Derechos Humanos A2 N2 PDF

Derechos Humanos
AO II NMERO
Director: Sebastin Alejandro Rey
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AO II - NMERO 2
Derechos Humanos
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL
Dr. Franco Picardi

DIRECCIN TCNICA DE FORMACIN E INFORMTICA JURDICO LEGAL
Dra. Mara Paula Pontoriero
ISSN: 2314-1603 Derechos Humanos Ao II - N 2 - Marzo 2013 Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A. Editado por la Direccin Tcnica de Formacin e Informtica Jurdico-Legal. Directora: Mara Paula Pontoriero Director Editorial: Sebastin Alejandro Rey Correo electrnico: ediciones@infojus.gov.ar Derechos Humanos y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. La legislacin, la jurisprudencia y los artculos de doctrina que integran esta publicacin se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar El contenido de la Revista expresa la opinin de sus autores y no necesariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Todos los derechos reservados. Prohibida su venta. Distribucin Gratuita. Se permite la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico, mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
II
Sebastin Alejandro Rey

Director
Alejandro Turyn - Fernando Valsangiacomo Blanco Juan Pablo Vismara

Secretarios de Redaccin
Pablo Barbuto - Ariel Bernal - Mara Laura Iseas Iaki Regueiro de Gicomi
Colaboradores
Consejo Acadmico
Vctor Abramovich Vctor Bazn Juliana Bravo Valencia Pablo Ceriani Cernadas Luciana Daz vila Guillermo Daz Martnez Marcos Ezequiel Filardi Leonardo Franco Lila Emilce Garca Alan Iud Nicols Laino Rodolfo Mattarollo Silvina Gonzlez Napolitano Mara Jos Lubertino Stella Maris Martnez Diego Morales Pedro Mouratian Alejo Ramos Padilla Marcelo Raffin Jos Ernesto Rey Cantor Fabin Salvioli Liliana Tojo Juan Antonio Travieso Carolina Varsky Jos Luis Zerillo Silvina Zimmerman
Editorial
El segundo nmero de la Revista de Derechos Humanos de Ediciones Infojus nuevamente explora los avances que han operado en el derecho internacional de los derechos humanos recientemente y se plantea la discusin de las problemticas que afectan a algunos grupos en situacin de vulnerabilidad, como son las personas que carecen de una vivienda adecuada, los pueblos indgenas, las personas migrantes y las mujeres que deciden practicarse un aborto no punible en la Argentina. En la seccin de Doctrina, en el artculo Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires? se analiza el reconocimiento que ha recibido el derecho a la vivienda adecuada en el derecho internacional y en el derecho interno, en relacin con los fallos Alba Quintana c/ GCBA y Q. C., S. Y. c/ GCBA. Lo novedosos de este texto radica en que pese a ser un estudio jurdico, hace referencia a uno de los requisitos principales al momento de evaluar una poltica pblica en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, como es la utilizacin del mximo de los recursos disponibles, y su aplicacin concreta al caso del derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad de Buenos Aires. Adems, en Estndares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Derecho a migrar en Argentina, Lila Garca propone un contenido del derecho a migrar en Argentina a partir de los aportes del Sistema Interamericano y del reconocimiento efectuado en la ley 25.871. La asignacin de un contenido especco al derecho a migrar le sirve a la autora para delinear el espacio entre la facultad del Estado argentino de jar su poltica migratoria y los lmites que se impuso al reconocer tal derecho, superando, en algunos aspectos, la proteccin internacional reconocida a las personas migrantes. Juan Pablo Vismara, por su parte, a propsito del fallo Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador de la Corte Interamericana, reexamina la cuestin del reconocimiento de derechos colectivos en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en especial, en relacin con los pueblos indgenas de las regin. Adems, estudia la consulta previa como garanta esencial para res-
Editorial VII
EDITORIAL
guardar los derechos de aquellas comunidades. Finalmente, en el artculo El caso 'pro familia': militancias y resistencias en torno al aborto legal, Cecilia Marcela Hopp aborda la problemtica de la judicializacin de las solicitudes de abortos no punibles. En particular, estudia las reacciones que se generaron con posterioridad al caso F., A. L s/ medida autosatisfactiva resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las distintas provincias y en la Ciudad de Buenos Aires, cuyas autoridades a nes de 2012 se negaron a dar cumplimiento a la sentencia del tribunal, lo que dio origen al fallo Pro Familia Asociacin Civil c/ GBCA y otros s/impugnacin de actos administrativos. Asimismo, se publica la primera parte de un Dossier sobre Informes Especiales de Organismos Internacionales. La nalidad obedece a que los operadores jurdicos tengan en cuenta los ltimos informes de diferentes rganos de proteccin de derechos humanos. En este sentido, se publican los anlisis del Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos: Detenciones y Debido Proceso (Pablo Ceriani Cernadas, Ana Gmez Salas y Agostina Hernndez Bologna); del Informe Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual (Comisin sobre temticas de gnero de la Defensora General de la Nacin); el Informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, de la Relatora sobre los Derechos de la Niez de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Mary Beloff, Diego Freedman y Martiniano Terragni); el Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas (Fernando Valsangiacomo Blanco); el Informe de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin del ao 2011 (Jos L. Zerillo); y el Informe Reparaciones por la violacin de la libertad de expresin en el sistema interamericano emitido por la misma Relatora (Carolina Casanovas) Por otra parte, la seccin Jurisprudencia Anotada trae comentarios a fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictados entre abril y agosto. Las temticas examinadas abarcan los derechos a la libertad personal y de conciencia y la negativa de recibir un tratamiento mdico, el derecho a la vida privada y familiar en diferentes aspectos la obligatoriedad de la vacunacin de los nios, los procesos de adopcin en Argentina, la realizacin de anlisis previos a la procreacin in vitro, el suicidio asistido y la libertad de contratacin en escuelas reVIII
EDITORIAL
ligiosas, las reformas procesales que afectan los sistemas penitenciarios, el juzgamiento y detencin de personas acusadas de cometer atentados terroristas, el derecho a la libertad de expresin, las restricciones a los derechos polticos de personas condenadas, el derecho a la libertad de prensa y al acceso a la informacin durante los procesos eleccionarios, el derecho a ser odo por un tribunal y su posible restriccin en sede administrativa, el aislamiento de pacientes con enfermedades mentales que se encuentran privados de su libertad, el derecho a un proceso equitativo y a la prohibicin de discriminacin. Tambin, se publican dos entrevistas. La primera, a Christof Heyns, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, que reexiona sobre las polticas de asesinatos selectivos de algunos Estados, el rol de las Naciones Unidas y las crticas que sus rganos reciben, el funcionamiento del Consejo de Derechos Humanos y del sistema africano de proteccin de derechos humanos y el proceso de justicia transicional en Sudfrica y las crticas que recibi la Comisin por la Verdad y la Reconciliacin. La segunda entrevista fue realizada a Susana Trimarco, Presidenta de la Fundacin Mara de los ngeles y militante en la lucha contra la trata de personas, quien brinda su opinin sobre esta problemtica en la Argentina, la nueva ley de prevencin y sancin de la trata de personas y asistencia a las vctimas, su rol en la investigacin de la desaparicin de su hija y las sensaciones que tuvo al escuchar la sentencia absolutoria de los imputados. Tambin menciona algunas propuestas para mejorar el combate de este delito tanto a nivel nacional y como provincial. Finalmente, se publican cuatro reseas bibliogrcas de libros de reciente divulgacin y diferentes novedades sobre derechos humanos.
El director
Editorial IX
ndice General
Doctrina
p. 1
Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires?
por SEBAsTIN ALEJANDRO REY...................................................................................................... p. 3
Estndares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Derecho a migrar en Argentina

por LILA GARCA......................................................................................................................... p. 39
Pueblos indgenas y derechos colectivos. La consulta previa como garanta esencial para el resguardo de los derechos indgenas. La nueva jurisprudencia de la Corte IDH..
por JUAN PABLO VIsMARA............................................................................................................ p. 77
El caso pro familia: militancias y resistencias en torno al aborto legal

por CECILIA MARCELA HOpp.......................................................................................................p. 101
Dossier sobre Informes Especiales de Organismos Internacionales (primera parte)

Estado de derecho o estado de excepcin? La detencin de migrantes en Estados Unidos segn el Informe de la CIDH
p. 129
por PABLO CERIANI CERNADAs, ANA GMEZ SALAs y AgOsTINA HERNNDEZ BOLOgNA.................... p. 131
Comentario al informe de la CIDH Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual
por COMIsIN sOBRE TEMTICAs DE gNERO DE LA DEFENsORA GENERAL DE LA NACIN................... p. 167
Resea del informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas

ndice General XI por MARY BELOFF, DIEgO FREEDMAN y MARTINIANO TERRAgNi..................................................... p. 205
Algunas consideraciones sobre el informe de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin 2011
por JOs L. ZERILLO...................................................................................................................p. 231
NDICE GENERAL
La posicin de garante del Estado frente a las personas privadas de la libertad. A propsito del Informe de la Relatora sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad
por FERNANDO J. VALsANgIACOMO BLANCO................................................................................p. 249
Algunos lineamientos del informe Reparaciones por la violacin de la libertad de expresin en el sistema interamericano
por CAROLINA CAsANOvAs......................................................................................................... p. 261
Jurisprudencia anotada
p.
275
Derecho a la libertad personal y de conciencia. Negativa a recibir un tratamiento mdico: CSJN, Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias, 1 de junio de 2012
por JUAN PAZOs....................................................................................................................... p. 277
Obligatoriedad de la vacunacin de nios. Derechos de los padres e inters superior del nio: CSJN, N. N. o D., v. s/ Proteccin y Guarda de Personas, 12 de junio de 2012
por GIULIANA DEL ROsARIO MUCCI MIgLIANO............................................................................... p. 283
Deciencias en el sistema penitenciario. Reformas procesales: Corte IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, Fondo reparaciones y costas, sentencia del 27 de abril de 2012, serie C N 241
por AgUsTN MOgNI y LUCA PENsO........................................................................................... p. 291
Rgimen de adopcin. Derecho a la proteccin de la familia y derechos del nio: Corte IDH, Caso Fornern e hija vs. Argentina, Fondo Reparaciones y Costas, sentencia del 27 de abril de 2012, serie C N 242
por ROsARIO MUOZ................................................................................................................p. 297
Atentados terroristas. Derecho a la integridad personal y condiciones de detencin: Corte IDH, Caso Daz Pea vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26 de junio de 2012, serie C N 244
por KATIA ROsENBLAT.................................................................................................................p. 323
Derecho a la libertad de expresin: TEDH, Frasila et Ciocrlan vs. Rumania, 10 de mayo de 2012
por PAULA A. PRADOs............................................................................................................... p. 329 XII
NDICE GENERAL
Educacin religiosa. Derecho a la vida privada y a la libertad de contratacin: TEDH, Aaire Fernndez Martnez vs. Espaa, 15 de mayo de 2012
por GERMN FELDMAN............................................................................................................... p. 335
Derechos Polticos. Restricciones a las personas condenadas: TEDH, Case of Scoppola vs. Italy, sentencia del 22 mayo de 2012
por PABLO A. GONZLEZ............................................................................................................p. 341
Procesos eleccionarios. Derecho a la libertad de prensa y al acceso a la informacin: TEDH, Case of Communist Party and others vs. Russia, sentencia del 9 de junio de 2012
por RODRIgO TRIsTN ROBLEs.................................................................................................... p. 347
Derecho a la proteccin de la vida privada y familiar. Posibles restricciones y lmites: TEDH, Case of Kuric vs. Slovenia (caso de los Izbrizani o Borrados), 26 de junio de 2012
por MARINA ChERTCOFF.............................................................................................................p. 355
Derecho a ser odo por un tribunal. Legitimidad de las restricciones administrativas: TEDH, Aaire Radeva vs. Bulgarie, sentencia del 3 de julio de 2012
por MARIsOL DORREgO..............................................................................................................p. 363
Derechos de las personas privadas de libertad. Aislamiento de pacientes con enfermedades mentales: TEDH, Munjaz vs. Reino Unido, sentencia del 17 de julio de 2012
por PAULA A. PRADOs............................................................................................................... p. 369
Derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la vida digna y al suicidio asistido: TEDH, "Case of Koch vs. Germany", 19 de julio de 2012
por PABLO A. GONZLEZ............................................................................................................p. 375
Derecho a un proceso equitativo. Prohibicin de discriminacin. Proteccin de la integridad fsica: TEDH, Aaire B. S. vs. Espagne, 24 de Julio de 2012
por KATIA ROsENBLAT.................................................................................................................p. 381
Derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la realizacin de anlisis previos a la procreacin in vitro: TEDH Aaire Costa y Pavan vs. Italie, 28 de agosto de 2012
por MARIsOL DORREgO............................................................................................................. p. 387
ndice General XIII
NDICE GENERAL
Entrevistas
p.
393
Entrevista a Christof Heyns.............................................................................................. p. 394 Entrevista a Susana Trimarco.......................................................................................... p. 400
Reseas bibliogrcas
Entregas y secuestros. El rol del Estado en la apropiacin de nios
p.
405
por MARA INs BEDIA...............................................................................................................p. 407
Anlisis dogmtico-jurdico de la tortura. La tortura en derecho internacional. La tortura como delito y como crimen contra la humanidad en derecho argentino y espaol
por IRENE V. MAsIMINO y FERNANDO DIEZ....................................................................................p. 411
Problemas actuales de derechos humanos, n 1

por ALEJANDRA IRENE LANNUTTI................................................................................................. p. 419
Introduccin al estudio de los derechos humanos

por BRIAN E. FRENkEL...............................................................................................................p. 427
Novedades
p. 435
XIV
Doctrina
Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires?

(1)
por SEBASTIN ALEJANDRO REY(2)
I | Introduccin
El 24 de abril de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante, CSJN) dict sentencia en un interesante caso contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA). All no slo j algunos alcances del contenido del derecho a la vivienda adecuada sino tambin cuestion duramente la lectura que ha venido dando en su jurisprudencia constante sobre la materia el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad (en adelante, STJ). En el presente trabajo se analizar, en un primer trmino, el reconocimiento que ha recibido el derecho a la vivienda adecuada en el derecho internacional, en la Constitucin Nacional y en la normativa de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (en adelante, CABA). Posteriormente, se esbozarn las principales lneas argumentativas de los fallos Alba Quintana c/ GCBA y Q. C., S. Y. c/ GCBA.
(1) Quisiera agradecer especialmente al Licenciado en Economa Pablo Lalanne por la asistencia para el anlisis de la informacin presupuestaria en materia de vivienda en la CABA. (2) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Magster en Derechos Humanos (UNLP). Doctorando en Derecho (UBA). Docente e Investigador (UBA). Secretario de la Defensora General de la Nacin.
Doctrina 3
SEBASTIN ALEJANDRO REY
Por ltimo, se har referencia a uno de los requisitos principales al momento de evaluar una poltica pblica en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, como es la utilizacin del mximo de los recursos disponibles, y su aplicacin concreta al caso del derecho a la vivienda adecuada en la CABA.
2 | El contenido del derecho a la vivienda adecuada en la normativa internacional, nacional y de la CABA(3)

A nivel normativo, el derecho a la vivienda adecuada ha sido reconocido en numerosos tratados e instrumentos internacionales, entre los que se destacan el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC),(4) la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer,(5) la Convencin sobre los Derechos del Nio(6) y la Carta de la Organizacin de Estados Americanos.(7) Por otra parte, este derecho est ntimamente relacionado con otros
(3) Para un anlisis ms completo del contenido del derecho a la vivienda adecuada en el derecho internacional, se recomienda ver DUBINskY, KARINA y LOsADA REvOL, IsAAs, El Derecho a una Vivienda Adecuada a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en www.infojus.gov.ar, 21 de octubre de 2011. (4) "Art. 11.1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento". (5) "Art. 14.2.h: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en las zonas rurales a n de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participacin en el desarrollo rural y en sus benecios, y en particular le asegurarn el derecho a () Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones". (6) "Art. 27.3: Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda". (7) "Art. 34: Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminacin de la pobreza crtica y la distribucin equitativa de la riqueza y del ingreso, as como la plena participacin de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, 4
EXiste Un dereCHo A lA ViViendA AdeCUAdA en lA CiUdAd AUtonoMA...
derechos humanos como, a modo de ejemplo, el derecho a la salud, a la vida digna, a la alimentacin y al agua. En el mbito internacional, el rgano que ha analizado con mayor detenimiento el contenido de este derecho ha sido el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, posiblemente porque el PIDESC sea la ms amplia, y quizs la ms importante, de todas las disposiciones sobre la materia. As, en su Observacin General N 4 seal que: el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte, a lo que agreg que el concepto de vivienda adecuada signica disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminacin y ventilacin adecuadas, una infraestructura bsica adecuada y una situacin adecuada en relacin con el trabajo y los servicios bsicos, todo ello a un costo razonable.(8) En este sentido, el Comit enumer una serie de aspectos que son inherentes al concepto de vivienda adecuada: a) "Seguridad jurdica de la tenencia: todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una proteccin legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutricin, entre los que se encuentran el agua potable, la energa para la cocina, la calefaccin y el alumbrado, instalaciones sanitarias y de aseo y de eliminacin de desechos. c) Gastos soportables: los gastos personales o del hogar que entraa la vivienda deberan ser de un nivel que no impidiera ni
entre otros, objetivos bsicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en dedicar sus mximos esfuerzos a la consecucin de las siguientes metas bsicas () k. vivienda adecuada para todos los sectores de la poblacin". (8) COMIT DE DEREChOs ECONMICOs, SOCIALEs y CULTURALEs, Observacin General N 4, "El derecho a una vivienda adecuada" (prr. 1 del art. 11 del Pacto), Sexto perodo de sesiones (1991), E/1992/23, prr. 7.
Doctrina 5
comprometiera el logro y la satisfaccin de otras necesidades bsicas. De ello se deriva que los Estados deben impedir niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres. Asimismo, deben crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, as como formas y niveles de nanciacin que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. d) Habitabilidad: en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del fro, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. e) Asequibilidad: los Estados deben conceder a los grupos en situacin de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda, garantizando cierto grado de consideracin prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los nios, los incapacitados fsicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas mdicos persistentes, los enfermos mentales, las vctimas de desastres naturales y las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres. De ello se deriva que tanto las disposiciones como la poltica en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos. f) Lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atencin de la salud, centros de atencin para nios, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos temporales y nancieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres. g) Adecuacin cultural de la vivienda que asegure los servicios tecnolgicos modernos".(9)
(9) COMIT DE DEREChOs ECONMICOs, SOCIALEs y CULTURALEs, bid, prr. 8. La CIDH entendi que una vivienda adecuada debe estar dotada de los servicios bsicos mnimos, as como de 6
Para el Comit no quedan dudas de que los Estados deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concedindoles una atencin especial. Las polticas y la legislacin, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneciar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los dems.(10) Finalmente, seal que los Estados deberan asegurar que una proporcin sustancial de la nanciacin se consagre a crear condiciones que conduzcan a un nmero mayor de personas que adquieren vivienda adecuada.(11) Por otra parte, no debe olvidarse que al derecho a la vivienda se le aplican los mismos estndares que al resto de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Por ende, si bien se rige por los principios de progresividad, al estar sujeto a la disponibilidad de los recursos estatales, y no de regresividad, lo cierto es que los Estados Partes asumen una obligacin mnima inderogable destinada a asegurar la satisfaccin de, por lo menos, ciertos niveles esenciales de cada uno de los derechos all previstos, pues sin esta obligacin mnima el PIDESC carece de su razn de ser.(12) En otro orden de ideas, en el mbito interno, a nivel nacional, el derecho a una vivienda adecuada tiene reconocimiento constitucional tanto por la incorporacin con jerarqua de los instrumentos internacionales de derechos humanos del art. 75, inc. 22, como por el reconocimiento expreso estipulado en el art. 14 bis del derecho al acceso a una vivienda digna. Finalmente, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el derecho a la vivienda se encuentra estipulado en el art. 31 de su Constitucin en los siguientes trminos:
agua limpia y servicios sanitarios. Ver CIDH. "Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay", Fondo Reparaciones y Costas, sentencia 17/06/2005, serie C N 125, prr. 164. (10) COMIT DE DEREChOs ECONMICOs, SOCIALEs y CULTURALEs, bid, prr. 11. (11) bid, prr. 19. (12) Ver COMIT DE DEREChOs ECONMICOs, SOCIALEs Y CULTURALEs, Observacin General N 3, "La naturaleza de las obligaciones de los Estados Partes (art. 2, prr. 1 del Pacto)", E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, prr. 10. Doctrina 7
la Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hbitat adecuado. Para ello: 1. Resuelve progresivamente el dcit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crtica y con necesidades especiales de escasos recursos. 2. Auspicia la incorporacin de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integracin urbanstica y social de los pobladores marginados, la recuperacin de las viviendas precarias y la regularizacin dominial y catastral, con criterios de radicacin denitiva. 3. Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones. Asimismo, el art. 20 vincula el derecho a la vivienda con el derecho a la salud integral, y el art. 40 destaca que la CABA promueve el acceso de la juventud al empleo, vivienda, crditos y sistema de cobertura social. En el mbito de la Ciudad, esta normativa se complementa con los decretos 690/2006 y 960/2008 que establecen el Programa Atencin para Familias en Situacin de Calle, que asiste a las familias o personas que estn en situacin de calle efectiva y comprobable, entendindose por tal, a aqullas que se encuentren en forma transitoria sin vivienda o refugio por desalojo u otras causas. Adems, los beneciarios deben reunir las siguientes condiciones: a) ser residente de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con una antigedad mnima de dos (2) aos; b) poseer ingresos menores a la lnea de pobreza jada por el Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC) u organismo local competente que se establezca; c) presentar la documentacin exigida por las normas reglamentarias del decreto a n de acreditar los requisitos necesarios para acceder al Programa; y d) estar inscriptos en el Registro nico de Beneciarios".(13)
(13) Decreto 690/2006 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 11. 8
El art. 6 del decreto 690/2006 dispone que: [e]l otorgamiento del subsidio creado por el presente decreto estar sujeto a la disponibilidad de recursos del ejercicio presupuestario que corresponda. Finalmente, el art. 3 del decreto 960/2008 establece que el subsidio creado consiste en la entrega de un monto de hasta $ 4200, el que puede ser otorgado en seis cuotas iguales y consecutivas de hasta $ 700 cada una, pudiendo la autoridad de aplicacin ampliar el presente subsidio inclusive en una suma adicional de $ 2800, pagadera en hasta cuatro cuotas iguales y consecutivas de $ 700 cada una, en los casos particulares que, a criterio de aqulla, ameriten la mencionada extensin, en orden a la persistencia de la situacin que en su momento motivara la entrega del benecio. En el caso de aquellos grupos familiares, cuyo seno est conformado por alguna persona con necesidades especiales, la autoridad de aplicacin podr jar el monto mximo a percibir mensualmente, el que no podr exceder el lmite mensual jado. La autoridad de aplicacin podr asignar asimismo prioridades en el otorgamiento del benecio y eventualmente extender los plazos previstos para el subsidio, de modo de atender reclamos segn las particulares situaciones que puedan acaecer, teniendo presente el cumplimiento de las metas presupuestarias proyectadas anualmente.
3 | El derecho a la vivienda adecuada en la CABA en la jurisprudencia reciente del Superior Tribunal de Justicia
En mayo de 2010, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dict el fallo Alba Quintana, Pablo c/ GCBA,(14) donde j la interpretacin que deba darse al derecho a la vivienda adecuada en el mbito local. Esta jurisprudencia ha sido luego citada en numerosos precedentes de dicho tribunal como se ver al analizar, en el apartado 4, el fallo que dio origen a la sentencia de la Corte Suprema.
Doctrina 9
(14) STJ, Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, 12/05/2010.
El Sr. Pablo Alba Quintana interpuso accin de amparo contra el GCBA a n de que se lo incorporara al programa habitacional actualmente vigente. El amparista tena 41 aos de edad, era tratado por una afeccin cardaca, reciba comida en un comedor de la CABA y sus nicos ingresos provenan de eventuales changas que no le alcanzaban para lograr su sustento. Por ello, haba recibido el total del subsidio habitacional previsto en el decreto 690/2006 $4500, con el cual abon la habitacin de un hotel. Al vencerse dicho subsidio, solicit verbalmente su extensin, pero se le indic que ello no era posible. Luego de que en primera instancia y en la Cmara se declarase la inconstitucionalidad de la determinacin de plazos de vigencia de los programas de asistencia habitacional, en tanto la vigencia deba supeditarse estrictamente a la continuidad o no de las causas que fundaron la inclusin de los beneciarios en los programas, el STJ deba dar una solucin denitiva a la cuestin. Los jueces Ana Mara Conde y Luis Lozano consideraron que corresponda revocar la sentencia impugnada, partiendo de que el resultado que la Constitucin local pone a cargo del Estado no es de cumplimiento instantneo. La sola circunstancia de que prev prioridades personas que padecen pobreza crtica, necesidades especiales con pocos recursos, viviendas precarias o marginacin implica que el constituyente asumi que los recursos son escasos y, por tanto, deben ser distribuidos segn criterios transparentes que brinden apoyo antes a quienes tienen ms necesidad.(15) Siguiendo lo establecido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en sus Observaciones Generales 3 y 9, recordaron que los recursos disponibles limitan la progresividad en el cumplimiento pleno de los compromisos emergentes del PIDESC. Por ende, para no violar el tratado, cada estado debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar el mximo de los recursos que estn a su disposicin para satisfacer sus obligaciones. De ello se deriva para los magistrados que la Ciudad de Buenos Aires no est obligada a proporcionar vivienda a cualquier habitante del pas, o incluso del extranjero, que adolezca de esa necesidad.
(15) bid, consid. 4. 10
Su obligacin se concreta en jar programas y condiciones de acceso a una vivienda, dentro de las capacidades que sus posibilidades le permitan conforme el aprovechamiento mximo de los recursos presupuestarios disponibles.(16) Adoptando un criterio similar al que parecera haber utilizado la CIDH en el "Caso Cinco Pensionistas vs. Per",(17) los jueces consideraron que no cabe medir la mejora segn lo que toque a cada individuo, sino que debe serlo globalmente para toda la poblacin. Tampoco cabe pensar separadamente los derechos contemplados en el PIDESC sino que hay que pensarlos en conjunto, segn se desprende que los recursos disponibles lo son para el conjunto.(18) Otro tema que se discute en este caso es el rol del Poder Judicial como garante de los derechos humanos. Para los jueces incumbe primariamente al Poder Legislativo establecer cules son los recursos disponibles y, adems, nada asegura mejor que una medida legislativa la igualdad en la distribucin de benecios.(19) Los magistrados consideraron que: no corresponde al Poder Judicial seleccionar polticas pblicas ni expedirse en torno a su idoneidad o conveniencia. Mucho ms evidente surge la falta de medios para asumir tal tarea. Esos medios faltan precisamente porque no atae al Poder Judicial asumir la misin de elaborar un plan de gobierno. La ausencia de representatividad de los rganos permanentes del Poder Judicial no es el nico ni el principal motivo por el cual los jueces no estn llamados a cumplir la misin enuncia-
(16) bid, consid. 5.2. (17) Para el Tribunal interamericano, el desarrollo progresivo se debe medir en funcin de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situacin general prevaleciente. CIDH, "Caso Cinco Pensionistas vs. Per", Fondo, sentencia del 28/02/2003, serie C N 98, prr. 147. Doctrina 11 (18) STJ, Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, 12/05/2010, consid. 5.5. (19) bid, consid. 5.7.
da. En realidad, si los temas propuestos pudieran ser resueltos por los jueces, los efectos de la cosa juzgada implicaran que las polticas de Estado dispuestas, en esta hiptesis por los jueces, adquiriran la estabilidad propia de ese instituto. Ello, claro, resulta incompatible con la mutabilidad que debe tener en nuestro sistema la seleccin de las polticas pblicas, por ello depositada en el legislador. Dispuesta la afectacin de recursos por los jueces, el compromiso quedara petricado en el tiempo, al margen de la realidad presupuestaria y de la eleccin que en ese terreno el sistema democrtico atribuye al rgano representativo.(20) En cuanto al anlisis de la progresividad del goce del derecho y la prohibicin de regresividad, los jueces insistieron con que no se pude examinar en el caso concreto de una persona y que el decreto 960/2008 aument el importe del subsidio habitacional, lo que sera la prueba de un aumento de los recursos destinados a garantizar la vivienda y resolver progresivamente el dcit habitacional.(21) Por ltimo, la cuestin ms controversial del fallo es la interpretacin que los jueces dieron al requisito mnimo de garanta del derecho a la vivienda adecuada que todos los Estados deben cumplir, cualquiera sea su situacin econmica. Para Conde y Lozano, la satisfaccin de, por lo menos, niveles esenciales de cada uno de los derechos en lo relativo a la vivienda implica acceder a abrigo y vivienda bsicos. A partir de una interpretacin de las versiones en ingls y francs de la Observacin General del Comit donde se utilizan los trminos shelter and housing y logement, concluyeron que el parador estatal destinado a brindar abrigo aparece como la expresin mnima del derecho a la vivienda.(22) Por lo tanto, el GCBA se encontrara nicamente obligado a brindarle a quienes se encuentran bajo su jurisdiccin la proteccin de un techo o albergue bsico, pero eso no equivale a solventarle una vivienda.(23)
(20) bid, consid. 7. (21) bid, consid. 14. (22) bid, consid. 5.9. (23) bid, consid. 12. 12
El juez Jos Osvaldo Cass tambin contribuy al voto mayoritario, compartiendo muchos de los argumentos de sus colegas. En el considerando ms controversial de su voto agreg que: como solucin coyuntural y para dar satisfaccin al estndar mnimo de un techo que reclama el plexo internacional de tratados sobre derechos humanos y conjurar la situacin de calle, en la Ciudad de Buenos Aires se han habilitado paradores nocturnos y hogares para personas con necesidades especiales. En los primeros, se comprende a hombres solos, mayores de edad y mujeres mayores de edad con o sin hijos menores que se encuentren en situacin de calle, sin recursos, que requieren solucin provisoria con carcter de emergencia, ofreciendo pernocte nocturno, cena, ducha, desayuno y asesoramiento profesional durante la estada, exibilizando las condiciones de admisin para la atencin de una poblacin vulnerable; en los segundos, se abarca a personas mayores con necesidades especiales y padre/madre, solas/os, con nias/os con necesidades especiales, ofreciendo alojamiento en hogares de veinticuatro horas, realizando un trabajo de revinculacin familiar y comunitaria de las personas beneciarias mediante un equipo profesional capacitado en la temtica. Tambin, en el caso de hombres mayores hasta sesenta aos y mujeres mayores de hasta sesenta aos, solos o con hijos mayores de edad, se ofrece alojamiento, previa admisin, brindando techo y un mbito de contencin con albergue, comida, atencin y tratamiento profesional, como un canal articulador orientado a la reinsercin social de aquellos que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad socioeconmica".(24) Si bien los aspectos ms criticables de este pronunciamiento sern desarrollados en el apartado 4, merece detenerse en una cuestin que la jueza Alicia Ruiz destac en su voto disidente: el modo de analizar la prohibicin de regresividad en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A diferencia de los dems magistrados, Ruiz consider que posibilita el goce y exigibilidad de los derecho sociales, cuanto menos en
(24) bid, consid. 7, el destacado me pertenece.
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el nivel que se hubiera alcanzado en un momento determinado. Ahora, en el marco de un caso judicial, el test de regresividad debe contemplar, necesariamente, la situacin particular del afectado.(25) En igual sentido, Costante seala que la regresividad no debe ser analizada globalmente en relacin con toda la poblacin sino teniendo en consideracin la poblacin cuya situacin desigual es merecedora de reconocimiento y tutela normativa como sujeto de atencin primaria.(26) Si bien esta cuestin no ha sido an extensamente analizada por los tribunales internacionales de derechos humanos, entiendo que la prohibicin de regresividad que tantas dudas genera en la doctrina cuando se la quiere aplicar a un derecho econmico o social de una persona determinada, sera aceptada sin dubitaciones si se plantease la regresividad en el goce de un derecho civil o poltico de una persona. Por ende, entiendo que la interpretacin que obliga a analizar los criterios de progresividad y no regresividad en relacin a la totalidad de los derechos econmicos, sociales y culturales y de la poblacin de un Estado en su conjunto genera una distincin entre los distintos derechos humanos que afecta su carcter de indivisibles y jerrquicamente iguales,(27) cuestin que se encuentra fuera de discusin luego de la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 y que va ms all de la propia redaccin del PIDESC. Adems, la pretendida distincin de los derechos civiles y polticos con respecto a los derechos econmicos, sociales y culturales en funcin del supuesto carcter de obligaciones negativas del primer gnero de derechos y de obligaciones positivas que deben solventarse con recursos del erario pblico de los segundos, se ha demostrado que es falsa. Como destacan Courtis y Abramovich, ambas categoras de derechos contienen obligaciones positivas y negativas por parte del Estado.(28) En igual
(25) bid, consid. 4. (26) COsTANTE, LILIANA B., Sobre el derecho humano a la vivienda a propsito del lamentable fallo del TSJ en el caso Alba Quintana, Revista Institucional de la Defensa Pblica de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ao 1, n 1, p. 83. (27) "Acta Final de la Declaracin y Programa de Accin de la Conferencia de Viena", A/ Conf. 157/23, 12 de julio de 1993, prr. I.5. (28) ABRAMOvICh, VCTOR y COURTIs, ChRIsTIN, Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales, en Martn Abreg y Christian Courtis, La Aplicacin de los Tratados sobre 14
sentido, Holmes y Sunstein arman que todos los derechos y libertades dependen de la accin vigorosa del Estado: no pueden protegerse ni hacerse cumplir sin fondos pblicos.(29)
4 | El derecho a la vivienda adecuada en la CABA en la jurisprudencia reciente de la CSJN

En abril de 2012, poco menos de dos aos despus del leading case Alba Quintana, la CSJN tuvo que resolver un amparo contra el GCBA en materia de vivienda. El caso contena algunas particularidades que lo hacan muy atrayente a los nes de establecer un estndar del Mximo Tribunal argentino sobre los alcances de este derecho. Sonia Yolanda Quisbeth Castro es una mujer de nacionalidad boliviana que hace ms de una dcada que vive en nuestro pas y tiene un hijo de seis aos que padece una patologa congnita de tipo neurolgico que se denomina "encefalopata no evolutiva", que afecta gravemente su desarrollo intelectual. En funcin de ello, el nio sufre un severo retraso en el aspecto cognitivo y tiene defectos auditivos y visuales, por lo que requiere atencin constante para deambular, alimentarse, vestirse y comunicarse con los dems. Tanto en el Juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA como en la Cmara del mismo fuero se hizo lugar a la accin de amparo ordenndole al Estado demandado que provea un subsidio que les permita, a la actora y a su grupo familiar, abonar en forma ntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesidad ha cesado. Empero, esa decisin fue revocada por el Superior Tribunal de Justicia local, que remiti por analoga a las cuestiones debatidas y resueltas en la causa Alba Quintana.
(29) HOLMEs, STEphEN y SUNsTEIN, CAss R., The Cost of Rights. Why Liberty depends on Taxes, Norton & Company, Inc., New York - Londres, 1999, versin digital traducida al espaol, pp. 15/17.
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Derechos Humanos por los Tribunales Locales, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 1997, pp. 283/350.
Luego de celebrar audiencias pblicas donde todas las partes concurrieron ante el Tribunal para brindar informacin sobre los aspectos medulares del caso, la CSJN decidi revocar la sentencia apelada y ordenar al GCBA que garantice a la actora, aun en forma no denitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patologa que presenta el nio, sin perjuicio de contemplar su inclusin en algn programa de vivienda en curso o futuro para la solucin permanente de la situacin de excepcional necesidad planteada. Asimismo, y hasta tanto la demandada cumpla con lo ordenado, dispuso mantener la medida cautelar el otorgamiento del subsidio. Todas las partes haban reconocido que la actora y su hijo son habitantes y residentes de la CABA, y que su situacin personal, econmica y social no les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar para vivir, con las condiciones mnimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad fsica, psquica y moral. Tambin reconocieron que si no se encontrara vigente la medida cautelar otorgada en la causa judicial, la actora y su hijo tendran que estar viviendo en las calles de la ciudad. El Mximo Tribunal encontr en el carcter de personas pertenecientes a grupos en situacin de vulnerabilidad de los amparistas una llave para resolver el caso en su favor. En efecto, la CSJN destac que la reforma operada en 1994 reforz el mandato constitucional de tutela para situaciones de vulnerabilidad como la que es objeto de examen al advertir que el Congreso debe legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen (...) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios (...) y las personas con discapacidad (...) (art. 75, inc. 23, prr. 1). A ello deba sumarse el deber especial de proteccin que surge de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Por lo tanto, para la CSJN, el caso en examen no slo es un simple supuesto de violacin al derecho a una vivienda digna pues involucra a un nio discapacitado que no slo exige atencin permanente sino que ade16
ms vive con su madre en situacin de calle. Entran aqu tambin en juego aspectos relativos a la situacin en la sociedad de los discapacitados y la consideracin primordial del inters del nio que la Convencin sobre los Derechos del Nio impone a toda autoridad pblica en los asuntos concernientes a ellos, que no es admisible que pueda resultar notoriamente dejado de lado por la demandada.(30) En este sentido, la CIDH en el "Caso Yatama vs. Nicaragua" destac el carcter fundamental que posee el principio de igualdad y no discriminacin para la salvaguardia de los derechos humanos, tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin de no introducir o eliminar de su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, combatir las prcticas de ese carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.(31) Para el Tribunal interamericano, los Estados deben adoptar las medidas armativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.(32) Los restantes fundamentos del fallo coinciden en su mayora con el voto en disidencia de la jueza Alicia Ruiz en Alba Quintana. En cuanto al desarrollo progresivo del derecho a la vivienda y el rol del Poder Judicial y la posible injerencia en funciones de los otros poderes del Estado, la CSJN consider que la operatividad del derecho a la vivienda. signica que, en principio, su implementacin requiere de una ley del Congreso o de una decisin del Poder Ejecutivo que provoque su implementacin. Ello es as porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y
(30) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, 24/04/2012, consid. 15. (31) Ver CIDH, Caso Yatama vs. Nicaragua", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 23/06/2005, serie C, N 127, prr. 185 y Caso Lpez lvarez vs. Honduras", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 01/02/2006, serie C, N 141, prr. 170. (32) CIDH, Caso de la Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 08/09/2005, serie C, N 130, prr. 141.
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otros, as como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relacin compleja entre el titular de la pretensin, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en denitiva, soporta la carga y reclama de otros derechos. Por esta razn, esta Corte no desconoce las facultades que la Constitucin le asigna tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo locales, en el mbito de sus respectivas competencias, para implementar los programas o alternativas destinadas a hacer operativo el derecho a la vivienda y al hbitat adecuado. Es incuestionable que no es funcin de la jurisdiccin determinar qu planes concretos debe desarrollar el gobierno.(33) Sin embargo, la Corte Suprema destaca que una caracterstica de los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, como sera el derecho a la vivienda, es que estn sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Ello implica que sin perjuicio de las decisiones polticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantas mnimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. Esta interpretacin permite hacer compatible la divisin de poderes, la discrecionalidad poltica del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mnimas de los sectores ms desprotegidos cuando stos piden el auxilio de los jueces.(34) Similar posicin sostiene el juez Pettrachi en su voto en tanto arma que: ...el Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad con respecto a qu medidas o polticas son ms oportunas, convenientes o ecientes para implementar el derecho de acceso a una vivienda digna. Por ese motivo () las polticas de acceso a la vivienda pueden variar o jar prioridades segn las distintas necesidades y capacidades de los habitantes, e incluso exigir algn tipo de contraprestacin a quienes puedan proporcio(33) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, , 24/04/2012, consid. 11. (34) bid, consid. 12. 18
narla. En particular, cabe resaltar cuando se trata de personas que estn en condiciones de trabajar, la exigencia de un aporte ya sea en dinero o en trabajo no slo resulta constitucionalmente vlida sino que, adems, contribuye a garantizar otros derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y el derecho a procurarse la satisfaccin de las necesidades bsicas y vitales mediante el propio trabajo.(35) Si bien comparto la idea de que es el Poder Legislativo y no el Judicial el responsable de decidir la manera en que se deben garantizar los derechos, toda vez que all se expresan los distintos sectores de la sociedad, la funcin de revisin judicial que desarrollan los jueces al garantizar el ejercicio de los derechos frente a las mayoras tiene una gran utilidad. Como destacan Abramovich y Courtis, si bien el Poder Judicial es el menos adecuado de los poderes del Estado para realizar planicaciones de poltica pblica, una sentencia puede constituir un vehculo importante para canalizar hacia los poderes polticos las necesidades de la agenda pblica.(36) De esta manera, un pronunciamiento de la CSJN sobre los alcances del derecho a la vivienda ayuda a promover la deliberacin democrtica al dirigir la atencin pblica a intereses que de otra manera seran ignorados en la vida poltica diaria.(37) En igual sentido, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales advirti que: [a]unque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. Laadopcin de una clasicacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por
(35) bid, voto del juez Pettrachi, consid. 11. (36) ABRAMOvICh Vctor y COURTIs Christian, op. cit., pp. 300 y 301. (37) Ntese que el anlisis que aqu propongo obedece al tipo de derecho que se analiza y la necesidad de remediar por va judicial la ausencia de poltica pblica de los otros poderes, mas la intervencin del Poder Judicial debera ser mucho menor en casos donde los otros dos poderes del Estado efectivamente se estn ocupando de la garanta de los derechos constitucionales.
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denicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.(38) Adems, nuestro Mximo Tribunal ha recogido favorablemente la doctrina del control de convencionalidad desarrollada por la CIDH a partir del "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile" del 2006, por lo que los jueces deben velar porque los efectos de las disposiciones de la CADH no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y n.(39) Por ende, de conformidad con los principios del derecho internacional, si los jueces no garantizan el derecho a la vivienda adecuada en un caso concreto, su sentencia puede generarle al Estado responsabilidad internacional. La parte ms sustancial del fallo de la CSJN se relaciona con los requisitos mnimos que debe reunir el derecho a una vivienda adecuada. Toda vez que el propio Estado demandado a travs de la declaracin de la entonces Ministra de Desarrollo Social y actual Vice-Jefa de Gobierno, Mara Eugenia Vidal reconoci que el GCBA careca de un programa para otorgar una vivienda denitiva a personas en una situacin extrema como la de la actora que estaba imposibilitada de acceder a las lneas de crdito previstas por carecer de un ingreso mnimo que supere los $2000, la asistencia para este sector se limitaba al alojamiento en hoga(38) COMIT DE DEREChOs ECONMICOs, SOCIALEs Y CULTURALEs, Observacin General N 9, "La aplicacin interna del Pacto", 19 perodo de sesiones (1998), prr. 10. (39) CSJN, Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad, Fallos: 330:3248, consid. 21 y, ms recientemente, Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios, 27/11/2012. Para un mayor anlisis del contenido de la doctrina de control de convencionalidad, ver REY, SEBAsTIN A., Juicio y castigo. Las obligaciones de los estados americanos y su incidencia en el derecho argentino, Bs. As., Editores del Puerto, 2012, pp. 329/334 y REY, SEBAsTIN A., La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y su recepcin de la doctrina interamericana del control de convencionalidad, en Jurisprudencia Argentina, en prensa. 20
res o paradores o, en su defecto, en el ofrecimiento de un programa como el previsto en el decreto 690/2006 y sus modicatorios, que tiene un plazo de duracin mximo de diez meses, slo renovable mediante sentencia judicial, aun cuando la situacin que origin el otorgamiento del benecio no se hubiera modicado. Para la CSJN [e]ste men de soluciones brindado por la demandada para dar cumplimiento a la manda contemplada en los arts. 14 bis CN y 31 de la Constitucin local aparece como insuciente para atender la particular situacin de la actora.(40) Considero que aqu radica una de las crticas ms acertadas al fallo Alba Quintana. Porque para los jueces Lozano, Conde y Cass el ltimo con una descripcin neutra de los paradores que discrepa con la realidad que cualquier persona puede comprobar si los visit en alguna oportunidad en horas de la noche garantizando paradores para toda la poblacin de la CABA, el Estado estara respetando el derecho a la vivienda adecuada dada la escasez de recursos.(41) Sin embargo, la CSJN sostuvo que las condiciones edilicias de estos lugares que carecen de habitaciones o baos privados y alojan a ms de una familia no resultan adecuadas para la patologa del nio que ha sufrido graves afectaciones en su salud y su desarrollo evolutivo como consecuencia de haberse alojado en hoteles con baos y cocinas comunes. Adems, el Defensor ante la Corte, Dr. Julin Langevn, destac que el nio no poda masticar debido a que la madre no cuenta con una cocina donde pueda elaborar los alimentos y que por compartir el bao en otras oportunidades contrajo hepatitis A. Por ende, haca sus necesidades en un tacho en la habitacin.
(40) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, 24/04/2012, consid. 13. (41) La selectividad en el ingreso y la uniforme composicin de clase que tiene el Poder Judicial ha generado muchas crticas desde antao. Ello implica que, en muchas ocasiones, resulte chocante que alguien que no pertenece a la misma clase social que aquel que solicita, se reconozca un derecho encontrndose en una situacin de extrema vulnerabilidad, tenga que resolver sobre una situacin fctica a la que nunca estuvo o estar expuesto. Ms all de lo sealado, que magistrados que cobran aproximadamente $70.000 de sueldo neto mensualmente consideren que enviar a una persona a un parador garantiza su derecho a la vivienda adecuada, puede resultar indignante para cualquier persona con un poco de conciencia social.
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En su voto el juez Pettrachi categricamente consider que: la red de paradores estatales que provee la Ciudad de Buenos Aires es una mnima contencin que no puede ser razonablemente equiparada a una vivienda digna; tanto es as que la propia ley local 3706 considera en situacin de calle a los hombres o mujeres adultos/as o grupo familiar, que habiten en la calle o espacios pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en forma transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red de alojamiento nocturno (art. 2). El magistrado agreg que: se trata de lugares transitorios donde las personas deben, generalmente, solicitar una plaza en forma diaria y en horarios determinados, por lo que podran llegar a quedarse sin lugar. Tampoco permiten mantener la unidad familiar ya que, en su mayora, no admiten hombres, mujeres y nios en el mismo establecimiento. Finalmente, destac que: los paradores tampoco resultan sucientes en nmero para albergar, siquiera transitoriamente, al total de las personas sin techo de la Ciudad de Buenos Aires. Segn los dichos de la propia demandada, existen 7 paradores estatales, ms otros tantos privados con los que el Estado local tiene convenio. Estos cuentan, aproximadamente, con un total de 1600 plazas. Sin embargo, son 7000 personas por ao las que solicitan el subsidio, de las que actualmente 4500 estn cobrando el benecio por haber acreditado carecer de ingresos sucientes para costear una vivienda.(42) Por otra parte, la CSJN entendi que el subsidio creado en el decreto 690/2006 tampoco brinda una respuesta que atienda sucientemente a la situacin de los amparistas, toda vez que no slo no constituye una solucin denitiva al problema habitacional de este grupo familiar en situacin de extrema vulnerabilidad sino que se limita a brindar un paliativo temporal, cuyo monto, en este supuesto, fue considerado insuciente por los magistrados intervinientes para atender a las necesidades del caso. Incluso,
(42) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, 24/04/2012, voto del juez Pettrachi, consid. 14. 22
el Tribunal desliza que si el GCBA tuviese una planicacin coordinada y adecuada estara erogando menos dinero que el otorgado por la medida cautelar.(43) Por lo tanto, el Tribunal concluy que: el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan a la seora Quisbeth Castro y su hijo no es suciente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mnimas necesidades que la situacin del grupo familiar demandante requiere. Si bien puede admitirse que no hay una nica manera de responder al derecho de vivienda, lo cierto es que las alternativas implementadas por el GCBA no dan una respuesta adecuada, denitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afrontar la recurrente.(44) El otro aspecto central del fallo consiste en la discusin sobre los recursos destinados por el GCBA a garantizar el derecho a la vivienda adecuada. En efecto, la defensa del GCBA consisti en que el presupuesto es inelstico y, por esa razn, cada uno de los casos va chocando contra la limitacin presupuestaria que establece la ley local. El anlisis a realizar en estos casos es similar al desarrollado por la jueza Ruiz en Alba Quintana, donde el actor que reciba un subsidio por parte del Estado haba tenido una mejora temporal (pero precaria) de sus condiciones habitacionales, pero el nivel de goce del derecho a la vivienda
(43) La CSJN destaca que el GCBA paga por una habitacin bsica en un hotel en el barrio de Floresta valores que exceden a los requeridos en el mercado inmobiliario por el alquiler de un departamento de dos ambientes en el mismo barrio. El juez Pettrachi tambin sostiene que las medidas adoptadas por la demandada revelan que los recursos con que cuenta el gobierno local han sido utilizados de manera irrazonable desde el punto de vista econmico, toda vez que la modalidad elegida para enfrentar la emergencia habitacional resulta una de las alternativas ms onerosas del mercado y, sin embargo, slo otorga a sus beneciarios paliativos parciales e inadecuados. Esta cuestin merecera un anlisis ms profundo sobre los negocios existentes en materia de convenios del GCBA con diferentes hoteles familiares. (44) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, 24/04/2012. Doctrina 23
fue retrocediendo al punto que lleg a suprimirse por completo cuando le retiraron el subsidio. En este contexto, el Estado deba justicar por qu sus recursos no le permitan seguir atendiendo las necesidades de quienes reclaman judicialmente por la afectacin de un derecho constitucional bsico, como es el de la vivienda digna.(45) Esa circunstancia no se haba probado en el caso Alba Quintana, dado que el GCBA no demostr la imposibilidad de continuar asistiendo al actor, ms all de ciertas referencias generales y laxas de ndole presupuestaria. En este sentido, la obligacin de desarrollar progresivamente los derechos econmicos, sociales y culturales que surge del art. 2 del PIDESC est ntimamente relacionada con el compromiso de los Estados de adoptar medidas hasta el mximo de los recursos de que disponga. Para la jueza Ruiz, en Alba Quintana, el GCBA no ha demostrado que hubiera destinado el mximo de los recursos de que dispone. Y, una remisin genrica e infundada a la clusula de disponibilidad de recursos no satisface el requisito indicado ya que carece de seriedad y no est sustentada en pruebas. El GCBA debi probar que no sub-ejecut las partidas correspondientes a los programas de vivienda, o bien que esas partidas ya haban sido asignadas a otros beneciarios, o bien acreditar que prioriz la atencin de polticas pblicas destinadas a la proteccin de los derechos y dar razones sucientes para habilitar un juicio de ponderacin entre las distintas polticas pblicas involucradas.(46) En el caso de la seora Quisbeth Castro y su hijo, citando al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la CSJN arm que: "[a]unque se demuestre que los recursos disponibles son insucientes, sigue en pie la obligacin del Estado Parte de velar por el disfrute ms amplio posible de los derechos econmicos, sociales y culturales, habida cuenta de las circunstancias reinantes (...) los Estados Partes tienen el deber de proteger a los miem (45) STJ, Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, 12 /05/010, disidencia de la jueza Ruiz, punto 5. (46) bid, punto 7. 24
bros o grupos ms desfavorecidos y marginados de la sociedad aun en momentos de limitaciones graves de recursos, adoptando programas especcos de un costo relativamente bajo.(47) El Comit tambin advirti que en el caso de que un Estado aduzca limitaciones de recursos, se deben considerar una serie de criterios objetivos para examinar el argumento entre los que vale mencionar el nivel de desarrollo del pas; la situacin econmica del pas en ese momento, teniendo particularmente en cuenta si atraviesa un perodo de recesin econmica; y si el Estado intent encontrar opciones de bajo costo. En este contexto, la CSJN entendi que el argumento de la utilizacin de los mximos recursos disponibles parece subordinado a un anlisis integral por parte de la Ciudad de la asignacin de sus recursos presupuestarios, que no podr prescindir de la obligacin primera que surge de los tratados a los que se comprometi la Argentina, que es dar plena efectividad a los derechos reconocidos en sus textos. Por lo tanto, la CSJN concluy que: aun cuando el esfuerzo econmico estatal es considerable, no parece ser el resultado de un anlisis integral para encontrar la solucin ms eciente y de bajo costo, en los trminos que recomienda el Comit citado de Naciones Unidas; tampoco parece ser el adecuado para garantizar la proteccin y la asistencia integral al nio discapacitado que, conforme los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta materia, constituye una poltica pblica del pas. En igual sentido, los Principios de Limburgo sealan que la obligacin del logro progresivo existe independientemente de cualquier aumento de recursos, en tanto requiere de una utilizacin ecaz de los recursos de que se disponga.(48)
(48) "Principios de Limburgo sobre la Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales", Masstricht, 2-6 de junio de 1986, principio 23.
Doctrina 25
(47) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, 24/04/2012, consid. 14.
El juez Pettrachi aadi que la demandada debera haber acreditado, por lo menos, que los recursos con que cuenta el Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al mximo nivel posible; y que la organizacin y distribucin del presupuesto ha tenido en cuenta la prioridad que la Constitucin asigna a la satisfaccin de los derechos fundamentales. Sin embargo, el GCBA no cumpli siquiera mnimamente con esa carga probatoria. No aport informacin fehaciente y concreta sobre las restricciones presupuestarias alegadas y se limit a realizar armaciones tericas y abstractas en el sentido de que los recursos econmicos son escasos por naturaleza, y que el Gobierno debe atender mltiples actividades y necesidades de la poblacin.(49) Una ltima cuestin radica, a mi entender, en la interpretacin contraria al objeto de los tratados de derechos humanos que se tiene sobre los niveles mnimos de satisfaccin de un derecho en un Estado y su relacin con la obligacin de desarrollar progresivamente los derechos econmicos, sociales y culturales. Es cierto que la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales se prev a lo largo del tiempo, de modo de poder adaptarse a las realidades del mundo real y las dicultades que implica para cada pas el asegurar la plena garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Empero, como surge de las Directrices de Maastricht, que la plena efectividad de la mayora de los derechos econmicos, sociales y culturales slo pueda lograrse progresivamente, como ocurre tambin con la mayora de los derechos civiles y polticos, no cambia la naturaleza de la obligacin legal que requiere que los Estados adopten algunas medidas de forma inmediata y otras a la mayor brevedad posible. Por lo consiguiente, al Estado le corresponde la obligacin de demostrar logros cuanticables encaminados a la plena efectividad de los derechos aludidos. Los Estados no pueden recurrir a las dispo-
(49) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, 24/04/2012, voto del juez Pettrachi, consid. 17. 26
siciones relativas a la aplicacin progresiva del art. 2 del Pacto como pretexto del incumplimiento.(50) All tambin se destaca que la escasez de recursos no exime a los Estados de ciertas obligaciones mnimas esenciales en la aplicacin de los derechos econmicos, sociales y culturales.(51) Entiendo que cuando los tratados de derechos humanos hacen referencia a los niveles esenciales de goce de los derechos econmicos, sociales y culturales que todos los Estados deben respetar sin importar su situacin econmica, se reeren, por lo bsico de su contenido, a situaciones de grave emergencia econmica y social. En efecto, los estndares de los tratados de derechos humanos se aplican a todos los Estados, pero la situacin en Noruega es claramente distinta a la de Hait. Por ende, resulta evidente que a ambos Estados no se le exigirn las mismas medidas en materia de derechos econmicos, sociales y culturales a los nes de respetar la obligacin de desarrollo progresivo. Sin embargo, existe una obligacin general aplicable a todas las partes que se vincula con la erradicacin de la marginalidad ms extrema: cuando se piensa en que se les garantice a todas las personas los alimentos esenciales, la atencin primaria de salud esencial, la vivienda bsica o las formas ms bsicas de enseanza, se est pensando en situaciones de limitaciones graves de recursos causadas por prolongados procesos de recesin econmica o por otros factores, como podran ser desastres naturales, que exceden las posibilidades de los Estados de desarrollar progresivamente los derechos econmicos, sociales y culturales y van a implicar un retroceso en su goce. Es ah donde aparecen los niveles mnimos de goce de cada derecho. Pero, cuando los jueces Lozano y Conde sostienen que el parador es el nivel mnimo de satisfaccin del derecho a la vivienda en la CABA, entiendo que no estn teniendo en cuenta para nada la situacin efectiva en materia econmica de la jurisdiccin. Equiparar a la ciudad de Buenos Aires con Kinshasa, capital de Congo, resulta tan equivocado como hacerlo con msterdam. Los paradores podran haber sido el parmetro a tener en cuenta en materia de vivienda en la Argentina en el 2001. Pero luego del
Doctrina 27 (50) "Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales", Maastricht, 22-26 de enero de 1997, punto 8. (51) bid, punto 10.
crecimiento econmico vivido en la ltima dcada, a los nes de evaluar el cumplimiento del GCBA en materia de desarrollo progresivo del derecho a la vivienda, debe tenerse en consideracin el nivel de desarrollo de la ciudad, su situacin econmica en la actualidad, el presupuesto destinado a satisfacer el ejercicio del derecho y su grado de ejecucin.
5 | El requisito de la utilizacin del mximo de los recursos disponibles y la subejecucin presupuestaria en la CABA
En los dos fallos analizados se careca de un elemento importante a los nes de evaluar las polticas pblicas del GCBA: el estudio de la inversin en vivienda de dicho Gobierno en los ltimos aos. Si bien la carga de la prueba recae en la parte demandada, estos datos tienen gran utilidad para dar por tierra con el argumento del GCBA de que ha desarrollado progresivamente este derecho hasta el mximo de los recursos disponibles.(52) Para estudiar la inversin en vivienda en el mbito de la CABA, corresponde tener en consideracin dos aspectos: a. el presupuesto asignado al Instituto de Vivienda de la Ciudad (IVC), organismo
que asume la planicacin y el desarrollo de los planes de acceso a la vivienda a travs de la construccin, urbanizacin de tierras y la promocin de la vida comunitaria de sus habitantes, facilitando el acceso a la vivienda, mediante polticas de crdito y operatorias que permitan el desarrollo de planes habitacionales o proyectos constructivos,(53) y
b. el presupuesto asignado al Ministerio de Desarrollo Social para la asistencia

a personas con problemas habitacionales o en situacin de calle (subsidios, paradores, hoteles, etc.).
(52) La totalidad de la informacin aqu mencionada surge de la pgina web del GCBA, que se puede consultar en http://www.buenosaires.gob.ar/areas/hacienda/contaduria/contable/ cuentas_inversion.php?menu_id=23068 (53) De conformidad con lo establecido en la ley 1251. 28
Si se analiza el presupuesto de la CABA desde el ao 2009 (Cuadros 1.A y 1.B)(54) se desprende que si bien el presupuesto total del GCBA se incrementa todos los aos, lo cual es una clara muestra de que hay un crecimiento econmico, y por ende, ms fondos para invertir en la satisfaccin de derechos, el destinado a la Funcin Vivienda se mantuvo estable, e incluso disminuy para el ao 2013. Otro dato sencillo de extraer de la informacin que se encuentra en dicho cuadro es la subejecucin presupuestaria del presupuesto destinado a satisfacer la funcin vivienda en la CABA. En general, se ejecuta un promedio del 55% de los fondos asignados. Por lo tanto, no quedan dudas de que existe una gran cantidad de fondos destinados presupuestariamente a satisfacer el derecho a la vivienda en el mbito de la CABA que no han sido utilizados.
CUADRO 1.A
Presupuesto nal del GCBA 2009 2010 2011

$16.882.159.537 $21.127.017.339 $25.422.356.970
% Vivienda / Total del Presupuesto

2,71% 2,80% 3,10%
% Ejecucin
65,95% 51,68% 56,63%
CUADRO 1.B
Presupuesto presentado por el GCBA 2012 2013

$32.905.436.924 $40.549.912.585
% Vivienda / Total del Presupuesto

3,07% 2,70%
Asimismo, resulta interesante desagregar el presupuesto total consignado a la funcin vivienda (Cuadro 2). En efecto, resulta interesante examinar los recursos destinados a bienes de uso, categora dentro de la que se
(54) La necesidad de separar en dos cuadros esta informacin obedece a que las cuentas de inversin de los aos 2009-2011 ya se encuentran publicadas porque se cerraron dichos ejercicios, mientras que para los perodos 2012-2013 nicamente se cuenta con el presupuesto que se le aprob al GCBA, por lo que dicha informacin no es an denitiva.
Doctrina 29
encuentran, por ejemplo, las construcciones de viviendas nuevas (inc. 4), y cunto se destin a transferencias, categora dentro de la que se encuentran, por ejemplo, el pago de alquileres de los paradores y de habitaciones de hoteles (inc. 6). En igual sentido, debe tenerse en cuenta que generalmente los fondos destinados al pago de sueldos, contribuciones patronales y asignaciones familiares recibidas por los agentes del GCBA (inc. 1) se ejecutan en su totalidad, por lo que el grado de ejecucin del presupuesto en lo concerniente a la inversin en vivienda es siempre menor al que le corresponde a toda la funcin vivienda o al funcionamiento de todo un programa. De la informacin que aparece en el Cuadro 2 tambin surgen otros datos interesantes. Por ejemplo, en el ao 2009 el presupuesto destinado a bienes de uso sufri una reduccin presupuestaria de $189.105.065, mientras que el destinado a transferencias se increment en $87.045.807. Pese a ello, solo se ejecut el 78,49% del primero y el 46,37% del segundo. Asimismo, en el ao 2010 el presupuesto destinado al inc. 6 se increment en $ 94.231.591 luego de ser sancionado. Del crdito destinado a bienes de uso, slo se ejecut el 30,68%, por lo que se gast ms en transferencias a privados que en bienes de uso: $127.858.388,11 contra $86.652.857,13. Finalmente, en el ao 2011 se gast slo el 45,64% del crdito destinado a bienes de uso, es decir, no se utilizaron $273.522.948,27.
CUADRO 2
Inc Fin Fun Descripcin Crdito de Sancin 2009 1 2 3 4 5 6 3 3 3 3 3 3 7 7 7 7 7 7 Total Vivienda Vivienda Vivienda Vivienda Vivienda Vivienda $55.742.455,00 $5.050.000,00 $33.843.010,00 $349.981.000,00 $8.110.000,00 $125.651.591,00 $578.378.056,00 2010 1 2 3 3 7 7 Vivienda Vivienda $60.018.393,00 $1.441.353,00 $65.872.814,00 $1.507.490,00 $1.349.875,04 $253.561,76 97,95% 83,18% $60.187.324,00 $1.594.530,00 $15.717.462,00 $160.875.935,00 $6.275.406,00 $212.697.398,00 $457.348.055,00 $1.887.332,36 $15.325,04 $1.490.991,10 $34.605.276,16 $3.652.536,84 $114.060.326,29 $155.711.787,79 96,86% 99,04% 90,51% 78,49% 41,80% 46,37% 65,95% Crdito Vigente Saldo No Utilizado % Ejecucin
30
Inc
Fin
Fun Descripcin
Crdito de Sancin 2010
Crdito Vigente
Saldo No Utilizado
% Ejecucin
3 4 5 6
3 3 3 3
7 7 7 7 Total
Vivienda Vivienda Vivienda Vivienda
$16.532.440,00 $278.880.000,00 $7.526.207,00 $111.090.000,00 $475.488.393,00 2011
$29.153.753,00 $282.449.618,00 $7.526.207,00 $205.321.591,00 $591.831.473,00
$9.211.317,06 $195.796.760,87 $1.896.357,00 $77.463.202,89 $285.971.074,62
68,40% 30,68% 74,80% 62,27% 51,68%
1 2 3 4 5 6
3 3 3 3 3 3
7 7 7 7 7 7 Total
Vivienda Vivienda Vivienda Vivienda Vivienda Vivienda
$67.269.397,00 $2.966.774,00 $34.106.150,00 $301.992.368,00 $57.500.000,00 $177.724.455,00 $641.559.144,00
$86.327.281,00 $4.447.636,00 $50.167.653,00 $503.191.566,00 $57.500.000,00 $186.379.289,00 $888.013.425,00
$171.303,37 $1.368.539,96 $7.769.993,70 $273.522.948,27 $34.486.714,00 $67.828.679,71 $385.148.179,01
99,80% 69,23% 84,51% 45,64% 40,02% 63,61% 56,63%
En el Cuadro 3 se puede apreciar el Presupuesto asignado al IVC en el perodo 2009-2011. Aqu estn incluidos los tres programas de vivienda ms importantes del GCBA: 1. Crditos-ley 341/964: consiste en el otorgamiento de crditos hipotecarios a
familias de escasos recursos en situacin crtica habitacional, facilitando el acceso a una vivienda propia y en condiciones de habitabilidad. El problema se encuentra vinculado con el dcit habitacional de la CABA buscando resolver de manera denitiva situaciones que, hasta el momento, se atienden a travs de programas de emergencia (hoteles, subsidios) o son irregulares (intrusiones).
2. Viviendas con ahorro previo: dirigido a personas de nivel medio y bajo, carente de vivienda propia, que por sus ingresos no puede acceder al mercado inmobiliario libre, ya sea el particular o el bancario. Las cooperativas, sindicatos y otros grupos sociales debern presentar, dentro de este programa, proyectos e inmuebles a n de construir viviendas.
3. Vivienda portea: su objetivo es posibilitar la implementacin de proyectos inmobiliarios para la construccin de edicios de propiedad horizontal y la venta nanciada de unidades funcionales con destino a vivienda nica y permanente. Estos emprendimientos estn direccionados hacia una franja de ingresos medios superiores a $4500 del ncleo conviviente.
Doctrina 31
Las estadsticas del ao 2009 son preocupantes: del presupuesto total del IVC se ejecut el 60,54%. Ntese que el gasto en personal y servicios no personales tiene un porcentaje de ejecucin que supera el 93%. Si bien el presupuesto de los tres programas mencionados fue notablemente subejecutado, el caso de los crditos-ley 341/964 es el ms alarmante dado que slo se ejecut el 34,69%, es decir, no se utilizaron casi 71 millones de pesos. En el ao 2010, el IVC ejecut solamente el 45,81% de su presupuesto. El programa Vivienda Portea comenz a ser desnanciado, lo que continu ocurriendo en los aos posteriores llegando a tener menos de 1 milln de pesos en el 2012. El porcentaje de ejecucin del programa crditos-ley 341/964 fue del 58,70% mientras que, de los $115 millones destinados al programa Viviendas con ahorro previo, slo se ejecut el 21,11%. El grado de ejecucin del presupuesto de vivienda en el ao 2011 aument pero sigue llamando la atencin que el saldo no utilizado de los tres programas alcanza la cifra de 146 millones de pesos.
CUADRO 3
Crdito de Sancin 2009 20 20 20 20 20 20 20 20 20 290 290 290 290 290 290 290 290 290 1 3 4 5 Instituto de la Vivienda ley 1251 No determina Gastos en personal Servicios no personales Bienes de uso Transferencias Crditos-ley 341/964 Vivienda portea Viviendas Colectivas con Ahorro Previo 2010 20 290 Instituto de la Vivienda ley 1251 $520.372.473,00 $281.965.470,71 45,81% $394.090.975,00 $78.259.253,00 $57.063.924,00 $13.858.889,00 $3.086.310,00 $2.655.600,00 $108.664.159,00 $27.313.878,00 $50.926.122,00 $155.515.516,06 $2.366.176,02 $891.308,20 $953.967,66 $472.844,28 $32.730,84 $70.970.023,40 $16.676.435,40 $21.682.746,37 60,54% 96,98% 98,44% 93,12% 84,68% 98,77% 34,69% 38,95% 57,42% Saldo No Utilizado % Ejecucin
Jur
UE
Inc
Descripcin
32
Jur
UE
Inc
Descripcin 2010
Crdito de Sancin
Saldo No Utilizado
% Ejecucin
20 20 20 20 20
290 290 290 290 290
Actividades Comunes a los Programas 100, 102, 103, 104, 105, 106, 108 y 109 Gastos en personal Crditos-ley 341/964 Vivienda portea Viviendas Colectivas con Ahorro Previo
$102.801.887,00 $63.411.772,00 $108.621.342,00 $12.312.513,00 $114.625.080,00 2011
$14.964.589,95 $1.249.742,13 $44.859.551,28 $ 0,92 $90.427.999,78
85,44% 98,03% 58,70% 100,00% 21,11%
20
290
Instituto de la Vivienda ley 1251 Actividades Comunes a los Programas 100, 101, 102, 104, 105, 106, 108 y 109 Gastos en personal Crditos-ley 341/964 Vivienda portea Viviendas con Ahorro Previo
$686.494.015,00
$219.058.896,57
68,09%
20 20 20 20 20
290 290 290 290 290
$136.182.849,00 $81.755.669,00 $154.964.684,00 $3.696.095,00 $171.985.103,00
$9.556.956,22 $171.290,35 $45.550.098,87 $823.838,64 $100.157.269,99
92,98% 99,79% 70,61% 77,71% 41,76%
Las estadsticas del ao 2012 resultan incompletas toda vez que, hasta el momento, no se han publicado los datos del ltimo trimestre del ao. Por ende, en los Cuadros 4 y 5 aparecen los datos vinculados al presupuesto del IVC, por un lado, y al de la Direccin General Sistema de Atencin Inmediata, por el otro, y el porcentaje de ejecucin entre los meses de enero y septiembre. Las metas del presupuesto del IVC del ao 2012 en el caso de los Cr ditos-ley 341/964 era alcanzar a 719 familias. En el caso del programa Viviendas con ahorro previo, se pretenda construir 34.514 metros cuadrados. Como se desprende del Cuadro 4, la subejecucin del presupuesto del IVC nuevamente fue muy alta: 37,63% en nueve meses. La ejecucin del presupuesto tanto del programa Crditos-ley 341/964 como del de Viviendas con ahorro previo alcanz el 23%.
Doctrina 33
CUADRO 4
Descripcin Instituto de la Vivienda. Ley 1251 Actividades Comunes a los Programas 100, 101, 102, 104, 105, 106, 108 y 109 Gastos en personal Bienes de uso Transferencias Villa 31 y Hotelados Prstamos a largo plazo Crditos-ley 341/964 Vivienda portea Viviendas con Ahorro Previo Crditos 1ra. Vivienda
Crdito vigente $804.038.975,00 $165.111.707,00 $84.361.566,00 $24.325.991,00 $11.970.000,00 $28.700.000,00 $28.500.000,00 $176.647.962,00 $884.585,00 $146.650.609,00 $7.215.545,00
% Ejecucin 37,63% 62,92% 90,48% 8,60% 51,17% 0,00% 0,00% 23,73% 0,00% 23,32% 52,14%
La otra cara de la moneda lo representa el alto grado de ejecucin del presupuesto de la Direccin dependiente del Ministerio de Desarrollo Social. Es interesante analizar los objetivos de algunos de los programas de la Direccin, encargada de la atencin inmediata de los grupos ms desventajados.(55) Aqu mencionar solo tres: 1. Asistencia socio-habitacional: aborda la asistencia a familias con problemas
habitacionales, con el n de acompaarlas hasta la obtencin de una salida habitacional denitiva en el marco de la ley 341, a travs de una vivienda propia ya sea mediante la asignacin de un subsidio o crdito hipotecario mediante la intervencin del IVC. La modalidad de Vivienda Transitoria colabora con el alojamiento temporario de familias que conforman cooperativas involucradas en procesos de obtencin de vivienda denitiva en el marco de la ley 341, mediante el otorgamiento de un subsidio destinado al alquiler y mantenimiento
(55) ONG MDICOs DEL MUNDO, Salud en la Calle, informe 2011-2012, presentado en diciembre de 2012, denuncia que en la actualidad 16.353 personas sobreviven en situacin de calle en la CABA. Ver texto en. http://www.mdm.org.ar/prensa/articulo/130/Jornada-por-los10-anos-del-Programa-Salud-en-la-Calle 34
del inmueble en el cual, transitoriamente, residen las familias cooperativizadas hasta la obtencin de la vivienda colectiva denitiva. La meta del Programa era de 914 familias.
2. Asistencia para familias con alta vulnerabilidad social: brinda atencin a familias en situacin de calle con la nalidad de mitigar la emergencia habitacional de los residentes en el mbito de la CABA. Su objetivo primordial es el fortalecimiento transitorio del ingreso familiar con nes exclusivamente habitacionales, debiendo los fondos otorgados estar destinados a cubrir gastos de alojamiento, de conformidad con lo establecido en el art. 3 y con las restricciones dispuestas por el art. 4 del decreto 690/2006 y el decreto 960/2008, entendindose por "situacin de calle efectiva y comprobable" aquella que registran las personas que, en forma transitoria, se encuentran sin vivienda o refugio por desalojo u otras causas. La meta de este Programa era otorgar 12.800 subsidios.
3. Asistencia integral a los sin techo: aborda la asistencia y atencin social inmediata de aquellas personas y/o grupos familiares, de ambos sexos, con o sin necesidades especiales, que se encuentran en condiciones de emergencia habitacional, riesgo y/o vulnerabilidad social, afectados por situaciones de emergencia socio-econmica; albergndolos en forma temporaria en paradores y hogares propios y/o convenidos con ONGs. La meta del Programa era de 2137 personas.
Como se desprende del Cuadro 5, la Direccin ejecut en nueve meses el 73,90% de su presupuesto, lo que hace pensar que hacia nes de ao hubiese alcanzado la ejecucin total de su presupuesto. En este sentido, el grado de ejecucin de los tres programas mencionados fue muy alto (entre el 68% y el 85% en los primeros nueves meses). Sin embargo, la estadstica ms interesante de la asistencia social brindada por el GCBA es que la mayor parte del presupuesto se destina a Transferencias al Sector Privado. En el caso del Programa Asistencia socio-habitacional, las transferencias alcanzan al 77% de su presupuesto total, en el caso del Programa Asistencia para familias con alta vulnerabilidad social, al 93% y, por ltimo, en el caso del Programa Asistencia integral a los sin techo, al 36%. Es decir, se puede concluir que la poltica de vivienda del GCBA tiene una alta ecacia en lo que hace a la ejecucin de los gastos corrientes (pago de servicios y hoteles) que no soluciona el problema de fondo en materia de vivienda, que contrasta con un gran dcit en materia de gastos de capital (construccin de vivienda nueva).
Doctrina 35
CUADRO 5
Descripcin Dir. Gral. Sistema de Atencin Inmediata Asistencia socio habitacional Transferencias al sector privado para Financiar Gastos Corrientes Asistencia familias alta vulnerabilidad social Transferencias al sector privado para nanciar gastos corrientes Asistencia integral a los sin techo Servicios no personales Transferencias al sector privado para nanciar gastos corrientes
Crdito vigente $167.700.515,00 $37.611.167,00 $28.949.168,00 $67.800.998,00 $63.284.240,00 $35.468.404,00 $15.612.893,00 $12.610.000,00
% Ejecucin 73,90% 85,07% 82,28% 74,49% 74,94% 67,95% 70,33% 60,87%
5 | Palabras nales
A lo largo de este trabajo se han intentados destacar algunos puntos importantes en lo que hace a la exigibilidad del derecho a la vivienda en la CABA. En primer lugar, como cualquier Derecho Econmico, Social y Cultural, el derecho a la vivienda adecuada tiene la caracterstica de que se debe garantizar progresivamente pero a la vez pesa sobre el GCBA la prohibicin de regresividad. La interpretacin que obliga a analizar los criterios de progresividad y no regresividad en relacin a la totalidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y de la poblacin de un estado en su conjunto genera una distincin entre los distintos derechos humanos que afecta su carcter de indivisibles y jerrquicamente iguales. En cuanto al goce de los niveles mnimos de satisfaccin de un Derecho Econmico, Social y Cultural y su vnculo con la obligacin de desarrollo progresivo, este estndar, por lo bsico de su contenido, solo se debe aplicar a situaciones de grave emergencia econmica y social que dependern de la situacin del estado demandado. Asimismo, si bien la planicacin de las polticas pblicas deben ser llevadas adelante por los Poderes Ejecutivo y Legislativo en el marco de sus competencias, el Poder Judicial puede tener alguna incidencia promoviendo la deliberacin democrtica a travs de sus sentencias en casos donde no existiese una poltica pblica del estado o fuese muy deciente.
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Ello se deriva, adems, de la doctrina del control de convencionalidad desarrollada por la CIDH. Por otra parte, el fallo de la CSJN es muy valioso en dos aspectos: cuando describe los requisitos mnimos que debe reunir el derecho a una vivienda adecuada y cuando analiza los recursos destinados por el GCBA a garantizar el derecho a la vivienda adecuada. En relacin con este ltimo punto, en el apartado V a partir de la estadsticas sobre ejecucin presupuestaria del GCBA se extrajeron importantes conclusiones en materia de vivienda adecuada. La ms clara es que la solucin permanente de la situacin de excepcional necesidad de las personas sin vivienda en la CABA no es un objetivo del GCBA ni del STJ. Como seala el juez Pettrachi, se ha probado holgadamente que el segmento ms vulnerable de la poblacin de la Ciudad no tiene garantizadas soluciones mnimas y esenciales en materia habitacional. Se suma a ello el hecho de que tampoco existen polticas pblicas, ni a largo ni a mediano plazo, destinadas a que estas personas logren acceder a un lugar digno para vivir.(56) Ello puede obedecer tanto a la incompetencia de los funcionarios porteos para ejecutar el presupuesto que se les asign como a una clara decisin poltica de no privilegiar el acceso a una vivienda adecuada en la CABA. Si bien el presupuesto del GCBA se incrementa todos los aos, el porcentaje destinado a satisfacer la problemtica habitacional se mantuvo estable e incluso ha disminuido este ao. Por ltimo, debe destacarse la enorme subejecucin presupuestaria en materia de creacin de vivienda, por un lado, y el alto grado de ejecucin del presupuesto destinado a sostener el sistema de hoteles y paradores temporarios. La gravedad de esta poltica pblica radica en que la alta ecacia del GCBA en lo que hace a la ejecucin de gastos corrientes no soluciona el problema de fondo en materia de vivienda, lo que se acenta con el gran dcit en materia de ejecucin de gastos de capital.
(56) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, cit., voto del juez Pettrachi, consid. 16.
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60,87%
Estndares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Derecho a migrar en Argentina

por LILA GARCA(1)
1 | Presentacin
Uno de los rasgos ms importantes de lo que se ha dado en llamar Nueva Poltica Migratoria Argentina es el reconocimiento de un derecho indito tanto a nivel internacional como a nivel del derecho comparado, que slo fue reiterado por la legislacin uruguaya de 2008: el derecho a migrar. Mediante la sancin de la ley 25.871, en 2004 Argentina ha asumido una responsabilidad regional a travs del reconocimiento de aquel derecho y otros, que incluso superan los parmetros internacionales, que fue sealado como a major step forward for the rights of immigrants, not only in Argentina but throughout the world, modelo para el avance de los derechos de los migrantes y la poltica migratoria(2) El art. 4 de la referida normativa dice:
(1) Investigadora adscripta del Instituto de Investigaciones Jurdicas Ambrosio. L Gioja, Facultad de Derecho, UBA. Candidata al Doctorado en Derecho; becaria doctoral del CONICET. Magster en Relaciones Internacionales. Abogada. (2) HEINEs, BRBARA, The right to migarte as a human right: the current argentine immigration law, Cornell International Law Journal, n 43, 2010, p. 471 y ss.
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El derecho a la migracin es esencial e inalienable de la persona y la Repblica Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad. Las consecuencias del reconocimiento de este derecho no han sido enfatizadas lo suciente. De hecho, los derechos de las personas migrantes son uno de los ltimos resabios de aquella idea que consideraba a la poblacin como un elemento respecto del cual se aplica el principio de no injerencia en los asuntos domsticos; si posicionar a la persona humana como sujeto frente a su propio Estadofue una lucha que acapar la segunda parte del siglo XX, esgrimir derechos de los migrantes frente al Estado del cual no son nacionales es uno de los grandes desafos del siglo XXI caracterizado por grandes estrategias restrictivas y hasta institucionalmente discriminatorias o criminalizadoras en los principales pases receptores de migracin. La Directiva de Retorno de la Unin Europea, la Ley Arizona en los Estados Unidos, la nunca lograda reforma migratoria prometida por Barack Obama conforman algunos de los escenarios frente a los cuales desde los pases emisores y la sociedad civil en particularse comenz a bregar por incorporar una perspectiva de derechos humanos a las polticas migratorias de los Estados.El hecho de que Latinoamrica tuviera una de las primeras voces en este procesosobre todo como emisora de migrantes puso tambin en primer plano el doble discurso al que se vea enfrentada, estamos haciendo alusin al trato que los otros otorgaban a los propios latinos en el exterior, el cual no era muy distinto del otorgado a los ajenos puertas adentro. La idea de empezar por casa parece haber sido una de las causas por las cuales desde 2004 Argentina en 2004, Uruguay en 2008, Costa Rica en 2010, Nicaragua y Mxico en 2011, etc., las legislaciones latinoamericanas comienzan a incorporar, si no una visin de derechos humanos, al menos una apelacin a ellos e incluso algunos parmetros concretos.(3) Argentina conforma una de las primeras experiencias de incorporacin de derechos humanos a un mbito reservado naturalmente al mbito interno. La migracin fue reconocida como derecho humano(4)una conclusin
(3) Un primer balance sobre esta incorporacin. Ver CERIANI, PABLO Luces y sombras en la legislacin migratoria latinoamericana, en revista Nueva Sociedad, n 233, 2011, pp. 68/86. (4) CERIANI CERNADAs, PABLO,Nueva ley: un paso hacia una concepcin distinta de la migracin, Migracin: un derecho humano, Bs. As., Prometeo, 2004. 40
EstndAres MiGrAtorios en el SisteMA InterAMeriCAno de DereCHos...
necesaria si estamos atentos a los caracteres con que fue reconocido este derecho (esencialidad, inalienabilidad) y los principios sobre los cuales se basa (igualdad y universalidad), elementos denitorios del ser humano de un derecho Sin embargo, esta experiencia no encuentra correlato a nivel internacional, aunque noveles autores con los cuales he podido discutir sto sindiquen su existencia a partir de la efectividad que debe acompaar al derecho a salir de cualquier Estado(5); no es un caso donde haya una indeterminacin que permitira aplicar ciertos principios (como el de efectividad o el de progresividad), sino que especcamente el SIDH parte de la soberana estatal, al reconocer que los Estados tiene la facultad de jar su propia poltica migratoria y en tal ejercicio, pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de l con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas polticas sean compatibles con las normas de proteccin de derechos humanos establecidas en la Convencin Americana(6). An cuando pudiramos derivar un derecho humano a migrar del derecho a salir, la contracara sera apenas un derecho a ingresar De Lucas(7) seala algunas caractersticas de aquella ausencia internacional del derecho a migrar: a. estamos lejos de un reconocimiento universal; b. entre los motivos del rechazo a reconocer la migracin como derecho, se encuentra la falta de toma de posicin de Naciones Unidas;(8)
(5) Discusin virtual con Ezequiel Heffes. (6) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, OEA/Ser.L/V.II.Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010. (7) De Lucas, Javier, El derecho humano a migrar, Conferencia pronunciada en el marco del Encuentro de Defensa de los Derechos Humanos de las personas migrantes y refugiados homenaje al Profesor Gabriel Chausovsy Ministerio Pblico de la Defensa, AECID y Ministerio de Relaciones Exteriores, Bs. As., 23 y 24 de junio de 2011. (8) En este punto, debe notarse que incluso la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CTM), ha elevado la caracterstica de legalidad a un parmetro que distribuye derechos;si pensamos en el rol de la legalidad o la ilegalidad en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), limitado a la residencia, la circulacin y alguna garanta adicional para el trmite de expulsin (art. 22), debera sorprendernos el estatus superior que esta legalidad adquiere en la CTM, donde es la llave para acceder a ciertos derechos. Esta convencin organiza su contenido de derechos en dos grandes secciones: los destinados a todos los trabajadores migratorios y sus familiares (parte II y III), mnimos y aquellos otros derechos de los trabajadores y familiares documentados o en situacin regular.
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c. la mirada de los actores es de sospecha y estigmatizacin; d. a travs del derecho se ha construido un concepto normativo de la inmigracin (se
reere aqu a la Unin Europea especcamente) que reduce el concepto cientco, descriptivo. El Derecho, al plantear la dicotoma legal-ilegal enviara as un mensaje a la poblacin: quin puede ser recibido y por qu. Esto parece reforzar la idea de Noll (9)de que el planteo de los derechos ...nos seduce para ubicar la responsabilidad por la ausencia de proteccin en el individuo indocumentado en lugar del Estado. Aunque Noll se reere a la universalidad como causante de tal efecto, todo parecera indicar que hay algo en el derechoparticularmente el referido a las migracionesque mina algn aspecto fundamental de la proteccin en derechos humanos; hasta donde puedo ver, la principal categora de legal e ilegal, adems de trasuntar la idea de delincuencia (a partir de la identicacin de sta con lo que est fuera de la ley) es el mismo planteo de la ley, lo legal, como habilitante de derechos lo que conspira contra el concepto mismo de derechos humanos, reducidos nuevamente a la rbita del ordenamiento interno.
Sin embargo, justamente uno de los valores de reconocer como humano un derecho es la posibilidad de volverlos autnomos respecto del derecho interno, no escindidos, pero con un mbito propio que, adems, plantea un nuevo punto de partida. Sostienen Vior y Bonilla que: "... la Repblica Argentina ha invertido la regla histrica vigente desde la aparicin de los Estados territoriales en el siglo XVII: ya no es el Estado el que decide qu personas y grupos, qu caractersticas fenotpicas y dotacin simblica, con qu habilidades y disposiciones se va a incorporar a la comunidad poltica que el Estado gobierna, sino que son las personas y los grupos humanos quienes tienen en principio el derecho a decidir en qu organizacin poltica quieren vivir y ejercer la totalidad de sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales(10) De all la importancia de reconocer el derecho a migrar: ya no se tratara de poltica migratoria con derechos humanos; la perspectiva de los derechos humanos viene a plantear otro punto de partida para las polticas desplazan(9) NOLL, GREgOR, Why human rights fail to Protect undocumented migrants, European Journal of Migration and Law, n 12, 2010,pp. 241/272. (10) VIOR, EDUARDO y BONILLA, ALCIRA, El derecho humano a la migracin y las ciudadanas interculturales emergentes: el caso de la minora de origen boliviano en la Ciudad de Buenos Aires,Ponencia presentada en el X Congreso de Antropologa Social, Posadas, 2008. 42
do a la soberana estatal como preocupacin central. Aunque del complejo regulatorio argentino no se deriva una opcin por las fronteras abiertas, it nevertheless reects a philosophical and human rights orientation(11). De esta manera, la poltica migratoria es parte de la poltica pblica todo acto, medida u omisin institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativas, prcticas e instrumentos estatales en general, etc.) del derecho a migrar. La posibilidad de oponer un derecho a migrar frente a la poltica de un Estado comparte todos los componentes de poder argir un derecho humano en general frente al poder estatal, que va desde la apelacin a una dimensin de reivindicacin hasta la fuerza de poder llamar violacin a lo que no sera ms que un pacto roto".(12) Por ltimo,en tanto derecho ( el derecho a migrar), ste puede ser reglamentado o restringido. La reglamentacin razonable, dice Pinto(13), ...es aquella regulacin legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad..., en tanto que las restricciones legtimas son los lmites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atencin a la necesidad de preservar o lograr determinados nes que interesan a la sociedad toda Sus regulaciones deben ser razonables y las restricciones, justicadas en base a los parmetros jados a nivel internacional (o de los parmetros ms favorables): razonable, objetiva, buscar tutelar un n legtimo, ser proporcional, adecuada, necesaria para una sociedad democrtica, no menoscabar la esencia del derecho ni comprometer otros derechos, y respetar el principio de menor lesividad, etc. La carga de la prueba de estos extremos se encuentra en cabeza del Estado. Asimismo, permite exigir la adopcin de medidas (legales, administrativas, judiciales, culturales, en denitiva, pblicas etc.) que efectivicen tal derecho. Aunque esto no convierte en un derecho a un contenido especco de la poltica pblica, s obliga a cualquier poltica que lo promueva, lo respete y lo garantice; la poltica migratoria argentina es, a este respecto, un piso mnimo. Luego de estas consideraciones generales cabe preguntarnos: en qu puede consistir el derecho humano a migrar?, cul podra ser su contenido?
(11) Heines, Brbara, op.cit. (12) TOMAsEvskI, KATARINA, El asalto a la educacin, Barcelona,Intermn Oxfam,2004 (13)PINTO, MNICA, Temas de derechos humanos, Bs. As. Editores del Puerto, 1997
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Al disponer la ley argentina que la admisin, el ingreso, la permanencia y el egreso de personas es el objeto principal de regulacin de la ley 25.871, ello nos pone frente a derechos directamente relacionados con la migracin: los de la movilidad misma, una poltica migratoria strictu sensu y, desde la perspectiva del derecho humano a migrar, un ncleo bsico. Centrar el anlisis en el movimiento es importante por varias razones. Primero, la aplicacin de la poltica migratoria en sentido estricto tiene un mayor grado de discrecionalidad (ej. determinar una estancia legal o no queda librado al ordenamiento interno, as como permitir un ingreso, etc.). La segunda razn por la cual los derechos de la movilidad importan como ncleo bsico del derecho a migrar tiene que ver con algo que ha sido indicado por, entre otros, Csar San Juan(14) al sealar que las posibilidades de reclamar el goce y ejercicio de derechos humanos al Estado ... dependern de las que tenga, a su vez, para asegurar su permanencia bajo la jurisdiccin de aqul y esto es, precisamente, aquello que el extranjero no tiene asegurado ante la posibilidad de ser deportado y que, en denitiva, est subordinada en buena medida a la voluntad del Estado receptor. Por ello, el contenido que se propone para el derecho a migrar es apenas un ncleo bsico, formado por los estndares del SIDH en torno a la migracin (un mnimo, ya que su aplicacin no depende del reconocimiento de un derecho a migrar) y por las determinaciones internas argentinas.
2 | El contenido mnimo del derecho a migrar: los estndares(15) del SIDH

El panorama de la migracin desde la ptica del SIDH tiene sus bemoles. En primer lugar, parte de los principios estatales de soberana territorial (un elemento comn en los estudios y las polticas de migraciones), lo cual puede
(14) SAN JUAN, CsAr, Control Migratorio y Derechos Humanos, en Revista Argentina de Derechos Humanos,n 1, 2004, pp. 278 y ss. (15) El trmino estndares es ampliamente usado en la bibliografa del SIDH, al menos en el campo del derecho estrictamente hablando. Este trmino no se referira a la letra de los instrumentos de derechos humanos ni a la jurisprudencia en general, aunque con frecuencia aparece asimilado a esta ltima y la CIDH lo ha denido como el conjunto de decisiones judiciales, informes y recomendaciones adoptados. A los efectos de este trabajo se entender estndar en un sentido estricto, como la regla de conducta emanada de cualquier rgano del SIDH y dirigida a los Estados. Gracias a Ramiro Riera por alertarme, indirectamente, sobre el uso de este trmino. 44
ser bastante curioso si pensamos los derechos humanos como una reivindicacin frente al Estado. Segundo, guarda silencio sobre polticas de los Estados que se basan en serios prejuicios contra la migracin;slo por mencionar un elemento, toda la poltica de control migratorio (o de ujos, o de corrientes migratorias) se basa implcita o explcitamente en la amenaza que representan las poblaciones forneas. Ello, pese a reconocer en un valioso informe del ao 2001 que numerosas ideas en torno a la migracin no tenan correlato en la realidad.La lRelatora de trabajadores migratorios de la CIDH se encarga de brindar algunos datos para echar por tierra los principales prejuicios en torno a el desplazamiento que las personas migrantes producen en los puestos de trabajo, el copamiento de la salud, etc. En su evaluacin sobre este sistema, Vctor Abramovich remarca que se ha avanzado en el tema de los lmites a ciertas polticas migratorias, sin embargo es algo medular es el derecho a tener derechos (del que hablaba Arendt) ms all de la comunidad poltica de residencia, es decir, el derecho a migrar. Sobre esto se sealan varias cciones que los Estados americanos organizan para negar derechos a las personas migrantes:
la de no ingreso al territorio; que el migrante irregular estara fuera de los instrumentos internacionales.(16)
Tambin apunta algunas cuestiones sobre lo que el SIDH ha venido desarrollando en materia de derechos de las personas migrantes:
estndares muy importantes dentro del control de razonabilidad y garantas del debido proceso; adems de marcar un lmite a los Estados, tambin obligarlos a que den cuenta de la desventaja de ciertos grupos y a dar as un plus de proteccin. Este principio de igualdad estructural muy tmidamente el SIDH lo ha comenzado a implementar: nios, indgenas que migran;
(16) De hecho, en Argentina se puede registrar la primera prctica, an bajo la poltica migratoria del derecho humano a migrar: cuando DNM detecta a una persona en trnsito sin ingreso regular, suele actuar como si se tratara de un rechazo en frontera, contra lo dispuesto en el art. 61 de la ley 25.871 que obliga previamente a intimar a regularizar. Incluso, es interesante anotar que cuando se trata de personas que no pueden probar tal ingreso, DNM arguye que tal circunstancia le permite obviar la obligacin de intimar, ya que la persona nunca podr regularizar. Todo indica que probar un ingreso legal es de la mxima importancia, y deja en un segundo plano las causas por las cuales las personas (usualmente chinas o coreanas) han entrado a la Argentina por otros circuitos.
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obligaciones del Estado de adoptar medidas de proteccin (debida diligencia) frente a los patrones de violencia de actores no estatales.
En este marco, hay tres documentos de importancia fundamental en el sistema: la Opinin Consultiva N 18 de 2003 de la CorteIDH, el caso Vlez Loor(17) y al ltimo informe sobre Estados Unidos de la CIDH(18) donde se ocupa de los centros de detencin de personas migrantes.(19) Aunque por razones de espacio se omite un anlisis pormenorizado de estos y otros antecedentes relevantes como la OC16/99. A continuacin se resean los principales estndares de proteccin que surgen del SIDH. El punto de partida del SIDH es, entonces, reconocer a los Estados un amplio margen decisorio para denir e implementar sus polticas migratorias en funcin de diversos objetivos legtimos, como la regulacin del mercado de trabajo(20) , ya que se reconoce la facultad del Estado de jar su propia poltica migratoria(21) pero los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminacin a la consecucin de los objetivos de sus polticas pblicas, cualesquiera que estas sean(22) Entonces, pese a las amplias disposiciones de artculos tales como el 1.1 de la CADH o de aquel principio de igualdad y no discriminacin a que reere la Corte IDH como de ius cogens que consagran derechos ...sin discriminacin por razones de()nacionalidad u otra condicin social, hay dos parmetros expresamente previstos en
(17) Corte IDH, caso Vlez Loor vs. Panama, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2010, Serie C N 218. (18) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, OEA/Ser.L/V.II.Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010. (19) Aunque el valor de cada uno de estos documentos es distinto (el contenido de la sentencia de Corte es obligatorio, aunque diere la interpretacin interna de los Estados sobre el alcance para otros casos, o para Estados que no hayan intervenido en el proceso contencioso; la opinin consulta es una gua fundamental para los Estados, pero de por s no obligatoria; los informes de la CIDH tienen un valor vinculante muy discutido: como mnimo, recomendaciones sobre las cuales los Estados se comprometen a hacer sus mejores esfuerzos para cumplir. (20) UNLA-OIM, Los estndares internacionales en materia de derechos humanos y polticas migratorias, Documento presentado en la VII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Caracas, Repblica Bolivariana de Venezuela, 2 y 3 de julio de 2007. (21) Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003.,serie A N 18. (22) Corte IDH, op.cit, 2003, prr. 172 46
los principales instrumentos convencionales: la ciudadana y la legalidad. Por la primera, se reservan los derechos polticos a lo que el orden interno entiende por ciudadanos art. 23 CADH; art. 25 PICDP; por la segunda, como vimos, se reserva la movilidad y la residencia, incluso la expulsin al menos en los textos al estatus legal. Esto, por supuesto, no perjudica aquellas determinaciones internas que sean ms beneciosas y, en denitiva, lo que se entienda por ciudadano o estancia legal est regulado por el ordenamiento interno de cada Estado.(23) As, reconoce los siguientes derechos que deben garantizarse con independencia de la situacin migratoria: Entre los derechos del ncleo duro, aquellos cuyo ejercicio no puede ser suspendido (art. 27 CADH, OC 8 y 9) y por ende, tampoco restringidos para las personas migrantes en cuanto tales, se mencionan el derecho a la vida, la prohibicin de tortura y la proteccin de la integridad personal, la prohibicin de esclavitud, de la prisin por deudas, el principio de legalidad y de retroactividad, el reconocimiento de su personalidad jurdica, la libertad de pensamiento, conciencia y religin, los derechos del nio, proteccin de la familia y el derecho a una nacionalidad, la proteccin judicial y las debidas garantas para tales derechos, el derecho a la igualdad.(24) El principio de igualdad y no discriminacin, como norma de ius cogens, establece que deben respetar y garantizar el ejercicio de los derechos humanos con independencia del estatus migratorio de la persona(25) y no est permitido, ...a partir de la condicin migratoria, excluir a una clase de personas que se encuentran bajo su jurisdiccin y control, de la proteccin que les otorga el DIDH"(26) .
(23) Hay un segundo elemento a analizar y que est relacionado con los lmites de la aplicacin del principio de igualdad y no discriminacin para la movilidad en particular. Para explicarlo brevemente, la aplicacin requiere un grupo de comparacin frente al cual analizar si el trato es discriminatorio o no y bajo tal idea, es difcil plantear igualdad frente a los nacionales para disposiciones migratorias que no se aplican a ellos y la equiparacin entre personas extranjeras legales e ilegales no impide, en denitiva, darles a ambos grupos un trato diferente por su condicin de extranjeras. Este punto requiere mayor discusin. (24) Pese a esta enumeracin, con frecuencia para las personas migrantes se hacen algunas especicaciones, como aquella en torno a la igualdad, a las garantas durante la detencin, etc. (25) Corte IDH, op. cit, 2003,prr. 109 (26) UNLA-OIM,op cit., 2007 Doctrina 47
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El derecho a salir de cualquier Estado no slo del que la persona es nacional, y a regresar al propio(27). En consecuencia, nadie puede ser expulsado del territorio del cual es nacional, ni privado del derecho de ingresar a l.(28) El derecho a la asistencia consular, incluyendo el derecho a la informacin sobre ese derecho y al acceso efectivo a comunicarse con el funcionario consular, medida positiva para corregir la desigualdad de hecho entre otras medidas especiales que se deben tomar;(29) el derecho a contar con informacin sobre sus derechos y los requisitos de admisin (art. 33 CTM). El derecho a la libertad personal y la detencin como medida excepcional. La poltica de migracin debe partir de una presuncin de libertad, y no de detencin, mientras dure su procedimiento migratorio (prr. 39), teniendo en cuenta todos los principios penales sobre la prisin preventiva, que en el caso de infracciones migratorias se consideran ms elevados. La prisin preventiva en materia migratoria abarca la detencin de personas migrantes detectadas al cruzar, aprehendidas por su situacin migratoria o directamente, en espera de su expulsin. Estas detenciones son medidas cautelares, es decir que "...se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos() por eso, se debe procurar su sustitucin por una de menor gravedad cuando las circunstancias as lo permitan... (prr. 34). Asimismo, rige sin distincin por la situacin migratoria, el art. 16 de la CTM.(30)
(27) Art. 8 Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, CTM (28) Art. 22.5 de la CADH. (29) Corte IDH, op. cit. 2010 , prr 99; prr. 149 y ss.; prr. 153. (30) Artculo 16: 1) Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a la libertad y la seguridad personales. 2) Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a la proteccin efectiva del Estado contra toda violencia, dao corporal, amenaza o intimidacin por parte de funcionarios pblicos o de particulares, grupos o instituciones. 3) La vericacin por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la identidad de los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizar con arreglo a los procedimientos establecidos por ley. 48
El derecho a una decisin fundada de detencin, contra las prcticas automticas de aprehensiones, retenciones, aseguramientos de personas migrantes y otros eufemismos (CIDH, 2010: prr. 117), que debe cumplir los parmetros requeridos para las restricciones de derechos en general. Por ejemplo: a. el principio de necesidad implica que la autoridad que decreta la detencin
debe sustentar de manera eciente las razones por las cuales procede la detencin preventiva y no otra medida menos gravosa. Esta determinacin debe ser individualizada (CIDH, 2010);
4) Los trabajadores migratorios y sus familiares no sern sometidos, individual ni colectivamente, a detencin o prisin arbitrarias; no sern privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca. 5) Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos sern informados en el momento de la detencin, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de esta detencin, y se les noticarn prontamente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les haya formulado. 6) Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una infraccin penal sern llevados sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrn derecho a ser juzgados en un plazo razonable o a ser puestos en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. 7) Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisin o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detencin: a) Las autoridades consulares o diplomticas de su Estado de origen, o de un Estado que represente los intereses del Estado de origen, sern informadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detencin o prisin y de los motivos de esa medida; b) La persona interesada tendr derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda comunicacin dirigida por el interesado a esas autoridades ser remitida sin demora, y el interesado tendr tambin derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades; c) Se informar sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para su representacin legal. 8) Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por detencin o prisin tendrn derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a n de que ste pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detencin y ordenar su libertad si la detencin no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirn la asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intrprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado. 9) Los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido vctimas de detencin o prisin ilegal tendrn derecho a exigir una indemnizacin.
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b. la prohibicin de arbitrariedad no se reere slo a la ausencia de ley o el ser

contraria a la ley: debe interpretarse de manera ms amplia a n de incluir elementos de incorreccin, injusticia e imprevisibilidad (CIDH, 2010: prr. 36). Por ejemplo, una detencin no justicada podra considerarse arbitraria (CIDH, 2010: prr. 37).
La detencin as dictada, adems, debe estar sujeta a procedimientos de revisin donde deben cumplirse las garantas del debido proceso, incluido el derecho a ser odo por un agente imparcial (distinto a la autoridad migratoria), la oportunidad de presentar pruebas y refutar el argumento del Estado (para lo cual, obviamente, tienen que conocer cul es el argumento, de donde se sigue la importancia del derecho a estar informado y procesalmente, a ser noticado de los argumentos que llevan a su detencin): derecho a un debido proceso legal y garantas, en el mbito judicial y en el administrativo (CIDH, 2010: prr. 100, 143): a un recurso sencillo y rpido (CIDH, 2003: prr. 107; 2010: prr. 127) incluyendo la posibilidad de recurrir el fallo (CIDH, 2010: prr. 180), especialmente en casos de expulsin; a ser llevado ante un juez u otro funcionario autorizado (CIDH, 2010: prr. 102 a 111); noticacin previa de la infraccin migratoria (CIDH, 2010); derecho a un traductor o intrprete, a la representacin letrada, a reunirse libremente y en privado con su abogado/a, a presentar testigos y poder interrogarlos (CIDH, 2010, prr. 57). El derecho a la asistencia legal (CIDH, 2010: prr. 132) gratuita (CIDH, 2010: prr. 145). El argumento de que la persona representa una amenaza para la seguridad pblica slo es aceptable excepcionalmente, cuando existan serios indicios de riesgo que representa una persona, presuncin que no puede basarse, por ejemplo, en la sola existencia de antecedentes penales una vez que la persona ha cumplido su condena (CIDH, 2010: prr. 39). Entonces, la alegacin de proteccin de la seguridad pblica no puede esgrimirse genricamente respecto de una persona en particular ni menos, de manera general. Otro tanto podra decirse de la proteccin de la legalidad de un Estado en general (la variante legal de la seguridad pblica): quiero decir, que se debe expulsar a una persona ilegal para mostrar que las leyes no pueden ser burladas. La prohibicin de detencin, con nes punitivos, de personas por incumplimiento de las normas migratorias (CIDH, 2010: prr. 171), por lo cual deben estar separadas de los procesados por delitos penales (CIDH 2010: prr. 207)
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en lugares especialmente diseados en virtud de su situacin legal, evitando en lo posible la desmembracin familiar (CIDH 2010: prr. 209). El hbeas corpus como garanta fundamental. Aunque es una garanta reconocida dentro del ncleo duro, su vigencia es fundamental para el caso de las detenciones de migrantes. Para la Argentina, no puede rechazarse in limine con la sola constatacin de que la detencin ha sido ordenada por un juez (retencin), sobre todo si tenemos en cuenta que tales procesos se dictan inaudita parte. Por va de la interpretacin integradora, la CTM es la ley especial que permite completar los derechos previstos en la CADH. Por ejemplo, que el derecho a la personalidad incluye la prohibicin de que a las personas migrantes le sean destruidos sus documentos (art. 21 CM). Ms an, en tanto la existencia jurdica de una persona migrante en el Estado de llegada dependa de su documentacin, existe una especie de derecho a los papeles, o sea, a ser regular. Mientras los Estados no arbitren medios para morigerar los efectos adversos de la indocumentacin, debe poder hablarse de un derecho a regularizar y de la concomitante obligacin del Estado a brindar las oportunidades de hacerlo. De all que la CIDH haya recomendado, al referirse a la situacin de los haitianos en Repblica Dominicana, la adopcin de medidas tendientes a legalizar y regularizar la situacin de los trabajadores indocumentados y en especial, la de sus hijos, ya que dicha situacin les impide el ejercicio de derechos fundamentales como la salud y la educacin (CIDH, Informe sobre Repblica Dominicana, citado por UNLA-OIM, 2007: 12). La expulsin, pese a la limitacin legal convencional (slo personas extranjeras con permanencia legal) prevista en la CADH, debe asegurarse de acuerdo a las disposiciones legales en todos los casos. Si todos estos derechos se garantizan al margen de la situacin migratoria, existe un grupo de derechos en los cuales es posible argumentar acerca de esta situacin para establecer una diferenciacin entre regulares e irregulares: la libertad de movimiento (art. 39 CTM) y las ausencias del pas de destino (art. 38 CTM), as como la proteccin familiar (art. 44 y 50 CTM), los permisos de residencia aparejados a un empleo (arts. 49 y 51 CTM) y algunas mayores garantas para los casos de expulsin (art. 56) son
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derechos que la CTM asegura slo para los trabajadores, regulares. Con todo, nada dice sobre el derecho a ingresar en un Estado distinto al propio fuera de la posibilidad de solicitar el ingreso.
3 | El derecho a migrar en Argentina

Desde el DIDH, entonces, podemos argumentar que los contenidos mnimos del derecho a migrar son aquellos que a partir del SIDH pueden identicarse como estndares; mnimos, como he sealado, porque existen con independencia del reconocimiento de un derecho a migrar o menos an, a ingresar. Argentina ha efectuado algunas precisiones respecto a estos derechos mnimos. En cuanto al derecho a la informacin relaciomnado a las categoras de ingreso, trmites y otras formalidades, adems de la consabida obligacin del Estado de proporcionarla, velar porque sea suministrada por empleadores, sindicatos u otros rganos o instituciones (art. 9). Asimismo cambia la lgica de denuncia de otros operadores por la de la informacin, por ejemplo,los responsables de establecimientos de salud ...debern brindar orientacin y asesoramiento respecto de los trmites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria (art. 8) y otro tanto se prev para las autoridades de establecimientos educativos (art. 7),(31) a travs de la reglamentacin de los respectivos ministerios (Salud y Educacin). En esta obligacin de informar habra sido importante remarcar, en el decreto 616/2010, la im-
(31) Para tales nes, el decreto respectivo (616/2010) obliga: a) al dictado de cursos de capacitacin para sus agentes y para los que cumplan tareas en las fuerzas auxiliares de la polica migratoria auxiliar poniendo especial nfasis en la necesidad del conocimiento por parte de aqullos de los derechos, deberes y garantas de los extranjeros (art. 9); b) a la organizacin de un sistema de informacin y formacin sobre los derechos y deberes de la ley y la reglamentacin, dirigido a funcionarios, empleados pblicos y dems personal, incluso privado, que tenga trato con personas extranjeras (entidades educativas, de salud, alojamiento y transporte); c) brindar informacin a las personas extranjeras en especial para cumplir sus trmites de radicacin. A tal n se contemplar la utilizacin de sus lenguas de origen y la asistencia de intrpretes lingsticos o mediadores culturales. Asimismo se prev la organizacin de cursos de formacin inspirados en criterios de convivencia en una sociedad multicultural y de prevencin de comportamientos discriminatorios, destinados a los funcionarios y empleados pblicos y de entes privados (art. 14.d de la ley). 52
portancia de informar en frontera, en tanto se prev que cuando una persona quisiera arribar con un documento extranjero que no cumpliera las condiciones de la legislacin vigente se proceder al inmediato rechazo. Sin embargo, el decreto, tambin, prev una serie de excepciones (ej. Razones humanitarias) que, si bien deben ser informadas en virtud de la obligacin general, la prctica podra indicar la necesidad de plasmar por escrito esta obligacin. Del mismo modo, se ha regulado el derecho a una asistencia jurdica gratuita,(32) aunque se vio decientemente implementado hasta 2010, cuando se emiti el decreto reglamentario de la ley de migraciones. De hecho, el reglamento establece que la DNM ante el planteo que efecte un extranjero (lo cual DNM parece tomar al pie de la letra) dar inmediata intervencin al Ministerio Pblico de la Defensa, disponiendo la suspensin de cualquier trmite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas. Por ltimo, la regulacin de los recursos judiciales al que hace referencia el art. 25 de la CADH es uno de los grandes aciertos de la ley ya que en muchos casos se prev la participacin obligatoria del Poder Judicial. En pos de pensar el posible contenido del derecho a migrar consagrado en la legislacin argentina, un derecho a migrar en sentido estricto incluye, adems de los mnimos internacionales: a. un derecho a no migrar; b. un derecho a ingresar (que incluye, por ejemplo, el derecho a criterios no discriminatorios de ingreso y admisin);
c. a un estatus migratorio regular; d. a la libre circulacin y residencia; e. a reunicar familiares y ms importante an, lograr la no desmembracin
familiar;
(32) El art. 86 de la ley dispone que los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios econmicos, tendrn derecho a asistencia jurdica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegacin de su entrada, al retorno a su pas de origen o a la expulsin del territorio argentino. Adems tendrn derecho a la asistencia de intrprete/s si no comprenden o hablan el idioma ocial. Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, debern resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa.
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f. al egreso consentido y la limitacin de las posibilidades de expulsin. g. derecho a un trnsito seguro. En el caso de que haya alguna referencia en los instrumentos internacionales principales (CADH, PIDCP, CTM), se compararn en un cuadro.
4 | El derecho a no migrar
Un punto crucial en la existencia del derecho a migrar es justamente el derecho a no hacerlo. Existe una vasta discusin sobre las causas que provocan la migracin (personales, familiares, sociales; micro y macroestructurales, etc.).Estas discusiones giran en torno a los siguientes interrogantes por qu las personas migran, por qu en similares condiciones unas migran y otras no y qu tan obligadas estn a hacerlo. De hecho, una de las principales diferenciaciones en el movimiento de personas es aquella que seala por un lado los movimientos forzados refugiados, desplazados, asiladosy por otro, los voluntariosmigracin, el turismo, los viajes de negocios, etc. La principal consecuencia de esta diferenciacin es lo que se puede identicar como la responsabilidad individual por el acto de migrar, si los movimientos forzados reciben mayor proteccin y conllevan algunas mayores obligaciones estatales es por la ausencia de voluntariedad, situacin que es planteada como muy distinta a la del homo economicus que migra. Entonces, el derecho a salir de cualquier Estado debe reconocerse con independencia de la condicin de persona extranjera o la situacin migratoria.La literatura sobre esta cuestin es escasa , sin embargo mencionaremos algunos aportes. Mrmora(33) reere al derecho a no migrar como ... el que tiene toda persona a permanecer en el lugar donde habita y desarrollar su vida econmica y social, sin necesidad de trasladares a otra parte para mantener una sobrevivencia digna. Para la realizacin de este derecho propone proteger los llamados derechos de tercera generacin: derecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, apto para el desenvolvimiento de las generaciones futuras, etc.
(33) MRMORA, LELIo, Las polticas de migraciones internacionales, Bs. As. ,OIM-Paids 2002 54
Algunos autores como Oberman reeren a este derecho como el derecho a permanecer the right to stay(34) el cual se reconoce como humano.(35) Aunque lo ubican en la rbita de lo moral y no en la de lo legal, identica el ncleo de este derecho en "no ser forzado a dejarones home state. Este derecho buscara proteger a las personas contra tres tipos de amenazas: expulsin, persecucin y desperate poverty.(36) Bajo estas premisas, el derecho a permanecer does not stand in opposition to migration itself but rather to certain causes of migration, in particular those that force people to leave their home state by denying them any reasonable alternative. Ms an, la existencia de este derecho permitira generar una obligacin para lo que el autor denomina Estados ricos de ofrecer asistencia a gente pobre en sus propios pases para que no se vean forzadas a migrar. De esta manera, la propuesta de Oberman alcanzara para fundamentar la vinculacin del derecho a no migrar con el derecho a quedarse, permanecer o no salir, en casos de desplazamientos forzados. En este sentido, la Corte IDH se ha ocupado recientemente de este derecho, derivado del art. 22 de la CADH y aunque la aplicacin ha sido dedicada al desplazamiento en el marco de conictos, podra extenderse para sustentar el derecho a no migrar. Un derecho tal se insertara en un marco de cooperacin internacional, sobre todo si el Estado de salida no reconoce mayores derechos que los mnimos internacionales.
(34) OBERMAN, KIERAN, Immigration, global poverty and the right to stay, Political Studies, EEUU, Political Studies Association, 2011, vol. 59, pp. 253/268. (35) Para reconocer este derecho menciona tres argumentos: uno derivado de la libertad de movimiento, un segundo de membresa cultural y un tercero, de lo que llama territorial attachment (algo as como un apego territorial). La libertad de movimiento es la que necesariamente incluye el derecho a estar, as como a moverse. El argumento de la membresa cultural sostiene que las culturas juegan un rol importante en la vida de las personas y como tal, merece respeto: las personas tienen derecho a vivir en el territorio en el cual su cultura disfruta de un estatus nacional. Por ultimo, el commitment to territorial attachment conlleva un derecho a permanecer porque cuando las personas son forzadas a abandonar el Estado donde viven, tambin son forzadas a abandonar sus territorios,en consecuencia, they are unable to continue to develop its land or enjoy living in a place where they feel a special sense of belonging. (36) La primera se reere a la expulsin de su propio Estado por orden de este o algn otro agente; por la segunda, el derecho a permanecer busca proteger a las personas de ser obligadas a dejar su Estado en bsqueda de seguridad o libertad; la tercera proteccin es contra la pobreza desesperada, contra el tener que irse de su estado para satisfacer sus necesidades bsicas de subsistencia. Doctrina 55
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5 | El derecho a un trnsito seguro

Es escasa la literatura cientca sobre el trnsito, es decir, sobre el movimiento de ser emigrado a ser migrante. Incluso el mismo Sayad(37) cuya preocupacin central es, precisamente, esa "conversin" no da cuenta del viaje. Probablemente, la migracin en trnsito trnsito y movimiento sea recin objeto de estudios debido a las mayores barreras impuestas en los lugares de ingreso. En el caso de la migracin africana a Espaa, Varela Huerta(38) cuenta como la imposicin de mayores controles en la puerta de entrada espaola de la ruta ms corta en el Estrecho de Gibraltar alarg considerablemente el viaje. Tambin podemos mencionar las medidas adoptadas en los Estados Unidos con posterioridad al 9-11; se aumentaron las barreras fsicas, los sistemas de vigilancia inteligentes, se destin ms personal y material militar,y las muertes de migrantes en la frontera aumentaron un 500%.(39) Este proceso de forticacin de fronteras llevara a rutas ms largas y difciles. Algunos autores sealan los aos noventa como el inicio de los estudios de la migracin en trnsito . En Argentina, la informacin sobre el trnsito es dispersa. Los censos recogen slo liminarmente la cuestin, al preguntar a los y las censados/as extranjeros/as los lugares donde ha residido en Argentina con anterioridad y la ciudad de de la cual provienen. De todas formas, los datos son pocos representativos para dar cuenta del movimiento. La Encuesta Complementaria de Migraciones del censo de 2001 pregunta, por ejemplo, en cuntas ciudades ha vivido con anterioridad a la actual. La respuesta mayoritaria es ninguna Esto da cuenta slo de que los y las encuestados/ as llegan a asentarse directamente sin contar que han atravesado varias provincias para llegar a Buenos Airestampoco recepta la alta rotacin de domicilios. La literatura cientca sobre la migracin limtrofe y
(37) SAYAD, ABDELMALEk, La doble ausencia. De las ilusiones del emigrado a los padecimientos del inmigrado, Barcelona: Anthropos,2010. (38) VARELA HUERTA, JANIk, Porque la ciudadana se consigue ejercindola. Una aproximacin sociolgica al proceso instituyente del movimiento de migrantes en Barcelona Ver texto en: http://ddd.uab.cat/pub/tesis/2011/hdl_10803_5151/javh1de1.pdf (39) DEMLEITNER, NORA V., Misguided prevention: the war on Terrorism as a war on Immigratn Offenders and Immigration Violators, Criminal Law Bulletin, n 6, vol. 40, 2004. 56
peruana cuenta con datos recabados a partir de entrevistas que se realizaron en un viaje en mnibus. Sobre la migracin africana a la Argentina, el relato dice que se detienen en varios lugares de frica antes de embarcarse y usualmente por su misma condicin de polizontes, no sabran a qu lugar estaran llegando. Los senegaleses entrevistados por Zubrzycki y Agnelli (40) ingresaron por Brasil,(41) lo cual parece ser una ruta bastante comn dado que requieren visa y en Senegal no hay una embajada o consulado argentino. En prcticamente todos los estudios se seala algo que podra ser obvio, la condicin de irregularidad como desencadenante. Si no fueran indocumentados, no tendran que esconderse. Lo interesante es que mientras se halla en trnsito, el migrante no es ocialmente indocumentado o irregular, ya que en rigor, los papeles sern requeridos recin para entrar; incluso, podra tratarse de personas que luego sern declaradas refugiadas, con lo cual el tema de la documentacin debera pasar a un segundo plano. Esta es una de las funciones de la ilegalidad casi ontolgica construida sobre la persona migrante: saberse en falta antes de estarlo. De estas reconstrucciones surgen, entonces, algunos aspectos caractersticos de muchos trnsitos: llevar lo justo y necesario y a veces, menos que eso; el trnsito como una peripecia subir el barco como polizn, subir al tren en movimiento, lograr subirse a la patera, autocontrabandearse bajo o dentro de los camiones; evitar los mltiples controles, las zonas de riesgo, percatarse de la presencia de la polica; informarse, organizarse, pagar por el pase; ser detenidos/as, liberados/as, a veces retornados, y volver a empezar. En este trnsito existen "tierras de nadie "casi ociales: la frontera sur mexicana, las zonas internacionales de los aeropuertos, los mismos transportes bajo la orden de no desembarco, etc. De all que deba trabajarse la propuesta de incorporar dentro del derecho a migrar el derecho a un trnsito seguro, desde el lugar de salida y
(40) ZUBRZYCkI, B. y AgNELLI, S. All en frica, en cada barrio por lo menos hay un senegals que sale de viaje, Cuadernos de Antropologa social, n 29, 2009, pp. 135/152, Ver texto en: http://www.scielo.org.ar/pdf/cas/n29/n29a08.pdf (41) El trayecto ms realizado, cuentan las autoras, es el siguiente: desde Dakar (Senegal) abordan un avin a Fortaleza (Brasil); a veces el recorrido es Dakar-Cabo Verde-Fortaleza. Una vez llegados a Brasil, se trasladan en colectivo hacia So Paulo, de all hacia Buenos Aires cruzando la frontera por Uruguayana. Doctrina 57
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a travs de los mltiples destinos: el derecho a migrar es un derecho del movimiento y como tal, el movimiento mismo es el que requiere mayor proteccin, sobre todo porque las limitaciones nacionales para teorizar al respecto nacionalismo metodolgico(42) nos diculta teorizar esta proteccin sin pasar por las fronteras y soberanas nacionales. De manera similar al derecho a no migrar, parte de las obligaciones que podran emerger de l se enmarcan en la cooperacin internacional. En Argentina, la posibilidad de proteger el trnsito se encuentra reconocida desde la misma denicin de inmigrante, cubierto de derechos desde su deseo de ingresar y transitar (art. 2, ley 25.871).
6 | El derecho a ingresar a un Estado

El panorama sobre el ingreso como derecho, en los principales instrumentos de derechos humanos, se resume en el cuadro siguiente:
CUADRO 1: COMPARACIN DEL DERECHO A INGRESAR (MNIMOS INTERNACIONALES)
Derecho/ Instrumento PIDCP Propio pas CADH Territorio del cual es nacional CTM Estado de origen art. 8. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a regresar en cualquier momento a su Estado de origen y permanecer en l. art. 22.7. El trabajador migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podr solicitar autorizacin de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen.
Ingresar
art. 12.4. Nadie podr ser arbitrariamente art. 22.5. Nadie puede privado del derecho ser privado de ingresar a entrar en su propio al territorio del cual es pas. nacional
El derecho a ingresar es probablemente el aspecto menos discutido del derecho a migrar. Si no hay un derecho a entrar, difcilmente pueda adems hablarse de migracin, que tiene como primer componente el salir del Estado del que una persona es nacional (reconocido en los instrumentos internacionales) para ingresar a uno distinto. Como han reconocido
(42) WIMMER, ANDREAs Y SChILLER, GLICk. Methodological nacionalism and beyond: nation-state building, migration and the social sciences, Global Networks. Ver texto en: http://www. sscnet.ucla.edu/soc/faculty/wimmer/B52.pdf 58
Courtis y Pacecca(43)"...quien no tiene derecho al territorio tampoco tiene derecho a los derechos vigentes en el territorio. Este derecho a ingresar, a entrar fsicamente, es el componente necesario de todas las formulaciones en torno al derecho a la membresa(44) y al derecho a tener derechos de Arendt. Por supuesto que se trata de un derecho a un ingreso regular. Esto no quiere decir que el ingreso irregular anula el derecho a ingresar o impide su ejercicio, sino que precisamente para que sea realmente derecho, los Estados deben garantizar que se pueda realizar en condiciones legales. De lo contrario, la situacin es la misma que ostentan las migraciones ilegalizadas, un derecho a ingresar como puedas, por dnde puedas y slo hasta que las personas sean detectadas. Es en este contexto que debe entenderse la obligacin del Estado de regularizar esta situacin.El art. 17 de la ley de migraciones establece que el Estado proveer lo conducente a la adopcin e implementacin de medidas tendientes a regularizar la situacin migratoria de los extranjeros. Si una persona ha ingresado de manera no legal, sea por las razones que fueran, el Estado debe dar la oportunidad, obligatoriamente, de poder regularizar su situacin,de lo contrario el Estado estara negando el derecho a ingresar, componente esencial del derecho a migrar. Claramente, un derecho que debe ejercerse en la clandestinidad es cercenado como tal. Por supuesto, ante la duda entre las mentadas facultades del Estado a excluir ciertas personas de su territorio (por las causas que fueran), y la presencia de una persona en situacin irregular, debe estarse a tomar la decisin que mejor proteja los derechos de esta ltima, por aplicacin de la interpretacin ms favorable. De all que la nica interpretacin posible sea aquella que, ante la toma de conocimiento por parte del Estado de una situacin de irregularidad que ostenta una persona, deba primero intimar a regularizar (art. 61, ley 25.871). Por ejemplo, en el caso Dai Jianquing y otros s/ hbeas corpus, la Cmara Federal de Paran dej sin efecto la solucin de DNM (expulsin inmediata) ante el caso de deteccin de ciertas personas de nacionalidad china que circulaban por el pas en calidad de irregulares, obligando a que primero se intimara a regularizar la situacin.
(43) COURTIs, CORINA Y PACECCA, MARA INEs, op. cit. (44) BENhABIB, SEYLA, op. cit Doctrina 59
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Con todo, no basta con intimar,por lo que es necesario mencionar que: a. tal intimacin debe ser conocida fehacientemente por la persona implicada
(aspecto en el cual hay que tener cuidado con el mal uso de los domicilios constituidos),
b. cumplir el derecho a la informacin sobre los trmites y otros menesteres, c. deben arbitrarse los medios para que la regularizacin sea realmente una
posibilidad cierta, eliminando los obstculos administrativos y legales que impiden tal proceso. Por ejemplo, eximir de abonar las tasas migratorias correspondientes, un derecho que con frecuencia no se da a conocer a las personas migrantes. Entonces, el mero acto formal de enviar una noticacin puede no cumplir con el art. 17 de la ley de migraciones, que expresa que si intimada la persona fehacientemente se notica pero no puede regularizar por las mismas disposiciones administrativas (Porque no puede probar su ingreso legal, o porque no hay una categora migratoria que contemple su situacin), esto no agota las obligaciones estatales, que deben remover todos los obstculos internos y tomar medidas efectivas para garantizar los derechos humanos.
Como corolario, la expulsin ante un ingreso ilegal por parte del Estado debe argumentarse (y probarse) de conformidad a las restricciones generales para los derechos.(45) Entra aqu a jugar el no lmite entre las regulaciones a derechos y las restricciones a ellos. En este caso, la misma ndole de la expulsin frente al derecho a migrar hace que sta sea una restriccin y no una simple reglamentacin, como a veces se pretende. Este derecho a ingresar tiene adems algunos componentes particulares: a. el derecho a criterios no discriminatorios de ingreso;
(45) Por ejemplo, el art. 37 dispone que ...el extranjero que ingrese a la Repblica por un lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, ser pasible de expulsin en los trminos y condiciones de la presente ley. Ello no agrega ms a las facultades ya previstas de expulsin: no es una dispensa general para, en todos los casos, proceder a la expulsin. Ello es as en virtud de la existencia del derecho a migrar pero adems, de otras previsiones que surgen de la misma ley: la reunicacin (y no desmembracin) familiar, la igualdad de trato con los nacionales incluso para acceder a los benecios de la rehabilitacin penal, la posibilidad de que haya razones humanitarias que impongan la permanencia en territorio argentino, etc. Las debidas garantas del caso obligan, adems, a que la persona extranjera tenga oportunidad de argumentar (ser oda, presentar prueba y testigos, obtener patrocinio legal, etc.), una vez conocido el argumento del Estado, sobre su ingreso ilegal. 60
b. los derechos frente a la denegacin de la entrada; c. ciertas garantas de no devolucin.
7 | Criterios no discriminatorios de ingreso

Entre los principios generales de ley 25.871 se establece que el Estado debe asegurar que toda persona que solicite ser admitida debe gozar de criterios y procedimientos de admisin no discriminatorios (art. 3.f). En ese sentido, la ley argentina prev categoras migratorias (arts. 20, 22, 23 y 24) y en el art. 29 una serie de causas impedientes al ingreso y permanencia. Como consecuencia del principio de igualdad y no discriminacin, estos criterios deben ser examinados segn la prohibicin de discriminar, de generar situaciones que acarreen discriminacin o incluso de efectos, debidos a las disposiciones normativas, que puedan menoscabar este principio. En una situacin tal se encuentran, por ejemplo, los nacionales de Senegal o de Repblica Dominicana, donde el juego de los requisitos de ingreso y permanencia les impeda regularizar su situacin migratoria.(46) Adems, es un campo regulatorio donde vuelve a jugarse la diferencia entre restricciones y regulaciones razonables. Entonces qu entidad tienen los requisitos de ingreso.Si se puede argumentar que se trata de aquellas ltimas, hay que tener en cuenta que no deben desvirtuar la naturaleza del derecho (a ingresar, contenido en el derecho a migrar). El art. 28 de la Constitucin Argentina contiene un principio general que alcanza a este derecho,el de razonabilidad , el cual reglamentael ejercicio de los derechos. Entonces, si el incumplimiento de los requisitos para ingresar en una determinada categora, que son en denitiva determinaciones internas, cciones construidas,provoca la denegacin de entrada a perpetuidad, es un supuesto donde la regulacin es irrazonable, ya que obsta totalmente
(46) En enero de este ao (2013) salieron sendas regulaciones de DNM tendientes a superar la situacin de discriminacin que estaban experimentando estos dos grupos nacionales al momento de lograr ser legales en Argentina. Aunque la medida es altamente positiva (por lo cual nos congratulamos y acogemos con beneplcito), se plante como temporal y slo pueden presentarse quienes ya acrediten residencia en el pas. Gracias a Soledad Hoyos por el envo.
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al ejercicio del derecho que aparece regulando. Esto puede ocurrir, por caso, cuando en virtud de su situacin de hecho, una persona migrante no puede cumplir los requisitos solicitados aunque en principio estos parezcan razonables o cuando no le resulte aplicable ninguna categora. En este ltimo supuesto (imposibilidad de ingresar o residir por no resultarle aplicable ninguna categora) incluso, slo muy difcilmente podra decirse que estuviramos ante una restriccin legtima de tipo permanente,si as se argumentara, habra, entonces, que probar la restriccin en base a los parmetros sealados (objetividad, nes legtimos, etc.), cuya fundamentacin recae en el Estado.
8 | Recursos efectivos contra la denegacin de ingreso o admisin

El art. 35 de la ley de migraciones prev, para el rechazo en frontera por los motivos del primer y segundo prrafo del artculo,(47) la posibilidad de articular un recurso ante las delegaciones diplomticas argentinas en
(47) El art. 35 dice: En el supuesto de arribar una persona al territorio de la Repblica con un documento extranjero destinado a acreditar su identidad que no cumpliera las condiciones previstas en la legislacin vigente, y en tanto no se trate de un reingreso motivado por un rechazo de un tercer pas, se proceder al inmediato rechazo en frontera impidindosele el ingreso al territorio nacional. Aquellos rechazos que se produjeran motivados en la presentacin de documentacin material o ideolgicamente falsa o que contengan atestaciones apcrifas implicarn una prohibicin de reingreso de cinco (5) aos. Sin perjuicio de los procedimientos previstos en el presente artculo, el Gobierno Nacional se reserva la facultad de denunciar el hecho ante la Justicia Federal cuando se encuentren en juego cuestiones relativas a la seguridad del Estado, a la cooperacin internacional, o resulte posible vincular al mismo o a los hechos que se le imputen, con otras investigaciones sustanciadas en el territorio nacional. Cuando existiera sospecha fundada que la real intencin que motiva el ingreso diere de la manifestada al momento de obtener la visa o presentarse ante el control migratorio; y hasta tanto se corrobore la misma, no se autorizar su ingreso al territorio argentino y deber permanecer en las instalaciones del punto de ingreso. Si resultare necesario para preservar la salud e integridad fsica de la persona, la autoridad migratoria, reteniendo la documentacin de la misma, le otorgar una autorizacin provisoria de permanencia que no implicar ingreso legal a la Repblica Argentina. Asimismo se comunicar a la empresa transportadora que se mantiene vigente su obligacin de reconduccin hasta tanto la autorizacin provisoria de permanencia sea transformada en ingreso legal. 62
el extranjero o las ocinas que tuviera DNM fuera de la Argentina. Por la misma redaccin del artculo no cubrira la denegacin de las visas o de los permisos de ingreso que se tramitan desde el exterior, que quedaran amparados por la revisin prevista en el art. 74.a,(48) que tambin cubre aquellos casos fuera del art. 35 (ej. Que la persona llegue con documento que acredite su identidad). En todos los casos, la misma existencia de un derecho a migrar, junto con la obligacin de proveer recursos (art. 25 CADH) impone la obligacin de arbitrar medios para que todas las decisiones puedan ser recurridas y el proceso, efectivo. En el caso Zhang Hang, la Corte Suprema de Justicia se reri, indirectamente, al caso de una persona cuyo permiso de ingreso haba sido denegado, ya que el recurso fue promovido por el cnyuge de la persona objeto del rechazo. Adems, los recursos deben ser efectivos. Si pudiramos medir en trminos numricos cuntos recursos por el art. 35 se han presentado, por caso, deberamos estar atentos a la respuesta de DNM ante la solicitud de informacin pblica sobre los recursos presentados.La DNM responde que esta DNM no cuenta con nmina de recursos presentados ante los consulados. Los mismos son resueltos en cada caso concreto conforme a la normativa vigente (Nota 415/11 del 28/10/2011)(49) por lo cual, en denitiva, no informa cuntos recursos se interpusieron. De hecho, algunos informantes sealan que habran menos de cinco recursos interpuestos,
Si tras la corroboracin se conrmara el hecho se proceder a la inmediata cancelacin de la autorizacin provisoria de permanencia y al rechazo del extranjero. Las decisiones adoptadas en virtud de las previsiones contenidas en los prrafos primero y segundo del presente artculo slo resultarn recurribles desde el exterior, mediante presentacin efectuada por el extranjero ante las delegaciones diplomticas argentinas o las ocinas en el extranjero de la Direccin Nacional de Migraciones, desde donde se harn llegar a la sede central de la Direccin Nacional de Migraciones. El plazo para presentar el recurso ser de quince (15) das a contar del momento del rechazo. (48) Art. 74: Contra las decisiones de la DNM que revistan carcter de denitivas o que impidan totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del interesado y contra los interlocutorios de mero trmite que lesionen derechos subjetivos o un inters legtimo, proceder la revisin en sede administrativa y judicial cuando: a) se deniegue la admisin o la permanencia de un extranjero. (49) A esto pregunto tambin por nota si la negativa se reere a la ausencia de recursos o a la ausencia de un listado de ellos. En su ltima respuesta me informan que los recursos existen y se resuelven en cada caso particular, no llevando registro de los mismos (Nota 427/12 del 01/02/2012). Doctrina 63
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cuando el nmero total de rechazos, slo durante 2011 (enero-diciembre), asciende a 5810 rechazos.(50)
9 | No devolucin
En ciertos casos, el derecho a ingresar apareja un derecho a no ser devuelto: a. por aplicacin del principio de no devolucin cuando pueda tratarse de refugiados;
b. cuando existan otras razones de ndole humanitaria; c. cuando se trate de un reingreso motivado por un rechazo en otra frontera.
Sobre estos dos ltimos, cuando existan razones excepcionales de ndole humanitaria, inters pblico o cumplimiento de compromisos adquiridos por la Argentina (art. 34), no slo no se podr proceder a la devolucin sino que obliga a la admisin. En segundo lugar, cuando se trate de un rechazo argentino sobre un reingreso motivado por un rechazo en otra frontera (art. 35), tambin pesa la obligacin de admitir. Antes de la ley 25.871, el rechazo en Argentina por haber sido rechazado en una tercera frontera (no la del Estado de nacionalidad) provocaba un efecto de rebote donde la persona slo poda dirigirse a su propio pas: el caso ms usual se daba cuando, a raz del rechazo en una tercera frontera, es devuelto sin ms trmite a la Argentina, donde no cuenta con visa para ingresar.
Asimismo, en el caso de sospechas fundadas que la real intencin que motiva el ingreso diere de la manifestada al momento de obtener la visa o presentarse ante el control migratorio, tampoco se proceder al rechazo inmediato y, si fuera necesario para preservar la salud e integridad
(50) Aunque en trminos numricos puedan no ser muchos (5810 rechazos en 2011), el dato ms importante proviene de calcularlo en trminos relativos. Si entre 2001 y 2010 el aumento de personas de nacionalidad extranjera fue de casi 300 mil personas (273.060), proporcionalmente ello nos dara un ingreso de casi 30 mil personas (27.306) al ao. Entonces, si calculramos que 5810 rechazos tuvieran lugar cada ao, ello equivaldra a que el 17.5% de quienes desean ingresar es rechazado. Si este porcentaje puede parecer elevado, debe adems tenerse en cuenta que el principal motivo de rechazo (como vimos en el captulo VI) es la falta de documentacin habilitante: aunque no es posible saber a qu se reere explcitamente DNM, teniendo en cuenta que los nacionales del MERCOSUR slo necesitan la cdula o pasaporte para ingresar, es poco probable que se presenten a control migratorio sin esta documentacin mnima. Ergo, es posible suponer que estos rechazos deben estar impactando desproporcionadamente (en afrenta al principio de igualdad y no discriminacin) en las personas que requieren visa. Gracias a Mara Ins Pacecca por circular la informacin dada por DNM sobre los rechazos durante 2011. 64
fsica de la persona, podr autorizarse un ingreso provisorio reteniendo la documentacin de la persona. Caso contrario, debe permanecer en las instalaciones del puesto migratorio. Todo ello, porque el rechazo en frontera debe ser de interpretacin restrictiva, dados los limitados recursos contra ella y el impedimento total que signica para el derecho a migrar. Cuando el decreto 616 prev en el art. 35 una serie de excepciones a este rechazo, dudosamente podrn ser invocados si ste se produce inmediatamente. El plazo razonable para ejercer la defensa con debidas garantas tambin impone un plazo mnimo en el cual, cumplida la obligacin del Estado de informar (del trmite, las excepciones, la posibilidad de obtener patrocinio gratuito, etc.), puedan articularse ecazmente los recursos pertinentes. Como ha dicho la CIDH, la sola existencia de recursos no es suciente si no se prueba su efectividad (2010: prr. 139).
10 | Derecho a un status migratorio regular

Adems del derecho a poder ingresar regularmente, el derecho a un estatus regular apunta a cubrir todo el trayecto del derecho a migrar, desde la intencin de migrar contemplada en el art. 2 de la ley, al denir la gura del inmigrante ...todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, residir o establecerse () en el pashasta la salida y el o los reingresos que deseen hacerse. Dada la prctica de renovaciones peridicas de residencia y de controles de permanencia, el derecho a tener un estatus migratorio regular (y a mantenerlo) que permita permanecer en el pas no es un dato menor. La inacin legal que reere Foucault(51) o sobre reglamentacin administrativa que caracteriza la disciplina migratoria provoca que las oportunidades para volverse ilegal se distribuyan como una red, una multiplicacin con ms puntos para la cada que para apoyarse. El panorama legal de los principales instrumentos de derechos humanos se condensa en el cuadro a continuacin.
(51) FOUCAULT, MIChEl, Seguridad, territorio, poblacin, Bs.As, FCE,2006.
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CUADRO 2: COMPARACIN DEL DERECHO A UNA CONDICIN REGULAR (MNIMOS INTERNACIONALES)(52)

Derecho/ Instrumento Condicin regular PIDCP CADH CTM (52) Art. 49: 1) En los casos en que la legislacin nacional exija autorizaciones separadas de residencia y de empleo, los Estados de empleo otorgarn a los trabajadores migratorios una autorizacin de residencia por lo menos por el mismo perodo de duracin de su permiso para desempear una actividad remunerada. 2) En los Estados de empleo en que los trabajadores migratorios tengan la libertad de elegir una actividad remunerada, no se considerar que los trabajadores migratorios se encuentran en situacin irregular, ni se les retirar su autorizacin de residencia, por el solo hecho del cese de su actividad remunerada 3) A n de permitir que tengan tiempo suciente para encontrar otra actividad remunerada, no se les retirar su autorizacin de residencia, por lo menos por un perodo correspondiente a aquel en que tuvieran derecho a prestaciones de desempleo. Art. 50. 1. En caso de fallecimiento de un trabajador migratorio o de disolucin del matrimonio, el Estado de empleo considerar favorablemente conceder autorizacin para permanecer en l a los familiares de ese trabajador migratorio. Art. 51. No se considerar que se encuentren en situacin irregular los trabajadores migratorios que en el Estado de empleo no estn autorizados a elegir libremente su actividad remunerada, ni tampoco se les retirar su autorizacin de residencia por el solo hecho de que haya cesado su actividad remunerada con anterioridad al vencimiento de su permiso de trabajo, excepto en los casos en que la autorizacin de residencia dependa expresamente de la actividad remunerada especca para la cual hayan sido aceptados.
No especcamente (principios generales sobre la ley)
Como se ve, las regulaciones sobre el acceso a la regularidad son mnimas, y se reeren ms a ciertas garantas de mantenimiento de la residencia que ya se tiene. Un aspecto interesante est relacionado con el cambio de trabajo. La CTM establece que en casos donde los trabajadores tengan libertad para elegir una actividad remunerada (como en Argentina), el cese de su actividad no har que se considere al trabajador irregular y de hecho, no se les retirar su autorizacin de residencia por un cierto perodo, a n de que puedan encontrar otra actividad. En la prctica, he encontrado algunos expedientes de personas migrantes para las cuales
(52) Disposiciones de la CTM slo para trabajadores documentados o en situacin regular. 66
uno de los pocos criterios de radicacin es la actividad en relacin de dependencia (chinas, coreanas, etc.) donde DNM decreta su expulsin por no haber informado con antelacin el cambio de trabajo.(53) Usualmente, DNM toma conocimiento de esta situacin al hacer sus controles de permanencia a veces, reales razzias administrativas, si en el control de una persona pide papeles a todas las dems personas asiticas que se encuentran, por ejemplo, en el supermercado. Como contrapartida lgica a un derecho a migrar (y a hacerlo en condiciones regulares o legales), el art. 17 (ya citado) establece la obligacin del Estado de arbitrar medidas para regularizar. Con este n, el Decreto establece, en el artculo anlogo, que la DNM podr: a. Dictar disposiciones que simpliquen y agilicen los trmites administrativos
respectivos.
b. Celebrar convenios y recurrir a la colaboracin de organismos pblicos o privados. c. Desarrollar e implementar programas en aquellas zonas del pas que requieran
un tratamiento especial.
d. Celebrar convenios con autoridades extranjeras residentes en la Repblica Argentina a n de agilizar y favorecer la obtencin de la documentacin de esos pases.
e. e) Fijar criterios para la eximicin del pago de la tasa migratoria, en casos de

pobreza (sic) o cuando razones humanitarias as lo justiquen.
Esta obligacin se ve reejada, por ejemplo, en el art. 61 de la ley, que establece que ante la constatacin de irregularidad en la permanencia de una persona extranjera en el pas, DNM ...deber conminarlo a regularizar su situacin en el plazo perentorio que je a tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsin. Lamentablemente, la expulsin parece ser
(53) Un caso entre varios relevados (para la investigacin doctoral que da soporte a este artculo) es el de Wei Q. (Wei Q. c. EN-Ministerio del Interior) La persona ingres con residencia en virtud de un contrato de trabajo: cuando DNM se presenta en el supermercado para controlar su permanencia, le informan que la persona trabaja all slo por las tardes mientras que en las maanas lo hace en otro supermercado. DNM la cita junto con la empleadora de este segundo local para aclarar la situacin ya que al parecer, la persona trabajaba en los dos supermercados. El punto no fue aclarado y se decret la expulsin de W.Q. por el inciso J del art. 29 por constatarse que la causante no trabaja en el lugar en el horario declarado. Con razn, en un escrito la actora se pregunta: cul es precisamente el impedimento cuando present toda la documentacin requerida y di cumplimiento a lo determinado por la norma legal?.
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automtica, slo intervenida por el juez para que pueda evaluar la medida. Sin embargo, es posible argumentar que en el medio entre una (la expulsin) y otra (la revisin judicial) debera arbitrarse una instancia para conocer por qu la persona migrante no llev a cabo el trmite solicitado, para as poder detectar las situaciones que requieran la adopcin de medidas tendientes a superar los obstculos de hecho. Segn una de mis informantes (abogada que representa nacionales bolivianos ante DNM), algo de esto parece estar sucediendo, ya que los expedientes administrativos que no completan el trmite empezaron a ser derivados a un servicio social.
11 | Derecho a la libre circulacin y residencia

Las previsiones de las principales convenciones analizadas se resumen en el cuadro a continuacin.
CUADRO 3 COMPARACIN DEL DERECHO A CIRCULAR Y RESIDIR (MNIMOS INTERNACIONALES)(54)
Derecho/ Instrumento Circular y residir
PIDCP Art. 12. 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l y a escoger libremente en l su residencia. (c. restricciones)
CADH Art. 22.1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con sujecin a las disposiciones legales. (c. restricciones)
CTM (54) Art. 38.1. Los Estados de empleo harn todo lo posible por autorizar a los trabajadores a ausentarse temporalmente sin que ello afecte a la autorizacin que tengan de permanecer o trabajar, segn sea el caso. Al hacerlo, los Estados de empleo debern tener presentes las necesidades y obligaciones especiales de los trabajadores migratorios y sus familiares, particularmente en sus Estados de origen. Art. 39.1. Los trabajadores migratorios tendrn derecho a la libertad de movimiento en el territorio del Estado de empleo y a escoger libremente en l su residencia. (c. restricciones: art. 39.2).
(54) Disposiciones de la CTM slo para trabajadores documentados o en situacin regular. 68
El contenido del derecho a la circulacin, segn su formulacin internacional, contempla una diferencia sustancial segn se trate de una persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado o no: para las primeras, se acuerda el derecho a circular por el mismo (22.1 CADH) y se guarda silencio sobre las presencias ilegalizadas. Este art. 22 de la CADH es una disposicin similar a la que recoge igual prerrogativa para los trabajadores documentados (art. 39 CTM), habilitando las mismas restricciones que el derecho a salir del pas. Con todo, este art. 22 es ms restrictivo que su par del PIDCP. As, si bajo el sistema universal toda persona [que se halle legalmente en el territorio de un Estado] tiene derecho a escoger libremente en l su residencia (art. 12 PIDCP), bajo la Convencin slo puede residir en l con sujecin a las disposiciones legales.De all aquellas normas usuales y anacrnicas sobre las restricciones de los extranjeros para instalarse en las fronteras.(55) De lo contrario, ello signica acumular dobles condiciones para las personas extranjeras (cumplimiento del ingreso legal, cumplimiento de otras condiciones legales para residir), en clara discriminacin a las personas nacionales, que no experimentan ni la una ni la otra. En general, el haz de fundamentos para la restriccin en el ejercicio de dichos derechos tanto circular y residir como salir de cualquier pas es mucho ms amplio en la CADH, incluso para aquellos extranjeros en situacin legal, ya que incluye motivos tales como medidas indispensables en una sociedad democrtica, prevencin de infracciones penales, seguridad pblica, proteccin de la seguridad nacional, moral y orden pblicos, derechos y libertades de los dems y hasta restriccin en zonas determinadas por razones de inters. De este modo, esta previsin ms gravosa de la CADH limita el goce y ejercicio de este derecho segn el reconocimiento que del mismo hace el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 29.b de la Convencin) de maneras que podran ser incompatibles con el principio de igualdad y no discriminacin e igual trato, previsto en la ley argentina. Entonces, de las posibilidades de los Estados americanos se eliminan las siguientes clusulas habilitantes de restriccin:
(55) Si se trataba de disposiciones pensadas para que personas extranjeras, fsicas o jurdicas, no ocuparan grandes extensiones de territorio cerca de la frontera, ha sido totalmente inecaz. Como trmite, la autorizacin suele ser una mera formalidad. Si se trata de proteger la seguridad, siempre puede restringirse por va de excepcin.
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a. prevencin de infracciones penales (por esta hermandad que une la migracin con lo penal) y
b. zonas determinadas por razones de inters general. Adems de la aplicacin del Comentario General del Comit de Derechos Humanos (N 27, de 1999) sobre la libertad de circulacin, es de recordar que cualquier tratamiento diferencial debe ser justicado (prr. 4); tratndose dicha disposicin un equivalente del inciso 3 del art. 22, se sigue que la condicin de extranjero ni la situacin migratoria es condicin suciente para sustentar ninguna restriccin permitida, sino que la misma debe obedecer a las limitaciones ya mencionadas, con independencia de la calidad de nacional o extranjero.
12 | Derecho a un egreso consentido y limitacin de la expulsin

Al hacer referencia al consentimiento, como sinnimo de voluntario, reere a la tensin que existe entre la existencia de un derecho a migrar y las regulaciones sobre la expulsin como facultad del Estado argentino. Aunque es claro que no podra decirse que la existencia de tal derecho indicara que ninguna persona podra ser expulsada (por ejemplo, en cumplimiento de un convenio de extradicin), el mismo derecho a migrar permite mirar la cuestin desde otra ptica y no slo desde las garantas que se pueden ofrecer a una expulsin o su humanizacin.Nuevamente, sealamos que no es poltica migratoria con derechos humanos (como si estos ltimos fueran un condimento), sino la poltica (migratoria) de los derechos humanos, un nuevo punto de partida. La expulsin, de hecho, es una de las cuestiones que ha ocupado mayor lugar en la CTM y es uno de los asuntos ms regulados en la ley 25.871. Entonces(56) "si todos los caminos conducen a Roma",podemos decir que todas las infracciones migratorias y otras, se enderezan hacia la expulsin, mostrando como todo el sistema garantiza la expulsabilidad de las poblaciones migrantes a que reere Sayad . Una sntesis de las principales disposiciones en los instrumentos analizados luce en el cuadro a continuacin:
(56) La extensa aunque dispersa reglamentacin argentina sobre la expulsin indica esa multiplicidad de puntos por los cuales la persona migrante puede caer en desgracia (arts. 65, 66, 67, 68; 35, 43, 36, 37, 61, 62, 63, 70). 70
CUADRO 4 COMPARACIN DE LAS GARANTAS CONTRA LA EXPULSIN (MNIMOS INTERNACIONALES)(57)

Derecho/ Instrumento PIDCP CADH CTM (57) Art. 22. 1) Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrn ser objeto de medidas de expulsin colectiva. Cada caso de expulsin ser examinado y decidido individualmente. 2) Los trabajadores migratorios y sus familiares slo podrn ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisin adoptada por la autoridad competente conforme a la ley. 3) La decisin les ser comunicada en un idioma que puedan entender. Les ser comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justicadas por razones de seguridad nacional, se indicarn tambin los motivos de la decisin. Se informar a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisin o, a ms tardar, en ese momento. 4) Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisin denitiva, los interesados tendrn derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsin, as como a someter su caso a revisin ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisin, tendrn derecho a solicitar que se suspenda la ejecucin de la decisin de expulsin. 5) Cuando una decisin de expulsin ya ejecutada sea ulteriormente revocada no se har valer la decisin anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate. 6) En caso de expulsin, el interesado tendr oportunidad razonable, antes o despus de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes. Art. 49. 2. Ningn trabajador migratorio o familiar suyo ser privado de su autorizacin de residencia o permiso de trabajo ni expulsado por el solo hecho de no cumplir una obligacin emanada de un contrato de trabajo, a menos que el cumplimiento de esa obligacin constituya condicin necesaria para dicha autorizacin o permiso. 9. La expulsin del Estado de empleo no menoscabar por s sola ninguno de los derechos que haya adquirido de conformidad con la legislacin de ese Estado un trabajador migratorio o un familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y otras prestaciones que se le adeuden.
Condiciones Art. 13. El de expulsin/ extranjero No ser expulque se halle sado legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley; a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsin, as como someter su caso a revisin ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal n ante ellas.
Art. 22. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas. 9. Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros.
(57) Debe tenerse presente que salvo el art. 22, la enumeracin de la CTM volcada en este cuadro es para trabajadores documentados o en situacin regular.
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Derecho/ Instrumento
PIDCP
CADH
CTM (57) Art. 50. 2. Se dar a los familiares a quienes no se conceda esa autorizacin (de residencia) tiempo razonable para arreglar sus asuntos en el Estado de empleo antes de salir de l. Art. 56. 1) Los trabajadores migratorios y sus familiares a los que se reere la presente parte de la Convencin no podrn ser expulsados de un Estado de empleo salvo por razones denidas en la legislacin nacional de ese Estado y con sujecin a las salvaguardias establecidas en la parte III. 2) No se podr recurrir a la expulsin como medio de privar a un trabajador migratorio o a un familiar suyo de los derechos emanados de la autorizacin de residencia y el permiso de trabajo. 3) Al considerar si se va a expulsar a un trabajador migratorio o a un familiar suyo, deben tenerse en cuenta consideraciones de carcter humanitario y tambin el tiempo que la persona de que se trate lleve residiendo en el Estado de empleo.
Lo primero que sabemos es que pese al texto literal de los artculos, el SIDH ha reconocido que la expulsin de personas con residencia ilegal tambin debe hacerse conforme a la ley (art. 22.2 CTM)(58) y con las garantas de rigor (incluso la presentacin de su caso ante las autoridades administrativas y judiciales competentes) y que para todos los casos se prohbe la expulsin colectiva. Ms an, mejora el trmite de expulsin.Cabe sealar que si en Argentina el art. 61 prev la suspensin de la expulsin para dar intervencin al juez, la CTM prev la suspensin hasta que la persona sea oda como derecho para todos los casos (art. 22.4). Entonces, qu lmites pueden encontrarse al ejercicio de la expulsin en Argentina, habida cuenta del derecho a migrar? Uno de los pocos lmites de fondo dados por el panorama internacional es aquel que obliga a tener en cuenta consideraciones de carcter humanitario (56.3 CTM) as como el tiempo de permanencia que la persona lleve en el Estado de empleo (56.3 CTM). De manera similar, la Argentina prev dispensar obligatoriamente de la expulsin en razn de la familia (art. 70, 3prr. art. 62 penltimo
(58) La CTM vino a despejar aquella interrogante formulada sobre el inciso 6 del art. 22 de la CADH: de ninguna manera se permite la expulsin de un extranjero, sea ste regular o irregular, si no es (i) en cumplimiento de una decisin (ii) adoptada por la autoridad competente (iii) conforme a la ley (art. 22.2 CTM). Adems, la CTM viene a plasmar algunos aspectos de primera importancia: la comunicacin de la decisin en un idioma que puedan entender (22.3) y por escrito, derechos que deben ser informados antes de que se pronuncie la decisin. 72
prrafo) y dispensas facultativas en razn del tiempo de residencia (art. 62 ltimo prrafo). Asimismo, si su derecho a la vida o libertad personal se encuentra en riesgo de violacin en caso de proceder a su expulsin o devolucin a cualquier pas (principio de no devolucin) no puede procederse a la expulsin (art. 22.8 CADH), aunque pudiera argumentarse que la aplicacin de este principio es slo para el caso de las personas refugiadas(59) la CADH lo reconoce en todos los casos (y la legislacin argentina distingue refugiados y otras razones humanitarias) y en denitiva, lo que convierte a una persona en tal son estas mismas condiciones, por lo cual el estatus de refugiada es slo una ocializacin a los nes de protegerla: la sola existencia de riesgo para su vida o libertad personal, con independencia del estatus que se le ha reconocido, justica la aplicacin del principio de no devolucin, que adems es una norma de ius cogens. As, este panorama permitira llegar a una conclusin opuesta a la de Csar San Juan(60), para quien el panorama internacional (al menos hasta hace unos aos) conrmara la opinin de la doctrina nacional segn la cual ...la deportacin del extranjero que ha ingresado violando los controles migratorios o que ha permanecido ms tiempo que el autorizado en el pas, no permitira hablar estrictamente de expulsin sino que en rigor, constituye un ejercicio retroactivo del control de admisin (
13 | Algunas conclusiones
Este artculo tuvo la intencin de proponer un posible contenido para un ncleo bsico del derecho a migrar, conformado en primer lugar por los estndares internacionales en torno a la migracin que vienen a conformar un mnimo ya que existen con independencia respecto del reconocimiento del derecho a migrar y en segundo, por las mayores determinaciones argentinas, segn surge de las disposiciones de la ley 25.871. Por supuesto, siempre se debe estar atento al estndar que resulte ms
(59) Money, Jeannette, op.cit (60)SAN JUAN, CsAR, Control Migratorio y Derechos Humanos, en Revista Argentina de Derechos Humanos,n 1, 2004, pp. 278 y ss. Doctrina 73
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favorable en el caso concreto (en lneas generales, la mayor extensin argentina lo es, sobre todo a partir de reconocer un derecho a migrar que no tiene parangn internacional) y ante la duda, pro persona. Adems de pensar el derecho a un trnsito seguro, hay otras reas para explorar en trminos de derechos a partir del derecho a migrar, como lo son la obtencin de la documentacin necesaria para salir del pas de residencia, la posibilidad efectiva de hacerlo y una vez migrado, existen otros derechos que componen la migracin fuera de la movilidad exclusivamente. Mrmora(61)por ejemplo, incluye dentro de los derechos humanos de los migrantes y sus familias el derecho a la justicia social bajo el cual, aludiendo a los derechos de segunda generacin, menciona tres dimensiones que considera ms relevantes: la laboral, la de los servicios sociales y la poltica. En la primera, cuenta (i) los derechos a la igualdad de oportunidades, igualdad de salarios e igualdad de condiciones de trabajo; en la dimensin de servicios sociales: (ii) la utilizacin de servicios tales como los de salud, vivienda y educacin; y nalmente (iii) la participacin poltica, tanto en el pas donde reside como en el pas de origen. Mucho de esto ha sido recogido en la actual ley argentina de migraciones, la segunda fuente de derechos contenidos en el derecho a migrar. En la determinacin interna del margen de apreciacin que tena para aplicar el principio de igualdad y no discriminacin, la ley argentina consagra uno de los estndares ms altos, al establecer que ...asegurar las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a n de que los extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes (art. 5). Asimismo, las discusiones en torno a los derechos polticos de los migrantes y a la presencia en el territorio como otra forma de ius soli que les permita adquirir ciudadana, hace que este derecho en particular, que supera el estndar mnimo de la CADH, deba ser incluido. Otro caso es el del derecho a la reunicacin familiar y a la no desmembracin familiar.La consideracin de la familia en esta poltica migratoria argentina requerira un anlisis aparte, pero forma indudablemente parte del derecho a migrar. De hecho, la existencia de familia es una de los pocos motivos que pueden detener, en la ley argentina, una orden de
(61) MRMORA, LELIO, op.cit 74
expulsin o permitir un ingreso que no cumpla alguna de las detalladas categoras del art. 29. Existe por un lado una dispensa facultativa de DNM (regulada en el art. 29) y dos obligatorias (arts. 61 y 70). Por la primera, DNM, previa intervencin del Ministerio del Interior, podr admitir excepcionalmente por razones de reunicacin familiar a extranjeros comprendidos en el presente artculo (art. 29 ltimo prrafo). Esto quiere decir, en rigor, que aquellos extranjero que no entren en algunas de las categoras podrn, no obstante, ser admitidos o permitido su ingreso. En el caso de que s cumplieran con alguna de las categoras como sugiere la redaccin, no es necesario incluir una clusula residual de admisin excepcional. Para el caso de la regularizacin de personas presentes en territorio argentino, se tiene en cuenta su parentesco con nacionales argentinos a los efectos de conminar a una persona a regularizar (art. 61). Incluso, las cancelaciones de residencia sern dispensadas cuando la persona extranjera fuese padre, hijo o cnyuge de argentino (art. 62), salvo que la DNM expresamente decida lo contrario. O sea, el principio es la no cancelacin en estos casos, aunque la familia reconocida sea mnima (padre, cnyuge, hijo). Por ltimo, incluso decretada la expulsin o ordenada la retencin de la persona cuyo trmite se ver en detalle ms adelante producida esta ltima, ...si el extranjero alegara ser padre, hijo o cnyuge de argentino nativo() la DNM deber suspender la expulsin y constatar la existencia del vnculo alegado()acreditado que fuera el vnculo el extranjero recuperar en forma inmediata su libertad y se habilitar respecto del mismo, un procedimiento sumario de regularizacin migratoria (art. 70). Este aspecto es interesante adems, pues, resuelve para aquellas personas extranjeras que tuvieran familiares en el pas, una de las causales de expulsin que tiene ms adeptos: la imposibilidad de probar el ingreso legal. En caso de no poder probar dicho ingreso y se llega hasta la instancia de expulsin fsica, la existencia de familiares detiene el proceso y debe iniciarse un proceso de regularizacin, en el cual la ausencia de ingreso legal o incluso la prueba de que ingres clandestinamente no puede ser obstculo, ya que de lo contrario, la dispensa del art. 70 no tendra sentido. Esto permite comprender la dicotoma sealada por una de las informantes entrevistadas para la investigacin que expres ...me veo en la paradoja de decirles que vuelvan recin con la orden de expulsin, para as poder regularizar por razones familiares.
Doctrina 75
lilA GArCA
Finalmente, no debe perderse de vista que la intencin argentina en materia de migracin se encuentra en las antpodas de las ideas imperantes, lo cual conlleva importantes desafos en un panorama donde hay mucho por hacer pero ms an, por deshacer. Como tema de agenda (sobre todo internacional) no debera perder posiciones: hay un mbito de autonoma relativo y especco para aprovechar en pos de liderar los incipientes cambios migratorios en Latinoamrica.
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Pueblos indgenas y derechos colectivos. La consulta previa como garanta esencial para el resguardo de los derechos indgenas. La nueva jurisprudencia de la Corte IDH
por JUAN PABLO VISMARA(1)
1 | Introduccin
Unos meses atrs se public el trabajo Pueblos indgenas y derechos colectivos. Una mirada a esta cuestin en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos(2) en donde se analiz si la Convencin
(1) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Se desempea profesionalmente en la Ocina de Monitoreo de Publicacin de Avisos de Oferta Sexual del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. (2) VIsMARA, JUAN PABLO, Pueblos indgenas y derechos colectivos. Una mirada a esta cuestin en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Sebastin Alejandro Rey y Marcos Ezequiel Filardi (coords.), Derechos humanos. Reexiones desde el Sur, Bs.As., Ediciones Infojus, 2012, pp. 245 y 270. Doctrina 77
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Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la CADH) reconoce derechos colectivos y, en especial, si los pueblos indgenas de las regin, en tanto sujetos colectivos, pueden ser considerados titulares de derechos colectivos reconocidos en dicho instrumento. Se examin la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) relativa a pueblos indgenas y se interpret la CADH a luz de otros instrumentos internacionales. En esa oportunidad se concluy que la Corte IDH, hasta ese momento, siempre haba resuelto que slo los miembros individuales de los pueblos indgenas son titulares de los derechos reconocidos en ella y no los pueblos como sujetos colectivos. Tambin se dijo, sin embargo, que en numerosos prrafos de sus pronunciamientos poda observarse que el Tribunal, aunque sea implcitamente, ya comenzaba a reconocer derechos colectivos; haba reconocido, incluso, que las comunidades indgenas son titulares de algunos derechos humanos. Se fundament en esa publicacin que una interpretacin pro homine de la CADH obligaba a concluir que los pueblos indgenas de la regin son titulares, en tanto sujetos colectivos, de derechos de naturaleza colectiva reconocidos en ella. Siendo ello as, se planteaba la necesidad de un cambio jurisprudencial. Poco tiempo despus de ser escrito el mencionado trabajo, la Corte IDH dict el fallo Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador(3) en el que realiz algunos cambios en su jurisprudencia en esa lnea, lo que ha dejado al artculo desactualizado, siendo necesario reescribirlo. Asimismo, en el mencionado pronunciamiento, la Corte IDH remarc la estrecha relacin entre los mecanismos de consulta previa con la proteccin de los derechos de las comunidades indgenas. En el presente trabajo se volvern a analizar algunos de los aspectos tratados en el artculo mencionado y se estudiar la consulta previa como garanta esencial para resguardar los derechos de aquellas comunidades.
(3) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", Fondo y reparaciones, sentencia del 27/06/2012, Serie C, N 245. 78
PUeblos indGenAs y dereCHos ColeCtiVos...
2 | Los sujetos titulares de los derechos reconocidos en la CADH. Su interpretacin como instrumento vivo
La CADH, adoptada en el ao 1969, presenta una redaccin que demuestra que fue concebida con una perspectiva individualista del derecho. No se desprende claramente de su letra que en ella se reconozcan derechos a sujetos colectivos; incluso podra decirse que solamente se reconocen derechos a personas individuales. Es evidente que no existi por parte de los Estados negociantes la voluntad de reconocer a sujetos colectivos como titulares de derechos humanos. Sin embargo, limitarse a literalidad del articulado de la CADH siempre conlleva el riesgo de limitar la proteccin de los derechos. La jurisprudencia de la Corte IDH relativa a derechos de pueblos indgenas permite arribar a algunas conclusiones. Antes de entrar en su estudio en primer lugar se examinarn algunos aspectos de la CADH, instrumento que representa la columna vertebral del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El art. 1.2 de la CADH seala que para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano; es decir, establece el alcance que debe drsele al trmino persona en el texto del instrumento un trmino que aparece reiteradamente a lo largo de todo su cuerpo. Por ejemplo, cuando en la CADH se reconoce el derecho a la vida en el art. 4, se lee que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Del mismo modo, cuando en el art. 21 se reconoce el derecho a la propiedad privada, puede leerse que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. Entonces, un primer anlisis lleva a armar que cuando los arts. 4 y 21 se reeren a toda persona se estn reriendo a todo ser humano. Ahora bien, corresponde determinar si al referirse a toda persona la CADH se reere nicamente a sujetos individuales y, por lo tanto, no quedan incluidos los sujetos colectivos.
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Para evitar llegar a esa conclusin debe tenerse en cuenta que, como sealara el ex magistrado de la Corte IDH, Canado Trindade, ninguna de [las] clusulas [de la Convencin] puede ser interpretada solamente a la luz de lo que podran haber sido las intenciones de sus redactores 'hace ms de cuarenta aos', debindose tener presente la evolucin de la aplicacin de la Convencin a lo largo de los aos.(4) Ello es as, puesto que en el plano del derecho internacional (...) se torn evidente la relacin entre el contenido y la ecacia de sus normas y las transformaciones sociales ocasionadas en los nuevos tiempos.(5) Siguiendo esa lnea argumental, en la OC 16/99 sobre El derecho a la informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, de 1 de octubre de 1999, la Corte IDH entiende que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales.(6) Esta idea ha trazado toda la jurisprudencia de la Corte desde ese momento hasta el presente. Sostiene tambin la Corte IDH que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos integra un corpus iuris que est formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados entre los que se incluyen tratados, convenios, resoluciones y declaraciones. Indica que la evolucin dinmica ha armado y desarrollado la aptitud del Derecho Internacional para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, naliza, ciertas cuestiones obligan a adoptar un criterio de interpretacin adecua(4) Corte IDH, "El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal", OC-16/99 del 1/10/1999, serie A, N 16, voto concurrente del magistrado Antonio Augusto Canado Trindade, prr. 11. (5) bid., prr. 9. (6) bid., prr. 114; "Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/11/2010, serie C, N 220, prr. 48; "Caso de los 'Nios de la Calle' (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 19/11/1999, serie C, N 63, prr. 193; "Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay.", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 17/06/2005, serie C, N 125, prr. 128; "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 31/08/2001, serie C, N 79, prr. 146; "Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados", OC-18/03 del 17/09/2003, serie A, N 18, prr. 21; "Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 1/07/2006, serie C, N 148, prr. 155. 80
do en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporneo.(7) Esta construccin consiste en entender que la CADH en su conjunto, o en cada una de sus partes, debe ser interpretada dentro del contexto jurdico en el cual se encuentra, lo que impone la necesidad de recurrir a normas de otros instrumentos que reconozcan derechos humanos relacionados con la norma de la CADH que se pretende interpretar. Ello es as puesto que un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurdico vigente en el momento en que se practica la interpretacin.(8) Por esa razn, al dar interpretacin a un tratado no slo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con ste (...), sino tambin el sistema dentro del cual se inscribe,(9) el corpus iuris dentro del cual se inserta. La interaccin de los tratados e instrumentos de derechos humanos en el propio proceso de interpretacin contribuye, seala Canado Trindade, a dar precisin al alcance de las obligaciones convencionales y a asegurar una interpretacin uniforme del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.(10) De este modo, las normas que al momento de redactarse el tratado quedaron vacas de contenido, o con contenido ambiguo o vago, hoy pueden llenarse para lograr cumplir con el objeto y n de la CADH que se concentra, seala Garca Ramrez, en el reconocimiento de la dignidad humana y de las necesidades de proteccin y desarrollo de las personas, en la
(7) Corte IDH, "El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal", cit., prr. 114; "Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/11/2010, serie C, N 220, prr. 48; "Caso de los 'Nios de la Calle' (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala", cit., prr. 193; "Caso Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay", cit., prr. 128. (8) Corte IDH, "El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal", cit. prr. 113. Doctrina 81 (9) Ibid., prr. 113 y "Caso de los 'Nios de la Calle' (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala", cit., prr. 192. (10) CANADO TRINDADE, ANTONIO AUgUsTO, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Ed. Jurdica de Chile, 2001, p. 36.
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estipulacin de compromisos a este respecto y en la provisin de instrumentos jurdicos que preserven aqulla y realicen stos.(11)
3 | Corte IDH: los casos sobre pueblos indgenas anteriores a la sentencia Kichwa de Sarayaku
La Corte IDH ha entendido en numerosos casos relativos a comunidades indgenas. Como se dijo, hasta el dictado del fallo sobre el Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku, al analizar los casos sobre el derecho a la propiedad ancestral de estas comunidades, la Corte tuvo en cuenta para sus anlisis los derechos colectivos, pero nunca avanz hacia su tutela directa. Desde el caso de la Comunidad Indgena Mayagna Awas Tingi del 31 de agosto de 2001(12) y de all en adelante, la Corte siempre haba determinado violaciones nicamente a los derechos individuales de los miembros de las comunidades indgenas y nunca a los derechos de la comunidad en s misma como sujeto colectivo. Sin embargo, en el cuerpo de sus sentencias, al esbozar las razones por las cuales encontraba las violaciones por parte de los Estados, pareca reconocer la existencia de derechos colectivos y la especial naturaleza que algunos derechos, como por ejemplo el derecho a la supervivencia como pueblo y el derecho a la propiedad comunal, tienen para estas comunidades. En el caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, del 17 de junio de 2005, la Corte IDH arm: los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La
(11) Corte IDH, "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", cit., voto razonado concurrente del magistrado Sergio Garca Ramrez, prr. 4. (12) Ibid., prr. 155. 82
propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural.(13) En el mismo sentido, en los casos de la "Comunidad Indgena Sawhoyamaxa", del 29 de marzo de 2006, del "Pueblo de Saramaka", del 28 de noviembre de 2007 y de la "Comunidad Indgena Xkmok Ksek", del 24 de agosto de 2010, la Corte IDH sostuvo que existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica.(14) Contina la Corte, que esta nocin del dominio y de la posesin sobre las tierras, no necesariamente corresponde a la concepcin clsica de propiedad, pero merece igual proteccin del art. 21 de la Convencin. Desconocer las versiones especcas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldra a sostener que slo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez signicara hacer ilusoria la proteccin del art. 21 de la Convencin para millones de personas.(15) En el caso "Chitay Nech", del 25 de mayo de 2010, la Corte IDH realiz un anlisis de los derechos polticos de un dirigente poltico de una comunidad indgena. Sostuvo que
(14) Ibid. (15) Ibid.
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(13) Cote IDH, "Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala", Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25/5/2010, serie C, N 212, prr. 115.
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...en el desarrollo de la participacin poltica representativa, los elegidos ejercen su funcin por mandato o designacin y en representacin de una colectividad. Esta dualidad recae tanto en el derecho del individuo que ejerce el mandato o designacin (...) como en el derecho de la colectividad a ser representada. En este sentido, la violacin del primero repercute en la vulneracin del otro derecho.(16) Sin embargo, en todos estos casos, como en los otros casos anlogos, la Corte haba considerado que los titulares de los derechos reconocidos en la CADH y, en consecuencia, las vctimas, slo fueron las personas individuales; es decir, exclusivamente los miembros considerados de las comunidades individualmente y no las comunidades como tales. Ello fue as hasta el dictado del fallo del "Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku".
4 | Los principales instrumentos internacionales relativos a los derechos de los pueblos indgenas. El Convenio N 169 de la OIT y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas
Antes de avanzar en el anlisis del mencionado pronunciamiento de la Corte IDH, es conveniente hacer una aproximacin a otros instrumentos internacionales relativos a pueblos indgenas, pues ello permitir observar cul es el sistema de normas dentro del cual se inscribe la CADH en materia de derechos indgenas y, consiguientemente, comprender mejor el avance realizado con el dictado de dicho fallo.
(16) Ibid. 84
Para eso, es decir, para conformar un corpus iuris en materia de derechos indgenas podemos recurrir al mencionado Convenio N 169 y a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas.(17) Estos dos instrumentos son quizs las expresiones ms importantes del reconocimiento por parte de la comunidad internacional de los derechos indgenas. Los trminos utilizados en cada uno de esos instrumentos aportarn luz a la CADH y permitirn concluir si sta reconoce a las comunidades indgenas como sujetos colectivos titulares de derechos reconocidos en ella. El Convenio 169 de la OIT que, como se dijo, ya ha sido tenido en cuenta por la Corte IDH en algunas de sus sentencias, a lo largo de su articulado reconoce inequvocamente a los pueblos indgenas como sujetos titulares de derechos. As, cuando en el art. 8 establece que al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario, resalta que dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias. Este derecho slo tiene como limitacin, indica el instrumento, la incompatibilidad con los derechos fundamentales denidos por el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Asimismo, en el art. 12 el Convenio seala que los pueblos indgenas debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales. Por su parte, en el art. 13 establece que al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. Ms especcamente, en el art. 14 seala que deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tie (17) Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, el 13/09/2007. Doctrina 85
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rras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. El art. 15 indica que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Claramente, al redactarse este tratado de derechos humanos, se consider a los pueblos indgenas como titulares de derechos. Ello no se debe a una utilizacin ambigua o vaga del lenguaje; existi una clara intencin de expresarlo de esa manera. Esto puede deducirse puesto que cuando en el mismo convenio se alude a derechos de naturaleza indiscutiblemente individual s se hace referencia a los miembros de pueblos indgenas y no a la comunidad en tanto sujeto colectivo. As, en el art. 10 indica que cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. En igual sentido, en la parte III del Convenio, donde se trata sobre las Contratacin y Condiciones de Empleo, el art. 20 seala que los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en cooperacin con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una proteccin ecaz en materia de contratacin y condiciones de empleo; que los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposicin a plaguicidas o a otras sustancias txicas y que los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de contratacin coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas. Tambin en la parte IV, sobre la Formacin Profesional, Artesana e Industrias Rurales, el art. 21 establece que los miembros de los pueblos
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interesados debern poder disponer de medios de formacin profesional por lo menos iguales a los de los dems ciudadanos. Por su parte, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas complementa con sus principios al Convenio N 169: desde el Prembulo reconoce y rearma que los indgenas tienen sin discriminacin todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indgenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos. En el art. 1 reconoce que los indgenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos humanos. Asimismo, en el art. 7 seala la Declaracin que los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos. El anlisis de ambos instrumentos, el Convenio N 169 y la Declaracin de las Naciones Unidas, lleva a concluir que la comunidad internacional ha consensuado un sistema de normas en donde reconoce a los pueblos indgenas como titulares de derechos; estos derechos, en tanto son reconocidos a un sujeto de naturaleza colectiva, son derechos de carcter colectivo. De lo expuesto en el presente punto y en el anterior podemos concluir que, cuando se trata de asuntos relativos a derechos de pueblos indgenas, la CADH debe interpretarse en el sistema de normas compuesto por el Convenio N 169 y por la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. Estos instrumentos conforman, indudablemente, un muy comprensivo corpus iuris internacional de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas ya que ambos reconocen a los pueblos indgenas como sujetos titulares de derechos.
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Siendo ello as, armar que la CADH no protege los derechos de los pueblos indgenas en tanto sujetos colectivos, implicara hacer que sus normas entren en conicto con las otras normas que integran el sistema jurdico dentro del cual se inscriben en esa materia.
5 | Otros elementos que permiten evaluar una tendencia en la comunidad internacional

Rodolfo Stavenhagen, ex Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas de las Naciones Unidos, ha contribuido al debate sobre esta problemtica. En su "Informe Anual" del ao 2007, donde estudia las medidas que los Estados deben adoptar para promover el desarrollo de los pueblos indgenas, Stavenhagen sostiene que el reconocimiento de los pueblos indgenas como sujetos de derechos atribuye un papel esencial a las comunidades en la denicin de las prioridades y las estrategias del desarrollo.(18) Profundiza la misma idea cuando dedica un acpite especial denominado Los pueblos indgenas como sujetos de derechos, en donde resalta que el enfoque basado en los derechos humanos parte de una concepcin
(18) STAvENhAgEN, RODOLFO, "Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas". Consejo de Derechos Humanos. Sexto perodo de sesiones. Tema 3 del programa Promocin y Proteccin de todos los Derechos Humanos, Civiles, Polticos, Econmicos, Sociales y Culturales, incluido "El Derecho Al Desarrollo", distr. General A/HRC/6/15. 15/11/2007, prr. 15. Stavenhagen ha sido propuesto por la Comisin Interamericana como perito antroplogo en numerosos casos relativos a poblaciones indgenas ante la Corte: Corte IDH, "Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay", Fondo Reparaciones y Costas, sentencia del 17/06/2005, serie C, N 125, prr. 38 con nota 17; CIDH, "Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31/08/2010, serie C, N 216, prr. 29; CIDH, "Caso Fernndez Ortega y otros. vs. Mxico", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 30/08/2010, serie C, N 215, prr. 28; CIDH, "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", Excepciones Preliminares, sentencia del 01/02/2000, serie C, N prr. 83, punto b. En caso de la Comunidad Mayagna, sostuvo que (e)n ciertos contextos histricos los derechos de la persona humana se garantizan y se pueden ejercer plenamente slo si se reconocen los derechos de la colectividad y de la comunidad a la que pertenece esta persona desde su nacimiento y de la que forma parte y la cual le da los elementos necesarios para poder sentirse plenamente realizado como ser humano, que signica tambin ser social y cultural. 88
del desarrollo que identica a los sujetos de derecho, y no meramente la poblacin que es objeto de polticas pblicas. As, se exige la identicacin de los pueblos indgenas como sujetos de derechos colectivos que complementa a los derechos de sus miembros individuales. Indica, igual que lo hace el presente trabajo, que estos derechos se reconocen en diversos instrumentos internacionales, y en particular en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. La Declaracin complementa y enriquece con sus principios a otros instrumentos internacionales, como el Convenio N 169.(19) El Comit de Derechos, Econmicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en la Observacin General N 21 que trata acerca del Derecho de toda persona a participar en la vida cultural destac que, con relacin al disfrute y ejercicio de los derechos culturales debe considerarse que la expresin toda persona contenida en el texto del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos, Econmicos Sociales y Culturales,se reere tanto al sujeto individual como al sujeto colectivo. En otras palabras, una persona puede ejercer los derechos culturales: a) individualmente; b) en asociacin con otras; c) dentro de una comunidad o un grupo. Es importante sealar que cuando el Comit realiza esta armacin lo hace en relacin con, entre otros, los derechos colectivos de los pueblos indgenas a sus instituciones culturales, tierras ancestrales, recursos naturales y conocimientos tradicionales.(20) Finalmente, tambin podemos tener en cuenta, a modo de indicacin de la existencia de una tendencia en la comunidad de Estados americanos, o por lo menos como doctrina, al Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Este instrumento se encuentra en instancia de negociacin, contiene 44 provisiones 9 de las cuales han
(19) STAvENhAgEN, RODOLFO. cit., prr. 17. (20) Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos, Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos, Grupo de Trabajo Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Registro del estado actual del Proyecto Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Dcimo tercera reunin de negociaciones para la bsqueda de consensos, celebrada en Estados Unidos, Washington D.C., del 18 al 20 de enero de 2011. OEA/Ser.K/ XVI GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 6.
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sido consensuadas y 13 aprobadas y un Prembulo que no ha sido objeto de revisin.(21) El Prembulo del Proyecto rearma el derecho de los pueblos indgenas a desarrollarse de acuerdo a sus propias tradiciones, necesidades e intereses" y reconoce que para los pueblos indgenas sus formas tradicionales colectivas de propiedad y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y zonas costeras son condicin necesaria para su supervivencia, organizacin social, desarrollo, espiritualidad, bienestar individual y colectivo. El inc. 1 del art. VI, que es una de las normas aprobadas del Proyecto de Declaracin,(22) reconoce que los pueblos indgenas tienen derechos colectivos indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos. El inc. 2, an en negociacin, agrega que en ese sentido los Estados reconocen y garantizan, entre otros, el derecho de los pueblos indgenas a su actuar colectivo; a su organizacin social, poltica y econmica; a sus sistemas jurdicos; a sus propias culturas; a profesar y practicar sus creencias espirituales; a usar sus lenguas y a administrar y controlar sus tierras, territorios y recursos naturales. Tambin otros artculos consensuados o aprobados del Proyecto de Declaracin reconocen que los pueblos indgenas, en tanto tales, son titulares de derechos. As, el art. VIII reconoce el derecho de las comunidades indgenas a pertenecer a uno o varios pueblos indgenas;(23) el art. IX establece que los Estados debern reconocer plenamente la personalidad jurdica de los pueblos indgenas, respetando las formas de organizacin indgenas y promoviendo el ejercicio pleno de los derechos reconocidos
(21) Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos, Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos, Grupo de Trabajo Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Registro del estado actual del Proyecto Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Dcimo tercera reunin de negociaciones para la bsqueda de consensos, celebrada en Estados Unidos, Washington D.C., del 18 al 20 de enero de 2011. OEA/Ser.K/ XVI GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 6. (22) El inc. 1 del art. VI fue aprobado el 2/12/2009 en la Decimosegunda Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos. Registro del estado actual del Proyecto Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas citado. (23) Aprobado el 30/11/2009. Decimosegunda Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos. 90
en esta Declaracin;(24) el art. X les reconoce el derecho a mantener, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento externo de asimilacin;(25) el art. X bis reconoce que tienen derecho a no ser objeto de forma alguna de genocidio o intento de exterminio;(26) el art. XII reconoce que los pueblos indgenas tienen derecho a su propia identidad e integridad cultural y a su patrimonio cultural, tangible e intangible, incluyendo el histrico y ancestral, as como a la proteccin, preservacin, mantenimiento y desarrollo de dicho patrimonio cultural para su continuidad colectiva y la de sus miembros, y para transmitirlo a las generaciones futuras;(27) el art. XVII seala que los pueblos indgenas tienen derecho en forma colectiva e individual al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica, mental y espiritual.(28) Es importante destacar que en el Proyecto de Declaracin, al igual que en la Declaracin de las Naciones Unidas, se hace referencia a pueblos indgenas de manera diferente a cuando se quiere hacer referencia a los miembros individuales que los integran. En el art. XV se establece que ningn pueblo o persona indgena deber ser sujeto a presiones o imposiciones, o a cualquier otro tipo de medidas coercitivas que afecten o limiten su derecho a ejercer libremente su espiritualidad y creencias indgenas; del mismo modo, en el art. XXI se arma que en los asuntos referidos a personas indgenas o a sus derechos o intereses en la jurisdiccin de cada Estado, sern conducidos de manera tal de proveer el derecho a los indgenas de plena representacin con dignidad e igualdad ante la ley. En consecuencia, tienen derecho sin discriminacin, a igual
(24) Artculo consensuado el 7/12/2006 en la Octava Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos. Registro del estado actual del Proyecto Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas citado (25) Artculo consensuado el 11/11/2003 en la Primera Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos. (26) Artculo consensuado el 11/11/2003 en la Primera Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos. Doctrina 91 (27) Artculo aprobado el 20/01/2011 en la Dcimo tercera reunin de Negociaciones por la bsqueda de Consensos. (28) Artculo aprobado el 18/04/2008 en la Undcima Reunin de Negociaciones por la Bsqueda de Consensos.
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proteccin y benecio de la ley, incluso, al uso de intrpretes lingsticos y culturales.(29) Si bien queda claro que el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas no es ms que un instrumento en estado de negociacin, su lectura en especial aquella focalizada en normas ya aprobadas o consensuadas, sumada a las armaciones del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas y del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, permite observar la existencia de un consenso existente en la doctrina internacional sobre el reconocimiento de los pueblos indgenas como sujetos colectivos titulares de derechos.
6 | El caso "Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador". Los derechos colectivos y la consulta previa
El 27 de junio de 2012 la Corte IDH dict una nueva sentencia relativa a pueblos indgenas. Se trata del caso "Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador".(30) Dos son los aspectos ms interesantes de este fallo: por un lado, el cambio jurisprudencial respecto a la interpretacin de la CADH con relacin a la proteccin de derechos colectivos; por el otro, la especial importancia que la Corte IDH da a la consulta previa con los pueblos indgenas previo a cualquier afectacin de sus territorios como garanta fundamental para la proteccin de sus derechos. Los hechos del caso comienzan a desarrollarse en el mes de julio de 1996, momento en que el Estado ecuatoriano suscribi un contrato de participacin para la exploracin de hidrocarburos y explotacin de petrleo crudo entre la Empresa Estatal de Petrleos del Ecuador (PETROECUADOR) y
(29) Artculo consensuado en noviembre de 2004 en la Cuarta Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos. (30) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", Fondo y reparaciones. sentencia de 27/06/2012, serie C, N 245. 92
el consorcio conformado por la Compaa General de Combustibles S.A. (CGC) y la Petrolera Argentina San Jorge S.A.(31) El espacio territorial otorgado para ejecutar el contrato comprenda una supercie de 200.000 Ha., en la que habitan varias asociaciones, comunidades y pueblos indgenas: Sarayaku, Jatun Molino, Pacayaku, Canelos, Shaimi y Uyuimi. De las mencionadas poblaciones indgenas, Sarayaku resultaba la ms grande en trminos de poblacin y extensin territorial, pues su territorio ancestral y legal abarcaba alrededor de un 65% de los territorios comprendidos en el contrato de exploracin.(32) Qued estipulado en el contrato que la fase de explotacin tendra una duracin de 20 aos con posibilidad de prrroga.(33) Los Sarayaku conforman una comunidad que subsiste de la agricultura familiar colectiva, la caza, la pesca y la recoleccin dentro de su territorio de acuerdo con sus tradiciones y costumbres ancestrales. Un promedio del 90% de sus necesidades alimenticias son satisfechas con productos provenientes de su propia tierra, nicamente el 10% restante se satisface con bienes que provienen del exterior de la comunidad.(34) Asimismo, su especial cosmovisin los lleva considerar que su territorio est ligado a un conjunto de signicados. Durante las audiencias pblicas ante la Corte IDH, lderes espirituales declararon que Sarayaku es una tierra viva, es una selva viviente; ah existen rboles y plantas medicinales, y otros tipos de seres (...) en el subsuelo, ucupacha, igual que aqu, habita gente. Hay pueblos bonitos que estn all abajo, hay rboles, lagunas y montaas. Algunas veces se escuchan puertas cerrarse en las montaas, esa es la presencia de los hombres que habitan ah... El caipacha es donde vivimos. En el jahuapacha vive el poderoso, antiguo sabio. Ah todo es plano, es hermoso... No s cuntos pachas hay arriba, donde estn las nubes es un pacha, donde est la
(31) Ibid., p. 14. Doctrina 93 (32) Ibid., p. 16. (33) Ibid., p. 16. (34) Ibid., p. 16.
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luna y las estrellas es otro pacha, ms arriba de eso hay otro pacha donde hay unos caminos hechos de oro, despus est otro pacha donde he llegado que es un planeta de ores donde vi un hermoso picaor que estaba tomando la miel de las ores. Hasta ah he llegado, no he podido ir ms all. Todos los antiguos sabios han estudiado para tratar de llegar al jahuapacha. Conocemos que hay el dios ah, pero no hemos llegado hasta all (...) con la destruccin de la selva se borra el alma, dejamos de ser indgenas de la selva.(35) Seal la Corte que, debido a la conexin intrnseca que los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tienen con su territorio (en este caso, los Sarayaku), la proteccin del derecho a la propiedad, uso y goce sobre ste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecera de sentido en el contexto de los pueblos indgenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la proteccin de los recursos naturales que se encuentran en el territorio. Por ello, la proteccin de los territorios de los pueblos indgenas y tribales tambin deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Esta conexin entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indgenas y tribales, y que son necesarios para su supervivencia fsica y cultural, as como el desarrollo y continuidad de su cosmovisin, es preciso protegerla bajo el art. 21 de la CADH para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sean respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.(36) La imposibilidad de acceder a los territorios puede impedir a las comunidades indgenas tanto usar y disfrutar de los recursos naturales necesarios para procurar su subsistencia mediante sus actividades tradicionales, como acceder a los sistemas tradicionales de salud y otras funciones socioculturales, lo que puede exponerlos a condiciones de vida precarias
(35) Ibid., pp. 100/101. (36) Ibid., p. 96; "Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay", cit., prrs. 124, 135 y 137; "Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", cit., prrs. 118 y 121. 94
o infrahumanas, a mayor vulnerabilidad ante enfermedades y epidemias, someterlos a situaciones de desproteccin extrema que pueden conllevar varias violaciones de sus derechos humanos, y ocasionarles sufrimiento y perjudicar la preservacin de su forma de vida, costumbres e idioma.(37) Precisamente, por esa especial relacin de los pueblos indgenas con el territorio la Corte IDH, al igual que ya lo haba hecho en el caso del "Pueblo Saramaka vs. Surinam", resalta que: para que la exploracin o extraccin de recursos naturales en los territorios ancestrales no impliquen una denegacin de la subsistencia del pueblo indgena como tal, el Estado debe cumplir con las siguientes salvaguardias: a) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la consulta, en particular, entre otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversin a gran escala; b) la realizacin de un estudio de impacto ambiental; y c) en su caso, compartir razonablemente los benecios que se produzcan de la explotacin de los recursos naturales (como una forma de justa indemnizacin exigida por el art. 21 de la Convencin), segn lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto de quines seran los beneciarios de tal compensacin segn sus costumbres y tradiciones.(38) La Corte IDH observa, asimismo, que el reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indgenas y tribales est cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad
(37) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 97; "Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", cit., prr.s 73.61/73.74, y "Caso Xkmok Ksek vs. Paraguay", cit.. prrs. 205, 207 y 208. (38) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 107; "Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam", Excepciones Preliminares Fondo, Reparaciones y Costas y Gastos, cit., prr. 129 y "Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam", Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 12/08/2008, serie C, N 185, prrs. 25/ 27.
Doctrina 95
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cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrtica.(39) Es por ello que el reconocimiento del derecho a la consulta es una de las garantas fundamentales para asegurar la participacin de los pueblos y comunidades indgenas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos y, en particular, su derecho a la propiedad comunal.(40) Tales procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad para que pueda entenderse como un relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades estatales, actores sociales o polticos y terceros interesados.(41) Esa obligacin de consultar a las comunidades indgenas sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, as como la obligacin de asegurar los derechos de los pueblos indgenas a la participacin en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, est en relacin directa con la obligacin general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la CADH, en particular en el art. 1.1. Todo ello lleva la obligacin de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indgenas, autctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estndares internacionales en la materia.(42) De este modo, los Estados deben incor(39) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 109. (40) Ibid., cit., p. 110; "Caso del Pueblo Saramaka", cit., prr. 134. (41) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 115. (42) Ver el art. 6.1 del Convenio N 169 de la OIT, que dispone que [a]l aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente [y] b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, () a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan. Del mismo modo, el art. 36.2 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas establece que los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas ecaces para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicacin de este derecho. Por otro lado, el art. 38 del mismo instrumento dispone que [l]os Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los nes de la () Declaracin. 96
porar esos estndares dentro de los procesos de consulta previa con vistas a generar canales de dilogos sostenidos, efectivos y conables con los pueblos indgenas en los procedimientos de consulta y participacin a travs de sus instituciones representativas.(43) Para garantizar la participacin efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indgena en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicacin constante entre las partes. Adems, las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados, y deben tener como n llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad. El Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o de la comunidad tengan conocimiento de los posibles benecios y riesgos, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversin propuesto. Por ltimo, y fundamentalmente, la consulta debe tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma de decisiones.(44) La Corte IDH resalt que incumplimiento de esta obligacin, o la realizacin de la consulta sin observar sus caractersticas esenciales, comprometen la responsabilidad internacional de los Estados.(45) La consulta previa es, entonces, una garanta esencial para el resguardo de los derechos de los pueblos indgenas en especial, de aquellos derechos de carcter colectivo puesto que, por ser la comunidad la titular de ellos, es ella la que debe decidir sobre cualquier afectacin de acuerdo a sus formas tradicionales de tomar decisiones. En conclusin, con relacin al Pueblo Sarayaku, la Corte constat que no se efectu un proceso adecuado y efectivo que garantizara el derecho a la
(43) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., 245, p. 116. Doctrina 97 (44) Ibid., p. 127; "Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam", Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones, y Costas, prr. 134. (45) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 127.
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consulta de la comunidad antes de emprender o de autorizar el programa de prospeccin o explotacin de recursos que existiran en su territorio. En denitiva, el Pueblo Sarayaku no fue consultado por el Estado antes de que se realizaran actividades propias de exploracin petrolera, se sembraran explosivos o se afectaran sitios de especial valor cultural.(46) Cambiando completamente su jurisprudencia en esta sentencia, la Corte IDH nalmente reconoci que el Pueblo Kichwa es titular, como sujeto colectivo, de la propiedad colectiva de las tierras que habita. En consecuencia, la vctima de una violacin a ese derecho de propiedad es el pueblo como tal y no cada uno de sus miembros individualmente considerados, como lo haba dicho hasta ese momento, segn se vio ms arriba. En igual sentido, consider que fue la comunidad la vctima de la violacin a las garantas previstas en los arts. 8 y 25 de la CADH. Incluso, al momento de determinar las reparaciones que el Estado de Ecuador deba llevar a cabo, consider como parte lesionada, en los trminos del art. 63.1 de la CADH, al Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku, a quien consider beneciario de las reparaciones por haber sufrido, como pueblo, las violaciones declaradas en la sentencia.(47) Seal la Corte IDH en atencin al evidente cambio de jurisprudencia, que en anteriores oportunidades, en casos relativos a comunidades o pueblos indgenas y tribales el Tribunal ha declarado violaciones en perjuicio de los integrantes o miembros de las comunidades y pueblos indgenas o tribales. Sin embargo, la normativa internacional relativa a pueblos y comunidades indgenas o tribales reconoce derechos a los pueblos como sujetos colectivos del Derecho Internacional y no nicamente a sus miembros. Puesto que los pueblos y comunidades indgenas o tribales, cohesionados por sus particulares formas de vida e identidad, ejercen algunos derechos reconocidos por la Convencin desde una dimensin colectiva, la Corte seala que las consideraciones de derecho expresadas o vertidas en
(46) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.", cit., p. 161. (47) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador". cit, p. 234. 98
la presente Sentencia deben entenderse desde dicha perspectiva colectiva.(48)
8 | Conclusin
El cambio jurisprudencial realizado por la Corte IDH es de trascendental importancia, al tiempo que es compatible con su indiscutible tradicin de interpretar progresivamente la CADH. Como se seal al comienzo de este trabajo, la Corte IDH siempre ha dicho que la CADH debe interpretarse teniendo en cuenta que, como tratado de derechos humanos, es un instrumento vivo cuya interpretacin debe adaptarse a las condiciones de vida actuales y a la evolucin de los tiempos. La forma en la que los pueblos indgenas conciben la vida en colectividad pudo no haber sido prevista por los relatores de la CADH o puede, incluso, haber sido prevista pero obviada intencionalmente. Sin embargo, como sostiene Canado Trindade la propia prctica contempornea de los Estados y de las organizaciones internacionales ha demostrado que el derecho internacional y, en especial, el derecho de los derechos humanos, no emana tan slo de la libre voluntad de los Estados.(49) Cuando la Corte IDH sostiene que la interpretacin de la CADH tiene que acompaar la evolucin de los tiempos, est diciendo que debe ser interpretada dentro de los nuevos marcos jurdicos. stos no hacen ms que mostrar las nuevas conquistas o los nuevos reconocimientos que los seres humanos han adquirido. En ese sentido, al momento de interpretar la CADH en su conjunto, cuando se trata de pueblos indgenas, deben tenerse en cuenta los instrumentos internacionales que han reconocido que los pueblos indgenas son titulares de derechos: esto es, el Convenio N 169 y la Declaracin de las
(48) Ibid., p. 231. (49) Corte IDH, "El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal", cit., voto concurrente del magistrado Antonio Augusto Canado Trindade, prr. 13.
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Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, conforme se hizo en el presente trabajo. Este modo de entender la CADH modo adecuado a la evolucin de los derechos fundamentales de la persona humana nos permitir, siempre, ajustar dicha Convencin a las condiciones de vida actuales. Con el fallo del "Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku", la Corte IDH ha avanzado con decisin en el camino que haba trazado. Pero este es un camino en el que todava resta mucho recorrido: falta an, por ejemplo, reconocerle a las comunidades indgenas su derecho colectivo a la vida y a la supervivencia colectiva como pueblo. El reconocimiento adecuado de los derechos de carcter colectivo, y la tutela de los derechos que recaen directamente sobre colectividades o pueblos en tanto tales, contribuir, ms tarde o ms temprano, a romper con una concepcin individualista del derecho que no hace ms que estancar al ser humano en un estadio de su desarrollo que debe superar.
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El caso "pro familia": militancias...
El caso pro familia: militancias y resistencias en torno al aborto legal

(1)
por CECILIA MARCELA HOPP(2)
El 11 de octubre de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin orden que se realice un aborto de manera inmediata.(3) Esta sentencia tiene su origen el 13 de marzo de 2012, cuando la el mximo tribunal nacional se pronunci en el caso F., A. L. s/ medida autosatisfactiva,(4) donde se judicializ la solicitud de aborto no punible de una adolescente de 15 aos que haba sido violada por su padrastro. En F., A. L. se trat el problema de la inaccesibilidad del aborto no punible como una violacin a los derechos humanos de las mujeres y se enfatiz en la necesidad de erradicar las prcticas de violencia institucional consistentes en demorar, obstruir y denegar los abortos expresamente permitidos por la ley. La Corte exhort a mdicos y jueces a evitar dilaciones por medio de la innecesaria intervencin de la justicia en los casos de abortos no punibles,
(1) Este artculo fue publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Per, Derecho PCP, n 63, Lima, 2009, pp. 95/138. (2) Abogada graduada con diploma de honor (UBA). Ayudante del Departamento de Derecho Penal y Criminologa (UBA). Actualmente cursa la Especializacin en Derecho Penal en la Universidad Torcuato Di Tella y se desempea cono Prosecretaria de Cmara en la Cmara Federal de Casacin Penal. (3) Competencia N 783. XLVIII. Pro Familia Asociacin Civil el GBCA y otros s/ impugnacin de actos administrativos. (4) CSJN, "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, 13/03/2012, (Fallo 259: XLVI). Doctrina 101
CECILIA MARCELA HOPP
estableci claramente la interpretacin del art. 86 inc. 2, que permite el aborto cuando el embarazo es producto de un abuso sexual, e inst al Estado nacional, a los estados provinciales y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a regular el procedimiento que facilite el acceso a los abortos legales en los siguientes trminos: ... implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos. En particular, debern: contemplar pautas que garanticen la informacin y la condencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o perodos de espera que retrasen innecesariamente la atencin y disminuyan la seguridad de las prcticas; eliminar requisitos que no estn mdicamente indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la prctica mdica requerida. Por otra parte, deber disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio. A tales efectos, deber exigirse que la objecin sea manifestada en el momento de la implementacin del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institucin que atienda a las situaciones aqu examinadas cuente con recursos humanos sucientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le conere a las vctimas de violencia sexual.(5) Asimismo, determin que: "... deber asegurarse, en un ambiente cmodo y seguro que brinde privacidad, conanza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumtica, la prestacin de tratamientos mdicos
(5) CSJN, fallo "F., A. L.", cit., cons. 29. 102
El CAso "pro FAMiliA": MilitAnCiAs...
preventivos para reducir riesgos especcos derivados de las violaciones; la obtencin y conservacin de pruebas vinculadas con el delito; la asistencia psicolgica inmediata y prolongada de la vctima, as como el asesoramiento legal del caso" [y, por ltimo, exhort a que] implementen campaas de informacin pblica, con especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las vctimas de violacin. Asimismo deber capacitarse a las autoridades sanitarias, policiales, educativas y de cualquier otra ndole para que, en caso de tomar conocimiento de situaciones de abuso sexual brinden a las vctimas la orientacin e informacin necesaria que les permita acceder, en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones mdicas garantizadas por el marco normativo examinado.(6) Aquella sentencia se motiv directa y explcitamente en la necesidad de terminar con las prcticas institucionales que revictimizaban a las mujeres, nias y adolescentes que acudan a hospitales pblicos para solicitar el acceso al aborto permitido expresamente por la ley y eran sistemticamente rechazadas por el sistema de salud y remitidas a procesos burocrticos mdicos y judiciales. Todo esto redundaba, adems, en la falta de acceso oportuno a la prctica mdica. Las dramticas vivencias que fueron visibilizadas desde hace ya varios aos debido a que algunas mujeres comenzaron a conocer su derecho a exigir el aborto legal en las circunstancias previstas por la ley, y a que fueron acompaadas, asesoradas y apoyadas por abogadas y activistas comprometidas con los derechos de las mujeres, contribuyeron con la generacin de un debate social sobre la necesidad de liberalizar la regulacin y el efectivo acceso a la interrupcin voluntaria de embarazos. Los medios de comunicacin siguieron los casos de manera consistente y todo ello contribuy a la visibilizacin de situaciones que antes no eran siquiera conocidas: la violencia sexual intrafamiliar contra nias y adolescentes, sus embarazos y la crueldad de la imposicin de un embarazo forzado a nias que fueron victimizadas sexualmente y cuyo desarrollo fsico y mental no se encontraba preparado para llevar a trmino un embarazo, parir y criar; o mujeres que sufran problemas de salud cuyo tratamiento
(6) CSJN, fallo "F., A. L.", cit., cons. 30 y 31,
Doctrina 103
o control no eran compatibles con el embarazo y fueron sometidas a la prosecucin de la gestacin an a costa de su propia vida;(7) o de la provocacin de daos graves e irreversibles en su salud como consecuencia de riesgos vinculados con el embarazo.(8) Como producto de la visibilidad y la recurrencia de estos casos, los organismos internacionales a cargo de la interpretacin y control del cumplimiento de las obligaciones contradas por nuestro Estado en virtud de los tratados sobre derechos humanos que actualmente ostentan jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22), han expresado su preocupacin por las prcticas sistemticas que determinan la inaccesibilidad del aborto en los casos permitidos por la ley, y por las altas cifras de mortalidad vinculadas con abortos clandestinos.(9) Luego de aquellas advertencias, el Comit de
(7) Un buen ejemplo de estos casos es el de Ana Mara Acevedo, quien no recibi tratamiento alguno para el cncer que padeca por estaba embarazada y por ser el tratamiento necesario incompatible con la gestacin. Ana Mara, pobre y de 20 aos, no recibi informacin sobre su derecho a abortar y recibir los tratamientos disponibles para tratar su enfermedad. El cncer avanz a la par que la gestacin mientras ella no reciba tratamiento y solamente le aplicaban analgsicos que no daaran al feto. Los padres de Ana Mara solicitaron a los mdicos el aborto, pero ellos eludieron su responsabilidad, convocaron a un comit de biotica y, nalmente, se negaron a realizar el aborto por convicciones religiosas. A las 22 semanas de embarazo el cuerpo de Ana Mara ya no resista y le hicieron una cesrea, la nia que naci, muri 24 horas despus de la operacin y Ana Mara falleci un mes despus, ello motiv una investigacin penal: Requerimiento de Instruccin Fiscal n 1 referido a la muerte de Ana Mara Acevedo; ver texto en el observatorio de sentencias judiciales de ELA (Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero): www.ela.org.ar o SJ Fallo: 566. Asimismo, vase un relato extenso sobre las vicisitudes del caso en PUYOL, LUCILA y CONDRAC, PAULA, La muerte de Ana Mara Acevedo: bandera de lucha del movimiento de mujeres, en Peas Defago y Vaggione (comps.), Actores y discursos conservadores en los debates sobre sexualidad y reproduccin en Argentina, Crdoba, Catlicas por el derecho a decidir, 2011, pp. 231 y 256. (8) Una mujer de Entre Ros padeca una enfermedad cardaca congnita que generaba enormes riesgos para el embarazo, ya que le ocasionaba serias deciencias respiratorias. Luego de cinco abortos espontneos, a esta mujer se le indic mdicamente la ligadura tubaria. Si bien cada embarazo le ocasionaba alto riesgo de muerte, por alguna razn, luego de haberse internado con el n de realizar el procedimiento de esterilizacin, la operacin no se realiz. En el ao 2011 volvi a quedar embarazada y los mdicos del hospital acordaron con ella realizarle un aborto teraputico. La informacin trascendi, inexplicablemente, a un mdico ajeno a aquella institucin que logr disuadir a los profesionales que iban a practicarle el aborto. Desde entonces qued internada porque, conforme avanzaba el embarazo, su salud se deterioraba. Fue trasladada a Buenos Aires donde permaneci internada sin poder moverse durante meses, para no incrementar los riesgos. Mientras gestaba ya saba que el feto padeca la misma grave enfermedad congnita que ella. Luego de la cesrea a la que fue sometida, sufri un accidente cerebrovascular que la dej con parlisis y secuelas permanentes en su salud. Ver al respecto: http://www.pagina12.com.ar/diario/principal/index-2011-10-10.html (9) Vase, por ejemplo, las Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos, en las que el organismo internacional evalu el cumplimiento de las obligaciones vinculadas con 104
Derechos Humanos conden a Argentina en el caso LMR,(10) debido a que se judicializ la solicitud de una joven discapacitada mental que haba resultado embarazada como producto de la violencia sexual sufrida en el mbito intrafamiliar. En ese caso, la joven y su madre debieron pasar por tres instancias judiciales para acceder a una decisin favorable, aunque tarda, de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires. Pero, ms all de la orden judicial, el aborto no se realiz porque los mdicos se negaron en razn del avance de la gestacin que, en aquel momento llevaba 21 semanas seis de ellas haban transcurrido desde la solicitud hasta la sentencia favorable. Finalmente, el embarazo se interrumpi, pero de manera privada, algunas semanas despus de que fuera expresamente autorizado, y slo merced al esfuerzo de la madre de LMR y de quienes la asistan para encontrar algn profesional de la salud que la atendiera. Sobre la base de estos hechos, el Comit de DDHH determin que se haba inigido a LMR tratos crueles, inhumanos y degradantes, y que se haba violado su derecho a la intimidad y a la tutela judicial efectiva. La Corte Suprema nacional tena, por tanto, el deber de poner n a la conducta del poder del Estado que encabeza y de evitar que se vuelva a incurrir
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y expres su preocupacin en los siguientes trminos: El Comit expresa su preocupacin por la legislacin restrictiva del aborto contenida en el art. 86 del Cd. Penal, as como por la inconsistente interpretacin por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho artculo (arts. 3 y 6 del Pacto) (...) El Estado Parte debe modicar su legislacin de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que stas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podran poner en peligro sus vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas para la capacitacin de jueces y personal de salud sobre el alcance del art. 86 del Cd. Penal, CCPR/C/ARG/CO/4, 22/03/2010, prr. 13. Por su parte, el Comit de Derechos del Nio tambin expres su preocupacin en sus Observaciones Finales: El Comit expresa preocupacin por la tasa constantemente elevada de mortalidad materna y neonatal, en particular en ciertas provincias (...) El Comit expresa adems preocupacin por el elevado porcentaje de mortalidad materna, especialmente de adolescentes, causada por un aborto (28,31% en 2005) y por los prolongados procedimientos de interrupcin legal del embarazo resultante de una violacin, prevista en el art. 86 del Cd. Penal. (...) El Comit recomienda al Estado parte que: (...) d) Adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando por que la profesin mdica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las nias y mujeres vctimas de violacin, sin intervencin de los tribunales y a peticin de ellas; e) Enmiende el art. 86 del Cd. Penal en el mbito nacional para prevenir las disparidades en la legislacin provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal, CRC/C/ ARG/CO/3-4, del 21/06/2010, prrs. 58 y 59. (10) Comit de DDHH, CCPR/C/101/D/1608/2007, Comunicacin N 1608/2007, 28/04/2011.
Doctrina 105
en responsabilidad internacional por la inaccesibilidad de los abortos no punibles. Tal fue el objetivo del pronunciamiento de la CSJN en F., A. L.. La Corte ingres al tratamiento de los agravios del recurrente que haba asumido la defensa del nasciturus, a pesar de que el recurso fue interpuesto despus de la interrupcin del embarazo. El resultado fue un pronunciamiento jurdico muy slido y claro que determin que no existe bice constitucional respecto de los casos previstos en la ley que justican la realizacin legal de abortos; que aquellos permisos siempre deben ser interpretados de manera amplia; que cuando el aborto est permitido, el Estado est obligado a garantizar la prctica; y que el acceso al aborto legal es un derecho de las mujeres. Todo obstculo al acceso resulta ilegal e ilegtimo, y genera responsabilidad penal, civil y administrativa a quienes interponen aquellas barreras. Asimismo, se estableci que los no nacidos no son sujetos protegidos por los tratados sobre derechos humanos. La segunda parte de la sentencia fue dedicada a emitir claras directivas para garantizar el acceso al aborto en todos los casos. Tal era la nica nalidad del fallo puesto que, en el caso A.G., el aborto ya se haba realizado. La Corte decidi pronunciarse de todas maneras con el n de jar su postura sobre la importante cuestin constitucional que se presentaba (los tiempos de gestacin hacen que difcilmente un caso llegue oportunamente a ser resuelto por el mximo tribunal). Asimismo, expres que la sentencia est dirigida a evitar situaciones frustratorias de derechos; y que todo ello no puede operar de manera tal que frustre el rol que debe poseer todo Tribunal al que se ha encomendado la funcin de garante supremo de los derechos humanos.(11) Sostuvo de manera explcita que el estndar jurdico que se expresa en la sentencia resulta aplicable a los casos similares y cit su propia jurisprudencia(12) al respecto. Fue por tal razn que la formulacin de gran parte de la sentencia se separ del caso concreto que habilit la competencia de la CSJN y se establecieron lineamientos acerca de los servicios y prestaciones que deben estar disponibles para garantizar el derecho al aborto legal. As, la Corte estableci un piso de derechos que no puede ser derogado ya que el
(11) CSJN, fallo "F., A. L.", cit., cons. 5. (12) Fallos 310:819, 324:5 y 324:4061; los dos ltimos se reeren especcamente a casos motivados en sendas solicitudes de interrupcin de embarazos de fetos anenceflicos. 106
derecho a que se respete la dignidad de las mujeres y los compromisos internacionales asumidos por Argentina, en las condiciones de su vigencia, no toleran la prohibicin total del aborto(13) ni la inaccesibilidad de la prctica en los casos permitidos por la ley.(14)
1 | Las repercusiones en las provincias(15)

Toda vez que las reacciones al fallo no se hicieron esperar, en la presente seccin se relevarn brevemente las repercusiones polticas, sociales y judiciales a partir de la sentencia. En la Provincia de Buenos Aires se adapt la gua para el acceso al aborto no punible a los lineamientos del fallo, ya que en el protocolo que se encontraba vigente se interpretaba el art. 86, inc. 2, de manera restrictiva.(16) En Catamarca no se registraron reacciones pblicas frente al fallo de la CSJN. En la Ciudad de Buenos Aires se presentaron proyectos legislativos para modicar la regulacin sobre el acceso al aborto no punible, cuya discusin fue obstruida por el bloque ocialista.(17) Asimismo, se dict una resolucin ministerial (N 1252/2012) que contena varias disposiciones abiertamente
(13) Comit de DDHH, Observaciones nales CCPR/CO/70/PER, 15/11/ 2000, prr. 20; Comit de DDHH, Observaciones nales, A/55/40, Irlanda, prr. 444, ao 2000; Comit de DDHH, Observaciones nales, Gambia CCPR/CO/75/GMB, 12/8/2004, prr. 17. Asimismo, en el fallo F. A. L., la Corte sostuvo que: resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en benecio de otras o de un bien colectivo, sacricios de envergadura imposible de conmensurar (fallo F. A. L., cit.- cons.16). (14) Vanse las Observaciones Finales del Comit de DDHH CCPR/C/ARG/CO/4, 22/03/2010, prr. 13; Observaciones Finales del Comit de Derechos del Nio CRC/C/ARG/CO/3-4, del 21/06/2010; la Comunicacin N 1608/2007 del Comit de DDHH, caso LMR v. Repblica Argentina, CCPR/C/101/D/1608/2007, 28/04/2011. (15) La recopilacin de noticias fue realizada con la contribucin de las y los ms de 120 profesionales de la Alianza de Abogados por los derechos humanos de las mujeres, al tiempo que su sistematizacin estuvo a cargo de Sabrina A. Cartabia. Doctrina 107 (16) Se trata de la Resolucin del Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires N 3146/2012 http://www.clarin.com/sociedad/Presentan-nuevo-protocolo-aborto-Provincia_0_739126168.html (17) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-203809-2012-09-20.html
contrarias a los lineamientos dispuestos por la Corte Suprema,(18) y luego se sancion el proyecto de ley que, si bien se ajustaba a los estndares adecuados,(19) fue vetado por el Jefe de Gobierno.(20) Por ello permaneci en vigencia la regulacin ms restrictiva, que actualmente se encuentra impugnada judicialmente por dos amparos, uno presentado por la diputada Mara Rachid y por Andrs Gil Domnguez y el otro por varias ONGs dedicadas a la defensa de los derechos humanos: ADC, CELS, ELA y REDI. Como consecuencia de ello se dict una medida cautelar que suspendi la vigencia de diversas disposiciones de la resolucin N 1252/2012 del Ministerio de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en aquellos puntos que imponan requisitos contrarios a los lineamientos establecidos por la Corte.(21) En Chaco se sancion la ley 7064/2012, que adhiri a la Gua Tcnica para la Atencin Integral de los Abortos No Punibles, elaborada por el Ministerio de Salud de la Nacin-Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable. En Chubut, provincia de la que proviene el caso que lleg a la CSJN, se haba sancionado la ley 14/2010 en la que se reglament el procedimiento para acceder a la prctica, como consecuencia del fallo del Tribunal Superior provincial. No obstante, el juez Oscar Jos Colabelli intent impedir el aborto de una nia de 12 aos. Su intervencin fue instada por la scal que haba recibido la denuncia de la violacin de la nia, quien haba solicitado al juez que ordenara la preservacin del material biolgico extrado como producto del aborto, con el n de preservar las pruebas respecto de la autora del abuso sexual. Sin embargo, Colabelli resolvi prohibir el aborto; una resolucin que fue impugnada por la scal y revocada por el tribunal de impugnacin. Por este comportamiento ilegtimo, se promovi juicio poltico contra el magistrado.(22)
(18) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/1-60405-2012-09-10.html (19) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1512461-se-aprobo-el-proyecto-de-ley-que-regula-casos-de-abortos-no-punibles (20) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1512800-el-aborto-es-ley-pero-podria-haber-veto (21) Vese al respecto: Rachid Maria de la Cruz y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), Expte.: 45722/0, Secretara N 4, 08/11/2012. (22) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/205440-60782-2012-10-12.html 108
En Crdoba se dict la Resolucin Ministerial N 93/2012, pero su aplicacin fue suspendida por el juez Federico Ossola, a partir de una presentacin de la asociacin Portal de Beln, conocida por su activismo en contra de los derechos sexuales y reproductivos. Aquella sentencia se encuentra actualmente apelada(23) y se ha constituido como contraparte la asociacin Catlicas por el Derecho a Decidir. En el procedimiento ante la Cmara se presentaron diversos dictmenes de amici curiae a favor de que se cumplan la ley y el protocolo, rmados por organizaciones dedicadas a la defensa de los derechos humanos, la ADC, la Asociacin de Pensamiento Penal, INECIP y el Programa de Salud Sexual y Procreacin Responsable del Ministerio de Salud nacional. En Corrientes, a propsito del fallo de la CSJN y de las noticias referidas a nias de 10 y 12 aos que debieron continuar con embarazos,(24) un ministro sostuvo que algunas nias se embarazan para obtener subsidios estatales.(25) Hasta el momento no se ha cumplido con la exhortacin de la Corte.(26) En Entre Ros, se emiti una resolucin del Ministerio de Salud que regula el acceso a los abortos no punibles que resulta objetable porque exige la intervencin de un Comit interdisciplinario a pesar de la expresa indicacin en contrario efectuada por la CSJN en el fallo F., A. L..(27) Hubo un intento de suspender la aplicacin de aquella norma, que fue rechazado.(28) En Formosa, se anunci que se aplicara la Gua Tcnica nacional(29) y se dio a conocer que se realizan abortos no punibles en hospitales provinciales.(30)
(23) Ver: http://diariochaco.com/noticia/144621/Corrientes-nina-de-10-anos-fue-mama.html (24) Ibid. (25) Ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/segun-ministro-salud-correntino-sus-declaraciones-fueron-sacadas-contexto (26) Ver: http://www.ellitoral.com.ar/es/articulo/192944/Corrientes-aun-no-jo-su-posiciontras-el-fallo-de-la-Corte-sobre-el-aborto (27) Ver: http://www.unoentrerios.com.ar/laprovincia/Rige-el-protocolo-para-abortos-no-punibles-en-la-provincia-20120506-0001.html (28) Ver: http://www.lavoz901.com.ar/despachos.asp?cod_des=148470&ID_Seccion=19 Doctrina 109 (29) Ver: http://www.elcomercial.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id= 78303:se-realizo-el-primer-aborto-no-punible-en-formosa&catid=9:edicion-digital& Itemid=65 (30) Ibid.
En Jujuy, se emiti la resolucin ministerial N 8687/2012 y se expres la adhesin de las autoridades provinciales a lo decidido por la Corte. En La Pampa, el Ministro de Salud Mario Gonzlez sostuvo que no se acatar el fallo puesto que En principio, hay que aclarar que el fallo es sobre un caso puntual, no es para aplicar en casos similares, los asesores legales nos han dicho que no se puede aplicar en otros casos. No obstante, das despus, la vice gobernadora Norma Durango desminti lo dicho por el ministro y sostuvo que se debera sancionar un protocolo para asegurar el acceso al aborto no punible.(31) Finalmente, el propio gobernador Oscar Mario Jorge aclar que la Provincia acatara el fallo,(32) se anunci que se haba realizado un aborto no punible en la provincia(33) y se dict la ley 279/2012. No obstante, subsisten resistencias: por ejemplo, todo un servicio de salud se declar objetor de conciencia con el n de no realizar la prctica.(34) En La Rioja se ha expresado la intencin de realizar un protocolo en lnea con el fallo del mximo tribunal,(35) pero an no se ha concretado. Asimismo, la Gremial Mdica anunci que los profesionales de la salud sern objetores de conciencia y no realizarn abortos no punibles.(36) En Mendoza, el Gobernador Prez anunci que no cumplir el fallo, puesto que sus efectos slo alcanzaran al caso concreto.(37) No obstante, posteriormente, el Ministerio de Salud comenz a trabajar para la regulacin
(31) Ver: http://www.laarena.com.ar/la_ciudad-el_papelon_del_gobierno_fue_noticia_en_todo_ el_pais-72679-115.html (32) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/484297/Politica/Aborto-La-Pampa-ahora-anunciosi-acatara-fallo-Corte.html (33) Ver: http://www.laprensa.com.ar/391175-Se-realizo-el-primer-aborto-no-punible-en-La-Pampa-.note.aspx (34) Ver: http://www.laarena.com.ar/la_provincia-os_medicos_de_pico_se_niegan_a_practicar_abortos_no_punibles-76152-114.html (35) Ver: http://www.laredlarioja.com.ar/index.php?modulo=notas&accion=ver&id=11066 (36) Ver: http://www.laredlarioja.com.ar/index.php?modulo=notas&accion=ver&id=11801 (37) Ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/aborto-no-punible-gobernador-mendoza-dijoque-fallo-corte-no-se-aplica%E2%80%9D 110
de la prctica(38) y se realizaron al menos tres abortos no punibles.(39) Se aprob en la Cmara de Diputados un protocolo que actualmente se encuentra en debate en el Senado provincial.(40) En Misiones, se anunci que se cumplir con el fallo: Ral Claramunt, a cargo del programa de Salud Sexual y Reproduccin Responsable de Salud Pblica sostuvo que los hospitales pblicos comenzarn a la brevedad a realizar la prctica en casos similares en Misiones, ello fue conrmado por el Ministro de Salud.(41) En Neuqun existe hace ya varios aos la Resolucin del Ministerio de Salud N 1380/2007, que no fue modicada, a pesar de resultar restrictiva en comparacin con los lineamientos del fallo de la CSJN. En Ro Negro, se dict la ley 4796/2012, de conformidad con los lineamientos del fallo de la Corte.(42) En Salta, el gobernador declar pblicamente que no se senta obligado a cumplir el fallo.(43) Poco despus volvi sobre sus pasos y reglament el acceso al aborto mediante un decreto, tal como haba exhortado la Corte. No obstante, aquella reglamentacin resulta abiertamente contraria a las pautas sentadas por el mximo tribunal ya que exigen, por ejemplo, la realizacin de una denuncia formal de la violacin.(44) Tales obstculos fueron impugnados judicialmente por el Foro de Mujeres por la Igualdad de Oportunidades, que realiz una presentacin ante la Corte de Justicia saltea para que declare inconstitucional las disposiciones reglamenta-
(38) Ver: http://elsolonline.com/noticias/view/135764/aborto-no-punible-en-mendoza-trescasos-que-rompieron-el-silencio-ocial_1 (39) Ibid. (40) Ver: http://www.politicaspublicas.uncu.edu.ar/novedades/index/aborto-no-punible-trabaspara-lograr-los-votos-en-el-senado (41) Ver: http://www.misionesonline.net/noticias/25/08/2012/la-guia-de-abortos-no-punibles (42) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-206267-2012-10-24.html Doctrina 111 (43) Ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/salta-no-aplicara-fallo-corte-sobre-aborto-nopunible-casos-violacion (44) Ver: http://www.eltribuno.info/Jujuy/140976-Aborto-Urtubey-nalmente-dijo-que-bastara-con-una-denuncia.note.aspx
rias que no se ajustan a los estndares dispuestos en la sentencia de la CSJN.(45) As, se seal que el Gobierno impuso requisitos burocrticos que la Corte Suprema haba sugerido evitar para que no haya una revictimizacin. Hubo un intento de impedir judicialmente la realizacin de abortos, que fue rechazado por la Corte Suprema provincial.(46) En San Juan, el Fiscal General ante la Corte Suprema sostuvo que el fallo de la CSJN no compromete a los dems jueces a su cumplimiento,(47) al tiempo que el Ministro de Salud se pronunci en contra de la realizacin de abortos.(48) En San Luis, la Presidenta del Superior Tribunal de Justicia sostuvo que la violacin debe ser constatada, que se requiere autorizacin judicial para la prctica y que el fallo de la CSJN no es de obligatoria aplicacin.(49) El tema se encuentra en debate en la legislatura provincial.(50) En Santa Cruz, el Ministerio de Salud dict una resolucin adhiriendo a la gua nacional(51) luego de que un juez instara a la aplicacin de un protocolo que garantice la prctica en los trminos de la sentencia de la Corte.(52) Tambin se present un amparo con el n de impugnar la validez del protocolo y evitar que en la provincia se realicen abortos, que fue rechazado.(53)
(45) Ver: http://www.eltribuno.info/salta/210596-No-hay-denicion-sobre-el-aborto-a-mujeres-abusadas.note.aspx (46) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/504807/politica/rechazaron-salta-medida-judicialcontra-guia-abortos-no-punibles.html (47) Ver: http://www.diariodecuyo.com.ar/home/new_noticia.php?noticia_id=511714 (48) Ver: http://www.diariodecuyo.com.ar/home/new_noticia.php?noticia_id=513831 (49) Ver: http://www.cadena3.com/contenido/2012/04/16/95487.asp (50) Ver: http://www.eldiariodelarepublica.com/provincia/Aborto-no-punible-disertaran-19-entidades-en-la-Legislatura-20120703-0004.html (51) Ver: http://www.infoglaciar.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=2 1640:santa-cruz-tiene-protocolo-de-aborto-pero-no-se-le-practicara-a-la-chica-de-el-calafat e&catid=18:africa&Itemid=27#.UNVEuORQbuo (52) Ver: http://www.clarin.com/sociedad/Aborto-Santa-Cruz-aplique-protocolo_0_714528632. html (53) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-200785-2012-08-11.html 112
En Santa Fe se rm la Resolucin del Ministerio de Salud N 612/2012, adhiriendo al protocolo nacional.(54) Tambin se anunci que se realizaron varios abortos no punibles.(55) Sin embargo, el Partido Demcrata Cristiano solicit la suspensin de la norma, suspensin sta que fue concedida por el juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial N 4, Claudio Bermdez,(56) quien, sin embargo, suspendi la medida en razn de que su decisin fue apelada.(57) La cautelar fue rechazada enfticamente por el Ministro de Salud de la Provincia.(58) El juez fue denunciado penalmente y se solicit que se investigue si cometi el delito de prevaricato.(59) Finalmente, la sentencia que suspenda la aplicacin del protocolo fue revocada por la Sala II de la Cmara Civil y Comercial de la Pcia. de Santa Fe.(60) En Santiago del Estero no existe gua sobre el procedimiento para acceder a los abortos no punibles y se registraron obstculos para el acceso a la prctica. Se resgistr,(61) incluso, un caso en el que se judicializ el pedido para que se realice el aborto no punible,(62) que tuvo rpida y favorable resolucin. El gobierno provincial anunci que se cumplir con el fallo.(63) En Tierra del Fuego, la Gobernadora Ros anunci que se implementar todo lo necesario para cumplir con las directivas de la CSJN en relacin con los abortos no punibles.(64)
(54) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-33482-2012-04-23.html (55) Ver: http://www.clarin.com/sociedad/aborto_no_punible-Santa_Fe-polemica_0_789521240.html (56) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1517417-un-juez-suspendio-el-aborto-no-punible-ensanta-fe. (57) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-36060-2012-10-19.html (58) Ibid. (59) Ibid. (60) Ver: http://f4.lacapital.com.ar/la-ciudad/La-Camara-revoco-en-Santa-Fe-el-fallo-que-lehabia-puesto-un-freno-al-aborto-no-punible-en-la-provincia-20121102-0059.html (61) Ver: http://www.elliberal.com.ar/ampliada.php?ID=35721 (62) Ver: http://www.diariopanorama.com/seccion/judiciales_33_1/piden-realizar-aborto-nopunible-a-una-joven-discapacitada-que-fue-victima-de-violacion_a_131972 (63) Ver: http://www.elliberal.com.ar/ampliada.php?ID=36119 (64) Ver: http://www.infobae.com/notas/639053-Tierra-del-Fuego-y-La-Rioja-aplicaran-el-fallo-de-la-Corte-sobre-el-aborto.html Doctrina 113
En Tucumn, no rige una regulacin especca para el acceso al aborto legal. Sin embargo, el Gobernador Alperovich sostuvo que se cumplir con lo decidido por la CSJN.(65) Asimismo, desde el Ministerio de Salud se arm que se est aplicando el protocolo nacional.(66) La discusin actualmente se da en la legislatura provincial, donde existen iniciativas restrictivas que no se ajustaran a los estndares constitucionales, legales y convencionales.(67) En el mbito nacional, la Procuradora General de la Nacin, recientemente designada, se pronunci a favor de la aplicacin de los lineamientos del fallo de la Corte,(68) al tiempo que el Ministro de Justicia Alak y el Jefe de Gabinete Abal Medina se limitaron a indicar que el aborto no est en la agenda del gobierno(69) y ms de 120 abogados denunciaron a la Repblica Argentina ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por considerar que el fallo de la CSJN resulta contrario al derecho a la vida protegido en el art. 4 CADH.
2 | El activismo anti-aborto y antiderechos

La decisin de la Corte en F., A. L. tuvo la evidente nalidad de modicar una realidad de negacin de derechos. Aquella realidad estaba determinada por la omisin del Estado de tomar medidas apropiadas para asegurar la accesibilidad de los abortos no punibles, el activismo de grupos fundamentalistas que utilizan al poder judicial como medio para obstaculizar el acceso al aborto y la extendida participacin del poder judicial en este tipo de maniobras.
(65) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/484443/Politica/Tucuman-acatara-el-fallo-sobreel-aborto.html (66) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/488573/Politica/El-Siprosa-respeta-directiva.html (67) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/513076/politica/ni-bloques-hay-acuerdo-sobreaborto.html (68) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-200549-2012-08-08.html (69) Ver: http://www.lacapital.com.ar/informacion-gral/La-despenalizacioacuten-del-abortono-estaacute-en-la-agenda-del-gobierno-20120320-0082.html y http://www.losandes.com. ar/notas/2012/3/16/fallo-sobre-aborto-abrio-debate-kirchnerismo-630258.asp 114
Estas agrupaciones, que se autodenominan pro vida, pueden ser calicadas como antiderechos. La designacin se justica puesto que su militancia se limita a impedir el goce de los derechos sexuales y (no) reproductivos de las mujeres. No se movilizan, por ejemplo, para defender la vida y el bienestar de los nios que ya nacieron y se encuentran desamparados, tampoco se muestran conmovidos por la existencia de muertes de mujeres a causa de la realizacin de abortos clandestinos. Es desde este punto de vista que su activismo parece ser una cruzada simblica y religiosa contra el aborto y la anticoncepcin, en lugar de una genuina defensa del derecho a la vida. Muchos de los casos en los que las mujeres o nias debieron judicializar sus solicitudes de acceso al aborto no punible se suscitaron luego de que se solicitara la prctica en el hospital. All se dilataba el procedimiento para autorizar la realizacin del aborto, en muchos casos debido a la inseguridad jurdica o a la falta de informacin acerca de los alcances de la ley. De alguna forma, las organizaciones que combaten el derecho de las mujeres a interrumpir sus embarazos obtenan la informacin y acudan a algn juzgado para obtener una medida cautelar que impidiera la realizacin del aborto. As ocurri en el caso de LMR:(70) ella concurri junto con su madre al hospital y solicit la realizacin del aborto, pero antes de que el hospital decidiera si procedera o no a realizarlo, se notic una resolucin judicial que lo prohiba. Ello deriv en la amplia difusin meditica del caso y la difusin de la identidad de la joven, lo que permiti el hostigamiento de grupos contrarios al derecho de las mujeres a acceder al aborto no punible. Todo esto motiv una condena del Comit de Derechos Humanos contra la Repblica Argentina por la divulgacin de informacin perteneciente a la vida privada de la paciente, entre otras violaciones a los derechos humanos de la peticionante. Aqul no fue el primero ni el ltimo caso en el que se viol un derecho de las mujeres a partir del impedimiento de realizar un aborto no punible. Una mujer de Entre Ros deba practicarse un aborto por razones de salud, ya que padeca una grave enfermedad congnita que le produca
(70) Comit de DDHH, CCPR/C/101/D/1608/2007, caso LMR v. Repblica Argentina, Comunicacin N 1608/2007, 28/4/2011. Doctrina 115
una hipoxia severa que se estaba intensicando por el embarazo. En el hospital se program la intervencin y el da indicado, apareci en el saln un mdico que no perteneca a la institucin, anunciando que era juez y que haba dispuesto la prohibicin de la prctica. El aborto no se realiz, la mujer debi ser trasladada a un hospital especializado en Buenos Aires y permaneci alejada de su familia durante meses hasta que se la someti a una cesrea. Su hijo naci con la misma enfermedad congnita y ella qued parcialmente paralizada de manera irreversible. Ese tipo de actuacin ilegal no es patrimonio exclusivo del fundamentalismo en contra de los derechos de las mujeres argentinas. Un caso similar al de LMR motiv que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condenara a Polonia.(71) Una nia de 15 aos fue violada y, habiendo resultado embarazada, solicit el aborto. En el hospital slo encontr trabas burocrticas y mdicos que intentaron disuadirla y amenazarla de diversas maneras. La institucin mdica emiti un comunicado de prensa y se conoci la identidad de la nia y de su familia, as como el nmero de celular de ella, lo que provoc un intenso hostigamiento que persisti incluso cuando la nia intent, junto a su madre, acceder a la prctica en otra ciudad. El TEDH concluy que el Estado de Polonia haba violado el derecho a la intimidad de la nia y que haba sido sometida a tratos crueles, inhumanos y degradantes. Fueron estas prcticas las que la Corte pretendi erradicar al enfatizar la responsabilidad del poder judicial en evitar la judicializacin de los casos de abortos no punibles, con el n de favorecer el goce de los derechos fundamentales de las mujeres que se encuentran en las situaciones contempladas por la ley como habilitantes para la interrupcin voluntaria de embarazo. Como hemos podido advertir, a partir del relevamiento de las reacciones en las distintas provincias, el activismo contra el derecho al aborto no punible no ha encontrado una nueva forma de actuar y ha recibido algn eco remanente en el poder judicial, lo que redund en que en Crdoba, Santa Fe y la Ciudad de Buenos Aires se obtuviesen medidas cautelares que suspendan la realizacin de cualquier aborto. Tambin existieron solicitudes para impedir la realizacin de abortos no punibles en Salta, Entre Ros,
(71) TEDH, caso P y S vs. Polonia, 30/10/2012. 116
Ciudad de Buenos Aires, Santa Cruz y Santiago del Estero, que fueron rechazados. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, un juez de primera instancia rechaz la solicitud(72) y aquella decisin fue conrmada por la Cmara;(73) en el caso de Salta, se promovi una accin popular de inconstitucionalidad y se solicit una medida cautelar tendiente a impedir la realizacin de abortos, que fue rechazada por la Corte Suprema provincial;(74) en Entre Ros el Superior Tribunal de Justicia provincial tambin rechaz una solicitud similar.
3 | El caso Pro familia: repercusiones de F., A. L. en la Ciudad de Buenos Aires

El caso que motiv la resolucin de la CSJN fue producto de una combinacin entre la resistencia poltica a asumir las obligaciones de cumplir sin dilaciones y de manera condencial con el acceso a la prctica, la actuacin de la asociacin pro familia y el abierto incumplimiento de la sentencia de la CSJN por parte de una jueza civil. El 5 de octubre de 2012 el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires anunci pblicamente que cuatro das despus se realizara el primer aborto legal en la Ciudad de Buenos Aires, que se trataba de una mujer de 32 aos que haba pasado por todas las instancias legales.(75) De manera casi inmediata, los medios de comunicacin difundieron que quien accedera a la prctica era una mujer que haba sido vctima del delito de
(72) Cmara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I, Pro Familia Asociacin Civil c/GCBA y otros s/Impugnacin Actos Administrativos, expte.: 31117/0, rta. 10/10/2012. (73) Cmara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I, Pro Familia Asociacin Civil c/GCBA y otros s/Impugnacin Actos Administrativos, expte.: 31117/0, rta. 10/10/2012. (74) Durand Casali, Francisco Accin Popular de Inconstitucionalidad (Expte. N CJS 35.705/12), rta. 3/12/2012. (75) Se refera a los requerimientos del protocolo establecido por la Resolucin del Ministerio de Salud N 1252 que luego fueron suspendidos, en el marco de una accin judicial en la que se plante la inconstitucionalidad de varias de aquellas disposiciones por ser contrarias a la interpretacin del art. 86 CP que realiz la CSJN en el fallo F., A. L. Doctrina 117
trata de personas con nes de explotacin sexual y que el hospital en el que estaba programado el aborto era el Ramos Meja, lo que motiv a que grupos fundamentalistas averiguaran la direccin del lugar donde ella resida, a que varias personas se presentaran all y la hostigaran con el n de que desistiera de su intencin de interrumpir el embarazo e, incluso, a que se realizara una misa en la puerta de su hogar.(76) El mismo martes se present el abogado Andereggen y notic personalmente al hospital y a la mujer cuyo aborto se encontraba programado sobre la medida cautelar dictada por la jueza civil Miriam Rustn de Estrada quien haba suspendido la realizacin del aborto en aquel centro de salud y en cualquier otro en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. Cabe destacar que la noticacin personal por parte del abogado que promovi la medida fue especialmente autorizada por la magistrada.(77) No obstante, la obstruccin no fue exitosa: se activaron de inmediato los actores que hicieron posible el fallo F., A. L., quienes suscitaron con toda rapidez la nueva intervencin de la CSJN. En efecto, la actuacin de Andereggen, a todas luces reida con la tica profesional,(78) suscit un conicto de competencia, puesto que haba planteado una cuestin jurdica contra la regulacin referida al acceso a los abortos no punibles en el fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en el ao 2008 y, al ver frustrado su objetivo,(79) acudi al fuero civil con la misma pretensin. Cuando lo hizo,
(76) Se debe destacar la gravsima afectacin al derecho a la intimidad y el peligro que supone la revelacin de la identidad de una mujer que fue sometida a la prostitucin forzada por una red de trata de personas. (77) Juzgado Nacional de Primera Instancia Civil n 106., Asociacin civil para la promocin y defensa de la familia s/accin declarativa, resolucin del 9/10/2012. (78) Vase al respecto el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante ante la Corte Suprema en la causa Pro familia, aqu comentada, que seala que esta segunda presentacin resulta un evidente intento de revertir una decisin adversa, sin denunciar la existencia de la causa anterior y armando la competencia de la justicia civil, a pesar de que das antes haba promovido la de la Ciudad de Buenos Aires, emitido el 26/10/2012. (79) Pro Familia Asociacin Civil c/ GCBA y otros sobre impugnacin Actos Administrativos, Expte.: 31117/0, del 05/10/2012, donde se rechaz la solicitud de una medida cautelar para evitar la realizacin del aborto. Luego, el 10/10/2012 la Sala I conrm el rechazo de la cautelar. 118
la titular del Juzgado Nacional en lo Civil N 106 actu de manera irregular ya que omiti sortear el juzgado que deba intervenir lo que afect la garanta del juez natural,(80) y dict de inmediato la medida autosatisfactiva solicitada. La ilegalidad del procedimiento adoptado fue palmaria: Andereggen present directamente una accin declarativa en la mesa de entradas del juzgado de la magistrada Rustn de Estrada y ella dict la medida cautelar antes de remitir la causa a sorteo. Como justicacin sostuvo que: objeciones relativas a la legitimacin del peticionario, al procedimiento de asignacin de causas o a cualquier otro asunto meramente instrumental o formal, nunca pueden obstaculizar la proteccin que el Estado Argentino debe procurar a toda persona que habite su suelo. Pero la jueza no se limit a obviar el procedimiento establecido para la asignacin de la causa, sino que realiz consideraciones que revelan su desconocimiento sobre las normas que regulan los abortos no punibles y un abierto desinters por los derechos de la mujer involucrada. Sostuvo que la victimizacin no fue slo sobre la mujer, sino tambin sobre el feto: Ambos han sido vctimas de un injusto agresor (...) la mujer al ser violentada en su personalsimo derecho a la integridad fsica y el nio al ser concebido sin el amor de la familia a que tiene derecho. Esta manifestacin la hago suponiendo que se trata de una mujer vctima de una violacin, circunstancia que no parece desprenderse de las noticias salidas en los medios de prensa en las que se alude a una mujer vctima de trata de personas, y agreg que No es justo procurar el paliativo de una de las vctimas suprimiendo la vida de la otra. No es posible reparar un dao generando otro dao mayor e irreversible absolutamente. Incluso utiliz el argumento de la Corte en F., A. L. y sus palabras textuales para sostener exactamente lo contrario a lo decidido por aquel tribunal al referir que: se le estara exigiendo al nio un sacricio desproporcionado. Se atentara contra el principio que impide exigirle a una persona sacricios de envergadura imposible de conmensurar. Los fragmentos citados revelan que la jueza dio argumentos absolutamente contrapuestas tanto con la ponderacin realizada por los legisladores
(80) Vase al respecto, el dictamen de la Procuradora Fiscal, ya citado. All se calic la actuacin del abogado y de la magistrada como inconductas que deben ser analizadas por la CSJN. Doctrina 119
al permitir el aborto en casos de violacin, como con la sentencia de la CSJN en el caso F., A. L.. En efecto, es el legislador el que ha ponderado valorativamente cmo se debe resolver la colisin de los intereses involucrados en los casos en que una mujer desea abortar el producto de un atentado contra su integridad sexual; es el Congreso el que ha decidido que en esas circunstancias el mal menor es permitir el aborto a la mujer. La validez constitucional de aquella ponderacin, segn la cual la subsistencia del feto debe ceder frente al derecho de la mujer a no gestar el producto de su victimizacin sexual, fue declarada expresamente por la CSJN cuando sostuvo que es contrario a la dignidad de la mujer ser utilizada como un medio para nes que le son ajenos e invoc el principio de proporcionalidad. Sobre ello, se dijo que: resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en benecio de otras o de un bien colectivo, sacricios de envergadura imposible de conmensurar.(81) La misma frase fue utilizada por la jueza civil para prohibir la interrupcin de un embarazo. No obstante, no dio argumento alguno que fundamente su apartamiento respecto de lo decidido por la CSJN en un caso sustancialmente anlogo, a pesar de que, de conformidad con la jurisprudencia de la CSJN, todos los jueces deben leal acatamiento a los precedentes de la Corte Suprema, en razn de la fuerza argumental que poseen sus sentencias, de su altura moral, de su rigor jurdico, y por razones de economa procesal. El alcance de esta obligacin moral impone a los jueces ordinarios dar mayores razones que justiquen una interpretacin distinta de la norma, de modo tal que se planteen nuevas reexiones que puedan conmover los fundamentos dados por el mximo tribunal. Si ello no fuera as, la sentencia sera arbitraria (por falta de fundamentos) y resultara en un dispendio jurisdiccional.(82) Tambin equivoca Rustn de Estrada el bien jurdico afectado en los abusos sexuales, quien sostiene que la mujer vctima de violacin sufri una afrenta a su integridad fsica y no a su libertad o integridad sexual, desconociendo que los abusos sexuales no siempre involucran lesiones fsicas y que, ciertamente, an si se produce un dao en la salud, aqul no es
(81) Fallo F., A. L., cit., cons. 16. (82) Fallos: 25:364; 212:51; 212:160; 307:1094. 120
el perjuicio que caracteriza el ataque. Su cinismo llega al grado mximo cuando pone en duda que la relacin sexual que provoc el embarazo haya sido forzada: sostuvo que, segn trascendi, la mujer fue vctima de trata de personas. De ello se inere que la jueza parece entender que el sometimiento de una mujer a ejercer la prostitucin no implica que cada vez que un cliente utiliza su cuerpo con nes sexuales sea una violacin. Respecto de aquella reexin corresponde preguntarse desde el punto de vista de quin eso no es una violacin? Seguramente no ser desde el punto de vista de la vctima de trata de personas. Por lo dems, si alguna duda hubiera al respecto, la interpretacin amplia de las disposiciones que permiten el aborto en caso de violacin supone la inclusin de todo tipo de victimizacin sexual que d origen a un embarazo dentro del permiso que habilita la realizacin del aborto. Sobre ello tambin se pronunci la Corte cuando sostuvo que corresponde: priorizar una exgesis [que est] en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ltima ratio del ordenamiento jurdico y [a] privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. Por ello, la interpretacin restrictiva de los permisos ampla la punibilidad ms all de lo que la ley dispone y es constitucionalmente inadmisible.(83) Luego de dictar la medida cautelar, Rustn de Estrada remiti la causa para que se sorteara el juez que deba intervenir, de lo que result su remisin al Juzgado Civil N 56, a cargo del juez Giraldes, quien aparentemente no acept la competencia debido a la prevencin de su colega. Por tal motivo, remiti la causa a la Cmara para que se expidiera acerca de cul de los dos deba intervenir. Slo un da despus, la Cmara atribuy competencia al juzgado sorteado y se reri a la conducta y los argumentos de la magistrada, all se sostuvo que la ...pauta de asignacin constituye una mecnica destinada a preservar la adecuada distribucin de los procesos, resguardando de este modo la garanta del juez natural [y se agreg]Tan importante es esta garanta y tan vinculada a derechos constitucionales (art. 18 de la CN), que este Tribunal de Superintenden(83) Fallo F., A. L., cit., cons. 17.
Doctrina 121
cia no puede silenciar el desconcierto que le produce el hecho que la Sra. Jueza a cargo del Juzgado N 106 del fuero, so pretexto de una urgencia que no se desconoce, haya obviado, no obstante que la presentacin fue realizada en horario judicial, el sorteo que permitiera la plena vigencia de aquella garanta. No se advierte la dicultad de esgrimir la misma premura para el inmediato cumplimiento del sealado e inexcusable trmite. Tales contundentes apreciaciones del rgano de superintendencia son argumentos que revelan la ilegalidad de la actuacin de Rustn de Estrada y la necesidad de que su conducta acarree consecuencias, no solamente por la irregularidad procesal, sino porque, con aquellas vas, de hecho perjudic derechos expresamente reconocidos por la ley, la Constitucin y los tratados sobre derechos humanos y comprometi la responsabilidad internacional del Estado argentino. No obstante, las abogadas que asistieron a la mujer que deba acceder al aborto plantearon el conicto de competencia entre el fuero civil y el contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires, y la Sala I de la Cmara, de conformidad con el art. 24, inc. 7 del decreto-ley 1285/58 del fuero porteo, elev las actuaciones a la Corte Suprema, lo que habilit la competencia de la Corte para ordenar la inmediata realizacin del aborto con el n de: evitar consecuencias que comprometeran hondamente la administracin de justicia.(84) El pronunciamiento de la Corte se produjo slo dos das despus de la medida cautelar dictada por la jueza civil. En l, se advirti que: ...frente a lo decidido por esta Corte sobre la base de la interpretacin de textos constitucionales e infraconstitucionales en la sentencia dictada en la causa F.259. XLVI 'F .A. L. s/medida autosatisfactiva', sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto de la mayora), la medida que se adoptar es la demostracin ms concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes judiciales de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la exhortacin dada por el Tribunal
(84) Cons. 6 de la sentencia comentada. 122
para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles.(85) Esta decisin conrma que la Corte, al dictar el fallo F., A. L., no slo tom una decisin poltica y jurdicamente necesaria para evitar la repeticin de las condenas internacionales a nuestro Estado derivada de la inaccesibilidad del aborto, sino que cumpli su papel institucional de ser custodio de los derechos fundamentales. La decisin en pro familia fue posible no slo por los slidos fundamenntos jurdicos de F., A. L. en el que se deni el aborto como un derecho de las mujeres, sino principalmente porque cont con el apoyo de actores sociales que han llegado a las instancias internacionales con el n de que se expresen los alcances de los compromisos contrados en virtud de los pactos sobre derechos humanos. Ese activismo por los derechos de las mujeres ha elaborado y expuesto los argumentos jurdicos que nalmente recogi la Corte en su decisin y ha abierto las puertas para que se tenga capacidad de exigir el pleno cumplimiento de la decisin. La Corte dio razn a quienes sostenemos que el aborto no punible es un derecho y desautoriz la invocacin de los tratados sobre derechos humanos como obstculo para la permisin de los abortos. Al hacerlo, puso la cuestin en la agenda poltica. En casi todas las provincias se discuti y se regul el acceso a los abortos no punibles. Con la decisin en pro familia, se ha demostrado que el tribunal se encuentra determinado a sostener su decisin y a exigir su cumplimiento. La principal herramienta de obstruccin a los derechos de las mujeres en los casos de abortos no punibles hoy cuenta con el fracaso asegurado frente a los tribunales, salvo en casos aislados. La militancia en contra de los derechos de las mujeres ha insistido en una estrategia que ya no tendr xito. En efecto, se ha presentado una demanda contra el Estado argentino ante la CIDH denunciando que la CSJN, al dictar el fallo F., A. L., ha violado el derecho a la vida, previsto en el art. 4 CADH. Sus perspectivas de xito parecen nulas, ya que la CSJN contest a aquel argumento con citas del pronunciamiento de la CIDH en el caso Baby Boy vs. EEUU(86) Asimismo, el 02/11/2012, la Corte In(85) Cons. 7 de la sentencia comentada. (86) CIDH, Informe 23/81. Doctrina 123
teramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunci en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica:(87) all se cit de manera aprobatoria tanto lo dicho por la CIDH en Baby Boy vs. EEUU,(88) como el fallo de la Corte Argentina F., A. L.(89), y se concluy que el embrin no es persona en los trminos de la CADH.(90) Tambin se destac que la CADH protege la vida en general desde la concepcin, lo que en general signica explcitamente que resulta lcito permitir el aborto.(91) Otra cuestin que es importante relevar es la reaccin de los medios masivos de comunicacin frente a la revelacin que hiciera el Jefe de Gobierno sobre aspectos sensibles de la intimidad de una mujer que haba sido victimizada en una de las formas ms brutales de violencia contra las mujeres y revictimizada en razn de la difusin de su caso, del hostigamiento meditico y de grupos fundamentalistas y, nalmente, de la judicializacin indebida de su caso. El suceso fue percibido como aberrante(92) debido a que haba sucedido todo aquello que la Corte haba querido prevenir: se haba obrado sin contemplaciones de la particular situacin de esta mujer que haba resultado embarazada como consecuencia de una violacin en un contexto de explotacin sexual. Se not en la informacin sobre el caso un decidido cambio de percepcin, se habl sobre la revictimizacin indebida y sobre la necesidad de que las mujeres que se encuentran en las situaciones previstas por la ley puedan acceder al aborto sin ser sometidas a la exposicin pblica de tan terribles vivencias. Se observ un fuerte cambio en el abordaje meditico
(87) CIDH, caso Artavia Murillo (fecundacin in vitro) y otros vs. Costa Rica, sentencia del 28/11/2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). (88) Prr. 118. (89) Prr. 160. (90) Prrs. 142 y 162. (91) Prrs. 97 y 119. (92) Por ejemplo, en el noticiero de C5N se confront al abogado que promovi la medida cautelar, se defendi en trminos enfticos el derecho de la mujer a acceder al aborto y se critic de manera lapidaria la intolerancia, el fundamentalismo y la revictimizacin suscitada por la accin judicial. Ver. al respecto: http://www.youtube.com/watch?v=G6yeXfvF9n8. El tema tambin se abord de manera crtica en el diario Pgina 12 (ver: http://www.pagina12. com.ar/diario/elpais/1-205269-2012-10-10.html) y en el diario Clarn (http://www.clarin.com/ sociedad/Justicia-aborto-punible-Ciudad-apelar_0_789521134.html). 124
del caso, pues si bien no se tuvo miramiento alguno respecto de la preservacin de la intimidad de la mujer, se habl decididamente a favor de que el aborto se realice de manera inmediata y se critic fuertemente la difusin del caso que debi permanecer en el mbito del secreto mdico y de la proteccin de la intimidad de la afectada. Marcadamente distinto fue el tratamiento que se dio, por ejemplo, al caso de una nia de 11 aos que haba sido violada y reclamaba la interrupcin de su embarazo. Su caso se conoci en enero de 2012. Si bien se reconoca lo problemtica que resultaba la situacin, casi ningn medio asuma una clara posicin a favor de la exigibilidad de los abortos previstos por la ley. Esto revelaba un fuerte grado de incertidumbre jurdica y moral respecto de la cuestin que hoy parece haber sido aclarada de manera consistente por el mximo tribunal nacional.(93) Esta nia desisti de su solicitud judicial para acceder al aborto no punible y fue sometida a una cesrea en julio de 2012.(94) Luego de la decisin de la Corte Suprema en el caso comentado, las autoridades de Santa Fe, Mendoza, Formosa y La Pampa anunciaron que ya realizaban abortos no punibles, al tiempo que la mujer cuyo caso fue dado a conocer por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires accedi de manera efectiva a la interrupcin de su embarazo pocos das despus de que ello fuera obstaculizado ilegalmente. Por otro lado, poco despus del escndalo meditico producido por la ltracin de informacin de la paciente, el director del hospital Ramos Meja se vio forzado a renunciar a su cargo,(95) la jueza Rustn de Estrada fue denunciada penalmente por la comisin del delito de prevaricato(96) y se promovi su remocin del cargo mediante el jurado de enjuiciamiento de magistrados.(97) Por ltimo, el
(93) Un ejemplo de lo antedicho se pude observar en la siguiente nota periodstica de la agencia TELAM: http://www.telam.com.ar/nota/13192/ (94) Ver: http://www.eldiario.com.ar/diario/interes-general/52558-dio-a-luz-la-nina-de-11-anosabusada-en-general-campos.htm (95) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1525865-renuncio-el-director-del-hospital-ramos-mejiatras-trabar-un-aborto-no-punible (96) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/1-60784-2012-10-12.html (97) Ver: http://www.adnciudad.com/content/view/19205/29/
Doctrina 125
Jefe de Gobierno, Mauricio Macri, tambin fue denunciado penalmente por incumplimiento de los deberes de su funcin pblica.(98)
4 | Reexiones nales: triunfos y desafos para el activismo por la legalizacin del aborto
El fallo F., A. L. legitim a las mujeres que asisten a los hospitales a solicitar abortos no punibles erigindolas como portadoras del derecho a acceder sin demoras a la prctica y a la obtencin de un trato digno por parte de los efectores de salud y del Estado, y deslegitim enfticamente todo intento de obstruccin a este derecho. Estas mujeres cuentan hace tiempo con el apoyo de activistas, hombres y mujeres comprometidos con el acceso a sus derechos. As se ha logrado ganar la batalla jurdica y se ha avanzado enormemente en la batalla simblica de reivindicacin de derechos. El activismo por el derecho al aborto legal debe diversicar las estrategias y visibilizar constantemente las situaciones en las que los derechos humanos de las mujeres son afectados por el Estado o promovidos por su aquiescencia. En esa direccin, el 1 de noviembre de 2012 se realiz una masiva marcha en la Ciudad de Buenos Aires cuyo objeto fue el reclamo por la legalizacin del aborto.(99) Desde un punto de vista jurdico, los pronunciamientos de la CSJN son solamente el comienzo de lo que se puede lograr a travs del uso del derecho como herramienta para promover el respeto por los derechos ya conquistados, la expansin del goce de estos derechos y el reclamo por mayor reconocimiento. Otra accin importante que puede ser emprendida se deriva de la advertencia que realiz la CSJN en el fallo F., A. L.: sostuvo que quienes obstaculicen los abortos legales incurrirn en responsabilidad penal o de
(98) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1515961-presentan-una-denuncia-penal-contra-macripor-la-suspension-de-un-aborto-no-punible (99) Ver: http://www.telam.com.ar/nota/42802/ 126
otra ndole. En esa lnea se han presentado solicitudes para que se someta a jurado de enjuiciamiento a la Jueza Rustn de Estrada por su irregular actuacin en el caso que aqu se comenta,(100) y se ha interpuesto una denuncia penal contra ella por prevaricato. Cabe sealar que lo mismo ocurri en Santa Fe con el juez que suspendi la realizacin de abortos(101) y que se ha promovido juicio poltico contra un juez de Chubut que orden suspender la realizacin de un aborto no punible.(102) Asimismo, existe una importante experiencia respecto de la atribucin de responsabilidad vinculada a la denegacin de un aborto no punible en el caso de Ana Mara Acevedo, quien muri por un cncer que no fue combatido a causa de la incompatibilidad del tratamiento mdico con el embarazo.(103) Habr tambin que promover procedimientos disciplinarios contra mdicos que no proporcionen un trato digno a las pacientes, que obstaculicen la prctica, abusen de la invocacin de la objecin de conciencia, omitan dar informacin conable o denieguen directa o indirectamente la prctica. Tambin se debera explorar la promocin de demandas civiles por daos y perjuicios contra los responsables por la denegacin o dilacin de la prctica: el contexto de seguridad jurdica que garantiza el fallo F., A. L. habilita este tipo de reclamos contra cualquier autoridad mdica, institucional, judicial o contra los estados municipales, provinciales y nacionales, responsables de garantizar el goce de los derechos humanos. Es esperable que la implementacin de los estndares de F., A. L. tome algn tiempo, pero parece avanzar decididamente en la direccin correcta. Pronto se asentar culturalmente que las mujeres, bajo ciertas circunstancias, tenemos derecho a abortar y que, efectivamente, lo hacemos. El cambio de perspectiva en la informacin periodstica a partir de la senten-
(100) Ver: http://www.infobae.com/notas/675186-Pediran-juicio-politico-contra-la-jueza-que impidio-un-aborto-no-punible-en-la-Ciudad.html (101) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-36039-2012-10-17.html (102) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/205440-60782-2012-10-12.html (103) Requerimiento de Instruccin Fiscal n 1 referido a la muerte de Ana Mara Acevedo. Ver texto en el observatorio de sentencias judiciales de ELA (Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero): www.ela.org.ar oSJ Fallo: 566. Doctrina 127
cia da cuenta de que se ha logrado muchsimo en trminos de reconocimiento social del derecho. Pero la realidad va mucho ms all de las excepciones a la penalizacin del aborto previstas en la ley. Medio milln de mujeres abortan cada ao en Argentina. Lo hemos hecho y lo seguiremos haciendo. Las mujeres que no pueden pagar los elevados costos que impone el cruel mercado ilegal, abortan de manera insegura, y eso genera los aproximadamente 68 mil egresos hospitalarios y un promedio de 100 muertes al ao como consecuencia de abortos clandestinos e inseguros. Estos nmeros no solamente dan cuenta de una cruel desigualdad entre mujeres que acceden a los abortos clandestinos pero seguros y aquellas que arriesgan sus vidas en el intento. Tambin demuestran que la enorme cantidad de embarazos no deseados son consecuencia de injusticias reproductivas previas al embarazo, determinadas por la desigualdad estructural en razn del gnero. Aquellas injusticias y desigualdades se profundizan con la gestacin y la maternidad, ya que el cuidado de los hijos se encuentra a cargo de las mujeres de manera desproporcionadamente preponderante. La maternidad, en muchos casos, no es una opcin para las mujeres, y esa decisin se toma an a costa de asumir serios peligros para la salud, la vida y la libertad de las mujeres que optan por abortar. Por ltimo, la experiencia absolutamente extendida de la interrupcin voluntaria de embarazos dice que las mujeres nos sabemos ms autnomas que lo que el ordenamiento jurdico quiere reconocer.(104) Esta realidad tambin afecta los derechos humanos de las mujeres. Es ahora cuando debemos visibilizar la insuciencia de los permisos actuales; es necesario debatir y promover que nuestros representantes polticos dejen de desor el reclamo.
(104) CARTABIA, SABRINA A., Aborto: la vida o la libertad, la violencia de una falsa opcin, en Filosofa del Derecho, n 1, Buenos Aires, Infojus, 2012, pp. 45 y ss. Ver texto en: www.infojus. gov.ar 128
Dossier
Estado de derecho o estado de excepcin?...

PABLO CERIANI CERNADAS - ANA GMEZ SALAS - AGOSTINA HERNNDEZ BOLOGNA
Estado de derecho o estado de excepcin?(1)

La detencin de migrantes en Estados Unidos segn el Informe de la CIDH
por PABLO CERIANI CERNADAS,(2) ANA GMEZ SALAS(3) y AGOSTINA HERNNDEZ BOLOGNA(4)
1 | Introduccin
En el ao 1932, en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina, se arm que el trato que se daba por entonces a los extranjeros, en especial la detencin y deportacin del pas en aplicacin de la Ley de Residencia, de 1902, constitua un perpetuo estado de sitio y afectaba el sistema democrtico.(5) En la actualidad, al examinar las polticas migratorias
(1) Esta frase ha sido tomado de la obra LOCHAK, DANIElE, Face aux migrants: tat de droit ou tat de sige?, Pars, Textuel, 2007. (2) Abogado (Universidad de Buenos Aires). Doctorando en Derechos Humanos (Universidad de Valencia). Master en Derecho Migratorio y de Extranjera (Universidad Europea de Madrid). (3) Abogada (Universidad Nacional de Tucumn). Master en Polticas Pblicas de Gnero (Universidad Autnoma de Barcelona). (4) Abogada (Universidad de Buenos Aires). Maestranda en Derechos Humanos (Universidad Nacional de Lans). Todos los autores integran el Programa Migracin y Asilo (Centro de Derechos Humanos), coordinado por Pablo Ceriani. (5) CSJN, Scheimberg y otros s/ Hbeas Corpus, 06/05/1932. Voto en disidencia del Juez Guido Lavalle.
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PABLO CERIANI CERNADAS - ANA GMEZ SALAS - AgOSTINA HERNNDEZ BOLOgNA
vigentes en numerosos pases, en particular en relacin con la migracin irregular, se han multiplicado las voces que describen esas medidas como propias de estados de emergencia. Ello debido a sus contradicciones con las reglas del estado de derecho que rigen para la sociedad en general y, consecuentemente, su profundo y negativo impacto en los derechos humanos y garantas bsicas de las personas migrantes y sus familias.(6) Detenciones administrativas automticas y generalizadas, a travs de procedimientos carentes de garantas bsicas. Infracciones administrativas consideradas o tratadas como delitos; detenciones indenidas; redadas en lugares de trabajo y domicilios particulares; facultades discrecionales en manos del Poder Ejecutivo, y en muchas ocasiones sin ninguna clase de control por parte del Poder Judicial; deportaciones sin garantas procesales, en muchos casos de facto; discursos y representaciones mediticas sobre una supuesta emergencia o peligro inminente para el orden pblico y la seguridad nacional, debido a la inmigracin. Este escenario, propio de un estado de sitio, es el que describe el trato a los y las migrantes en numerosos pases del mundo. En 2009, la CIDH realiz una visita a ese pas, con el objetivo de evaluar la compatibilidad de las polticas de detencin de migrantes con las obligaciones internacionales de derechos humanos. En el informe elaborado como consecuencia de ese trabajo,(7) se describe de manera detallada la diversidad de problemas y desafos que existen en materia de derechos humanos de migrantes en el contexto de la aplicacin de esas medidas. Si bien la CIDH no lo dice expresamente, el escenario que expone no dista mucho de las prcticas que caracterizan a los estados de excepcin, como veremos brevemente en estas pginas. Este artculo est dedicado a describir y analizar el informe realizado por la CIDH, tomando en consideracin al menos tres aspectos: en primer lugar, los estndares internacionales que la Comisin reconoce en su informe, en materia de derechos humanos de migrantes en el contexto de medidas privativas de su libertad. En segundo lugar, el alcance de estos estndares
(6) DE LUCAS, JAVIER, Inmigrantes: del estado de excepcin al estado de derecho, en Oati Socio-Legal Series, vol. 1, n 3, 2011; LOCHAK, DANIElE, op. cit. (7) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos. Detencin y debido proceso, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10, 30/12/2010. 132
ESTADO DE DEREchO O ESTADO DE EXcEpcIN?...
en el marco de las polticas y prcticas vigentes en Estados Unidos u otros pases que aplican medidas de control migratorio similares. Y en tercer lugar, la situacin de los derechos de las personas migrantes en Amrica Latina y el Caribe, particularmente en torno a mecanismos de detencin y deportacin. La relevancia de este informe de la Comisin est dada, por un lado, en que se trata del documento en el cual el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) ha examinado con mayor detalle una problemtica creciente sobre migracin y derechos humanos: la privacin de la libertad como respuesta a la irregularidad migratoria. Por otro lado, porque trata sobre un pas clave en la regin, y no slo por su poder e inuencia sobre otros pases en diversas reas incluida la migratoria.(8) Tambin, debido a la realidad que viven decenas de millones de personas que pueden ser objeto de esas medidas, o cuyos familiares estn en esa situacin. En la actualidad, Estados Unidos es el mayor receptor de inmigrantes del mundo,(9) y los dispositivos de control migratorio pueden afectar a todos ellos sean residentes regulares o no, estn hace pocos o muchos aos all, impactando en sus derechos y los de sus familias. Por otra parte, resulta relevante examinar este informe de la CIDH, en tanto los rganos del sistema interamericano han ido desarrollando una serie de estndares importantes en este tema, entre los cuales se destaca lo dicho por la Corte Interamericana en su Opinin Consultiva 18, de 2003.(10)
(8) Existen numerosos informes y anlisis sobre la inuencia de la poltica migratoria estadounidense, en particular en lo relativo al control migratorio, y el enfoque de seguridad que la caracteriza en las polticas diseadas por otros pases, en particular en el caso de Mxico y algunos Estados centroamericanos. Al respecto, ver ARMIjO CANTO, NATAlIA (ed.), Migracin y seguridad: nuevo desafo en Mxico, Mxico D.F., Colectivo de Anlisis de la Seguridad con Democracia (CASEDE), 2011. (9) Con base en informes gubernamentales y de la OMI, la CIDH destaca que en 2005 residan en EEUU unos 38,4 millones de migrantes. A su vez, a enero de 2009, se estimaba en 10,8 millones el nmero de personas con situacin migratoria irregular. Otro dato interesante es que aproximadamente 5 millones de nios, de los cuales unos 3 millones tienen la nacionalidad estadounidense por haber nacido en su territorio, tienen al menos un padre o madre indocumentado, (CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 2 y 3). (10) Al respecto, ver CERIANI CERNAdAS, PABlO; FAVA, RICARdO y MORAlES, DIEGO, Polticas migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminacin. Una aproximacin desde la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Pablo Ceriani Cernadas y Ricardo Fava (eds.), Polticas migratorias y derechos humanos, Buenos Aires, Universidad Nacional de Lans, 2009; CERIANI CERNAdAS, PABlO y MORAlES, DIEGO, La
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En este aspecto, vale la pena sealar que, particularmente en la temtica migratoria, los estndares del SIDH reejan una interpretacin ms amplia que otros organismos internacionales de derechos humanos como el Tribunal Europeo, acerca del derecho internacional y su aplicacin al contexto de la migracin.(11) De esta manera, este artculo comienza con un resumen de los aspectos generales del informe de la CIDH, los temas que ha examinado, su contenido y estructura. A continuacin, y con base en dicho informe, haremos una descripcin de las caractersticas principales de los mecanismos de control migratorio en EEUU, y en particular de los diferentes dispositivos por los cuales se priva de su libertad a una persona migrante en el marco de procedimientos migratorios. Previo a ingresar algunas temticas ms concretas, comentaremos los estndares que adopta la Comisin en relacin con el derecho a la libertad de migrantes. Seguidamente, nos detendremos brevemente en algunos temas especcos abordados por la Comisin en su informe. As, comentaremos el anlisis que efecta la CIDH sobre las prcticas de detencin de migrantes; la criminalizacin directa e indirecta de la migracin, especialmente de aqulla en situacin irregular; la detencin de grupos de migrantes en situacin de vulnerabilidad, dedicando unos apartados a los solicitantes de asilo, a los nios y nias migrantes, y a las familias migrantes; las garantas del debido proceso en el marco de las medidas de detencin, y las condiciones observadas por la Comisin en los Centros de Detencin de Migrantes. En relacin con algunos de estos temas, sealaremos algunos cambios que se han implementado entre 2010 y comienzos de 2013. Finalmente, se comentar el informe a la luz de las legislaciones y polticas migratorias vigentes en Amrica Latina y el Caribe, con el n de evaluar su posible impacto en futuras reformas de las prcticas de control migratorio que implementan algunos pases.
CIDH y la condicin jurdica y los derechos de los migrantes indocumentados: materiales para recuperar pasos perdidos, en Revista nueva doctrina penal, t. 2004 B, Bs. As., Editores del Puerto, octubre 2004. (11) Ver al respecto, CERIANI CERNAdAS, PABlO, Los derechos de migrantes sin residencia legal en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un balance complejo ante la realidad y los retos de la inmigracin en la regin, en Pablo Ceriani Cernadas y Ricardo Fava (eds.), op. cit. 134
2 | El informe de la CIDH
El extenso informe realizado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre ciertos aspectos de la poltica migratoria de Estados Unidos se realiz en 2010 de acuerdo con el art. 58 del Reglamento de la CIDH. La nalidad fue la de efectuar un diagnstico sobre la situacin de los derechos humanos en relacin con la detencin y el debido proceso de las personas migrantes () y formular recomendaciones a n de que las prcticas migratorias en ese pas sean compatibles con los estndares internacionales de derechos humanos.(12) El informe estuvo basado, por un lado, en informacin que fue recibiendo la CIDH durante algunos aos por parte de organizaciones de la sociedad civil y el gobierno estadounidense. A partir de 2007, ao en el que se realiz una audiencia temtica sobre este tema y se fue evidenciando el uso creciente de la detencin migratoria, dicho intercambio se intensic, incluyendo la celebracin de otras dos audiencias. Ello dio lugar a que, en 2009, el gobierno norteamericano autorizara a la Comisin a efectuar una visita al pas (Observacin in loco, segn los arts. 53-55 del Reglamento), especialmente dirigida a algunos centros de detencin de migrantes en estados del sur (Arizona y Texas).(13) En cuanto a la estructura del informe, la CIDH comienza jando lo que a su criterio constituyen los estndares principales en materia de derecho a la libertad personal, en general, y en el contexto de las polticas migratorias, en particular. Este anlisis incluye los estndares sobre: el derecho a la libertad de personas en situacin de vulnerabilidad; las garantas del debido proceso y otros derechos, como la vida familiar, en el marco de medidas privativas de la libertad y los procedimientos por los cuales se aplican, y las condiciones de detencin en establecimientos en que son alojados personas migrantes. Luego, la Comisin describe con bastante detalle los diferentes dispositivos normativos y prcticos por los cuales se procede a la detencin
(12) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 1. (13) Los centros de detencin de migrantes se encuentran extendidos a lo largo y ancho del pas. Para ms informacin sobre este tema, ver http://www.detentionwatchnetwork.org/ dwnmap Dossier 135
de migrantes en EEUU, as como el impacto en los derechos humanos de cada una de esas medidas, y reeja, especialmente, su colisin con estndares internacionales aplicables a esas circunstancias. De este modo, explica la diversidad de mecanismos que, desde la criminalizacin directa de infracciones migratorias, las polticas de control fronterizo, hasta el uso de polticas laborales, criminales o incluso de transporte, pueden conducir a la privacin de la libertad de migrantes, bien como sancin, bien como medida preventiva en un procedimiento migratorio (mayormente, relativos a la autorizacin de ingreso al pas, o a su deportacin al pas de origen). Una vez realizada la descripcin sobre todas las prcticas de detencin que ha podido examinar, la CIDH se centra tambin en el impacto de estas medidas en algunos grupos especcos. Un captulo del informe est dirigido a observar detalladamente las condiciones de detencin, a raz de las condiciones desproporcionadamente restrictivas e inaceptables que a su criterio fueron vericadas durante su visita. Finalmente, el informe contiene una serie de conclusiones que resumen las principales preocupaciones de la Comisin respecto de la generalizacin de prcticas que considera violatorias de los estndares internacionales, con base en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (debe recordarse que EEUU no ha raticado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). A su vez, el captulo nal tambin presenta una serie de recomendaciones dirigidas al gobierno estadounidense, sobre cada uno de los temas examinados en el informe, los cuales sern comentados en las secciones siguientes.
3 | Marco normativo y mecanismos de control migratorio y detencin de migrantes en Estados Unidos

En primer lugar, es importante destacar, en cuanto al marco jurdico que rige la poltica migratoria en Estados Unidos, la existencia de dos momentos clave que han denido desde entonces los mecanismos de control migratorio. Por un lado, la reforma legislativa adoptada en 1996, por la cual se ampliaron los motivos y criterios que podran derivar en la
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deportacin del pas de una persona extranjera an con permiso de residencia permanente (LPRs, por sus siglas en ingls) incluyendo la privacin de la libertad durante el procedimiento.(14) Por otro lado, los dispositivos de control migratorios se vieron considerablemente reforzados y diversicados en el contexto de la nueva estructura institucional desarrollada con posterioridad a y a raz de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001. Nos referimos a la creacin del Departamento de Seguridad Nacional (Department of Homeland Security, DHS), en reemplazo del anterior INS (Immigration and Naturalization Service). Y, en particular, ya dentro del DHS, al Servicio de Inmigracin y Control de Aduanas (Immigration and Customs Enforcement, ICE), organismo encargado de la implementacin de los mecanismos de detencin y deportacin de migrantes. Entre otros cambios, desde entonces se desarrollaron diversos operativos dirigidos a profundizar los mecanismos de control migratorio,(15) lo cual progresivamente ha dado lugar a un aumento considerable de las estadsticas de detencin y deportacin (tendencia que, como veremos, no se ha revertido hasta la actualidad). Por supuesto, a ello cabe agregar ciertas lgicas de control vinculadas al llamado perl racial que, a la luz de los hechos del 11S, entre otros factores, se vieron multiplicadas. Las modalidades que pueden conducir a la detencin de migrantes, segn la normativa migratoria vigente Ley de Inmigracin y Nacionalidad,
(14) Es ilustrativa la decisin de la Corte Suprema de Justicia de EEUU en el Caso Padilla vs. Kentucky, de marzo de 2010. Se trata de una persona con residencia permanente en el pas por ms de 40 aos que fue sometida a un proceso de deportacin despus de admitir culpabilidad a unos cargos de distribucin de drogas. Si bien la Corte orden una nueva decisin a la Corte del estado, con base en que no haba sido informado por su abogado sobre la consecuencias migratorias de un acuerdo de admisin de culpabilidad, lo relevante aqu es que no cuestion que puede deportarse del pas a una persona, sin perjuicio del tipo de residencia que tenga y su duracin. Ver en http://www.supremecourt. gov/opinions/09pdf/08-651.pdf (15) A modo de ejemplo, la CIDH menciona la Operacin Endgame, implementada por la Ocina de Operaciones de Detencin y Deportacin (DRO), concebida como un plan estratgico para alcanzar en 10 aos una tasa de deportaciones del 100% de todos los extranjeros deportables (CIDH, Informes sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 5 y ss.). Tambin cabe recordar la Operacin Gatekeeper, por la cual se reforzaron los controles fronterizos de manera tal de conducir a la migracin hacia las zonas ms peligrosas de la frontera (al respecto, ver CIDH, Informe 104/05, Peticin 65/99, Inadmisibilidad Vctor Nicols Snchez y Otros Operacin Gatekeeper vs. EEUU, 27/10/2005).
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INA, podran clasicarse en dos tipos: por un lado, los criterios que, por diferentes razones, permitiran la privacin de la libertad a personas extranjeras en las fronteras y sus adyacencias; por el otro, la detencin se aplica a las personas que ya se encuentran con autorizacin de residencia o no dentro del territorio estadounidense. En relacin con el primer tipo de casos, la INA habilita la detencin de personas por razones migratorias cuando se considera que una persona podra incurrir en una de las causales de inadmisibilidad o deportacin,(16) a travs del mecanismo que se aplica en un contexto fronterizo, denominado deportacin expedita. A su vez, tambin en puestos de frontera, las personas an si tienen residencia legal en el pas podran quedar detenidas temporalmente hasta tanto se conrme su admisibilidad al territorio.(17) Finalmente, la legislacin tambin prev la detencin en frontera de personas que llegan al pas como solicitantes de asilo.(18) En cuanto a la detencin de quienes estn dentro del territorio del pas, la legislacin y los mecanismos diseados por el ICE tambin prev diferentes modalidades. Una de ellas consiste en la realizacin de procedimientos de control migratorio en los lugares de trabajo y en domicilios particulares.(19) Otras prcticas de detencin de migrantes se dan en el marco de las denominadas Operaciones contra Fugitivos que, en principio, estaran nicamente dirigidas a la bsqueda de personas extranjeras acusadas de delitos graves.(20) A su vez, las personas extranjeras pueden ser detenidas, a efectos de su posterior deportacin, en razn de sus antecedentes penales. Estos procedimientos se vieron notablemente reforzados a partir de los cambios normativos ya
(16) Ley de Migracin y Nacionalidad (INA), secciones 235 y 236 y seccin 241. Esta normativa contempla para ciertos supuestos, adems del procedimiento comn, un procedimiento especial sumario de detencin, sin revisin judicial, la detencin expedita, que incluso en determinadas circunstancias, se puede aplicar a solicitantes de asilo cuyo objetivo es acelerar la deportacin (CIDH, Informes sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 109 y ss.). (17) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid., prrs. 119 y ss. (18) CIDH, ibid., prrs. 131 y ss. (19) CIDH, ibid., prrs. 142 y ss. (20) CIDH, ibid., prrs. 157 y ss. 138
mencionados, y de la creacin de algunas medidas especcas, como los Programas Extranjeros Criminales y Comunidades Seguras.(21) Con base en este marco normativo, as como en las evidencias sobre las prcticas que lo implementan y su impacto concreto sobre los derechos de las personas migrantes, la CIDH dedica la mayor parte de su informe a evaluar la compatibilidad o no de esos mecanismos con los estndares internacionales aplicables. Y en primer lugar, analiza y cuestiona la extensin de la poltica de detencin de migrantes como respuesta a infracciones migratorias y anes.
4 | Las principales observaciones y recomendaciones de la CIDH

En esta seccin comentaremos brevemente los temas principales que ha examinado la Comisin en relacin con la detencin de migrantes, as como las conclusiones a las que arrib y las recomendaciones que efectu sobre cada uno de ellos.
4.1 | La presuncin de libertad. La detencin de migrantes como medida de ltimo recurso

Uno de los aspectos ms relevantes de este informe es que la CIDH no se ha limitado a observar cuestiones del debido proceso y de las condiciones de detencin, como se ha visto en muchos casos y anlisis elaborados por organismos internacionales, o en debates pblicos (acadmicos, sociales y polticos), en torno a la detencin de migrantes. La Comisin, adems de dedicar captulos enteros a esos importantes temas, vuelve una y otra vez sobre una cuestin medular: el principio por el cual las personas migrantes no deberan ser privadas de libertad por la comisin de infracciones de ndole migratoria. Esta presuncin de libertad rige particularmente frente al uso de la detencin preventiva (como medida cautelar) en el marco de procedimientos migratorios, ya en el caso de la detencin como pena (criminalizacin), el estndar es
(21) CIDH, ibid., prrs. 173 y ss. Dossier 139
an ms categrico. Como veremos luego, en esos casos la detencin debera estar terminantemente prohibida. A lo largo del informe, la Comisin arma en varias ocasiones el carcter particularmente excepcional que debe tener la privacin de la libertad de las personas migrantes por razones de ndole migratoria. En primer lugar, rearma que, en general, la detencin de una persona es una medida excepcional y es, en el mbito del derecho penal en donde ms se ha reconocido este principio. Y justamente por esa razn, la CIDH aclara que cuando se trata de razones migratorias (esto es, infracciones a las condiciones de ingreso y permanencia en un pas), el estndar sobre la excepcionalidad de la privacin de libertad debe considerarse an ms elevado, ya que esas infracciones no tienen ni deben tener una naturaleza de ndole penal, sino meramente civil o administrativa.(22) Por lo tanto, concluye la CIDH, los Estados deben establecer leyes y polticas migratorias que partan de una presuncin de libertad, denida como el derecho del migrante a permanecer en libertad mientras estn pendientes los procedimientos migratorios.(23) Luego, siguiendo los lineamientos del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la Detencin Arbitraria, precisa que en estos casos la detencin debera ser una medida de ltimo recurso, y durante el menor tiempo posible.(24) De estos estndares, entonces, se deriva una serie de obligaciones concretas: la excepcionalidad que rige una medida cautelar como la detencin preventiva, en el mbito penal, exige que sta sea el nico medio que permita asegurar los nes del proceso; que la autoridad que la decreta sustente de manera suciente las razones, as como los motivos por los cuales no procede en cada caso una medida menos gravosa; el respeto del principio de proporcionalidad, a travs de una medida basada en un anlisis individual y luego de considerar todos los medios menos invasivos que permitan alcanzar el mismo objetivo.(25) Luego, siguiendo lo sealado por la CIDH sobre el estndar ms elevado de proteccin de la libertad personal que deben regir los procedimientos
(22) CIDH, ibid., prr. 38. (23) CIDH, ibid., prr. 39. (24) CIDH, ibid., prr. 42. (25) CIDH, ibid., prrs. 34/37. 140
migratorios, consideramos que ello debera conducir, por un lado, a respetar con mayor rigurosidad esos criterios generales, y por el otro, a tener en cuenta otros requisitos o elementos de anlisis de cada caso. En este sentido, la CIDH sostiene que la detencin sera nicamente cuando, luego de una evaluacin individualizada, se considera la detencin como necesaria para asegurar la comparecencia de una persona en un trmite de determinacin del estatus migratorio y posible deportacin. Para imponer esa medida no basta que se invoque un supuesto riesgo para la seguridad pblica, o que la persona haya cumplido una condena penal. En cualquier caso, agrega que las razones deben ser claramente establecidas en la decisin, la cual a su vez debe poder ser revisada a travs de las garantas del debido proceso; tienen que estar aseguradas de manera estricta e incluir el derecho a la asistencia legal. El respecto de estas garantas procesales y sustantivas sealadas por la CIDH signican de por s un aporte muy valioso si consideramos la ausencia generalizada de este tipo de estndares en el campo de las polticas migratorias, ya no slo de Estados Unidos, sino tambin de numerosos pases del continente americano.(26) Ahora bien, en esta lnea de asegurar en la prctica esa presuncin de libertad, posiblemente la CIDH podra haber ido ms all en su anlisis. Por un lado, enfatizando la necesidad de que esa presuncin est garantizada por ley, la cual adems debe exigir que todas las autoridades competentes cumplan con dicho mandato. La normativa tambin debera incluir el catlogo de medidas alternativas, y el deber irrestricto de aplicarlas en cada caso, y en su defecto, de fundamentar exhaustivamente en cada caso porqu ninguna de ellas sera adecuada y efectiva. Por el otro, destacando la relacin entre la prctica generalizada de detencin de migrantes en diferentes pases, con base en infracciones administrativas, con vulneracin del principio de no discriminacin. Los reducidos estndares que rigen este tema en muchos pases, en comparacin con los que se aplican en otros procedimientos administrativos y judiciales, incluso penales, para la sociedad en general, podran estar indicando
(26) Ver, entre otros: UNICEF-UNLa, Estudio sobre la articulacin de las polticas migratorias y los estndares de derechos humanos aplicables a la niez en Amrica Latina y el Caribe, Panam, 2010; CERIANI CERNAdAS, PABlO, Luces y sombras en la legislacin migratoria latinoamericana, en Revista Nueva Sociedad, n 233, mayo-junio de 2011.
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la existencia de prcticas que afectan los derechos bsicos de slo un grupo social, debido a su nacionalidad y/o condicin migratoria. Aqu hay un debate que requiere mayor profundidad, y que probablemente otros casos ante el sistema interamericano o en instancias nacionales puedan retomarlo de modo de poner en cuestin seriamente la regresin que suponen numerosas polticas migratorias para la proteccin del derecho a la libertad personal. Otro aspecto importante sealado por la CIDH se relaciona con el carcter arbitrario de la detencin. La CIDH sostuvo que si no se aseguran los recaudos sustanciales y procesales antes mencionados, la detencin de migrantes puede congurar una decisin arbitraria.(27) Y record en lnea con el Comit de Derechos Humanos de la ONU que no se verica nicamente cuando la medida es contraria a la ley, sino que debe interpretarse de manera ms amplia a n de incluir elementos de incorreccin, injusticia e imprevisibilidad.(28) En forma concordante, la Corte IDH en el caso Gangaram Panday seal que Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que an calicados de legales, puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo, por ser entre otras cosas irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad.(29) La Corte IDH ha rearmado la importancia de este principio al determinar que al protegerse la libertad personal, se est salvaguardando tanto la proteccin de la libertad fsica de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantas puede resultar en la subversin de la regla de derecho y en la privacin a los detenidos de las formas mnimas de proteccin legal.(30) Estos estndares son de suma importancia para la situacin de las personas migrantes, ya que en las ltimas dcadas parecera haberse aceptado de manera creciente que para su privacin de la libertad basta que se cumplan dos nicos requisitos: una condicin migratoria irregular o incierta, y la previsin legal
(27) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit. prrs. 102 y 429. (28) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid., prr. 36. (29) Corte IDH, Caso Gangaram Panday vs. Surinam, sentencia del 21/01/1994, prr. 47. (30) Corte IDH, Caso Nios de la Calle (Villagrn, Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo, sentencia del 29/11/1999, serie C, N 63. 142
de la detencin (en ocasiones, incluso, si slo se trata de regulaciones administrativas, y no leyes formales).(31) En denitiva, con base en estos estndares sobre el derecho a la libertad personal en general y de migrantes en particular y de la informacin recogida sobre las polticas en EEUU, la Comisin explcitamente destaca que una de sus principales preocupaciones es el creciente uso de la detencin,(32) a partir de la interpretacin contraria del estndar que debe regir estos casos: en lugar de una presuncin de libertad (es decir, de la privacin de libertad como una medida excepcional), habra una presuncin de que la detencin es una medida necesaria. Entonces, agrega, en la mayora de los casos la detencin constituye una medida desproporcionada, y por lo tanto, arbitraria, debindose recurrir a medidas alternativas.(33) Una vez presentado el informe de la Comisin, as como el trabajo de numerosas organizaciones de defensa de los derechos de las personas migrantes, Estados Unidos manifest la intencin de realizar profundas reformas para la transformacin del sistema de detencin migratoria.(34) Sin embargo, al menos en este aspecto, el informe an no habra tenido el esperado impacto. En los ltimos dos aos, al contrario, ha habido un aumento de las prcticas de detenciones y deportaciones. En 2010, cerca de 360.000 personas migrantes haban sido detenidas. En 2011, segn informa la Unin Americana de Derechos Civiles (ACLU, por sus siglas en ingls), se estableci un nuevo rcord: 429.00 personas, a lo largo de ms de 250 establecimientos utilizados para la detencin de migrantes.(35)
(31) Sobre el requisito de una ley formal (es decir, emanada del rgano constitucionalmente competente para el dictado de las leyes), ver Corte IDH, OC-6/86, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 9/05/1986. (32) El uso de la detencin para migrantes por parte del ICE casi se ha duplicado durante la ltima dcada, pasando aproximadamente de 209.000 en el ao scal 2001 a 378.582 en el ao scal 2008. CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 101. (33) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid., prrs. 17/18. (34) En noviembre de 2012, 300 ONG de todo el pas enviaron una carta al presidente Obama pidiendo el cierre de 10 centros de detencin de extranjeros. En la carta se remarca que en 2009, se reconoci que el sistema de detencin de inmigrantes estaba plagado de injusticias y era ineciente, y la administracin haba prometido reformarlo. Ver en http:// www.detentionwatchnetwork.org/sites/detentionwatchnetwork.org/les/ec-obamaletter.pdf (35) Ver http://www.aclu.org/immigrants-rights/detention
Dossier 143
4.2 | El principio de no criminalizacin de la migracin irregular

En el mismo ao en el que la CIDH se encontraba elaborando su informe, ya con posterioridad a su visita a EEUU, se aprob la primera de las leyes estatales que, autoconcedindose facultades en materia migratoria, establecieron entre otras cosas penas privativas de la libertad a infracciones migratorias que son consideradas por la legislacin federal como meras faltas administrativas. En efecto, la ley SB1070 del estado de Arizona (que fuera imitada al ao siguiente por otros estados marcadamente conservadores, como Alabama, Carolina del Sur y Georgia) claro ejemplo de la criminalizacin de la migracin fue la sancin, en el ao 2010, de la ley de inmigracin en el estado de Arizona. Dicha norma faculta a la polica de Arizona para que pregunte sobre la situacin migratoria de cualquier persona sobre la cual tenga sospecha razonable de que no est autorizada a estar legalmente en Estados Unidos, y establezca la pena de prisin para aquellos migrantes indocumentados. La Comisin Interamericana expres su disconformidad con esta ley, a la que calic como alarmante. Al respecto, la CIDH cuestion dos aspectos centrales de esta ley: el primero, la criminalizacin inaceptable de la presencia de personas indocumentadas, en tanto se trata de una medida desproporcionada e incompatible con las obligaciones internacionales de Estados Unidos en el rea de la no discriminacin. El segundo, en relacin con las prcticas de control migratorio, que luego pueden derivar en la detencin y la deportacin, con base en perles raciales. La posicin de la CIDH sobre la ilegitimidad de la criminalizacin de la migracin es bien clara. Frente a la tendencia reciente de algunos pases, como es el caso de EEUU (o algunos de sus Estados), de sancionar infracciones migratorias con penas privativas de la libertad, la Comisin Interamericana arma, aunque sin un desarrollo exhaustivo, que este tipo de medidas no es compatible con las obligaciones de derechos humanos que tienen los Estados. As, la CIDH comparte lo dicho por la Corte IDH en el Caso Vlez Loor vs. Panam,(36) y tambin lo resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), el cual destac que la
(36) Corte IDH, Caso Vlez Loor vs. Panam, sentencia del 23/11/2010. 144
sancin penal a la irregularidad migratoria exceda el margen discrecional de los Estados parte (de la Unin Europea) para regular la migracin.(37) Para los pases del continente americano, esta posicin uniforme contra la criminalizacin de la migracin irregular resulta especialmente valiosa. En los ltimos aos, los Estados de la regin, y con especial insistencia los pases sudamericanos, han condenado cualquier clase de respuesta punitiva a infracciones de carcter migratorio.(38) Sin embargo, como sealaremos luego, an estn pendientes algunos desafos en este sentido, de modo de eliminar de la normativa, de todos los pases de la regin, toda disposicin que impusiera penas privativas de la libertad a las infracciones de la legislacin sobre el ingreso o la permanencia en un territorio. En cuanto a la aplicacin de procedimientos de control migratorio con base en las caractersticas fsicas de las personas, la decisin de la CIDH tambin tiene un valor a destacar, considerando que este tipo de prcticas, estn o no en la legislacin, pueden vericarse en numerosos pases. Este criterio ya haba sido adoptado por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en un caso contra Espaa, relativo a la realizacin de controles migratorios selectivos a partir del color de la piel de las personas.(39) Estas prcticas constituyen una vulneracin del principio de no discriminacin, al afectar un grupo social particular, segn sus rasgos fsicos u origen tnico. Estas medidas se aplicaran nicamente a ciertas personas, an si se tratara de migrantes en situacin irregular, migrantes con permiso de residencia temporal o permanente, o incluso de personas de nacionalidad estadounidense (de origen latino). Esta clase de polticas nos remite nuevamente a lo sealado en la introduccin de este trabajo sobre la idea de un estado de excepcin para las personas migrantes, en tanto para ellos rigen reglas inaceptables para la detencin de los dems
(37) TJCE, caso El Dridi vs. Italia, C-61/11, sentencia del 28/04/2011. (38) Ver en este sentido las declaraciones adoptadas por los Estados en los encuentros de la Conferencia Sudamericana de Migraciones, particularmente desde el ao 2008 en adelante. (39) COMIT dE DERECHOS HUMANOS, caso Williams Lecraft vs. Espaa, comunicacin 1493/2006, decisin del 17/08/2009.
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integrantes de la sociedad en la que viven. A su vez, contribuyen a crear un ambiente de criminalizacin social, en el cual se asocia a los y las migrantes con la ilegalidad o el delito, y de ah su persecucin o control social permanente en espacios pblicos y privados.
4.3 | Detenciones arbitrarias en frontera y dentro del territorio

La CIDH analiza con bastante detalle los diferentes problemas que, en trminos de derechos humanos, caracterizan cada una de las polticas que pueden conducir a la detencin de personas migrantes. En primer lugar, cuestiona diversos aspectos relativos a las prcticas de detencin en frontera, particularmente por medio de dos mecanismos: la detencin en procedimientos de deportacin expedita, y la privacin de la libertad de los denominados extranjeros que llegan. Sobre el primer supuesto, la Comisin cuestiona la realizacin de procesos de deportacin expedita que, por un lado, carece de garantas bsicas del debido proceso que describiremos ms adelante, y por el otro, va acompaado por una medida de detencin obligatoria. En el marco de estos procedimientos, no existe medida alternativa posible, incluso en el caso de personas solicitantes de asilo. En el otro supuesto, se trata de personas que son detenidas hasta tanto exista una determinacin que conrme su admisibilidad en el territorio. En ocasiones, como destaca la CIDH, numerosas personas con residencia legal en el pas se ven sometidas a esta medida privativa de la libertad. En la amplia mayora de los casos, tampoco se puede acoger alguna libertad condicional, u otra alternativa, que slo se aplica de manera excepcional en casos que involucren razones humanitarias urgentes.(40) En estos casos, tambin los solicitantes de asilo se encuentran en situacin de detencin, an si han logrado una primera decisin favorable que consiste en acreditar un temor fundado de sufrir alguna persecucin en caso de ser retornado a su pas de origen. El plazo de detencin fue otra de las preocupaciones de la Comisin en estos procesos. El tiempo promedio de detencin de los solicitantes de asilo, en el 2008, fue de 90 das.
(40) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 120. 146
Por otra parte, la prctica generalizada de detencin de migrantes en EEUU, como ya se adelant, no slo se produce a travs de dispositivos de control en zonas fronterizas, sino que tambin se realizan por diferentes vas que se extienden a lo largo del territorio. Sin perjuicio de las medidas implementadas por algunos Estados para criminalizar la inmigracin y autorizar controles selectivos, a nivel federal la detencin tambin puede producirse como consecuencia de operativos que, aunque estuvieran originaria o principalmente dirigidos a otros nes por ejemplo, de ndole laboral o penal, acaban en acciones de control migratorio y privacin de la libertad. La CIDH analiza detenidamente estas operaciones y seala sus falencias y abusos. Uno de los mecanismos que conducen a la detencin de decenas de miles de migrantes, cuestionado permanentemente por las organizaciones de defensa de las personas migrantes, es el de las redadas en mbitos laborales. Es decir, a operativos por medio de agentes armados que acorralaban un lugar de trabajo, para evitar que los trabajadores salieran del lugar mientras se realizaban interrogatorios durante horas con respecto a su estatus migratorio.(41) Los operativos que, en principio, tendran como objetivo la vericacin del incumplimiento por parte de empleadores de la prohibicin de contratar personas extranjeras que no tienen permiso de residencia y trabajo se centran en los trabajadores indocumentados. En estos operativos, como ha constatado y cuestiona la CIDH, los agentes del ICE recurren a guras penales (como el uso de un nmero de seguridad social falso) como mecanismo para implementar medidas de control migratorio. Slo entre 2006 y 2008, ms de 12 mil trabajadores migrantes fueron detenidos en el marco de estos operativos.(42) Al respecto, la Comisin destac su preocupacin por el uso inadecuado de guras delictivas para criminalizar la migracin, lo que puede tener efectos en varios sentidos. Por una parte, debido a su utilizacin para presionar a los y las migrantes en los procesos de deportacin bajo la amenaza de perseguirlos penalmente, lo que genera que en muchas ocasiones renuncien a sus derechos. Por otra parte, debido a que bajo el argumento de que los inmigrantes no
(41) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid., prr. 151. (42) CIDH, ibid., prr. 143. Dossier 147
autorizados son criminales se pueden generalizar an ms esas prcticas controversiales en materia de derechos humanos as como el uso de la detencin de migrantes para garantizar la seguridad de la poblacin.(43) A su vez, en estos casos se han vericado numerosas vulneraciones al debido proceso, lo cual contribuye al carcter arbitrario de la detencin, como se ver luego. Finalmente, la CIDH destaca como positivo la existencia de debates polticos hacia una reforma migratoria comprehensiva (agregamos, discusin que fuera paralizada en los ltimos aos, y recientemente retomada a inicios de 2013). Luego, destaca que una respuesta alternativa a estos dispositivos de control, como podra ser la concesin de un estatus de residencia legal, est fuera del alcance de este informe.(44) Es entendible la posicin de la Comisin en este punto, aunque tambin es posible sealar que en tanto los procedimientos de detencin no slo estn plagados de vulneraciones de derechos, sino que tambin se ha probado crecientemente su inecacia frente al fenmeno de la migracin irregular y su insercin en el mercado de trabajo creemos que igual la CIDH podra haber ingresado algo ms de detalle en otras alternativas que estaran ms en consonancia con un enfoque de derechos humanos, como podra ser la regularizacin migratoria y el reconocimiento de las relaciones laborales en que se encuentran millones de personas en ese pas. Fundamentos en materia de derechos sociales, reduccin de la vulnerabilidad, proteccin de la vida familiar, entre otros, podran contribuir a una argumentacin ms integral y adecuada en estos contextos. Otro de los dispositivos ms comunes que conducen a la detencin de migrantes es a travs de los Equipos de Operaciones contra Fugitivos (FOT), que tienen la tarea de identicar, localizar, aprehender, procesar y deportar a extranjeros fugitivos de Estados Unidos que constituyan una amenaza a la seguridad de la nacin y la comunidad debido a la comisin de delitos graves, y que luego no hayan cumplido con su obligacin de salir de Estados Unidos en base a una orden nal de deportacin o exclusin.(45) Segn describe la CIDH, a pesar de que se sostuvo que el
(43) CIDH, ibid., prr. 150. (44) CIDH, ibid., prr. 156. (45) CIDH, ibid., prr. 157. 148
programa FOT estaba enfocado en aprehender a migrantes con serios antecedentes penales, las metas de la poltica ICE para cumplir con el mandato del programa FOT se volvieron menos estrictas con el transcurso del tiempo, convirtindose este programa en un medio para ejecutar cada vez ms arrestos colaterales de migrantes indocumentados que no tenan antecedentes, ni rdenes de deportacin previas.(46) De esta forma aument signicativamente el nmero de arrestos a inmigrantes indocumentados que no eran el objetivo de los FOT, por lo menos en la justicacin de su creacin, durante las redadas a domicilio. Al respecto, la CIDH arm que estos operativos constituyen otro ejemplo de cmo la naturaleza civil de la migracin es desnaturalizada a travs de estas prcticas que supuestamente responden a cuestiones de ndole criminal y de seguridad. En palabras textuales, segn la Comisin parece que estas acciones se han convertido en la fachada de la persecucin de inmigrantes indocumentados en general.(47) Sobre estos operativos, la CIDH tambin cuestiona su modus operandi. Se trata de redadas a domicilios con agentes armados y mediante acciones de fuerza, dirigidas, casi directamente, a interrogar a las personas sobre su estatus migratorio, cuando en principio se no era el objetivo de la actuacin de los ociales. La Comisin ha resaltado el efecto traumtico en las personas especialmente, los nios y las nias de esta clase de acciones, que adems carecen de garantas procesales sucientes (entre otras, de autorizacin judicial, como luego se comentar). Finalmente, la Comisin analiza los acuerdos normativos para la aplicacin de leyes migratorias civiles federales a agencias estaduales y locales, los cuales, sostiene, se implementan sin una debida supervisin ni rendicin de cuentas por parte del ICE,(48) como tambin la utilizacin de perles raciales en la aplicacin de dichos programas,(49) la falta de acceso a la
(46) CIDH, ibid., prr. 161. (47) CIDH, ibid., prr. 164. (48) La CIDH constat dcits en los informes de inspeccin realizados por el ICE como tambin en los mecanismos de seguimiento de las violaciones una vez que han sido identicadas (CIDH, CIDH, ibid., prrs. 186 y ss., 212, 249 y ss.). (49) CIDH, ibid., prrs. 179, 183, 201.
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informacin pblica en relacin a las actividades de estas agencias,(50) la utilizacin de redadas de perles racistas en lugares de trabajo y domicilios con importantes vulneraciones a los derechos humanos, y la existencia de un sistema de cuotas para arrestos de migrantes como indicadores de evaluacin y promocin de los agentes migratorios.(51) La CIDH, adems de sealar los abusos y deciencias de cada una de estas actuaciones y programas, destaca cmo nuevamente, bajo la excusa de la persecucin del delito, se han multiplicado las prcticas de detencin y expulsin de migrantes por razones notoriamente insignicantes, que vuelven irrazonable tanto la detencin como la deportacin. Slo a modo de ejemplo, en algunos estados se han vericado detenciones y deportaciones de personas con permiso de residencia, con base en las llamadas contravenciones de clase C (faltas leves, por ejemplo, de trnsito, que tienen una multa de u$s500). Estos dispositivos de vericacin y control de delitos y otras infracciones, tambin, se han aplicado de manera generalizada a migrantes indocumentados sobre los que no pesaba ninguna acusacin penal.(52) Como veremos a continuacin, la CIDH, adems de constatar numerosas irregularidades normativas, polticas y prcticas de los diferentes mecanismos desarrollados para la detencin de personas extranjeras, tambin cuestion de manera particular la privacin de la libertad de personas que se encontraban en determinada situacin de vulnerabilidad, como los solicitantes de asilo, los nios, las nias y las familias migrantes.
4.4 | El principio de no detencin de personas en situacin de vulnerabilidad

En su investigacin, la CIDH veric la existencia de centros de detencin destinados a familias migrantes, la permanencia temporal en custodia del
(50) CIDH, ibid., prr. 226. (51) Adems denuncia la implementacin e patrullajes o barridas penales que involucran a ociales realizando paradas de trco en vehculos identicados y encubiertos (CIDH, ibid., prr. 170 y 197). (52) CIDH, ibid., prr. 178 y ss. 150
ICE de nios y nias no acompaados, as como la detencin generalizada de solicitantes de asilo. Sobre todos estos grupos, los estndares internacionales, con base en la normativa internacional y el desarrollo realizado por la Comisin y otros organismos internacionales indican de manera clara que no deberan estar privados de su libertad en el marco de procedimientos migratorios o de determinacin del estatus de refugiado o alguna otra clase de proteccin internacional. En lo relativo a la detencin de familias, la Comisin destac los cambios positivos que se estaban realizando al momento de elaboracin del informe, en el sentido de ir progresivamente dejando atrs la detencin de familias migrantes.(53) Sin embargo, destaca que las disposiciones elaboradas por el ICE en tal sentido no son vinculantes, y cuestiona la continuidad de prcticas de detencin de familias sin razones que lo justiquen, precisando el dao psicolgico, entre otros, que producen estas detenciones.(54) Al examinar la situacin de las familias en el contexto de los mecanismos de detencin de migrantes, la CIDH tambin destaca su preocupacin por las prcticas que conducen a la separacin de familias. En este sentido, arma que la detencin por infracciones migratorias de un padre o una madre no puede, bajo ninguna circunstancia, ser usada como un factor para que se pierda la custodia legal sobre los hijos. El inters superior del nio debe ser tomado en cuenta al momento de adoptar cualquier decisin respecto de la detencin o deportacin, y, de ordenarse esta ltima, antes de que sea ejecutada, el padre o madre debe recibir un adecuado debido proceso para que se determine su custodia respecto de su hijo o hija ciudadano/a de Estados Unidos.(55)
(53) Al respecto, es importante mencionar el caso presentado ante la CIDH relativo a la detencin de familias migrantes en el Centro Hutto, del estado de Texas, por parte de la Clnica Jurdica de Derechos de Inmigrantes, de la Universidad de Austin. Poco tiempo despus de la visita de la Comisin, el gobierno anunci que se iba a suspender la detencin de familias en dicho Centro. Para una informacin ms detallada del caso, las condiciones de detencin y las violaciones a los derechos a nios, nias y familias migrantes en dicho establecimiento, se recomienda tambin el documental The Least of These. Family Detention in America, de acceso libre en el sitio http://theleastoftheselm.com/ (54) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 366/368. (55) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, ibid., prrs. 98 y 369. Dossier 151
En estos casos, es importante tener en cuenta que cuando una madre o un padre indocumentado, de una familia de estatus mixto, es detenido y deportado, la familia se enfrenta a decisiones insostenibles; se puede optar por desarraigar a toda la familia de su entorno cultural, familiar, social y lingstico y retornar al pas de origen. Esta opcin es especialmente complicada si la familia no ha pagado la deuda acumulada de la migracin, o si los miembros de la familia en el pas de origen dependen de las remesas de dinero que les enviaban. Por otra parte, la familia puede optar por el regreso de slo uno de sus miembros, creando as una familia monoparental en los Estados Unidos, u otras opciones similares que implican una reestructuracin forzada de la conformacin familiar.(56) Por otra parte, la amenaza constante de una posible deportacin tambin tiene un efecto negativo en el ambiente familiar.(57) Ms all de la necesaria intervencin de los padres prximos a ser deportados en el trmite de custodia de sus hijos e hijas estadounidenses, si bien el dramtico impacto que tiene la separacin de familias y la prdida de la custodia de nios y nias plantea la necesidad de adoptar medidas positivas adecuadas para evitar la separacin y preservar el principio de unidad familiar y el principio de inters superior del nio que, en el caso de Estados Unidos, comprende a aproximadamente 5 millones de nios con un padre o madre en situacin irregular, muchos de ellos son ciudadanos estadounidenses (3 millones aproximadamente).(58) Estas medidas deben incluir la implementacin de leyes que impidan la deportacin de uno de los padres y que contemplen las opciones de regularizacin y facilidades para la reunicacin familiar. En el mismo sentido, la Corte IDH reiter que los Estados tienen la facultad de controlar el ingreso y la permanencia de los no ciudadanos () No obstante, cuando las decisiones implican separacin familiar, el criterio
(56) BRINTON LYKES, M. y JESSICA E. CHICCO, Polticas y prcticas de deportacin en la administracin de Obama: Entre ms cambian las cosas ms se quedan igual, en Revista Encuentro, Universidad Centroamericana, UCA, Managua, N 90, 7-18, 2011, p. 9. (57) KAlINA BRABECK y QINGWEN XU, Encuesta del impacto de la detencin/deportacin en hijos y padres inmigrantes latinos, en Proyecto Post-Deportacin de Derechos Humanos. Informe anual, Massachusetts, Centro de Derechos Humanos y Justicia Internacional/Boston College, 2009-2010. (58) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 3. 152
para limitar ese derecho, debe ser restringido.(59) En casos relativos a procedimientos familiares de guardia legal y custodia ha indicado que una de las interferencias estatales ms graves en el derecho de proteccin a la familia es la que tiene por resultado la divisin de una familia inclusive las separaciones legales del nio de su familia biolgica solo proceden si estn debidamente justicadas en el inters superior del nio, son excepcionales y, en lo posible, temporales ...(60) Si bien estos casos no se reeren a familias en el contexto de la migracin, sino a los derechos derivados de las relaciones paterno-liales, se resalta la importancia del principio de la unidad familiar y el carcter excepcional de la separacin de familias. En igual sentido, determin que el Estado est obligado no slo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios, sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar.(61) Tambin, en el mbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en numerosas ocasiones a favor de la preservacin del principio de unidad familiar.(62) De igual manera, recientemente, tanto el Comit de Derechos del Nio como UNICEF destacaron la primaca de la unidad familiar y, conjuntamente, el derecho a la libertad personal de toda la familia, frente a las potestades de un Estado en materia de control migratorio. Rearmaron a su vez la necesidad de respuestas alternativas a la infraccin migratoria que hubieren cometido los padres, a n de evitar la separacin familiar.(63)
(59) CIDH, Informe N 81/10, caso N 12.562, Publicacin Wayne Smith, Hugo Armendariz y otros vs. Estados Unidos, 12/07/2010. (60) Corte IDH, caso N 242,Fornern e hija vs. Argentina, 27/04/2012. (61) Corte IDH, Caso Atala Riffo y nias vs. Chile, 24/02/2012. (62) El TEDH, al analizar la posible expulsin de un ciudadano iran con familia en Dinamarca, determin que la pena era desproporcionada para los objetivos perseguidos y una violacin al derecho de respeto a la vida familiar (TEDH, Amrollahi vs. Dinamarca, solicitud N 56811/00, sentencia del 11/07/2002). Tambin consider el impacto negativo de la separacin de la familia en Nez vs. Noruega (caso N 55597/09, 28/06/2011) y la detencin de familias migrantes como una violacin a los arts. 3 y 5 de la Convencin Europea de Derechos Humanos en Kanagaratnam vs. Blgica (caso N 15297/09, 13/12/2011, y Popov vs. Francia, 39472/07 y 39474/07, del 19/01/2012). (63) COMIT dE DERECHOS dEl NIO, Background Paper: Children in the Context of Migration and the Right to Family Life, UNICEF. Ambos documentos fueron presentados en el marco del Da de Discusin General The Rights of All Children in the Context of Internacional Dossier 153
En lo relativo a la detencin de nios y nias no acompaados, la CIDH destaca las modicaciones realizadas a partir de 2002, por las cuales, en principio, los nios no deberan estar detenidos bajo la rbita del ICE, sino que tienen que ser canalizados a la Ocina de Reasentamiento de Refugiados (ORR), dependiente del Departamento de Salud y Servicios Humanos (DHHS). Sin embargo, seala que, por un lado, se han vericado numerosos casos en los cuales los nios permanecen bajo custodia del ICE, a veces por plazos que exceden el mximo legal. Por el otro, da cuenta que los nios y nias no acompaados mexicanos que son interceptados en la frontera, son detenidos y repatriados de manera inmediata, siendo este grupo la amplia mayora de migrantes menores de 18 aos que llegan al territorio.(64) Sobre este punto, la CIDH arma que los nios no acompaados no tienen que ser detenidos, ya que en estas ocasiones el principio de excepcionalidad de la detencin, as como ms an, de la detencin por infracciones migratorias, debe ser an ms estricto cuando se trata de nios y nias. Luego, destaca que slo circunstancias de mucho peso podran justicar una medida de esa naturaleza,(65) y hace alusin al principio jado por el art. 37 de la Convencin sobre Derechos del Nio, acerca de la detencin como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve posible.(66) Al respecto, es importante destacar que el Comit de Derechos del Nio ha ido ms all de esta posicin, sealando que el principio de detencin como ltimo recurso, esta legitimado, segn la Convencin, para casos de ndole penal. Por ende, no sera aplicable para infracciones migratorias, en las cuales debera regir el principio de no detencin.(67) Es cierto que el desarrollo de estos estndares ha tenido una atencin especial en los
Migration, celebrado en Ginebra el 28/09/2012. Ver en http://www2.ohchr.org/english/ bodies/crc/discussion2012.htm (64) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 372. (65) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid., prr. 51. (66) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid., prr. 52. (67) COMIT dE DERECHOS dEl NIO dE NACIONES UNIdAS, Background Paper , preparado para el Da de Discusin General The Rights of All Children in the Context of Internacional Migration, el 28/09/2012. Disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2012.htm. 154
ltimos aos, e incluso en el propio sistema interamericano, a raz de la Opinin Consultiva presentada por los Estados del Mercosur a la Corte Interamericana (que sera adoptada en 2013), seguramente consagrar este mismo estndar de no detencin de nios y nias, bien se trate de nios no acompaados o nios con sus padres, tutores o representantes legales.(68) Por ello, se arma que no hay ninguna razn, por el peso que tenga, que justique esta detencin, ya que nunca su privacin de libertad estar dada por el inters superior del nio.(69) Finalmente, en relacin con las personas solicitantes de asilo, la CIDH remarca que su detencin no resulta compatible con el derecho a la libertad personal ni con los estndares aplicables a esta circunstancia. En el caso de EEUU, esto se agrava por el hecho de que pueden quedar comprendidos dentro del procedimiento sumario de deportacin expeditiva, caracterizado no slo por su celeridad, sino especialmente por la ausencia de garantas procesales y de medidas alternativas a la detencin.(70)
4.5 | Condiciones ilegtimas de detencin. Un enfoque que contribuye a la criminalizacin

La revisin detallada, por parte de la CIDH, de las condiciones de detencin en los establecimientos que son destinados a la poblacin migrante dan cuenta de una serie de deciencias y abusos en el funcionamiento de estos centros: asistencia mdica precaria y severamente limitada, destacando particularmente la constatacin de numerosos casos de fallecimiento durante la detencin sin haber recibido atencin sanitaria adecuada y oportuna; ausencia generalizada de servicios de asistencia psicolgica, y servicios de alimentacin e hidratacin precarios y poco saludables.(71)
(68) Ver al respecto la Solicitud de Opinin Consultiva sobre niez migrante ante la CIDH, presentada en agosto de 2011 por los Estados parte del Mercosur. ver en www.corteidh.or.cr/ soloc.cfm. (69) Ver ABRAMOVICH, CERIANI y MORlACHETTI, Working Paper: The Rights of Children, Youth and Women in the Context of Migration, New York, UNICEF, 2011. (70) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 104. (71) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid., prrs. 275 y ss. Dossier 155
Como puede observarse, este tipo de abusos responde a la realidad que usualmente se verica en la mayora de los pases en torno a las condiciones de detencin en centros penitenciarios, en clara vulneracin de los estndares que deben guiar el tratamiento de personas en dichas circunstancias.(72) Ahora bien, una de las cuestiones ms relevantes en el marco de este trabajo tiene que ver con un tema de fondo. Nos referimos a la esencia o naturaleza jurdica, los nes, de las instituciones en las cuales se ubicara temporalmente a migrantes y/o solicitantes de asilo. Si estos centros no estn dirigidos a la ejecucin de una condena, ni tienen una nalidad de resocializacin, o prevencin de amenazas a la seguridad pblica, ni prcticamente ninguna de las caractersticas que denen los establecimientos asociados a la poltica criminal, entonces por qu en la prctica son tan similares? En este sentido, otras de las condiciones vericadas por la CIDH son: condiciones de vida y funcionamiento cotidiano similar al sistema de prisiones (una hora para recreacin, y el resto del da en el bloque de celdas; aislamiento como castigo por faltas disciplinarias, etc.); existencia de celdas, disposiciones y mtodos de castigo; obligacin a vestir uniformes de presos; uso de grilletes y esposas; as como severas restricciones a la comunicacin con el exterior, incluyendo llamadas telefnicas, contacto con abogados y visitas familiares. Al observar estas limitaciones, cabe preguntarse sobre la razonabilidad de estas medidas en un sistema que permite una medida cautelar que, supuestamente, slo estara dirigido a asegurar la aplicacin de una sancin de ndole administrativa. Entonces, para el caso excepcional de que se recurra a una detencin en el marco de un procedimiento migratorio, estas preguntas deberan llevar a una redenicin exhaustiva de este tipo de centros: sus objetivos, las autoridades a cargo, las reglas de convivencia, las actividades diarias y el trato a las personas all detenidas, etc. En n, an si no hubiera abusos y se garantizaran servicios de alimentacin, salud e higiene adecuadas, las condiciones actuales dieren en poco y nada con la lgica que est detrs de una poltica penitenciaria. Estas condiciones evidencian tanto su desconexin con la supuesta nalidad de la medida, como tambin
(72) Entre muchos otros, ver Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 21/09/2006, serie C, N 152, prr. 97. 156
su contribucin a la ilegtima e infundada asociacin entre migracin y delincuencia, es decir, a la criminalizacin. La CIDH, en este sentido, destaca la ausencia de un sistema de detencin civil, y por ende, la existencia de condiciones con un claro carcter punitivo o penal, que trata a los migrantes como criminales.(73) Estas reexiones, por su relevancia, tal vez podran haber tenido un desarrollo ms profundo por parte de la CIDH, a n de cuestionar con mayor detalle un aspecto estructural vinculado a la detencin a migrantes y el trato que se les brinda en esas circunstancias. Igualmente, las conclusiones y recomendaciones que hace al respecto constituyen un buen punto de partida para una tarea ms compleja y extensa, y que excede largamente la situacin particular de los Estados Unidos, e incluso la realidad en el continente americano.
4.6 | Ausencia de garantas del debido proceso

La CIDH, nalmente, dedica una seccin a evaluar el impacto de las detenciones de migrantes en sus garantas del debido proceso. Entre los principales problemas que detecta, menciona la falta de representacin legal durante la detencin. A modo de ejemplo, da cuenta de que en 2008, mientras que el 40% de los y las inmigrantes que no estaban detenidos pudo acceder a un representante legal durante el procedimiento migratorio, slo el 16% de los migrantes privados de libertad pudo gozar de este derecho.(74) En materia de asistencia jurdica, es importante recordar que la Corte IDH ha resaltado la importancia de la asistencia letrada en casos () en que se trata de una persona extranjera, que puede no conocer el sistema legal del pas y que se encuentra en una situacin agravada de vulnerabilidad al encontrarse privada de libertad, lo cual requiere que el Estado receptor tome en cuenta las particularidades de
(73) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 241/247. (74) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid., prr. 378.
Dossier 157
su situacin, para que goce de un acceso efectivo a la justicia en trminos igualitarios.(75) Impedir a la persona sometida a un proceso administrativo sancionatorio de contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo.(76) Por lo tanto, en casos donde la consecuencia del procedimiento migratorio pueda ser una privacin de la libertad de carcter punitivo, como es una expulsin, la asistencia jurdica gratuita se vuelve un imperativo del inters de la justicia.(77) A su vez, se han vericado numerosos casos en los que las personas migrantes rman una Orden de Deportacin Consentida, por el cual se renuncia a un procedimiento de inmigracin, y se acepta la prohibicin de volver a ingresar al pas. En estas ocasiones, se ha constatado un grave problema con la informacin que se brinda a las personas migrantes, por el cual se confunde ese mecanismo con el de Salida Voluntaria, que no tiene naturaleza sancionatoria y no incluye una prohibicin de reingreso. De esta manera, las personas son deportadas y se les prohbe regresar sin haber tenido la oportunidad de defenderse y ejercer sus derechos en los procedimientos correspondientes.(78) Por otra parte, es importante mencionar las serias deciencias constatadas, en materia del debido proceso, en el marco de las llamadas deportaciones expeditas, es decir, de procedimientos sumarios en frontera. Al respecto, la CIDH expres su preocupacin por el alto nmero de inmigrantes sometidos a estos procesos, sin acceso, o con acceso muy limitado, a
(75) CORTE IDH, Caso Vlez Loor vs. Panam, cit., prr. 132. Asimismo, ver CORTE IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia del 17/06/2005, prrs. 51 y 63; CORTE IDH, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, sentencia del 31/08/ 2010, prr. 184; CORTE IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, sentencia del 24/10/2012., prr. 164. (76) CORTE IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia del 17/11/2009, prrs. 61 y 62; CORTE IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, cit., prr. 164. (77) CORTE IDH, Caso Vlez Loor vs. Panam, cit., prr. 146, y CORTE IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, cit., prr. 164. (78) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 385-388. 158
representacin legal, y sin que se les garantice el derecho a ser odos por un juez de migracin para presentar sus fundamentos legales o de otra ndole para justicar su permanencia en Estados Unidos.(79) Estas prcticas contraran claramente los estndares internacionales que establecen el deber de asegurar en todos los procedimientos migratorios, incluyendo los que se implementan en puestos fronterizos, las garantas fundamentales del debido proceso.(80) En este contexto, es oportuno recordar, en palabras de la CIDH, el impacto de la ausencia de estas garantas procesales para migrantes en situacin de detencin, al limitar severamente las posibilidades de obtener la liberacin.(81) Por otra parte, en relacin a la posibilidad de que los solicitantes de asilo obtengan la libertad condicional, a pesar de las nuevas directivas implementadas en el 2010,(82) la Comisin considera que los requisitos para acceder a ella son tan excesivos que generan una indebida carga de la prueba, y resalta la importancia en adoptar medidas alternativas.(83) Tambin hace referencia a las dicultades adicionales para asegurar la liberacin bajo anza.(84) La ausencia de garantas elementales del debido proceso, en el marco de procedimientos que pueden tener un grave impacto en diversos derechos y garantas bsicos (libertad personal, vida familiar, trabajo,
(79) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, prr. 116 (80) Al respecto, ver CORTE IDH, OC-18/03, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17/03/2003; CORTE IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia de 21/06/2002; CORTE IDH, Caso Vlez Loor vs. Panam, cit.; CORTE IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, cit.; CIDH, Informe N 51/96, caso N 10.675, Caso de interdiccin de haitianos (Estados Unidos), Fondo, 13/03/1997. (81) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 102, 118, 120 y ss., 139 y 173. (82) Desde enero de 2010, Estados Unidos adopt nuevas directivas sobre la poltica de libertad condicional para extranjeros que llegan con temor fundado de persecucin o tortura, y que no presenten peligro de fuga o riesgo para la comunidad, los cuales son automticamente considerados para la libertad condicional, a diferencia de las directivas anteriores que requeran que estas personas solicitaran la libertad condicional por escrito (CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 26 y ss.). (83) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, ibid., prr. 131 y ss. (84) CIDH, ibid., prrs. 227 y ss. Dossier 159
salud, vivienda, etc.), evidencia una vez ms la existencia de una lgica alejada de un estado de derecho. Antes bien, congura un enfoque ms cercano al estado de excepcin, con el agravante de la falta de garantas que deben regir incluso en situaciones de emergencia.(85)
5 | El informe de la CIDH a la luz de las leyes migratorias en Amrica Latina y el Caribe

Los estndares, conclusiones y recomendaciones presentadas por la Comisin en este informe, ms all de su impacto y relevancia especca para el contexto estadounidense, pueden ser una herramienta de considerable valor para evaluar la situacin existente en los dems pases de la regin americana. En este sentido, el informe podra servir como un antecedente a tener en cuenta en el anlisis de la legislacin, las polticas y prcticas que cada uno de estos pases implementa en materia de detencin de las personas migrantes y las garantas del debido proceso que deben asegurarse en el marco de esas medidas. En Amrica Latina y el Caribe, y con particular intensidad en el mbito sudamericano, en la ltima dcada se han dado diversos cambios sumamente interesantes en materia de poltica migratoria. Esas modicaciones, vericadas tanto a nivel regional como en el plano nacional de cada pas, van desde el plano discursivo y declarativo el enfoque que los Estados promueven en foros internacionales hasta el normativo y prctico, es decir, de poltica pblica. En trminos generales, esos cambios acreditan la adopcin de la perspectiva de derechos humanos como centro de las acciones y polticas migratorias. Es interesante observar cmo en la regin, en la ltima dcada, se ha ido construyendo una posicin consensuada entre los gobiernos, principalmente a travs de estrategias regionales que permiten el cambio
(85) CORTE IDH, OC-8/87, El Habeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 30/01/1987; CORTE IDH, OC-9/87, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 6/10/1987. 160
de un visin securitaria del fenmeno migratorio, a otra que contiene el respeto a los derechos humanos de los migrantes, y perciben a stos como sujetos de derechos. En este sentido y tal como lo consagra la nueva Constitucin de Ecuador de 2008, se avanza a nivel poltico y normativo en el reconocimiento cada vez mayor de la libre movilidad de las personas.(86) Evidencia de este nuevo escenario son las declaraciones adoptadas, por ejemplo, en la Conferencia Sudamericana de Migraciones, en los Foros Iberoamericanos sobre Migracin y Desarrollo, y, tal vez en menor medida, en la Conferencia Regional de Migraciones, que nuclean a pases centroamericanos, norteamericanos y a la Repblica Dominicana. Pero, sin dudas, las pruebas ms importantes de esta tendencia estn en algunas leyes migratorias que han sido aprobadas en estos aos. Las leyes de Argentina y Uruguay son seguramente el ejemplo ms notable de estos cambios. Mientras que, en el primer caso, la detencin de migrantes pas de una actuacin discrecional y sin garantas de la autoridad migratoria y las fuerzas de seguridad, a una medida excepcional a adoptar por el poder judicial con todas las garantas que corresponden a estos casos,(87) en la ley uruguaya ni siquiera se contempla la privacin de libertad de migrantes. Por supuesto, de ah no se deriva la ausencia de prcticas que puedan contravenir el marco normativo, pero la misma legislacin prev los remedios ante estas situaciones. Este nuevo paradigma, empero, convive con las normativas de otros pases de la regin que conservan la regulacin de la poltica migratoria como parte de la seguridad nacional y en base a la doctrina que la sustenta. As, por ejemplo, algunos pases an contienen en su legislacin migratoria disposiciones que establecen penas privativas de libertad ante infracciones migratorias. Entre otros, cabe mencionar los casos de Antigua
(86) As, a modo de ejemplo, el Plan Sudamericano de Desarrollo Humano de las Migraciones (PSDHM), de octubre de 2010, establece una serie de principios rectores que aportan una sntesis de la posicin que, desde Sudamrica, se viene construyendo sobre el tema. En l se plantean el respeto por los derechos humanos, el ejercicio ciudadano de la libre movilidad y el derecho a la libertad de circulacin y residencia como principios rectores que deben informar a las polticas migratorias en la regin. El Plan fue adoptado en la Dcima Conferencia Sudamericana de Migraciones, en Cochabamba, el 26/10/2010. (87) Al respecto, ver los trabajos compilados en GIUSTINIANI, RUBN (coord.), Migracin. Un derecho humano, Bs. As., Prometeo, 2004.
Dossier 161
y Barbuda, Bahamas, Barbados, Chile, Paraguay, entre otros,(88) sin perjuicio de que en la prctica no apliquen estas sanciones en casos concretos. Otros pases, como Mxico y Panam, recin derogaron clusulas similares recientemente, en 2010 y 2008 respectivamente. A su vez, tambin se han constatado prcticas de detenciones y deportaciones en diversos pases de la regin que vulneran una serie de derechos y garantas bsicos. En este sentido, la realidad fue vericada, bien a travs de casos particulares o de informes generales, en pases como Repblica Dominicana, Mxico, Bahamas o Ecuador, por mencionar slo algunos casos. En el tema de detencin de nios y nias migrantes es importante mencionar los problemas particularmente graves que se dan en el contexto mexicano y centroamericano.(89) En sntesis, la regin latinoamericana ha venido dando muestras de una voluntad de cambio en el campo de las polticas migratorias, y concretamente en la reduccin paulatina de un enfoque puesto en el control y la seguridad, a cambio de una mirada centrada en la proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes. Algunas de estas iniciativas ya se han trasladado al mbito de las polticas pblicas y la legislacin de varios pases, as como se han traducido en propuestas concretas a nivel regional en particular, en el contexto del Mercosur. Sin embargo, esta realidad tambin presenta serios desafos, en el sentido de adecuar las polticas vigentes a los compromisos en materia de derechos humanos. Por estas razones, las recomendaciones realizadas en el informe de la CIDH pueden ser tiles para iluminar futuras reformas en pases de la regin en materia de detencin de migrantes. Ello sin perjuicio de la necesidad de asumir un debate ms amplio en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos en relacin con el derecho humano a migrar (reconocido repetidamente por los pases de la regin) y
(88) Para un mayor anlisis sobre estas leyes, ver UNICEF-UNLA, op. cit.; CERIANI CERNAdAS, PABlO, Luces y sombras en las legislacin migratoria latinoamericanas, op. cit. (89) CATHOlIC RElIEf SERVICES, Niez migrante: detencin y repatriacin desde Mxico de nios, nias y adolescentes centroamericanos no acompaados, Baltimore, 2010; Ver tambin CERIANI CERNAdAS, PABlO (coord.), Niez detenida. Los derechos de nios, nias y adolescentes migrantes en la frontera Mxico-Guatemala, Mxico, Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lans/ Centro de Derechos Humanos Fray Matas de Crdova/ Fontamara, 2013. 162
la adopcin de polticas integrales que aborden el tema desde sus causas estructurales y destacando las responsabilidades que le competen a todos los pases, sean de origen, trnsito o destino de migrantes.
6 | Reexiones nales: la detencin como respuesta equivocada, inecaz y selectiva

El informe de la CIDH da cuenta de la magnitud y diversidad de vulneraciones de derechos a las personas migrantes en el contexto de las medidas de privacin de libertad. Tambin evidencia que el catlogo de derechos y garantas que las personas migrantes tienen en el marco de estos procedimientos es alarmantemente bajo, y sin dudas notablemente inferior a los derechos que se aseguran a la poblacin en general, en otros procesos que pueden dar lugar a la aplicacin de sanciones, incluso del mbito criminal. Esta situacin, por un lado, demuestra la necesidad de analizar con mayor profundidad los factores que han conducido a un deterioro tan considerable de estndares relativos a un derecho la libertad personal tan clave en un estado de derecho, en perjuicio de un grupo social en particular. La asociacin a este tipo de tratamiento a un estado de excepcin, no resulta desproporcionado cuando se presentan informes con el nivel de detalle que tiene el informe de la Comisin. Ahora bien, un tema central que no es mencionado ms que tangencialmente por la CIDH en su informe, es acerca de los mecanismos de control migratorio en particular, la detencin y la deportacin como respuesta prioritaria, sino exclusiva, al fenmeno de la migracin irregular. Esta cuestin abarca un nmero importante de temas, y excedera largamente este trabajo, y mucho ms estas reexiones nales. Pero en pocas palabras, est la discusin, por un lado, de la ecacia del control migratorio ante un fenmeno claramente multidimensional. La mirada securitaria ignora la gran mayora de aspectos involucrados en la migracin irregular, y de ah el nivel altsimo de inecacia de esas medidas en cuanto a los mismos objetivos de control. Otro aspecto igual o ms importante, pero complementario, tiene que ver con el rol de estos dispositivos de control
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en un plano ms amplio: esto es, en las polticas econmicas, sociales y culturales (a nivel nacional e internacional) que impactan profundamente en las causas y consecuencias de los ujos migratorios. Desde al menos el siglo XIX, las migraciones han estado estrechamente vinculadas, entre otros factores, al desarrollo y extensin del sistema capitalista a escala global. La migracin de millones en busca de un empleo, la expulsin de otras tantas por polticas excluyentes, represivas y/o discriminatorias, o ms recientemente, los desastres ambientales y el desplazamiento forzado de comunidades enteras como consecuencia de industrias extractivas u otros emprendimientos son algunas de las evidencias de dicha relacin. Esta relacin se ha mantenido, o incluso reforzado, desde la implantacin de la vertiente neoliberal del sistema capitalista, y particularmente la reduccin de polticas del Estado de bienestar y el incremento de la precarizacin del empleo, tanto en pases del sur como del norte. Y aqu es donde aparece, como fenmeno estructural de modo creciente en las ltimas dos dcadas, la migracin irregular. Por un lado, porque las polticas migratorias cada vez ms restrictivas han contribuido al aumento exponencial de las vas irregulares, incluyendo las redes de trco de personas, como nica opcin para salir del pas de millones de personas en busca de condiciones dignas de vida, escapando de la violencia, etc. Estas causas estn tambin estrechamente vinculadas con la asimetra de poder que dicho sistema busca constantemente perpetrar. Entonces, por un lado se contribuye a las causas de la migracin, y por el otro se intentan frenar y controlar esos ujos. Estos dos procesos podran verse como contradictorios. La frmula sera: si se revirtieran las causas de la migracin, no sera necesario recurrir a esos dispositivos de control. Sin embargo, ms que contradiccin, podra hablarse de funcionalidad, ya que esas polticas de control son claves, por un lado, para la selectividad que caracterizan las polticas migratorias, y por el otro, para que quienes ingresan a un pas lo hagan de una manera profundamente precaria y desprotegida, es decir, funcional a necesidades de un mercado laboral crecientemente precario. En esta instancia, la detencin y deportacin de migrantes en situacin irregular, rpidamente desechables en trminos de Bauman cierra el ciclo de esa funcionalidad.
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Por ello, creemos que es esencial que en las reexiones sobre las polticas de detencin de migrantes y su impacto de los derechos humanos se incluyan estos debates sobre el fenmeno de la migracin irregular en la actualidad, y los tipos de respuestas que ste requiere. Un enfoque basado en el control denota una mirada estrechsima por su miopa, que pone el acento en el lugar equivocado, que omite una serie de aspectos claves, que vulnera derechos y, adems, tiene niveles muy bajos de ecacia. Estos debates ms comprensivos, sin duda, deben apoyarse en una perspectiva integral de los derechos humanos que aborde el fenmeno en toda su magnitud. Tal vez, las discusiones que vendrn en los prximos meses en el marco de la anunciada reforma migratoria en Estados Unidos podran ser una oportunidad para iniciar este dilogo, o al menos para colocar todos los temas sobre la mesa de trabajo.
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comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

COMISIN SOBRE TEMTICAS DE GNERO DE LA DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN
Comentario al Informe de la CIDH: Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual
por COMISIN SOBRE TEMTICAS DE GNERO DE LA DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN(1)
1 | Presentacin
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisin o CIDH) es uno de los rganos de promocin y proteccin de los derechos humanos en Amrica. Junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos conforman el sistema de proteccin de los derechos fundamentales creado en el marco de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). En funcin de su rol, la Comisin tiene como misin la observancia y la defensa de los derechos humanos y para ello busca estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica a travs de distintas estrategias.(2) Una de estas estrategias consiste en la elaboracin de Informes Generales por pases, en los que la CIDH analiza la situacin concreta de los derechos
Dossier 167 (1) Este comentario ha sido elaborado por Mara de la Paz Herrera y Valeria Alejandra Picco, integrantes de la Comisin sobre Temticas de Gnero de la Defensora General de la Nacin. (2) Ver art. 41 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
cOMISIN SOBRE TEMTIcAS DE gNERO DE LA DEFENSORA gENERAL DE LA NAcIN
humanos, su grado de reconocimiento y eventual violacin, y tambin se efectan recomendaciones dirigidas a orientar las polticas estatales sobre la base de los estndares jurdicos de proteccin de derechos humanos. Otra estrategia es precisamente la emisin de Informes Temticos que abarcan temas de inters regional o que conciernen a varios Estados. Este tipo de informes tiene el potencial de jar estndares que pueden no estar debidamente reejados en la agenda de los casos individuales. Ellos tienen, adems, una perspectiva promocional de los derechos humanos mucho ms integral ya que le permiten a la Comisin dialogar con actores sociales claves, recabar la opinin de expertos, de agencias de cooperacin, de los rganos polticos y tcnicos de la Organizacin de Estados Americanos, e iniciar vnculos con los funcionarios encargados de generar polticas en los campos analizados.(3) Histricamente la estrategia de la Comisin para abordar los temas de gnero se fund en su mandato para promover y proteger los derechos humanos de las mujeres de conformidad con los principios de igualdad y no discriminacin, consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par). Sin embargo, en forma ms reciente, la CIDH comenz a atender e identicar los obstculos que impiden que las mujeres puedan ejercer en forma libre y plena sus derechos fundamentales, promoviendo una visin ms crtica y omnicomprensiva sobre la realizacin de estos derechos.(4)
(3) Ver FARER, T., The Future of the Inter-American Commission of Human Rights. Promotion versus Exposure (cit. por ABRAMOVICH, V., Los estndares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulacin y el control de las polticas sociales, en V. Abramovich ; A.Bovino y C. Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007, pp. 221/222). (4) As, en el ao 1993 la Comisin Interamericana reconoci en un Informe Anual la falta de igualdad en el goce de los derechos humanos entre varones y mujeres. Al ao siguiente, cre la Relatora sobre los Derechos de las Mujeres y le encomend la tarea de analizar en qu medida la legislacin y la prctica de los Estados, que inciden en los derechos de la mujer, cumplen con las obligaciones establecidas por el derecho regional de los derechos humanos. Desde ese entonces, la CIDH comenz a incluir un captulo referido a la situacin de los derechos humanos de las mujeres en los informes por pas. En tal sentido, preocupada por la falta de acceso a la justicia de mujeres vctimas de violencia y frente a la impunidad de la que gozan estos hechos, la CIDH elabor el seero informe sobre Acceso a la Justicia para Mujeres Vctimas de Violencia en las Amricas. All present un extenso diagnstico sobre los principales obstculos que enfrentan las mujeres que habitan en la regin y formul recomendaciones para los Estados miembros. 168
cOMENTARIO AL INFORME DE LA cIDh: "AccESO A LA JUSTIcIA pARA MUJERES...
Una muestra de la evolucin de la tarea desarrollada por la Comisin se reeja en la reciente publicacin del informe sobre Acceso a la Justicia para Mujeres Vctimas de Violencia Sexual: la Educacin y la Salud. All denuncia que los Estados continan sin atender los problemas estructurales y coyunturales que impiden el acceso a la justicia de las mujeres y las nias que son vctimas de violencia sexual, en especial de aquellas cuyos derechos han sido vulnerados en los mbitos de la salud y la educacin. Asimismo, la CIDH arma que la gravedad de este problema no ha sido acompaada por el desarrollo de diagnsticos pblicos ables, ni por la implementacin de medidas ecaces para su prevencin, investigacin y castigo y, nalmente, advierte que la violencia sexual es frecuentemente tolerada por la sociedad debido a la subsistencia de actitudes y comportamientos que favorecen la naturalizacin, banalizacin e invisibilizacin de este fenmeno.(5) Aun cuando el informe de la Comisin contiene recomendaciones que son de inestimable valor para mejorar la respuesta judicial ante cualquier forma de violencia sexual, hemos elegido limitar nuestro comentario a aquellos estndares que favorecen el establecimiento de un marco comn para la denicin de leyes y polticas destinadas al tratamiento de las abusos sexuales que ocurren en el mbito de la salud.(6) Esos estndares no slo permiten scalizar el grado de cumplimiento de la obligacin de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres por parte del Estado argentino. Tambin inspiran al desarrollo de mltiples estrategias de intervencin sanitaria y litigio judicial dirigidas a minimizar los riesgos y a superar las barreras que enfrentan las mujeres y las nias que interactan con los servicios de salud, pblicos o privados. Es de destacar que, en los ltimos aos, el Comit de Derechos Humanos,(7) el Comit de los Derechos del Nio(8) y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (Comit CEDAW)(9) han manifestado su
(5) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 65, 28/12/2011. (6) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, ibid., prr. 1 y 2. (7) COMIT dE DERECHOS HUMANOS, Observaciones nales. Argentina, 22/03/2010, prr. 13 y el dictamen recado en el caso L.M.R., CCPR/C/101/D/1608/2007, 25/04/2011. (8) COMIT SOBRE lOS DERECHOS dEl NIO, Observaciones nales. Argentina, 21/06/2010, prr. 59. (9) COMIT CEDAW, Observaciones nales. Argentina, 30/07/2010, prr. 38. Dossier 169
preocupacin acerca de las dicultades que existen en Argentina para el acceso de las mujeres a la interrupcin voluntaria de un embarazo que compromete su salud o su vida, o que ha sido producto de una violacin o del que afecta a una mujer disminuida en sus capacidades mentales. Esos organismos tambin armaron que esta problemtica est ligada al reconocimiento de la dignidad, la autonoma personal y la salud, entendida sta en un sentido amplio.(10) A pesar de las advertencias de los rganos internacionales que propiciaban un nuevo debate sobre el tema de la salud reproductiva de las mujeres desde la perspectiva del aborto, las presiones sociales y los consensos polticos e ideolgicos de ciertos sectores, dieron por tierra con las condiciones propicias para la deliberacin. Incluso cuando en el ao 2012 el tema fue objeto de mltiples debates ligados a la salud y la mortalidad de las mujeres en edad reproductiva o en procesos de gestacin, lo que fue posible gracias al compromiso del movimiento de mujeres y, en particular, al tratamiento judicial de dos casos que tuvieron una paradigmtica resonancia pblica e institucional. En otras palabras, aunque el tema de la violencia sexual y su interrelacin con el derecho a la salud y el acceso a la justicia se ha vuelto ms visible, su alcance y sus contenidos concretos todava no se han denido en forma clara. La necesidad de denicin es prioritaria para promover la responsabilidad del Estado, pero tambin para garantizar los derechos de las mujeres. Inscribir las demandas relacionadas con la violencia sexual y la salud femenina en el marco jurdico del acceso a la justicia no es un tema trivial: se es, precisamente, el espacio en el que adquieren visibilidad y reconocimiento como asuntos de orden pblico y se constituyen como objeto de demandas exigibles al Estado. En este trabajo analizaremos algunas secciones del Informe de la Comisin Interamericana, y mostraremos que no se trata de un estudio vanguardista, sino que rearma los estndares que ya existan sobre el derecho a una vida libre de violencia. Con todo, el Informe revela el grado de consenso
(10) En tal lnea, la primera parte del artculo 10 del Protocolo de San Salvador (adicional al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturas) estipula: toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. 170
que se ha alcanzado a nivel regional sobre los estndares que garantizan el acceso a la justicia y, en este sentido, puede valorarse positivamente. La informacin que proporciona la Comisin contribuir, sin dudas, a incrementar la sensibilidad frente a las agresiones sexuales que sufren las mujeres y las nias y el conocimiento sobre el modo en que esas agresiones afectan sus derechos fundamentales. Lo ideal sera que las conclusiones del Informe estimulen a los poderes estatales, en particular los sectores vinculados con la administracin de justicia y la prestacin de servicios sociales, a elaborar respuestas ms ecaces e inclusivas.
2 | La violencia sexual y el derecho a la salud

La violencia sexual es un problema social que plantea desafos tericos y prcticos a diversas instituciones, en especial a las relacionadas con la salud y la administracin de la justicia. Desde principios de la dcada del setenta, las agresiones sexuales en general, y la violacin en particular, comenzaron a ser identicadas por la teora feminista como una forma de dominacin que coarta las posibilidades de autodeterminacin de las mujeres y las nias. A partir de entonces, el debate sobre la violencia sexual se ha complejizado y se ha profundizado la crtica sobre los estereotipos existentes en torno a la caracterizacin de los abusos sexuales como la violacin y el acoso sexual.(11) Tamar Pitch explica que el cambio ms signicativo que se ha producido en el abordaje del fenmeno de la violencia sexual atae al cuestionamiento de la separacin entre la esfera de lo pblico y lo privado, es decir, al hecho de que la violencia sexual puede marcar cualquier relacin interpersonal y su signicado est ligado con la manera en que los varones y las mujeres viven e interpretan la diferencia sexual.(12) En la actualidad se reconoce que la violencia sexual se produce en distintas circunstancias y contextos. Puede ocurrir en el mbito domstico o en el mbito pblico, y ser perpetrada por familiares, allegados o personas
(11) Ver DI CORlETO, J., La construccin legal de la violencia contra las mujeres, en J. Di Corelto (comp.), Justicia, gnero y violencia, Buenos Aires, Libraria/Red Alas, 2010, p. 13. (12) Ver PITCH, T., Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad, Madrid, Trotta, 2003, p. 200.
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desconocidas; en ciertas ocasiones puede manifestarse como episodios aislados y, en otras, como episodios reiterados y sistemticos. Asimismo, hoy en da se entiende que la violencia sexual abarca una multiplicidad de modalidades, como las prcticas sexuales impuestas a travs de la fuerza fsica, el uso de armas u otras formas de intimidacin, as como el aprovechamiento de situaciones en las que las vctimas no han podido consentir libremente. La reconceptualizacin de la violencia sexual comenz a reejarse en el derecho internacional de los derechos humanos a partir de la dcada del noventa debido a las masivas violaciones y abusos sexuales registrados durante la guerra de Bosnia, donde estas prcticas eran utilizadas como un mecanismo deliberado de limpieza tnica y persecucin por razones de gnero. Los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda han considerado el delito de violacin junto con otros delitos sexuales como un crimen de lesa humanidad o un componente del crimen de genocidio o como un acto de tortura, entre otros.(13) El sistema de proteccin internacional ha caracterizado la violencia contra la mujer, incluyendo la violencia sexual, como una forma de discriminacin basada en el sexo. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) comprometen a los Estados a respetar y garantizar los derechos contenidos en dichos pactos, sin distincin alguna de raza, color, sexo,(14) as como a asegurar a los hombres y a las mujeres igualdad en el goce de todos los derechos.(15) Por su parte, el Estatuto de Roma establecido por la Corte Penal Internacional establece que la violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forzada, el embarazo forzado y la esterilizacin forzada, entre otras formas de violencia sexual, son crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra e incluso elementos constitutivos del delito de genocidio.(16) En este ltimo sentido
(13) Para un anlisis exhaustivo de los precedente vase FRANKE, K., Los usos del sexo, en Revista de estudios sociales, n 28, Bogot, Universidad de los Andes, 2007. (14) Ver art. 2.1 PIDCP; art. 2.2. del PIDESC. (15) Ver art. 3 PIDCP; art. 3 del PIDESC. (16) Ver art. 7 g); 8, b) del Estatuto de Roma. 172
los Elementos de los Crmenes acordados por la Asamblea de los Estados parte del Estatuto de Roma, denen el delito de violencia sexual como: un acto de naturaleza sexual contra una o ms personas, o forzar a que esa o esas personas realicen un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o coercin, como la causada por el temor a la violencia, la intimidacin, la detencin, la opresin psicolgica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coaccin o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.(17) Varias resoluciones emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas complementan estas obligaciones. Entre ellas se destaca la Resolucin 1820 adoptada en junio de 2008 para asegurar la proteccin y la atencin a las vctimas de violencia sexual. Dicha resolucin hace un llamado a los Estados miembros: para que cumplan con su obligacin de enjuiciar a las personas responsables de tales Actos [violacin y violencia sexual], y garanticen que todas las vctimas de la violencia sexual, particularmente las mujeres y las nias, disfruten en pie de igualdad de la proteccin de la ley y del acceso a la justicia, y subraya la importancia de poner n a la impunidad por esos actos como parte de un enfoque amplio para alcanzar la paz sostenible, la justicia, la verdad y la reconciliacin nacional.(18) En relacin con las mujeres, la Declaracin de Naciones Unidas sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer dene la violencia de gnero de la siguiente manera: ... todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para la mujer, as como las amenazas de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pblica como en la vida privada.(19)
(17) Ver art. 7, prr. 1, inciso g-6, elemento 1, Elementos del Delito, ver en http://www.icc-cpi. int/library/about/o/cialjournal/Element_of_Crimes_Spanish.pdf Dossier 173 (18) ONU, Consejo de Seguridad, Resolucin 1820, adoptada el 19 de junio de 2008, prr. 4. (19) Ver art. 1 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, Resolucin Asamblea General ONU 48/104, 20/12/1993. A su vez, el art. 2
En el mbito regional, la Convencin Americana establece obligaciones generales para los Estados de respetar los derechos sin discriminacin alguna por motivos de sexo, as como el deber de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, o Convencin de Belm do Par, por su parte, establece el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia tanto en el mbito pblico como en el privado,(20) el cual incluye el derecho de toda mujer a ser libre de discriminacin.(21) Entre otras obligaciones, la Convencin exige a los Estados parte abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligacin.(22) En los casos Raquel Martn de Meja y Ana Beatriz y Cecilia Gonzlez Prez la Comisin Interamericana abord especcamente, y por primera vez, el concepto de violencia sexual como tortura y el acceso a la justicia de las vctimas. En ambos precedentes, la Comisin determin que se haban conjugado los tres elementos enunciados por la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura para probar la existencia de un acto de tortura: 1) un acto a travs del cual se inijan a una persona penas y sufrimientos fsicos y mentales;
de la misma Declaracin dispone: Se entender que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia fsica, sexual y sicolgica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las nias en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violacin por el marido, la mutilacin genital femenina y otras prcticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotacin; b) La violencia fsica, sexual y sicolgica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violacin, el abuso sexual, el acoso y la intimidacin sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitucin forzada; c) La violencia fsica, sexual y sicolgica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra. (20) Ver art. 3 de la Convencin de Belm do Par. (21) Ibid., art. 6.a. (22) Ibidem, art. 7.a. 174
2) cometido con un n, y 3) por un funcionario pblico o por una persona privada a instigacin del primero".(23) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte o Corte IDH) tambin ha reconocido a la violencia sexual como un grave atentado contra los derechos fundamentales. En el caso Penal Castro Castro, la Corte consider que la desnudez forzada a la que fueron sometidas varias personas internas representaba una forma de violencia sexual y como tal una violacin del derecho a la integridad personal.(24) Asimismo, en los casos Fernndez Ortega y Rosendo Cant, el Tribunal Interamericano reconoci que la violacin sexual perpetrada por soldados mexicanos en contra de una mujer indgena representa una violacin del derecho a la integridad personal, a la dignidad personal y a la vida privada.(25) En sintona con los estndares sealados, la CIDH sostiene que la violencia sexual es una violacin de los derechos humanos y es una clara manifestacin de la discriminacin por sexo. Las vctimas son hombres y mujeres, pero stas ltimas son afectadas en una mayor proporcin. Algunos grupos de mujeres, en particular las refugiadas, y desplazadas dentro del propio pas, las mujeres que viven en zonas rurales, barrios carenciados y zonas suburbanas, las indgenas y las mujeres con discapacidad o las que viven con el VIH/SIDA afrontan mltiples formas de discriminacin, obstculos y marginacin, adems de la discriminacin por razones de gnero. Al respecto, cabe destacar que distintos principios, reglas y tratados establecen obligaciones especiales del Estado en favor de sectores de poblacin en condiciones de vulnerabilidad, como las mujeres y las nias. Estas obligaciones se suman a los deberes generales en materia de gnero, dando origen a
(23) CIDH, Informe de Fondo N 5/96, caso 10.970, Raquel Martn de Meja (Per), 01/03/1996, seccin V, Consideraciones Generales, B. Consideraciones sobre el fondo del asunto. 3. Anlisis; CIDH, Informe de Fondo N 53/01, caso 11.565, Ana, Beatriz y Cecilia Gonzlez Prez (Mxico), 2/04/2001, prrs. 47/49. (24) CORTE IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 25/11/2006, serie C N 160, prr. 308. (25) CORTE IDH, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 31/08/2010, serie C N 216, prr. 121.
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obligaciones especcas del Estado para evitar la discriminacin mltiple. En este aspecto, el Comit CEDAW ha sealado: las mujeres pertenecientes a algunos grupos, adems de sufrir discriminacin por el hecho de ser mujeres, tambin pueden ser objeto de mltiples formas de discriminacin por otras razones, como la raza, el origen tnico, la religin, la incapacidad, la edad, la clase, la casta u otros factores. Esa discriminacin puede afectar a estos grupos de mujeres principalmente, o en diferente medida o en distinta forma que los hombres.(26) En sentido similar, el artculo 9 de la Convencin de Belm do Par establece que los Estados parte deben tener especialmente en cuenta la situacin de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razn, entre otras, de su raza o de su condicin tnica, de migrante, refugiada o desplazada. De acuerdo con ello, la Comisin Interamericana expresa: la violencia sexual que ocurre en instituciones educativas y de salud tiene elementos en comn. Tiende a ser producto de relaciones de poder construidas a partir de la diferencia de edad y/o de gnero en contextos altamente jerarquizados como son muchas instituciones educativas y lo es el ejercicio de la medicina en general. El desequilibrio en esta relacin se ve afectada por la pobreza, la desigualdad, y la pertenencia a grupos tnicos minoritarios, y exponen a las mujeres pertenecientes a estos grupos a un mayor riesgo a violaciones de sus derechos humanos.(27) La violencia sexual tiene efectos muy profundos en la salud de las personas que la padecen, especialmente las mujeres y las nias. Sus implicancias inmediatas son el trauma fsico y psicolgico, el posible contagio de infecciones de transmisin sexual, incluido el VIH, as como el riesgo de embarazo no deseado. Las consecuencias ms importantes en el largo plazo son las secuelas que acarrean dichas enfermedades, el aborto provocado en condiciones
(26) Comit CEDAW, Recomendacin General 25, referente a medidas especiales de carcter temporal, U.N. Doc./CEDAW/C/2004/I/WP.1/Rev.1, 2004, seccin II, prr. 12. (27) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, ibid., prr. 90. 176
de riesgo, la maternidad impuesta y el surgimiento de problemas de salud mental.(28) A su vez, las agresiones sexuales signican numerosos problemas sociales como la estigmatizacin y el rechazo familiar, los que pueden incrementarse por amenazas u hostigamientos de parte del agresor en contra de las vctimas o sus allegados. Por lo dems, a veces, se presentan crisis familiares asociadas, entre otras razones, a la dependencia econmica o emocional hacia el agresor y la atribucin de responsabilidad a la vctima.(29) Frecuentemente, asociamos el derecho a la salud con el acceso a la atencin sanitaria y la disponibilidad de centros hospitalarios; sin embargo, el derecho a la salud es mucho ms. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC) seal que el derecho a la salud no slo abarca la atencin mdica oportuna y apropiada, sino tambin los factores determinantes bsicos, es decir los factores y condiciones que contribuyen a la proteccin y promocin del derecho a la salud, como el acceso al agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas; el suministro adecuado de alimentos sanos; una nutricin adecuada; una vivienda digna; condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente; acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud e igualdad de oportunidades.(30) La importancia que se concede tanto a los factores determinantes bsicos de la salud como a los servicios, los bienes y los establecimientos sanitarios, demuestra que el derecho a la salud depende del disfrute de muchos otros derechos humanos y que, a su vez, contribuye a su ejercicio. Cabe mencionar, entre otros, el derecho a la intimidad, la informacin, la participacin, a beneciarse de los avances cientcos, a no ser objeto de violencia o discriminacin y el derecho a la vida y a la integridad personal. Precisamente, el derecho a la salud se halla conectado en forma intrnseca con este ltimo. La integridad personal supone la preservacin y cuidado
(28) Vase, CHEjTER, S., LARCAMN, S., y RUffA, B. (eds.), Violaciones. Aportes para la intervencin desde el sistema pblico de salud, Cecym/Population Council, Bs. As., 2005; Mdicos sin Fronteras, Vidas destrozadas. La atencin mdica inmediata, vital para las vctimas de violencia sexual, Bruselas, 2009; entre otros. Dossier 177 (29) dem. (30) COMIT DESC, Observacin General N 14. El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, adoptada el 11/08/2000, E/C.12/2000/4.
de todas las partes del cuerpo y la conservacin de todas las habilidades motrices, emocionales, psicolgicas e intelectuales. En el caso de las mujeres, el derecho a la salud engloba simultneamente otros tres aspectos: 1. los derechos relativos a la seguridad en el embarazo, parto, puerperio, as
como tambin el acceso a asistencia y tratamientos de fertilizacin asistida, es decir aquellos eventos relacionados con la reproduccin;
2. los derechos relativos a decidir si tener o no hijos o hijas, a decidir con quin,
cmo y cuntos y a tener los medios seguros para poder llevar adelante esas elecciones, las que se vinculan con anticoncepcin y aborto;
3. los derechos relativos al ejercicio libre de la sexualidad sin discriminacin, coercin o violencia. As, frente a la salud de las mujeres la variable de gnero se activa de manera ordinaria, pero, simultneamente, adquiere un tono ms intenso, pues entran a jugar la sexualidad y la reproduccin, aspectos que se hallan estructuralmente atravesados por esta variable.
El Comit CEDAW reconoci que el derecho a la salud de las mujeres presenta caractersticas especiales tanto en virtud de las particularidades de su sexo como de los problemas derivados del gnero. En este orden de ideas manifest que la atencin mdica destinada a las mujeres debe tener en cuenta los siguientes factores: a) Factores biolgicos que son diferentes para la mujer y el hombre, como la menstruacin, la funcin reproductiva y la menopausia. Otro ejemplo es el mayor riesgo que corre la mujer de resultar expuesta a enfermedades transmitidas por contacto sexual; b) Factores socioeconmicos que son diferentes para la mujer en general y para algunos grupos de mujeres en particular. Por ejemplo, la desigual relacin de poder entre la mujer y el hombre en el hogar y en el lugar de trabajo puede repercutir negativamente en la salud y la nutricin de la mujer. Las distintas formas de violencia de que sta pueda ser objeto pueden afectar a su salud. Las nias y las adolescentes con frecuencia estn expuestas a abuso sexual por parte de familiares y hombres mayores; en consecuencia, corren el riesgo de sufrir daos
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fsicos y psicolgicos y embarazos indeseados o prematuros. Algunas prcticas culturales o tradicionales, como la mutilacin genital de la mujer, conllevan tambin un elevado riesgo de muerte y discapacidad; c) factores psicosociales que son diferentes para el hombre y la mujer guran la depresin en general y la depresin en el perodo posterior al parto en particular, as como otros problemas psicolgicos, como los que causan trastornos del apetito, tales como anorexia y bulimia; d) La falta de respeto del carcter condencial de la informacin afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razn, la mujer estar menos dispuesta a obtener atencin mdica para tratar enfermedades de los rganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en que haya sido vctima de violencia sexual o fsica.(31) Aun cuando varones y mujeres comparten los mismos problemas de salud, en la prctica existen ciertas afecciones e inconvenientes que las afectan de manera diferenciada. La prevalencia de la pobreza y dependencia econmica, los antecedentes de violencia, los prejuicios sexistas en el sistema sanitario y la relativa autonoma de muchas mujeres con respecto a su vida sexual y reproductiva inuyen en forma negativa sobre la salud de las mujeres y las nias, exponindolas a distintas formas de discriminacin y violencia. As, el derecho a la salud de las mujeres se ve notablemente avasallado cuando se producen abusos de carcter sexual en el marco de una consulta mdica. Dichos comportamientos tienen lugar en el marco de una relacin de autoridad o dependencia y, en general, no se distinguen por el uso de la fuerza explcita, sino por la presencia de conductas engaosas y presiones o chantajes emocionales. Entre las formas de violencia sexual ms documentadas se destacan los comentarios sugerentes acerca del cuerpo; las
(31) COMIT CEDAW, Recomendacin General N 24. Art. 12 de la CEDAW. La Mujer y la salud, adoptada en febrero de 1999, prr. 12. Dossier 179
miradas intencionales a determinadas partes del cuerpo; el contacto fsico inadecuado (roces, manoseos, caricias); las revisaciones y obtencin de fotos de partes corporales que no son necesarias para hacer el diagnstico por el que se consulta; el excesivo inters por la vida sexual de la consultante; los chistes y comentarios sexuales ofensivos, desubicados o humillantes, y las propuestas de relaciones sexuales mediante extorsin emocional.(32) Otras prcticas que tambin deben ser consideradas como formas de violencia sexual son los chequeos ginecolgicas forzados; las esterilizaciones forzadas, las pruebas para asegurar la virginidad de las mujeres jvenes, y otros comportamientos obstaculizadores en la atencin sanitaria como la ocultacin de informacin, la corrupcin, la brutalidad y la negativa a realizar abortos legales o a brindar tcnicas de fecundacin asistida, etc.(33) Los instrumentos internacionales de los derechos humanos regulan el problema de la violencia de gnero en el mbito de la salud y sus efectos en las mujeres. El artculo 12 de la CEDAW dispone que los Estados parte deben adoptar medidas apropiadas para eliminar toda discriminacin contra la mujer en el mbito de la salud, lo que incluye el deber de actuar con la debida diligencia frente a los actos de violencia contra las mujeres que ocurren en este mbito. En este punto, el Comit CEDAW consider en varias ocasiones la necesidad de que los Estados promulguen y apliquen leyes y polticas que protejan a las mujeres y las nias de la violencia y el maltrato y habiliten servicios de salud fsica y mental apropiados. Tambin destac que debe impartirse capacitacin al personal mdico para que pueda detectar y afrontar las consecuencias que la violencia tiene en la salud.(34) En esta misma direccin se maniesta la Comisin Interamericana al individualizar como deberes inmediatos del Estado: a) la incorporacin de la perspectiva de gnero y la eliminacin de formas de discriminacin de hecho y de derecho que
(32) Vase VElZqUEZ, S., Violencias cotidianas, violencia de gnero, Buenos Aires, Paids, 2003. (33) Idem; ver tambin, CIDH, Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva de derechos humanos, op. cit.; Informe No 71/03, Peticin 12.191, Solucin Amistosa, Mara Mamrita Mestanza Chvez c/ Per, 10/10/2003, entre otros; IIDH, Interpretacin de los principios de igualdad y no discriminacin para los derechos humanos de las mujeres en los instrumentos del Sistema Interamericano, Costa Rica, 2009. (34) COMIT CEDAW, Recomendacin General N 24, op. cit. 180
impiden el acceso de las mujeres a servicios de salud materna, lo que es aplicable a casos de violencia sexual; b) la priorizacin de esfuerzos y recursos para garantizar el acceso a servicios de salud a las mujeres que pueden encontrarse en mayor situacin de riesgo por haber sido sujeto de varias formas de discriminacin como las mujeres indgenas, afrodescendientes y adolescentes, las mujeres en situacin de pobreza y las que habitan en zonas rurales; y c) el acceso oportuno a recursos judiciales efectivos para asegurar que las mujeres que consideren que el Estado no ha observado sus obligaciones en esta materia tengan acceso a recursos judiciales efectivos.(35) El anlisis de la relacin existente entre el derecho a la salud y el derecho a una vida libre de violencia y discriminacin muestra cmo los profesionales y auxiliares de la salud reproducen los modelos de comportamiento social que permiten mantener a la mujeres en una situacin de inferioridad y de potencial riesgo de ser maltratadas. Por cierto, uno de los principales problemas para efectivizar el derecho a la atencin mdica integral deriva de la existencia de un conjunto de restricciones que limitan el acceso de las mujeres a los servicios mdicos y, en consecuencia, ofrecen un escenario propicio para la discriminacin y la violencia de gnero, en especial de la violencia sexual e institucional.
3 | Las barreras sanitarias y su interrelacin con la violencia sexual

El acceso a servicios sanitarios especcos contina siendo muy limitado y, en ocasiones, casi inexistente. Muchos programas sanitarios son dependientes de cuestiones coyunturales y polticas y existen muchas disparidades a nivel geogrco, lo que ocasiona problemas de cobertura asistencial, de competencias administrativas, vacos normativos y ausencia de controles. Todo esto se traduce en la existencia de barreras al ple(35) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, op. cit., prr. 87 y su cita. Dossier 181
no ejercicio del derecho a la salud. La nocin de barreras hace referencia a cualquier factor (incluso actos u omisiones) que contribuya a desconocer o menguar la autonoma de las mujeres en tanto sujetos de derecho, o bien, maltratarlas mediantes prcticas que vulneren su dignidad e integridad como seres humanos. Las mujeres afrontan barreras especiales en relacin con el derecho a la salud, que pueden ser consecuencia de factores individuales, sociales, normativos, estructurales y culturales, o bien de una combinacin de todos esos factores. Entre ellos se destacan la falta reglas estandarizadas de actuacin, la heterogeneidad normativa y diversos aspectos relacionados con el funcionamiento y la estructura del sistema de salud, tales como la relacin mdico-paciente; las ideas y preconceptos en torno a la nocin de salud; la organizacin de los servicios sanitarios; la infraestructura deciente y la escases de recursos humanos; la insensibilidad y las actitudes prejuiciosas de las/los profesionales de la salud, entre otros. Cabe resaltar que este tipo de eventos adquieren especial signicacin cuando lo que est en juego son los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En razn de la importancia que posee la salud sexual y reproductiva para las mujeres, el Estado est obligado a permitir que la mujer ejerza control y decida libremente en todos los asuntos relacionados con su sexualidad, libre de toda forma de discriminacin, coaccin y violencia.(36) Bajo este enfoque, las prcticas mdicas o el trato sanitario que puedan ser asimilados a los ejemplos que hemos dado deben ser calicados como casos de violencia de gnero(37) o de discriminacin en razn del gnero(38) en el mbito de la salud. No obstante ello, si estas acciones u omisiones son emprendidas por funcionarios estatales, la violencia en el mbito sanitario puede ser comprendida como violencia institucional.(39)
(36) Tanto el Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo y como la Plataforma de Accin de Beijing pusieron de relieve el derecho de las mujeres a estar informadas y a tener acceso a mtodos seguros, ecaces, asequibles y aceptables de planicacin de la familia de su eleccin, y el derecho de acceso a servicios de atencin sanitaria apropiados que permitan a la mujer tener un embarazo y un parto sin riesgo y ofrezca a las parejas las mayores probabilidades posibles de tener hijos sanos. (37) Ver arts. 1 y 2 de la Convencin de Belem do Par. (38) Ver art. 1 de la CEDAW. (39) Ver art. 4 de la ley 26.485. 182
La Comisin Interamericana se ha pronunciado sobre las mltiples barreras que limitan el acceso de las mujeres a los servicios de salud; sin embargo, el informe que aqu comentamos destaca, por un lado, las barreras estructurales y, por otro lado, las barreras jurdicas. Este abordaje deja afuera varias barreras, cuyo anlisis resulta prioritario desde el punto de vista de la salud pblica.
3.1 | Barreras estructurales

Dentro de las barreras estructurales la Comisin Interamericana trata algunas cuestiones referidas a los proveedores sanitarios y su contribucin a la obstaculizacin del acceso a la salud de las mujeres. En particular, la Comisin revela: Los encuentros entre mujeres y las y los profesionales de la salud se caracterizan por su verticalidad y la inestabilidad de la capacidad de decidir de las mujeres. Esto puede dar forma a una relacin profundamente desigual, no slo por el gnero, sino tambin por la raza y las condiciones sociales y econmicas.(40) El Informe muestra que en ocasin de las consultas mdicas suelen registrarse comentarios verbales prejuiciosos por parte del personal de la salud; exmenes vejatorios o innecesarios para establecer el diagnstico o el tratamiento de las pacientes; la inaccesibilidad a ciertos exmenes cuando corresponden hacerse; el pedido de consentimiento del cnyuge, pareja o familiar de la mujer para realizar alguna prctica relacionada con la planicacin familiar y la anticoncepcin; la prctica de intervenciones sobre el cuerpo de las mujeres sin requerir su consentimiento previo (salvo casos de emergencia), o la atencin implementada fuera de un marco de condencialidad y secreto profesional.(41) Las relaciones de dominacin y control han sido descriptas en innumerables ocasiones por las ciencias sociales. Por ello, basta aqu recordar que esas formas de vinculacin entre seres humanos se ven cristalizadas en distintas dicotomas signadas por patrones que muestran un poder dispar.
(40) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, op. cit., prr. 167. (41) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, ibid., prrs. 114 y 116.
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Estas formas de vinculacin reproducen la desigualdad entre los gneros, pero tambin la violencia contra los grupos ms vulnerables. Tanto el enfoque como la organizacin del trabajo en los servicios de salud pblicos y privados se cimientan sobre un andamiaje de relaciones jerarquizadas y ponderadas por el saber y la informacin, lo cual hace de la verticalidad el modo de vinculacin entre mdicos/as, enfermeros/as, auxiliares y usuarios/as. Este fenmeno se erige como una restriccin para la atencin integral de los pacientes, posibilitando la medicalizacin de los problemas sociales (incluida la violencia sexual), aislndolos del alcance de la comprensin de la poblacin y sin tomar sus aspiraciones, necesidades y deseos de las personas.(42) En este sentido, la Comisin remarca: La violencia ejercida contra las usuarias de los servicios de salud asimismo ha sido muy poco estudiada, pero algunas investigaciones han encontrado que puede obedecer a una estructura de autoridad que se ve cuestionada o en peligro, y la violencia se usa para reestablecer la jerarqua mdico-paciente y asegurar la obediencia.(43) Estas formas de relacin jerarquizada entre mdicos/as y pacientes se materializan en el saber que tiene el profesional de la salud y el padecimiento que experimenta el paciente, donde se asume que el primero puede y debe curar el dolor o la enfermedad gracias a sus conocimientos y tcnicas:(44) Los espacios institucionales son claves en la toma de decisiones y se revelan como espacios de poderes e intereses y evi-
(42) Ver RAMN, MICHEl, A., El fenmeno de la inaccesibilidad al aborto no punible, en Paola Bergallo (comp.), Justicia reproductiva, Bs. As., Editores del Puerto, 2011, p. 166 y sus citas. (43) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, op. cit., prr. 8 y sus citas. (44) Estas relaciones asimtricas en los centros de salud no quedan circunscriptas a mdicos y pacientes, sino que se visualizan en los lazos jerarquizados entre mdicos y enfermeros y entre mdicos y profesionales que se consideran auxiliares, como los y las trabajadores/as sociales, los/las psiclogos/as, los/las terapistas ocupacionales, etc. De este modo, los servicios de salud se estructuran en base a estratos identicados con saberes considerados superiores respecto de otros advertidos como secundarios, incidentales y/o accesorios. 184
dencian proyectos polticos diferentes. Esto puede ser observado en las instituciones de salud, al menos en dos situaciones: en la relacin mdico-paciente en la adversidad entre la autonoma mdica y la autonoma del paciente y en la relacin entre usuarios y servicios que instaura una superioridad de los conocimientos tcnicos en contraposicin a los legos; se abre aqu un espacio de desigualdad mayor cuanto ms grande sea la insuciencia de informacin y mecanismos esclarecedores capaces de preparar a los usuarios para el ejercicio de sus derechos en el mbito de la salud.(45) Del mismo modo, La relacin entre un/a profesional y un/a usuarios del servicio est marcada por la profesionalizacin y la tecnicacin, que impulsan cierto poder de palabra del primero sobre el segundo () A esto se aaden concepciones acerca de la salud, la medicina y el papel del mdico, que dicultan un mayor dilogo y la incorporacin del enfoque de derechos. La relacin entre mujeres y las/os profesionales de la salud acenta estos rasgos cuando se trata de la sexualidad y reproduccin(46) La desigualdad se maniesta adems cuando los/las profesionales de la salud colocan toda la responsabilidad en el paciente respecto a la enfermedad que presentan, el seguimiento del tratamiento y la evolucin en el padecimiento; cuando el paciente no mejora en los trminos esperados, se lo culpabiliza por ello, en tanto el/la mdico/a no se identica como co-responsable de ese proceso. Lo mismo se advierte en cuanto a la nula o poca informacin que se le brinda al paciente o la forma en que sta se le transmite, en un lenguaje tcnico y medicalizado en vez de un lenguaje llano y comprensible a sus posibilidades de entendimiento. Este cuadro se agrava cuando estas modalidades de atencin se vuelven mecnicas
(45) FERNNdEZ MORENO, S. Y., La violencia de gnero en las prcticas institucionales de salud: afectaciones del derecho a la salud y a las condiciones de trabajo en salud, en Revista gerencia y polticas de salud, vol. 6, n 12, Bogot, Ponticia Universidad Javeriana, 2007, p. 56. (46) Ver RAMN, MICHEl, A., op. cit., p. 166 y sus citas.
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e inconscientes a tal punto que se ensean a los/as profesionales ms nuevos o a los/as estudiantes de medicina como parte del modo en que funcionan las instituciones de salud. En este contexto, la capacidad de las mujeres de poder tomar decisiones ajustadas a sus expectativas e intereses personales en cuestiones que hacen a su salud puede verse seriamente interferida. Ello se observa en las cuestiones que tienen que ver con su salud sexual y reproductiva. Muchas veces las mujeres desean acceder a mtodos anticonceptivos de emergencia o a un aborto legal y los/as mdicos/as no los prescriben o cuestionan la decisin femenina mediante la exigencia de requisitos ilegales; otras veces, cuando las mujeres pretenden una ligadura de trompas, los/ as mdicos/as no quieren realizar la prctica bajo el argumento de la juventud de la mujer y la irreversibilidad del mtodo. En igual forma, se ha sealado que uno de los ejemplos ms elocuentes de la interferencia en la autonoma e intimidad de las mujeres es el momento del trabajo de parto y alumbramiento: El proceso de parto es tal vez el ms agresivo de todos: la espera, el seguimiento y la exigencia de celeridad por parte del personal frente a la abarrotada demanda del servicio reduce a las mujeres atendidas a un espacio comn de exhibicin de corporeidades e intimidades tan celosamente guardadas por tradicin y cultura que contrasta con este espacio donde son tan pblicamente expuestas.(47) Es claro que estas formas de acercar y posibilitar el cuidado de la salud y la prevencin de enfermedades entra en conicto con la concepcin de la persona como sujeto titular de derechos fundamentales que deben ser respetados y garantizados. Con atino los legisladores nacionales han identicado las particularidades de estas trasgresiones al sancionar la Ley de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, describiendo la violencia contra la libertad reproductiva y la violencia obsttrica.(48)
(47) FERNNdEZ MORENO, S. Y., op. cit., p. 68. (48) Ver art. 6, incisos d) y e) de la ley 26.485. 186
3.2 | Barreras culturales

En su Informe la Comisin hace referencia a la existencia de dos obstculos culturales ligados a la pervivencia de comportamientos sociales estereotipados que son de particular inters. Por un lado, la naturalizacin del fenmeno de la violencia sexual y, por otro lado, su conceptualizacin como un problema de carcter privado. Es de destacar que la Comisin insta a los Estados para que adopten polticas pblicas destinadas a romper con los esquemas culturales que normalizan la violencia sexual. La normalizacin o naturalizacin de las agresiones sexuales se nutre de la existencia de actitudes que consideran a la violencia al igual que a la desigualdad como algo inmutable. En todas las sociedades existen reglas de conductas, explcitas o implcitas, que aceptan y rechazan prcticas de las personas que las conforman. En tal sentido, las creencias sexistas y las prcticas familiares, culturales e incluso religiosas, pueden convertirse en formas de reproduccin y validacin social de los ejercicios de violencia. Las manifestaciones de la violencia sexual ocurren de manera tan frecuente que muchas veces pasan a ser observadas por las sociedades como fenmenos normales, tolerados, aceptados y, en algunos casos, promovidos como medios para ejercer control o resolver situaciones conictivas. Ello se ve agravado por las prcticas que legitiman el control masculino sobre la sexualidad y el cuerpo. stas tratan el cuerpo de las mujeres como un objeto de posesin para la satisfaccin de otros, a la par que invisibilizan a la sexualidad masculina como un epicentro de control e inequidad entre los gneros. Por lo dems, la Comisin advierte que la tolerancia social se ve acompaada por la falta de comprensin del fenmeno de la violencia sexual: La violencia sexual tiende a la violacin, lo que contribuye a su subregistro () En este sentido, la Comisin recuerda que varios organismos internacionales, entre ellos la Organizacin Mundial de la Salud, han establecido deniciones abarcadoras de la violencia sexual en las que se establecen que este tipo de violencia comprende todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseadas, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo
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la sexualidad de una persona mediante coaccin por otra persona, independientemente de la relacin de esta con la vctima, en cualquier mbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo.(49) Por otra parte, la Comisin reconoce que los casos de violencia sexual suelen ser vistos como conictos que deben ser resueltos sin la intervencin del Estado.(50) En efecto, las cuestiones ligadas a la autonoma sobre los cuerpos, la sexualidad y las capacidades reproductivas continan todava fuera del paraguas de la salud pblica en virtud de la persistencia de la dicotoma entre la esfera pblica y la esfera privada. En base a esta distincin, se ha construido la nocin de que la esfera privada resulta inviolable, se ubica fuera del mbito de actuacin de los poderes pblicos y, con ello, fuera del mbito de proteccin de la ley.(51) Sin embargo, el impacto que tiene la violencia sexual sobre la vida de las mujeres trasciende el mbito privado e involucra al Estado a travs de diversos agentes pblicos, como los prestadores de salud, la polica y los operadores de justicia. Cabe destacar que los rganos internacionales de proteccin de derechos humanos han abordado un enfoque que rompe con la distincin articial entre el mbito pblico y privado. De acuerdo a la Convencin de Belem do Par, la violencia contra la mujer es cualquier accin o conducta basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico o sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado y puede suceder en la familia, centros de trabajo, escuelas, instituciones de salud, en la calle o en cualquier otro lugar.(52) En sentido concordante, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer ha sealado que las doctrinas de la intimidad y el concepto de inviolabilidad de la familia son otras de las causas por las que la violencia contra mujer persiste en la sociedad.(53)
(49) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, op. cit., prr. 132 y sus citas. (50) Ibid., prr. 131. (51) Ver DEfENSORA GENERAl dE lA NACIN. COMISIN dE GNERO, Discriminacin de Gnero en las decisiones judiciales. Justicia Penal y Violencia de Gnero, Bs. As., Ministerio Pblico de la Defensa, 2010. (52) Ver art. 2 de la Convencin de Belm do Par. (53) ONU, Informe Preliminar presentado por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusin de sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomraswamy, del 188
La inclusin de la violencia sexual como un tema de salud pblica exige abandonar las nociones que insisten en percibir una divisin infranqueable entre lo pblico y lo privado: tanto los planteamientos que niegan la responsabilidad poltica y social por las agresiones sexuales contra las mujeres como los que los conciben como un tema reservado exclusivamente al mbito de la Justicia. El abordaje pblico de estos asuntos, adems de contribuir a erradicar la impunidad, abre el debate sobre cuestiones que histricamente fueron relegadas a un terreno personal, ntimo y privado y, por ende, no relevante en el orden de lo poltico.
4 | Excursus: La experiencia a partir del caso F., A. L. s/ medida autosatisfactiva

A partir de lo que hasta aqu hemos expuesto, es razonable concluir que las obstaculizaciones que surgen en el mbito sanitario para realizar un aborto no punible (en adelante ANP), una vez certicadas las causales que lo habilitan, conguran casos de violencia contra las mujeres en tanto impiden la atencin adecuada y oportuna de su salud, negndoles arbitrariamente un derecho que el ordenamiento jurdico les reconoce. Asimismo, los impedimentos al acceso al ANP por motivos no previstos por el Cdigo Penal (CP) podran ser identicados como situaciones de discriminacin en razn del gnero en tanto desconocen la autonoma de las mujeres para tomar decisiones sobre su salud: Independientemente de cualquier otro dato social, la reproduccin afecta a todas las mujeres; trasciende las clases sociales y lo penetra todo () Dado que la interrupcin del embarazo es una prctica social y mdica que slo pueden obtener las mujeres, la existencia de barreras que minan el acceso a los servicios sanitarios es una prctica estatal discriminatoria basada en el sexo.(54) Sin embargo, no debemos quedarnos slo en la signicacin jurdica de estas barreras al pleno ejercicio del derecho a la salud, sino tambin
22/11/1994. (54) RAMN MICHEl, A., op. cit., p. 142 y sus citas. Dossier 189
observar qu tipo de consecuencias generan estas prcticas. Frente las dicultades existentes para el acceso al ANP, las mujeres que estn en condiciones de realizrselos en centros de salud pblicos muchas veces resuelven acudir a lugares en los que las condiciones de higiene, seguridad y salubridad no son las adecuadas para la prctica. Si a esto se le suma que no est muy difundida la posibilidad de interrupcin del curso de un embarazo mediante la administracin de frmacos, la situacin de clandestinidad y peligrosidad de los abortos se agudiza. En este sentido, los ltimos datos revelan que los abortos inseguros continan siendo la principal causa de mortalidad materna: Segn un informe de la Direccin de Estadsticas e Informacin en Salud,(55) en 2011, 73 mujeres murieron por abortos clandestinos, es decir, un 24% del total de defunciones. Sin embargo, la incidencia de este factor no es igual en todas las provincias: en Jujuy, casi la mitad de las muertes fueron por abortos, mientras que en Formosa, Salta y San Juan, la interrupcin insegura del embarazo produjo entre el 33 y el 36% de las defunciones.(56) La situacin empeora cuando las mujeres que mueren a causa de abortos inseguros son adolescentes: Otro dato que llama la atencin del Anuario 2011 es la cantidad de adolescentes menores de 19 aos que fallecieron por causas obsttricas, 36 en total, es decir, un 12% a nivel nacional. Diez de esas muertes evitables fueron por abortos clandestinos [es decir que en este grupo etaria la tasa se incrementa a ms de 30%]. La franja etaria con mayor cantidad de vctimas es la que va entre los 25 y los 34, que representan un 45 por ciento.(57) De este modo, la imposibilidad de acceder a una prctica legal a causa de impedimentos nacidos en el mbito mdico no slo es un acto de violen (55) Puede consultarse en el sitio web de la Direccin de Estadstica e Informacin de la Salud del Ministerio de Salud de la Nacin: http://www.deis.gov.ar/Publicaciones/Archivos/ Serie5Nro55.pdf (56) Ver http://tiempo.infonews.com/2013/01/07 (57) Idem. 190
cia y discriminacin contra las mujeres: es un acto que casi siempre pone en peligro su salud y, a veces, las conduce a una muerte precoz y evitable. Este punto nos coloca de cara a un cuestionamiento de tipo tico con respecto al accionar de mdicos y operadores sanitarios cuando con sus actos u omisiones colocan a las mujeres en la trampa de tener que llevar a trmino un embarazo que no desean, o litigar por sus derechos, o bien por los prejuicios de gnero que imbuyen este tipo de casos arriesgarse a ejercerlos en la clandestinidad. Si bien el CP prev desde 1922 la permisin para las interrupciones de ciertos embarazos, lo cierto es que a lo largo de 90 aos de vigencia de esa autorizacin legal se han vericado innumerable cantidad de casos en los que las mujeres no han podido acceder a concretarlos(58) o han tenido serias dicultades para hacerlo.(59) En este sentido, el poder judicial ha cumplido un papel central a la hora de remover o reproducir esas dicultades. Recordemos que, en muchos casos, los/as jueces/zas intervienen frente a la demanda de realizacin de un ANP porque los/as mdicos/as de los centros de salud (en general, hospitales pblicos) se niegan a realizar la prctica o la dilatan bajo distintos argumentos o porque intervienen terceras personas u organizaciones civiles de corte conservador o religioso que solicitan la intervencin judicial para frenar un ANP. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) ha tomado nota de ciertas obstaculizaciones al ejercicio de este derecho(60) y, durante el ao 2012 produjo un importante hito judicial en la temtica al abordar la cuestin de la accesibilidad a los ANP, en particular, el aborto en caso de violacin.
(58) Ver RAMN MICHEl, A., op. cit., p. 139. (59) RAMN MICHEl, A., ibid., pp. 154/155. (60) En tanto el ordenamiento jurdico faculta a las mujeres interrumpir un embarazo en las condiciones que prev el art. 86 CP, el querer realizarse una prctica de este tipo es una decisin autnoma de ellas, y por lo tanto, una accin privada que queda amparada por el principio de reserva (art. 19 de la Constitucin Nacional), a la cual los/as profesionales deben atender, sin cuestionamientos ni otros requerimientos, salvo la certicacin de esas condiciones. Claro que esto ltimo de ningn modo signica que el/la profesional deba comprobar que ha existido violacin o la gravedad del riesgo y mucho menos tergiversar los requisitos legales para abortar. Sin embargo, tal como lo seala Ramn Michel, op. cit., p. 141: la norma del art. 86, CP no ha sido construida ni experimentada como un derecho de las mujeres, ni ha sido considerada como una obligacin por parte del Estado ni de los profesionales de la salud, lo que no hace ms que complejizar la realizabilidad del aborto no punible y su apropiacin como un derecho por parte de las mujeres.
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En primer lugar, en el caso F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, el mximo Tribunal puso de relieve los impedimentos y obstculos que las mujeres deben atravesar para ejercer un derecho que les es propio, como es la interrupcin voluntaria de un embarazo producto de un ataque sexual. En esta lnea, el Tribunal manifest: se sigue manteniendo una prctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo all donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorizacin para practicar la interrupcin del embarazo producto de una violacin lo que, como en el caso, termina adquiriendo caractersticas intolerables a la luz de garantas y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nacin.(61) La Corte Suprema tambin evalu que la judicializacin de esos pedidos constituye una prctica innecesaria e ilegal, que obliga a la vctima a exponer su vida privada y pone en riesgo su derecho a la salud y al acceso a la interrupcin del embarazo en condiciones seguras; por lo que el requerimiento de una autorizacin judicial para ejercitar un derecho legalmente reconocido no es vlido, por lo que la cuestin debe ser decidida por el profesional de la salud y la mujer encinta, y no por un magistrado a pedido del mdico. Asimismo, el Alto Tribunal enfatiz que en los casos del art. 86, inc. 2 CP la ley no exige ni la denuncia ni la prueba de la violacin, como tampoco su determinacin judicial para que una nia, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupcin de un embarazo producto de una violacin. La ausencia de reglas especcas para acceder al aborto permitido llev al Mximo Tribunal a sostener que slo es necesario que la vctima, o en su caso su representante, maniesten ante el/la profesional tratante, mediante declaracin jurada, que aquel ilcito es la causa del embarazo. En consecuencia, consider improcedente imponer otro tipo de trmite, pues signicara incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal. La Corte aprovech el caso para advertir sobre la necesidad de brindar a las vctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia
(61) Fallos 335:197, considerando 19 del voto de la mayora. 192
adecuada para resguardar su salud e integridad fsica, psquica, sexual y reproductiva. En este sentido, consider que debe asegurarse a las vctimas asistencia mdica preventiva y asistencia psicolgica inmediata y prolongada; la obtencin y conservacin de pruebas vinculadas con el delito, y el asesoramiento legal que corresponda. Finalmente, la CSJN destac el rol del Estado en la materia al interpretar que como el legislador ha despenalizado y, en esa medida, autorizado la prctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administracin de la salud pblica, el que tiene la obligacin de poner a disposicin de quienes lo solicitan las condiciones mdicas e higinicas necesarias para llevar a cabo las interrupciones de ciertos embarazos por el CP de manera rpida, accesible y segura. El pronunciamiento del Tribunal hace un claro racconto de cmo el propio sistema sanitario, y tambin el aparato judicial, vehiculizan barreras mdicas y jurdicas para que las mujeres puedan ejercer en plenitud sus derechos e insta a ambos mbitos a adecuar sus conductas a los trminos de la ley y de la interpretacin que de ella hace el Tribunal. A pesar de la claridad argumental del fallo del mximo Tribunal y del especco mensaje dado a las autoridades pblicas y a la ciudadana en general, en octubre de 2012, se registr un nuevo caso de inaccesibilidad al aborto permitido en la Ciudad de Buenos Aires. Una mujer vctima del delito de trata de personas con nes de explotacin sexual acudi al Hospital Ramos Meja para practicarse un ANP. Constatadas las circunstancias, se program la intervencin para el da 9 de octubre. En tanto, en el marco del veto a una ley reglamentaria de la prctica de los ANP y la implementacin de una resolucin ministerial respecto del mismo objeto pero con un carcter ms restrictivo, las autoridades del Gobierno de la Ciudad dieron a conocer la noticia y manifestando que iba a practicarse el primer aborto legal en la Ciudad.(62) Ante la difusin de la informacin relativa a la fecha y lugar en que se hara la prctica, la Asociacin Civil para la Promocin y Defensa de la Familia present un pedido de medida cautelar ante la justicia de la Ciudad a n de que se dictara una orden de no innovar, es decir, una medida que impidiera la concrecin del ANP. Ante el fracaso de dicha peticin tanto
(62) Vase http://www.infobae.com
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en primera instancia como en la alzada, la misma organizacin, mediante un cuestionable accionar procesal, se dirigi a la justicia nacional para que suspendiera el ANP, asunto que repercuti en la sentencia dictada por la jueza del caso, Myriam Rustn de Estrada. Esta situacin llev a que la interesada peticionara la intervencin urgente de del mximo Tribunal toda vez que existan resoluciones contradictorias dictadas por dos autoridades judiciales de distinta jurisdiccin que se arrogaban la competencia para entender en el caso. De este modo, el Alto Tribunal conoci en el asunto y dict una nueva resolucin relativa al ANP ahora en el expediente Pro Familia Asociacin Civil c/ GBCA y otros s/ impugnacin de actos administrativos. En los considerandos 7 y 8 expres: Que, adems, frente a lo decidido por esta Corte sobre la base de la interpretacin de textos constitucionales e infraconstitucionales en la sentencia dictada en la causa F. 259. XLVI F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto de la mayora), la medida que se adoptar es la demostracin ms concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes judiciales de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la exhortacin dada por el Tribunal para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles. Que en las condiciones expresadas, corresponde suspender la ejecucin de la medida cautelar dictada por la justicia nacional en lo civil y, en consecuencia, hacer saber a las autoridades de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que ante el pedido de realizar el aborto no punible de que se trata, debern proceder a la realizacin de la prctica prescindiendo de la resolucin judicial que suspendi su realizacin ....
5 | La compresin de la violencia sexual en el mbito sanitario como un problema de acceso a la justicia

La informacin recopilada por la Comisin Interamericana permite constatar la existencia de importantes deciencias en relacin con el tratamiento
194
judicial de los casos de violencia sexual en el mbito de la salud. La Comisin observa vacos normativos e irregularidades en la implementacin de las normas existentes; obstculos para la denuncia, investigacin y sancin; y ausencia de medidas de proteccin de las vctimas.
5. 1 | Deciencias en la denuncia, investigacin y sancin

A juicio de la Comisin Interamericana algunos de los obstculos ms complejos en el acceso a la justicia para las vctimas de violencia sexual son la carencia de espacios de conanza y seguridad para incentivar la denuncia, la falta de medidas de proteccin para las denunciantes, sus familiares o testigos, y la escasa informacin disponible sobre los mecanismos administrativos y/o judiciales disponibles para realizar un denuncia.(63) Segn la Comisin, estos factores contribuyen a la baja utilizacin del sistema de justicia por parte de las vctimas de violencia sexual, quienes desconfan de los mecanismos judiciales y no creen en que estos sean capaces o estn interesados en remediar los hechos de violencia sufridos. Otro aspecto que ha merecido especial atencin por parte de la Comisin es el referido a los problemas detectados en la fase de investigacin de los abusos sexuales. Cabe destacar que el derecho internacional de los derechos humanos ha enumerado las medidas que los Estados deben adoptar para cumplir con su obligacin de investigar en forma adecuada. Si bien estas medidas no constituyen principios absolutos, las exigencias de debida diligencia son altas. Como explica Christine Chinkin el deber de investigar no constituye un asunto de inters privado, sino de inters pblico: es un prerrequisito esencial para proporcionar una reparacin efectiva a las vctimas, ya sea en materia civil o penal.(64) En el sistema interamericano se ha sealado especcamente que en relacin con casos de violencia contra las mujeres el deber de investigar
(63) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, op. cit., prr. 137. (64) CHINKIN, C., Acceso a la justicia, gnero y derechos humanos, en Defensora General de la Nacin, Violencia de gnero. Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Ministerio Pblico de la Defensa, Bs. As., 2012, p. 41 y sus citas. Dossier 195
tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una muerte, maltrato o afectacin a su libertad personal en el marco de un contexto general de violencia contra las mujeres.(65) Por lo dems, dicha investigacin debe realizarse de manera inmediata, exhaustiva, seria e imparcial y no como una mera formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.(66) Sobre el punto, la Comisin reconoce un cudruple conjunto de obstculos: a. el nfasis exclusivo en la prueba fsica y la escasa credibilidad conferida al testimonio de las vctimas;
b. el manejo inadecuado de los elementos probatorios y la utilizacin de interrogatorios revictimizantes y traumticos;
c. la subsistencia de presunciones y prejuicios discriminatorios en los operadores

jurdicos; y
d. el formalismo exacerbado, es decir la prevalencia de aspectos formales o tcnicos

por sobre los aspectos sustanciales (los derechos de las mujeres).(67) El derecho internacional ha ido desarrollando en forma progresiva cada uno de los aspectos mencionados y ha establecido el contenido de cada uno de estndares de debida diligencia en materia de investigacin. Entre estos estndares aplicables a los casos de violencia sexual cabe mencionarlos siguientes: I. deber de evitar la revictimizacin;
II. deber valorar la evidencia en forma integral y con atencin al contexto en el que ocurre la violencia sexual; III. deber de realizar los exmenes mdico-legales de conformidad con los estndares internacionales; IV. prohibicin de inferir el consentimiento de una vctima en casos de coercin;
(65) CORTE IDH, Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 16/11/2009, serie C, N 205, prr. 293. (66) CORTE IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Fondo, sentencia del 29/07/1988, serie C, N 41.988, prr. 177. (67) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, op. cit., prrs. 148 y 152. 196
V. prohibicin de usar pruebas relacionadas con el comportamiento sexual de la vctima en el proceso judicial, y VII. prohibicin a los funcionarios judiciales de efectuar prcticas discriminatorias.
En ese orden, en el caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico la Corte Interamericana hizo explcitos varios de los aspectos que debe asegurar el Estado en las investigaciones por violencia sexual. En esa lnea, destac que ante un acto de violencia sexual contra una mujer resulta particularmente importante que: Las autoridades a cargo de la investigacin la lleven adelante con determinacin y ecacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres, y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar conanza a las vctimas en las instituciones estatales encargadas de su proteccin. Asimismo, la investigacin en casos de violencia sexual debe intentar evitar en lo posible la revictimizacin o re-experimentacin de la profunda experiencia traumtica. La Corte destaca la importancia de la declaracin de la vctima sobre un hecho de violencia sexual como fundamental en la investigacin, juzgamiento, y sancin de los hechos. Asimismo, durante la investigacin y el juzgamiento de los casos de violencia sexual, el Estado debe asegurar el pleno acceso y la capacidad de actuar de la vctima y proporcionarle los medios para que ella acceda y participe de las diligencias del caso.(68) Finalmente, en su informe la Comisin subraya que, con frecuencia, los casos de violencia sexual no terminan con la sancin de los victimarios. En el caso puntual de Argentina, este problema tambin ha sido descrito y analizado en investigaciones llevadas a cabo por diversos organismos de derechos humanos, los cuales han denunciado el patrn de impunidad sistemtica que se registra en torno a abusos sexuales perpetrados en el marco de consultas ginecolgicas, en diferentes ciudades del pas.(69) En tal sentido, se ha constatado que ciertos patrones socioculturales discriminatorios inuyen en
Dossier 197 (68) CIDH, ibd, prr. 153. (69) Informe Hay abusos en los consultorios ginecolgicos, del 29/10/2010, elaborada por el colectivo feminista La Revuelta (Ver en http://www.larevuelta.com.ar); tambin, MENTAl
las actuaciones de los/as funcionarios/as en todos los niveles de la rama judicial, lo que se traduce en un nmero nmo de juicios orales y sentencias condenatorias que no corresponden al nmero elevado de denuncias y a la prevalencia del problema.(70) Para la Comisin, este problema, unido al ms general de la violencia contra la mujer, perpeta el sentimiento de inseguridad de las mujeres, agravando su tradicional desconanza en el sistema de administracin de justicia. Entre las razones que la Comisin identica para explicar esta desconanza se encuentran: la victimizacin secundaria que pueden recibir al intentar denunciar los hechos sufridos; la falta de protecciones y garantas judiciales para proteger su dignidad, seguridad y privacidad durante el proceso, as como la de los testigos; el costo econmico de los procesos judiciales; y la ubicacin geogrca de las instancias judiciales receptoras de denuncias.(71) En el caso Aydin vs. Turkey la Corte Europea de Derechos Humanos determin que el derecho a un remedio efectivo incorpora no slo el derecho a recibir una compensacin econmica, sino tambin el derecho a acceder a una investigacin efectiva, capaz de identicar y castigar a los responsables.(72) De manera similar, la CIDH ha reiterado que la impunidad y la ausencia de sancin de la violencia contra las mujeres es una violacin de la obligacin del Estado de garantizar los derechos humanos contenidos en el art. 1.1 de la Convencin Americana. La obligacin estatal de erradicar la impunidad generalizada de los actos de violencia es vinculante para los Estados a tal punto que pueden ver comprometida su responsabilidad
DISABIlITY RIGHTS INTERNATIONAl y CENTRO dE ESTUdIOS LEGAlES Y SOCIAlES, Vidas arrasadas: la segregacin de las personas en los asilos psiquitricos argentinos, 2007, ver en http://www.cels.org.ar (70) En este sentido, DEfENSORA GENERAl dE lA NACIN. COMISIN dE GNERO, Discriminacin de Gnero en las decisiones judiciales. Justicia Penal y Violencia de Gnero, op. cit. (71) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, op. cit., prr. 162 y sus citas. (72) TEDH, Caso Aydin vs. Turqua, demanda N 23178/94, sentencia del 25/09/1997, prrs., 103 y ss. 198
internacional por no ordenar, practicar o valorar pruebas que puedan ser fundamentales para el desarrollo de la investigacin. Por ello, la Comisin Interamericana arm: la falta de debida diligencia para aclarar y castigar esos delitos [de violencia de gnero] y prevenir su repeticin reeja el hecho de que los mismos no se consideran como problema grave. La impunidad de esos delitos enva el mensaje de que esa violencia es tolerada, lo que favorece su perpetuacin.(73)
5.2 | Legislacin y protocolos de atencin mdica

El derecho internacional de los derechos humanos coincide en sealar que la legislacin debe denir de manera adecuada los casos de violencia sexual, los procedimientos judiciales para la investigacin y sancin de los individuos responsables, y los mecanismos administrativos de suspensin y remocin de los profesionales de la salud que incurren en prcticas que revictimizan a las mujeres o que obstaculizan su derecho a la salud. En las ltimas dcadas, muchos pases han sancionado leyes que establecen polticas pblicas en la materia, que abarcan diversos rdenes y mbitos estatales. En el Informe sobre la Violencia y la Salud, la Organizacin Mundial destac: Algunos pases cuentan con normas y procedimientos jurdicos de gran alcance, con una denicin amplia de la violacin que incluye la violacin en el matrimonio. La legislacin establece sanciones graves para quienes sean declarados culpables y un fuerte apoyo a las vctimas. El compromiso con la prevencin o el control de la violencia sexual tambin se reeja en el nfasis que se da al tema en el adiestramiento de la polica y en la asignacin de los recursos policiales, en la prioridad otorgada a las investigaciones de los casos de agresin sexual y en los recursos proporcionados para apoyar a las vctimas y prestar ser(73) CIDH, Informe sobre los derechos de las mujeres en Ciudad Jurez, Mxico. El derecho a no ser objeto de violencia y discriminacin, OEA/ser: L/VII, 117, Doc. 44, 7/03/2007. Dossier 199
vicios mdicos y jurdicos. En el otro extremo de la escala, estn los pases que abordan el tema con excesiva condescendencia, y en los que no se permite la condena de un presunto agresor exclusivamente sobre la base de las pruebas aportadas por la mujer, se excluyen de manera especca de la denicin jurdica ciertas formas o mbitos de la violencia sexual, y las vctimas de la violacin son muy reacias a llevar la cuestin ante un tribunal por temor al castigo que supone presentar una demanda por violacin no probada.(74) A pesar de estos progresos, todava se observan lagunas y deciencias normativas que colocan a las mujeres en situacin de desventaja. Todo ello se agrava en los casos de violencia sexual debido a que estos presentan dicultades particulares. Ya en su Informe del ao 2007, sobre Acceso a la Justicia para las Mujeres Vctimas de Violencia en las Amricas, la Comisin denunci: la persistencia de disposiciones inadecuadas y en algunos casos de contenido discriminatorio, especcamente en algunas leyes y cdigos civiles y penales, en los siguientes aspectos: deniciones de la violacin que exigen el uso de la fuerza y la violencia en lugar de la falta de consentimiento; el tratamiento de la violencia sexual contra las mujeres como un delito contra el honor y no como una violacin del derecho de las mujeres a la integridad; normas procesales que establecen la terminacin de los procedimientos penales cuando la vctima retira su denuncia; y sanciones insucientes para los casos de violencia contra las mujeres.(75) En sintona con estas consideraciones, la Comisin puntualiza que el tratamiento de los casos de violencia sexual registrados en el mbito de la salud exige normas y procedimientos diseados con una incontestable perspectiva de gnero y pensando en las necesidades particulares y
(74) OMS, Estudio multipas sobre la salud de la mujer y violencia domstica contra la mujer, 2002. Ver en http://www.who.int/gender/violence (75) CIDH, Informe sobre acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 68, 20/01/2007, prr. 221. 200
vulnerabilidad de las potenciales vctimas.(76) Ello signica que para abordar en forma adecuada la salud de las vctimas es necesario tener en cuenta sus trayectorias de vida y aquellas desigualdades estructurales que, por ser injustas y evitables, deben ser objeto de actuacin de los poderes pblicos.
5.3 | Deber de proteccin: la asistencia mdica integral

Las vctimas de violencia sexual y sus familias requieren acompaamiento, adems de un trato respetuoso, digno, oportuno y ecaz, con el n de lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados y atender sus necesidades de salud fsica y mental, seguridad, proteccin y justicia. Los abusos sexuales son problemas de salud graves y por ende deben ser atendidos de manera inmediata y gratuita. Por otra parte, los servicios de salud deben tomar las medidas pertinentes a n de asegurar la formacin y capacitacin de las personas responsables de la atencin y orientacin de los servicios sanitarios, para garantizar la calidad de la atencin a las vctimas y a sus familias. La atencin integral debe ser un compromiso de los profesionales y establecimientos de la salud, sean estos pblicos o privados. En este entendimiento, considerando el Protocolo de Estambul, la Comisin Interamericana expresa que para que la asistencia mdica pueda ser considerada integral, los Estados debern proveer: i) Formacin psicolgica especial y un apoyo psicolgico adecuado por parte de los especialistas. ii) Evitarse todo tipo de tratamiento que pueda aumentar el dao psicolgico sufrido por el superviviente de la violencia sexual. iii) Informacin clara y comprensible de la importancia que reviste el examen y sus posibles resultados para la investigacin y, el eventual proceso y sancin del responsable del delito.
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(76) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la salud, op. cit., prr. 168, in ne.
iv) Autorizacin de la vctima antes de que se proceda a la exploracin de las partes ms ntimas. En estos casos los mdicos deben obtener el consentimiento informado y voluntario para extraer las muestras para el estudio forense; v) Ofrecimiento de la posibilidad de que un mdico del mismo sexo trate a la mujer, en caso de que el especialista sea de sexo masculino, as como de un intrprete en caso de que no hable el mismo idioma, y vi) Apoyo, consejo y tranquilidad, dado que en estos casos, adems, se pueden tratar problemas como las enfermedades de transmisin sexual, el VIH, el embarazo, si la vctima es una mujer, y cualquier dao fsico permanente.(77) Como se observa, la Comisin parte de la consideracin de que la violencia sexual es una forma de tortura y, en consecuencia, su adecuado abordaje mdico depende de que se cumpla una serie requisitos para la evaluacin de aquellas personas que aleguen haber sufrido hechos de violencia sexual, para tratar casos de presunta violacin y para comunicar los hallazgos realizados a los rganos judiciales y otros rganos investigadores. Este reconocimiento muestra el grado de avance que ha tenido en los ltimos aos la conceptualizacin de los abusos sexuales como una forma de tortura, pudiendo llegar hoy en da a ser as calicados, sin necesidad de que intervenga un agente del Estado o que se realicen con su consentimiento o aquiescencia.(78) La asistencia psicosocial a las vctimas adquiere un papel determinante en el acceso a la justicia. La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, sostuvo: Los Estados deben garantizar que se proporciona a las vctimas de la violencia servicios de atencin de salud fsica y psicolgica y de asistencia jurdica de calidad.(79) En igual
(77) OfICINA dEl AlTO COMISIONAdO dE lAS NACIONES UNIdAS pARA lOS DERECHOS HUMANOS, Protocolo de Estambul. Manual para la investigacin y documentacin ecaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Nueva York, 2004, prrs. 217, 219 y 220. (78) CORTE IDH, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 31/08/2010, serie C, N 216, prr. 110. (79) COMISIN dE DERECHOS HUMANOS, Integracin de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de gnero: violencia contra la mujer. La norma de la debida diligencia como ins202
sentido, la CIDH, en el caso Fernndez Ortega, reconoci expresamente la necesidad de que se brinde atencin mdica, sanitaria y psicolgica a la vctima, tanto de emergencia como de forma continuada si as se requiere, mediante un protocolo de atencin cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violacin.(80) Por otra parte, es importante que los distintos actores del sistema de administracin de justicia tomen conciencia de que en los casos de violencia sexual todo el grupo familiar requiere ayuda. Es particularmente crtico el momento en el que la violencia sexual se hace evidente para la familia y cuando se da inicio a la intervencin estatal a travs de las instituciones competentes. En esos momentos, la familia requiere el soporte de un equipo especializado. Cuando el victimario pertenece al grupo familiar o es cercano al mismo, esta situacin generalmente es conocida por ms de un miembro de la familia y es sintomtica de una disfuncin familiar severa, probablemente de larga data, por tanto, requiere ajustes y abordajes urgentes.
6 | A modo de reexin nal

Observar que los maltratos en el mbito de la salud no son circunstanciales ni hechos aislados, sino parte de una lgica de funcionamiento del sistema de salud en el que se coloca al saber y a los detentadores de ese saber como eje, en vez de serlo el paciente que acude en busca de ayuda, es el primer desafo a afrontar. Categorizar un gran porcentaje de esos casos como situaciones de violencia contra las mujeres por el slo hecho de su condicin de gnero, histricamente avasallado y denigrado a travs del maltrato y la discriminacin, implica el reto de visibilizar esos hechos como una agravio a la condicin humana de las mujeres en tanto sujetos de derecho. Destacar y seguir remarcando el importante y especial rol estatal en el cuidado, la organizacin y planicacin de la salud en tanto bien pblico ser
trumento para la eliminacin de la violencia contra la mujer. Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Yakin Ertrk, E/CN.4/2006/61, 20/01/2006, prr. 83. (80) CORTE IDH, Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 30/08/2010, serie C, N 215, prr. 194.
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la forma en que todos y todas nos involucremos en la defensa de nuestros propios derechos y de los de nuestros compaeros de sala de espera. Implementar desde el Estado mecanismos ecaces para denunciar, investigar y sancionar es un aspecto fundamental para cambiar el panorama de impunidad que rige, desalentar la reproduccin de cnones de comportamiento agresivo y alentar la denuncia por parte de las vctimas. Sensibilizar a los profesionales desde su formacin acadmica y laboral es, sin dudas, la forma ms sustentable de generar un cambio profundo en el que se considere y trate a los y las pacientes como personas.
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Resea del informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas

por MARY BELOFF,(1) DIEGO FREEDMAN(2) y MARTINIANO TERRAGNI(3)
1 | Introduccin
La Relatora sobre los Derechos de la Niez, creada en el ao 1998 por decisin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, present en el ao 2011 un informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, elaborado en forma conjunta con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH).(4) El informe tiene por objeto abordar los avances y desafos de los Estados americanos en la situacin de los nios, nias y adolescentes acusados de infringir las leyes penales.(5) Para ello se dedica a analizar los
(1) Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la UBA. Fiscal General de Poltica Criminal, Derechos Humanos y Servicios a la Comunidad. (2) Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Consultor de UNICEF Argentina. (3) Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Dossier 205 (4) OEA/SER.L/V/II, Doc. 78. 13/07/2011. Ver texto en www.cidh.org). (5) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, OEA/SER.L/V/II, Doc. 78. 13/07/2011, del prr. 2.
MARY BELOFF - DIEGO FREEDMAN - MARTINIANO TERRAGNI
estndares internacionales de derechos humanos y su vigencia en la legislacin y en las prcticas judiciales de los pases americanos. En las siguientes lneas, se realizar una resea informativa del modo en que el citado informe interpreta ciertos estndares internacionales de derechos humanos en el mbito americano que diferencian a la situacin jurdica de las personas menores de edad respecto de las personas adultas en materia penal.(6)
2 | Los objetivos de la justicia penal juvenil

El informe coincide con el Comit de los Derechos del Nio(7) en considerar que la justicia penal juvenil debe tener como objetivo principal la restauracin del dao y la rehabilitacin y reinsercin social de la nia, nio o adolescente, a travs de la remisin de casos u otras formas de justicia restitutiva.(8) Con ello se tiende a subordinar los nes retributivo y preventivo-generales que, de manera tradicional, se han asignado al sistema penal, al privilegiar el n preventivo especial positivo de la justicia juvenil. Para fundar tal postura, el Informe se nutre de la aplicacin del
(6) Por exceder largamente el objeto de este trabajo, se ha dejado de lado de manera deliberada el planteo del debate sobre los alcances jurdicos de este tipo de informes generales de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (7) COMIT DE LOS DEREcHOS DEL NIO, Observacin General N 10, "Los derechos del nio en la justicia de menores", CRC/C/GC/10, 25/04/2007, prrs. 3, 10 y 24 a 27. (8) [U]n sistema de justicia juvenil cuya poltica criminal est orientada meramente por criterios retributivos y deje en un segundo plano aspectos fundamentales como la prevencin y el fomento de oportunidades para una efectiva reinsercin social, sera incompatible con los estndares internacionales en la materia (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 31). Adems y [a] la luz de lo anterior, la Comisin subraya que la consecucin de los objetivos de la justicia juvenil requiere que los Estados tomen en consideracin el inters superior del nio antes de regular el sistema de justicia juvenil o al aplicar una pena o sancin y, en caso de judicializar o aplicar las sanciones, los Estados deben orientar todos sus esfuerzos a garantizar la rehabilitacin de los nios que sean intervenidos por la justicia juvenil, a n de promover su sentido de valor y dignidad, permitirles una efectiva reinsercin en la sociedad y facilitar que puedan cumplir un papel constructivo en ella. La Comisin considera que el elemento retributivo del derecho penal ordinario es inapropiado dentro del sistema de justicia juvenil si lo pretendido es satisfacer plenamente los objetivos de reintegracin y rehabilitacin de nios, nias y adolescentes infractores de las leyes penales, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., de los prr. 35 y 59). 206
RESEA DEL INFORME "JUSTICIA JUVENIL Y DERECHOS HUMANOS EN...
concepto jurdico del inters superior del nio(9) que dene como un criterio interpretativo rector que concilia [d]os realidades al regular el sistema de justicia juvenil: por un lado, el reconocimiento de su capacidad racional y de su autonoma, dejando de ser un mero objeto de tutela, y, por otro, el reconocimiento de su vulnerabilidad dada la imposibilidad material de satisfacer plenamente sus necesidades bsicas, con mayor razn cuando stos pertenecen a sectores sociales desaventajados o a grupos discriminados como el de las mujeres.(10) En relacin con la sancin penal juvenil, se seala como estndar el empleo de sanciones alternativas a la privacin de la libertad y, en el caso excepcional de que proceda la pena de prisin,(11) se estipula que debe tener sta una menor duracin que la aplicable a una persona adulta por el mismo hecho.(12)
(9) [E]n concordancia con el Comit de los Derechos del Nio, la Comisin consider que la proteccin del inters superior del nio signica, entre otras cuestiones, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, la represin y el castigo, sean sustituidos por una justicia especial, enfocada a la restauracin del dao y a la rehabilitacin y reinsercin social de la nia, nio o adolescente, a travs de la remisin de casos u otras formas de justicia restitutiva como se desarrollan en el correspondiente apartado de este informe, recurriendo lo menos posible a procedimientos judiciales as como a medidas cautelares o sanciones privativas de la libertad., (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 25). (10) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 24. (11) Cabe tambin apostillar que el Informe no detalla si esta sancin menor signica: a) una escala penal reducida en todos los casos (la lectura que a nuestro juicio compatibiliza los estndares constitucionales e internacionales de derechos humanos y la ley nacional 22.278); b) la consideracin de la juventud como un atenuante de la pena manteniendo la misma escala penal; o c) el establecimiento de un mximo de las penas privativas de la libertad para los adolescentes en un rgimen penal especial que siempre va a ser inferior a los previstos en la legislacin penal aplicable a las personas adultas. (12)[E]stos estndares parten de la premisa de que en el caso de las personas menores de edad, el ejercicio del poder punitivo de los Estados no slo debe observar de manera estricta las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, sino adems tomar en especial consideracin la situacin distinta en la que aqullos se encuentran y sus necesidades especiales de proteccin. Esto aplica tanto para la determinacin de la responsabilidad por infracciones a leyes penales como para la aplicacin de las consecuencias de dicha responsabilidad. Al respecto, la Comisin ha resaltado la diferencia que debe existir en la respuesta punitiva del Estado frente a conductas cometidas antes de los 18 aos, precisamente en atencin a que por la situacin particular en la que se encuentran los nios al cometer dichas conductas, el juicio de reproche y, por lo tanto, la sancin impuesta, la que debe ser menor respecto de los adultos, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 34). Vale recordar que un razonamiento similar ya haba sido realizado por la CSJN en el caso Maldonado, Fallos 328:4343, y fue mantenido en posteriores precedentes.
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3 | La edad mnima de responsabilidad penal juvenil

Un tema de profundo y permanente debate en la regin es la edad mnima de responsabilidad penal juvenil, es decir, a partir de qu edad los jvenes quedan sujetos a la justicia penal juvenil. El Informe expresa preocupacin por los Estados que jaron los 12 aos como edad mnima de responsabilidad penal juvenil.(13) Adems, considera cuestionable que se haya reducido esa edad o al menos la existencia de proyectos para disminuirla, ya que esta reduccin afectara el principio de prohibicin de regresividad;(14) por el contrario, el Informe promueve que los Estados eleven la edad mnima acercndola a los 18 aos(15) y no adopten medidas regresivas.(16) En el Informe se considera que los nios y las nias que infringen la ley penal y que se encuentran por debajo de la edad mnima de responsabi(13) [L]a Comisin maniesta su preocupacin por el hecho que los 12 aos de edad siga siendo considerada la edad mnima absoluta internacionalmente aceptada para responsabilizar a nios, nias y adolescentes ante la justicia juvenil, dado que diversos Estados en el mundo y en la regin han regulado una edad mucho mayor, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 49). (14) [La Comisin] est preocupada por el hecho de que en algunos Estados Miembros la edad mnima de responsabilidad ante el sistema de justicia juvenil sea muy baja y porque otros Estados Miembros estn impulsando iniciativas para disminuir dicha edad. La Comisin considera que estas medidas e iniciativas son contrarias a los estndares internacionales sobre la materia y al principio de regresividad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 50). (15) E]n tanto, la Comisin insta a los Estados a elevar progresivamente la edad mnima bajo la cual los nios pueden ser responsables conforme al sistema de justicia juvenil hacia una edad ms cercana a los 18 aos de edad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 59). (16) [S]e ha informado a la CIDH sobre proyectos que buscan suspender garantas mnimas en los procesos de justicia juvenil, proyectos que tienen por objeto la disminucin de la edad mnima para ser sujetos de sanciones penales ordinarias, proyectos con miras a disminuir la edad mnima para ser sometidos al sistema de justicia juvenil, proyectos que prevn el aumento de las penas, proyectos que buscan criminalizar la mera pertenencia a pandillas, entre otras medidas regresivas () La adopcin de medidas regresivas a travs de las cuales se limite el goce de los derechos de los nios, constituye una violacin a los estndares establecidos por el sistema interamericano de derechos humanos e insta a los Estados a abstenerse de aprobar legislacin contraria a los estndares sobre la materia, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 141 y 144). 208
lidad penal juvenil, deben quedar por fuera de la justicia juvenil y recibir exclusivamente un tratamiento socio-educativo.(17) En particular, se precisa que pueden adoptarse medidas especiales excepcionales, reguladas, idneas, necesarias y proporcionales, que no constituyan en ningn caso una privacin de la libertad.(18)
4 | La especialidad de la justicia penal juvenil

En el Informe se ha reconocido con amplio alcance el principio de especialidad de la justicia penal juvenil, el que comprende la capacitacin de todos los operadores del sistema (vgr. jueces, scales y defensores, el personal no jurdico que asesora a los tribunales o que ejecuta las medidas ordenadas, el personal de las instituciones en las que se mantiene a los nios privados de su libertad y las fuerzas policiales).(19)
(17) [S]i un nio o nia por debajo de la edad mnima de responsabilidad para infringir las leyes penales desarrolla una conducta prevista en la legislacin penal, la respuesta a la misma, aunque esta temtica no es objeto del presente informe por considerarse fuera del mbito del sistema de justicia juvenil, no debiera ser punible o criminalizadora, sino que, en todo caso, su tratamiento debiera ser socioeducativo, tomando en cuenta el inters superior del nio y el corpus juris en materia de derechos de los nios y atendiendo a las garantas de debido proceso, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 51). (18) [L]a Comisin reconoce que en ocasiones puede ser necesario adoptar medidas especiales con el n de proteger el inters superior de los nios, pero ello no admite que se responsabilice o se prive de la libertad a nios antes de la edad mnima prevista para infringir las leyes penales alegando su proteccin. En el mismo sentido se ha pronunciado el Comit de los Derechos del Nio. Estas medidas especiales, an persiguiendo el inters superior del nio, debern ser excepcionales, estar explcitamente reguladas, y ser, idneas, necesarias y proporcionales para que no se consideren arbitrarias o discriminatorias () La Comisin estima que los Estados deben respetar y garantizar que los nios, nias y adolescentes que no hayan cumplido la edad mnima para infringir las leyes penales no sean procesados por su conducta y mucho menos privados de su libertad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 55 y 56). (19) [L]a especializacin requiere leyes, procedimientos e instituciones especcos para nios, adems de capacitacin especca para todas las personas que trabajan en el sistema de justicia juvenil. Estos requisitos de especializacin se aplican a todo el sistema y a las personas que en l laboran, incluyendo al personal no jurdico que asesora a los tribunales o que ejecuta las medidas ordenadas por los tribunales, y al personal de las instituciones en las que se mantiene a los nios privados de su libertad. Los requisitos de especializacin tambin se aplican a las fuerzas policiales cuando entran en contacto con los nios y las nias ()
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Se prioriza tambin la capacitacin a la especialidad cuando se analiza el cumplimiento de este estndar en las pequeas ciudades, al reconocer que no siempre es posible que haya jueces especializados en todo el territorio, pero maniesta que resulta necesario que el juez est capacitado en los derechos y garantas de la infancia, pese a no ser un juez con competencia especca en la materia.(20)
5 | El derecho de defensa material y legal

En materia del ejercicio del derecho de defensa, se reconoce que el joven tiene derecho a no declarar o guardar silencio y que su testimonio no puede ser utilizado como prueba en su contra como una confesin.(21) Exige que se explique a los nios y a las nias las consecuencias del sistema penal juvenil en un lenguaje adecuado a su edad y su cultura, con la posi90. La Comisin toma nota de algunas iniciativas positivas en el mbito de la capacitacin a jueces, scales y abogados defensores que trabajan con nios en conicto con la ley. No obstante, la CIDH observa que existe una enorme disparidad en la regin, as como al interior de los Estados, en lo que se reere a la capacitacin de los operadores del sistema de justicia juvenil. Segn la informacin recibida, incluso en aquellos Estados donde existen tribunales especializados en la materia, los jueces no han recibido ningn tipo de capacitacin sobre leyes, derechos o desarrollo de los nios, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 85 y 90). (20) [L]a Comisin mira con preocupacin que, fuera de las ciudades principales es frecuente que no existan jueces especcamente designados o capacitados para atender los casos de nios que son acusados de infringir leyes penales, de forma tal que el grado de especializacin que exhibe el sistema jurdico es incluso menor. En muchos Estados, en los distritos fuera de la capital o de las ciudades principales, los nios infractores son procesados por jueces ordinarios () Si bien la Comisin reconoce que no siempre es posible que existan en todo el territorio jueces dedicados a conocer exclusivamente casos de nios acusados de infringir leyes penales, considera que, como mnimo, los jueces que conozcan estos casos deben estar debidamente capacitados para poder decidir casos sobre justicia juvenil, en aplicacin de todos los derechos y garantas especcos establecidos para los nios, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 91). (21) [R]especto de los nios sometidos a la justicia juvenil, es preciso garantizar que cualquier declaracin se sujete a las medidas de proteccin procesal que corresponden a los nios, tales como la posibilidad de no declarar o de guardar silencio mientras es asignada la persona que se encargar de su debida defensa. Debe eliminarse toda posibilidad de que los nios rindan declaraciones que pudieran corresponder a la categora probatoria de una confesin () Especialmente debe respetarse el derecho de los nios a permanecer callados y a no dar testimonio en su contra, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 187 y 188). 210
bilidad de contar con un intrprete o con personal entrenado para trabajar con nios y nias con capacidades especiales: sta es una particularidad de la justicia penal juvenil que debe disear prcticas para que el proceso penal sea comprensible para el adolescente.(22) Se prohbe que el joven declare ante funcionarios policiales; incluso se extiende esta limitacin a que la actividad probatoria se efecte en ese mbito.(23) Se reconoci como estndar especco del proceso penal juvenil la participacin de los padres o responsables del nio, lo que no debe traducirse en la simple noticacin, sino en el desempeo de un rol activo en defensa del joven.(24) Al mismo tiempo, esta participacin no debe implicar que los padres terminen criminalizados o que el joven se vea perjudicado cuando stos no participan activamente.(25) Segn el Informe, los Estados deben asegurar la disponibilidad del servicio de defensa pblica especializada en todo su territorio(26) junto con una asignacin equitativa de recursos nancieros y humanos entre la Fiscala y la Defensa Pblica para garantizar una efectiva igualdad de armas.(27)
(22) [I]mplica no slo la necesidad de explicar a los nios las consecuencias de ingresar al sistema de justicia juvenil en un lenguaje adecuado para su edad, sino que implica adicionalmente la obligacin de proveer personal capacitado en el idioma de los nios, particularmente de nios indgenas o provenientes de otras culturas, teniendo as derecho a la asistencia gratuita de un intrprete, as como tambin de personal entrenado para trabajar con nios con capacidades especiales, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 191). (23) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 188. (24) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 193. (25) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 197. (26) [C]abe agregar que el principio de especialidad tambin debe ser observado en relacin con el derecho a la defensa de los nios, lo que implica que los abogados o asistentes sociales que se designen para su defensa deben estar tanto capacitados en derechos de los nios y especializados en materia de justicia juvenil, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 174). (27) [C]on respecto al principio de contradiccin, expertos en la materia manifestaron a la CIDH que existen grandes desafos en la regin al momento de garantizar la igualdad de armas en el proceso y la posibilidad de controvertir las pruebas. La Comisin ha recibido informacin que denota que en varios Estados no existe una asignacin de recursos nancieros y humanos equitativa entre la Fiscala y la Defensa Pblica, lo que vulnera la igualdad de las partes en el proceso y el principio de igualdad de armas, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 156).
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Tambin estipula que exista cierta posibilidad de control de la calidad de la defensa pblica mediante mecanismos de supervisin, as como la posibilidad de presentar quejas.(28)
6 | El plazo razonable de duracin del proceso penal juvenil

El Informe destac que las decisiones judiciales deben ser adoptadas en forma rpida en todos los casos, no slo cuando el nio se encuentre privado de la libertad.(29) Por ello, se recomienda el establecimiento de plazos mximos legales en primera instancia y en la etapa recursiva.(30) En consecuencia se adopta la teora del plazo legal, al exigir una predeterminacin normativa del mximo de duracin del proceso penal juvenil y que no dependa slo de un anlisis casustico; sin perjuicio de lo cual puede controlarse si el plazo mximo legal es adecuado para el caso concreto cuando se est frente a un delito agrante o de poca complejidad en la investigacin.
7 | La prohibicin de persecucin penal mltiple

En el Informe se remarca la importancia de la existencia de registros administrativos de las medidas alternativas al proceso penal y de registros de antecedentes judiciales para las sanciones penales de carcter conden-
(28) [L]a Comisin enfatiza que los Estados deben asegurar el derecho a la defensa de los nios sometidos a procesos ante la justicia juvenil, lo que implica, entre otras cosas, prever su participacin en los procedimientos, asegurar la disponibilidad del servicio de defensa pblica especializada en todo su territorio, y establecer estndares de calidad del servicio. A los efectos de asegurar la calidad de la defensa es preciso que se adopten modelos de supervisin de las prcticas profesionales y se permita a los nios y sus padres o representantes presentar quejas acerca de la asistencia legal recibida, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 175). (29) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 204. (30) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 207. 212
cial con el n de evitar la mltiple persecucin por el mismo hecho:(31) se trata de limitar al mximo la posibilidad de agravar las consecuencias penales por la valoracin de la reincidencia del joven.(32) Para esto se postula que no deben ser considerados reincidentes los jvenes que obtuvieron salidas alternativas al proceso penal por delitos anteriores (por ejemplo, una suspensin del juicio a prueba o una mediacin). Tampoco pueden ser considerados reincidentes los jvenes que son imputados cuando no son punibles por su temprana edad (en nuestro pas, por debajo de los 16 aos de edad).(33) Asimismo, y para evitar toda estigmatizacin, los datos personales en los registro de antecedentes judiciales o en los registros administrativos de medidas alternativas deben ser suprimidos cuando el joven alcance la mayora de edad, para impedir que sean tenidos en cuenta por la justicia penal ordinaria.(34)
(31) [D]entro de la justicia juvenil, el principio de non bis in idem cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que este sistema contempla medidas alternativas a la judicializacin o a la privacin de la libertad, las cuales una vez aplicadas, implicaran, como lo ha sostenido el Comit de los Derechos del Nio, el cierre denitivo del caso sin equipararse la decisin a una condena () la Comisin considera necesario que los Estados cuenten con registros administrativos, en el primer caso, o de antecedentes ante la justicia juvenil, en el segundo caso, con la informacin condencial de nias, nios y adolescentes sujetos a dichas medidas, con la nalidad de evitar que las autoridades del sistema judicial juvenil procesen, e incluso, condenen a los nios, nias y adolescentes nuevamente por los mismos hechos en contravencin del principio non bis in idem, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 215). (32) [L]a Comisin considera que la institucin de la reincidencia para efectos del aumento de la pena es excepcional dentro del sistema de justicia juvenil..., (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 217). (33) [E]sto implica que si el juez adopta alguna de las medidas alternativas a la judicializacin en un caso especco, dichos nios, nias y adolescentes no podrn considerarse reincidentes en caso de cometer una nueva infraccin a las leyes penales. Tampoco podr considerarse para efectos de reincidencia dentro del sistema de justicia juvenil conductas de nios menores de la edad mnima de responsabilidad o de imputabilidad ante dicho sistema, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 217). (34) [L]a Comisin considera que las infracciones penales cometidas dentro del sistema de justicia juvenil no podrn ser tomadas en consideracin para efectos de reincidencia dentro de la justicia penal ordinaria (). La Comisin considera que, a efecto de prevenir la estigmatizacin de las nias, nios y adolescentes, los datos personales en registros de antecedentes ante la justicia juvenil deben ser automticamente suprimidos una vez que la nia, el nio o el adolescente alcance la mayora de edad, salvo aquella informacin que, dentro de un plazo determinado y a peticin de algn interesado, los tribunales competentes consideren
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8 | El acceso a salidas alternativas al proceso penal juvenil

El Informe considera que la aplicacin de las salidas alternativas al proceso penal juvenil debe efectuarse respetando el debido proceso. Ello signica, asegurar el derecho del nio a ser odo en forma libre y sin presiones, el asesoramiento de un abogado defensor y la posibilidad de recurrir el acuerdo judicialmente.(35) El uso de estas salidas alternativas, en ningn caso, debe constituirse en un antecedente negativo en futuros procesos penales.(36) La vigencia de estas salidas requiere de una adecuada asignacin de recursos para programas comunitarios a n de asegurar su disponibilidad en todo el territorio.(37) En relacin especca con la mediacin penal juvenil, se sostiene que debe ser aplicada cuando existan pruebas sucientes para inculpar al nio acusado y haya consentimiento libre e informado de la vctima y del nio,
excepcionalmente relevante a efectos de salvaguardar los derechos del propio nio (ahora adulto) o de terceros, conforme a un n legtimo, de forma objetiva y razonable., (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 218 y 219). (35) [L]a CIDH subraya que en todas las alternativas a la justicia juvenil deben cumplirse de manera irrestricta las garantas del debido proceso, y, para reducir la discrecionalidad de las autoridades, es preciso contar con la opinin del nio, en el caso de la desestimacin del caso, o del consentimiento libre y sin presiones del nio acusado, en el caso de los medios alternativos de solucin de controversias o de las medidas de remisin, quien deber ser debidamente asesorado por su abogado defensor (). Adicionalmente, la Comisin enfatiza la importancia de que exista una revisin o recurso judicial respecto de la adopcin de estas medidas alternativas (). Al mismo tiempo, la Comisin subraya la importancia de salvaguardar todos los derechos de los nios en la aplicacin de estos medios alternativos, as como tambin la necesidad de limitar su aplicacin a los casos necesarios para garantizar el inters superior del nio. Especcamente, los mecanismos de justicia restaurativa deben de respetar las garantas judiciales y no constituir un medio sustitutivo de la justicia ordinaria, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 227 y 239). (36) [L]a CIDH tambin seala que la aplicacin de estas medidas con respecto a un nio no puede ser considerada como un antecedente en futuros procesos ante la justicia juvenil a los que se vea enfrentado a causa de una presunta infraccin de leyes penales. En estos casos, los registros slo tendrn efectos informativos y su acceso estar limitado a las autoridades competentes del sistema de justicia juvenil, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 227). (37) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 228. 214
tras un asesoramiento letrado. Asimismo, el acuerdo debe ser supervisado por la autoridad judicial.(38) La salida alternativa debe ser concedida en forma rpida e inmediata y se debe atender a las recomendaciones de expertos o asistentes sociales, asegurando un enfoque multidisciplinario. Es necesario adems incluir la participacin de los padres y la asistencia escolar.(39) Con relacin al uso del principio de oportunidad procesal, se procura que se aplique tambin a casos de jvenes con antecedentes y a una amplia gama de delitos, no limitndose a delitos de bagatela. Sin embargo, remarca que debe tenerse en cuenta el derecho de las vctimas, lo cual signica otorgarles participacin al momento de resolver la desestimacin de la accin penal.(40)
9 | La detencin por fuerzas policiales

El Informe seala que al detener a un nio, la polica est obligada: a. concurrir inmediatamente ante el juez, b. noticar en el perodo de tiempo ms breve posible a sus padres o responsables, y
c. asegurar el contacto con su familia y la entrevista con su abogado defensor.(41)

(38) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 246. (39) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, ibid. (40) [L]a CIDH valora que los Estados de la regin estn recogiendo en su legislacin mecanismos procesales que permitan a las autoridades no proseguir con los procesos seguidos a nios acusados de infringir leyes penales, lo que coadyuva a disminuir el impacto negativo de la justicia penal en los nios. Sin embargo, la Comisin considera que hace falta implementar mecanismos adicionales para garantizar que la desestimacin del caso no se aplique de forma selectiva, lo que puede dar lugar a casos de discriminacin en la aplicacin de este mecanismo. Asimismo, la CIDH exhorta a los Estados a superar los obstculos para la aplicacin de esta alternativa a la judicializacin para los procesos de justicia juvenil, asegurando que pueda ser aplicada para todos los nios, incluso aqullos con antecedentes ante la justicia juvenil, as como tambin para una amplia gama de delitos e infracciones, aumentando al mximo posible las posibilidades de desestimacin de los casos, siempre y cuando se garantice el debido proceso a travs de los rganos judiciales, teniendo en cuenta los derechos de las vctimas de las infracciones... (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 232). (41) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 252.
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Se menciona el estndar jado por el Comit de los Derechos del Nio en la Observacin General N 10 respecto de que el joven debe ser puesto a disposicin del juez en el plazo de 24 horas,(42) pero se seala que [l]os Estados deberan establecer un lmite an menor para el control judicial de las detenciones de los nios cuando prevn ese plazo para las personas adultas.(43) A n de asegurar la investigacin y sancin por los abusos y la violencia policial, se considera que deben existir mecanismos para permitirles a los nios la presentacin de quejas y denuncias en un entorno seguro y en forma annima.(44) Asimismo, los Estados tienen la obligacin de revisar y atender mdicamente a los nios detenidos en dependencias policiales, con personal mdico independiente y calicado.(45)
10 | Las medidas cautelares no privativas de la libertad

El Informe promueve que los Estados aseguren el cumplimiento del principio de excepcionalidad en el uso de la privacin de la libertad durante el proceso penal juvenil y fortalezcan el uso de las medidas cautelares alternativas a n de neutralizar los peligros procesales.(46) Reconoce que si bien las medidas cautelares alternativas estn previstas en las leyes de los Estados americanos no siempre se aplican al recurrir a la prisin preventiva.(47) Tal situacin pone en evidencia la insuciencia de una mera reforma legal sin la previsin de recursos institucionales y personal adecuado para sostener las medidas cautelares alternativas.
(42) [T]odo menor detenido y privado de libertad deber ser puesto a disposicin de una autoridad competente en un plazo de 24 horas para que se examine la legalidad de su privacin de libertad o de la continuacin de sta, COMIT DE LOS DEREcHOS DEL NIO, Observacin General N 10, "Los derechos del nio en la justicia de menores", CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prr. 83, citado en el prr. 254 del Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas. (43) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 255. (44) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 266. (45) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 266. (46) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 273. (47) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 273. 216
11 | Las medidas cautelares privativas de la libertad

En el Informe se seala que este tipo de medidas quedan limitadas por los siguientes estndares:(48) la excepcionalidad, la brevedad, la proporcionalidad,(49) la existencia de riesgos procesales (peligro de fuga u obstruccin de la investigacin),(50) el control peridico de la persistencia de los fundamentos de la medida,(51) la separacin de las personas adultas y de los nios condenados y el acceso a los derechos durante la privacin de la libertad (salud, educacin, actividades recreativas, prctica de su religin, contacto con la familia).(52) Se remarca que en el caso de que se je un plazo mximo legal, ste debe ser breve, no deben admitirse prrrogas y a su vencimiento el nio debe ser puesto en libertad de forma inmediata.(53) Este estndar es muy concreto y
(48) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 276. (49) [P]ara una medida de prisin preventiva debe tenerse en cuenta tambin el principio de proporcionalidad de la pena, de forma tal que no se podr aplicar esta medida cautelar cuando la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad. Pero adems, la Corte [Interamericana] ha sido categrica al armar que en ningn caso la aplicacin de una medida cautelar debe estar determinada por el tipo de delito que se impute al individuo, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 284). (50) [P]ara estar justicada, la aplicacin de la privacin de libertad como medida cautelar debe estar destinada a asegurar determinadas nalidades procesales legtimas (). Ms an, el riesgo procesal de fuga o de frustracin de la investigacin debe estar fundado en circunstancias objetivas, de tal forma que la mera alegacin de este riesgo no satisface este requisito, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 283). (51) [C]uando se prive de libertad a un nio acusado de infringir leyes penales, el juzgador deber revisar, peridicamente, si los motivos que originariamente fundaron la prisin preventiva an subsisten. En su decisin, la autoridad deber expresar las circunstancias concretas de la causa que permitan presumir, fundadamente, que persiste el peligro de fuga o enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con el nio imputado en libertad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 301). (52) [L]a Comisin reitera que los establecimientos en los cuales los nios sean sometidos a prisin preventiva deben asegurar el respeto de sus derechos humanos y aplicar programas respetuosos del principio de inocencia. Adems, deben asegurarse todos los derechos que les corresponden en tanto nios privados de libertad, tales como el contacto con su familia, el acceso al derecho a la educacin, recreacin, salud, prcticas religiosas, entre otros, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 306). (53) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 297.
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especco respecto de los jvenes: no es prorrogable el plazo de duracin de la prisin preventiva, a diferencia del plazo jado para las personas adultas. Aqu tambin la informacin recolectada demuestra que el cambio legal resulta insuciente por s solo para corregir el uso generalizado y extendido de las medidas cautelares privativas de la libertad; por esto se recomienda la incorporacin de lmites legales al uso de la prisin preventiva de modo de evitar su uso discrecional.(54)
12 | Las sanciones alternativas a la privacin de la libertad

Las sanciones alternativas a la privacin de la libertad deben facilitar la continuidad de la educacin y el desarrollo de las relaciones familiares, apoyar a quienes estn a su cuidado y poner al alcance de los nios, los recursos comunitarios.(55) El Informe considera que las medidas sustitutivas a la privacin de libertad son menos costosas que las de privacin de libertad y, a la vez, son ms ecaces para lograr la insercin de los jvenes en la sociedad y contribuir a aumentar la seguridad pblica al reducir los ndices de reiterancia delictiva.(56) Es de resaltar que si bien estas medidas no implican la privacin de la libertad, no deben traducirse en un reconocimiento menos estricto de las
(54) [L]a CIDH recomienda a los Estados incorporar medidas legislativas que establezcan claramente los lmites a la utilizacin de la prisin preventiva descritos en el presente apartado, para que no queden a discrecin de los jueces o autoridades administrativas encargados de los casos de supuestas infracciones a las leyes penales cometidos por nios menores de 18 aos, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., del prr. 288). (55) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 313. (56) [L]a Comisin estima pertinente mencionar adems que ha recibido informes segn los cuales las medidas sustitutivas a la privacin de libertad son menos costosas que las de privacin de libertad, son ms ecaces para lograr el objetivo ltimo de un sistema de justicia juvenil, esto es, la integracin de los nios a la sociedad como miembros constructivos, y contribuyen a aumentar la seguridad pblica al reducir los ndices de reincidencia, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 331). 218
garantas sustantivas y del debido proceso (legalidad, proporcionalidad, ultima ratio, derecho a ser odo y supervisin judicial).(57) Ms all de la previsin legal, en los pases americanos se sigue recurriendo en mayor medida a las sanciones privativas de la libertad. Esto se explica por [l]a falta de programas comunitarios para que los nios cumplan la medida alternativa, en particular en las reas rurales; la falta de nanciamiento adecuado para los programas que implementan medidas alternativas; la falta de coordinacin entre las autoridades responsables de los nios en conicto con la ley; y los limitados mecanismos para supervisar el cumplimiento de estas medidas.(58) En relacin con la sancin de multa, no es considerada una medida apropiada en el Informe, porque obliga a los nios a participar en actividades laborales exponindolos a situaciones de violencia y explotacin o es pagada por sus padres, lo que afecta el principio de intrascendencia de la pena(59) (la misma consideracin debe hacerse respecto a la obligacin de reparar econmicamente a la vctima).(60) Otra preocupacin es la imposicin de condiciones y obligaciones desproporcionadas en relacin con la gravedad del delito cometido.(61) Remarca adems, que el incumplimiento de estas obligaciones no debe provocar la aplicacin de sanciones ms severas que la aplicable por el delito cometido o igual a la correspondiente a una persona adulta.(62)
(57) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 314. (58) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 318. (59) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 320. (60) [L]a Comisin advierte que deben aplicarse con extrema precaucin las medidas que involucran alguna forma de justicia restitutiva o medio para exigir que el nio compense a las vctimas por el dao causado por infringir las leyes penales. Obligar a los nios a devolver los bienes robados a su propietario, podra ser una medida alternativa aplicable, pero obligarlos a compensar nancieramente a las vctimas del delito, aunque dicha compensacin sea simblica, tambin puede tener como resultado que los nios se vean en la obligacin de trabajar para percibir ingresos, lo que podra estar en contra de la prohibicin del trabajo infantil y los expone a formas de vulnerabilidad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 321). Dossier 219 (61) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 323. (62) [S]i bien la Comisin concuerda con el Comit de los Derechos del Nio en el sentido de que los Estados pueden adoptar medidas orientadas a suspender el proceso en la justicia
Con respecto a las tareas comunitarias, el Informe remarca que todo programa debe ser supervisado por el Estado para evitar cualquier forma de explotacin y no debe afectar la escolaridad, la salud y la integridad fsica o psicolgica del adolescente.(63) Finalmente, se destaca la posibilidad de participacin de los miembros de la comunidad en el diseo, apoyo y vigilancia de estas medidas.(64)
13 | Las sanciones privativas de la libertad

En el Informe se enumeran una serie de lmites a la aplicacin de sanciones privativas de la libertad, a saber: a. Excepcionalidad: recomienda que se regule la edad mnima para la privacin
de la libertad o la diferenciacin entre grupos etreos para establecer la pena mxima.(65)
b. Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional a las circunstancias del delito,

la gravedad de la conducta, la edad y las necesidades del nio.(66)
juvenil, al que se pondr n si la medida orientada a que el nio demuestre su rehabilitacin fuese cumplida de manera satisfactoria, le preocupan los casos en los cuales si la medida alternativa a la privacin de la libertad fue producto de una sentencia rme, el caso no sea cerrado denitivamente y los nios tengan que presentarse nuevamente ante el tribunal y se les impute el incumplimiento de una orden judicial vlida, lo que en muchos casos generara sanciones ms severas, incluso posiblemente privativas de la libertad. Al respecto, la Comisin seala que: "el incumplimiento de las condiciones de las medidas orientadas a suspender el proceso de la justicia juvenil para demostrar la rehabilitacin del nio no deben dar como resultado sanciones ms severas que las permisibles por la comisin de la infraccin original a las leyes penales y nunca deben ser iguales a las sanciones impuestas a los adultos por la infraccin de la conducta tipicada como delictiva, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 323). (63) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 324 y 325. (64) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 329. (65) [L]a Comisin recomienda a los Estados la adopcin de regulaciones que tiendan a limitar la discrecionalidad de los juzgadores en la imposicin de sanciones penales y especialmente penas privativas de la libertad conforme al principio de excepcionalidad, ya sea a travs de la regulacin de edades mnimas para la privacin de la libertad o a travs de grupos etreos diferenciando el mximo de pena privativa de la libertad que les podra ser aplicada a los nios dependiendo de su edad, siempre y cuando las penas privativas de la libertad mximas sean muy breves, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 349). (66) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 359. 220
c. Duracin: la pena de prisin perpetua, aun cuando exista la posibilidad de excarcelacin, no permite alcanzar los objetivos de rehabilitacin y reintegracin social y recomienda su abolicin.(67) Adems, considera fundamental armonizar la duracin de las penas con sus nes especcos.(68)
d. Revisin peridica: es la posibilidad del joven de recuperar su libertad si se considera innecesaria o inconveniente la sancin privativa de la libertad al poder aplicarse una sancin alternativa.(69) A diferencia de las personas adultas, la concesin de esta libertad anticipada no debe quedar sujeta a un plazo muy breve para considerar cumplida la pena privativa de la libertad. La posibilidad de acceder a la libertad anticipada puede disponerse de ocio por parte del juez.(70) Los nios deben contar con su abogado defensor para que tengan oportunidad de plantear la libertad anticipada dado que el acceso a la defensa legal no naliza con la condena, sino que el joven debe contar con la posibilidad de asistencia letrada durante la ejecucin de la sancin penal juvenil.(71) En el caso de que se conceda la libertad con una sancin alternativa, no deben imponerse condiciones demasiado intensas y su duracin no debe ser superior a la pena aplicable.(72)
(67) [A] juicio de la Comisin, la posibilidad legal de excarcelacin no es per se suciente para que la aplicacin de la sancin de prisin perpetua a nios sea compatible con las obligaciones internacionales en materia de proteccin especial de los nios y de nalidad de la pena bajo la Convencin Americana. En cada caso se deben evaluar las posibilidades de revisin peridica as como la estricta observancia de los principios que rigen el poder punitivo del Estado frente a personas menores de edad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 364). (68) [L]a Comisin tambin nota que si bien varios Estados de las Amricas prohben la prisin de por vida, varios prevn penas mximas muy largas. Por ejemplo, segn se inform a la CIDH, la pena mxima era de 15 aos en Costa Rica, 10 aos en Chile, 8 aos en Honduras, Paraguay y Colombia y 7 aos en El Salvador (). Las penas excesivamente largas en el caso de personas menores de edad atentan contra el principio de brevedad consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio y contra las protecciones especiales a las cuales los Estados se encuentran comprometidos de conformidad con el artculo 19 de la Convencin Americana y del artculo VII de la Declaracin Americana (). La Comisin alienta a los Estados a establecer en sus legislaciones una duracin mxima de las penas que pueden imponerse a los nios responsables de infringir las leyes penales, y a garantizar que esa duracin sea acorde con la particularidad de los nios en tanto sujetos de desarrollo y reconozca que los efectos negativos de la privacin de libertad son an ms evidentes en los nios. Asimismo, la Comisin recomienda a los Estados abolir la pena de muerte y la pena de prisin perpetua para personas menores de edad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 369/371). (69) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 388. (70) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 386. Dossier 221 (71) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 386. (72) [A]l igual que ocurre con los programas de remisin y las alternativas a las sentencias privativas de la libertad, en el caso de la libertad anticipada, cuando se imponen condicio-
e. Contacto con la familia y la comunidad: se debe asegurar el acceso a la educacin y a la formacin profesional en el seno de la comunidad.(73) Por otro lado, se aclara que los jvenes no deben utilizar una vestimenta especial cuando realicen actividades en la comunidad(74) y destaca que debe permitirse la visita de la familia extendida, los amigos y los miembros de la comunidad.(75)
Cuando los jvenes privados de la libertad llegan a los 18 aos de edad y an no han cumplido con la totalidad de la pena impuesta, se indica que debe llevarse a cabo una audiencia de revisin para determinar si corresponde el mantenimiento de la medida, su liberacin o si es posible conmutar la porcin faltante de la sentencia privativa de la libertad por una sancin no privativa de la libertad.(76) Tngase en cuenta que la permanencia en el mismo centro de detencin confrontara con el derecho de los dems jvenes de no estar privados de la libertad junto a personas adultas.(77) En relacin con la clasicacin de los nios privados de la libertad, en el Informe se recuerda el deber de separar a los nios de las personas adultas y se recomienda que los centros de detencin de menores distribuyan adecuadamente a las personas privadas de libertad en virtud de su edad y
nes para la liberacin del nio es importante que estas condiciones no sean demasiado intervinientes, sino proporcionales a la infraccin a las leyes penales de la que haya sido declarado culpable. La medida que sustituye a la privacin de libertad no debe representar una extensin temporal del control socio-punitivo sobre los nios. Es por tanto inadmisible que la sustitucin de medidas d lugar a una extensin del tiempo de la pena impuesta al nio por una misma infraccin, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 384). (73) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 395. (74) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 395. (75) [O]tra inquietud consiste en que normalmente slo se permite a los miembros de la familia inmediata visitar a los nios. La Comisin observa que es importante que los nios reciban visitas de su familia extendida, adems de amigos y miembros de la comunidad. Los nios volvern a las comunidades cuando salgan de la institucin, y mientras ms relaciones tengan en la comunidad, ms sencilla ser su reintegracin, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 403). (76) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 433. (77) Esto es admitido excepcionalmente por el Comit de los Derechos del Nio en la Observacin General N 10: Esta norma no signica que un nio internado en un centro para menores deba ser trasladado a una institucin para adultos inmediatamente despus de cumplir los 18 aos. Debera poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el inters superior del nio y no atenta contra el inters superior de los nios de menor edad internados en el centro, op. cit., prr 86. 222
madurez.(78) Tambin reitera la separacin de los nios y las nias;(79) en especial se estipula que las instalaciones para nias detenidas deben contar con personal especialmente capacitado para atender a sus necesidades (salud sexual y materna).(80) Se maniesta una especial preocupacin por las nias en conicto con la ley penal. En el Informe se advierte con preocupacin que son enviadas con mayor frecuencia que los nios a centros de rgimen cerrado para personas adultas, donde es comn que no se las separe de las mujeres adultas. Tambin es comn que no se atiendan las necesidades particulares de las nias, por ejemplo, la necesidad de servicios de salud reproductiva. Por su parte, la falta de mujeres en el personal policial y carcelario hace que las nias sean frecuentes vctimas de abusos fsicos, psicolgicos y otros supuestos de violencia de gnero.(81) Con respecto a la efectividad de los derechos de los nios privados de la libertad, en el Informe se expresa que la falta de recursos econmicos no debe justicar una violacin de estos derechos.(82)
(78) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 421. (79) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 422/426. (80) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 422/426. (81) [D]ebido al nmero relativamente pequeo de nias infractoras en los sistemas de justicia juvenil de la regin, las instalaciones disponibles para ellas a menudo no existen o se encuentran en condiciones muy decientes en comparacin con las instalaciones destinadas a nios. Por ello, las nias que infringen las leyes penales son enviadas con mayor frecuencia que los nios a centros para adultos, donde es comn que no se las separe de las mujeres adultas. Tambin es comn que no se atiendan las necesidades particulares de las nias, como por ejemplo la necesidad de servicios de salud reproductiva. Ms an, la falta de mujeres en el personal policial y carcelario hace que las nias sean frecuentes vctimas de abusos fsicos, psicolgicos y violencia de gnero en los sistemas de justicia juvenil del hemisferio. Las diferencias legales o de hecho basadas en estereotipos de gnero asociados a la subordinacin de las mujeres respecto a los hombres constituyen una de las causas y consecuencias de la violencia de gnero en contra de la mujer, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 120). (82) [L]os Estados deben asegurar que la legislacin no limite innecesariamente los derechos de los nios cuando se encuentran privados de su libertad, pero adems deben garantizar una adecuada implementacin de dicha legislacin, para lo cual deben establecer programas que aseguren que los nios puedan ejercer efectivamente sus derechos mientras se encuentran sometidos a una sancin privativa de libertad. Ms an, los Estados deben asegurar los recursos necesarios para que esos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva. La falta de recursos no justica la violacin de los derechos humanos de los nios en
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En relacin con el derecho a la vida y a la integridad personal, se requiere la prohibicin y prevencin de todas las formas de violencia en el marco de la justicia juvenil y la determinacin de un estndar ms riguroso sobre el grado de sufrimiento que llega a implica el delito de tortura.(83) De modo que cierta agresin que puede no ser considerada tortura cuando afecta a una persona adulta (igual quedara tipicada en el delito de apremios ilegales o sera denida como un trato cruel, inhumano o degradante) s se la considera tortura cuando afecta a un nio. En el Informe se insta a los Estados a garantizar que reciban una dieta nutritiva que tenga en cuenta su edad, salud, condicin fsica, religin y cultura. Los alimentos deben adems ser preparados y servidos de forma higinica por lo menos en tres comidas al da, con intervalos razonables entre ellas.(84) Se reconoce la obligacin especca de garantizar el acceso a a programas de salud (incluso salud preventiva y educacin sanitaria, salud sexual y reproductiva, salud bucal, prevencin del VIH-SIDA, salud mental, tratamientos para nios dependientes de sustancias psicoactivas, prevencin del suicidio).(85) Resulta exigible la supervisin mdica regular y que el mdico no tenga vnculo con las autoridades penitenciarias o de detencin.(86)
el marco de la justicia juvenil, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 451). (83) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 458. (84) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 473. (85) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 480. Adems, [L]a inexistencia de un servicio adecuado que brinde este tipo de tratamientos contra las drogas constituye un incumplimiento de una obligacin del Estado de proteger los derechos de todos los nios que se encuentran bajo su jurisdiccin y en este caso, tambin bajo su custodia (). Los centros de privacin de libertad de nios infractores deben contar con servicios de salud mental que permitan atender adecuadamente sus necesidades, ms an tomando en cuenta que las condiciones de detencin infrahumanas y degradantes, sumadas a la violencia que suele caracterizar los centros de detencin, conllevan necesariamente una afectacin en su salud mental, en tanto repercuten desfavorablemente en el desarrollo psquico de su vida e integridad personal. Los Estados deben prestar especial atencin a la salud sexual y reproductiva de los nios infractores privados de libertad, as como tambin a las necesidades especcas de quienes requieren tratamiento para el consumo de drogas, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., de los prr. 490 y 491). (86) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 481, con cita de precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Instituto 224
Los centros de detencin deben llevar un registro de todo tratamiento mdico y de los medicamentos suministrados.(87) Asimismo, debe acceder a personal mdico independiente y calicado para examinar a los nios privados de libertad con miras a identicar posibles casos de tortura fsica, malos tratos, castigos corporales y potenciales traumas psicolgicos.(88) En materia de educacin, el Informe cuestiona la discriminacin hacia las nias, ya que la mayora de los talleres son de costura, cocina, belleza y artesana.(89) Se arma que la intervencin debe tener un contenido socio-educativo desde una perspectiva integral, contemplando el aspecto punitivo (responsabilidad por su conducta) y la integracin familiar y comunitaria.(90) En ese sentido, se considera conveniente que se fortalezca la participacin de las familias, las organizaciones no gubernamentales y las instituciones privadas de educacin en el desarrollo o en la implementacin de los programas educativos y de formacin de los nios privados de libertad.(91) Sin embargo, nunca debe dejarse de lado la educacin formal para evitar que queden al margen del sistema educativo(92) siendo exigible que [l]os programas educativos deb(a)n cumplir con los mismos requisitos de contenido y carga horaria establecidos por
de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Sentencia de 2/09/2004, Serie C, N 112, prr. 157 y Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, prr. 102. (87) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 491. (88) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., Recomendaciones especcas 19, inc. b). (89) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 498 y 499. (90) La Comisin recuerda que una caracterstica de la intervencin est dada por el contenido socio-educativo de las medidas de privacin de libertad. Esto implica la obligacin de los Estados de abordar la problemtica de los nios infractores desde una perspectiva integral, contemplando el aspecto punitivo (responsabilizacin por su conducta) y el aspecto socioeducativo (dirigido a su integracin familiar y comunitaria), (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 510). (91) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 510. (92) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 510. Dossier 225
las autoridades educativas para los nios que no se encuentran privados de libertad.(93) Los nios deben tener acceso a programas de recreacin que aseguren el contacto con su familia y la comunidad y los espacios de socializacin, deporte y esparcimiento fuera de los establecimientos. Estos programas deben intensicarse cuando falte poco tiempo para que el joven recupere su libertad.(94) A n de asegurar el contacto familiar, se recomienda la ayuda nanciera a los familiares para que puedan efectuar las visitas y las salidas de los jvenes en las pocas festivas(95) y que los horarios de visitas sean ser exibles.(96) Respecto de las condiciones de detencin de los jvenes, el Informe seala que el espacio debe disponer de infraestructura adecuada: supercie, ventilacin, acceso a la luz natural y articial, agua potable y servicios e insumos para la higiene.(97) Considera fundamental que existan espacios apropiados para el trabajo individual y grupal, el estudio, la recreacin y la realizacin de actividades deportivas y condiciones adecuadas de reposo y para la visita familiar.(98) El Informe expresa que los Estados deben actualizar peridicamente la cantidad de plazas disponibles de cada lugar de privacin de libertad y la tasa de ocupacin real de cada centro. Debe prohibirse la ocupacin de establecimiento por encima del nmero de plazas establecido. Esta informacin debe ser pblica.(99)
(93) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., Recomendaciones especcas 19, inc. d). (94) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 511. (95) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., Recomendacin 20, inc. k). (96) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., Recomendacin 20, inc. j). (97) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 522. (98) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 522. (99) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 522. 226
Una preocupacin adicional es la falta instalaciones adecuadas para nios con discapacidades fsicas:(100) el estndar sugerido es que deben permanecer en instituciones comunes adaptadas para satisfacer a sus necesidades y cuando ello no sea posible deben ser trasladados a instituciones especializadas.(101) A n de prevenir la violencia debe funcionar una formacin sistemtica y continuada del personal asignado, prohibirse la portacin o el uso de armas(102) y elaborarse manuales de funcionamiento y protocolos para los funcionarios de seguridad.(103) Asimismo, se debe evitar el acceso a las armas de los nios, mediante la prctica de requisas no vejatorias y el uso de detectores de metal.(104) En relacin con los procedimientos disciplinarios por infracciones cometidas en el centro de rgimen cerrado se recomienda garantizar el debido proceso y las sanciones deben estar previstas en la ley, ser idneas, necesarias y proporcionales a la falta cometida.(105) Tambin se reere el Informe a las medidas aplicables despus de que el joven recupera su libertad a n de promover su insercin social. Pueden consistir en la orientacin para inscribirse en los programas de capacitacin educativa o vocacional, los subsidios, el alojamiento en un centro cuando no tiene apoyo familiar y el apoyo para conseguir vivienda, empleo y conectarse con otros recursos en la comunidad.(106) Se exige que
(100) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 534. (101) [L]os nios con discapacidades fsicas que hayan sido privados de su libertad deben permanecer en instituciones comunes, adaptadas para satisfacer sus necesidades especiales, y nicamente cuando esto no sea posible sern trasladados a instituciones especializadas, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., del prr. 534). (102) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 542. (103) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 570. (104) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 542. (105) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 570. (106) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 574. Dossier 227
cuenten con el nanciamiento adecuado(107) y se ajusten a la edad y a las necesidades de cada nio, incluyendo a las familias y a la comunidad.(108) La participacin en estos programas debe ser voluntaria y la negativa no debe implicar consecuencias penales para el joven.(109) Se recomienda que las medidas sean ejecutadas por dependencias del Estado a cargo de las polticas sociales y que no estn vinculadas con el sistema de justicia penal juvenil.(110) Es importante asegurar la condencialidad de los historiales de los nios, prohibiendo el uso de antecedentes en procedimientos futuros.(111)
14 | Monitoreo de la sancin privativa de la libertad

El Informe al analizar los mecanismos de supervisin y monitoreo del sistema de justicia penal juvenil prev que uno de los instrumentos ms importantes es el sistema regular de inspecciones y visitas peridicas y sin previo aviso a los centros donde se ejecutan las penas privativas de libertad por parte de instituciones independientes.(112) Este mecanismo debe establecerse de manera adicional a la evaluacin que realicen las autoridades administrativas y judiciales del Estado.(113)
(107) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 573. (108) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 574. (109) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 577. (110) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 578. (111) [L]a Comisin subraya adems que cualquier programa o servicio dirigido a reintegrar a la comunidad a los nios que estuvieron privados de su libertad debe esforzarse por combatir la discriminacin y estigmatizacin de la que suelen ser vctimas estos nios por haber sido infractores. Para ello, es vital que los Estados adopten y cumplan efectivamente normas que aseguren la condencialidad de los historiales de los nios que han sido acusados o condenados por la infraccin de una ley penal, prohibiendo adems el uso de estos antecedentes en procedimientos futuros los nios, incluso cuando sean adultos, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 579). (112) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 596. (113) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 596. 228
Los Estados deben garantizar que en el monitoreo se puedan realizar entrevistas condenciales con los nios privados de libertad o con los funcionarios del centro de privacin de libertad; acceder a todas las instalaciones del centro; y revisar toda la documentacin existente. Los equipos de monitoreo deben estar compuestos por profesionales de distintas disciplinas y especcamente con un mdico calicado, capaz de evaluar el entorno fsico, los servicios mdicos y todos los dems aspectos que afectan a la salud fsica y mental de los nios. Las conclusiones de las acciones de supervisin y monitoreo deben ser pblicas y contar con un procedimiento para el seguimiento de sus recomendaciones.(114) Se estima tambin necesario establecer procesos simples y ecaces a travs de los cuales los nios y sus padres o responsables puedan realizar quejas o denuncias que aseguren el derecho del nio a ser odo y la asistencia letrada.(115) El Informe considera fundamental el control judicial y recomienda la creacin de la gura de jueces de ejecucin o la asignacin de competencias de control a los jueces de las causas.(116)
15 | Conclusin
El Informe recoge de manera directa los estndares que ya haban sido establecidos por las Observaciones Generales N 10 y 12 del Comit de Derechos del Nio. En general no innova sobre las cuestiones tratadas ms all de algn aporte especco que se seala especcamente.
(114) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 599. (115) [L]os Estados deben adoptar medidas para que la existencia de estos mecanismos de queja y sus procedimientos sean conocidos por los nios sometidos al sistema de justicia juvenil y por sus padres o representantes. Toda resolucin que se adopte frente a la queja deber ser fundamentada y debe establecerse la posibilidad de recurrir dicha resolucin ante una autoridad independiente e imparcial. Los centros y dems autoridades receptoras deben llevar un registro de las quejas y peticiones formuladas as como de su resolucin. Los procesos de quejas o denuncias garantizarn los derechos de los nios a ser odos y a recibir asistencia de un abogado. A los efectos de proteger la integridad de los denunciantes deben preverse medidas de proteccin contra posibles represalias y deben existir mecanismos que posibiliten la presentacin de quejas y peticiones en forma annima, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 604). (116) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 606.
Dossier 229
Por otro lado, el Informe no parece distinguir de manera clara las diferencias que se plantean entre los diversos sistemas y culturas jurdicas de la regin que, principalmente, presenta legislaciones de derecho continental pero que tambin contiene a algunos pases con legislaciones de matriz anglosajona (en el Caribe angloparlante). En denitiva, comparar los estndares y recomendaciones del Informe con las legislaciones provinciales de aplicacin en la materia, con la jurisprudencia de los ltimos aos y con las decisiones administrativas del organismo rector a nivel nacional y sus equivalentes a nivel provincial, resulta una tarea interesante y enriquecedora que demuestra, una vez ms, que la justicia penal juvenil en la Repblica Argentina se acerca, en la mayora de los casos, ms a esos parmetros internacionales que varios pases de la regin que han modicado su legislacin de fondo en las ltimas dos dcadas.
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Algunas consideraciones sobre el informe de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin 2011
por JOS L. ZERILLO(1)
1 | Introduccin
En lo que nos atae, podemos decir que la Argentina de la ltima dcada adopt una sana costumbre: no existen verdades absolutas, todo puede ser discutido y re discutido, y comprendimos, nalmente, que la objetividad no es propia de la condicin humana. Ello nos da la base para sostener que las posiciones asumidas, las informaciones que son seleccionadas para ser difundidas, los comentarios editoriales responden a intereses sectoriales, en el mejor de los casos pensando cmo aportar nalmente al bienestar del conjunto de la sociedad, y los ms, en la bsqueda de conservar un capital simblico que les ha pertenecido desde antao y les permiti inuir claramente en la direccionalidad poltica del pas. No signica que ello an no ocurra en algunos mbitos de gobierno de un pas con una estructura federal, pero lo que s es seguro, ya no puede ser negada su existencia.
(1) Abogado (UNMDP), maestrando en Derechos Humanos (UNLP), ayudante de Derechos Humanos y Garantas Constituciones (UNMDP). Dossier 231
JOS L. ZERILLO
Esto de por s nos posiciona en ms y mejor democracia. Correr el velo de los distintos actores sociales, y con ello participar de la discusin del poder en la Argentina que histricamente siempre se llev adelante en el ostracismo de la mesa chica, permite fortalecer el sistema democrtico en su originario sentido de gobierno del pueblo. Es por todo ello que resulta grata la tarea asumida, ya que efectuar un anlisis del Informe Anual 2011, que fuera realizado por la Relatora para la Libertad de Expresin (RELE) y presentado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a mediados del ao pasado, nos permite tambin adentrarnos en el anlisis de la temtica que nos planteamos, con una mirada hemisfrica que, a su vez, involucra a los distintos procesos polticos, nacionales y populares desarrollados en nuestro continente. Este nuevo enfoque que proponemos es, sin lugar a dudas, una mirada heterodoxa sobre los informes que realiza la Relatora para la Libertad de Expresin, sin que por ello adhiramos sin ms a las distintas y variadas crticas que en la actualidad se realizan sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). Principalmente, el anlisis lo desarrollaremos sobre el todo, haciendo hincapi especialmente en la parte del informe que se reere a nuestro pas. El Informe que analizamos procura efectuar una evaluacin sobre la situacin de la libertad de expresin en los Estados Miembros de la OEA, as como sobre el estado del derecho al acceso a la informacin pblica. Reere tambin a las obligaciones del Estado en este tema y la adecuacin de las legislaciones locales a las internacionales. Por otro lado, el Informe se expresa sobre lo que considera las buenas prcticas judiciales y analiza los principios sobre la regulacin de la publicidad ocial en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Finalmente, se harn algunas referencias a lo que el Informe dice precisamente con su silencio, y sobre los temas no debidamente abordados a nuestro criterio, otorga un enriquecido puntapi inicial para el debate.
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL INFORME DE LA...
2 | Sobre qu habla el informe

El informe que analizamos cumple una de las funciones a las cuales se encuentra abocada la RELE desde su creacin por la CIDH en octubre de 1997, durante su 97 Periodo de Sesiones. La Relatora Especial tiene como mandato general la realizacin de actividades de proteccin y promocin del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, que incluyen las siguientes funciones: a) Asesorar a la CIDH en la evaluacin de casos y solicitudes de medidas cautelares, as como en la preparacin de informes; b) Realizar actividades de promocin y educacin en materia del derecho a la libertad de pensamiento y expresin; c) Asesorar a la CIDH en la realizacin de las visitas in loco a los pases miembros de la OEA para profundizar la observacin general de la situacin y/o para investigar una situacin particular referida al derecho a la libertad de pensamiento y expresin; d) Realizar visitas a los distintos Estados Miembros de la OEA; e) Realizar informes especcos y temticos; f) Promover la adopcin de medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin; g) Coordinar acciones de vericacin y seguimiento de las condiciones del ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en los Estados Miembros con las defensoras del pueblo o las instituciones nacionales de derechos humanos; h) Prestar asesora tcnica a los rganos de la OEA;
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JOS L. ZERILLO
i) Elaborar un informe anual sobre la situacin del derecho a la libertad de pensamiento y expresin en las Amricas, el cual ser considerado por el pleno de la CIDH para la aprobacin de su inclusin en el Informe Anual de la CIDH que se presenta cada ao a la Asamblea General; y j) Reunir toda la informacin necesaria para la elaboracin de los informes y actividades precedentes.(2) As, de todas las funciones que posee la RELE, el informe resulta ser un detalle de la situacin del derecho a la libertad de pensamiento y expresin en las Amricas. La informacin seleccionada es ordenada y sistematizada por la RELE a n de efectuar su informe, el cual es ordenado en forma de avances, retrocesos y desafos en diversos aspectos del ejercicio del derecho a la libertad de expresin. Presenta tambin, lo que la RELE considera progresos en materia legislativa o jurisprudencial, y los problemas afrontados durante el ao, tales como los asesinatos, las amenazas y las agresiones contra periodistas en el ejercicio de su labor, la aplicacin de responsabilidades ulteriores desproporcionadas, los avances y desafos del derecho de acceso a la informacin, entre otros.(3) Para la tarea asumida, el desarrollo de informes por pas es el mecanismo implementado por la RELE como forma de desarrollar la situacin y el estado de la libertad de expresin en el continente.
3 | Hablando de la Argentina
En el anlisis que se realiza respecto de la situacin en la Repblica Argentina, entre los avances, se encuentra la satisfaccin por la condena contra los ex militares responsables de la desaparicin y asesinato del periodista Rodolfo Walsh y el arresto y el procesamiento del sospechoso de asesinar al periodista y dirigente comunal, Adams Ledesma Valenzuela.
(2) CIDH, Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin 2011, OEA/ Ser.L/V/II., Doc. 69, 30/12/2011, p. 6. (3) CIDH, ibid., p. 20. 234
As tambin, la decisin de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal que anul la sentencia por calumnias dictada en 1999 contra Eduardo Kimel y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 2 de marzo de 2011, que reitera la obligacin del Estado de adoptar una poltica de publicidad ocial con criterios objetivos y no discriminatorios; asimismo, se resalta la decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 19 de agosto de 2011, que modic el Reglamento del Archivo General del Poder Judicial de la Nacin para ...habilitar el acceso libre de los periodistas a las causas judiciales de temas de inters pblico de la justicia federal, que se encuentran en el Archivo General....(4) Por otra parte, el informe de avances resalta la decisin del Estado argentino de llamar a licitacin 220 licencias de servicios de comunicacin audiovisual digital, mediante concursos pblicos. Bajo el acpite agresiones, detenciones y amenazas, el informe da cuenta de la informacin en poder de la RELE sobre amenazas a periodistas, principalmente de medios del interior de la Repblica Argentina en el ejercicio de su profesin. Situaciones de amenazas annimas, agresiones por personal policial en oportunidad de llevarse adelante operativos policiales, presuntos sabotajes sobre emisoras radiales, y lo que la RELE considera comentarios hostiles de parte de altos funcionarios del Gobierno hacia periodistas y medios.(5) La parte del informe que referimos omite detallar si las circunstancias mencionadas motivaron procesos judiciales y, en su caso, el estado de los mismos. Lo cual impide saber cul fue el accionar del Estado (nacional y/o provincial) ante los hechos denunciados, lo que nos permitira conocer la actitud de las autoridades ante los hechos denunciados, su voluntad de juzgamiento o encubrimiento en su caso, todo lo cual permitir una mayor comprensin de la situaciones denunciadas, y del rol del Estado ante las mismas. Asimismo, otorga importancia a las medidas gremiales que llevaron adelante aliados al gremio de camioneros, bajo el ttulo Bloqueo a la distribucin de peridicos, en donde se expresan tanto la voz de los denunciantes como la contestacin del Estado ante dichos sucesos.
(4) CIDH, ibid., pp. 21/22. (5) CIDH, ibid., pp. 22, 24. Dossier 235
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La Relatora Especial fue informada de una serie de bloqueos de particulares a las entradas y salidas de los edicios donde se imprimen los peridicos Clarn y La Nacin, que habran obstaculizado la circulacin de los diarios. De acuerdo con lo reportado, los bloqueos efectuados por organizaciones sindicales habran ocurrido el 13 y 14 de diciembre de 2010, el 15 de enero, el 28 de enero y el 27 de marzo de 2011. Mientras que las empresas reclamaron que las protestas eran parte de una campaa de hostigamiento contra los peridicos por su posicin crtica frente al Gobierno, las autoridades manifestaron que los incidentes respondan a un conicto laboral interno. Como resultado de una accin de amparo promovida por La Nacin, el 24 de mayo, el juez titular del Juzgado Nacional en lo Civil N 64 dict una medida precautoria en la que orden a las organizaciones sindicales responsables de los bloqueos 'abstenerse de realizar cualquier bloqueo y/o toda otra conducta que implique impedir u obstruir el normal y regular ingreso y egreso de personas y de bienes, a la planta impresora de S.A. La Nacin'. Decisiones similares para impedir bloqueos contra Clarn habran sido tomadas en diciembre de 2010. Por su parte, el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires emiti el Decreto de Necesidad y Urgencia 2/11 que castiga con hasta 10 das de prisin y multas de hasta 50.000 pesos (unos US $12.000 dlares) a quienes bloqueen u obstruyan el desenvolvimiento de los medios de comunicacin, o ataquen o amenacen a sus directivos, periodistas, trabajadores o distribuidores de diarios. En respuesta a una solicitud de informacin de esta Relatora Especial, el Estado argentino reiter su respeto a las libertades de expresin y prensa reejado en reformas como la alcanzada el 28 de noviembre de 2009, que despenaliz las calumnias e injurias cuando se reeren a asuntos de inters pblico. El Estado arm que los incidentes en las instalaciones de impresin de Clarn y La Nacin se originaron en una protesta gremial, que los bloqueos no impidieron la salida de los ejemplares y que el Estado, es respetuoso del derecho de asociacin, y por ello evita el uso de mtodos represivos en contra de protestas sociales.(6)
(6) CIDH, ibid., pp. 25/26. 236
Dedica particular atencin a lo que al momento de la redaccin del informe era el proyecto de ley de declaracin de utilidad pblica de la produccin, comercializacin y distribucin de papel para diarios, la cual se convierte en ley con posterioridad al mismo, con fecha 22 de diciembre del 2011 y promulgada el 27 de diciembre del mismo ao. Al momento del cierre del presente informe, an se encuentra en trmite en el Congreso el proyecto de ley del Poder Ejecutivo presentado en 2010, que propone declarar de inters pblico la produccin, comercializacin y distribucin de papel para diario. Como ya lo haba indicado esta ocina en su informe correspondiente a 2010, los asuntos referidos al papel para diarios son de tanta importancia para el sistema interamericano que el propio artculo 13 de la Convencin Americana establece que '[n]o se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles ociales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones'. En este sentido, resulta importante aplicar a la produccin de papel para peridicos las normas antimonopolio existentes de forma tal que se fomente as su libre produccin. Este rgimen corresponde denirlo al poder legislativo, atendiendo especialmente a la obligacin de impedir la existencia de controles ociales o particulares abusivos. En particular, es importante tener en cuenta que so pretexto de regular los monopolios, no puede crearse una forma de intervencin que permita que el Estado afecte este sector de ninguna otra manera distinta a evitar la concentracin en la propiedad y el control en la produccin y distribucin de este insumo, y facilitar la produccin libre y competitiva de papel. La Relatora Especial espera que la situacin referida, dada su notable importancia para el ejercicio de la libertad de expresin, se resuelva de conformidad con los estndares internacionales en la materia.(7)
(7) CIDH, ibid., pp. 26/27. Dossier 237
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La promulgacin de la ley 26.736 sobre Papel de Pasta Celulosa para Diario. Declaracin de Inters Pblico. Control parlamentario y marco regulatorio dio por tierra con las preocupaciones de las cuales diera cuenta la RELE, al congeniar en un todo con las recomendaciones efectuadas por sta en el presente informe. La ley especica que se declara: ...de inters pblico la fabricacin, comercializacin y distribucin de pasta celulosa y de papel para diarios..., se crea ...en el mbito del Honorable Congreso de la Nacin, la Comisin Bicameral de Seguimiento de la Fabricacin, Comercializacin y Distribucin de Pasta Celulosa y de Papel para Diarios, que tendr el carcter de comisin permanente. La Comisin Bicameral ejercer el control de la actividad mencionada en el artculo 12 de la presente ley. La misma estar integrada por ocho (8) senadores y ocho (8) diputados, designados por el presidente de sus respectivas Cmaras, a propuesta de los respectivos bloques parlamentarios, debiendo observarse estrictamente la proporcin de la integracin de los sectores polticos que estn representados en el seno de cada Cmara... y que tiene por objetivo esencial ...asegurar para la industria nacional la fabricacin, comercializacin y distribucin regular y conable de pasta celulosa para papel de diario y de papel para diarios, declarada de inters pblico, estableciendo la implementacin progresiva de las mejores tcnicas disponibles, considerando el factor de empleo y aplicando aquellas prcticas ambientales que aseguren la preservacin y proteccin del ambiente con un desarrollo sustentable. A los efectos de esta norma se entender por 'pasta celulosa' slo aquella destinada a producir papel para diarios.... Asimismo, al crearse la autoridad de aplicacin en el mbito del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas, se crea fundamentalmente de forma participativa y con la integracin plural y representativa de todos los interesados ...la Comisin Federal Asesora para la Promocin de la Produccin y Uso Sustentable de Pasta Celulosa y de Papel para Diarios, cuya funcin ser la de asistir y asesorar a la autoridad
238
de aplicacin. Dicha comisin estar integrada por un (1) representante de los diarios de cada una de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires elegidos por los compradores de papel para diarios de la Repblica Argentina que tengan una aparicin regular y que no participen en forma directa o indirecta en la produccin de papel para diarios o de alguno de sus insumos estratgicos. Asimismo se integrar por dos (2) representantes de las organizaciones representativas de usuarios y consumidores y tres (3) por los trabajadores, correspondiendo un (1) representante a los grcos, uno (1) a los de prensa y uno (1) a los vendedores de diarios y revistas.... Finalizando la parte correspondiente a la Repblica Argentina, el informe se dedica al anlisis del estado del derecho al acceso a la informacin, situacin que retoma luego en el captulo III: El derecho al acceso a la informacin pblica en las Amricas. Si bien en el mismo se expresa la preocupacin por la falta de una Ley de Acceso a la Informacin, que ya cuenta con media sancin del Senado y que es una tarea pendiente de ser resuelta en nuestro pas, es de resaltar que luego, en el captulo especco dedicado al Derecho a la informacin, se destaca como mecanismo existente en el pas el implementado por el Decreto 1172 del 2003(8) dictado por el Sr. Presidente Nstor Carlos Kirchnner a los pocos meses del inicio de su mandato, el Reglamento General de Acceso a la Informacin Pblica para el Ejecutivo Federal como mecanismo para el acceso a la informacin pblica generada por el Estado nacional. Asimismo, se resalta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Vago Jorge A c/ Ediciones La Urraca SA y otros(9) que reconoce: El derecho de informacin, de naturaleza individual, adquiere conexin de sentido con el derecho a la informacin, de naturaleza social, al garantizar a toda persona el conocimiento y la partici(8) Decreto 1172/2003, Anexo VII: Reglamento General del Acceso a la Informacin Pblica para el Poder Ejecutivo Nacional. (9) CSJN, caso Vago, Jorge A. c/ Ediciones La Urraca SA y otros, fallo del 19/11/1991, consid. 5.
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pacin en todo cuanto se relaciona con los procesos polticos, gubernamentales y administrativos, los recursos de la cultura y las manifestaciones del espritu como un derecho humano esencial. Si bien la RELE dedica una extensin no menor al informe dedicado a nuestro pas, llama la atencin la ausencia de mencin sobre los impedimentos legales vigentes a la fecha de redaccin del mismo que obstaculizan la plena aplicacin de la Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual,(10) y que para la fecha del presente ya llevaba dos aos de promulgada por una abrumadora mayora en ambas Cmaras del Honorable Congreso de la Nacin, sin que a la fecha pueda ser aplicada en su totalidad. Ello, en pleno contrasentido con las reiteradas expresiones realizadas por el Relator de las Naciones Unidas para la Libertad de Expresin, el abogado y periodista Frank La Rue durante el debate de la ley: Es lo ms avanzado que he visto en el continente y en el mundo en cuanto a telecomunicaciones, que aqu le llaman difusin de servicios de comunicacin audiovisual () A mayor concentracin, menos pluralismo y diversidad, menos democracia. Hay que validar algunos criterios. Uno es el pluralismo y la diversidad, no permitir monopolios, otro es tambin la accesibilidad. Yo creo que todos los sectores tienen que tener acceso a expresar su opinin. Por eso le insisto a todo el mundo que la relatora es sobre la libertad de opinin y expresin. Opinin no es slo informacin. Opinin implica tener medios para expresarse. Hay que revisar nuestras concepciones. Los medios pequeos, comunitarios, pobres, son tan importantes como los grandes medios para que cualquier pueblo formule su propia opinin y llegue a sus propias conclusiones. Lo que esta relatora ataca son los mecanismos de censura. Mecanismos de censura ocial, que no son aceptables en ninguna parte del mundo. Pero la relatora va ms all. Su funcin no es slo romper con los mecanismos de censura. Tambin es promover el pluralismo temtico e idiomtico. Yo vengo de un pas multicultural y multi(10) Ley 26.522, promulgada el 10/10/2009. 240
linge, donde queremos que los idiomas indgenas mayas tambin sean conocidos y tengan posibilidad de difundirse.(11) Para ms recientemente, y siempre en lo que respecta a la Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual, volver a sostener que ...Argentina es un modelo para el continente y un modelo tambin para otras regiones del mundo....(12) La imposibilidad de la plena aplicacin de una ley que merece reiterados y signicativos elogios por el Relator Especial para la Libertad de Expresin de las Naciones Unidas merecera siquiera algunas lneas al respecto por parte del informe de la RELE, situacin que no creemos pueda endilgarse a una simple omisin del mismo. Mxime cuando del propio informe se desprende la importancia que la RELE otorga al accionar del Poder Judicial, tanto cuando acta en defensa, como cuando acta en desmedro de la libertad de expresin en el pas (Walsh, Ledesma Valenzuela, Kimel, entre otros). Como decimos, dicha importancia no se ve reejada hoy, cuando es el propio Poder Judicial como poder del Estado, el que obtura la aplicacin de una norma que ha sido reconocida como lo ms avanzado en el continente y en el mundo en cuanto a telecomunicaciones.... Por su parte, distinto ha sido el tratamiento recibido por el Poder Judicial en otros informes, y en oportunidad de aplicar jurdicamente la normativa vigente que actuaba en desmedro de la libertad de expresin (Kimel vs. Argentina), sin que dude la RELE, en aquellos casos, en expedirse de forma disvaliosa para con dicho Poder de Estado, dando cuenta de su accionar contrario a los derechos humanos reconocidos en la CADH. As, a modo de ejemplo recordamos que, en el informe de la RELE 2008, no dud en resaltar el rol negativo del Poder Judicial en desmedro de la Libertad de Expresin.
(12) http://www.lacapital.com.ar/politica/Para-la-ONU-la-Ley-de-Medios-argentina-es-unade-las-mas-avanzadas-del-continente-20121016-0044.htm
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(11) http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-128260-2009-07-15.html
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El 2 de mayo de 2008, la Corte Interamericana emiti su sentencia de fondo, reparaciones y costas en el caso Kimel vs. Argentina. Eduardo Kimel haba sido condenado en marzo de 1999 a un ao de prisin en suspenso y a pagar una indemnizacin por criticar la actuacin de un juez en el libro La masacre de San Patricio, una investigacin publicada en noviembre de 1989 acerca del asesinato de cinco religiosos palotinos. La Corte Interamericana declar, entre otras, la violacin del derecho a la libertad de expresin consagrado en los artculos 13.1 y 13.2 de la Convencin Americana en perjuicio de Kimel, y orden al Estado 'dejar sin efecto la condena penal impuesta a Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven' y 'adecuar () su derecho interno a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado () se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurdica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresin'.(13) Evidentemente, la RELE no desconoce las implicancias del accionar del poder judicial en lo que concierne al respeto o vulneracin de la Libertad de Expresin, por lo que la falta de mencin a una conducta que durante aos viene obturando la denicin sobre la plena aplicacin de la Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual no resulta indolente.
4 | El silencio dice mucho

Por un lado, es cierto que lo que se maniesta es porque el emisor decide expresarse en uno y otro sentido, pero no es menos cierto que el silencio voluntario cuando lo propio sera expresarse, implica tambin un claro mensaje. En oportunidad de realizar la introduccin al informe, la RELE arma con particular nfasis, que para la realizacin de los distintos Informes Anuales utiliza la Declaracin de Principios(14) (2000), atento a resultar la misma
(13) www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE%202008.pdf (14) http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2 242
un importante instrumento que interpreta el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Siguiendo la metodologa de los informes anuales anteriores, estos datos fueron evaluados a la luz de la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin (en adelante la Declaracin de Principios), aprobada por la CIDH en 2000. La Declaracin de Principios constituye una interpretacin autorizada del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin Americana), as como un importante instrumento para ayudar a los Estados a abordar problemas y promover, garantizar y respetar el derecho a la libertad de expresin.(15) La RELE tambin resalta la importancia de las Declaraciones Conjuntas que suscriben usualmente los relatores de la ONU, la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE), la OEA y la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, constituyendo a su entender una herramienta de trabajo fundamental para la Relatora. Por lo que, las mismas son consideradas un insumo de invalorable valor al momento de interpretar las conductas de los estados en su sintona o no con el SIDH. Por otra parte, hemos visto cmo a lo largo de la presente, la RELE hace mencin a las variadas formas de conculcacin de la Libertad de Expresin que se desarrolla en nuestro continente. Amenazas y agresiones a periodistas, normas coactivas, acciones judiciales de reparacin, hostigamientos, restricciones al derecho al acceso a la informacin, entre otras, son algunas de las numerosas acciones mencionadas en el informe como instrumentos utilizados en los distintos Estados, que vulneran el goce y cumplimiento del derecho a la Libertad de Expresin. Pero sorprende sobre manera que, a lo largo del informe que se realiza por cada pas, en ninguna de sus partes repara la RELE en las situaciones vividas sobre el accionar monoplico y el oligopolio del manejo de los medios de comunicacin como vulneracin del derecho de Libertad de Expresin.
(15) CIDH, op. cit., p. 1. Dossier 243
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Tengamos en cuenta que la propia Declaracin de Principios para la Libertad de Expresin dedica su Principio N 12 a resguardar la pluralidad y diversidad en la informacin: ...12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicacin deben estar sujetos a leyes antimonoplicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la informacin de los ciudadanos. En ningn caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicacin. Las asignaciones de radio y televisin deben considerar criterios democrticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.... Como as tambin, hace lo propio la Declaracin Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusin (2007)(16) al decir: En reconocimiento de la particular importancia que la diversidad de los medios de comunicacin tiene para la democracia, para prevenir la concentracin indebida de medios de comunicacin o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes anti-monoplicas. Tales medidas deben implicar el cumplimiento de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad de los medios de comunicacin a todos los niveles. Adems deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la concentracin de la propiedad, en caso que sea aplicable, en el proceso de concesin de licencias, el reporte con antelacin sobre grandes combinaciones propuestas, y la concesin de autoridad para evitar que tales combinaciones entren en vigor. Es decir, la propia RELE resalta la importancia de la Declaracin de Principios, como as tambin de las Declaraciones Conjuntas, como el caso de la dedicada a la diversidad en la radiodifusin, y no dedica una sola lnea del informe por pas ni siquiera en el caso de la Argentina, que llevaba
(16) http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=719&lID=2 244
ya a la fecha del informe dos aos de promulgada la Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual al problema de la concentracin monoplica de los medios de comunicacin. Como dijimos, nada sobre el impedimento en la aplicacin de una ley democrtica, nada del rol de los medios concentrados en las jvenes democracias latinoamericanas y con ello de los riesgos concretos a la expresin plural de voces. Slo una somera mencin al nal de las recomendaciones, pero que no suplen el alarmante silencio mantenido a lo largo de todo el informe. La posicin asumida por la RELE contrasta absolutamente con el propio SIDH, que hace ya casi 30 aos, mediante la Opinin Consultiva N 5/85,(17) advirti: Ms an, en los trminos amplios de la Convencin, la libertad de expresin se puede ver tambin afectada sin la intervencin directa de la accin estatal. Tal supuesto podra llegar a congurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se establecen en la prctica medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Y todo lo expuesto se da en un particular momento de discusin dentro y fuera del SIDH sobre el rol que ocupan los medios de comunicacin privada en nuestro continente, las dicultades de democratizar la palabra y la pluralidad de voces.
5 | Consideraciones nales
En losofa sabemos que decir que s a una opcin implica decirle no a un universo de opciones alternativas. Decidir las temticas sobre las cuales trabajar y dejar fuera al resto depende, sin lugar a dudas, de un posicionamiento ideolgico que responde tambin a la comprensin de la lgica de poder en disputa.
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(17) CORTE IDH, OC-5/85 La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 13/11/1985, serie A, N 5, prrs. 54/56.
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Pensar que la violacin de la libertad de expresin slo se produce cuando el Estado es el agente activo de la misma, o en su caso no castiga a los responsables de la violacin, y exculparlo por su accionar omisivo en desandar los caminos del monopolio meditico es, sin lugar a dudas, asumir un posicionamiento en el conicto comunicacional que se vive en gran parte de los pases latinoamericanos. Aunado a ello, en el informe por pas, la RELE decide darle una extensin fuera de lo comn al informe dedicado a pases como Ecuador, donde duplica la extensin otorgada al resto de los pases, con un informe duro y detallado de las violaciones y hostigamientos a la libertad de expresin que a criterio de la Relatora se realizan en el mismo, situacin que no parece proporcional a la vivida en muchos de los pases latinoamericanos en lo que respecta a la violacin de la libertad de expresin. En el Informe del ao 2011 que realiza todos los aos la organizacin Reporteros sin Fronteras(18) organizacin fundada en 1985, con presencia en frica, Amrica, Asia/pacco, Europa, Antigua URSS y Oriente, y con Estatus Consultivo ante Naciones Unidas, Ecuador es catalogado, con todos aquellos pases como Venezuela, Bolivia o Brasil, como un pas con problemas sensibles, mientras que los pases que se encuentran claramente dentro de la orbita de la RELE, como Colombia y Mxico, son considerados pases con situacin difcil, cuarta categora de cinco previstas en base a la gravedad. Sin perjuicio de ello, ninguno de los pases que son considerados ms riesgosos para la organizacin que aglutina a los profesionales del ocio de escribir merece la extensin dedicada al informe que s se le otorga a un pas como Ecuador, donde existe, es cierto, una fuerte confrontacin con los monopolios informativos. Es cierto tambin que, a sabiendas de las fuertes crticas que recibe la RELE por su sistema de nanciamiento situacin que, entre otras, se discutir en la Asamblea Extraordinaria prevista para marzo del corriente, el informe efecta una somera mencin en tres prrafos, sin especicar los Estados, entes pblicos o privados, organizaciones sociales y ONG en general que realizan aportes exclusivamente a la Relatora.
(18) http://www.rsf-es.org/ 246
La diferencia de recursos entre las distintas reas que integran la estructura del SIDH genera distorsiones en la capacidad de respuesta en uno y otro caso. La trascendencia de los derechos humanos protegidos por el SIDH no puede ser slo mensurable en relacin a los aportes econmicos con que se cuente al momento de analizar el estado de promocin, difusin, exigibilidad y vigencia. Un sistema de nanciamiento proporcional y equilibrado permitir tambin tomar cuenta del estado de los Derechos Humanos en el continente, sin que la apreciacin de su respeto o vulneracin no quede supeditado a la capacidad econmica de investigar sobre los mismos. El detalle, ausente, tambin permitira evitar toda suspicacia de arbitrariedad en la seleccin de los casos y en las cantidades de horas de dedicacin a la realizacin del informe por pas que otorga la RELE con la disposicin de sus agentes.
Dossier 247
La posicin de garante del Estado frente a las personas privadas de la libertad

A propsito del Informe de la Relatora sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad
por FERNANDO J. VALSANGIACOMO BLANCO(1)
1 | Introduccin
El mencionado Informe fue elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y aprobado en fecha 31 de diciembre de 2011.(2) El mismo tiene como objetivo describir en forma detallada la situacin de las personas privadas de libertad en las Amricas. A lo largo de toda la historia de la Comisin, se ha venido reriendo a los derechos de las personas privadas de libertad, siendo una constante las visitas a centros de detencin: ms de 90 visitas in loco realizadas en los ltimos 50 aos, lo que ha propiciado la aprobacin de una gran cantidad de infor (1) Abogado UNLZ. Docente de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Director Nacional de Readaptacin Social. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Miembro Titular de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional. (2) CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, OEA/ser.L/V/II, Doc. 64. 31/12/2011.
Dossier 249
FERNANDO VALSANGIACOMO BLANCO
mes de casos contenciosos y ha otorgado un nmero importante de medidas cautelares dirigidas a la proteccin de personas privadas de libertad en las Amricas. En virtud a ello, es que desarrollar la posicin de garante del Estado frente a las personas privadas de la libertad.
2 | Introduccin al Informe
Desde el mes de marzo de 2004, fecha del establecimiento en el mbito de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Relatora sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad (en adelante, la Relatora de PPL o la Relatora)(3) ha hecho un seguimiento de la situacin de las personas privadas de libertad en las Amricas y ha observado que los problemas ms graves y extendidos en la regin son: a. El hacinamiento y la superpoblacin. b. Las decientes condiciones de reclusin tanto fsicas, como relativas a la falta
de provisin de servicios bsicos.
c. Los altos ndices de violencia carcelaria y la falta de control efectivo de las

autoridades.
d. El empleo de la tortura con nes de investigacin criminal. e. El uso excesivo de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad en los centros penales.
f. El uso excesivo de la detencin preventiva, lo cual repercute directamente en

la superpoblacin carcelaria.(4)
(3) Durante el perodo 2004-2011, la Relatora realiz veinte visitas de trabajo a quince pases del hemisferio: Uruguay (julio 2011); Suriname (mayo 2011); El Salvador (octubre 2010); Argentina (junio 2010); Ecuador (mayo 2010); Uruguay (mayo 2009); Argentina (abril 2009); Paraguay (septiembre 2008); Chile (agosto 2008); Mxico (agosto 2007); Hait (junio 2007); Argentina (diciembre 2006); Bolivia (noviembre 2006); Brasil (septiembre 2006); Repblica Dominicana (agosto 2006); Colombia (noviembre 2005); Honduras (diciembre 2004); Brasil (junio 2005); Argentina (diciembre 2004), y Guatemala (noviembre 2004). En el curso de estas misiones de trabajo se realizan visitas a penitenciaras, centros de detencin, comisaras, estaciones de polica, entre otros, con el objeto de vericar la situacin de las personas privadas de libertad en esos lugares; asimismo, se sostienen reuniones con autoridades de alto nivel y organizaciones de la sociedad civil comprometidas con la situacin de las personas privadas de libertad. La pgina web ocial de la Relatora est disponible en: http://www.oas. org/es/cidh/ppl/default.asp (4) El uso excesivo de la detencin preventiva es otro de los graves problemas presentes en la absoluta mayora de los pases de la regin, ste es a su vez la causa de otros serios 250
LA POSICIN DE GARANTE DEL ESTADO FRENTE A LAS PERSONAS PRIVADAS DE...
g. La ausencia de medidas efectivas para la proteccin de grupos vulnerables. h. La falta de programas laborales y educativos, y la ausencia de transparencia en
los mecanismos de acceso a estos programas.
i. La corrupcin y la falta de trasparencia en la gestin penitenciaria. El hecho de que las personas en custodia del Estado se encuentren en una situacin de especial vulnerabilidad, aunado a la frecuente falta de polticas pblicas al respecto, ha signicado frecuentemente que las condiciones en las que se mantiene a estas personas se caractericen por la violacin sistemtica de sus derechos humanos.(5) Por lo tanto, para que los sistemas penitenciarios y, en denitiva, la privacin de libertad como respuesta al delito cumplan con su nalidad esencial, es imprescindible que los Estados adopten medidas concretas orientadas a hacer frente a estas deciencias estructurales.(6) En este contexto, los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante, OEA), en el marco de la Asamblea General, han observado con preocupacin ...la crtica situacin de violencia y hacinamiento de los lugares de privacin de libertad en las Amricas..., y han destacado ...la necesidad de tomar acciones concretas para prevenir tal situacin, a n de garantizar el respeto de los derechos humanos de las personas privadas de libertad....(7) En consideracin de ello, la Asamblea General ha solicitado a la CIDH que ...contine informando sobre la situacin en la que se encuentran las personas sometidas a cualquier forma de detencin y reclusin en el Hemisferio y que, tomando como
problemas como el hacinamiento y la falta de separacin entre procesados y condenados. El uso excesivo de esta medida es un tema amplio y complejo al que la Comisin le dedicar prximamente un informe temtico. (5) CIDH, "Segundo informe sobre la situacin de los derechos humanos en Per", OEA/ Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., adoptado el 02/06/2000, Cap. IX, prr. 1. (6) CIDH, "Segundo informe sobre la situacin...", ibid, prr. 5. (7) OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada el 07/06/2011; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2592 (XL-O/10), aprobada el 08/06/2010; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09), aprobada el 04/06/2009; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2403 (XXXVIII O/08), aprobada el 13/06/2008; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2283 (XXXVII-O/07), aprobada el 05/06/2007, y OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/ RES. 2233 (XXXVI-O/06), aprobada el 06/06/2006.
Dossier 251
base su trabajo sobre el tema, siga rerindose a los problemas y buenas prcticas que observe....(8) En cuanto al marco jurdico que establecen los tratados internacionales de derechos humanos, se encuentra el deber de los Estados de amparar a todas las personas privadas de la libertad bajo su jurisdiccin. As, el Informe considera que los tratados internacionales de derechos humanos se inspiran en valores comunes superiores, centrados en la proteccin del ser humano; se aplican de conformidad con la nocin de garanta colectiva; consagran obligaciones de carcter esencialmente objetivo, y cuentan con mecanismos de supervisin especcos.(9) Adems, al raticar los tratados de derechos humanos, los Estados se comprometen a interpretar y aplicar sus disposiciones de modo que las garantas que aquellos establecen sean verdaderamente prcticas y ecaces,(10) es decir, deben ser cumplidos de buena fe, de forma tal que tengan un efecto til y que sirvan al propsito para el cual fueron adoptados. En el Sistema Interamericano, los derechos de las personas privadas de libertad estn tutelados fundamentalmente en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin o la Convencin Americana), que entr en vigor en julio de 1978 y que actualmente es vinculante para veinticuatro Estados Miembros de la OEA.(11) En el caso de los res (8) OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada el 07/06/2011, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2592 (XL-O/10), aprobada el 08/06/2010, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09), aprobada el 04/06/2009, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2403 XXXVIII-O/08), aprobada el 13/06/2008, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2283 (XXXVII-O/07), aprobada el 05/06/2007, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/ RES. 2233 (XXXVI-O/06), aprobada el 06/06/2006, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2125 (XXXV-O/05), aprobada el 07/06/2005, punto resolutivo 11; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2037 (XXXIV-O/04), aprobada el 08/06/2004, punto resolutivo 3, y OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 1927 (XXXIII-O/03), aprobada el 10/06/2003, punto resolutivo 3. (9) CORTE IDH, OC 19/05, "Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos", (arts. 41 y 44 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 28/11/2005, serie A, N 19, prr. 21. (10) CORTE IDH, "Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia", sentencia del 28/11/2003, serie C, N 104, prr. 66; CORTE IDH, "Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Competencia", sentencia del 24/09/1999, serie C, N 54, prr. 37; CIDH, "Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Competencia", sentencia del 24/09/1999, serie C, N 55, prr. 36. (11) Estos son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela. 252
tantes Estados, el instrumento fundamental es la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, Declaracin Americana),(12) adoptada en 1948 e incorporada a la Carta de la Organizacin de Estados Americanos mediante el Protocolo de Buenos Aires, adoptado en febrero de 1967. Asimismo, todos los dems tratados que conforman el rgimen jurdico interamericano de proteccin de los derechos humanos contienen disposiciones aplicables a la tutela de los derechos de personas privadas de libertad, fundamentalmente, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, que entr en vigor en febrero de 1987 y que actualmente ha sido raticada por dieciocho Estados Miembros de la OEA.(13) A su vez, el Informe seala que, adems de estas obligaciones internacionales adquiridas por los Estados de la regin en el marco de la Organizacin de los Estados Americanos, la mayora de estos Estados tambin es parte de tratados anlogos adoptados en el contexto de la Organizacin de Naciones Unidas, particularmente, del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que entr en vigor en marzo de 1976 y que a la fecha, ha sido raticado por treinta Estados de las Amricas,(14) y de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que entr en vigencia en junio de 1987 y de la cual son parte veintitrs Estados de esta regin.(15) Lo mismo ocurre en relacin a otros tratados adoptados en el marco de la ONU que tambin contienen disposiciones directamen-
(12) Cuya aplicacin a las personas privadas de libertad ha sido consistentemente rearmada por los Estados Miembros de la OEA en el marco de su Asamblea General. Ver al respecto: OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada el 07/06/2011; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2592 (XL-O/10), aprobada el 08/06/2010; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09), aprobada el 04/06/2009; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2403 (XXXVIII O/08), aprobada el 13/06/2008; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2283 (XXXVII-O/07), aprobada el 05/06/2007, OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/ RES. 2233 (XXXVIO/ 06), aprobada el 06/06/2006, y OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2125 (XXXV-O/05), aprobada el 07/06/2005. (13) CIDH, "Segundo informe sobre la situacin...", ibid, prr. 28. (14) Estos son: Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Estados Unidos de Amrica, Uruguay y Venezuela. (15) Estos son: Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, San Vicente y las Granadinas, Uruguay y Venezuela. Dossier 253
te aplicables a la poblacin reclusa, como por ejemplo, la Convencin de los Derechos del Nio, que es fundamental en la proteccin de este sector de la poblacin penitenciaria, y que ha sido raticada por todos los Estados de la regin excepto por los Estados Unidos de Amrica. En el mismo orden de ideas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos pone en cabeza del Estado la obligacin de garantizar, a las personas privadas de la libertad bajo su custodia, sus derechos.(16) Asimismo, todas las Constituciones de los Estados Miembros de la OEA contienen normas que directa o indirectamente son aplicables a aspectos esenciales de la privacin de libertad. En este sentido, la mayora absoluta de las Constituciones de la regin contienen disposiciones generales dirigidas a tutelar los derechos a la vida e integridad personal de sus habitantes, y algunas de ellas hacen referencia especca al respeto de este derecho de las personas en condicin de encierro o en custodia.(17) Asimismo, varias de estas Constituciones establecen expresamente que las penas privativas de libertad, o los sistemas penitenciarios, estarn orientados o tendrn como nalidad la reeducacin y/o la reinsercin social de los condenados.(18) Incluso, algunos Estados han elevado a rango constitucional salvaguardas ms concretas, relativas, por ejemplo, a la admisin y registro de personas que ingresan a centros penitenciarios;(19) a la separacin y diferencia
(16) CIDH, "Democracia y derechos humanos en Venezuela", OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, adoptado el 30/12/2009, (en adelante Democracia y Derechos Humanos en Venezuela), Cap. VI, prr. 814. (17) Ver por ejemplo: Constitucin de la Nacin Argentina, art. 18; Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 73; Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, Ttulo II, Cap. I, art. 5.XLIX; Constitucin de la Repblica de Cuba, art. 58; Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, art. 19.a; Constitucin de la Repblica de Hait, art. 25; Constitucin de la Repblica de Honduras, art. 68; Constitucin de la Repblica de Panam, art. 28; Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, art. 26, y Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, art. 46 (18) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 74; Constitucin de la Repblica del Ecuador, art. 201; Constitucin de la Repblica de El Salvador, art. 27(3); Constitucin de la Repblica de Guatemala, art. 19; Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, art. 18; Constitucin de la Repblica de Nicaragua, art. 39; Constitucin de la Repblica de Panam, art. 28; Constitucin del Per, art. 139.22; Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, art. 26, y Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, art. 272. (19) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 23 (VI), y Constitucin de la Repblica de Chile, art. 19.7 (d). 254
de trato entre procesados y condenados;(20) a la separacin entre nios o adolescentes y adultos,(21) y entre hombres y mujeres;(22) al mantenimiento de la comunicacin de los reclusos con sus familiares,(23) entre otras.(24) As tambin, el Informe trata el concepto de privacin de la libertad y lo que se entiende por tal, ms alla de que se enfoque, principalmente, en la situacin de aquellas personas en penitenciaras, centros de detencin provisional, comisarias y estaciones de polica. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos dene el concepto de privacin de la libertad de la siguiente manera: "Cualquier forma de detencin, encarcelamiento, institucionalizacin, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, proteccin, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institucin pblica o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta categora de personas, no slo a las personas privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean stas procesadas o condenadas, sino tambin a las personas que estn bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas insti(20) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin de la Repblica del Ecuador, art. 77.2; Constitucin de la Repblica de Guatemala, art. 10; Constitucin de la Repblica de Hait, art. 44; Constitucin de la Repblica de Honduras, art. 86; Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, art. 18; Constitucin de la Repblica de Nicaragua, art. 33.5, y Constitucin de la Repblica del Paraguay, art. 21. (21) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 23.II; Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, Ttulo II, Cap. I, art. 5.XLVIII; Constitucin de la Repblica de Nicaragua, art. 35; Constitucin de la Repblica de Panam, art. 28; Constitucin de la Repblica de Paraguay, art. 21, y Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, art. 43. (22) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, Ttulo II, Cap. I, art. 5.XLVIII; Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, art. 18; Constitucin de la Repblica de Nicaragua, art. 39; Constitucin de la Repblica del Paraguay, art. 21, y Constitucin de la Repblica Oriental de Uruguay, art. 43. Dossier 255 (23) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin de la Repblica del Ecuador, art. 51.2, y Constitucin de la Repblica de Guatemala, art. 19 c. (24) CIDH, "Segundo informe sobre la situacin...", ibid, prr. 33.
tuciones, tales como: hospitales psiquitricos y otros establecimientos para personas con discapacidades fsicas, mentales o sensoriales; instituciones para nios, nias y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, aptridas e indocumentados; y cualquier otra institucin similar destinada a la privacin de libertad de personas".(25)
3 | La posicin de garante del Estado frente a las personas privadas de libertad

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su art. 1.1, como base de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados parte, ...que stos se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin... sin discriminacin alguna. Estas obligaciones generales de "respeto" y "garanta", vinculantes para el Estado con respecto a toda persona, implican para ste un mayor nivel de compromiso al tratarse de personas en situacin de riesgo o vulnerabilidad.(26) El respeto a los derechos humanos cuyo fundamento es el reconocimiento de la dignidad inherente al ser humano constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder frente al individuo. La obligacin de garantizar implica que el Estado debe tomar todas las medidas necesarias para procurar que las personas sujetas a su jurisdiccin puedan disfrutar efectivamente de sus derechos.(27) En atencin a esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar, sancionar y reparar toda violacin a los derechos humanos.(28)
(25) CIDH, "Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas", Disposicin general. (26) CIDH, "Segundo informe sobre la situacin...", ibid, prr. 46. (27) CORTE IDH, OC-11/90, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos" (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 10/08/1990, serie A, N 11, prr. 34. (28) CIDH, "Segundo informe sobre la situacin...", ibid, prr. 47. 256
Es en este sentido que el Informe entiende, con base en la normativa internacional y la jurisprudencia, que la posicin de garante en la que se coloca al Estado es el fundamento de todas aquellas medidas que debe adoptar con el n de respetar y garantizar los derechos de la personas privadas de libertad, y es por ello que la Corte Interamericana, a partir del "Caso Neira Alegra y otros", entiende que ...toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detencin compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detencin, es el garante de estos derechos de los detenidos....(29) En el mismo sentido, ha resuelto el caso del Instituto de Reeducacin del Menor; la Corte desarroll an ms este concepto, y agreg inter alia que: "Ante esta relacin e interaccin especial de sujecin entre el interno y el Estado, este ltimo debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aqullos cuya restriccin no deriva necesariamente de la privacin de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser as, ello implicara que la privacin de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar."(30) El ejercicio de la posicin de garante del Estado se mantiene en situaciones tales como el internamiento en hospitales psiquitricos e instituciones para personas con discapacidades; instituciones para nios,
(29) CORTE IDH, "Caso Neira Alegra y otros vs. Per", sentencia del 19/01/1995, serie C, N 20, prr. 60. Este criterio fundamental ha sido reiterado consistentemente por la Corte Interamericana, tanto en sus sentencias, como en sus resoluciones de medidas provisionales; con respecto a estas ltimas a partir de su resolucin de otorgamiento de las medidas provisionales de la Crcel de Urso Branco, Brasil, Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 18/06/2002, consid. 8. (30) CORTE IDH, "Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, sentencia de 2/09/2004, serie C, N 112, prrs. 152 y 153. Vase tambin, CORTE IDH, "Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia)", sentencia del 5/07/2006, serie C, N 150, prr. 87. Dossier 257
nias y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo, aptridas e indocumentados, y cualquier otra institucin similar destinada a la privacin de libertad de personas.(31) En cada uno de estos supuestos, las medidas concretas que adopte el Estado estarn determinadas por las condiciones y necesidades particulares del grupo que se trate.(32) Con relacin al deber del Estado de respetar y garantizar los derechos de personas privadas de libertad, tampoco se limita a lo que acontezca al interior de las instituciones mencionadas, sino que se mantiene en circunstancias tales como el traslado de reclusos de un establecimiento a otro; su conduccin a diligencias judiciales o a centros hospitalarios externos. Por otra parte, dichos derechos tambin se extienden a casos en los que se proveen determinados servicios bsicos en las crceles, como suministros de alimentos, atencin mdica, etc., y el Estado tambin debe garantizar el ejercicio de la supervisin y control de las condiciones en las que se proveen tales servicios. Otra de las consecuencias jurdicas propias de la privacin de libertad es la presuncin iuris tantum de que el Estado es internacionalmente responsable por las violaciones a los derechos a la vida o a la integridad personal que se cometan contra personas que se encuentran bajo su custodia, correspondindole al Estado desvirtuar tal presuncin con pruebas sucientemente ecaces. As, el Estado tiene tanto la responsabilidad de garantizar los derechos de los individuos bajo su custodia, como la de proveer la informacin y las pruebas relativas de lo que a stos les suceda.(33)
(31) CIDH, "Principios y buenas prcticas sobre la proteccin...", op. cit. (32) CIDH, "Segundo informe sobre la situacin...", ibid, prr. 54. (33) CORTE IDH, "Caso Tibi vs. Ecuador", sentencia del 7/09/2004, serie C, N 114, prr. 129; CORTE IDH, "Caso Bulacio vs. Argentina", sentencia del 18/09/2003, serie C, N 100, prr. 126. Esta presuncin fue reconocida por la Corte Interamericana a partir de su resolucin de otorgamiento de medidas provisionales en el asunto de la crcel de Urso Branco, en Brasil, en la que el Tribunal dijo que, "[E]n virtud de la responsabilidad del Estado de adoptar medidas de seguridad para proteger a las personas que estn sujetas a su jurisdiccin, la Corte estima que este deber es ms evidente al tratarse de personas recluidas en un centro de detencin estatal, caso en el cual se debe presumir la responsabilidad estatal en lo que les ocurra a las personas que estn bajo su custodia". CIDH, "Asunto de la Crcel de Urso Branco respecto Brasil", Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/06/2002, consid. 8. 258
Por otro lado, la Comisin considera que el ejercicio por parte del Estado de su "posicin de garante" de los derechos de las personas privadas de libertad es una tarea compleja en la que conuyen competencias de distintas instituciones del Estado, que van, desde los rganos ejecutivo y legislativo encargados de trazar polticas penitenciarias y legislar el ordenamiento jurdico necesario para la implementacin de tales polticas, hasta entidades administrativas y autoridades que ejercen sus funciones directamente en las crceles.(34) Adems de la tramitacin de las causas penales, le corresponde a la judicatura el control de la legalidad del acto de la detencin; la tutela judicial de las condiciones de reclusin, y el control judicial de la ejecucin de la pena privativa de la libertad. En este sentido, la CIDH ha constatado que las deciencias de las instituciones judiciales tienen un impacto directo, tanto en la situacin individual de los privados de libertad, como en la situacin general de los sistemas penitenciarios.(35)
4 | Conclusin
El anlisis del Informe de la Relatora sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad, en particular la posisin de garante de los Estados, da cuenta, en forma detallada, de la inexcusable responsabilidad internacional del Estado en cuanto a todo aquello que le acontece a las personas privadas de libertad, entendindose por tal, como ya sealamos:
(34) As, por ejemplo, la CIDH en su informe "Acceso a la justicia e inclusin social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia", luego de analizar los distintos desafos que enfrenta el Estado boliviano en cuanto a su gestin penitenciaria, concluy: La situacin carcelaria observada en Bolivia y los problemas resultantes son complejos y demandan respuestas gubernamentales dialogadas y coordinadas entre los tres poderes del Estado, algunas de las cuales deben implementarse inmediatamente, y otras a mediano y largo plazo. En ese sentido, la Comisin insta a los Poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo de Bolivia a que promuevan un dilogo y debate interinstitucional con vista a remediar la situacin de los derechos humanos de las personas privadas de libertad, de manera integral y consensuada por todos los sectores involucrados. CIDH, "Acceso a la justicia e inclusin social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia", OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, adoptado el 28/06/2007, Cap. III, prr. 214. (35) Al respecto ver, por ejemplo: CIDH, "Quinto informe sobre la situacin de los derechoshumanos en Guatemala", Cap. VIII, prr. 2; CIDH, "Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Ecuador", OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, adoptado el 24/04/1997, Cap. VI. Dossier 259
"cualquier forma de detencin, encarcelamiento, institucionalizacin, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, proteccin, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institucin pblica o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta categora de personas, no slo a las personas privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean stas procesadas o condenadas, sino tambin a las personas que estn bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como: hospitales psiquitricos y otros establecimientos para personas con discapacidades fsicas, mentales o sensoriales; instituciones para nios, nias y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, aptridas e indocumentados; y cualquier otra institucin similar destinada a la privacin de libertad de personas".(36) As tambin establece que es responsabilidad de los Estados el diseo de polticas para hacer frente a los desafos que plantea la situacin de las crceles, y de las medidas que puedan adoptarse en los planos normativo e institucional. Por lo tanto, es fundamental que se reconozca la importancia de una adecuada asignacin de recursos que posibilite la implementacin de las polticas penitenciarias, las cuales deben ser integrales y garantizadas por el mismo Estado. Asimismo, las polticas de carcter pblico deben aplicarse de igual forma a las personas que se encuentran en situacin de libertad, como a las personas que se encuentran privadas de libertad, considerando la base normativa internacional y la jurisprudencia en la que se sostiene la posicin de garante del Estado. sta es el fundamento de todas aquellas medidas que debe adoptar con el n de respetar y garantizar los derechos de la personas privadas de libertad, puesto que debe garantizar el derecho a vivir en condiciones de detencin compatibles con su dignidad personal.
(36) CIDH, "Principios y buenas prcticas sobre...", op. cit. 260
Algunos lineamientos del informe Reparaciones por la violacin de la libertad de expresin en el sistema interamericano
por CAROLINA CASANOVAS(1)
1 | Introduccin
Este informe ha sido elaborado por la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), una de las Relatoras Especiales dependientes de la Comisin en su afn de recopilar las soluciones dadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), a raz de las violaciones al art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH).(2) Tamaa investigacin obedece, segn sus propios autores, al crecimiento cualitativo de las respuestas brindadas por la Corte IDH en su afn
(1) Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI. (2) CIDH, Reparaciones por la violacin de la libertad de expresin en el sistema interamericano, Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.5/12, 30/12/2011. Dossier 261
CAROLINA CASANOVAS
de establecer propuestas y medidas que logren retrotraer todo al estado anterior de la violacin, con especial inters en el hecho de que las violaciones a la libertad de expresin suelen afectar a una sociedad en su conjunto, y no a una vctima particular, y sin dejar de lado que la prdida del momento oportuno para divulgar esa informacin, no tiene retorno y requiere una solucin especial.(3)
2 | El derecho a la reparacin en el Derecho Interamericano de los Derechos Humanos

El derecho a la reparacin ha llegado a convertirse en un principio bsico del derecho internacional pblico y del derecho humanitario y ello es as dado que la reparacin no es ms que un deber que nace a partir de la violacin de un derecho humano protegido, y que le es imputable al Estado, quien se encuentra obligado a reparar el dao causado por aquella violacin.(4) La reparacin, entonces, nacida para conseguir el resarcimiento del dao y la retrotraccin al estado anterior, se halla en conicto cuando la violacin producida no permite materialmente la vuelta al estado previo. Es all donde las dems formas de reparacin cobran especial importancia, como por ejemplo: las compensaciones pecuniarias o las garantas de no repeticin.(5)
3 | Los daos y reparaciones especcas referidas al art. 13 de la Convencin Americana

Con el objetivo de poder visualizar de manera tangible los conceptos abordados en esta investigacin, se realiz una enumeracin de casos resueltos por la Corte IDH, especicando el dao sufrido por las vctimas, las
(3) Ver p. 1, prr. 3. (4) Ver p. 2, prr. 5. (5) Ver p. 2, prr. 7. 262
ALGUNOS LINEAMIENTOS DEL INFORME "REPARACIONES POR LA...
medidas cautelares y reparaciones dispuestas por la Corte, y el grado de acatamiento del Estado hacia esas medidas ordenadas.(6) 1. Caso "Olmedo Bustos y otros vs. Chile" ("caso La ltima tentacin de Cristo):(7)
un grupo de ciudadanos se present ante la justicia de Chile solicitando un recurso de proteccin ante el inminente estreno de un lm llamado La ltima tentacin de Cristo, el cual ya haba sido autorizado por el ente habilitado, y calicado como apto para mayores de 18 aos de edad. La justicia chilena, atendiendo el pedido de este grupo, hizo lugar al recurso y censur el lm, impidiendo que el mismo se estrenara.(8) Al analizar el caso, la Corte IDH concluy que el Estado chileno haba incurrido en un acto de censura previa, lo que acarreaba la violacin del art. 13 de la CADH. En el fallo se pone de resalto e que el Estado chileno, adems, estaba incumpliendo con la obligacin de adecuar su derecho interno a la CADH puesto que, al momento en que ocurrieron los hechos, se encontraba vigente una clusula constitucional que admita la censura previa para la publicidad y la exhibicin cinematogrca.(9) Las medidas de reparacin ordenadas por la Corte IDH fueron: adecuar el derecho interno chileno con el n de respetar los derechos protegidos por la CADH, permitir la exhibicin del lm en cuestin y, adicionalmente, ordenar el pago de una suma de dinero equivalente a la que haban perdido las vctimas en el proceso.(10) En cumplimiento de esas medidas, el Congreso chileno llev a cabo una reforma constitucional. Finalmente, la pelcula pudo ser exhibida para mayores de 18 aos de edad, y la Corte decidi archivar el expediente, en virtud de que las medidas de reparacin dispuestas haban sido plenamente cumplidas por el Estado chileno.(11)
2. Caso "Ivcher Bronstein vs. Per":(12) la CIDH interpuso una demanda contra la
Repblica del Per por restricciones indirectas a la libertad de expresin. El Sr. Ivcher Bronstein, ciudadano peruano por naturalizacin, resultaba ser accionista mayoritario, director y presidente de un canal de televisin local, en donde se emita un programa periodstico con ideas opositoras al gobierno de turno en la Repblica, en el cual se mostraron reportajes sobre abusos y torturas llevados
(6) Ver p. 5, prr. 16. (7) CIDH, "Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile (caso "La ltima Tentacin de Cristo). Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 05/02/2001, serie C, N 73. (8) Ver p. 5, prr. 17. (9) Ver p. 6, prr. 18. (10) Ver p. 6, prr. 19. Dossier 263 (11) Ver p. 6, prr. 20. (12) CIDH, "Caso Ivcher Bronstein vs. Per". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 06/02/2001, serie C, N 74.
CAROLINA CASANOVAS
a cabo por personal del Servicio de Inteligencia Nacional. Luego de esa transmisin, el Sr. Bronstein result victima de diversas acciones intimidatorias por parte del Ejrcito y del Poder Ejecutivo, y hasta de un procedimiento arbitrario en donde se le revoc su ttulo de nacionalidad. El Estado, adems, impidi el ingreso al canal de los periodistas que haban participado de aquel programa e intervino el mismo, modicando su lnea informativa.(13) Dentro de las medidas cautelares ordenadas, la CIDH debi solicitarle al Estado que se abstenga de tomar medidas de ndole restrictivas para con el Sr. Bronstein y su familia, ya que se haba abierto en su contra un proceso penal, y hasta se haba requerido su captura.(14) Al dictar sentencia, la Corte IDH advirti que el hecho de revocar su titulo de nacionalidad, constituy un mecanismo indirecto de privacin a la libertad de expresin, no slo para el afectado y los dems periodistas, sino para toda la sociedad peruana en su conjunto, por haberlos privado del acceso a dicha informacin.(15) Las medidas de reparacin ordenadas fueron: la obligacin de garantizarle a la vctima su libertad para investigar y publicar la informacin recabada en su canal de televisin, una indemnizacin en concepto de dao moral, y la investigacin y sancin de los responsables de los hechos que haban dado lugar a las violaciones de los derechos protegidos por la CADH. Adicionalmente, la Corte IDH reconoci el pago de las costas a favor del peticionario.(16) En relacin al cumplimiento de las medidas ordenadas, la Corte advirti que el Estado haba cumplido parcialmente con las mismas, al reconocerle nuevamente la nacionalidad al Sr. Bronstein, por haber demostrado su plena disposicin para arribar a una solucin amistosa, y por haber reconocido la competencia de la Corte IDH, impulsando una poltica de acercamiento con el sistema interamericano.(17) No obstante, resta cumplir con la medida que ordena la investigacin y sancin de los responsables de los hechos que generaron las violaciones, por lo que la Corte continua evaluando ese punto pendiente.(18)
3. "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica":(19) un periodista fue condenado penal y
civilmente por reproducir, en un diario local, informaciones publicadas en peridicos europeos sobre un diplomtico costarricense y su presunto comportamiento ilcito en el cargo. La CIDH entabl la demanda por restricciones a la
(13) Ver p. 6, prr. 21. (14) Ver p. 7, prr. 22. (15) Ver p. 7, prr. 23. (16) Ver p. 7, prr. 24. (17) Ver p. 8, prr. 25. (18) Ver p. 8, prr. 26. (19) CIDH, "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 02/07/2004, Serie C, N 107. 264
libertad de expresin. En Costa Rica, el periodista fue considerado responsable de publicar ofensas, y la condena consisti en el pago de una multa y en la publicacin de la sentencia condenatoria en el diario en cuestin.(20) La CIDH present medidas cautelares y solicit al Estado se abstenga de continuar con la condena, hasta que no examinara el caso puesto que de otro modo, el dao sera irremediable.(21) La Corte IDH sentenci que estas acciones constituan una restriccin ilegtima al derecho de libertad de expresin ya que se trataba de estrategias disuasivas, sobre todos a los periodistas, e impeda el debate democrtico.(22) Dicha sentencia concluy que, como medidas de reparacin, el Estado deba llevar a cabo todas las acciones judiciales y administrativas que fueran necesarias, para dar marcha atrs con la condena penal impuesta al periodista, y sumado a ello, debera abonar una indemnizacin en concepto de dao inmaterial ms los gastos procesales.(23) El caso fue cerrado denitivamente por la Corte IDH, al comprobar que el Estado haba cumplido con todos las medidas de reparacin, y haba saldado todos los pagos.(24)
4. Caso "Ricardo Canese vs. Paraguay":(25) Ricardo Canese se postulaba en 1992

como candidato a presidente del Paraguay. Durante la campaa electoral, fue acusado penalmente por el delito de difamacin como consecuencia de haber armado, durante la campaa, que su contraparte comparta lazos familiares con un dictador. En virtud de ello, fue condenado en primera y segunda instancia a pena privativa de la libertad, ms el pago de una multa.(26) Finalmente, la Corte Suprema de Paraguay lo absolvi de todos los cargos, anulando todas las sentencias condenatorias.(27) La Corte IDH concluy que la sancin impuesta haba resultado excesiva e innecesaria, y que limitaba el debate sobre temas de inters pblico.(28) Toda vez que no era posible la reparacin integral, en virtud de que ya haba sido revocada la condena, lo procedente era jar una indemnizacin monetaria. Adicionalmente, orden publicar en el diario ocial y en otro de tirada local, la parte pertinente de la sentencia y los hechos en ella
(20) Ver p. 8, prr. 27. (21) Ver p. 8, prr. 28. (22) Ver p. 9, prr. 30. (23) Ver p. 9, prr. 31. (24) Ver p. 9, prr. 32. (25) CIDH, "Caso Ricardo Canese vs. Paraguay." Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31/08/2004, Serie C, N 111. (26) Ver p. 10, prr. 33. (27) Ver p. 10, prr. 34. (28) Ver p. 10, prr. 35. Dossier 265
CAROLINA CASANOVAS
probados; y abonar las costas del proceso.(29) Habiendo corroborado que se haba dado cumplimiento a todas las medidas ordenadas, la Corte IDH orden archivar el expediente en el ao 2008.(30)
5. "Caso Palamara Iribarne vs. Chile":(31) un funcionario civil de las Fuerzas Armadas Chilenas fue condenado por desobediencia, incumplimientos de los deberes militares y desacato, a la pena de reclusin militar, pago de una multa y suspensin de su cargo, por haber intentado publicar un libro llamado tica y Servicios de Inteligencia sin la autorizacin de sus superiores; y por haber criticado el actuar de la justicia penal militar en su caso.(32) Las autoridades militares impidieron la publicacin y circulacin del mencionado libro. Al entender en el caso, la Corte IDH sancion que el Estado haba cometido actos de censura previa al impedir la publicacin del libro, y que la legislacin chilena estableca penas desproporcionadas para el delito de desacato, en cuanto privaba a la sociedad de un debate abierto sobre el correcto funcionamiento de las instituciones nacionales.(33) Las medidas de reparacin dispuestas consistieron en: el pago de una suma de dinero por los daos materiales e inmateriales, los gastos y las costas del proceso, la toma de medidas a n de dejar sin efecto los procesos penales y militares contra la vctima; la publicacin del captulo de hechos probados y la parte resolutiva de esa sentencia en el diario ocial y en otro de tirada local, y la sentencia completa en un sitio web ocial. Adicionalmente, la Corte IDH dispuso que deban adoptarse medidas tendientes a derogar y modicar toda aquella legislacin interna que fuera incompatible con los derechos protegidos por la CADH, as como a establecer lmites a la competencia de los tribunales militares, para que ningn otro civil sea juzgado por ellos.(34) El caso contina bajo la lupa de la Corte IDH, dado que el Estado no ha cumplido con las medidas relacionadas a la modicacin de su legislacin interna.(35)
6. "Caso Claude Reyes y otros vs. Chile":(36) Marcelo Claude Reyes, Sebastin
Cox Urrejola y Arturo Longton, reclamaron ante la CIDH la negativa del Estado
(29) Ver p. 10, prr. 36. (30) Ver p. 11, prr. 38. (31) CIDH, "Caso Palamara Iribarne vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 22/11/2005, Serie C, N 135. (32) Ver p. 11, prr. 39. (33) Ver p. 11, prr. 40. (34) Ver p. 12, prr. 41. (35) Ver p. 12, prr. 42. (36) CIDH, "Caso Claude Reyes y otros vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 19/09/2006, Serie C, N 151. 266
chileno a responder su solicitud de informacin sobre un proyecto de deforestacin que iba a llevar a cabo una empresa extranjera en su pas. Las vctimas haban solicitado esa informacin para analizar el impacto ambiental que iba a traer aparejado el proyecto, y el Comit de Inversiones Extranjeras (CIE) del Estado chileno respondi tarde y de manera incompleta esa solicitud.(37) A juicio de la Corte IDH, esa informacin que no fue entregada resultaba ser de inters pblico, y su restriccin no obedeca a ningn objetivo legtimo impuesto por la CADH;(38) por lo que consider que el Estado haba violado los arts. 13, 1.1 y 2 de la CADH por no respetar ni garantizar las libertades y derechos que all se imponen, y por no haber garantizado el acceso a la informacin.(39) Como medidas de reparacin, orden al Estado el pago de las costas y dispuso que la informacin requerida deba ser entregada, o en su defecto, fundamentar la decisin contraria. Oblig, adems, a publicar el captulo de hechos probados y la parte resolutiva de la sentencia en el diario ocial y en otro de amplia tirada, y a llevar adelante las medidas necesarias para garantizar el acceso a la informacin de rganos estatales, pautando un procedimiento administrativo y ecaz para responder, que se encuentre a cargo de funcionarios capacitados a tal efecto.(40) El Estado chileno dio cumplimiento a todo lo dispuesto en la sentencia, y la corte decidi archivar la causa.(41)
7. "Caso Kimel vs. Argentina":(42) un periodista y escritor argentino fue condenado penalmente, por el delito de calumnia, a un ao de prisin en suspenso y al pago de una indemnizacin por la publicacin de un libro donde criticaba el accionar de un juez durante una investigacin de homicidios acaecidos en la ltima dictadura militar.(43) La Corte IDH concluy que el Estado haba abusado de su poder punitivo al condenar al escritor y que, segn la CADH, la libertad de opiniones inofensivas debe ser tolerada, a pesar del disgusto que ellas le provoquen a cierto sector de la poblacin, pues de esta forma se permite el control del accionar judicial, a travs de la opinin pblica.(44) Las medidas ordenadas por la Corte IDH consistieron en el pago de una indemnizacin; el pago de las costas procesales; la orden de dejar sin efecto la sentencia penal
(37) Ver p. 13, prr. 43. (38) Ver p. 13, prr. 44. (39) Ver p. 13, prr. 45. (40) Ver p. 13, prr. 46. (41) Ver p. 14, prr. 47. (42) CIDH, "Caso Kimel vs. Argentina". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 2/05/2008, Serie C, N 177. (43) Ver p. 14, prr. 48. (44) Ver p. 14, prr. 49. Dossier 267
CAROLINA CASANOVAS
contra Kimel, eliminar su nombre del registro de antecedentes penales, publicar el captulo de hechos probados y la parte resolutiva de la sentencia en el diario ocial y en otro medio de amplia circulacin; y adecuar la normativa interna de modo tal que las disposiciones legales para los casos de calumnias e injurias no afecten la libertad de expresin. Cabe resaltar que, por primera vez, la Corte IDH orden al Estado, llevar a cabo un acto pblico de reconocimiento de la responsabilidad.(45) El expediente no fue archivado an, ya que la Corte comprob el cumplimiento de casi todas las medidas ordenadas, a excepcin de la que dispona dejar sin efecto la condena penal.(46)
8. Caso "Tristn Donoso vs. Panam":(47) un abogado haba acusado pblicamente

al Procurador General de Panam de haber obtenido y utilizado ilegalmente sus comunicaciones privadas. Al da siguiente de realizar tales armaciones, se dirigi a realizar la denuncia penal correspondiente, proceso que concluy con la absolucin del funcionario. Simultneamente, el Procurador denunci por difamacin y calumnias al abogado, y este ltimo fue condenado en segunda instancia al pago de una multa que, en caso de no realizarse, se convertira en pena privativa de la libertad por 18 meses. El incumplimiento del pago nalmente ocasion el pedido de detencin de Donoso.(48) La Comisin solicit como medida cautelar la suspensin de esa orden de detencin, hasta tanto ella no analizara el caso.(49) En la sentencia, la Corte IDH encontr responsable al Estado panameo por la violacin del art. 13 de la CADH, considerando innecesaria la sancin penal impuesta a Donoso, ms an teniendo en consideracin, el hecho de que el abogado no se encontraba completamente desprovisto de fundamentos para realizar tales armaciones.(50) La condena al Estado consisti en el pago de una suma monetaria en concepto de indemnizacin por el dao inmaterial, la orden de dejar sin efecto la sentencia penal, la publicacin de varias partes de la sentencia en el diario ocial y en otro medio de amplia difusin, y nalmente, en el pago de las costas del proceso.(51) El Estado panameo dio cumplimiento a todas las medidas ordenadas, y el caso fue archivado.(52)
(45) Ver p. 15, prr. 50. (46) Ver p. 15, prr. 51. (47) CIDH, "Caso Tristn Donoso vs. Panam". Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 27/01/2009, Serie C, N 193. (48) Ver p. 15, prr. 52. (49) Ver p. 16, prr. 53. (50) Ver p. 16, prr. 54. (51) Ver p. 16, prr. 55. (52) Ver p. 17, prr. 56. 268
9. "Caso Ros y otros vs. Venezuela":(53) un grupo de periodistas de un canal venezolano fue vctima de actos de hostigamiento y atentados a su integridad fsica, por parte de un grupo de particulares, durante el ejercicio de su labor. De manera ocial, se acus a los dueos de la cadena para la que trabajaban de ser parte de un grupo terrorista e intentar desestabilizar al gobierno de turno.(54) La Corte IDH conden al Estado por la violacin de los arts. 1.1 y 13 de la CADH, argumentando que su responsabilidad principal recaa en el hecho de que, mientras los particulares vulneraban los derechos de los periodistas, el Estado lejos de garantizar su libertad, los haba colocado en una situacin an ms vulnerable.(55) La sentencia, nalmente, orden al pago de costas, la investigacin y sancin de los responsables, y la publicacin ocial de varios apartados de la sentencia.(56) A la fecha de cierre de este informe, la Corte IDH no se ha pronunciado respecto del estado de cumplimiento de esta sentencia.(57)
10. "Caso Perozo y otros vs. Venezuela":(58) se trata de un caso muy similar al anterior, en donde un grupo de periodistas de la cadena venezolana Globovisin, fueron atacados por particulares, y luego acusados por funcionarios pblicos.(59) La Corte IDH utilizo idnticos fundamentos, y medidas de reparacin.(60) Al igual que en el "Caso Ros y otros vs. Venezuela", la Corte IDH an no se ha pronunciado respecto al cumplimiento de esta sentencia.(61)
11. "Caso Usn Ramrez y otros vs. Venezuela":(62) un militar retirado fue condenado a la pena de cinco aos y seis meses de prisin, por haber sido encontrado culpable del delito de injuria contra las Fuerzas Armadas de Venezuela, por ha-
(53) CIDH, "Caso Ros y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28/01/2009, Serie C, N 194. (54) Ver p. 18, prr. 58. (55) Ver p. 18, prr. 59. (56) Ver p. 18, prr. 60. (57) Ver p. 19, prr. 61. (58) CIDH, "Caso Perozo y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28/01/2009, Serie C, N 195. (59) Ver p. 19, prr. 62. (60) Ver p. 19, prr. 63. Dossier 269 (61) Ver p. 19, prr. 64. (62) CIDH, "Caso Usn Ramrez y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20/11/2009, Serie C, N 207.
CAROLINA CASANOVAS
ber opinado en televisin que las quemaduras sufridas por soldados dentro del Fuerte Mara, fueron provocadas por el uso premeditado de un lanzallamas.(63) La Corte IDH, al entender el caso, determin que la norma penal aplicada no cumpla los estndares del principio de legalidad, y que la condena penal en cuestin resultaba desproporcionada e innecesaria. Adicionalmente, volvi a pronunciarse acerca de la distincin de las expresiones que reeran a temas de inters pblico, y por ello conden al Estado por las violaciones de los arts. 9, 13.1, y 13.2 en relacin con los arts. 1.1 y 2 de la CADH.(64) Como medidas de reparacin, orden la modicacin del rgimen penal militar en las cuestiones que ataen a la libertad de expresin, la limitacin de la competencia de los Tribunales Militares a n de que slo entiendan en delitos cometidos en funcin y por personal activo de las fuerzas, la publicacin de la sentencia, el pago de una indemnizacin y de las costas del proceso.(65) A la fecha de publicacin de este informe, la Corte no se expidi acerca del cumplimiento de estas medidas.(66)
12. "Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia":(67) el senador Manuel Cepeda
Vargas (lder de la Direccin del Partido Comunista, director de un semanario local y parte del partido poltico Unin Patritica) fue ejecutado extrajudicialmente, y el Estado colombiano acept su responsabilidad en el caso por no haber garantizado su libertad de expresin.(68) Frente a las mltiples violaciones de derechos, la Corte IDH estableci las siguientes medidas de satisfaccin: la investigacin y sancin de los responsables del asesinato, la publicacin de la sentencia, la realizacin y difusin de un documental que trate la trayectoria del fallecido, el otorgamiento de una beca para las carreras de ciencias de la comunicacin o periodismo en la universidad de Colombia a nombre del senador, la atencin mdica y psicolgica gratuita de sus familiares (previo consentimiento de stos).(69) La Corte IDH no se ha pronunciado respecto del nivel de acatamiento de la sentencia.(70)
(63) Ver p. 19, prr. 65. (64) Ver p. 19, prr. 66. (65) Ver p. 20, prr. 67. (66) Ver p. 20, prr. 68. (67) CIDH, "Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia". Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, sentencia de 26/05/2010, Serie C, N 213. (68) Ver p. 20, prr. 69. (69) Ver p. 21, prr. 71. (70) Ver p. 22, prr. 72. 270
13. "Caso Gomes Lund vs. Brasil":(71) los familiares de las vctimas de desaparicin
forzada en operaciones militares solicitan, en 1982, que el Estado les facilite la informacin que exista acerca de esas operaciones. Recin en el ao 2003, una sentencia de primera instancia ordena entregar lo requerido en un plazo de 120 das. Luego de varios recursos y dilaciones, la sentencia adquiere carcter denitivo en el ao 2007.(72) La Corte IDH determina la responsabilidad del Estado por la violacin del acceso a la informacin,(73) y establece como medidas de reparacin la investigacin y publicacin de toda la informacin referida a las violaciones ocurridas durante el rgimen militar, y exhorta al Estado a llevar a cabo las modicaciones administrativas y legislativas necesarias para garantizar el acceso a la informacin.(74) A la fecha, la Corte IDH no se ha expedido en lo relativo al cumplimiento de esta sentencia.(75)
4 | Estudio sobre los componentes de la reparacin a la libertad de expresin en la jurisprudencia interamericana

4.1 | Medidas de restitucin
La Corte IDH, en los casos analizados previamente, ha establecido medidas de restitucin con distintos nes: el primero, para restablecer en forma directa el derecho a la libertad de expresin por ejemplo, en el caso La ltima Tentacin de Cristo vs. Chile, donde la sentencia estableci la necesidad de una reforma constitucional a n de garantizar la reproduccin del lm censurado; el segundo, para restituir derechos convencionales que, de forma indirecta, impedan la libertad de expresin cuyo caso ms emblemtico fue Ivcher Bronstein vs. Per, en el que la restitucin del ttulo de nacionalidad permiti restablecer y garantizar su derecho a la libre expresin; y, el tercero y ltimo, para garantizar el acceso a la
(71) CIDH, "Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24/11/2010, Serie C, N 219. (72) Ver p. 22, prr. 73. (73) Ver p. 22, prr. 74. (74) Ver p. 23, prr. 76. (75) Ver p. 23, prr. 77. Dossier 271
CAROLINA CASANOVAS
inormacin cuando este impedimento coartaba la libertad de quienes la requeran como, por ejemplo, en los casos Claude Reyes vs. Chile, Ros y otros vs. Venezuela, Perozo y otros vs. Venezuela, y Gomes Lund vs. Brasil.(76)
4.2 | Medidas de compensacin

El deber de abonar una suma monetaria en concepto de indemnizacin por dao (material y/o inmaterial) ha sido comn en casi todos los casos donde la Corte IDH analiz violaciones a la libertad de expresin, a excepcin de en los casos La ltima Tentacin de Cristo vs. Chile, Claude Reyes vs. Chile, Ros y otros vs. Venezuela, y Perozo y otros vs. Venezuela.(77) Sin perjuicio de resultar una medida comn en la mayora de los casos, la Corte IDH mantiene un estndar lo sucientemente estricto como para negar esta medida de reparacin cuando el dao no se encuentra sucientemente probado.(78)
4.3 | Medidas de satisfaccin

La Corte IDH ha establecido este tipo de medidas, en once de los trece casos en los que intervino (las excepciones fueron La ltima Tentacin de Cristo vs. Chile y Herrera Ulloa contra Costa Rica pues, a juicio del Tribunal, las sentencias en s mismas constituan ya, un acto de satisfaccin moral para las vctimas).(79) La medida ms recurrente ordenada por la Corte IDH ha sido la publicacin de varios apartados de la sentencia en un medio ocial y en otro de difusin masiva. Fuera de sta, se pueden mencionar los deberes de llevar a cabo actos pblicos de reconocimiento de responsabilidad, o la investigacin y sancin de los hechos que generaron las violaciones.(80)
(76) Ver pp. 23/29, prrs. 79/96. (77) Ver p. 30, prr. 99. (78) Ver p. 30, prr. 100. (79) Ver p. 34, prr. 110. (80) Ver p. 35, prr. 112. 272
4.4 | Medidas de rehabilitacin

Este tipo de medidas slo fueron ordenadas en dos de los trece casos litigados ante la Corte IDH, en Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia y Gomes Lund y otros vs. Brasil. En ambos casos la medida consisti en la obligacin a cargo del Estado de prestar asistencia mdica y psicolgica, de forma inmediata y continuada, a las vctimas y sus familiares afectados.(81)
4.5 | Garantas de no repeticin

La medida ms recurrente en estos trminos, ha sido la modicacin de la normativa interna del Estado en litigio, a n de adecuarla a los estndares dispuestos por la CADH. Otras medidas menos usuales, fueron: capacitar a los funcionarios pblicos encargados de brindar informacin estatal, y las medidas tendientes a garantizar la proteccin del derecho conculcado.(82)
5 | Palabras Finales
Si bien las medidas de reparacin son utilizadas por la Corte IDH en todos los casos, el anlisis sistemtico de aqullas que recurrentemente fueron dispuestas ante violaciones al mismo derecho, nos permiten visualizar de un modo ms tangible, la verdadera utilidad de las mismas. Es decir, en este informe, la relatora da a conocer las medidas dispuestas ante las violaciones al art. 13 de la CADH, permitiendo la observacin sencilla de cules han sido las que recibieron mayor acogida por parte de los Estados responsables, y de este modo, facilitando el anlisis de cules son las medidas que han dado mayor fruto. Personalmente, luego de leer el informe completo, mantengo la postura de que las medidas dispuestas han conseguido un benecio para las sociedades vctimas, ya sea a travs de la modicacin de la normativa interna, o de la dignicacin de las personas que haban intentado ser silenciadas. Si bien impedir que este tipo de hechos vuelvan a suceder no est en manos del Tribunal, ste s ha podido conseguir el restablecimiento inmediato en muchos casos, minimizando as el dao producido por las violaciones denunciadas.
Dossier 273
(81) Ver p. 39, prr. 120. (82) Ver p. 40, prr. 123.
Jurisprudencia anotada
derecho a la libertad personal y de conciencia...
Derecho a la libertad personal y de conciencia

Negativa a recibir un tratamiento mdico
CSJN, ALBARRACINI NIEVES, JORGE WASHINGTON s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS, 1 de JUNIO de 2012
por JUAN PAZOS(1)
1 | Los hechos del caso

El presente caso analiza la solicitud por parte del Sr. Jorge Washington Albarracini Nieves a los efectos de que se autorice a los mdicos tratantes de su hijo mayor de edad, Pablo Jorge Albrarracini Ottonelli, a efectuarle una transfusin de sangre que resultaba necesaria para su recuperacin. Debido a una herida de arma de fuego como consecuencia de un intento de robo, Pablo Jorge Alrbarracini, perteneciente al culto Testigo de Jehov y con una declaracin certicada por escribano pblico, que maniesta dicha pertenencia, debe ser hospitalizado en estado crtico y con la necesidad de que se le efecte la mencionada transfusin. No obstante, en el referido documento, pronuncia tambin que no acepta transfusiones de sangre por motivo de la pertenencia al culto aludido.
(1) Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
Jurisprudencia anotada 277
JUAN PAZOS
Al momento de iniciarse las actuaciones, el paciente no se encontraba en condiciones de expresarse por s mismo, razn por la cual Romina Eliana Carnevale, su cnyuge, se opuso al planteo efectuado por el padre invocando la existencia de la sealada expresin de voluntad y solicitando se respete dicha decisin.
2 | La sentencia del Tribunal

En la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se consider que las directivas (dejadas por Pablo) deban ser respetadas priorizando su voluntad, fundada en su derecho a la autodeterminacin, sus creencias religiosas y su dignidad, y tambin al razonar que, como Pablo no haba revocado el instrumento analizado, no era lgico pensar en que pudo haber cambiado de idea religiosa. Por su parte, la Corte remite al caso Bahamondez,(2) por resultar sustancialmente anlogo, en el que un paciente afectado por una hemorragia se neg a recibir transfusiones de sangre por considerar que eran contrarias a las creencias del culto Testigos de Jehov que profesaba. Son las diferencias con el precedente mencionado las que le dan a este caso la importancia para ser analizado. En primer lugar, a diferencia del caso Bahamondez(3) que al momento de llegar a la Corte no persista el agravio, por lo que resultaba inocioso un pronunciamiento por parte de sta sobre la cuestin planteada, en el presente, la Corte consider que aunque el solicitante (padre de Pablo) no haya cumplido con la exigencia de que exista una sentencia denitiva como requisito para conceder la apelacin (por medio del recurso extraordinario federal), se deba hacer una excepcin a dicha regla en los casos en que ...lo resuelto cause un agravio que, por su magnitud o circunstancia de hecho, pueda ser de tarda, insuciente o imposible reparacin ulterior, pues ello acuerda al decisorio el carcter de denitivo a los efectos de la apelacin extraordinaria....(4)
(2) CSJN, Caso Bahamondez, Marcelo, Fallos 316:479. (3) CSJN, Caso Bahamondez, Marcelo, cit. (4) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", 01/06/2012, voto de la mayora, disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi, consid. 6, Fallos 316:479. 278
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y DE CONCIENCIA...
Otra de las particularidades que se presenta es el estado de inconciencia en el que se encontraba Albarracini al ingresar a la clnica, que le impeda manifestarle a los profesionales mdicos cules eran las terapias o procedimientos que estaba dispuesto a aceptar conforme a sus creencias religiosas. Debido a esta imposibilidad, adquiere relevancia la existencia del documento por el cual el paciente haba dejado expresada su voluntad con directivas anticipadas en caso de encontrarse en una situacin como la que se haba generado, manifestando no aceptar transfusiones aunque el personal mdico las creyese necesarias para salvarle la vida. Para dirimir la cuestin planteada, lo que hace el Tribunal es analizar tanto la validez actual del documento, como si la decisin tomada por Pablo se encontrara dentro de la esfera de la libertad personal que establece la Constitucin Nacional. Con respecto a la validez actual, la Corte se basa en la inexistencia "... de pruebas claras y convincentes (...) para considerar que esa voluntad fue viciada por presiones de terceros o de que la opcin efectuada haya sido adoptada con otra intencin que la de profesar el culto. Por ende, no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha manifestado su negativa a ser transfundido fue formulado con discernimiento, intencin y libertad".(5) Con los mismos argumentos, desecha los alegatos del recurrente en cuanto a la posible existencia de incertidumbre respecto del mantenimiento en el tiempo de esta decisin y la posibilidad de que hubiese habido una modicacin en sus creencias. Al tratar el encuadre de la declaracin de Albarracini (hijo), dentro de la esfera de la libertad personal que establece la constitucin, el alcance del art. 19 de sta ha ido evolucionado y amplindose durante las ltimas dcadas, por lo que este Tribunal decide refrendar su interpretacin al respecto. Ya en el fallo Bahamondez, estableci que el art. 19 de la Constitucin Nacional otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros,(6) y agrega que el
(5) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 10. (6) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 14.
JUAN PAZOS
derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas.(7) En ese mismo fallo citado en el considerando 15 del fallo "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias" tambin establece que: ...'el art. 19 concede a todos los hombres una prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida. () atribuir al individuo una esfera de seoro sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar validamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propsito, posibilidad o tentativa por enervar los lmites de esa prerrogativa...'" Asimismo, en el considerando 16 del fallo Albarracini Nieves, se tiene en consideracin: "Que tales principios resultan de particular aplicacin al presente caso, en el que se encuentran comprometidas, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritual y fsica y la integridad corporal, () Y es con sustento en ellos que es posible armar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento especco, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminacin y autonoma personal; que los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre eleccin debe ser respetada....(8) Esta idea se ve respaldada por la ley 26.529(9) que otorga al paciente el derecho a aceptar o rechazar terapias o procedimientos mdicos con o sin expresin de causa,(10) y por la Corte Europea de Derechos Humanos
(7) CSJN, Ponzetti de Balbin, Indalia c/ Editorial Atlntida SA s/ danos y perjuicios", voto de la mayora, voto concurrente del juez Petracchi, consid. 8, Fallos 306:1892; tambin citado en la causa V.356. XXXVI, vazquez Ferra, Evelin Karina s/ incidente de apelacin, sentencia del 30 de septiembre de 2003, cons. 24 del voto del Dr. Maqueda. (8) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 15. (9) Ley 26.529, Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud. (10) Ley 26.529, art. 2, inc. e. 280
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y DE CONCIENCIA...
que ha recordado, en este sentido, que cada adulto tiene el derecho y la capacidad de decidir si acepta o no tratamiento mdico, aun cuando su rechazo pueda causar daos permanentes a su salud o llevarlos a una muerte prematura. Ms an no importa si las razones para el rechazo son racionales o irracionales, desconocidas o aun inexistentes.(11) En la Constitucin Nacional se encuentra claramente expresado que esta libertad puede ser validamente limitada en aquellos casos en que exista algn inters pblico relevante en juego y que la restriccin al derecho individual sea la nica forma de tutelar dicho inters, circunstancias que claramente no aparecen conguradas en el caso. Al no existir en el expediente elementos que indiquen que la negativa de recibir un tratamiento mdico contrario a sus creencias religiosas encuadra en alguna de las circunstancias mencionadas, ...no resultara constitucionalmente justicada una resolucin judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisin del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros....(12) Una conclusin contraria signicara convertir el art. 19 de la Carta Magna en una mera frmula vaca, que slo protegera el fuero ntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusin alguna en el mundo exterior.(13) La base de la libertad moderna es la autonoma de la conciencia y la voluntad personal, por lo que "...es exigencia elemental de la tica que los actos dignos de mritos se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan...".(14) A partir de los fundamentos mencionados, la Corte conrma el pronunciamiento apelado.
(11) "Case of Jehova's witnesses of Moscow and others vs. Russia", en referencia a In re T. Adult: Refusal of Treatment, 3 Weekly Law Report 782 (Court of Appeal). (12) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 19. (13) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 19, prr. 3. (14) CSJN,"Caso Ponzetti de Balbin..., cit., consid 19, p. 19419.
JUAN PAZOS
En esa oportunidad, la Corte actualiza y conrma su interpretacin del art. 19 de la CN, cuestin que fue en constante avance y evolucin en las ltimas dcadas hacia un criterio ms amplio, comprensivo y de aceptacin a favor de las libertades personales, tanto por las fuentes del derecho, como por la sociedad.
282
Obligatoriedad de la vacunacin de nios

Derechos de los padres e inters superior del nio
CSJN, N. N. O D., V. s/ PROTECCIN y GUARDA DE PERSONAS, 12 de JUNIO de 2012
por GIULIANA DEL ROSARIO MUCCI MIGLIANO(1)

El presente caso iniciado por el Ministerio Pupilar a instancias del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil de Mar del Plata, trata de una medida de proteccin de derechos del nio a favor de V.U. Se origina a partir de la presencia de la Sra. C. o K. U. en dicho establecimiento, con el propsito de vericar el peso del nio V., que habra nacido en un parto domiciliario con fecha 2 de septiembre de 2009. Segn lo informado, la nombrada se retir del establecimiento con el neonato negndose a cumplir con el "Protocolo ocial de vacunacin", indicacin profesional que habra rechazado por cuestionar la medicina cientca y la institucionalidad del sistema de salud.(2)
(1) Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho (UBA), sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI. (2) Cabe destacar que los recurrentes mantienen ideas referidas a la medicina homeoptica y naturista y una postura prescindente frente a la medicina tradicional. Jurisprudencia anotada 283
GIULIANA MUCCI MIGLIANO
Sin perjuicio de rechazar el pedido de internacin, la jueza de trmite resolvi garantizar el acceso del nio al derecho de salud, instando a sus progenitores a que le suministraran las vacunas y/o medicacin que, a criterio medico correspondiesen, de conformidad con el plan obligatorio de vacunacin. El Tribunal Colegiado de Instancia nica del Fuero de Familia N 1 de Mar del Plata desestim el recurso de reconsideracin interpuesto por la Sra. Asesora de Incapaces y, en consecuencia, al conrmar la sentencia, intim a los progenitores del menor V. a que procediesen a la realizacin de entrevistas en el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil con un mdico y un inmunlogo a n de conocer acabadamente el riesgo que supona no vacunarlo. Asimismo, les hizo saber que debern adjuntar un plan de cuidado de salud del nio que asegure la proteccin del mismo en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas rmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideran apropiada para el cuidado del nio.(3) En el caso, vale decir que cuando se encuentra en juego el inters superior del nio, dicho inters debe ser garantizado. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dej rme la resolucin de la juez de trmite que haba determinado la procedencia de la vacunacin solicitada.
2 | Rgimen argentino de vacunacin

Nuestro pas opt por un rgimen de prevencin de ciertas enfermedades mediante un sistema de inmunizacin que instituy la administracin de vacunas a toda la poblacin, con carcter obligatorio, esto es, la ley 22.909 que establece un rgimen general para las vacunaciones contra las enfermedades prevenibles por ese medio a n de consolidar el ms adecuado nivel de proteccin de la salud de todos los habitantes del pas. En ese marco, prev un plan de vacunacin obligatorio, que es de cumplimiento coercitivo, estableciendo una multa en caso de que se desobedezca el mandato legal (arts. 11, 17 y 18).(4)
(3) Considerando 2. (4) Considerando 12. 284
OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNACIN DE NIOS
El caso de autos, se debate entre la obligatoriedad de las vacunas, la autoridad de los padres y la posibilidad de que ante el incumplimiento de estos ltimos de que sus hijos accedan a la inmunidad que aquellas otorgan, se pueda solicitar y decidir su aplicacin compulsiva.
3 | El Inters superior del nio

La Convencin sobre los Derechos del Nio contiene principios que denominar estructurantes entre los que destacan: el de no discriminacin (art. 2), el de efectividad (art. 4), el de autonoma y participacin (arts. 5 y 12), y el de proteccin (art. 3). Estos principios como seala Dworkin son proposiciones que describen derechos: igualdad, proteccin efectiva, autonoma, libertad de expresin, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia. Los principios, en el marco de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conictos entre derechos igualmente reconocidos. Entendiendo de este modo la idea de principios, la teora supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del inters superior del nio, creer que este inters debe meramente inspirar las decisiones de las autoridades. No, el principio del inters superior del nio lo que dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades. Ms an, si en este contexto analizamos el art. 3.1 de la Convencin comprobamos que su formulacin es paradigmtica en cuanto a situarse como un lmite a la discrecionalidad de las autoridades: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del nio. En conclusin, es posible sealar que la disposicin del artculo 3 de la Convencin constituye un principio que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el inters superior del nio como una
consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el inters del nio sea considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepcin del bienestar social o de la bondad, sino porque, en la medida que los nios tienen derechos, los mismos deben ser respetados, o dicho de otro modo, los nios tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. En este punto, es posible armar que lo que aqu provisionalmente denominamos principio, siguiendo a Dworkin, podemos tambin denominarlo, en el caso especco del inters superior del nio en la Convencin, como garanta, entendida sta ltima como vnculos normativos idneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos. Ensayando una sntesis, podramos decir que el inters superior del nio en el marco de la Convencin es un principio jurdico garantista. La Convencin propone otra solucin. Formula el principio del inters superior del nio como una garanta de la vigencia de los dems derechos que consagra e identica el inters superior con la satisfaccin de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no constituye soluciones jurdicas desde la nada sino en estricta sujecin, no slo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los nios sancionados legalmente.
4 | El inters superior del nio en el marco de la Convencin sobre los Derechos del Nio(5)
Este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser humano,(6) en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
(5) Corte IDH, Opinin Consultiva OC- 17/2002, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio., 28/08/2002 prr. 56/60. (6) En igual sentido, el prembulo de la Convencin Americana. 286
A este respecto, el principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio (1959) establece: "El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este n, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio". (El resaltado me pertenece). El principio anterior se reitera y desarrolla en el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dispone: "En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio". (El resaltado me pertenece).(7) Este asunto se vincula con los examinados en prrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convencin sobre Derechos del Nio alude al inters superior de ste (arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.(8) A este criterio han de ceirse
(8) En igual sentido el principio 7 de la Declaracin de los Derechos del Nio (1959) estableci lo siguiente: "...El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino, a sus padres". As tambin el Principio 10 de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto ( 1994) seala: "El inters superior del nio deber ser el principio por el que se guen los encargados de educarlo y orientarlo; esa responsabilidad incumbe ante todo a los padres".
(7) El Comit de Derechos del Nio ha establecido la necesidad de integrar en la legislacin, o bien, de efectivizar lo consagrado en la misma, como una de las recomendaciones principales para atender el inters superior del nio, inter alia, "Informe del Comit de Derechos del Nio en Paraguay", 2001; "Informe el Comit de Derechos del Nio en Guatemala", 2001; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Repblica Dominicana", 2001; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Surinam", 2000; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Venezuela", 1999; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Honduras", 1999; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Nicaragua", 1999; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Belice", 1999; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Ecuador", 1999; e "Informe del Comit de Derechos del Nio en Bolivia", 1998.
las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio(9) establece que ste requiere cuidados especiales, y el art. 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de proteccin. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situacin especca en la que se encuentran los nios, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. En conclusin, es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino tambin las caractersticas particulares de la situacin en la que se halla el nio.
5 | La sentencia de la Corte
La Corte Suprema rechaz el recurso extraordinario de nulidad deducido por la Sra. asesora y, admiti el de inaplicabilidad de la ley, revoc la sentencia y dispuso que la causa vuelva a la instancia de origen para que sta intimase a los padres del menor a que en el plazo de 2 das acreditasen el cumplimiento del plan de vacunacin ocial. Los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi Maqueda, y Zaffaroni entendieron que la no vacunacin del menor lo expone al riesgo de contraer enfermedades, muchas de las cuales podran prevenirse mediante el cumplimiento del plan nacional de vacunacin, a la vez que pone en riesgo la salud de la comunidad.
(9) La necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido enunciada en la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del nio. En la Declaracin de los Derechos del Nio se indica que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. 288
La Corte seal que la ley 22.909 instituy un rgimen general de vacunacin, es un deber del Estado asegurar la salud y es aqu donde se produce la colisin entre la autonoma de los padres de elegir el sistema de salud con el que protegern a sus hijos y la obligacin del Estado de garantizar el acceso a la misma a todos los nios. La Corte cit adems el art. 3.1 de la Convencin sobre los derechos del Nio que ordena sobreponer el inters de ste a cualquier otra consideracin. Esta norma tiene el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, e incluso, el de los propios padres, ms all de la legitimidad que les corresponde. La Corte fundament tambin su decisin en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el art. VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 25.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el art. 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y el Pacto de San Jos de Costa Rica, entre otros. Todas estas normas sostienen que debe ser tutelado el inters superior del nio. La decisin adoptada por los recurrentes al disear su proyecto familiar afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la ecacia del rgimen de vacunaciones ocial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas contempladas en el art. 19. El Estado argentino ha asumido compromisos internacionales, dirigidos a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad.(10) La Convencin sobre los Derechos del Nio contempla al menor como sujeto pleno de derecho y seala como objetivo primordial el de proporcionar al nio una proteccin especial en trminos de concretos derechos, libertades y garantas, a las que los Estados deben dar efectividad, adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole, requeridas a tal n. Se trata de alcanzar la mxima certidumbre respecto del modo en que ms adecuadamente se satisface el inters superior del nio, lo que sin
(10) PIDESC, art. 12.
duda se traduce en el optar por la mejor alternativa posible con el n de asegurar al menor un presente cierto y contenedor, que disminuya daos futuros irreversibles en lo que respecta a su salud.(11) Los jueces sealaron que en autos no se encuentra discutida la decisin de los progenitores en cuanto al modelo de vida familiar, sino el limite de esta, que esta dado por la afectacin a la salud publica y el inters superior del nio que, de acuerdo con la poltica publica sanitaria establecida por el Estado, incluye mtodos de prevencin de enfermedades entre los que se encuentran las vacunas.(12)
5 | Consideraciones Finales
En este fallo, no se encuentra discutida en autos la prerrogativa de los progenitores de decidir para s el modelo de vida familiar (art. 19 de la Constitucin Nacional), sino el lmite de aqulla, que est dado por la afectacin a la salud pblica y el inters superior del nio que en el caso, de acuerdo con la poltica pblica sanitaria establecida por el Estado, incluye mtodos de prevencin de enfermedades, entre los que se encuentran las vacunas.
(11) Considerando 22. (12) Considerando 24. 290
Deciencias en el sistema penitenciario

Reformas procesales
CORTE IDH, CASO PACHECO TERUEL y OTROS vs. HONDURAS, FONDO REPARACIONES y COSTAS, SENTENCIA del 27 de ABRIL de 2012, SERIE C N 241
por AGUSTN MOGNI y LUCA PENSO(1)

En mayo de 2004, se produce un incendio en una celda del Centro Penal de San Pedro de Sula, en Honduras. Este centro se encontraba superpoblado; en la celda, de 200 metros cuadrados, estaban recluidas 183 personas, 45 de ellas por prisin preventiva. En el accidente mueren 107 internos, la mayora de ellos a causa de la inhalacin de dixido de carbono por la falta de diligencia de los guardias penitenciarios, quienes no les abrieron la puerta. Tambin se produjeron irregularidades con respecto a la entrega de los cuerpos, ya que se realiz sin pruebas de ADN, mediante simples reconocimientos visuales. Esto produjo que se entregaran cadveres a familias equivocadas.
(1) Integrantes del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
AGUSTN MOGNI - LUCA PENSO
En octubre de 2011, Honduras contesta el Informe de Fondo de la Comisin Interamericana negando todos los hechos. Pero en la audiencia pblica de febrero de 2012 los reconoce y maniesta haber llegado a un acuerdo de solucin amistosa con los representantes de las vctimas.
2 | La sentencia de la Corte IDH

La Repblica de Honduras es Estado Parte de la Convencin Americana desde 1977 y reconoci la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1981. En cuanto al contexto, el Tribunal pudo constatar que en el momento de los hechos, el sistema penitenciario hondureo se encontraba en condiciones deplorables. Todos los centros penales del pas estaban superpoblados, lo que provocaba enfrentamientos e insalubridad.(2) Adems, las instalaciones elctricas, sanitarias y de agua potable se encontraban colapsadas. Condiciones que, a consideracin de la Corte, estaban por debajo de los principales estndares internacionales al no garantizar la vida digna y el goce de derechos que no pueden ser restringidos en casos de privacin de la libertad. Esta situacin se vio agravada como consecuencia de la implementacin de reformas penales adoptadas por el Estado para controlar la violencia y terminar con las maras.(3) Para este n, se reform el tipo penal de asociacin ilcita, aumentando la pena para este delito e incluyendo una mencin explcita a las maras. A partir de esto, las fuerzas policiales comenzaron a realizar arrestos basndose en la apariencia de las personas y
(2) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 27 de abril de 2012, serie C No 241, prrs. 24/25. (3) Segn el Departamento de Seguridad Pblica de la OEA, las maras son pandillas transnacionales que comenzaron a tomar forma en la regin de Centroamrica a inicios de los aos noventa con la inuencia de las deportaciones de jvenes desde los EEUU, ver SEcRETaRa GEnERaL DE La ORganIZacIn DE LOS ESTaDOS AMERIcanOS, Denicin y categorizacin de pandillas. Informe: El Salvador, anexo IV, Washington, DC, Departamento de Seguridad Pblica (OEA), 2007. Asimismo, segn denicin de la ONU ...las maras son organizaciones compuestas por jvenes menores y mayores de edad de ambos sexos, que desarrollan entre s lazos de solidaridad e identicacin, y se disputan el control de espacios territoriales..., ver ONU, COMISIn EcOnMIca PaRa AMRIca LaTIna Y EL CaRIBE (CEPAL), Seguridad ciudadana y violencia en Amrica Latina: diagnstico y polticas en los aos noventas, Santiago de Chile, CEPAL, 1999. 292
DEFICIENCIAS EN EL SISTEMA PENITENCIARIO
sin la orden previa de autoridad competente, lo que produjo el aumento de la ya cuantiosa poblacin en centros penales y acentu las deciencias del sistema penitenciario, principalmente en aquellos centros destinados a recluir personas pertenecientes a asociaciones ilcitas.(4) Adems, no existan programas educativos o recreativos para rehabilitar a los internos, y los servicios prestados por la Iglesia Catlica eran inaccesibles para aquellos que pertenecan a maras o pandillas. La Corte consider las reformas violatorias de la libertad personal y del principio de legalidad. El Tribunal reitera que tanto el reconocimiento de responsabilidad, como la realizacin de un acuerdo de solucin amistosa constituyen una contribucin positiva al desarrollo y vigencia de los derechos consagrados en la Convencin y reejan la buena predisposicin del Estado para reparar los daos ocasionados a las vctimas.(5) Posteriormente, realiza la descripcin de los derechos violados, los cuales han sido reconocidos por el Estado en el acuerdo. Con respecto al deber de garantizar el derecho a la vida, el Tribunal dice que el Estado admiti que es responsable de su violacin por la muerte de las 107 vctimas, como consecuencia de una cadena de omisiones de las autoridades. En relacin al derecho a la integridad personal, el Estado reconoci su violacin; las condiciones de detencin fueron calicadas por la Corte como tratos crueles, inhumanos y degradantes, al igual que la forma en que fallecieron los internos. Luego, el Tribunal ratica la violacin del derecho ...en razn de los sufrimientos inherentes al maltrato a los fallecidos durante el incendio, la demora en los trmites de identicacin y reclamo de los cadveres en la morgue, as como por la inaccin de las autoridades en esclarecer y establecer responsabilidades por los hechos... en perjuicio del grupo de 83 familiares que se encuentran individualizados en el acuerdo amistoso. Adems, se viol el derecho de los internos procesados de permanecer en celdas separadas de los que ya haban sido condenados.
Con respecto a los familiares, el Tribunal sostuvo que se violaron las garantas judiciales por la demora en la identicacin de los cuerpos y la inaccin del Estado en cuanto a su deber de investigar y sancionar a los
(4) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, cit., prr. 26. (5) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, cit., prr. 19.
AGUSTN MOGNI - LUCA PENSO
responsables. Honduras, por su parte, reconoci que siete aos exceden el plazo razonable para establecer las responsabilidades correspondientes para un caso como el presente, en el que se establecieron sus causas desde un principio, y en el que la impunidad viola el derecho de los familiares y permite la repeticin de las violaciones de derechos humanos.(6) La Corte, siguiendo su propia jurisprudencia, sostiene que el Estado se encuentra en una posicin especial con respecto a las personas privadas de la libertad, al ejercer un control absoluto sobre stas. Por esta razn, debe tomar medidas para prevenir situaciones que pongan en riesgo los derechos fundamentales de los internos.(7) Una de las ms destacadas reparaciones que establece la sentencia es la obligacin de investigar los hechos que generaron las violaciones para juzgar y sancionar a los responsables. Esta tarea la deber llevar a cabo en un plazo razonable no mayor a un ao y estar a cargo de una comisin de investigacin independiente. Adems, el Estado deber garantizar la construccin y las mejoras de condiciones fsicas de los centros penitenciarios como medida a mediano y largo plazo, y anular o modicar la reforma del Cdigo Penal. Un aspecto particular del fallo se relaciona con las indemnizaciones y costas, ya que la Corte acepta el pedido de las partes de mantener en reserva su monto por cuestiones de seguridad, pero nunca las explica. El juez Eduardo Vio Grossi emite un voto individual porque no concuerda con esto, ya que no existen normas que eximan a la Corte de determinar las reparaciones y costas, ni que le permitan dejarlas en reserva o en secreto. Sostiene que esto hace imposible la plena ejecucin de la sentencia porque plantea dos grandes interrogantes: cmo se garantiza el cumplimiento de una sentencia internacional en el mbito interno, en lo que se reere a las indemnizaciones, si en ella no consta su monto, y cmo la parte lesionada podra reclamarlas. Adems, arma que las razones de seguridad nunca fueron detalladas y que este precedente podra ser perjudicial para la administracin de justicia de la Corte, ya que sus actos podran ser apreciados como arbitrarios.
(6) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, cit., prr. 73, 75. (7) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, cit., prr. 63/64. 294
DEFICIENCIAS EN EL SISTEMA PENITENCIARIO
Este fallo se enmarca en una corriente doctrinaria de la Corte orientada al tratamiento de violaciones de derechos humanos en el sistema penitenciario, que se viene sosteniendo en diferentes casos que versan sobre el mismo objeto: la violacin de los derechos humanos en el marco de la privacin de la libertad. Dado que en Latinoamrica se presenta de manera generalizada un cuadro de superpoblacin en las crceles debido a la criminalizacin de pequeos crmenes a la propiedad y al aumento de la comisin de delitos de manera organizada, al modo de pequeas maas o asociaciones ilcitas (en algunos casos relacionados con el trco de personas o de sustancias), la Corte se posiciona respecto de estos casos a n de tratar de subsanar las falencias del sistema para con esas personas. Entiende que sobre todo el foco de estos agelos en los derechos humanos afecta a personas provenientes de los barrios que presentan altos ndices de carencias en necesidades bsicas y condiciones de marginalidad social. La Corte realiza una reparacin extensa en la que se insta a resarcir cuestiones de fondo relacionadas con la legislacin vigente del Estado de Honduras, contrariamente a lo que dispone el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, como regla general, deja a criterio del Estado las reparaciones de fondo, especialmente las vinculadas con las legislaciones propias. Un aspecto positivo de este caso es el reconocimiento del Estado de las violaciones a los artculos 4, 5, 7, 9, 8 y 25, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin sobre los cuales la Corte ha homologado el acuerdo de solucin amistosa. Estas violaciones son particularmente graves debido al extenso tratamiento que dichos derechos tienen en el derecho internacional y particularmente en el Pacto San Jos de Costa Rica.
Rgimen de adopcin
Derecho a la proteccin de la familia y derechos del nio
CORTE IDH, CASO FORNERN e HIJA vs. ARGENTINA, FONDO REPARACIONES y COSTAS, SENTENCIA del 27 de ABRIL de 2012, SERIE C N 242
por ROSARIO MUOZ(1)
1 | Introduccin
El caso Fornern pone en tela de juicio por primera vez ante un tribunal internacional el sistema de adopcin en la Repblica Argentina, criticado puertas adentro por juristas, polticos y la sociedad en general. Histricamente, se ha reclamado una mayor celeridad en esta clase de procesos, remarcando la gran cantidad de requirentes inscriptos en los distintos registros de adopcin que esperan largos aos para lograr su cometido. En los ltimos tiempos tambin se ha denunciado, en forma reiterada, la entrega directa de nios y nias por fuera del sistema legal previsto. Esta sentencia pone en evidencia los errores ms burdos que se cometen a diario en los procesos de guarda y adopcin, los cuales se ven agravados por la falta de cumplimiento de la garanta del plazo razonable. En este sentido, no debe perderse de vista que la vulneracin a la garanta del plazo razonable en este tipo de procesos, impacta directamente sobre
(1) Abogada con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derechos Humanos (UBA). Se desempea profesionalmente en la Comisin para la Asistencia Integral y Proteccin del Refugiado y Peticionante de Refugio de la Defensora General de la Nacin.
ROSARIO MUOZ
las posibilidades de desarrollar un proyecto de vida del nio o nia, en el marco de un sistema de adopcin selectivo y una modalidad de institucionalizacin que los alejan cada vez mas de sus vnculos familiares. Sin perjuicio de ello, merece destacarse que meses atrs se present en el Congreso de la Nacin un proyecto de reforma del Cdigo Civil que, entre otras cuestiones, pretende dar mayor celeridad a los procesos de adopcin, sin dejar de ponderar las particularidades y complejidades de los mismos en relacin con los fundamentales derechos humanos que se encuentran en juego. Ello, considerando adems que sta es una temtica que tiene, como principales protagonistas, a nios y nias en condiciones de extrema vulnerabilidad social. Tales consideraciones no deben perderse de vista al momento de brindar las herramientas procesales con las que los jueces civiles debern tomar tan delicadas decisiones.
2 | Anlisis del fallo

2.1 | Hechos del caso
El caso trata sobre la violacin del derecho a la proteccin a la familia del seor Fornern y de su hija biolgica. El Sr. Fornern y la Sra. Diana Elizabeth Enrquez tuvieron una relacin sentimental que culmin antes del nacimiento de la nia. El Sr. Fornern tom conocimiento de que la Sra. Enrquez estaba embarazada cuando transcurra ya el quinto mes de embarazo; sin embargo la Sra. Enrquez le neg que fuera su hija. El 16 de junio de 2000, en la ciudad de Victoria, naci la nia, siendo inscripta el 20 de junio. Ambos progenitores residan, en ese entonces, en la ciudad de Rosario del Tala, aproximadamente a 100 km de Victoria. Al da siguiente de su nacimiento, la nia fue entregada por su madre en guarda preadoptiva a un matrimonio, residente en la Ciudad de Buenos Aires, sin el consentimiento de su padre biolgico pero con la intervencin del Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria. En el acta de entrega, elaborada por un funcionario, se deja constancia de la voluntad expresa de la madre de entregar a la nia en guarda provisoria
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RGIMEN DE ADOPCIN. DERECHO A LA PROTECCIN...
y con nes de adopcin, y de no ser citada en los trmites que a tal efecto se realicen. Una vez en Rosario del Tala, la Sra. Enrquez le conrm al Sr. Fornern que la nia era su hija. En virtud de ello, 17 das despus del nacimiento, ambos progenitores comparecieron ante la Defensora de Pobres y Menores de dicha localidad, oportunidad en la cual el Sr. Fornern se interes por el reconocimiento de paternidad e indic que, pese a que no tena certeza de ser el padre, deseaba hacerse cargo de la nia si as corresponda. La Sra. Enrquez manifest que el Sr. Fornern no era el padre de la nia e inform que sta se encontraba en la ciudad de Baradero, en casa de una ta. El 4 de julio de 2000 el Sr. Fornern comunic a la Defensora de Menores su preocupacin por el paradero de la nia, as como por su estado de salud, y manifest sospechas con respecto al relato de la Sra. Enrquez. Al da siguiente, la madre compareci nuevamente ante la misma Defensora e indic que haba entregado a la nia en guarda para futura adopcin a un matrimonio conocido debido a la escasez de recursos que sufra, y asegur nuevamente que el Sr. Fornern no era el padre de la nia. Sin perjuicio de ello, el 18 de julio de 2000, el Sr. Fornern se present en el Registro Civil y reconoci legalmente a su hija. En los aos transcurridos hasta el dictado de la sentencia bajo anlisis, el Sr. Fornern no tuvo contacto con la nia y el Estado no implement un rgimen de visitas a pesar de las mltiples solicitudes realizadas por el padre a lo largo de ms de diez aos. Esta situacin fctica, dio lugar a distintos expedientes judiciales, a saber:
a. Causa penal por la posible comisin del delito de supresin de estado civil
b. Causa civil sobre guarda judicial
El 1 de agosto de 2000 el matrimonio B-Z solicit la guarda judicial de M. En dicho expediente se dio aviso del reconocimiento de la nia efectua-
El Juez de Instruccin interviniente resolvi archivar las actuaciones por no encuadrar los hechos en gura penal alguna. La Fiscala apel tal decisin, la Cmara en lo Criminal de Gualeguay revoc el auto apelado y orden al juez continuar con la actividad instructora. Sin embrago, tiempo despus, se resolvi nuevamente archivar la causa, decisin que fue conrmada por Cmara.
ROSARIO MUOZ
do por el Sr. Fornern. El 27 de septiembre de 2000 el juez orden citar al Sr. Fornern para que compareciera, oportunidad en la cual solicit la interrupcin de la guarda judicial y que la nia le fuera entregada en guarda provisoria. Ante la negativa de la madre biolgica sobre la paternidad del Sr. Fornern, el 13 de noviembre de 2000 se dispuso la prctica de una prueba de ADN, cuyos resultados fueron recibidos por el juez el 11 de diciembre de 2000. Dicha prueba conrm la paternidad manifestada. Tiempo despus, el Sr. Fornern reiter su solicitud de interrupcin de la guarda y la restitucin de la nia. En marzo de 2001 el Juez orden la realizacin de un informe psicolgico, en el cual se concluye que sera sumamente daino psicolgicamente para la nia el traspaso de [la] familia a la que reconoce () a otra a la que desconoce [y que] el alejamiento de la nia de sus afectos y de su ambiente sera sumamente traumtico, pudindole ocasionar daos emocionales graves e irreversibles, ms an [si] atraves ya por una primera situacin de abandono. En virtud de ello, el Juez otorg la guarda judicial de la nia al matrimonio por el plazo de un ao, ponderando, entre otras cuestiones, el vnculo ya establecido, la carencia de grupo familiar en caso de ser entregada al Sr. Fornern y la falta de medidas cautelares adoptadas por ste durante el embarazo. Esta decisin fue apelada por el padre de la nia, y la Cmara Segunda de Paran dej sin efecto la sentencia. Sin embargo, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros revoc la decisin de la Cmara y, en consecuencia, conrm la sentencia de primera instancia, considerando, primordialmente, el tiempo transcurrido.
c. Causa civil sobre derecho de visitas
Asimismo, el 15 de noviembre de 2001 el Sr. Fornern promovi un juicio de derecho de visitas. Recin el 29 de abril de 2005 se realiz una audiencia con la presencia del Sr. Fornern y el matrimonio B-Z a tales efectos. El 21 de octubre de 2005 el seor Fornern y su hija, quien entonces tena cinco aos y cuatro meses de edad, tuvieron su primer y nico encuentro en un hotel, por un tiempo de cuarenta y cinco minutos, en presencia de la psicloga designada por el matrimonio B-Z y de un observador del Juzgado.
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Finalmente, se dict sentencia rechazando el rgimen de visitas propuesto, sentencia que qued rme. Posteriormente, el 4 de mayo de 2011, cuando la nia ya contaba con diez aos, se celebr una audiencia donde se la escuch. All indic que el Sr. Fornern es un desconocido para ella, y aunque dijo que no quera verlo, tambin manifest su voluntad de ir conocindolo en visitas con presencia de su madre adoptiva.
d. Causa civil sobre adopcin plena
El 6 de julio de 2004 el matrimonio interpuso demanda de adopcin plena. El Sr. Fornern se opuso. El 23 de diciembre de 2005 se otorg la adopcin simple al matrimonio. Finalmente, resulta importante destacar que los representantes de las vctimas alegaron la existencia de una prctica habitual o sistemtica de venta o trco de nios y nias en la Repblica Argentina. La Corte concluy que dicha alegacin no forma parte del marco fctico del presente caso y, por ello, los alegatos relacionados con dichos aspectos no sern considerados por el Tribunal.
2.2 | Anlisis de las garantas judiciales, del derecho a la proteccin judicial y de familia y del deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Su relacin con las obligaciones de respetar y garantizar los derechos del nio
Siguiendo la jurisprudencia del "caso Atala Riffo", la Corte seala que en los casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe sopesar el inters superior del nio evaluando los comportamientos parentales especcos y el impacto que stos puedan tener en el bienestar y desarrollo del nio en base a riesgos reales y probables, y no especulativos o imaginarios.(2) De igual forma, ha sostenido que en los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la proteccin de los derechos humanos de nios y nias particularmente, en aquellos procesos judiciales relacio (2) Ver Corte IDH, "Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 109. Jurisprudencia anotada 301
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nados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.(3) Ello, en tanto el mero transcurso del tiempo puede favorecer la construccin de lazos familiares con la familia acogedora, generando situaciones irreversibles que impidan proteger los derechos de los padres biolgicos.(4) En ese contexto, la Corte IDH aplicar los cuatro requisitos ya determinados para evaluar si hubo en el caso una violacin al plazo razonable.(5) En este sentido, considera que, aunque los juicios de guarda y adopcin traten sobre cuestiones relevantes, los procesos en s no son complejos ni inusuales para el Estado. Asimismo, consider que, tratndose de resguardar el inters superior del nio, deben ser las autoridades las que impriman al proceso la mayor celeridad posible, teniendo en miras el objeto principal del mismo: la determinacin de los derechos a la familia de una nia y los de su padre biolgico, y lograr la vinculacin entre ellos. En este caso concreto, la Corte IDH entiende que los jueces y tribunales que intervinieron en los procesos de guarda y rgimen de visitas, demoraron excesivamente y sin justicativo alguno, sin tener en consideracin la ndole de los derechos que se encontraban en juego y el impacto que esta demora poda tener en el vnculo padre-hija. Asimismo, la demora ha sido reconocida y criticada por las propias autoridades internas de nuestro pas, representadas en el caso por la SENAF.(6) En palabras de la propia Corte:
(3) Ver Corte IDH, "Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay". Resolucin del 1 de julio de 2011, cons. 16. (4) Ver Asunto L.M., cit., cons. 8. (5) A saber: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades judiciales, y la afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en el proceso. En este sentido, ver por ejemplo, "Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 del enero de 1997, serie C N 30, prr. 77. (6) Se trata de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, organismo creado tras la sancin de la ley 26.061, en el mbito del Poder Ejecutivo Nacional, especializado en infancia y familia, cuyo principal objetivo es implementar polticas pblicas para el fortalecimiento de la familia y la proteccin integral de nios y nias. 302
pese a que el Sr. Fornern es el padre biolgico de la nia y as lo reconoci ante las autoridades desde poco despus de su nacimiento no ha podido ejercer sus derechos ni cumplir con sus deberes de padre, ni M ha podido disfrutar de los derechos que le corresponden como nia respecto de su familia biolgica. Adicionalmente, la ausencia de una decisin y establecimiento de un rgimen de visitas ha impedido que padre e hija se conozcan y que se establezca un vnculo entre ambos, ello en los primeros 12 aos de vida de la nia, etapa fundamental en su desarrollo. Consecuentemente, teniendo en cuenta los derechos e intereses en juego, el retraso en las decisiones judiciales gener afectaciones signicativas, irreversibles e irremediables a los derechos del seor Fornern y de su hija (ver prr. 76 de la sentencia). En base a ello la Corte IDH entiende que ha habido una violacin al plazo razonable en el caso. Luego, en relacin con el proceso de guarda, la Corte critica la diligencia y aptitud de las autoridades judiciales, en tanto no se observaron todos los requisitos legales durante la tramitacin de la causa. As, por ejemplo, el acta de entrega directa rmada por la madre de la nia, es contraria al art. 318 CC que prohbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto administrativo. Asimismo, el art. 316, prr. 3 CC dispone que [l]a guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo, circunstancia que tampoco se ha cumplido en el presente, como tampoco se ha dado cumplimiento a los requisitos legales que deben ser observados de conformidad con el art. CC.(7) En el presente caso, pese a la inmediatez del reconocimiento paterno y la oposicin expresa manifestada por el padre, en el proceso de guarda se orden la realizacin de un informe psicolgico que demor an ms el trmite para nalmente otorgarse la guarda al matrimonio requirente en contra de la voluntad del padre biolgico y desmereciendo por completo el hecho de que la nia fue entregada en forma directa mediante un acta administrativa, sin intervencin del juez competente.
(7) Ms adelante, en el presente trabajo, se har referencia tanto al contenido de estos artculos, como tambin al contenido de la restante normativa aplicable al caso.
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De igual forma, se produjeron en el caso serias omisiones probatorias. Por ejemplo, en momento alguno se requiri un estudio psicolgico, socio ambiental o de cualquier otra naturaleza sobre el Sr. Fornern. Lo que lleva a su vez a considerar que los fundamentos de la sentencia de guarda se basan en estereotipos profundamente arraigados en la sociedad argentina y, por ende, en cabeza de los funcionarios que intervienen en estos casos. En efecto, se evalan en forma negativa comportamientos del Sr. Fornern previos al nacimiento de la nia vinculados con una relacin sentimental entre adultos, al tiempo que se evalan las circunstancias en las que se produjo el embarazo y una alegada indiferencia y pasividad del padre, que habran llevado a la madre a la entrega de la nia, sin explicar, el juez interviniente, de qu manera esos elementos perjudicaran el bienestar y el desarrollo de M, ni por qu eso impedira a un padre el correcto ejercicio de sus funciones parentales. De igual forma, la Corte IDH considera que la decisin unilateral de una mujer de no considerarse en condiciones para asumir su funcin de madre, no puede constituir para la autoridad judicial interviniente una fundamentacin para negar la paternidad. Lo contrario obedece a ideas preconcebidas sobre el rol de un hombre y una mujer respecto de determinadas funciones o procesos reproductivos, respecto de una futura maternidad y paternidad, y respecto de las posibilidades de cuidado de un padre soltero. En el caso no se han probado riesgos reales que puedan derivarse para el crecimiento de la nia en una familia monoparental o ampliada, ni se determin de qu manera la ausencia de la madre perjudicara la salud mental y fsica de la nia. Ello evidencia tambin preconceptos en relacin con el progenitor nico varn cuestionndose la capacidad del Sr. Fornern de ser padre por no tener esposa, todos estereotipos sobre la capacidad, cualidades o atributos para ejercer la paternidad de manera individual que no encuentran asidero en normativa alguna. La Corte IDH reitera que, segn la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), no existe un modelo nico de familia o una denicin cerrada de lo que sta implica. Nada indica, por cierto, que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cario a los nios. En palabras textuales de la Corte: La realidad demuestra cotidianamente
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que no en toda familia existe una gura materna o una paterna, sin que ello obste a que sta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de nios y nias (ver prr. 98). Por ello concluye en el prr. 100 que Las decisiones judiciales analizadas no velaron efectivamente por el inters superior de la nia y por los derechos del padre y se basaron en aseveraciones que revelan una idea predeterminada sobre las circunstancias en las que se produjo su paternidad, y sobre que un progenitor solo no puede hacerse cargo de un hijo. En relacin a la proteccin de la familia especcamente, en tanto la guarda se otorg sin respetar los requisitos del art. 317 CC, tal decisin se convirti en una injerencia en la vida familiar del Sr. Fornern y de su hija que no observ el requisito de legalidad que debe revestir toda restriccin de un derecho. Asimismo, no debe perderse de vista que el complejo normativo que conforman los arts. 17 y 19 CADH, sumado a la Convencin sobre los Derechos del Nio, obliga a todo Estado a asegurar, en primer trmino, el derecho de todo nio y nia a su familia biolgica, la cual incluye a los familiares ms cercanos, por lo que a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligacin de buscar al restante u a otros familiares biolgicos, pues el principio aplicable en estos casos es la no separacin, la cual slo podr darse de manera excepcional, por ejemplo, cuando el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres. Luego de otorgada la guarda, tampoco se dispusieron medidas para vincular a padre e hija, circunstancia que implic que la nia creciera y se desarrollase en el seno de una familia distinta a su familia biolgica, impidindole, a su vez, mantener contacto con algn miembro de sta, todo lo cual afect su derecho a la identidad y a la proteccin familiar. Con base en todo lo anterior, la Corte IDH concluy que las autoridades judiciales a cargo del proceso de guarda no actuaron con la debida diligencia, ni protegieron al grupo familiar pese a contar con medidas a tal n, y por ello el Estado viol el derecho a las garantas judiciales previsto en el arts. 8.1 y 25.1 CADH, en relacin con los arts. 17.1 y 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio del Sr. Fornern y de su hija M, as como en relacin con el art.19 en perjuicio de esta ltima.
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Por otra parte, al momento de los hechos, los propios tribunales internos indicaban que la entrega de un nio o nia a cambio de dinero no se encontraba impedida penalmente; slo se sancionaban otras conductas como el ocultamiento o la supresin de la liacin. Ello, pese a que el Estado ya haba raticado diversos instrumentos internacionales que exigan sancionar penalmente el hecho. En funcin de ello, el Estado argentino no investig la supuesta venta de la nia pues no se encontraba tipicaba en el CP, lo que viola el art. 2 CADH.
2.3 | Reparaciones ordenadas por la Corte

Tras declarar la responsabilidad internacional del Estado, la Corte se avoca a determinar las reparaciones del caso, que tienen la particularidad de ser muy concretas y puntillosas en cuanto a su contenido y modalidad de cumplimiento. En efecto, la Corte declara que el Estado debe implementar un procedimiento orientado a la efectiva vinculacin del Sr. Fornern con su hija, procedimiento que debe ser progresivo en tanto que, en 12 aos de vida, la nia slo se encontr con su padre por el lapso de 45 minutos en una nica ocasin. Este proceso debe estar orientado a que, en el futuro, ambos puedan desarrollar y ejercer sus derechos como familia. A tal n, la Corte establece lineamientos muy claros. En primer lugar, el nombramiento de personas expertas que trabajen en dicho proceso de vinculacin, determinando cmo debe llevarse a cabo. En segundo lugar, un apoyo teraputico a padre e hija si as lo requiriesen durante y despus de los encuentros. En tercer lugar, la provisin de recursos materiales y las condiciones necesarias determinadas por los expertos para llevar a cabo sus encuentros. Luego, la adopcin de todas las medidas judiciales, legales y administrativas para que dicho proceso se lleve a cabo, asegurando que la familia adoptiva colabore con el mismo. En quinto lugar, los expertos debern asegurar que la nia tenga conocimiento de sus derechos y se tenga en cuenta su voluntad y opinin al margen de los intereses o interferencias de terceros. En tal proceso, se debe asegurar tambin que el Sr. Fornern reciba informacin sobre los distintos aspectos de su vida, permitindole involucrarse en la misma. Por ltimo, el Estado deber brindar informacin peridicamente a la Corte.
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En otro orden de ideas, la Corte requiere que se adoptan las medidas legislativas internas a n de tipicar la venta de nios y nias de conformidad con los estndares de derecho internacional, al tiempo que seala que, para que circunstancias como stas no se repitan, se debe capacitar a los funcionarios pblicos.
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3.1 | Rgimen legal argentino vigente
El instituto de la adopcin se encuentra regulado en el Cdigo Civil, en su ttulo IV, en los arts. 311/340. All se determina que la adopcin de un menor no emancipado se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante, encontrndose permitida la adopcin simultnea o sucesiva de nias y nios. De igual forma, se establece que, con carcter previo a decretarse la adopcin, el adoptante deber tener bajo su guarda al nio o nia por un plazo no menor a seis meses ni mayor a un ao lo que se denomina comnmente guarda preadoptiva o guarda con nes de adopcin, plazo que tambin ser jado por el juez interviniente. Una vez transcurridos seis meses, podr iniciarse el juicio de adopcin. El art. 317 determina los requisitos para poder otorgarse la guarda, entre los que se destaca el consentimiento de los progenitores, a menos que stos se hubiesen desentendido totalmente del nio o nia durante el plazo de un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, maniesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Asimismo, se establece la necesidad de tomar conocimiento personal del adoptando, todos los datos personales de los adoptantes y or las opiniones de los equipos tcnicos correspondientes. ste es uno de los artculos de ms difcil interpretacin y aplicacin de todo el rgimen legal, pues la determinacin de si existe o no desamparo o desentendimiento en el caso concreto genera las principales discusiones jurdicas entre Jueces, Defensores de Menores e Incapaces y organismos de aplicacin local como el Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
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Luego, el art. 318 prohbe expresamente la entrega en guarda de nios, nias y adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, artculo mencionado al referir la jurisprudencia sentada por la Corte IDH en el caso en anlisis. Entre las reglas que el art. 321 prev que deben observarse en esta clase de juicios, se determina la obligacin del juez de valorar el inters superior del nio y de hacer constar en la sentencia que el adoptante se compromete a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. Luego, se hace referencia a las dos clases de adopcin que se encuentran reguladas en nuestro pas: la adopcin plena y la adopcin simple. Si bien no es el objeto del presente artculo extenderse demasiado en estas cuestiones, cabe referir sucintamente que la adopcin plena es irrevocable, sustituyendo la liacin de origen del adoptado, extinguindose la relacin de parentesco con su familia biolgica. La adopcin simple, en cambio, no crea vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia biolgica del adoptante, siendo revocable por las causales previstas en el art. 335. La mayor parte de las disposiciones que integran este ttulo fueron incorporadas o sustituidas con la sancin de la ley 24.779, publicada en BO del 1 de abril de 1997. Como puede notarse, es un rgimen que ha sido reformado hace quince aos. Sin perjuicio de ello, en la actualidad est siendo discutido nuevamentre su reforma integral. A qu se debe ello? Nelly Minyersky reere que esta reforma de 1997 naci muerta en tanto no tuvo en cuenta el cambio sustancial introducido, con anterioridad, por la Convencin sobre los Derechos del Nio, que deba impregnar las reformas legislativas operadas, desde su raticacin, por la Repblica Argentina. En tal sentido, considera que la Ley de Adopcin es una prueba de ello pues como consecuencia de desconocer los dictados de la Convencin contiene numerosas normas que no se ajustan a la Constitucin; no se respeta el derecho del nio a ser odo, ni se exige su consentimiento. No se respeta el derecho del nio a permanecer con su familia de origen, ni se respeta su derecho a la identidad.(8)
(8) MInYERSKY, NELLY, Derecho de familia y aplicacin de las convenciones internacionales sobre nios y mujeres, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales, realidades particulares. Reexiones y herramientas para la concrecin de los derechos humanos de mujeres, nios y nias, UNICEF, 2000, p. 100. 308
Cul es la relacin que este cuestionamiento tiene con el anlisis del caso Fornern? Pues que la necesidad de la reforma surge, en gran parte, de la cantidad de casos que, como se, se resuelven en la Argentina en clara contradiccin con los tratados de derechos humanos que rigen en la materia e, incluso, de la propia normativa interna. En efecto, al incorporarse la reforma al sistema de adopcin antes descrita, ya se haba producido la reforma constitucional de 1994, con lo cual se encontraba vigente su art. 75, inc. 22 que otorga jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos all enumerados y la Argentina ya haba raticado un nmero importante de tales instrumentos, por lo que el complejo normativo en materia de derechos humanos, niez y adopcin deba verse atravesado por los mltiples cambios que tales tratados propiciaba. En relacin con ello, se ha sostenido que La Convencin sobre los derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1989, se ha constituido en un poderoso instrumento para reformar las polticas pblicas y jurdicas destinadas a mejorar la situacin de la infancia y la adolescencia en Amrica Latina.(9) En el caso argentino, por ejemplo, llev a la derogacin de la conocida Ley de Patronato ley 10.903 de 1919 y a la sancin de la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes donde se pretendi adecuar la normativa interna en la materia a lo prescripto por la CADH. Cabe destacar que las relaciones de familia y la proteccin de la misma como derecho del nio es uno de los tpicos principales de la CADH, pues reconoce el derecho a la convivencia familiar y la separacin del seno de la misma como medida de proteccin del nio o nia de ltima ratio. Para tener una idea mas acabada de la normativa que rige en la materia, cabe mencionar, pese a lo tedioso de tal metodologa, los instrumentos que se encuentran vigentes, a saber: la Convencin sobre los Derechos del Nio,(10)
(9) CILLERO BRuOL, MIguEL, Los derechos del nio: de la proclamacin a la proteccin efectiva, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales, realidades particulares. Reexiones y herramientas para la concrecin de los derechos humanos de mujeres, nios y nias, UNICEF, 2000, p 67. (10) Adoptada en 1989 y raticada por la Repblica Argentina en 1990.
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la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH),(11) la Convencin Iberoamericana de Derechos de los Jvenes,(12) la ley nacional 26.061,(13) la ley nacional 25.854(14) y, por supuesto, el Cdigo Civil al cual ya hemos hecho referencia, entre muchos otros. En el mbito especco de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en el ao 1998 se sancion la ley 114, de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Asimismo, mediante ley local 1417, se cre el Registro nico de Aspirantes a Guarda con nes Adoptivos (RUAGA) bajo la rbita del Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad. En igual sentido, en la Provincia de Buenos Aires se sancion la ley 13.298 de la Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de los Nios. La ley 23.264, por su parte, establece el derecho de todo nio a ser reconocido por su padre como un derecho que no debe quedar sujeto a la voluntariedad de la madre. Luego, el decreto reglamentario 415/06, regul un procedimiento administrativo a n de que un nio nacido fuera del matrimonio pueda contar con liacin paterna sin que sea necesario apelar a los mecanismos judiciales. Como puede notarse sin pretender, con la enumeracin anterior, agotar el amplio espectro normativo que abarca la proteccin del nio y la familia en funcin de las sucesivas reformas y sancin de leyes especcas en materia de reconocimiento, inscripcin del nacimiento, proteccin de la identidad entre otras, en los ltimos aos se ha buscado un mayor nivel de
(11) Adoptada en 1969 y raticada por la Repblica Argentina en 1984. Aplican al tema bajo anlisis, los arts. 11 (prohibicin de injerencias arbitrarias en la vida privada y la de la familia), 17 (proteccin de la familia) y 19 (derechos del nio). (12) Adoptada en 2005. Se destacan los arts. 19 y 20 de la misma que se reeren al derecho de los jvenes a formar parte de una familia y el derecho de los jvenes a la formacin de una familia. (13) Llamada Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, fue sancionada el 28 de septiembre de 2005 junto con sus decretos 415/2006 y 416/2006. Ver en especial art. 11, en el que que establece el derecho a saber quines son sus padres y a la preservacin de sus relaciones familiares. (14) Titulada Guarda con nes adoptivos, fue sancionada el 4 de diciembre de 2003. Crea el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y determina cmo se conformar la nmina de aspirantes. 310
proteccin en el plano normativo. En ese marco, los artculos del Cdigo Civil referidos a la adopcin resultaron anacrnicos pese a lo reciente de su reforma.
3.2 | Implicancias prcticas de la temtica

Ahora bien, el impacto que estos cambios normativos pueden tener en la realidad no ser nunca directo o inmediato; por el contrario, siempre se ver traspasado por la interpretacin y aplicacin que de tales normas realicen los jueces en el caso concreto. As, se han dictado resoluciones como las que motivaron la sentencia de la Corte IDH en el caso que nos ocupa. Aunque, por supuesto, no debe limitarse el anlisis a la justicia de la Provincia de Entre Ros, pues esta es una situacin que se reitera en todas las jurisdicciones del pas.(15) En las decisiones relativas a la separacin del nio de su grupo familiar y posterior adopcin, los jueces se encuentran con una serie de inconvenientes pues, claro, no es una cuestin de sencilla de resolucin. Hay que sealar que, ms all de los problemas que las circunstancias fcticas del caso pueda conllevar ni uno slo de estos casos puede asimilarse a un precedente, la situacin de cada nio o nia es particular y debe analizarse la singularidad de su experiencia y de las condiciones de su grupo familiar, existen inconvenientes en el propio rgimen. As, por ejemplo, habra que revisar qu entendemos por inters superior del nio o cul es el concepto de familia que se concibe en el ordenamiento jurdico argentino (si es que podemos hablar de un nico y universal concepto de familia). En relacin con el inters superior del nio, existe consenso entre diversos autores y juristas en que el concepto inters superior del nio resulta de muy difcil denicin. En la OC 17/02 la Corte IDH sostuvo que la expresin inters superior del nio, consagrada en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios
(15) Ver anlisis de fallos similares en MInYERSKY, NELLY, Derecho de familia y aplicacin de las convenciones internacionales sobre nios y mujeres, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales, realidades particulares. Reexiones y herramientas para la concrecin de los derechos humanos de mujeres, nios y nias, UNICEF, 2000, p. 106/110.
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rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio.(16) La ley 26.061 ha pretendido brindar tambin una denicin de este concepto en su art. 3 que dispone: A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley. Debindose respetar: a) Su condicin de sujeto de derecho; b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y las exigencias del bien comn; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma, liacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempearse. Cuando exista conicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros. Como puede notarse, es una denicin vaga que da lugar, al menos en la jurisprudencia de los tribunales argentinos, a interpretaciones diversas que permiten, de tal forma, un ejercicio discrecional del poder estatal. En este sentido, la Corte Suprema tiene dicho que: ...los jueces en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente prctico, estn llamados a asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la seleccin que realicen, para no caer en un uso antifuncio(16) Corte IDH, OC 17/02, "Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio", conclusin 2. 312
nal de sus facultades discrecionales. En ese orden, si se quiere que aquella idea general sea operativa y conduzca a un resultado justo, los tribunales deben integrarle en forma razonable, lo cual implica sopesar las circunstancias del caso concreto, sobre la base de parmetros aceptados por la prudencia judicial y la doctrina, y enriquecidas por las disciplinas anes.(17) En los casos como el que analizamos en el presente artculo, donde se discuten cuestiones de familia, la Corte Suprema ha dicho que el inters superior del nio debe interpretarse en el sentido que mejor preserve el centro de vida del nio, del cual slo podr apartarse por circunstancias excepcionales relacionadas con su seguridad o salud moral y material.(18) Especcamente, se sostuvo que la proteccin del inters superior del nio exige que el nio viva, de ser posible, con la familia biolgica constituida por sus progenitores. Sin embargo, sta no es una pauta absoluta, sino que debe tener en cuenta los vnculos creados por una adopcin o durante los primeros aos de vida.(19) Es por ello que se dijo prrafos antes que, en el anlisis de estos casos, el concepto de inters superior del nio se imbrica con el concepto de familia, resultando fundamental denir qu se entiende por familia, cuestin que tampoco resulta para nada sencilla. El Comit de Derechos Humanos tiene dicho que no resulta posible dar una denicin uniforme del concepto de familia. Ello, principalmente, considerando que las interpretaciones que los organismos de derechos humanos realizan deben ser aplicadas a un sinnmero de Estados que resultan muy diversos entre s. Sin perjuicio de ello, sostuvo que: cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear y extendida', debera precisarse la existencia
(18) Ver CSJN, Fallos 318:541, cons. 10; Fallos 331:941, cit. , y el anlisis que de dicha jurisprudencia se realiza en BELOFF, MaRY; DEYMOnnaZ, VIRgInIa; FREEDMan, DIEgO; HERRERa MaRISa Y TERRagnI, MaRTInIanO, Convencin sobre los Derechos del Nio, comentada, anotada y concordada, Bs. As, La Ley, 2012, pp. 35/48. (19) BELOFF, MaRY; DEYMOnnaZ, VIRgInIa; FREEDMan, DIEgO; HERRERa MaRISa Y TERRagnI, MaRTInIanO, op. cit., p. 46, con cita de CSJN, Fallos 331:147 y Fallos 330:642.
(17) CSJN, Fallos 331:941, del dictamen del Procurador General de la Nacin que hace propio el voto mayoritario.
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de esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros.(20) Como vemos, realiza una remisin a los distintos ordenamientos internos, imponiendo a los Estados la obligacin de establecer en su legislacin las distintas modalidades de familia que se reconocen y sus distintos niveles de proteccin. Es claro que en el ordenamiento jurdico argentino, las sucesivas reformas realizadas en el texto del Cdigo Civil, sumadas a la raticacin de los tratados de derechos humanos antes enumerados y a la sancin de las distintas leyes aplicables en la materia, ha conducido a que el concepto de familia se haya ido adaptando a la realidad social, por lo que ahora se incluye en el mbito de proteccin a las familias tradicionales, monoparentales, ensambladas e, incluso, tras la sancin de la ley 26.618 conocida como Ley de Matrimonio Igualitario,(21) a las parejas de personas de un mismo sexo. Como se dijo, la normativa argentina no ha hecho sino recoger la realidad y costumbres que imperan en la sociedad, por lo cual, en lo que a estas cuestiones respecta, los jueces deben ser muy cuidadosos de apartar sus convicciones y creencias personales al momento de ponderar un ncleo familiar determinado. Ntese que sobre este aspecto gira una de las principales crticas que la Corte IDH realiza en el caso Fornern al Estado argentino. En virtud de lo antes expuesto, ms all de las dicultades enumeradas, es claro que el derecho primigenio de todo nio o nia es el de vivir y permanecer con su familia de origen medular o nuclear. Si esto no es posible, pues se da en el caso una situacin excepcional que supone una vulnera(20) Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 19, art. 23 "La Familia" (1990), prr. 2. (21) Ley sancionada el 15 de julio de 2010 y promulgada el 21 de julio de 2010, mediante la cual se modican los artculos pertinentes del Cdigo Civil. 314
cin de otros de sus derechos, se buscar que el nio permanezca con su familia ampliada o referentes afectivos esto es, tos, abuelos, padrinos etc.. Luego, como medida de ltima ratio siendo lo antes enumerado de imposible cumplimiento, se podr buscar una solucin temporal como ser, su alojamiento con una familia de acogida, cuya gnesis es eminentemente transitoria y como forma de evitar la institucionalizacin del nio o nia o soluciones duraderas o permanentes como la adopcin.
3.3 | Pretendida reforma del sistema de adopcin

Sin perjuicio de la pretendida adecuacin normativa, el sistema de adopcin mereci numerosas crticas. Algunas de ellas han sido esbozadas prrafos anteriores, aunque se ha omitido, voluntariamente, hacer referencia a la ms resonante: la excesiva demora en la duracin de los procesos judiciales en la materia. De diversas estadsticas se concluye que este retardo en ocasiones imputable a la normativa aplicable en virtud de los plazos que impone la demora propia del Poder Judicial en el desempeo de sus funciones, afecta el derecho de los futuros padres (adoptantes) y de los nios y nias que se ven re-victimizados por un sistema incapaz de dar respuestas rpidas a su situacin de vulnerabilidad. As, por ejemplo, a principios de 2011, la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia inform que existan en la Argentina 21.468 nios y nias a la espera de ser adoptados. De ese total, 10.342 viven en instituciones (pequeos hogares, ONG, institutos), y otros 11.126 permanecen en los llamados programas de acogimiento familiar (familias sustitutas). El tiempo que los chicos pasan all antes de ser adoptados promedia los dos aos. A su vez, slo en el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (RUA, una red nacional creada para aglutinar los datos de los registros provinciales de personas que quieren adoptar hijos) guran 1444 inscriptos.(22)
(22) Diario La Nacin, Hay ms de 21.000 chicos a la espera de ser adoptados, Nota del 03 de enero de 2011 escrita por Angeles Castro, disponible en: http://www.lanacion.com. ar/1338292-hay-mas-de-21000-chicos-a-la-espera-de-ser-adoptados
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Asimismo, de los inscriptos en el RUA el 91% acepta un nio menor de un ao, mientras que slo el 5,5% est dispuesto a recibir uno de ocho aos y la cifra cae al 0,64% cuando se trata de un menor de 11 aos. Adems, slo un 0,55% tiene disponibilidad adoptiva para pequeos con patologas complejas, y un 44,88% aceptara grupos de hasta dos hermanos.(23) Por otra parte, la SENNAF junto con UNICEF, realiz un estudio del cual surge que en Argentina hay 14.675 nios, nias y adolescentes sin cuidados parentales esto es, chicos y chicas que por algn motivo no viven con sus familias de origen e ingresan a una institucin de puertas abiertas o a un programa de cuidado familiar, hasta que se resuelve el conicto que los alej de su casa y pueden volver, o son adoptados por otra familia, o cumplen la mayora de edad y se independizan. En efecto, el estudio sostiene que La tercera causa de egreso son las adopciones que incluyen al 8% de los nios y las nias.(24) Como puede notarse, es un porcentaje muy bajo dentro de un universo importante de nios y nias que se encuentran institucionalizados por varios aos. A raz de stas y otras muchas estadsticas e informes, a nes de marzo de 2012, la Presidenta de la Nacin present el anteproyecto de reforma del Cdigo Civil, producto del trabajo de juristas especializados en diversas temticas.(25) All, el captulo atinente a la adopcin fue puesto en crisis en pos de resolver los problemas estructurales que histricamente han rodeado a este instituto, siendo objeto de importantes propuestas de reforma. En lo que a este trabajo interesa, la reforma propone, en primer trmino, una denicin del instituto de adopcin que parte del inters superior del nio. En palabras textuales, el anteproyecto dice: La adopcin es una institucin jurdica que tiene por objeto proteger el derecho de nios, ias y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen..." (art. 594).
(23) Idem (24) UNICEF y SENNAF presentan un estudio sobre la situacin de los nios, nias y adolescentes sin cuidados parentales, junio 2012. Ver texto en: http://www.unicef.org/ argentina/spanish/media_23518.htm (25) El texto del anteproyecto puede verse en: http://www.diputados.gov.ar. 316
Esta concepcin se complementa con los principios generales por los cuales debe regirse la adopcin que, de conformidad con el proyecto son: a) el inters superior del nio; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vnculos jurdicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orgenes; f) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los DIEZ (10) aos (art. 595 del anteproyecto). Como puede notarse, se procura que la mirada est puesta en el nio o nia y en lo que resulta mejor a sus intereses, priorizando siempre la permanencia en su familia de origen o ampliada, respetando su voluntad y sus deseos siempre que ello resulte posible y asegurando, fundamentalmente, el derecho a la verdad, es decir, a conocer su historia y sus orgenes. Esto ltimo se regula especcamente en el artculo 596 del anteproyecto, que regula el acceso del nio o nia al expediente judicial en el que tramit su adopcin, procedimiento que, en s mismo, est rodeado de todas las garantas necesarias para resguardar la integridad psquica del nio o nia. Luego, se regulan las cuestiones atinentes a qu sujetos son susceptibles de ser adoptados y quines de adoptar, incorporndose expresamente las nuevas concepciones de familia como, por ejemplo, la unin convivencial. La nueva propuesta regula de manera puntual y detallada el procedimiento a seguir. En primer trmino, resultar necesario decretar judicialmente el estado de adoptabilidad. En este punto, la reforma establece, concretamente, que se dictar si: a) un nio, nia o adolescente no tiene liacin establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la bsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo mximo de TREINTA (30) das, prorrogables por un plazo igual slo por razn fundada;
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b) los padres tomaron la decisin libre e informada de que su hijo sea adoptado y el organismo administrativo competente agot las medidas tendientes a que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, durante un plazo mximo de NOVENTA (90) das contados a partir de la manifestacin. Esta manifestacin es vlida slo si se produce despus de los CUARENTA Y CINCO (45) das de producido el nacimiento; c) se comprueba que las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo mximo de CIENTO OCHENTA (180) das (art. 607 del anteproyecto). En denitiva, el anteproyecto est regulando la intervencin de los organismos de aplicacin de la ley 26.061, encargados de adoptar las medidas de proteccin de los nios o nias que se encuentren en estado de abandono, sea porque desconocen su origen, sea porque sus progenitores expresaron su voluntad de entregarlos en adopcin, sea porque han fracasado las medidas implementadas para que permanezca en su seno familiar o familia ampliada. En efecto, los organismos administrativos que hayan participado en la etapa extrajudicial son considerados parte durante el procedimiento. Asimismo, se procura la inmediatez durante la tramitacin del mismo puesto que se declara competente al juez que intervino en el control de legalidad de las medidas excepcionales que se hubieran adoptado en el caso y la obligatoriedad de una entrevista personal del juez con los padres y con el nio, nia o adolescente.(26) Una vez decretado el estado de adoptabilidad, un juez podr otorgar la guarda con nes de adopcin, mantenindose las prohibiciones que el antiguo rgimen prevea en relacin con la entrega directa mediante escritura pblica o acto administrativo.(27) Dicha guarda ser otorgada a quien se encuentre inscripto en el registro de adoptantes correspondiente y por el
(26) Ver art. 609 del anteproyecto. (27) Ver art. 611 del anteproyecto. 318
plazo mximo de seis meses. Cumplido el plazo el juez interviniente dar inicio de ocio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa el juicio de adopcin. Durante la tramitacin de ste se asegura el derecho a ser odo del pretenso adoptado y que preste su consentimiento expreso si tiene ms de diez aos. Luego, el proyecto prev, adems de la adopcin simple y plena, la adopcin por integracin que se congura cuando se adopta al hijo del cnyuge o del conviviente.(28) La modalidad de adopcin tambin debe ser concedida por el juez en funcin del inters superior del nio. En el caso de la adopcin por integracin se sostiene que siempre mantiene el vnculo liatorio pero el adoptado se inserta en la familia del adoptante, debiendo escucharse a los progenitores de origen. El adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes, no se exige la declaracin judicial de estado de adoptabilidad y no exige guarda con nes de adopcin previa. En conclusin, de la lectura de este anteproyecto surge, a simple vista, la intencin de jar plazos concretos a n de que la intervencin judicial no se demore en forma innecesaria, dndoles a los jueces una directiva clara y expresa respecto de los casos en que un nio o nia se encuentra en estado de abandono. Se apunta a reducir la duracin de los procesos cristalizando, en la norma, los diversos supuestos que pueden presentarse en la realidad y diseando una respuesta especca para cada uno de ellos. Asimismo, se coloca en un rol de importancia a los organismos de proteccin de la niez, cuya inmediatez y conocimiento inmediato del caso pueden servir de gua al magistrado que debe resolver. Finalmente, como otro punto destacable, el nio es el protagonista principal de la normativa. As, los principios aplicables se orientan a su proteccin, el instituto se dene desde su perspectiva y no desde los intereses de los adultos, y se obliga a los diversos actores a escuchar al nio o nia siguiendo, lgicamente, el principio de capacidad progresiva.(29)
(28) Ver art. 620 del anteproyecto. (29) Ver Corte IDH, OC-17/02, "Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio", 28 de agosto de 2002, serie A N. 17, parr. 101.
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Como puede observarse, el caso Forneron presenta varias aristas que se interrelacionan entre s generando un cuadro de situacin compleja de resolver bajo el principio siempre difcil de denir y llenar de contenido que es el inters superior del nio. Por un lado, nos encontramos frente a una entrega directa prohibida por la legislacin civil que es convalidada por la justicia pese a la expresa oposicin del padre biolgico. No se encuentra probado en el caso si esa entrega ha sido a cambio de dinero o algn otro benecio, pero lo cierto es que, al momento de los hechos, tampoco se encontraba prevista gura penal alguna en la que encuadrar tal situacin. Por otro lado, nos enfrentamos en el caso con autoridades judiciales que no han obrado diligentemente: no le han impreso al trmite la celeridad que requera, no han respetado la legislacin interna en materia probatoria y, en cuanto a los requisitos legales, aplicables. De igual forma, han desconocido garantas y derechos bsicos en materia de proteccin internacional de los derechos del nio y la familia. Todo ello ha llevado, como en tantos otros casos que se suceden en los tribunales argentinos en la materia, a la encrucijada de, por un lado, respetar los derechos de los padres biolgicos o bien de aqullos aspirantes a adoptar que han cumplido con todos los requisitos legales a tal n o, por otro lado, a proteger la integridad psquica del nio o nia en cuestin que se ha adaptado y desarrollado en un ncleo familiar determinado tras haber vivenciado ya una situacin de abandono. Por supuesto que esta encrucijada responde a factores mltiples y diversos que no deben limitarse a la crtica a los jueces intervinientes ni a la demora del sistema judicial argentino nicamente, pues existen muchos otros actores que en la actualidad deben trabajar activamente para superar este tipo de situaciones. Aunque resulte una obviedad, debe decirse que los artculos transcriptos en el punto anterior forman parte de un proyecto que debe ahora recorrer un extenso camino; camino que se ver atravesado por la mirada de todos y cada uno de los diputados y senadores, quienes debern darle tratamiento, discusin seria y responsable, apartada de cualquier tamiz poltico coyun320
tural y de sus propias creencias y convicciones. Su texto no es denitivo, pero del debate democrtico parlamentario podr resurgir enriquecido. Lo cierto e innegable es que nos encontramos ante la oportunidad de darle una normativa adecuada a una materia tan compleja. Normativa adecuada a la temtica que se reere, a los principios fundamentales que atae y a los tratados de derechos humanos que el Estado argentino se ha comprometido a honrar. Sin perjuicio de ello, la reforma de la ley nunca producir plenos resultados si su puesta en vigor no se acompaa de la capacitacin adecuada de todos los funcionarios y autoridades intervinientes, de la concientizacin de la sociedad en pleno y de los recursos materiales y humanos que para ello se requieren. En este sentido, en el ltimo encuentro organizado por el Registro de Chicos Perdidos de la Secretaria de Derechos Humanos de la Nacin, celebrado a principios de diciembre del ao pasado, Estela de Carlotto arm me permito parafrasearla sin contar con sus palabras textuales y conando en mi memoria que su tarea no se limita a la bsqueda e identicacin de los hijos de desaparecidos por la dictadura militar, sino que se renueva y abarca la bsqueda de nios y nias perdidos que sufren la supresin de su identidad en Argentina hoy.(30) Esta lucha, entonces, debe ser acompaada por la sociedad toda, pues no debemos permitir la apropiacin de nios y nias en plena democracia. Debe exigirse una justicia con maysculas gil y comprometida y que los organismos administrativos revaliden su funcin de rganos de proteccin y promocin integral de la niez trabajando en forma conjunta con la justicia en pos del inters superior del nio. A la vez, debe trabajarse por una ley aplicable acorde a la realidad imperante y que priorice la celeridad en los procesos para evitar que las demoras judiciales innecesarias terminen por re-victimizar a los nios y nias en situacin de abandono y estado de adoptabilidad. Pero tambin necesitamos polticas pblicas que den respuesta a la situacin de extrema vulnerabilidad social en la que se encuentra un porcentaje de nuestra sociedad, que evite que los nios y nias
(30) Ver Pgina 12, Nota titulada Los chicos no son peligrosos, estn en peligro, publicada el 5 de diciembre de 2012, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/ sociedad/3-209225-2012-12-05.html
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sean apartados de sus familias biolgicas por razones materiales. Y, principalmente, se requiere de ciudadanos comprometidos que acompaen el proceso de cambio y que coloquen la proteccin de la niez de este pas por encima de sus anhelos personales.
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Atentados terroristas
Derecho a la integridad personal y condiciones de detencin
CORTE IDH, CASO DAZ PEA vs. VENEZUELA. EXCEPCIN PRELIMINAR, FONDO, REPARACIONES y COSTAS, SENTENCIA del 26 de JUNIO de 2012, SERIE C N 244
por KATIA ROSENBLAT(1)
1 | Los hechos del cas0

El 22 de enero de 2004 se decreta la prisin preventiva de Ral Jos Daz Pea, en razn de que se encuentra incurso en los delitos de intimidacin pblica y contra la conservacin de los intereses pblicos y privados, daos a la propiedad pblica, lesiones leves, y complicidad en el delito de agavillamiento, en relacin con su participacin en dos atentados ocurridos el 25 de febrero de 2003, a la madrugada, frente al Consulado General de la Repblica de Colombia, ubicado en el Municipio Chacao, del Estado Miranda, y en la Ocina de Comercio Internacional del Reino de Espaa, ubicada en La Castellana, Caracas, Distrito Capital, Repblica Bolivariana de Venezuela (en adelante el Estado o Venezuela). Con anterioridad al dictado de la sentencia condenatoria del mismo, ste decide acudir a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisin o CIDH) en atencin a presuntas irregularidades durante el proce-
( (1)) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho (UBA), sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
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so. A raz de ellas, los representantes alegaron la violacin de los arts. 4; 5; 7; 8; 11; 15; 24 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin o CADH), en relacin con los arts. 1.1 y 2 de la misma. La Comisin declar admisible la peticin en relacin con los arts. 5; 7; 8 y 25, en concordancia con el 1.1 y 2, y que el resto eran inadmisibles.
2 | Anlisis de la Corte IDH

La CIDH dividi en tres grupos a la pretensin, decidiendo que, para los puntos de detencin preventiva y duracin del proceso, y condiciones de reclusin y deterioro de la salud, se haban agotado los recursos internos, ya que el Estado no haba sabido probar lo contrario al momento de su oportunidad procesal. No as para el caso de irregularidades en el proceso penal, debido a que, a la fecha en que se pronunci la Comisin, la presunta vctima haba renunciado a recurrir la sentencia. Es importante recalcar que la Comisin realiz la mencionada divisin discrecionalmente, sin que esta guardara relacin alguna con lo alegado por los representantes de la presunta vctima. A raz de la arbitraria separacin, la misma logra esquivar la excepcin de no agotamiento de los recursos internos, al emplear una maniobra de dudosa convencionalidad. Ante el incumplimiento de las recomendaciones, la CIDH somete la causa a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o Corte IDH) el da 12 de noviembre de 2010. El 5 de septiembre de 2010, la presunta vctima se haba dado a la fuga del Centro de Tratamiento Comunitario en la cual cumpla una pena de rgimen abierto desde el 13 de mayo del mismo ao. Segn sus representantes, se encontraba en los Estados Unidos de Amrica en proceso de asilo al momento en que se presenta el caso ante la Corte. En vistas a esta circunstancia, el Estado haba tomado medidas.(2) La Corte establece que entre los hechos a considerar al analizar el fondo de la cuestin, no pueden gurar alegaciones que hayan sido consideradas inadmisibles por la Comisin, y en particular hechos respecto de
((2)) La huida de la vctima es una demostracin ms de su desordenado proceder, y la Corte slo se remite a describirla, sin objetar nada. 324
ATENTADOS TERRORISTAS. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y CONDICIONES DE...
los cuales no se hubieran agotado los recursos internos, salvo que no sea aplicable el requisito de previo agotamiento de dichos recursos.(3) La Corte IDH revisa lo actuado por la CIDH, admitiendo para el tema de detencin preventiva y duracin del proceso la excepcin preliminar de no agotamiento de recursos internos (artculo 46.1.a) y 2) planteada por el Estado, ya que el mismo haba especicado cules eran las vas no agotadas. Respecto de ello, pronunci que la Corte tiene la atribucin de efectuar un control de legalidad de las actuaciones de la Comisin, lo que no supone necesariamente revisar el procedimiento que se llev a cabo ante sta, salvo en caso de que exista un error grave que vulnere el derecho de defensa de las partes. Por ltimo, la parte que arma que una actuacin de la Comisin durante el procedimiento ante la misma ha sido llevada de manera irregular afectando su derecho de defensa debe demostrar efectivamente tal perjuicio. A este respecto, no resulta suciente una queja o discrepancia de criterios en relacin con lo actuado por la Comisin Interamericana.(4) En cuanto al punto restante condiciones de reclusin y deterioro de la salud la Corte no admite la mencionada excepcin en razn de la falta de especicidad del Estado en cuanto a los recursos a agotar, lo cual, segn ella, lleva a concluir su inexistencia. Acerca de ello expresa que, si bien las condiciones de detencin fueron mejorando progresivamente de forma notoria y el recluso tuvo acceso a atencin mdica en varias oportunidades, el nivel alcanzado no se adecua a los estndares internacionalmente admitidos. Por ello, considera que hubo violacin del artculo 5.1 y 2 de la CADH, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma, dado que las circunstancias excedieron el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la detencin, y sometieron al recluso a tratos inhumanos y degradantes. Las condiciones que permitieron a la Corte armar lo antedicho fueron: la falta de ventilacin y luz natural, el encierro desde las 22 a las 7 horas sin posibilidad de acceder a los servicios higinicos, y las salidas al aire libre tan slo cada 15 das, las cuales redundaron en un serio deterioro progresivo en la salud del peticionario. Sin perjuicio de ello, un testigo arm que la situacin no era tan gravosa como la planteaba Daz Pea.
((3)) Corte IDH, Caso Daz Pea vs. Venezuela. Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/06/2012, serie C N 244, prr. 44. ((4)) Ibid, prr. 115.
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El Juez Eduardo Vio Grossi, en su voto individual disidente, emite una opinin contraria a la del resto de los integrantes de la Corte en cuanto a la admisibilidad de la peticin. Para ello, se basa en los arts. 44; 45.1 y 2; 46.1.a) y 2; 47 y 48 de la CADH. Al respaldar su razonamiento en la falta de agotamiento de recursos internos, hace referencia a la incoherencia de las fechas en que se presenta el caso (cuando an no haba sentencia) y a la imposibilidad del Estado de extenderse respecto de los recursos de los cuales podra haberse servido la defensa en cuanto a las condiciones de detencin, ya que la Comisin inventa la divisin en categoras de una misma peticin con posterioridad al momento en que el mismo podra haberlo hecho, adems de pronunciarse casi exclusivamente sobre actos ulteriores al que da origen a su responsabilidad internacional. Tambin pone el acento en que teniendo presente que corresponde al peticionario solicitar que se exima a su peticin, para ser admitida, de la obligacin de haber previamente agotado los recursos internos, debe entenderse que, al formularse aqul requerimiento, obviamente se est aceptando que dichos recursos no estn agotados al momento de la presentacin de la pertinente peticin.(5) A su vez, se pronuncia acerca de los actos procesales interpuestos por la defensa en el fuero interno, a los cuales no considera recursos, al no alegar la ilegalidad o arbitrariedad de una decisin judicial. El mencionado Juez critica duramente el proceder de la Comisin, sealando que arroga a la peticin un alcance diferente del de los peticionarios, al distinguir en ella, tres tipos de hechos, cuando en verdad todo est enmarcado en el proceso penal. Tambin desmerece el proceder de la Corte atribuyndole el hecho de validar la contradiccin en la que incurre la Comisin. Vio Grossi concluye que: el mencionado Informe de Admisibilidad y la Sentencia que, aunque parcialmente, lo convalida, afectan, en este caso, los principios de la subsidiaridad y complementariedad que inspiran al sistema interamericano de derechos humanos, de certeza y seguridad jurdicas con que sus normas convencionales deben ser aplicadas e interpretadas y de equilibrio e igualdad procesal que debe regir en las tramitaciones de peticiones o comunicaciones presentadas ante la Comisin
((5)) Ibid, voto disidente del Juez Vio Grossi, p. 5. 326
ATENTADOS TERRORISTAS. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y CONDICIONES DE...
y elevadas ante la Corte y, por tanto, colocaron y dejaron al Estado en una situacin de indefensin.(6)
En el caso en cuestin parece pertinente prestar atencin a las crticas efectuadas por el Juez Vio Grossi. A ese respecto, la mayora utilizando el argumento creado por la Comisin se hace de una tcnica deciente y maniestamente arbitraria para decidir acerca de la excepcin de no agotamiento de recursos internos interpuesta por el Estado. Dividir el proceso penal puede ser de utilidad a los efectos de un mejor anlisis del caso concreto, pero resulta contradictorio a la Convencin si se realiza para admitir un caso que a las claras no cumple con el requisito previamente expresado, el cual, amn de gurar en la CADH, es especicado en los arts. 28.h y 31 del Reglamento de la CIDH. Mediante esa tcnica, tanto la Corte como la CIDH arrasan con el derecho de defensa del Estado, al olvidar por completo que la jurisdiccin interna tiene carcter prioritario con respecto a la internacional.(7) Adems de esa, cabe mencionar que Venezuela duda de la imparcialidad de la prueba y de algunos de los integrantes de la Corte.(8) La misma hace caso omiso a dicha circunstancia y contina con su dictamen, el cual parece conrmar las sospechas del Estado. Tampoco se toma demasiado en cuenta la existencia de claras mejoras en las condiciones de detencin ni en el tratamiento mdico recibido por la presunta vctima que, a pesar de que posiblemente no alcance los estndares internacionales, puede interpretarse como un intento gradual del Estado por cumplir con sus obligaciones internacionales. Por ello, al menos debera ser considerado y reconocido, no desmerecido, porque es mucho ms que lo que puede decirse de otros Estados. Vale aclarar que reconocerlo no implica dejar de tener en cuenta una necesidad apremiante de mejoras.
((6)) Ibid, voto disidente del Juez Vio Grossi, p. 11. ( (7)) Corte IDH, Caso Velzquez Rodrguez vs. Honduras, Excepciones preliminares, sentencia de 26/06/1987, serie C N 1, prrs 92 y 93. ((8)) Corte IDH, Caso Velzquez Rodrguez vs. Honduras. cit., nota al pie n. 5.
KATIA ROSENBLAT
En conclusin, mediante esta sentencia, la Corte pone en crisis la seguridad jurdica del Estado as como su derecho de defensa frente al ordenamiento internacional y del sistema interamericano, al avalar las actuaciones de la Comisin, respecto de un caso que bien podra haberse resuelto en el fuero interno o acudido al internacional cuando fuera pertinente. La presunta vctima no slo es premiada por acudir en un momento inoportuno a dichos organismos, sino tambin dejada en libertad, tolerando su fuga. Ambos organismos parecen no comprender la magnitud del delito cometido por la misma ni la importancia de la coherencia, subsidiariedad y complementariedad respecto del ordenamiento interno con que debe contar el sistema internacional.
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Derecho a la libertad de expresin

TEDH, FRASILA ET CIOCRLAN vs. RUMANIA, 10 de MAYO de 2012
por PAULA A. PRADOS(1)

El caso se origina en una demanda de dos oriundos de Rumania contra dicho Estado, el Sr. Petru Frsil y la Sra. Lucica Ciocrlan, ambos periodistas, que alegan, en particular, la violacin del derecho a la libertad de expresin consagrado en el art. 10 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (en adelante, CEDH). En 1995, el demandante cre la SA Tele M, siendo el accionista mayoritario y gerente; esta empresa tena como tarea la produccin y difusin de programas de radio y televisin. En 1999, cre la SRL Radio M Plus destinada a la produccin de programas audiovisuales, siendo el socio nico y gerente. La intencin del demandante era separar las actividades de televisin de las de radio y dedicar la sociedad Radio M Plus a las actividades radiofnicas. Esperando la modicacin de la ley de los medios audiovisuales, que
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
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le permitira la transferencia de la licencia de radiodifusin (modicacin nalmente adoptada el 8 de agosto de 2002), las actividades de radiodifusin fueron compartidas entre la sociedad Radio M Plus, encargada de la produccin de los programas, y la sociedad Tele M, avocada a su difusin. Los equipos necesarios para la actividad de radio pertenecan a la sociedad Radio M Plus. En cuanto a la demandante, era la redactora de la radioemisora y, a partir de octubre de 2002, su directora de programacin. En enero de 2002, la sociedad Tele M difundi dos reportajes que apuntaban, uno a un protegido de IT que era investigado por la polica; y el otro, a uno de los negocios administrados por IT, que se trataba de un hotel donde se haban descubierto rastros de mercurio en el alimento servido. Segn el demandante, en respuesta a estos dos reportajes, IT lo amenaz con llevar sus sociedades a la quiebra, con la ayuda de los controles efectuados por las autoridades nancieras. Segn las informaciones facilitadas por el demandante, I.T. en la poca haba sido elegido diputado en el Parlamento nacional por el partido ms poderoso de Rumania. Un control por parte de las autoridades nancieras fue efectuado en la sociedad Tele M. Ese operativo, segn el demandante, fue orquestado por IT y, en razn de las deudas que tena la sociedad, el demandante fue persuadido a venderle la participacin mayoritaria de tele M a IT y a la sociedad I, que perteneca a la esposa y al hijo de VM. Este ltimo era jefe de la direccin local de las nanzas pblicas y participaba, junto a IT, en varias sociedades mercantiles. El 2 de octubre de 2002, los demandantes se vieron privados de acceder a la radioemisora; motivo por el cual apelaron a la justicia, quedando denitiva una decisin de ejecucin forzada el 6 de diciembre de 2002 para permitirles el acceso a las instalaciones. Esa decisin no fue cumplida, razn por la cual los demandantes, luego de ejercer acciones en el derecho interno, acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH o la Corte o el Tribunal). El caso fue sometido a una sala de la Tercera Seccin del TEDH, la cual lo declar admisible y se pronunci sobre el fondo de la cuestin.
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DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
2 | La sentencia del TEDH

El Tribunal, analizando la violacin al art. 10 CEDH, se pronuncia en el sentido de la importancia crucial que debe tener la libertad de expresin en una sociedad democrtica(2) declara que ...As como la Corte ya se pronunci en otros casos, el impacto potencial del canal de transmisin de las opiniones tiene una importancia fundamental cuando se trata de la libertad de expresin en razn de que los medios de comunicacin audiovisuales tienen efectos a menudo mucho ms inmediatos y poderosos que la prensa escrita.(3) Subraya tambin que el papel del Estado no es un rol pasivo, de abstencin, sino que pueden exigirse medidas positivas por parte del mismo, inclusive regulando las relaciones de los individuos entre s.(4) En la existencia de una obligacin positiva, la Corte toma en consideracin la naturaleza de la libertad de expresin y su funcin social, en lo que respecta a su capacidad de contribuir al debate pblico.(5) En este caso en particular, la Corte analiza si el Estado realmente tiene una obligacin positiva y, para concluir armativamente, recuerda que en su jurisprudencia elaborada en torno al art. 6 CEDH ("Derecho a un proceso equitativo"), el derecho de acceso a la justicia, tiene como corolario el derecho a la ejecucin de las decisiones judiciales denitivas".(6) En este fallo especcamente, la decisin denitiva del 6 de diciembre de 2003 debera haber sido cumplida por las autoridades del Estado. En tal caso, se hubiese garantizado para los demandantes el derecho a la libertad de expresin. La Corte observa, respecto a los hechos alegados por los demandantes, que la libertad de expresin no se trata slo de dar a conocer las propias ideas, sino que se trata de el modo de ejercicio de una profesin a la cual la Corte reconoce un papel esencial en una sociedad democrtica. Por lo
(2) TEDH, "Frsil et Ciocrlan vs. Rumania", sentencia de 10/05/2012, prr. 54. (3) Ibid., prr. 51. (4) Ibid. prr. 51. (5) Ibid, prr. 55. (6) Ibid, prr. 60. Jurisprudencia anotada 331
PAULA A. PRADOS
tanto, el Tribunal arma que el art. 10 CEDH no slo protege este derecho, sino tambin su modo de ejercicio.(7) El Tribunal expresa a lo largo del fallo que la libertad de prensa es un baluarte fundamental en una sociedad democrtica. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seala que existe una relacin inescindible entre democracia y libertad de expresin y expresa que: [] la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientcas y culturales, y en general, quienes deseen inuir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en n, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones est sucientemente informada. Por ende, es posible armar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre".(8) La Corte recuerda, por otro lado, que el Estado es el garante fundamental del pluralismo, sobre todo en relacin a los medios audiovisuales, cuyos programas se difunden a gran escala y que el papel del mismo es tanto ms indispensable cuando existen presiones ejercidas por polticos y detentadores del poder econmico en detrimento de la independencia de la prensa. La Corte destaca tambin que existieron numerosos informes de organizaciones nacionales e internacionales en relacin al contexto en que se encontraba la prensa en Rumania en la poca de los hechos, segn los cuales sta se encontraba directa o indirectamente bajo los responsables polticos o econmicos de dicho Estado.(9) En relacin al no cumplimento de la ejecucin forzada del 6 de diciembre de 2002, el Estado en calidad de depositario de la fuerza pblica debera haber actuado diligentemente y prestar asistencia a los demandantes en
(7) Ibid, prr. 63. (8) Corte IDH, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nro. 5, prr. 70. (9) TEDH, "Frsil et Ciocrlan vs. Rumania", sentencia del 10/05/2012, prr. 64. 332
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
garantizar dicha ejecucin favorable a los mismos.(10) Por todas estas razones, la Corte declara unnimemente que existi violacin del art. 10 del Convenio Europeo.
El Tribunal Europeo en el presente caso realiza un interesante anlisis acerca de cmo debe entenderse la libertad de expresin, as la misma no slo es el derecho a difundir informacin sin injerencias de los Estados o particulares, sino que dicho derecho implica la posibilidad de elegir a travs de qu medio desean expresarse las propias ideas.
(10) Ibid, prr. 66.
educacin religiosa. Derecho a la vida privada y...
Educacin religiosa
Derecho a la vida privada y a la libertad de contratacin
TEDH, AFFAIRE FERNNDEZ MARTNEZ vs. ESPAA, 15 de MAYO de 2012
por GERMN FELDMAN(1)

El demandante, Antonio Fernndez Martnez, nacido en 1937 en Espaa, se encuentra casado y tiene cinco hijos. Hacia 1961 se incorpora al sacerdocio y 23 aos despus, en 1984, solicita al Vaticano ser eximido del celibato. Al ao siguiente contrae matrimonio civil con quien es su actual esposa y madre de sus hijos. Desde 1991 el demandante dicta clases de religin y moral catlica en un liceo pblico de la ciudad de Murcia sobre la base de un contrato de trabajo renovable anualmente. Conforme a las disposiciones del acuerdo existente entre el Reino de Espaa y la Santa Sede desde 1979, es el obispado quien autoriza la renovacin contractual quedando el Ministerio de Educacin en situacin de respetar y ejecutar tal resolucin.
En noviembre de 1996 un diario regional publica una nota sobre el Movimiento pro celibato opcional de sacerdotes en la que se reproduce una
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
GERMN FELDMAN
fotografa donde aparece el demandante junto a su esposa y sus cinco hijos. En el artculo se arma que Fernndez Martnez es profesor de religin y miembro del movimiento que reclama a las autoridades eclesisticas el celibato opcional y una iglesia democrtica dentro de la cual los laicos puedan elegir sus curas y obispos, al tiempo que expresa su desacuerdo con las posiciones de la iglesia relativas al aborto, el divorcio, la sexualidad y el control de natalidad. Es en 1997 que el Vaticano responde armativamente a la solicitud del demandante de ser eximido del celibato, aclarando que los individuos que gozan de tal benecio estn impedidos de ensear religin catlica en los liceos pblicos. De esta manera, el 29 de septiembre del mismo ao, el Obispado de Cartagena comunica al Ministerio de Educacin la intencin de no renovarle el contrato a Martnez Fernndez para el ao siguiente. En la nota del obispado se argumenta que la publicidad dada a la situacin personal del demandante acarre una falta a su deber, la cual impide a las autoridades eclesisticas proponerlo para continuar en el cargo protegiendo as la sensibilidad de los padres y los alumnos que concurren al liceo.
2 | El caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Luego de agotar las instancias internas, el 11 de diciembre de 2007 el demandante se presenta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH o el Tribunal) invocando que el Reino de Espaa incurri en la violacin los siguientes artculos de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, la Convencin): el 6.1 (Derecho a un proceso equitativo), por la falta de imparcialidad de dos magistrados del Tribunal Constitucional en funcin de sus creencias religiosas favorables a la iglesia catlica; el 8 (Derecho al respeto a la vida privada y familiar) combinado con el 14 (Prohibicin de discriminacin), en cuanto que la no renovacin de su contrato constituye una injerencia no justicada en su derecho a la vida privada; el 9 (Libertad de pensamiento, de conciencia y de religin) y el 10 (Libertad de expresin) en funcin de que fueron las opiniones respecto del celibato las que motivaron en el origen la no renovacin de su contrato atentando de esta manera el derecho a libertad religiosa y la libertad de expresin.
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3 | La sentencia del Tribunal

En lo que reere a la alegada violacin del art. 8 de la Convencin, el TEDH recordar, en primer lugar, que la interpretacin del derecho a la vida privada debe hacerse en un sentido amplio que comprenda el derecho de llevar una vida social privada, a saber, la posibilidad para el individuo de desarrollar su identidad social. Remitindose al caso "Bigaeva vs. Grce" el Tribunal rearma que no existe ninguna razn para considerar que la vida privada excluye las actividades profesionales por lo que las restricciones a stas pueden efectivamente caer dentro de la esfera del art. 8. Posteriormente, el Tribunal rearma que el art. 8 de la Convencin no remite solamente a las obligaciones negativas del Estado, en tanto abstenerse de injerencias arbitrarias, sino tambin a obligaciones positivas, en cuanto a la adopcin de medidas para el respeto del derecho a la vida privada. Desde este punto de vista, para el mximo tribunal de Derechos Humanos, la cuestin principal del caso en cuestin reside en saber si el Estado debe hacer prevalecer el derecho del demandante al respeto de su vida privada por sobre el derecho de la iglesia catlica de no renovar el contrato del interesado.(2) El TEDH arma que la autonoma de las instituciones religiosas es indispensable para el pluralismo dentro de una sociedad democrtica y entiende que el derecho a la libertad de religin consagrado por el art. 9 de la Convencin excluye toda apreciacin del Estado sobre la legitimidad de las creencias religiosas. El Tribunal maniesta que esta nocin de autonoma se encuentra completada en el derecho espaol por la nocin de neutralidad religiosa del Estado presente en su constitucin.(3) En el presente
(2) Es preciso resaltar que el TEDH se realiza la misma pregunta que, oportunamente, se realizara el Tribunal Constitucional del Reino de Espaa respecto del presente caso, a saber: si los hechos en litigio son pasibles de justicacin por la libertad religiosa de la iglesia catlica en relacin al deber de neutralidad religiosa del Estado o si, contrariamente, los hechos constituyen un atentado al derecho del demandante a la libertad ideolgica y religiosa en relacin a su derecho a la libertad de expresin. Ver "Affaire Fernndez Martnez vs. Espaa", sentencia del 15 de mayo de 2012, prr. 26. (3) El art. 16, inc. 3 de la Constitucin del Reino de Espaa arma: Ninguna confesin tendr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones.
GERMN FELDMAN
caso, el Tribunal considera que la decisin del obispado de no renovar el contrato de trabajo del demandante es de naturaleza estrictamente religiosa como lo evidencia la nota que el obispado remitiera al demandante en 1997 informndole que est exento del celibato pero que, conforme al derecho cannico, quienes se benecien de esto no pueden ensear la religin catlica en establecimientos pblicos salvo disposicin del obispado en contrario. De esta manera las decisiones del Tribunal Superior y el Tribunal Constitucional de Espaa no parecen irrazonables para el TEDH, que entiende que la naturaleza particular de las exigencias profesionales impuestas al demandante resultan del hecho de que fueron establecidas por un empleador para el cual la tica est fundada en la religin.(4) De esta manera, el Tribunal concluye que, en el presente caso, no hubo violacin del art. 8 de la Convencin. En cuanto a la alegada violacin del art. 14, el Tribunal estima que ninguna cuestin distinta se plantea desde el ngulo de dicho artculo tomado aisladamente o combinado con los arts. 8 y 10 de la Convencin, motivo por el que no se hace lugar a examinar esta queja del demandante. Por ltimo, respecto de la alegada violacin del art. 6.1, el TEDH considera que el demandante no utiliz todos los medios que dispona del derecho interno para plantear la falta de imparcialidad de los magistrados toda vez que, desde que se enter la sala que tratara su recurso de amparo, no present ninguna demanda de recusacin.
El caso planteado dista de ser sencillo en funcin de que la cuestin principal reside, tal como plantea el TEDH, en si el Estado debe hacer prevalecer el derecho del demandante al respeto de su vida privada o si debe primar el derecho de la iglesia catlica a no renovar el contrato de trabajo
(4) Conforme la referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional, y la razonabilidad que el TEDH le otorga, resulta de inters adentrarse en algunas de sus consideraciones. En primer lugar, el Tribunal Constitucional arma que las injerencias en los derechos del demandante no fueron desproporcionadas ni inconstitucionales toda vez que se justican por el lcito ejercicio del derecho fundamental de la iglesia catlica a la libertad religiosa dentro de su dimensin colectiva y comunitaria. Posteriormente, agrega que sera irrazonable que en 338
EDUCACIN RELIGIOSA. DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y...
del demandante en funcin de sus principios religiosos. Si bien resultan inobjetables las caractersticas peculiares de una institucin educativa religiosa respecto de una que no lo es y, por tanto, las peculiares exigencias que pesarn sobre quienes quieran postularse para dar clases en las mismas, es de subrayar que en la sentencia del TEDH no se sopes debidamente el hecho de que las autoridades eclesisticas sepan con seis aos de antelacin la situacin familiar del demandante. Es decir que, a no ser por la nota periodstica, la situacin no hubiera constituido obstculo alguno para que Fernndez Martnez contine como profesor de religin. De esta manera, el escndalo tal como lo reere el obispado pasa a ser tal, no por las contradicciones religiosas o morales entre la vida personal y la enseanza, sino por el carcter pblico que cobra esta supuesta contradiccin. En el mismo sentido argument el juez Saiz Arnaiz, quien emiti el nico voto en disidencia sobre la alegada violacin del art. 8 de la Convencin: arm que el obispado consider compatible la situacin personal del demandante con la enseanza religiosa hasta el momento en que su situacin cobr estado pblico al ser objeto de una informacin periodstica.(5) ste no es un aspecto menor del caso ya que la incompatibilidad del demandante para el cargo se funda en lo dispuesto por el derecho cannico, el cual tambin estaba vigente durante los aos en que el demandante dio clases sin objecin alguna y con conocimiento de las autoridades de la iglesia de su situacin personal. Por estas razones es posible considerar que en el presente caso estara siendo violado el derecho al respeto de la vida privada del demandante reconocido por el art. 8 de la Convencin.
el marco de una enseanza religiosa no se tome en cuenta como criterio de seleccin de los profesores las convicciones religiosas de quienes se postulan a tales puestos de trabajo. De esta manera, el Tribunal Constitucional, al igual que el TEDH, concluye que las razones de renovacin del contrato del demandante son de naturaleza exclusivamente religiosa. Ver "Affaire Fernndez Martnez vs. Espaa", cit., prrs. 27/28. (5) Ver "Affaire Fernndez Martnez vs. Espaa", cit., opinin parcialmente disidente del Juez Saiz Arnaiz, prr.2.
Derechos Polticos
Restricciones a las personas condenadas
TEDH, CASE OF SCOPPOLA vs. ITALY, SENTENCIA del 22 MAYO de 2012
por PABLO A. GONZLEZ(1)

El presente caso trata la demanda del Sr. Franco Scoppola contra la Repblica de Italia por considerar que la condena penal mediante la cual, entre otras penas, se lo privaba en forma vitalicia de su derecho al voto, constitua una violacin a sus derechos polticos consagrados en el artculo 3 del Protocolo Adicional N 1 al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales(2) (en adelante, "Protocolo Adicional al CEDH" o "Protocolo Adicional"). En septiembre de 1999, Scoppola asesin a su esposa y lesion a uno de sus hijos. A raz de ello, fue condenado a prisin perpetua. Sin embargo, tras una demanda ante el sistema europeo, su sentencia fue revisada y disJurisprudencia anotada 341 (1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI. (2) Artculo 3: Derecho a elecciones libres. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresin de la opinin del pueblo en la eleccin del cuerpo legislativo.
PABLO A. GONZLEZ
minuida a 30 aos de prisin. Sin perjuicio de ello, conforme a lo prescripto por el Cdigo Penal, toda condena a 5 aos o ms de prisin conlleva, como pena auxiliar, la inhabilitacin vitalicia para ocupar cargos pblicos. A su vez, la legislacin italiana prevea que a todo inhabilitado para ocupar cargos pblicos se lo privaba de ejercer su derecho a elegir o a ser elegido en cualquier comicio electoral y del resto de sus derechos polticos. Por lo tanto, el peticionante no slo fue condenado a 30 aos de prisin, sino que tambin se le impuso la pena de inhabilitacin perpetua para ocupar cargos pblicos, la cual conllev la prdida de su derecho al voto y del resto de sus derechos polticos. Si bien Scoppola inici procesos, tanto administrativos como judiciales, a n de recuperar su derecho al voto, todos sus recursos fueron desestimados. Finalmente, tras el pronunciamiento de una sala de la Segunda Seccin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, "TEDH" o "el Tribunal"), la cual declar que hubo violacin del artculo 3 del Protocolo Adicional al CEDH, el caso fue sometido a la Gran Sala del Tribunal.
2 | La sentencia de la Gran Sala

La Gran Sala comienza su anlisis desarrollando y reiterando los principios generales derivados del art. 3 del Protocolo Adicional. En primer lugar, seala que dicha norma garantiza una serie de derechos subjetivos entre los cuales se encuentra el derecho al voto y al de presentarse como candidato.(3) Es decir, consagra el sufragio tanto en su faz activa como pasiva. Seguidamente, seala que el derecho al voto no es un privilegio, sino que se presume su existencia en cualquier Estado democrtico. Sin perjuicio de ello, advierte que los derechos consagrados en la norma analizada no son absolutos. Al respecto, seala que existe un espacio para llevar adelante limitaciones a los mismos, y que los Estados Parte gozan de un margen de apreciacin en dicha esfera.(4)
(3) TEDH, "Case of Scoppola vs. Italy", Judgment, Grand Chamber, 22/05/2012, prr. 81. (4) Ibid, prrs. 82 y 83 342
DERECHOS POLTICOS. RESTRICCIONES A LAS PERSONAS CONDENADAS
Aquello que el Tribunal busc determinar en el presente caso es si el Estado italiano cumpli con las obligaciones y requisitos que se desprenden del art. 3 del Protocolo Adicional. Para desentraarlo, emple el siguiente test: en primer lugar, deber determinar si existi una interferencia con el derecho al voto del Sr. Scoppola; luego determinar si tal interferencia persigue un objetivo legtimo; y por ltimo, analizar si los medios empleados para alcanzar ese objetivo fueron proporcionales al mismo.(5) La Gran Sala no pone en tela de juicio que efectivamente existi una interferencia al derecho al voto consagrado en el art. 3 del Protocolo Adicional al CEDH. Por ende, lo que se deber seguir adelante y determinar si tal restriccin persigue un objetivo legtimo o no. El Tribunal entendi que la privacin del derecho al sufragio de las personas condenadas a prisin persigue el n legtimo de incentivar la responsabilidad civil y el respeto por el imperio de la ley, as como tambin el de asegurar el correcto funcionamiento y preservacin del rgimen democrtico.(6) A la hora de analizar la proporcionalidad de la interferencia en cuestin, la Gran Sala, en primer lugar, destaca que ser incompatible con el art. 3 del Protocolo Adicional toda privacin del derecho al voto que afecte a un grupo de personas de forma general, automtica e indiscriminada, obviando la extensin de la condena impuesta, la naturaleza o gravedad de los delitos cometidos y las condiciones personales del sujeto activo.(7) Seguidamente, seala que los Estados Parte debern decidir entre dejar a los tribunales nacionales la potestad de determinar la proporcionalidad de una medida restrictiva del derecho al voto de las personas privadas de su libertad; o incorporar previsiones en las leyes, a travs de las cuales se especique bajo qu circunstancias tal medida debe ser aplicada. Si se opta por esta ltima, el Poder Legislativo deber evitar toda restriccin general, automtica e indiscriminada. Sea cual fuere la va elegida, el TEDH deber determinar, en un caso trado a su conocimiento, si el contenido de la ley o la decisin judicial se halla en armona con el art. 3 del Protocolo Adicional.(8)
(5) Ibid, prr. 84. (6) Ibid, prr. 92. (7) Ibid, prr. 96. (8) Ibid, prr. 102. Jurisprudencia anotada 343
PABLO A. GONZLEZ
Adentrndose en el fondo del caso, la Gran Sala consider que no hubo violacin del derecho al voto del peticionante. Fundament tal decisin sealando que, conforme a la legislacin italiana, la medida restrictiva era aplicada a sujetos condenados a prisin por la comisin de de delitos especcos (principalmente delitos contra el Estado o el sistema judicial); y a aquellos individuos sentenciados a determinados aos de prisin, los cuales eran especicados por ley. Los condenados a 3 o ms aos de prisin perdan su derecho a voto por el plazo de 5 aos, mientras que los condenados a 5 aos o ms, lo perdan de forma vitalicia. El Tribunal entendi que estas previsiones legales evidenciaban la preocupacin del Estado italiano por ajustar la aplicacin de la medida restrictiva a situaciones particulares, en donde se tienen presente factores como la gravedad del delito y la conducta del agente.(9) Por lo tanto, de este modo se estara evitando la privacin generalizada, automtica e indiscriminada del derecho al voto de los condenados a prisin; as como tambin la imposicin de la misma a personas que cometieron delitos menores. Para concluir, el TEDH destaca que, conforme la legislacin interna, era posible para una persona que haba sido privada de forma permanente de su derecho al voto, recuperar el mismo. Tres aos despus de haber cumplido la pena, el condenado podra requerir la rehabilitacin, la cual era concedida si l demostraba buena conducta. Asimismo, resalta que el ordenamiento jurdico italiano prevea tambin la posibilidad de reducir la extensin de la condena. La gran sala entendi que estas posibilidades demostraban que el sistema italiano no era excesivamente rgido.(10) A la luz de lo expuesto, la Gran Sala consider que la restriccin al derecho al voto persegua un objetivo legtimo y que las medidas empleadas fueron proporcionales al mismo, lo que lo condujo a la decisin de que no hubo violacin del art. 3 del Protocolo Adicional N 1 al CEDH.
Personalmente, no comparto los argumentos ni la solucin brindada por el TEDH en el presente caso. Mi reproche descansa principalmente en la
(9) Ibid, prrs. 105 y 106. (10) Ibid, prr. 109. 344
DERECHOS POLTICOS. RESTRICCIONES A LAS PERSONAS CONDENADAS
valoracin que se hace de la proporcionalidad de la restriccin a los derechos polticos. Las disposiciones del Cdigo Penal italiano que prevn la inhabilitacin vitalicia (o por 5 aos) para ocupar cargos pblicos y la consecuente privacin del derecho al sufragio resultan descabelladas y sumamente desproporcionadas. Por ejemplo, conforme a la legislacin italiana, una persona condenada a 6 aos de prisin se ver inhabilitada en forma permanente de ocupar cargos pblicos y de ejercer su derecho al voto. No es necesario apelar a ningn standard o test, sino simplemente a la lgica y al sentido comn para darse cuenta de semejante desproporcin. En este sentido, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Comentario General al art. 25 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos mencion que si la condena por un delito es el fundamento para suspender el derecho al voto, el perodo de suspensin debe ser proporcional al delito y a la condena.(11) Sin embargo, en el presente caso el TEDH consider que tal medida restrictiva no era desproporcionada ya que slo era aplicable a quienes cometan una serie de delitos especcos y a aquellas personas condenadas a prisin por un cierto nmero de aos. De esta forma, se siguen privando los derechos polticos de forma general, automtica e indiscriminada. Si bien en el presente caso la restriccin no es aplicada de forma tan global como en el "Caso Hisrt vs. Gran Bretaa"(12) (donde todo sujeto condenado a prisin era privado de su derecho al voto), no se observa un cambio sustancial al modicar la imposicin de la medida supeditndola al nmero de aos de condena o a una serie de delitos especcos. Por ltimo resulta pertinente mencionar que, partiendo de la idea consagrada en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos de que la nalidad del sistema penitenciario es la reforma y readaptacin social de los penados; privar de por vida a un condenado de sus derechos polticos, adems de constituir un suerte de estigma vitalicio, supone un obstculo a su reinsercin en la sociedad. Cmo podr sentirse igual al resto de los ciudadanos aquel ex presidiario que recuper su libertad si no tiene la posibilidad de participar en los asuntos pblicos, ya sea eligiendo a sus representantes o presentndose como candidato.
(11) COMIT DE DEREcHOS HuManOS DE NacIOnES UnIDaS, "Comentario General al art. 25 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Poltico", 1996, prr. 14. (12) TEDH, "Case of Hirst vs. the United Kingdom", Judgment, Grand Chamber, 06/10/2005.
Procesos eleccionarios
Derecho a la libertad de prensa y al acceso a la informacin
TEDH, CASE OF COMMUNIST PARTY and OTHERS vs. RUSSIA, SENTENCIA del 9 de JUNIO de 2012
por RODRIGO TRISTN ROBLES(1)

En el mes de junio de 2012, el Tribunal Europeo se expidi respecto de un caso de alto voltaje poltico,(2) en el cual diversos partidos polticos entre ellos, el Partido Comunista Ruso, se agraviaban respecto de supuestas violaciones de derechos humanos que sufrieran en las elecciones legislativas rusas de 2003. Sostuvieron las presuntas vctimas que, en aquella contienda poltica (donde la fuerza del Presidente Putin, Rusia Unida, llev la punta) fue vulnerado su derecho a elecciones libres,(3) y como derivacin de ello, a recurrir efectivamente(4) respecto de aquel agravio, y en un proceso justo.(5)
(2) TEDH, Case of Communist Party and others vs. Russia. Sentencia del 9 de junio de 2012. (3) Art. 3, Protocolo 1 del Convenio Europeo. (4) Art. 13 del Convenio Europeo. (5) Art. 6 del Convenio Europeo.
RODRIGO TRISTN ROBLES
Al momento de aquellas elecciones, estaba vigente un sistema a travs del cual los partidos que se presentaban a la contienda, accedan gratuitamente a una determinada cantidad de minutos en ciertos medios de comunicacin y, adems, tenan establecido un porcentaje sobre el cual podan contratar ms cobertura, todo a los efectos de la campaa electoral. Aquellos medios de comunicacin, directa o indirectamente, respondan al Estado. Adems de los espacios que legalmente deban ser asignados, los medios, por su parte, llevaban una cobertura propia de la campaa, en diversos noticiosos, magazines, y dems formatos. Es en el marco de aquella cobertura donde, segn las presuntas vctimas, los medios, tendenciosamente, ignoraron a los partidos de oposicin y/o le hicieron mala prensa, mientras que exaltaron al ocialismo, el Partido Rusia Unida. Antes de los comicios, el Partido Comunista y dems fuerzas minoritarias de la oposicin, intentaron, por vas administrativas y judiciales, impugnar aquella cobertura tendenciosa, pues orientaba al electorado a votar por una fuerza determinada, contraviniendo diversas normas que propugnaban el acceso igualitario a la divulgacin meditica de la campaa. No obtuvieron decisiones favorables. Como se adelant, Rusia Unida termin imponindose en las elecciones, sacando una ancha diferencia al Partido Comunista, que qued segundo. Los dems opositores, obtuvieron representacin minoritaria, e inclusive algunos de ellos, no lograron superar el piso para entrar en la disputa.
2 | Anlisis del Derecho

Los demandantes pretendieron impugnar el resultado de las elecciones sobre la base del argumento de que el electorado haba sido inuenciado para as votar. Mientras dur la campaa y posteriormente, existieron varias declaraciones e investigaciones de diversos organismos e instituciones, coincidiendo con el punto de vista de los partidos de oposicin. Las acciones intentadas no triunfaron, ya que, por ejemplo, la Corte Suprema rusa no encontr violaciones capaces de socavar la verdadera vo-
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PROCESOS ELECCIONARIOS. DERECHO A LA LIBERTAD DE PRENSA Y AL...
luntad de los votantes,(6) desestimando los argumentos de las recurrentes, por cuestiones de hecho (que, por ejemplo, la cobertura tendenciosa no era tal, o que la conexin entre ella y el resultado de la eleccin exista slo al criterio subjetivo de las vctimas), y sosteniendo lo que ya haba dicho el Tribunal Constitucional Ruso: el derecho constitucional de buscar, recibir, transmitir, producir y difundir informacin libremente, no debe ser innecesariamente interferido.(7) Puntualmente, ante el Tribunal Europeo, las presuntas vctimas alegan violacin del derecho a elecciones libres, por cuanto la cobertura meditica condujo a un resultado determinado. El Tribunal considera que el agravio al art. 10 de Convenio Europeo (Libertad de Expresin), en el contexto particular de las elecciones, se subsume dentro de la pretendida violacin al art. 3 (Elecciones libres). En ese sentido, [e]l Tribunal recuerda que las elecciones libres son inconcebibles sin la libre circulacin de opiniones polticas y de informacin, y sostiene que [e]l artculo 3 del Protocolo n 1 [elecciones libres] no alcanzar su objetivo (que es el de establecer y mantener las bases de una democracia real regida por el imperio de la ley () , si los candidatos no pueden difundir sus ideas durante la campaa electoral.(8) Adems de esta estrecha relacin entre el derecho garanta de libre expresin, y los procesos eleccionarios inherente a la democracia, harto reconocida en la jurisprudencia internacional, se establece que, de la misma disposicin art. 3, no slo surge una obligacin de abstencin, sino tambin obligaciones positivas orientadas a la consecucin de elecciones libres y pluralismo.(9) Las ofensas denunciadas versaban en el hecho de que la cobertura meditica tendenciosa haba volcado al electorado a favor de una fuerza poltica, en contravencin a las obligaciones de garanta y respeto del derecho de elecciones. Este incumplimiento era imputable al Estado dado que los medios implicados eran de su propiedad, o respondan a l, y que la fuer(6) TEDH, "Case of Communist Party and others vs. Russia", cit., prr. 34. (7) Ibid., prr. 34. (8) Ibid., prr. 79 con citas de TEDH, Case of Hirst vs. the United Kingdom (no. 2). (9) TEDH, "Case of Tumak and Yadak vs. Turkey". Jurisprudencia anotada 349
za de Gobierno era, a su vez, la candidata que se vea beneciada con esta operacin meditica. Como es sabido, los tribunales supranacionales de Derechos Humanos no son una cuarta instancia de apelacin de cuestiones que se deben resolver internamente. Ellos deciden, eventualmente, desde un ngulo superior: atribuyen o no responsabilidad de los Estados, por las violaciones cometidas en su jurisdiccin soberana. Es por esta cuestin procesal que el Tribunal no profundiza en esta cuestin de hecho, a saber:(10) la existencia o no de la cobertura tendenciosa denunciada. Igualmente, el TEDH ha sostenido que las cuestiones de hecho que eventualmente se planteen a su conocimiento, pueden ser de su competencia en tanto el caso demuestre arbitrariedades en los tribunales internos. Tras el anlisis pormenorizado del fallo del Tribunal Supremo ruso que convalid las elecciones rusas de 2003, el TEDH no observa arbitrariedades adjetivas o sustantivas que lo muevan a descartarlo.(11) Este anlisis comprende el hecho de que los partidos demandantes no probaron la responsabilidad del Estado.(12) En tal sentido, el Tribunal Supremo ruso sostuvo que, si bien los canales pertenecan al Gobierno, o eran controlados por aquel, el periodismo gozaba de libertad para expresarse. Asimismo, sostuvo que las presuntas vctimas no lograron sostener que el Estado efectivamente manipul las expresiones de la prensa. Concluy, por lo tanto, que la cobertura que los medios hicieron de la campaa, fue libre e incondicionada. Sin embargo, merece especial consideracin el punto en que el TEDH disiente(13) con una observacin del Tribunal Supremo ruso. Para el segundo, no se haba demostrado una relacin de causa y efecto entre la cobertura meditica de la campaa y el posterior resultado de los comicios. Segn el Tribunal Europeo, tal cosa no es objeto de prueba, es un hecho notorio: es evidente que la cobertura de los medios debe tener al menos algn efecto sobre las preferencias de voto. Lo que es cierto, sin embargo, es que el efecto de cobertura de los medios es a menudo muy difcil de
(10) TEDH, "Case of Communist Party vs. Russia", supra nota 1, prr. 116. (11) Ibid., prr. 122. (12) Ibid., prr. 120. (13) Ibid., prr. 118. 350
cuanticar(14). Adems, por muy importante que [la propaganda por un partido poltico] puede ser, no es el nico factor que afecta a la eleccin de los votantes potenciales. Su eleccin tambin se ve afectada por otros factores (...), as que es muy difcil, si no imposible, determinar una relacin causal entre la excesiva publicidad poltica y el nmero de votos obtenidos por un partido o un candidato en cuestin.(15) En cuanto a la obligacin de garanta, en relacin con las obligaciones positivas que, como se ha dicho, trae el art. 3, el Tribunal advierte que su anlisis no se detiene en indagar si el Estado se abstuvo o no de interferir en el derecho de las vctimas, sino que tambin debe considerar si incumpli o no con aquellas obligaciones positivas enderezadas a garantizar elecciones libres.(16) En este punto, decide que, efectivamente, se cumpli con aquella obligacin positiva de disponer de medios que garanticen el pluralismo inherente a la democracia,(17) que se reejaba en un sistema de recursos de impugnacin al desarrollo de la contienda, tramitados ante autoridades independientes respetuosas del debido proceso (una obligacin procesal).(18) Adems y, en general, el TEDH sostiene que el Estado haba puesto a disposicin de los contendientes su aparato meditico(19) con criterios plurales, en cumplimiento de sus obligaciones, para lo cual, bueno es recordarlo, goza de cierto margen de apreciacin. Por ltimo, los demandantes alegaban un incumplimiento de esta obligacin positiva, ya que segn ellos, el Estado no garantizaba, en la cobertura de la campaa, neutralidad,(20) precondicin del sufragio igualitario(21) se(14) Ibid., prr. 118. (15) Ibid., prr. 118. (16) Ibid., prr. 123. (17) Ibid., prr. 125. (18) Ibid., prr. 124. (19) Ibid., prr. 126. (20) Ibid., prr. 127. (21) Ibid., prr. 127. Jurisprudencia anotada 351
gn la Convencin de Venecia. El Tribunal arma que la neutralidad que impona la legislacin rusa a la prensa estatal, inclusive prohibiendo a los periodistas la militancia poltica, era suciente, aunque las vctimas sostuvieran que de facto, aquello no se cumpla. Para el TEDH, el Estado ruso haba tomado los pasos en cumplimiento de sus obligaciones positivas y, aunque este cumplimiento formal pudo no haber garantizado realmente el pluralismo, los elementos de juicio carecan de entidad para responsabilizarlo, teniendo adems en consideracin el respeto del margen de apreciacin estatal.(22)
3 | Otras violaciones alegadas

En primer lugar, los demandantes criticaron el hecho de que el Estado haba promovido diversas modicaciones al rgimen legal sobre los comicios, lesivas del derecho de elecciones libres. El Tribunal rechaz evaluar el asunto por una cuestin de admisibilidad: se pretenda una actio popularis accin popular, es decir, un inters del pueblo o de determinada comunidad; el Tribunal no evala una cuestin en razn de un gravamen especco causado a los demandantes.(23) Por otra parte, se denunciaba el fenmeno de forfeiture, una prctica que, segn los demandantes, utiliz Rusia Unida. Consista en que los representantes que haban sido electos, renunciaban a sus bancas por motivos determinados, moviendo a que los candidatos que los haban seguido en la lista, tomaran el cargo. Esto se traduca en una violacin a la legtima conanza" del electorado que, habindose pronunciado por un candidato determinado, terminaba brindando aval y beneciando a otro desconocido. A ojos del Tribunal, esta pretendida violacin no era tal, desde que los electores apoyan a una fuerza determinada, y no a un candidato en particular. Adems, eventualmente, ante la incapacidad o abandono del cargo por el representante electo, no es irrazonable, sino ms bien lgico, que lo suplante una autoridad de su mismo signo poltico, candidata detrs suyo para los mismos comicios.(24) Sin embargo, merece especial consideracin
(22) Ibid., prr. 128. (23) Ibid., prr. 135. (24) Ibid., prr. 136. 352
la opinin del Tribunal respecto de la forfeiture (que, en nuestro medio se conoce mediticamente como candidaturas testimoniales y listas sbana): arm mostrarse preocupado por el uso generalizado de esta prctica (se denuncian 37 casos) y por su peligrosidad,(25) aunque no la analiza por las cuestiones de admisibilidad precedentemente expuestas.
En el fallo analizado, es de inters el reconocimiento tardo de un hecho evidente: la prensa, mal o bien, orienta y/o determina la opinin pblica. Y, en el marco de las elecciones, tiene incidencia en la voluntad del elector, lo que no es de ninguna manera objetable, pues el aparato meditico es de suma importancia a los efectos de dar a conocer a los candidatos y sus diferentes propuestas. Lo notable del caso es que esta armacin del TEDH viene a derribar cierto mito que disocia a la prensa (como un factor objetivo ajeno a la poltica partidaria) de la opinin pblica. Las tecnologas en uso por los medios de comunicacin pblicos o privados tienen un efecto propagador y concientizador desconocido por aquellas garantas constitucionales y convencionales tan protectorias de la prensa esbozadas en siglos precedentes. Este poder actualmente acordado a los medios masivos cobra inters sobre todo cuando un determinado actor social, sea corporativo empresarial o estatal, absorbe la divulgacin de la informacin y las ideas, polarizndola a favor de un determinado signo poltico, deviniendo en un discurso nico, con efectos nocivos sobre el Estado de Derecho. Aunque normalmente se confunde el criterio, es desde esta dimensin de la libertad de prensa (aqulla que implica el derecho de todos a conocer opiniones y noticias),(26) que la consagracin constitucional y convencional de aquel derecho garanta, cobra real sentido. Las convenciones y constituciones no amparan la difusin de ideas y operaciones nocivas para el sistema democrtico. ste es, en s mismo, un derecho, que no puede ceder ante las pretensiones que implican que sobre la base del derecho a
(25) Ibid., prr. 136. (26) Corte IDH, OC 5/85, La colegiacin obligatoria de periodistas, serie A N 5, 13 de noviembre de 1985, prr. 32.
difundir informaciones e ideas, se constituy[an] monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un slo punto de vista.(27) En este sentido y en este contexto, quizs, se ha dicho que es el derecho de los telespectadores y oyentes, y no el de los radiodifusores, el cual es supremo.(28) Es por ello que, evidenciada esta conexin entre la prensa y la opinin pblica, es lcito entender que la primera, como valor intrnseco de la democracia, reconoce un contrapeso antiguamente desconocido: el derecho de la poblacin a ser informada de manera veraz. La prensa existe para garantizar una desinhibida plaza de mercado de ideas, en que la verdad prevale[zca] nalmente, en lugar de apoyar un monopolio de este mercado, ya sea por el propio Gobierno, o un concesionario privado.(29) Es as que podemos hablar de una prensa acorde con la democracia.
(27) Ibid., prr. 33. (28) Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, RED LION Broadcasting Co. vs. FCC. (29) Ibid. 354
Derecho a la proteccin de la vida privada y familiar

Posibles restricciones y lmites
TEDH, CASE of KURIC vs. SLOVENIA (CASO de los IZBRIZANI o BORRADOS), 26 de JUNIO de 2012
por MARINA CHERTCOFF(1)

El presente caso se origin por la denuncia de ocho personas: Mustaf Kuric y Velimir Dabetic, ambos aptridas; Ana Mezga, de nacionalidad croata; Tripun Ristanovic, ciudadano de Bosnia y Herzegovina; Ljubenka Ristanovic, Ali Berisha y Zorn Minic, de nacionalidad Serbia segn el gobierno de Eslovenia; e Ilafn Ademi, ciudadano de la Repblica de Yugoslavia de Macedonia. Antes del 25 de Junio de 1991, fecha en la que Eslovenia declar su independencia, los denunciantes, al igual que todos los ciudadanos de la Repblica Federal Socialista de Yugoslavia (RFSY) posean dos nacionalidades: una de la Repblica Federal y otra de una de las repblicas que la consti-
(1) Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt), de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
MARINA CHERTCOFF
tuan. Como nacionales de la RFSY, haban adquirido la residencia permanente en Eslovenia, estatus que mantuvieron hasta el 26 de febrero de 1992. En dicha fecha, los nombres de las personas que hasta ese momento haban gozado de una residencia permanente, fueron borrados de los registros, en base a que no haban solicitado la nacionalidad eslovena antes del 25 de diciembre de 1991, tal como dispona la legislacin del nuevo Estado. De los 200.000 residentes eslovenos que eran ciudadanos de alguna de las otras repblicas de la ex RFSY, 171.132 solicitaron y recibieron la ciudadana eslovena. Quienes no solicitaron la ciudadana eslovena, o quienes no la recibieron por incumplir los requisitos estipulados en las leyes del nuevo Estado independiente (seccin 40 de la Ley de Ciudadana y seccin 81 de la Ley de Extranjera) se convirtieron en extranjeros o aptridas residiendo ilegalmente en Eslovenia. De acuerdo con el gobierno esloveno, los afectados fueron informados sobre el cambio de su situacin jurdica. Sin embargo, los denunciantes niegan haber recibido noticacin alguna sobre este cambio, y sostienen que se enteraron de su situacin cuando intentaron renovar sus papeles de identidad, renovar su licencia de conducir, o salir del pas. Muchos de ellos, al enterarse de la situacin en la que se encontraban iniciaron procedimientos administrativos para obtener algn tipo de residencia; no obstante, sta les fue sistemticamente negada. Este cambio de estatus produjo serias consecuencias: sus papeles de identidad fueron sustrados por las autoridades pblicas; en muchos casos, fueron desalojados de sus viviendas; no pudieron trabajar o viajar. En consecuencia, en la mayora de los casos supuso vivir, por aos, en condiciones precarias con serias consecuencias para su salud fsica y mental. En el ao 1999, la Corte Constitucional declar inconstitucional la ley de extranjera, sancionada el 25 de junio de 1991, dado que no regulaba la situacin de los borrados. Se sostuvo, en particular, que los ciudadanos de la RFSY estaban en una posicin legal menos favorable que otros extranjeros que residan en ese momento en Eslovenia. Siguiendo esta decisin, el 8 de julio del ao 1999 se sancion la Ley de Status Legal para regular la situacin jurdica de los borrados. En lo que respecta a esta ltima ley, fue declarada parcialmente inconstitucional en el ao 2003 por la Corte Constitucional ya que, en primer trmino, no garantizaba a los borrados permiso de residencia permanente con efecto retroactivo; en
356
DERECHO A LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR
segundo trmino, no era clara tampoco respecto de los requisitos para solicitar la residencia, y por ltimo, porque tampoco regulaba la situacin de aquellas personas que haban sido deportadas. De acuerdo a esta ltima decisin de la Corte Constitucional, el 24 de julio del 2010 semanas despus de que una sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se expidiera sobre el asunto entr en vigor la modicacin de la Ley de Estatus Legal. El nmero de ex ciudadanos de la RFSY que perdieron su residencia permanente en 1991 fue de 25.671 personas. Algunos de ellos voluntariamente dejaron Eslovenia, a algunos de ellos se les garantiz permisos de residencia luego de las decisiones de la Corte Constitucional, y otros fueron deportados. En el ao 2009, 13.426 de los borrados todava no posean una situacin jurdica regulada y su lugar de residencia era desconocida. En total, para junio 2010, de 13.600 solicitudes de residencia, 12.315 fueron concedidas.
2 | La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Los denunciantes realizaron una peticin ante el TEDH, que se expidi el 13 de junio del 2010 resolviendo que el Estado esloveno haba violado el derecho a la proteccin de la vida privada y familiar de las vctimas, garantizado por el art. 8 de la Convencin para la proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH). Por otro lado, tambin encontr que se haba violado el art. 13, el cual garantiza el derecho a un remedio legal efectivo. Las violaciones a estos derechos fueron aplicables para ocho de los diez denunciantes iniciales: dado que a dos de ellos se les haba concedido el permiso de residencia durante el proceso, el Tribunal sostuvo ya no tenan el carcter de vctimas.(2) Luego de haber obtenido esta sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el caso fue sometido a la Gran Sala. En el curso de los procedimientos ante la Gran Sala, a seis de los denunciantes se les concedieron permisos de residencia permanente en virtud
(2) TEDH, "Case of Kuric vs. Slovenia", Judgment, Court (third section), 13 June 2010.
MARINA CHERTCOFF
de la reforma de la Ley de Estatus Legal. La fecha lmite prevista en la modicacin de la Ley de Estatus Legal vence el 24 de junio del 2013.
3 | La Sentencia de la Gran Sala

En primer lugar, la Gran Sala se reri a las objeciones preliminares presentadas por el gobierno esloveno. Este ltimo solicit a la Corte rechazar el pedido de las vctimas por lo siguiente: los eventos en cuestin tuvieron lugar previo a la entrada en vigor de la convencin; a seis de los peticionantes se les garantiz la residencia permanente, por lo cual haban perdido el status de vctimas; y por ltimo, se aleg que los peticionantes no haban agotado los recursos de la jurisdiccin interna, al no presentar una apelacin constitucional.(3) En cuanto a la cuestin de que los eventos en cuestin tuvieron lugar previo a la entrada en vigor de la CEDH, el 28 de junio de 1994, el Tribunal sostuvo lo ya dicho en la sentencia de la Sala Tercera, teniendo en cuenta que las consecuencias de haber sido borrados, constituy una situacin continua a lo largo de ms de 20 aos y con consecuencias a largo plazo.(4) Con respecto a la alegada prdida del estatus de vctima, de seis de los peticionantes, la Gran Sala consider que el reconocimiento de las autoridades estatales de las violaciones de derechos humanos y la expedicin de permisos de residencias permanentes a seis de los denunciantes, no constituye una reparacin apropiada ni suciente a nivel nacional. En consecuencia, dichos peticionantes son considerados vctimas en el proceso, aunque se les haya concedido una residencia permanente con efecto retroactivo.(5) Al analizar el fondo de la cuestin, el Tribunal se reri al art. 8 rearmando que es aplicable al caso, puesto que el hecho de haber borrado a los denunciantes del registro de residentes, sin lugar a dudas produjo una interferencia en la vida privada, familiar o ambas. Esto, puesto que todos
(3) TEDH, Case of Kuric v. Slovenia, Judgment, Grand Chamber, 26 June 2012. prr. 245. (4) Ibid., prr. 240. (5) Ibid., prr. 262 y 267. 358
ellos haban construido en Eslovenia una red de relaciones personales, culturales, lingsticas y econmicas que integran la vida privada de todo ser humano.(6) Asimismo, a diferencia de la Seccin Tercera, la Gran Sala procedi a examinar si esta interferencia era compatible con el segundo prrafo del citado artculo, es decir, si la interferencia haba sido conforme a la ley, perseguido un n legtimo y si era necesaria en una sociedad democrtica.(7) La Corte sostuvo que la interferencia se bas en dos leyes que haban sido accesibles a cualquier persona. Sin embargo, aunque los peticionantes podran haber previsto que seran tratados como extranjeros, jams podran haber previsto la situacin de ilegalidad en la que se encontraron. Las leyes citadas en ninguna seccin disponan que sus identidades fueran borradas de los registros: esta prctica fue llevada a cabo por las autoridades mediante circulares, que por propia denicin son de acceso restringido. En otras palabras, fue una prctica secreta. Por lo tanto, se consider que la interferencia no haba sido conforme a la ley.(8) En segundo trmino, se analiz si borrar a los denunciantes haba perseguido un n legtimo. El gobierno esloveno sostuvo que borrarlos haba tenido el objeto de crear un cuerpo de ciudadanos eslovenos en inters de la seguridad nacional, y en vistas de las prximas elecciones parlamentarias.(9) La Gran Sala hizo nfasis en el contexto en el que se llev a cabo esta prctica: la conformacin de un Estado nacional, ante la disolucin de la Repblica de Yugoslavia. De esta forma, se arm que los Estados cuentan con un cierto margen de apreciacin para tomar medidas, reejadas en su propio ordenamiento, orientada a la consecucin de estos nes. Por estos motivos, el Tribunal resolvi que se haba perseguido un n legtimo. Ahora bien, este n debe ser necesario en una sociedad democrtica y adems, debe guardar una relacin de proporcionalidad con las medidas utilizadas para su realizacin.
(6) Ibid., prr. 339. (7) Ibid., prr. 340. (8) Ibid., prrs. 341/350. (9) Ibid., prr. 351.
MARINA CHERTCOFF
En relacin con esto ltimo, el Tribunal se reri a si la interferencia haba sido necesaria en una sociedad democrtica, dicho de otro modo, si responda a una necesidad social urgente y si los medios fueron proporcionados con el n perseguido. Se reiter que la CEDH no protege el derecho a la ciudadana o a residir en alguno de los pases contratantes y que stos tienen la potestad de controlar la entrada, residencia y la expulsin de extranjeros.(10) No obstante, algunas medidas que restrinjan el derecho a residir en un pas puede violar el art.8 si produce repercusiones desproporcionadas en la vida familiar y/o privada.(11) La Corte hizo hincapi en que los peticionarios previamente haban tenido acceso a una amplia variedad de derechos incluyendo seguro de salud y pensin teniendo ms oportunidades e integrando la esfera del trabajo. En conexin con esto, se reiter que, aunque el objeto esencial del art. 8 es proteger a los individuos contra la arbitrariedad de las autoridades pblicas, no slo se requiere que el Estado se abstenga de intervenir: adems de esta obligacin negativa, se requieren obligaciones positivas inherentes al respeto de la vida privada, en particular en los casos de migrantes que se asientan en un territorio por un largo perodo de tiempo.(12) Por estos motivos, se concluy con que la decisin de borrar de los registros a los denunciantes no haba sido necesaria en una sociedad democrtica. Luego, el Tribunal seala que una de las obligaciones positivas que el Estado esloveno posea, consista en la regularizacin de la situacin de residencia de los ex ciudadanos de la RFSY. Esto constitua un paso necesario que debera haber tomado el Estado con el n de asegurarse de que la imposibilidad de obtener la nacionalidad eslovena no afectara de manera desproporcionada el art. 8. La ausencia de dicha regulacin, y la imposibilidad prolongada de obtener un permiso de residencia, disolvi el equilibrio justo que debera haber existido entre el n legtimo de proteger la seguridad nacional y el respeto de la vida privada y familiar de los peticionarios.(13)
(10) TEDH, "Case of Chahal vs. United Kingdom", Judgment, Third Section, 15 November 1996. (11) "Radovanovic vs. Austria", N 42703/98, prr. 36/37; "Maslov vs Austria", N 1638/03, prr.100. (12) TEDH, Case of Kuric vs. Slovenia, prr. 358 (13) Ibid., prr. 359. 360
En conclusin, si bien se realiz un esfuerzo, demostrado por las decisiones de la Corte Constitucional y la sancin de la reforma de la Ley de Estatus Legal, el gobierno esloveno fall en remediar exhaustivamente y con prontitud las consecuencias del borrado, siendo un agravante el hecho de que muchos de los afectados se hayan convertido en aptridas.(14) Por lo tanto, se consider que el Estado esloveno haba violado el art. 8 de la CEDH. En lo que respecta al pedido de anlisis del art. 14 (prohibicin de la discriminacin) en relacin con el art. 8, se determin que haba existido efectivamente una diferencia en el tratamiento entre dos grupos: por un lado, los ex ciudadanos de la RFSY y, por el otro, extranjeros provenientes de cualquier otro Estado. Esta diferenciacin haba estado basada en su origen nacional y, si bien haba perseguido un n legtimo, haba apelado a medios para conseguirlo que resultaron desproporcionados. Debido a esto, se resolvi que el Estado esloveno haba violado el art.14 en relacin con el artculo 8.(15)
A partir de la disolucin de la Repblica Federal Socialista de Yugoslavia, el rea de los Balcanes se convirti en una zona de guerra constante donde los delitos ms atroces de limpieza tnica, matanzas de masas, violaciones de mujeres y nios, fueron perpetrados. El caso de Eslovenia fue una excepcin. En dicho pas no existieron guerras ni grandes matanzas pero, con todo, fue escenario de un caso poco usual, la eliminacin de identidades de extranjeros ciudadanos de la Repblica de Yugoslavia pertenecientes a minoras tnicas. Esto implic consecuencias muy profundas: la segregacin social, econmica, prdida de los derechos ms bsicos como la salud y seguridad social y, en ltima instancia, la prdida de la identidad misma.
El presente fallo resulta adecuado, en tanto realiza un exhaustivo anlisis del derecho de las personas a la proteccin de la vida privada y familiar en el contexto de conformacin de un Estado Nacional, y hace hincapi
(14) Ibid., prr. 360. (15) Ibid., prrs. 386/390.
MARINA CHERTCOFF
no solamente en el deber de no interferencia de los Estados, sino tambin en las obligaciones positivas que stos tienen para hacer efectivo este derecho. Hay que destacar que, a diferencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo art. 10 queda consagrado el derecho a la nacionalidad, el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertad Fundamentales no protege este derecho, as como tampoco el derecho a residir en un pas. Y es en este contexto donde el fallo tiende a delinear un deber de respeto mnimo de los Estados europeos, puesto que establece que medidas que restrinjan el derecho de residencia en un pas, en ciertos casos donde est comprometida la red de relaciones econmicas, culturales y personales, pueden violar el derecho a la proteccin de la vida privada y familiar. Para nalizar, vale la pena mencionar que en ningn momento se trat, a lo largo de todo el desarrollo dado por la Gran Sala del Tribunal Europeo, una cuestin que reviste una importancia vital en este tipo de casos: la personalidad jurdica. Esto es, el reconocimiento formal de una persona como tal, consagrado ya en el art. 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, por el mero hecho de existir, con independencia de su voluntad, circunstancias, condicin social, etc., correspondindole por ello automticamente los derechos y deberes que la sociedad dene para todos sus miembros. Puesto que los peticionantes haban sido borrados de todo registro en Eslovenia, se puede armar que se neg su existencia misma y se los dej en una situacin de indeterminacin jurdica frente a la sociedad y el Estado.
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Derecho a ser odo por un tribunal

Legitimidad de las restricciones administrativas
TEDH, AFFAIRE RADEVA vs. BULGARIE, SENTENCIA del 3 de JULIO de 2012
por MARISOL DORREGO(1)
1 | Introduccin
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el Tribunal), por sentencia de la Cmara (Cuarta Seccin) encuentra que hubo violacin del artculo 6 (tem 6.1) de la Convencin Europea de Derechos Humanos (en adelante, la Convencin), que protege el derecho al acceso a un tribunal y al debido proceso. En el fallo "Radeva vs. Bulgarie" se analiza la legitimidad o ilegitimidad de las restricciones administrativas al derecho a acceder a un tribunal.

La peticionaria blgara dirige una demanda contra la Repblica de Bulgaria alegando un atentado a su derecho de acceso a un tribunal. El 4 de
MARISOL DORREGO
marzo de 2003, ella demanda a la Direccin Municipal de la Asistencia Social acordar un subsidio social pagado en una vez ( ) a n de cubrir ciertos gastos de cuidado dental. El director municipal de la Asistencia Social rechaza dicha demanda, puesto que la peticionaria ya haba sido beneciaria de un subsidio social en vista de sus gastos de calefaccin. El 24 de marzo de 2003, la interesada recurre contra dicha decisin ante el director regional de la Asistencia Social. El 11 de abril de 2003, se conrma la decisin del 13 de marzo del mismo ao. Esto es noticado a la peticionaria el 17 de abril del 2003, pero realiza una queja sobre la misma, el 7 de mayo de 2003, ante el Colegio Administrativo del Tribunal de la ciudad de Sofa ( ). El Tribunal declara el recurso como inadmisible dado que haba superado el plazo legal de 14 das para su presentacin. El Tribunal enuncia ms precisamente que dicho plazo haba comenzado a correr el 18 de abril de 2003 y nalizaba el primero de mayo de 2003. La peticionaria contesta dicha decisin ante la Corte Suprema Administrativa sosteniendo que el ltimo da del plazo del recurso era formalmente el primero de mayo de 2003, pero que teniendo en cuenta que coincida con un da feriado y que todos los das desde el primero de mayo al 6 de mayo eran feriados, ella haba presentado su recurso el primer da hbil siguiente, como est previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) de 1952. Sin embargo, la Corte Suprema Administrativa conrma la decisin de declarar el recurso como inadmisible, pero considera que el plazo expiraba el 3 de mayo de 2003. Indica que el primero de mayo era sbado y que convena entonces tener al 3 de mayo de 2003 como primer da hbil en el que la peticionaria hubiera podido presentar su recurso en aplicacin del art. 33 CPC de 1952.(2)
3 | Anlisis del Tribunal Europeo (Cuarta Seccin)

El Tribunal recuerda que el "derecho a un tribunal", en el que el acceso constituye un aspecto particular, no es absoluto y deja lugar a limitaciones implcitamente admitidas, sobre todo en cuanto a las condiciones de admisibilidad de un recurso, en tanto constituye una reglamentacin del
(2) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", (Cuarta Seccin), sentencia del 3 de julio de 2012, prr. 6/12. 364
DERECHO A SER ODO POR UN TRIBUNAL. LEGITIMIDAD DE LAS...
Estado, la cual merece, en este aspecto, un cierto margen de apreciacin. Pero dichas limitaciones no podran restringir el acceso abierto a la justicia de manera tal que su derecho a un tribunal se encontrase alterado en su esencia. Segn el artculo 6 (tem 6.1) de la Convencin, esas restricciones no seran legtimas, a menos que tuvieran un n legtimo y existiese una proporcionalidad razonable entre los medios que se empleen y el n que se busque obtener.(3) El Tribunal tambin menciona que incumbe a las autoridades nacionales, en especial a las cortes y tribunales, interpretar las reglas de naturaleza procesal, as como los plazos de interposicin de recursos y la presentacin de documentos. Asimismo, la reglamentacin relativa a las formalidades y plazos a observar para formar un recurso para la buena administracin de la justicia y del principio de seguridad jurdica. Dichos intereses deben poder atenerse a las reglas que les son aplicables. El derecho blgaro ofreca a la peticionaria la posibilidad de recurrir ante la justicia la decisin litigiosa de la Direccin Municipal de la Asistencia Social. La interesada usa ese derecho introduciendo un recurso ante el Tribunal de la ciudad de Sofa.(4) El Tribunal Europeo seala que este ltimo rechaza el recurso como inadmisible por haber sobrepasado el plazo legal y que su decisin ha sido conrmada por la Corte Suprema Administrativa. Se presenta un error maniesto cometido por la Corte Suprema Administrativa, ya que la misma haba parcialmente reconocido la existencia de un error dentro de la computacin del plazo ante el Tribunal de la ciudad de Sofa. En efecto, los das correspondientes al perodo del primero al 6 de mayo de 2003 eran todos feriados o de inactividad, por lo que, el primer da hbil habra sido el 7 de mayo de 2003. Por ello, la peticionaria habra interpuesto el recuso el primer da de actividad siguiente (segn la legislacin aplicable).(5) El Tribunal no comparte la opinin del gobierno, segn la cual le incumba a la peticionaria producir una copia de la decisin aplicable ante el Conse(3) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., prr. 25, con citas: "Daz Ochoa vs. Espagne", N 423/03, 42, 22 juin 2006, y "Brualla Gmez de la Torre vs. Espagne", 19 dcembre 1997, 33, "Recueil des arrts et dcisions 1997VIII". (4) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., prr. 26, 27. (5) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., con citas: "Yanakiev vs. Bulgarie", N 40476/98, 90, 10 aot 2006, y "Idakiev vs. Bulgarie", N 33681/05, 70, 21 juin 2011. Jurisprudencia anotada 365
MARISOL DORREGO
jo de Ministros, ya que es una restriccin irracional que altera la sustancia del derecho a acceder a un tribunal. Para el Tribunal, hubo una violacin del artculo 6 de la Convencin y considera que, en estos casos, conviene restablecer al peticionario/a, en todo lo posible, una situacin equivalente a aquella en la que se encontrara de no haberse vulnerado su derecho. Asimismo, arma que los Estados parte no slo deben proveer una retribucin en el caso concreto, sino que deben adoptar todas las medidas necesarias (bajo en el control del Comit de Ministros del Consejo de Europa) en su orden jurdico interno a n de poner un trmino a la violacin constatada por el Tribunal y sus futuras consecuencias. El Tribunal estima que la reparacin ms apropiada sera, en principio, reabrir el procedimiento en tiempo til y observando las exigencias del artculo 6 de la Convencin. Esto se sostiene a partir de que artculo 33 CPC de 1952, aplicable al momento de los hechos, prevea que cuando el trmino del plazo de interposicin de un recurso coincida con un da de inactividad, dicho da no deba ser contado y se consideraba que dicho plazo nalizaba al da hbil siguiente.(6) Asimismo, en virtud del artculo 231 CPC de 1952, una parte dentro de un proceso judicial puede demandar la revisin de una sentencia denitiva en caso de descubrir nuevos hechos o nuevas pruebas escritas de una importancia esencial para el caso, y que no podran haber sido conocidas al momento en que se dict la sentencia. Por ltimo, el artculo 239 del Cdigo de Procedimiento Administrativo de 2006 subsana los defectos de las legislaciones anteriores permitiendo la reapertura de un procedimiento (a pedido de la parte) cuando, sobre el fondo de la cuestin, se ha expedido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ha constatado una violacin a la Convencin.(7)
El caso "Radeva vs. Bulgaria" presenta una imagen del derecho administrativo blgaro con ciertas similitudes al derecho administrativo argentino. En tal sentido, los plazos de interposicin de recursos son especialmente cortos (14 das en Bulgaria, 15 das en Argentina para el Recurso Jerrquico) y su interposicin fuera de fecha produce, como consecuen(6) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., prr. 15. (7) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., prr. 16/17. 366
DERECHO A SER ODO POR UN TRIBUNAL. LEGITIMIDAD DE LAS...
cia, la prdida del derecho a acudir a un tribunal. Es por ello que toman relevancia las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puesto que analiza esta restriccin al derecho a acudir a un tribunal ante la posibilidad de que la misma resulte ilegtima. En el presente caso, la Corte Suprema Administrativa habra cometido un error al contar los das no hbiles como parte del plazo, siendo que el mismo derecho interno especicaba que los das no hbiles no deban ser considerados, sino que el n del plazo deba contarse a partir del siguiente da hbil. Sin embargo, antes del pronunciamiento de la Corte Suprema Administrativa, el director municipal de la Asistencia Social ya se haba expedido sobre la cuestin con un argumento diferente: la peticionaria ya haba sido beneciaria de un subsidio por una razn diferente a la que acusa en el presente caso (gastos de calefaccin, gastos de cuidado dental). Por lo tanto, no puedo considerar que la Corte Suprema Administrativa haya incurrido en el error de contar los das feriados para el vencimiento del plazo de los recursos de forma tal que haya ignorado la legislacin vigente al momento de los hechos.
derechos de las personas privadas de libertad. aislamiento de pacientes...
Derechos de las personas privadas de libertad

Aislamiento de pacientes con enfermedades mentales
TEDH, MUNJAZ vs. REINO UNIDO, SENTENCIA del 17 de JULIO de 2012
por PAULA A. PRADOS(1)

El demandante, despus de pasar varios perodos en prisin, fue hospitalizado en instituciones para pacientes psiquitricos. Con posterioridad, fue admitido en el Hospital Especial Ashworth (en adelante, Ashwort) en 1984. Dej la institucin en 1992 luego de ser revisado su caso por el Tribunal de Revisin de Salud Mental. Aproximadamente un ao ms tarde, fue detenido y acusado con una serie de ofensas, tras lo que fue transferido, luego de estar nuevamente en prisin, a una Unidad de Seguridad Media. En la misma, l fue tornndose cada vez ms psictico, agresivo y violento, tras lo cual fue transferido a Ashworth en marzo de 1994. En dicha institucin, Munjaz fue sometido a una tcnica llamada "de aislamiento"(2) para la proteccin de terceros.
(1) Ayudante alumna en Elementos de Derechos Humanos y garantas (UBA). (2) El aislamiento es el connamiento supervisado de un paciente en un cuarto, para proteger a terceras personas frente a su conducta violenta. El objetivo exclusivo de esta tcnica es contener el comportamiento que probablemente cause dao a otros.
PAULA A. PRADOS
El aislamiento de Munjaz se dio en cuatro oportunidades: del 26 al 30 de mayo de 2001, del 2 al 20 de junio de 2001, del 18 de diciembre de 2001 al 2 enero de 2002 y, por ltimo, del 28 de marzo el 5 de abril de 2002. Cada perodo de aislamiento implic el connamiento a su dormitorio u otro cuarto; sin embargo, en todas esas ocasiones, se le permitieron al demandante perodos de asociacin con el personal u otros pacientes, salvo el 22 de septiembre de 2001; da en el cual se vio privado de mantener ninguna clase de contacto con otras personas. Los perodos de aislamiento en Ashworth fueron realizados de acuerdo a la poltica que mantiene dicha institucin para esa prctica. Existe un Cdigo Profesional Nacional, emitido por el Ministro de Asuntos Exteriores para la Salud conforme al Acta de Salud Mental de 1983 del Reino Unido, que incluye una seccin sobre el aislamiento de pacientes psiquitricos. El demandante sostiene que la poltica de aislamiento del hospital se diferencia considerablemente del Cdigo, en particular, reduciendo el nmero y la frecuencia de las revisiones por parte de los mdicos, y otros incumplimientos de normas establecidas en el mismo. Es en razn de lo antedicho que, tras agotar los recursos de la jurisdiccin interna sin un resultado favorable, realiza su demanda en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, la Corte" o el TEDH) por considerar que la poltica de aislamiento de Asworth era violatoria de los arts. 3, 5, 8 y 14 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH).
2 | La sentencia del TEDH

El caso fue tratado por la sala de la cuarta seccin del TEDH. La misma lo encontr admisible y se pronunci sobre el fondo de la cuestin sin encontrar violados los artculos alegados por el demandante y rechazando la sustanciacin del art. 14 por considerar no agotados los recursos de la jurisdiccin interna. A pesar de lo dicho en el prrafo precedente, considero que en la sentencia la Corte contempla principios interesantes acerca de la situacin de gran vulnerabilidad de las personas connadas a instituciones psiquitricas que, a mi juicio, presentan una doble vulnerabilidad: por un lado, el
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DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD. AISLAMIENTO DE PACIENTES...
hecho de tener una enfermedad mental y estar privados de su libertad; y, por otro lado, la restriccin a la libertad residual que implica el aislamiento. Un principio interesante que tiene en cuenta la Corte a la hora de dictar sentencia, es la resolucin N 46/119 del 17 de septiembre de 1991, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, referida a los Principios para la Proteccin de Personas con Enfermedades Mentales y para la Mejora del Cuidado de la Salud Mental". El principio 11 es titulado "el Consentimiento al tratamiento" y, en el prrafo 11, ste prev que "la restriccin fsica o el aislamiento involuntario de un paciente sern empleados conforme a los procedimientos ocialmente aprobados respecto de salud mental slo cuando este es el nico medio disponible para prevenir el dao inmediato o inminente al paciente u otros.(3) Se desprende de los hechos que, en el caso de Munjaz, no haba opcin para evitar el aislamiento. La Corte sostiene que las distintas instituciones mentales tienen cierto margen de discrecionalidad para implementarlo, a pesar de que haya una normativa uniforme que regule esa prctica. Por otro lado, la Corte recepta en la sentencia el pronunciamiento del Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura y Tratos Inhumanos y Degradantes (CPT) que realiza el siguiente anlisis respecto al aislamiento: Hay una tendencia clara en la prctica moderna psiquitrica a favor de la evitacin del aislamiento de pacientes, y el CPT est complacido de notar que est siendo retirado progresivamente en muchos pases. Mientras que el aislamiento contine emplendose, el mismo debera ser sujeto a una explicacin detallada, en particular: los tipos de casos en cual ste puede ser aplicado; los objetivos buscados; su duracin y la necesidad de revisiones regulares; la existencia de contacto apropiado humano; la necesidad de personal y que el aislamiento nunca debera ser usado como un castigo.(4) Finalmente, al analizar el concepto de libertad residual que es la nica con la que cuentan las personas privadas legtimamente de su libertad,
(3) TEDH, "Munjaz vs. Reino Unido", sentencia del 17/07/2012, prr. 37. (4) Ibid, prr. 39. Jurisprudencia anotada 371
PAULA A. PRADOS
la Corte Europea sostiene, basndose en el caso, que un prisionero tiene el derecho a no ser privado ilegalmente de esa libertad cuando se encuentre connado en instituciones, salvo circunstancias excepcionales.(5) Ahora bien, el inconveniente de la Corte es que le resulta difcil determinar si el aislamiento llega a congurar privacin ilegtima de la libertad cuando la duracin de los perodos del mismo varan, as como es difcil establecer si se viol el derecho a la libertad personal en el presente caso, ya que los momentos en que Munjaz deja la habitacin y se contacta con otros pacientes tales hechos pondran n a dicha privacin.(6) Lo que queda claro y la Corte no contempla es que, en denitiva, la normativa aplicable no ha sido respetada.
Dado que el aislamiento consiste en connar a la persona a una habitacin, sin permitirle contacto con el resto de los internos y su fundamento es proteger a terceros frente a un paciente peligroso, es lgico que se adopte esta solucin nicamente si no quedase alternativa. Ahora bien, esta tcnica que restringe la libertad residual de la persona fundamental para que pueda reinsertarse plenamente en la sociedad con el menor menoscabo posible de su autonoma, debe cumplir con protocolos muy estrictos porque la libertad debe ser protegida. Ella puede ser objeto de restriccin pero no puede ser suprimida completamente. De este modo, si el Cdigo de Prctica del Reino Unido establece rigurosos estndares altamente pormenorizados sobre cmo el aislamiento debe llevarse a cabo, considero que deberan cumplirse sin excusas por ms mnima que sea la interferencia con la libertad personal como se dio en el presente caso; de no ser as, dicha proteccin se tornara completamente ilusoria. Por lo tanto, la Corte debera haber dictaminado la violacin al art. 3 CEDH. Debe prestarse especial consideracin al hecho de tomar la decisin de someter a un ser humano al aislamiento, ya que esta tcnica, traumtica
(5) Ibid, prr. 40. (6) Ibid, prr. 55. 372
DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD. AISLAMIENTO DE PACIENTES...
de por s para cualquier persona, especialmente tratndose de pacientes psiquitricos que se encuentran en una situacin de gran vulnerabilidad, puede resultar en tratos inhumanos o degradantes conforme al art. 3 CEDH. Mas all de que el TEDH no encontr violado ninguno de los artculos alegados, resulta interesante que se analice el estrecho margen de libertad de que gozan las personas connadas involuntariamente en instituciones, sean stas crceles o establecimientos psiquitricos como es el caso del presente fallo.
derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la vida digna...
Derecho a la vida privada y familiar

Derecho a la vida digna y al suicidio asistido
TEDH, "CASE OF KOCH vs. GERMANY", 19 de JULIO de 2012
por PABLO A. GONZLEZ(1)

El presente caso trata la demanda interpuesta por el Sr. Ulrich Koch contra la Repblica Federal de Alemania por considerar que el rechazo de una autorizacin para adquirir una dosis letal de drogas que permitiera poner n a la vida de su esposa supona un menoscabo al derecho al respeto por la vida privada y familiar de ambos. El peticionario y su esposa, B. K., vivieron juntos desde 1978 y contrajeron matrimonio en 1980. En 2002, B. K. sufri un accidente que le gener una Cuadriplejia sensoriomotora total. Dicha enfermedad le produjo una parlisis casi total, siendo necesaria asistencia articial para respirar y una constante atencin mdica. Como consecuencia de todo ello, B. K. tena el profundo deseo de poner n a su vida, con la imprescindible ayuda de su esposo.
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho (UBA), sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
PABLO A. GONZLEZ
A tales efectos, requiere al Instituto Federal para Drogas e Insumos Mdicos (en adelante, "el Instituto Federal") una autorizacin para adquirir 15 gramos de Pentobarbital de Sodio, la cual constitua una dosis letal que le permita suicidarse en su propio hogar. El Instituto Federal deniega la autorizacin basndose en la ley de narcticos alemana cuyo propsito era proveer la atencin mdica necesaria a n de sostener o mantener la vida; el cual, a su juicio, chocaba diametralmente con el deseo de adquirir drogas para suicidarse como pretenda B. K.. Frente a tal decisin, el matrimonio articul un recurso administrativo de apelacin ante el mismo Instituto. Empero, previo a que se resolviera el mismo, el peticionario y su esposa viajaron a Zurich, Suiza, donde B. K. pudo cumplir con su deseo de poner n a su vida, con la colaboracin de una organizacin local especializada en suicidios asistidos. Tras su deceso, el Instituto Federal conrm su decisin previa. Seguidamente, Koch intent una nueva accin a n de que se declare nula e ilcita tal decisin. El remedio incoado fue resuelto por la Corte Administrativa de Colonia. Tanto este como sus superiores, la Corte de apelaciones en lo Administrativo de Westfalia y la Corte Constitucional Federal, desestimaron el recurso sin siquiera analizar los fundamentos del reclamo del Sr. Koch.
2 | La sentencia de la Sala de la Quinta Seccin

La peticin de Koch giraba en torno a que la negativa de los tribunales alemanes a examinar los argumentos de su oposicin al rechazo de la autorizacin para que su esposa adquiera la dosis letal de droga, supona una violacin al derecho a que se respete su vida privada y familiar, el cual se halla consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, "el Convenio" o "el Convenio Europeo"). Toda vez que el Estado plante una excepcin preliminar cuestionando el estatus de vctima de Koch, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, "el Tribunal" o "la Corte") analiz si existi o no violacin a los derechos propios del peticionario , consagrados en el artculo mencio376
DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. DERECHO A LA VIDA DIGNA...
nado. Si bien advierte que no se trata de casos iguales, emplea el mismo criterio desarrollado en su jurisprudencia para permitir a familiares y herederos traer acciones ante el Tribunal en nombre de personas que han fallecido. El estndar requiere que se veriquen tres requisitos: 1) la existencia de estrechos lazos familiares; 2) que el peticionario tenga suciente inters legal o personal en el resultado de los procedimientos; y 3) que el demandante haya expresado previamente inters en el caso.(2) En lo que respecta al primero, la Sala de la Quinta Seccin no tiene problema en vericarlo, sealando que Koch y B. K. estaban casados desde haca 25 aos al momento que requirieron la autorizacin al Instituto Federal, lo que no deja duda de que el peticionario comparta una relacin muy cercana con su difunta esposa. En relacin al segundo extremo, el Tribunal lo da por comprobado toda vez que Koch acompa a su esposa a lo largo de la enfermedad y sufrimiento as como tambin acept y apoy su deseo de poner n a su vida e incluso viaj con ella a Suiza a n de materializar tal voluntad. El previo compromiso personal del peticionario qued demostrado en todos los procesos que Koch inici ante la jurisdiccin interna junto con B. K. y en su nombre luego del deceso de ella.(3) Teniendo en cuenta lo expuesto, y en particular la excepcional relacin cercana existente Koch y su difunta esposa, as como su inmediata participacin y colaboracin en la realizacin del deseo de acabar con su vida, el Tribunal consider que Koch haba sido directamente afectado por la decisin del Instituto Federal, y por ende, directamente afectado en sus derechos. Armada su condicin de vctima, la Sala pasa a analizar la alegada violacin. Para ello, retoma su jurisprudencia sentada en el caso Pretty,(4) sealando que la autonoma personal es un principio subyacente a los derechos y garantas consagrados en el artculo 8 del Convenio. Seguidamente, destaca que sin negar el principio de santidad de la vida protegido por el Convenio, la Corte considera que en un era caracterizada por los avances y la sosticacin de la ciencia mdica, combinado con
(2) TEDH, "Case of Koch vs. Germany", Judgment, Fifth Section, 19/07/2012, prrs. 43 y 44. (3) Ibid, prr. 45. (4) TEDH, "Case of Pretty vs. United Kingdom", Judgment, Four Section, 29/04/2002.
PABLO A. GONZLEZ
un aumento de la expectativa de vida, muchas personas piensan que no deben ser forzadas a persistir en una alta edad o en estados de deterioro fsico o mental; lo cual choca con sus ideas profundas de autodeterminacin e identidad personal. A su vez, reitera que impedir por ley al peticionario el ejercicio de su eleccin de evitar lo que l considera un penoso e indigno n a su vida, constituye una violacin al derecho al respeto de su vida privada.(5) Completa esta idea reiterando que el derecho individual a decidir de qu modo y en qu momento la vida de una persona debe terminar, siempre que la misma se halle en libertad de formar tal deseo y de actuar conforme a l, es uno de los aspectos del derecho al respeto de la vida privada consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo.(6) Por ltimo, agrega que el citado artculo engloba el derecho a una revisin judicial aun en el caso de que el derecho sustantivo en cuestin todava no se haya establecido. En razn de las consideraciones previas, el Tribunal considera que la decisin del Instituto Federal de rechazar la solicitud de B. K. y la denegatoria de los tribunales administrativos alemanes a examinar los fundamentos de las acciones de Koch, supone una interferencia con el derecho a que se respete su vida privada. Ello es claro toda vez que exista un derecho individual a que la persona decida cundo y cmo morir, reconocido por el Convenio Europeo. Por decisin de agentes estatales (Instituto Federal), el ejercicio del mismo fue obstruido (denegacin de la autorizacin de adquirir la dosis de droga requerida). Y, aun frente a tal situacin, el Estado no garantiz el derecho a la revisin judicial cuando el mismo estaba en discusin (desestimacin de las acciones planteadas por Koch sin siquiera examinar sus fundamentos). Seguidamente, la Corte analiz si los derechos del demandante fueron garantizados durante los procedimientos ante la justicia interna. Al respecto, seala que ninguno de los tribunales administrativos que se negaron a examinar los argumentos del reclamo, lo hizo alegando algunos de los
(5) TEDH, "Case of Koch vs. Germany", Judgment, Fifth Section, 19/07/2012, prr. 51. (6) Ibid., prr. 52. 378
DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. DERECHO A LA VIDA DIGNA...
nes o intereses legtimos previstos por el art. 8.2 del Convenio.(7) Tampoco se observ que tal violacin a los derechos del Sr. Koch persiguiera alguno de ellos. Por lo tanto, se viol el derecho del peticionario, a la luz del art. 8, a que sus fundamentos sean analizados por tribunales.(8) En relacin a ello, la Sala reitera que el objeto y el propsito subyacente al Convenio es que los derechos y libertades deben ser garantizados por los Estados Parte a travs de su jurisdiccin. Asimismo, es fundamental para esa maquinaria de proteccin, establecida por el Convenio, que los sistemas nacionales provean de reparaciones por violaciones a sus previsiones, a n de que el Tribunal ejerza el rol de supervisor conforme al principio de subsidiariedad. La Sala maniesta que tal principio adquiere mayor importancia si el reclamo en cuestin obedece a cuestiones en donde los Estados gozan de un signicativo margen de apreciacin. En este sentido, como entre los Estados contratantes no se observa un consenso respecto del suicidio asistido, ya que algunos lo permiten mientras que la mayora no, la Corte seala que esto evidencia que los Estados gozan de un considerable margen de apreciacin y que, por ende, debe primar el principio del subsidiariedad del Tribunal. Por tanto, corresponde a los tribunales domsticos examinar primeramente los fundamentos del reclamo del peticionario, autolimitndose la Corte a examinar el aspecto procedimental del art. 8 del Convenio Europeo.(9)
Comparto con el Tribunal los lineamientos brindados respecto del alcance del derecho al respeto de la vida privada y familiar. Sin embargo, entiendo que ha eludido categricamente, amparndose en el denominado principio de subsidiariedad, dar solucin a una cuestin muy importante como es el llamado suicidio asistido. Si el Tribunal reconoce que el art. 8 del
(7) Que sea necesaria para la seguridad nacional, la salud pblica, el bienestar econmico del pas, etc. (8) TEDH, "Case of Koch vs. Germany", Judgment, Fifth Section, 19 /07/2012, prr.s 67 y 68. (9) Ibid., prr. 69/71.
PABLO A. GONZLEZ
Convenio Europeo consagra un derecho individual a elegir cundo y cmo poner n a nuestra vida, y tambin reconoce que toda ley o todo acto estatal que obstaculice el ejercicio de tal eleccin constituye una violacin al derecho a que se respete la vida privada; entonces, por qu negar este derecho?, por qu negar el ejercicio de tan trascendental decisin a personas que, por diversos motivos, se hallan imposibilitadas de poner n a sus vidas por s solas, como es el caso de la esposa del seor Koch?
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Derecho a un proceso equitativo

Prohibicin de discriminacin. Proteccin de la integridad fsica
TEDH, AFFAIRE B. S. vs. ESPAGNE, 24 de JULIO de 2012
por KATIA ROSENBLAT(1)

La demandante, de origen nigeriano, reside legalmente en Espaa desde el ao 2003. El 15 de julio del 2005, se encontraba ejerciendo la prostitucin cuando dos agentes de polica se le acercaron y le pidieron que acreditara su identidad. Ella respondi a la solicitud, y ese mismo da, retornaron los policas con idntica exigencia. Ante dicha circunstancia, ella intent huir, la golpearon con una porra y la insultaron a los gritos de negra puta, andate de ac.(2) Varios testigos presenciaron la escena. El 21 de julio del 2005, los mismos agentes la golpearon en su mano izquierda con el mismo instrumento que la vez anterior. Ese da B. S. present una demanda ante el Juzgado de Instruccin N 8 y concurri al hospital p(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt), de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI. (2) Pute noir, dgage d ici, "Arrt B. S. c. Espagne", requte N 47159/08, arrt, 24 juillet 2012, paragraphe 8. Jurisprudencia anotada 381
KATIA ROSENBLAT
blico, donde le diagnosticaron inamacin y hematoma de grado leve en la mano herida. El caso qued en manos del Juzgado de Instruccin N 9, al cual el jefe de polica inform que eran habituales las patrullas en ese barrio dadas las reiteradas denuncias de robos y agresiones que conforman una imagen negativa para la zona, y agregando que all las ciudadanas extranjeras con frecuencia tratan de huir de la polica porque la presencia de sta complica el ejercicio de su trabajo. Adems aleg que es falso que los agentes hayan insultado a la demandante. El Juzgado cerr el expediente el 17 de octubre del 2005. La demandante present un recurso solicitando su reapertura, la identicacin de los policas y que se permita declarar a testigos, pero ste fue rechazado con el argumento de que lo nico constatado fue la renuencia de aqulla a presentar su identicacin ante la polica. El 26 de octubre del 2009, B. S. se presenta ante la Audiencia Provincial de Baleares, la cual reenva el caso al Juzgado para su revisin. ste contina con su anterior postura sin atender ms prueba que el informe policial. Posteriormente, la Audiencia conrma la sentencia, por lo que la demandante presenta un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional invocando los arts. 14 (prohibicin de discriminacin), 15 (proteccin de la integridad fsica) y 24 (derecho a un proceso equitativo) de la Constitucin, el cual es rechazado el 22 de diciembre de 2009. La demandante fue nuevamente interpelada el 23 de julio del 2005, da en que concurri a un centro mdico donde se veric que padeca de dolores abdominales y una contusin en su mano y rodilla. El 25 del mismo mes, denunci que stas se deban a golpes de porra de los agentes. Asimismo, declar haber sido conducida a la comisara, donde se rehus a rmar una deposicin en la que reconoca haber resistido a la autoridad. Durante el proceso, la demandante solicit diversas medidas, todas las cuales fueron rechazadas. El jefe de polica inform que no haba registro de ninguna intervencin. El 22 de febrero del 2006 se decidi no hacer lugar a la demanda, ante lo cual la demandante requieri que se revoque la decisin en dos oportunidades, ambas rechazadas. Invocando los arts. 10 (derecho a la dignidad), 14; 15 y 24 de la Constitucin, formul un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, el que lo rechaz por falta de contenido constitucional.
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DERECHO A UN PROCESO EQUITATIVO. PROHIBICIN DE DISCRIMINACIN...
2 | El caso ante el Tribunal

El 29 de septiembre del 2008, la demandante se present ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el Tribunal, la Corte o TEDH), alegando la violacin de los arts. 3 (prohibicin de la tortura) y 14 (prohibicin de la discriminacin) del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante,la Convencin o el Convenio), en virtud del trato tanto verbal como fsico recibido de los agentes, y de su estimacin de haber sido discriminada en razn de su profesin, del color de su piel y del hecho de ser mujer. Para ello hizo hincapi en la circunstancia de que las prostitutas con fenotipo europeo no recibieron el mismo trato. Adems se reri tanto al vocabulario discriminatorio del juzgado de instruccin N 9 de Palma de Mallorca, quien se reri al vergonzoso espectculo de la prostitucin en la va pblica,(3) como a la falta de investigacin de los tribunales internos para esclarecer los hechos alegados. Respecto de la investigacin, la Corte record que es necesario que sea efectiva y que pueda llevar a la identicacin y punicin de los responsables, ya que, de lo contrario, la prohibicin de la tortura sera inecaz en la prctica y dejara impunes a violaciones efectuadas por los agentes estatales. Aplicado esto al caso, dada la existencia de lesiones, consider congurados los comportamientos del art. 3 y estableci que no ha habido suciente investigacin en el mbito interno, en vistas de la falta de identicacin de los acusados, del desinters por los informes mdicos y por los posibles testigos. Por ello, considera que hubo violacin del art. 3 en lo que se reere a su cuestin procesal. El Tribunal, en relacin con los malos tratos durante las interpelaciones, opin que el criterio de apreciacin de la prueba cuando las circunstancias son conocidas casi exclusivamente por las autoridades, como ocurre en el caso de lesiones durante el perodo de detencin, debe ser que la carga la tenga el Estado. Dado que, por la falta de averiguaciones por parte de las autoridades, los informes mdicos no son claros respecto del origen de las heridas y, por lo tanto, no permiten saber la causa de las lesiones, no puede concluir que ha habido violacin sustancial del art. 3.
(3) Honteux spectacle de la prostitution sur la voie publique, "Arrt B. S. c. Espagne", requte n 47159/08, arrt: 24 juillet 2012, paragraphe 29.
KATIA ROSENBLAT
El TEDH determina que la obligacin del Estado de investigar la eventual connotacin racista de un acto de violencia es de medios y no de resultado absoluto. Para cumplir, corresponde a las autoridades tomar medidas razonables para obtener y conservar la prueba, elegir los medios para descubrir la verdad, y tomar decisiones motivadas, imparciales y objetivas. Tambin incumbe al gobierno la produccin de pruebas para poder dudar del relato de la vctima. En el caso, dada la afectacin a la especial vulnerabilidad de la presunta vctima frente a la discriminacin su carcter de inmigrante, de mujer, su profesin y su color de piel , el Tribunal considera que las autoridades han faltado a su obligacin de tomar todas las medidas posibles para averiguar el rol jugado por la discriminacin en lo sucedido. Por ello, considera que ha habido violacin del art. 14 combinado con el art. 3 en su aspecto procesal. Tambin plantea que, respecto del art.14 combinado con el 6.1 y 8, no existe diferencia con el planteo del art. 3 en su faceta procesal. En cuanto a las reparaciones, la Corte considera que no se ha congurado un supuesto en que pueda inmiscuirse en los asuntos estatales, indicando el tipo de medidas a tomar, opinando que la eleccin y puesta en marcha de las mismas queda a discrecin del Estado. Se condena al Estado a abonar las reparaciones correspondientes.
Parece pertinente resaltar el acento puesto en la faceta procesal de los derechos invocados, haciendo hincapi en la falta de debido proceso por medio de ellos. Este recurso es utilizado por el Tribunal en casos en que el aspecto sustantivo no puede probarse. En el caso del art. 14 expresa que se traduce en una obligacin de medios y no de resultado. A su vez, se resalta la vulnerabilidad que, en Espaa, atraviesan aqullos pertenecientes al mismo sector de la demandada y se menciona que, a causa del incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, no pudo establecerse la existencia o no de tortura, motivada o no por
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DERECHO A UN PROCESO EQUITATIVO. PROHIBICIN DE DISCRIMINACIN...
actos discriminatorios. La Corte, al analizar el hecho de que la presunta discriminacin no slo provino de los agentes de polica sino tambin de la justicia espaola, cuestiona la falta de investigacin, pero no los insultos recibidos por la demandante de parte de los jueces.
Derecho a la vida privada y familiar

Derecho a la realizacin de anlisis previos a la procreacin in vitro
TEDH AFFAIRE COSTA y PAVAN vs. ITALIE, 28 DE AGOSTO DE 2012
por MARISOL DORREGO(1)
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante El Tribunal), por sentencia de la Cmara (12 seccin, 28 de agosto de 2012) encuentra que hubo violacin del art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos (en adelante La Convencin), que protege el derecho a la vida privada y familiar. En el fallo "Costa y Pavan vs. Italie" se analiza la razonabilidad de la interdiccin del derecho interno de los anlisis previos a la procreacin in vitro para determinar si el feto es sano dado que este pas autoriza el aborto en las mismas circunstancias.

Los peticionarios nacieron respectivamente en 1977 y 1975 y residen en Roma. Seguido del nacimiento de su hija, en 2006, los peticionarios descubrieron que eran portadores sanos de la mucoviscidosis, tambin lla (1) Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt), de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
MARISOL DORREGO
mada brosis qustica. En febrero de 2010, estando en curso un nuevo embarazo, los peticionarios, queriendo procrear un nio que no estuviera afectado por la enfermedad de la cul son portadores, efectuaron un diagnstico prenatal que indicaba que el feto estaba afectado por la brosis qustica. Deciden, entonces, efectuar una interrupcin mdica del embarazo. Los peticionarios buscan acceder a las tcnicas de procreacin mdicamente asistida (en adelante, PMA) y a un diagnstico gentico preimplantacin del feto (en adelante DGI), antes de que la peticionario quedara nuevamente embarazada. Sin embargo, en los trminos de la ley 40 del 19 de febrero de 2004, las tcnicas de PMA no son accesibles sino a las parejas estriles o infrtiles. El DGI no est permitido a toda categora de personas. El 11 de abril de 2008, el ministerio de la Salud extendi el acceso al PMA a las parejas dnde el hombre se hallaba afectado por enfermedades virales de transmisin sexual (tales como el virus del HIV, la hepatitis B y C) con el objeto de permitirles procrear sin el riesgo de transmitir la enfermedad viral a la mujer y/o al feto.(2)
2 | Anlisis del Tribunal (Segunda seccin)

En el caso presente, el Tribunal expresa que, dado que la sentencia del tribunal de Salerne fue pronunciada por una instancia de primer grado (y que no fue conrmada por una jurisprudencia ulterior), no constituye ms que una sentencia aislada. Tampoco se puede reprochar a los peticionarios no haber introducido una demanda tendiente a la obtencin de una medida al respecto cuando el Estado reconoce explcitamente la prohibicin absoluta por parte de la ley.(3) Invocando el art. 8 de la Convencin, los peticionarios se quejan de la violacin de su derecho respecto de la vida privada y familiar dado que slo pueden aspirar a un embarazo por las vas naturales y no pueden proceder a una interrupcin del embarazo cada vez que fuera afectado
(2) TEDH, "Affaire Costa et Pavan vs. Italie", sentencia del 28 de agosto de 2012, prrs. 7/12. (3) Ibid., prrs. 37/40. 388
DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. DERECHO A LA REALIZACIN DE...
por un diagnstico prenatal sobre el feto.(4) El Tribunal establece que, a modo de establecer la compatibilidad ratione materiae del dao invocado por los peticionarios sobre el art. 8 de la Convencin, es esencial denir su alcance. El Estado alega que los peticionarios se quejan sobre una violacin a un derecho a tener un nio sano, mientras que el Tribunal constata que se trata de la posibilidad de acceder a las tcnicas de la procreacin asistida y a un DGI. En efecto, en el caso presente, el DGI no podra excluir otros factores que pudieran comprometer la salud del nio por nacer, como por ejemplo, la existencia de otras patologas genticas o de complicaciones derivadas del embarazo.(5) El Tribunal recuerda que la nocin de vida privada", en el sentido del art. 8, es una nocin amplia que engloba, entre otras cosas, el derecho del individuo de desarrollar sus relaciones con sus semejantes, el derecho a un desarrollo personal e, incluso, a la autodeterminacin.(6) Los factores como la identicacin, orientacin y la vida sexual relevan tambin una esfera personal protegida por el art. 8.(7) Al mismo tiempo, tambin se protege la decisin de convertirse o no en padres. En dicho sentido, el Tribunal reconoce el derecho de los peticionarios de ver respetada su decisin de ser padres genticos y la aplicacin del artculo en cuestin, en materia de acceso a las tcnicas de procreacin articial y a los nes de fecundacin in vitro.(8) El Tribunal considera que el deseo de los peticionarios de procrear un nio que no sea afectado por la enfermedad gentica de la cual son portadores y de recurrir por ello a la procreacin asistida y al DGI, encuentra proteccin en el art. 8 al constituir una expresin de su vida privada y familiar.(9)
(4) Ibid., prr. 41. (5) Ibid., prrs. 52/54. (6) "Niemietz vs. Allemagne", 16 dcembre 1992, 29, srie A N 251-B; "Bensad vs. Royaume-Uni", N 44599/98, 47, CEDH 2001-I "Pretty vs. Royaume-Uni", M 2346/02, 61, CEDH 2002-III. (7) "Dudgeon vs. Royaume-Uni", 22 de octubre de 1981, 41, serie A N 45; "Laskey, Jaggard et Brown vs. Royaume-Uni", 19 de febrero de 1997, 36. (8) "Dickson vs. Royaume-Uni [GC]", N 44362/04, 66, CEDH 2007-V; S.H. et autres c. Autriche [GC], N 57813/00, 82, CEDH 2011. (9) TEDH, "Affaire Costa et Pavan vs. Italie", cit., prrs. 55/57.
MARISOL DORREGO
En cuanto al acceso al DGI, el Gobierno reconoce explcitamente que el acceso a dicho diagnstico est prohibido en el derecho interno. Esta prohibicin constituye una injerencia en el derecho de los peticionarios al respecto de su vida privada y familiar.(10) El Gobierno alega que dicha medida sirve para proteger la salud del nio y de la mujer, la dignidad y la libertad de conciencia de los profesionales mdicos y el inters de evitar el riesgo de derivaciones eugensicas.(11) El Tribunal no concuerda con estos argumentos y aclara que la nocin de nio no puede ser asimilada a la de embrin, al tiempo que seala que no ve cmo la proteccin de los intereses invocados por el Estado se concilian con la posibilidad abierta a los peticionarios de proceder a un aborto teraputico cuando el feto est enfermo, teniendo en cuenta las consecuencias que tendra para el feto, cuando el desarrollo es ms avanzado que el de un embrin, y para la pareja, en especial la mujer. El Gobierno no explica el riesgo de derivaciones eugensicas y de afectacin a la dignidad y la libertad de conciencia de los profesionales mdicos en el caso de una ejecucin legal de una IMG. Para el Tribunal, el sistema legislativo italiano en la materia carece de coherencia: por un lado, prohbe la implantacin de los embriones no afectados por la brosis qustica de los portadores sanos, por otra parte, autoriza a abortar un feto afectado por la misma patologa.(12) Si para Grgor Puppinck, director del Centro Europeo para el Derecho y la Justicia (ECLJ), organismo que intervino en dicho caso en calidad de amicus curiae, el fallo del Tribunal Europeo constituira un derecho a la eugenesia,(13) para el Tribunal no se trata de tal derecho a tener un nio sano sino de identicar las patologas con antelacin. El TEDH explicita, en tal sentido, que en dicho caso slo se tratara de evitar que el embrin sea afectado por la brosis qustica de la que son portadores los progenitores. Empero, no podra evitarse cualquier otra enfermedad gentica que lo
(10) Ibid., prr. 58. (11) Ibid., prrs. 60/61. (12) Ibid., prr. 64. (13) Ver PuPPIncK, GRgOR, "Diagnostic Primplantatoire: La CEDH censure le lgislateur italien", Zenit.org, Rome, mercredi 29 aot 2012. 390
DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. DERECHO A LA REALIZACIN DE...
alterase. Para otros doctrinarios,(14) aquello que justica la condena a Italia no es la falta de acceso al DGI sino la falta de coherencia del sistema legislativo italiano en la materia dado que, por un lado, prohbe la implantacin limitada a los embriones no afectados por la brosis qustica, y por el otro, autoriza a abortar al feto afectado por la misma patologa. La Gran Cmara ya habra establecido que, en materia de fecundacin articial, el margen de apreciacin de los Estados no puede restringirse de manera decisiva. El Tribunal comprende que se debera modicar la ley con vistas a remplazar la prohibicin del DGI por una admisin reglamentada en ciertos casos. En conclusin, considera que la injerencia del derecho de los peticionarios respecto de su vida privada y familiar es desproporcionada.(15) Finalmente, sobre la base del art. 14 de la Convencin, los peticionarios se quejan de una discriminacin. El Tribunal entiende que en materia del DGI, las parejas en las cuales el hombre es afectado por una enfermedad de transmisin sexual no son tratadas de forma diferente que los peticionarios. Por ende, no encuentra violacin alguna al art. 14 de la Convencin.(16)
El principal dilema que tuvo que enfrentar el Tribunal Europeo se resume de la siguiente manera: el proyecto de los padres era aspirar a evitar el nacimiento de un nio con una enfermedad peculiarmente grave, la cual acortara tanto su esperanza de vida, como la calidad de la misma. Pero dicha ambicin podra ser confundida con una prctica eugensica.(17) Siendo as, el Gobierno de dicho pas, justica la prohibicin en los casos en que el hombre de la pareja no sea portador de una enfermedad
(14) HERvIEu, NIcOLaS, "Incertitudes europennes sur 'le droit un enfant sain' via un diagnostic gntique primplantatoire" (PDF), in Lettre Actualits Droits-Liberts du CREDOF, 29 aot 2012. (15) TEDH, "Affaire Costa et Pavan vs. Italie", prrs. 67 y 70. (16) Ibid., prrs. 73/76. (17) Ver BORILLO, DanIEL; FaSSIn, ERIc et HEnnETTE-VaucHEZ, STPHanIE, La biothique en dbat: angles vifs et points morts", Raison-publique.fr, 15 mai 2012.
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de transmisin sexual, argumentando que de otra forma sera eugensico. Sin embargo, permite la realizacin de un aborto teraputico al momento de constatar que el feto se halla afectado por dicha patologa con consecuencias ms importantes que la seleccin de un embrin sano mediante un diagnstico previo a la implantacin. Se trata, entonces, de una contradiccin en el derecho interno que no encuentra sustento alguno.
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Doctrina Entrevista
ENTREVISTA
CHRISTOF HEYNS
Entrevista a Christof Heyns
(1)
Cmo explicara cul es su funcin como Relator Especial de las Naciones Unidas?
Relator Especial es otro trmino para Consejero, de alguna manera. Me concentro en homicidios ilegtimos y, aunque el nombre de Relator Especial de Naciones Unidas sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias es, tal vez, un poco largo, bsicamente en lo que me concentro es en homicidios ilegtimos de acuerdo al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Cuando alguien se reere a ejecuciones extralegales o ejecuciones arbitrarias, lo primero con lo que se lo asocia es la pena de muerte. Pero, en realidad, en Argentina la pena de muerte fue abolida, por lo que ya no es un problema para nosotros. Por ende, empezamos a discutir el tema de los asesinatos selectivos. Eso se encuentra dentro de su mandato? Se reere a los drones?(2)
CHRISTOF HEYNS
Profesor de Derechos Humanos de nacionalidad sudafricana En el ao 2010, fue designado Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias y se desempea como Co-director del Instituto para el Derecho Internacional y Comparado en frica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pretoria.
Estaba pensando, en realidad, en el conicto palestino-israel. Asesinatos selectivos en ese contexto.

Bueno, esa es una parte importante de mi trabajo. Los asesinatos selectivos a travs de capturas, redadas, drones o quizs, en el futuro, a travs de robots autnomos. Todos esos ejemplos son potenciales violaciones del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho humanitario. Yo me he pronunciado por el uso de vehculos areos no tripulados, sobre todo por los Estados Unidos de Amrica.
(1) La traduccin fue realizada por Marina Chertcoff. (1) 394 (2) Trmino ingls para los vehculos areos no tripulados, utilizados por las fuerzas armadas de algunos Estados.
Una de las crticas que suele surgir cuando se habla de los Relatores Especiales de Naciones Unidas es la virtualidad del cargo: dan recomendaciones a los Estados, pero luego nada cambia. Cul es su opinin sobre eso? Esto es lo que en verdad sucede o ha sido distinto durante los dos aos en los que Ud. se ha desempeado en este cargo?
Debo decir que cuando fui designado como relator tena el mismo escepticismo sobre lo que uno puede hacer como individuo sin contar con poderes para tomar decisiones legalmente vinculantes. Y dira que, en muchos casos, esto es cierto. Si uno analiza el caso de Siria, por ejemplo, y yo les recomiendo que dejen de matarse, no creo que eso fuera a detenerlos. Sin embargo, tambin vi muchos casos donde comenc a pensar distinto sobre el impacto que tiene el trabajo que hacemos. Como relatores especiales evaluamos el comportamiento de la sociedad. Y cuando estamos hacindolo, vemos cuando un Estado cruza el lmite entre lo aceptable y lo inaceptable. Y en muchos casos no podemos hacer nada para corregir de forma inmediata esta conducta. Pero el hecho de que nosotros como relatores especiales denunciemos lo que sucede, conlleva un cierto peso para dicho Estado. Muchos Estados estn demostrando un inters creciente sobre la imagen que presentan al mundo y toman muy en serio los informes en su contra. Si se los acusa de algo, reaccionan inmediatamente. No quieren que un relator especial o, dado el caso, Amnista Inter-
nacional formulen crticas en su contra. Mucho menos que se los mencione negativamente en el informe del examen peridico universal que realiza el Consejo de Derechos Humanos. Y esto tambin se aplica a Estados que tienen graves problemas de derechos humanos, porque saben que las observaciones pueden producir serias repercusiones y no quieren desarrollar una atmsfera favorable para que se los sancione o que se remita un caso a la Corte Penal Internacional. Por otra parte, nuestros mandatos crean un espacio para la sociedad civil: por ejemplo, yo estuve en India y luego en Turqua, y es muy claro que dichas visitas in loco son un medio de inuencia muy poderoso sobre los Estados. Estando en el campo uno ve, lee, se interioriza sobre los problemas del lugar y tiene la oportunidad de hablar con las ONG y, de esta forma, ser ms consciente de cules son los problemas de estas regiones. Luego, uno habla con altos funcionarios del gobierno y les comunica estos problemas, y uno no habla como un individuo aislado, sino que lo hace en nombre de la comunidad internacional. Tuve la oportunidad de interactuar con funcionarios de gobiernos que estaban muy abiertos a las recomendaciones sobre derechos humanos que realizamos y estoy seguro de que utilizaron mis comentarios para fortalecer sus argumentos contra otros colegas que tienen un punto de vista distinto. Adems, uno como relator elabora un comunicado de prensa sobre estas visitas y luego, eventualmente, se elabora un informe para el Consejo de DereENTREVISTA 395
ENTREVISTA
CHRISTOF HEYNS
chos Humanos de alrededor de veinte pginas y all se enumeran todas las cosas que son consideradas como un problema. Esto crea un efecto interesante en la sociedad, porque aquellos que estuvieron sealando estas situaciones problemticas ahora no sienten que slo nosotros prestamos atencin, sino que toda la comunidad internacional est al tanto. Da un reconocimiento ocial a los problemas que afectan a una sociedad, a un pas. En muchos casos, si uno como Relator Especial dice algo, eso es recogido por la comunidad y toma estatus pblico. Si googles dicho asunto, se puede ver cuntas personas estn informadas y la gente afectada por estas violaciones de derechos humanos siente que ya no est sola. Como ustedes saben, en Buenos Aires, durante la ltima dictadura cvico-militar, cuando fue la Comisin Interamericana de la OEA haba desaparecidos, y ellos publicaron un aviso en un diario de que estaran en tal hotel y, entonces, la gente fue a hablar con ellos, no porque tuvieran nuevas noticias, sino porque queran tener reconocimiento sobre la problemtica que exista (las desapariciones) y ese reconocimiento ocial produce que el problema pase a integrar la agenda internacional. Otra funcin que tienen estos mandatos es cambiar la visin que tiene la comunidad internacional sobre los estndares de comportamientos aceptables. Por ejemplo, creo que mi mandato jug un papel importante en hacer que la sociedad reexionara sobre si queremos o no vivir en un mundo donde algunos pases estn autorizados
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a identicar un objetivo y eliminarlo conforme su voluntad. Es difcil decir que mi trabajo haya hecho cambiar el derecho o haya salvado vidas, porque hay muchas personas que continan viviendo en las condiciones que intentamos cambiar desde nuestro lugar. Sin embargo, hay casos muy particulares, sobretodo rerindome a ejecuciones, en las que recib cartas de respuesta de gobiernos diciendo gracias por su carta, decidimos no proceder. Pero no pienso que deban hacerse armaciones apresuradas, uno debe ser muy escptico sobre estas cosas. En conclusin, creo que uno con este mandato puede lograr muchas cosas, muchas ms de las que esperaba cuando empec.
Con respecto al Consejo de Derechos Humanos, en Europa se formularon muchas crticas a su funcionamiento, Cul es su balance sobre el desempeo del Consejo desde su creacin? Cree que todas las crticas que reciba la extinta Comisin de Derechos Humanos fueron resueltas por el nuevo Consejo?
Bueno, obviamente, el Consejo no es tan eciente como debera, pero de vuelta, cuando empec a trabajar como relator era muy escptico sobre muchos problemas que tiene el funcionamiento del Consejo. Sin embargo, sorprendentemente, creo que algunas cosas ha mejorado con respecto a la Comisin. Por ejemplo, se le da ms importancia a los registros nacionales de derechos humanos cuando est en juego una candidatura a miembro del Consejo. Veamos el
caso de Siria: el criterio de admisin a travs de la Asamblea General hizo que los bloques regionales tuvieran ms cautela al decidir a quines admitiran como miembros del Consejo. Es cierto que mucha gente tambin desconaba del Examen Peridico Universal cuando fue creado. Empero, demostr ser muy til, ms de lo que se esperaba. Los Estados tienen ms participacin que en otros mecanismos. Con esto no quiero decir que todo es maravilloso. Lo que creo es que el Consejo tiene un rol mucho ms importante del que tena la Comisin.
Hablemos ahora del sistema africano de proteccin de derechos humanos. Cree que tendr algn tipo de actividad en los prximos aos o se mantendr como hasta ahora?
Estoy decepcionado con el desempeo de la Corte Africana de Derechos Humanos hasta ahora. No ha emitido ninguna sentencia de importancia hasta el momento y parece haber debilitado a la Comisin Africana de Derechos Humanos, ya que se perdi mucho tiempo y esfuerzo intentando mejorar la relacin entre la Corte y la Comisin. Deseara que la Corte trabajara ms rpido. El hecho de que la Corte de la Comunidad de frica Meridional para el Desarrollo haya sido destruida no pronostica nada bueno para la Corte continental. La Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos juega un rol clave. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sido siempre un ejemplo para nosotros en frica, mucho ms que la Comisin
Europea, porque Europa se encuentra en circunstancias muy distintas. La Comisin Interamericana trat violaciones sistemticas de derechos humanos que afectaban la seguridad de los Estados. Las comisiones regionales trabajan con violaciones sistemticas de derechos humanos y lo hacen rpidamente. Hoy en da, estoy trabajando con algunos colegas sobre los procedimientos especiales de la Comisin Africana. Ellos ahora crearon un grupo de trabajo sobre pena de muerte y ejecuciones sumarias y arbitrarias, y estoy trabajando con ellos porque tienen la capacidad de actuar con ms celeridad que otros mecanismos de derechos humanos.
Es cierto lo que dijo sobre cmo la Comisin Interamericana trabaj y la importancia que tuvo en las dcadas de los aos 70 y 80. Sin embargo, los Estados no consideran que las recomendaciones hechas por la Comisin sean vinculantes. Cuando la Comisin Africana efecta alguna recomendacin, cul es la reaccin de los Estados?
Diversos estudios sugieren que el cumplimiento de las decisiones es del 33%, quiz sea un porcentaje bajo, pero es un comienzo y creo, a su vez, que es importante que la Comisin exista y tome decisiones aunque no siempre sean cumplidas, porque va marcando un precedente. La Comisin no pretende ser un tribunal. Pienso en la clase de violaciones de derechos humanos que se producen en frica, en
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ENTREVISTA
CHRISTOF HEYNS
Somalia, en Sudn, donde a menudo hay violaciones masivas de derechos humanos que son muy difciles de tratar. Creo que es all donde la Comisin juega un rol vital.
En relacin con la justicia transicional en Sudfrica, algunos grupos como el Khulumani son muy crticos sobre la amnista y el trabajo de la TRC Comisin para la Verdad y la Reconciliacin. Si se examinara la jurisprudencia de la Corte Interamericana y la Europea, se podra apreciar que ambos tribunales han determinado que la amnista de las graves violaciones de derechos humanos est prohibida por el derecho internacional. Qu sucedera si un sudafricano acude al sistema de proteccin africano de derechos humanos y dice: quiero que los asesinos de mi hijo sean juzgados? Qu piensa sobre esta posibilidad de litigio internacional?
Bueno, el gobierno sudafricano no est muy interesado en las experiencias americanas para tratar las reparaciones relacionadas con el apartheid. Creo que hay otras prioridades polticas en este momento, y por consiguiente, el juzgamiento de los responsables de los crmenes del apartheid no es algo que se est llevando a cabo. Es muy probable que esto sea visto tambin como una cuestin de soberana y, entonces, se considera que debe ser abordado principalmente dentro de las fronteras del pas.
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Qu piensa sobre la amnista? Considera que las vctimas aqu en Sudfrica fueron tenidas en cuenta y que hubo justicia o piensa que an quieren castigo para los responsables?
Es una respuesta difcil. Por supuesto, hay vctimas que an hoy quieren iniciar acciones legales. Algunas familias de las vctimas impugnaron algunas disposiciones de la amnista. Pero igualmente, no es algo que uno escuche a diario, es como si todo el pas hubiera superado estas cuestiones relacionadas con el apartheid. Existen muchos otros problemas que estn siendo tratados, lo cual puede o no ser algo bueno. Dudo que hoy en da algo como la Comisin por la Verdad y la Reconciliacin sea aceptado por la comunidad internacional, fue algo excepcional en su momento. El nfasis en la actualidad est puesto en el juzgamiento de los responsables de graves violaciones de derechos humanos. Igualmente, estoy convencido de que si se hubiera juzgado a los responsables, la transicin hubiera sido mucho ms difcil. No recomiendo esto a otros pases, pero en ese momento funcion para nosotros. Sin embargo, es cierto que todava hay mucha gente descontenta.
Entiendo su punto, pero en el ao 2003 en Argentina se retomaron los juzgamientos a los responsables de la ltima dictadura cvicomilitar. En ese momento existan muchos otros problemas de derechos humanos, problemas sociales resultado de la crisis del ao
2001, momento en que el pas colaps. Mucha gente no tena donde vivir, los niveles de desempleo eran excepcionalmente altos. Pero, an en ese contexto, se consider necesario lidiar con el pasado, continuar con las acciones legales. Por eso, cuando aqu en Sudfrica sostienen que existen muchos problemas, sin lugar a dudas es cierto, pero casi todos los pases tienen problemas concernientes al agua, alimentos, vivienda, salud, etc. Y en el caso de Argentina la respuesta no fue olvidar el pasado.
Estoy de acuerdo. Supongo que muchos sostienen que la situacin en Sudfrica fue nica en su tipo, lo que la gente suele llamar un cambio de paradigma, una antigua visin del mundo allan el camino para una nueva visin. La humanidad fue racista desde tiempos inmemoriales y la transicin en Sudfrica represent un alejamiento de ese modelo. Entonces, producto de esto, no hay muchas po-
sibilidades de que en algn momento se genere una situacin parecida a la del apartheid y, por lo tanto, ya no es una prioridad, puede ser dejado atrs, a diferencia del juzgamiento de los abusos comunes de poder. Lo que uno tambin escucha es que el nmero de personas asesinadas en Sudfrica en esa poca, considerado en trminos absolutos o como porcentaje, no es comparable al de otras sociedades. Por ejemplo, en Argentina en el trmino de unos pocos aos fueron asesinadas 30 mil personas. En Sudfrica, el nmero de personas asesinadas no se acerca para nada a ese nmero. Creo que esa es una de las razones de por qu el juzgamiento de los responsables no es, ni ha sido una prioridad. Adems, lo que se produjo fue una transicin en la que existieron negociaciones y se asumieron compromisos. Sera muy extrao que quienes estn hoy en el poder renuncien a esto o deshagan dichos acuerdos. No estoy seguro de compartir esta visin, pero es por estos motivos que muchas personas arman que la situacin en Sudfrica es distinta a las dems.
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ENTREVISTA
SUSANA TRIMARCO
Entrevista a Susana Trimarco

A casi once aos de la desaparicin de Marita, cul es su opinin sobre el avance en la visualizacin de la problemtica de la trata de personas en la Argentina?
En estos once aos, en la Argentina, se ha logrado una mayor conciencia en la poblacin en general sobre la problemtica de la Trata de Personas. Si bien falta mucho por hacer, tanto desde los gobiernos locales, como desde la Nacin. Creo que la Fundacin que presido ha logrado sacar a la luz para la mayora de los argentinos la existencia de esta maa en la Argentina y, en parte, ha generado el conocimiento de la dimensin de sta en nuestro pas. Tambin mostramos que la trata de personas puede combatirse y que es necesario hacerlo porque esto podra pasarle a cualquiera. Me consta que desde los gobiernos existe una preocupacin constante por mejorar sus herramientas para combatir el delito desde las instituciones ociales.
SUSANA TRIMARCO
Susana Trimarco encabeza hace ms de 10 aos la lucha por encontrar a su hija secuestrada por una red de trata, Marita Vern. Su labor llev a visualizar la problemtica en la Argentina y a ser reconocida mundialmente por su incesante lucha por los derechos de las mujeres vctimas de explotacin sexual. Es Presidenta de la Fundacin Mara de los ngeles en honor a su hija, la cual alberga a mujeres rescatadas.
Cmo asumi la transformacin del dolor por el secuestro de su hija en lucha y, posteriormente, su rol de referente social?
El dolor no desaparece, el dolor se convierte en callo, ello es lo que me obliga hace aos a mantenerme en la lucha. Para m nunca existi otra alternativa que buscar a mi hija, y devolverle su madre a Micaela. Quedarme en la cama llorando no fue una posibilidad. Ser referente no es algo que eleg, sino algo que me toc ser. Yo sigo siendo quien fui hasta ahora, y no por ser referente de algo voy a cambiar mi rutina o costumbres. A la fuerza me toc aprender mucho sobre las redes de trata de personas y las maas que existen en la Argentina, como as tambin sobre el delito en s.
Qu rol asumi usted en la investigacin? Cmo vivi el proceso?

Toda la familia de Marita vive, desde la desaparicin de mi hija, el proceso con mucha angustia y dolor, pero tambin
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con mucha fuerza, y cada pista como una esperanza de encontrarla. Mi marido, Daniel Vern y yo, con la ayuda del comisario Tobar fuimos los que llevamos a cabo la investigacin del caso. A medida que encontrbamos pistas, las llevbamos ante la justicia para que sean analizadas o se hicieran los allanamientos correspondientes. Sin embargo, nunca contamos con autoridades dispuestas a llevar a cabo ese trabajo como deberan haberlo hecho.
Qu sinti despus de la sentencia dictada por los tribunales de la provincia de Tucumn y cules son las prximas estrategias a seguir?
Al or la sentencia sent enojo y bronca, un enojo que lo nico que caus en m fue la renovacin de todas mis fuerzas para seguir luchando, tanto por la causa de mi hija como por el mejoramiento de la justicia argentina. El lunes 4 de febrero se apel la sentencia a la Cmara de Casacin y ahora debemos esperar que desde all se dicte sentencia en 90 das para saber cmo seguir. Adems, estamos promoviendo el juicio poltico a los tres jueces que integraron la Sala que absolvi a los acusados por los delitos que padeci mi hija: Alberto Piedrabuena, Emilio Herrera Molina y Eduardo Romero Lascano.
la lucha contra el delito de la trata de personas en nuestro pas, sobre todo en lo que respecta al incremento de las penas y haber quitado la posibilidad de que existiera un consentimiento por parte de las vctimas. Desde su primera versin, sabamos que seran necesarias modicaciones. As como nosotros creamos herramientas y mtodos para combatir el delito, los maosos y delincuentes tambin renuevan sus mtodos provocndonos un permanente estado de alerta. An as es necesario ver el funcionamiento de la ley con la nueva modicacin para pronunciarse respecto de su buen o mal funcionamiento en las causas de trata de personas.
Cul es su opinin sobre el rol de las ONG en el rescate de las vctimas, la formulacin de denuncias y la prevencin en general?
Como Fundacin hemos crecido mucho, transformndonos, ahora s voluntariamente, en referentes en la problemtica social que representa el delito de trata de personas. Esto llam la atencin de las instituciones ociales pidindonos asesoramiento permanente y ayuda en el armado de sus herramientas de lucha, producindonos la posibilidad de expandirnos, llegando a lugares y poblaciones de todo el pas. Existe un protocolo, un desarrollo y una actualizacin permanente de los proyectos y las actividades propuestas para la asistencia integral brindada a las vctimas recuperadas de las redes de trata de personas, pues la existencia de un camino particular en la recuperacin
La ley 26.364, que se aprob en diciembre de 2012, ha sido un avance en
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Qu expectativas le gener la nueva Ley de Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia a sus Vctimas? Le modicara alguna disposicin?
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SUSANA TRIMARCO
de cada una de las vctimas del delito de trata de personas nos obliga, como institucin, a permanecer en estado de aprendizaje permanente para poder denir las futuras necesidades de cada una de las vctimas y sus familias. El mayor inconveniente con el que se encontr la Fundacin Mara de los ngeles desde su inauguracin fue, y contina siendo, la falta de conciencia en la poblacin en general sobre la existencia del delito de trata de personas y la falta de conocimiento, por parte de las autoridades encargadas
gracias a la cual la Fundacin que presido y que lleva el nombre de mi hija desaparecida, puede funcionar y llevar a cabo su labor en la asistencia integral a la vctima de trata de personas.
Y con el Ministerio de Seguridad de la Nacin? Qu opinin le merece sus estrategias con respecto al combate de la trata de personas?
Yo tengo un dilogo directo con la Ministra Garr, quien tambin me brinda todo su apoyo en mi lucha. Desde su nombramiento, ha existido un cambio importante sobre cmo encarar el delito de trata de personas en nuestro pas, sobre todo en cuanto a las capacitaciones a las fuerzas de seguridad. Con las autoridades del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin tambin tenemos muy buena relacin y trabajamos todos los das con sus funcionarios de las Ocinas de Rescate para las vctimas del delito de trata de personas con las cuales llevamos una labor conjunta.
de luchar contra dicho delito, sobre cmo llevar a cabo el procedimiento legal en los casos reales de trata de personas.
Es por ello que la Fundacin ha tomado como propias las tareas de concientizacin social del delito, a travs de eventos, proyectos de convocatoria masiva y charlas a todo tipo de instituciones educativas; as como tambin ha hecho suya la labor de capacitar a todos aquellos actores, ociales y no, que intervienen en los casos de trata de personas tanto a nivel local, como nacional.
Cul es su relacin con la Presidenta de la Nacin?

Me he reunido dos veces con nuestra Presidenta, en ambos casos los encuentros fueron clidos, mostrndome su apoyo en mi lucha por la causa de mi hija y explicndome la admiracin que le causo como mujer y como madre. Existe un apoyo real desde Presidencia a travs de Jefatura de Gabinete,
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Qu otros organismos le parecen destacables por su funcionalidad a la hora de visualizar el problema la trata de personas?
La Unidad Fiscal de Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE). Este organismo trabaja con nosotros en la toma de denuncias, realizando las investigaciones preliminares, pero luego las deriva para que se lleve a cabo la causa en el juzgado que crea correspondiente. Lamentablemente, no es suciente pues, una Unidad Fiscal para
todo el pas que lleve a cabo las investigaciones preliminares resulta, en ms de una oportunidad, saturada por la cantidad de denuncias recibidas.
seran las reformas necesarias, sobre todo en el aspecto procesal.

Sin duda que son muchas, pero la que propongo como ms urgente es que se hagan, desde los juzgados en cada una de las provincias, investigaciones proactivas. Una vez ms, una nica Unidad Fiscal que las realice para todo el pas es insuciente. Es necesario que presten atencin a las denuncias por fugas del hogar y se lleven a cabo las investigaciones pertinentes de inmediato, se trate o no de menores de edad, y que exista por parte de quienes tomen los testimonios a las vctimas una sensibilizacin real, tomando sus palabras como pruebas en la causa.
Cul es su opinin sobre el modo en que se trata esta temtica en las provincias?
Si bien la ley 26.364 tipica al delito de trata como delito nacional, corresponde a cada uno de los gobiernos provinciales garantizar su cumplimiento en el territorio, proveyendo la provincia de los actores necesarios para combatir el delito. En cuanto a esto, se han llevado acciones favorables en conjunto con la Fundacin, pero an existe mucho por hacer para dotar a las provincias de los medios necesarios. Y creo que un factor muy importante es que exista una mayor participacin por parte de todo el Poder Judicial en todo el pas en general.
Qu opina de la democratizacin de la justicia?

El acto de corrupcin que vivimos todos los argentinos al conocer el fallo por el juicio de mi hija Marita nos ha mostrado, sin lugar a dudas, la necesidad de un cambio en la justicia argentina. La decisin sobre cul sea ese cambio o cmo llevarlo a cabo les corresponde a nuestros funcionarios polticos, elegidos y preparados para afrontar situaciones de esta ndole.
Luego de once aos recorriendo el pas buscando y brindando informacin para la investigacin, trabajando con policas, scales y jueces, tiene un panorama ms que cierto para entender cules
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Reseas bibliogrcas
Entregas y secuestros. El rol del Estado en la apropiacin de nios

Villalta, Carla Buenos Aires, CELS/Editores Del Puerto, 2012, 344 pginas. por MARA INS BEDIA(1)
El reciente libro escrito por la antroploga Carla Villalta, Entregas y secuestros, El rol del Estado en la apropiacin de nios, resulta de fundamental lectura para pensar y analizar lo ocurrido con los nios secuestrados durante el Terrorismo de Estado. A diferencia de otros anlisis sobre la temtica que se han centrado en indagar las consecuencias de la apropiacin de nios durante la ltima dictadura militar y que resaltan la excepcionalidad de dicha prctica, la autora propone un enfoque novedoso e interesante que amerita ser tenido en cuenta a la hora de profundizar el debate sobre lo ocurrido con los nios apropiados durante aquel trgico perodo signado por el terror estatal. Villalta pone en cuestin dicha excepcionalidad y para ello propone analizar el perodo previo al desenvolvimiento de tales hechos; es as como el libro recorre, en palabras de su autora, la larga gestacin y vigencia de dispositivos, categoras y saberes que fueron congurados en Argentina sobre un determinado sector de la infancia y de sus familias, aquellos nios que, convertidos en menores, fueron histricamente cedidos, apropiados, institucionalizados o adoptados. El libro parte de la idea de que la apropiacin de nios cometida por el Estado terrorista prctica criminal que, por su dimensin y mtodo, ha sido denunciada y recientemente juzgada como un plan sistemtico no cay del cielo, sino que fue posible al apoyarse sobre redes de relaciones sociales y de poder preexistentes. Villalta realiza un anlisis exhaustivo de las diversas prcticas judiciales, institucio(1) Abogada (UBA). Maestranda en Criminologa (UNL). Se desempea profesionalmente en el equipo jurdico de Abuelas de Plaza de Mayo.
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MARA INS BEDIA
nales y sociales construidas alrededor de un sector de la infancia y revela la actitud salvacionista adoptada en relacin a determinados nios categorizados como abandonados. Para esto, retoma lo planteado por Giorgio Agamben quien, al indagar sobre los crmenes cometidos en los campos de exterminio durante el nazismo, sostuvo que antes que preguntarse cmo fue posible que se cometieran prcticas tan aberrantes, resulta ms honesto y til pensar los procedimientos jurdicos y dispositivos polticos que los hicieron posibles, hasta el extremo de hacer que no fueran considerados delitos. Para realizar la presente investigacin, la autora reconstruy con notable profundidad las formas que histricamente asumieron la sustraccin y el reparto de nios en hogares para su cuidado, normalizacin y moralizacin. Se centr en lo que denomina mecanismos de minorizacin, procedimientos por los cuales a determinados nios se los transforma en objetos de intervencin, al ser considerados necesitados de cuidado y control. Esta veta de anlisis resulta sumamente relevante hoy, a la hora de indagar especcamente lo acaecido con las apropiaciones de nios durante la ltima dictadura militar. Dentro de este campo, uno de los mecanismos que Villalta pone de relieve consiste en la culpabilizacin dirigida a los progenitores, catalogados de incapaces para la crianza y la educacin de sus hijos. Al centrarse en determinados dispositivos de poder, como la tutela, la institucionalizacin y la adopcin de nios, Villalta abre un interesante campo de investigacin, una propuesta de anlisis de las distintas prcticas histricas ejercidas por agentes e instituciones que, vinculados al ideal salvacionista , se apropiaban de menores considerados de su propiedad y, por ende, buscaban reconvertirles su identidad. Estas prcticas implicaban un borramiento de la realidad previa de los nios apropiados, orientado a cortar los lazos sociales existentes, principalmente los de su entorno familiar. Este recorrido le permite a Villalta sostener, parafraseando a Michael Foucault, que la apropiacin de nios durante la ltima dictadura militar consisti, entre otras cosas, en el desarrollo paroxstico de los mecanismos de poder instaurados a partir del siglo XIX en torno a la infancia pobre y sus familias, mecanismos cuya lgica pudo ser reutilizada en el contexto del terrorismo estatal para la intervencin sobre los hijos de aquellas personas a quienes se secuestraba, desapareca y mataba. Sin embargo, no lleva a la autora a concluir que la apropiacin de nios durante el terrorismo de Estado fue una mera continuidad respecto de prcticas anteriores. Lo novedoso es que el anlisis se centra en descubrir cmo determinadas redes de relaciones sociales y de poder sirvieron de punto de anclaje para el desarrollo de posteriores delitos de lesa humanidad. El debate consiste entonces en dilucidar si el Estado terrorista inaugur nuevos procedimientos y mtodos para llevar a cabo el delito de la apropiacin de nios o si se vali, como sostiene Villalta, de las estructuras institucionales y rutinas ya existentes, las cuales pudieron ser rpidamente refuncionalizadas debido a sus
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caractersticas propias. Villalta plantea la existencia de una ruptura y la excepcionalidad de las prcticas aberrantes del terrorismo estatal, debido a su crueldad, pero sita a stas en una secuencia histrica determinada que les permiti inscribirse dentro de lo socialmente admitido. En este sentido, la autora concluye mediante anlisis de casos puntuales de nios que recuperaron su verdadera identidad que el trabajo incesante realizado por las Abuelas de Plaza de Mayo para localizar a sus nietos apropiados se enfrent a un sistema con reglas propias y con prcticas arraigadas, ideado y puesto en funcionamiento desde mucho tiempo atrs para la gestin de la infancia pobre. La gura de la adopcin fue uno de los grandes dispositivos que se utiliz para consumar el despojo de la identidad de los nios apropiados, procedimiento tradicional en el campo de la minoridad que mostr su elasticidad y arbitrariedad al ser aplicado a otra poblacin y en circunstancias totalmente diversas a las normales. La labor de las Abuelas result fundamental al denunciar que sus nietos no haban sido abandonados, sino robados, apropiados y en la mayora de los casos no adoptados legalmente. Finalmente, cabe destacar tambin lo innovador de analizar las condiciones de posibilidad de la apropiacin de nios sin hacer suyas, ni recurrir a las explicaciones formuladas por la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo en relacin a la temtica. Villalta propone un nuevo enfoque que enriquece el debate y lo contextualiza. Su libro se convierte as en lectura obligatoria para todo aquel que pretenda comprender, pensar y repensar la aberrante prctica de apropiacin de nios durante el terrorismo estatal, la cual sin lugar a dudas marc un antes y un despus en la historia argentina.
Anlisis dogmtico-jurdico de la tortura. La tortura en derecho internacional. La tortura como delito y como crimen contra la humanidad en derecho argentino y espaol
Natalia Barbero Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2011, 496 pginas. por IRENE V. MASIMINO(1) y FERNANDO DIEZ(2)
El libro Anlisis dogmtico jurdico de la tortura, de Natalia Barbero, constituye una exhaustiva y profunda investigacin sobre la temtica de la tortura en la legislacin internacional, europea e interamericana, y puntualmente la argentina y espaola. Abarca un anlisis dogmtico de las convenciones, los tratados y las declaraciones vinculadas a la problemtica de la tortura y de la jurisprudencia del mbito del derecho penal internacional. La exhaustividad de la tesis doctoral presentada por Natalia Barbero se reeja en la gran variedad de fuentes consultadas pertenecientes a la doctrina ms reciente, plasmadas en una extensa bibliografa y en una gran cantidad de notas de pie pgina, ordenadas al nal de cada captulo, que facilitan el estudio detallado de los temas. La inclusin clara y precisa de estas notas es fundamental para profundizar sobre cualquier tema que el lector considere de inters personal. La mejor virtud de esta tesis no radica en el planteo de nuevas temticas o nuevas fundamentaciones, sino en compendiar y describir de manera clara el anlisis dogmtico y jurisprudencial de las cuestiones a las que se aboca, y tambin expresar con nitidez su opinin y sus crticas respecto de los distintos debates doctrinarios y de jurisprudencia.
(1) Abogada especialista en Derechos Humanos (School of Advanced Study, Universidad de Londres) y en Derecho Internacional (Indiana University School of Law). (2) Defensor Ocial Penal de la provincia de Neuqun. Especialista en Derecho Penal (UNCOMA). Docente de Derecho Penal por Casos (UNCOMA).
IRENE V. MASIMINO - FERNANDO DIEZ
El texto se ordena en cuatro captulos principales y un breve quinto captulo en forma de sntesis y conclusiones de las ideas principales del libro. En el primer captulo, inicia una introduccin que abarca una breve historia de la tortura y sus modalidades en diferentes perodos para luego introducir la temtica de la abolicin y prohibicin de la tortura en los distintos pases e instrumentos internacionales del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Describe la prohibicin de la tortura como una norma imperativa del derecho internacional y la obligacin de los Estados de proteger y garantizar el derecho a estar libre de tortura. Esta norma ius cogens se caracteriza por su imperatividad, inderogabilidad, generalidad, dinamismo, mutabilidad y la aceptacin y el reconocimiento universal, as como por la responsabilidad especial que genera al poner una limitacin contractual a los Estados. Este captulo analiza la tortura como ilcito internacional y la responsabilidad de los Estados, pero no en relacin a la responsabilidad penal de los individuos, pues este tema es elaborado ms adelante. Desarrolla un anlisis dogmtico de la Convencin contra la Tortura y su Protocolo Facultativo y el sistema de Naciones Unidas de prevencin y sancin de la tortura; en modo menos exhaustivo, analiza el sistema interamericano (expresado en la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura) y el europeo (Convencin Europea para la Prevencin de la Tortura y las dems Penas o Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes), y resea las obligaciones que los Estados asumen como partes de estas convenciones. Concluye que la denicin de tortura de mayor relevancia, ms adecuada y completa a nivel internacional es la de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), fundndose en una crtica a la denicin dada por la Convencin Interamericana por ser imprecisa y en que la Convencin Europea no slo es escueta, sino que carece de un concepto propio de tortura. El segundo captulo ingresa en la consideracin de la tortura como crimen internacional y desarrolla un valioso anlisis conceptual, dogmtico y crtico, apegado a conceptos fundamentales del derecho penal como el de legalidad. El anlisis de Barbero no ofrece a este respecto matices o particularidades en relacin al papel que juega el derecho internacional, y asimila, en forma prcticamente automtica, los principios del derecho penal interno al internacional impugnando en general las consideraciones doctrinarias o jurisprudenciales a su respecto. Llega a la conclusin de que la tortura, como delito internacional, slo puede ser penalizada a partir del Estatuto de Roma, dado que los instrumentos anteriores no respetaran el principio de legalidad, pues no preveran una pena especca. En ese sentido, no analiza el alcance de normas como el artculo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en relacin al principio de legalidad que dice: Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Ni del propio Estatuto de Roma en cuanto seala en su Prembulo: Recordando
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que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales, reconociendo de esta manera las actuaciones de los tribunales locales anteriores al Estatuto y el deber de los Estados de ejercer su jurisdiccin de la investigacin de crmenes internacionales y que, asimismo, en su artculo 22.3 bajo el ttulo Nullum crimen sine lege reza: Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar a la tipicacin de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto. Incluso el propio Estatuto de Roma (artculo 21) tiene como una de sus fuentes al derecho interno de los Estados que ejerceran la jurisdiccin en el caso concreto (en cuanto no sea incompatible con el Estatuto o con las normas internacionales aplicables), raticando la integracin del derecho internacional con los derechos locales en la tipicacin de crmenes internacionales. Es de destacar que el Estatuto tampoco prev escalas penales, sino lmites mximos de penalidad como lo seala la propia autora. A su vez, Barbero hace un recorrido por los juicios de Nremberg y el Estatuto de Tribunal Militar Internacional, as como por los juicios de Tokio, haciendo acertadas crticas que no dieren con las que ya se han hecho a dichos juzgamientos tanto en su conformacin por los Aliados, como por constituir ley ex post facto, lo que no invalida la posterior recepcin de sus principios por las Naciones Unidas. Tambin critica a los Tribunales ad hoc para la ex Yugoeslavia y Ruanda, porque sus estatutos son leyes ex post facto, lo que a nuestro juicio son cuestionamientos acertados que extienden en forma parcial a los tribunales mixtos como los de Sierra Leona y Camboya, entre otros. Hubiera sido interesante que la autora realizara en este captulo, aunque fuera en forma bsica, algn sealamiento de la realidad poltica de las Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad y su legitimidad, as como un anlisis, mayor al realizado, del proceso de legalizacin de la tortura en el combate al terrorismo por parte de pases como Estados Unidos e Israel para otorgar, al lector, una mayor comprensin del fenmeno. La autora hace una interpretacin extensiva del sujeto activo del delito de tortura en el Estatuto de Roma amplindolo, no slo al Estado o alguna organizacin vinculada, sino a organizaciones que no tengan un vnculo estatal. Sustenta su criterio en la letra del estatuto y su interpretacin integral en el mbito internacional y que esta interpretacin se hace necesaria en casos como el de la ex Yugoeslavia por la disolucin del Estado, sin aportar mayores fundamentos. Desde nuestra perspectiva, esta interpretacin es errnea por varias razones. En primer lugar, porque pone en pie de igualdad situaciones que no resultan similares. El Estado o las organizaciones que no lo son, pero actan en forma paralela segn una poltica estatal, se constituyen en una fuerza opresora y, tal como lo enuncia el Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, es esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de DereReseas Bibliogrcas 413
cho, a n de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin. Una situacin de abuso de poder que se da por el Estado es diferente a la de una organizacin particular; tampoco la organizacin particular cuenta con herramientas como el Poder Judicial, la ley y la fuerza pblica para combatir cualquier delito por aberrante e intolerable que sea. Ninguna organizacin particular, a diferencia del Estado, cuenta con los medios para evadir la ley y su juzgamiento indenidamente, tanto que incluso puede dictar normas que garanticen su impunidad, ms all de la validez que tengan. La ciudadana tiene formuladas expectativas legtimas de que el Estado y sus funcionarios acten a su servicio y respetando sus derechos a diferencia de cualquier organizacin poltica desvinculada o en conicto con el mismo. Adems, el Estado cuenta con medios prcticamente ilimitados para delinquir. El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos nace como respuesta a la opresin y el abuso de poder estatal ejemplicado en los regmenes totalitarios como el nazi, as como los principios constitucionales de los derechos humanos nacen como lmite al antiguo rgimen absolutista. Nada impide juzgar a organizaciones, que sin ser un Estado formal, ejercen el gobierno o control de facto de una parte del territorio, pero siempre con la participacin o tolerancia del poder poltico de iure o de facto, concepto perteneciente a la Dra. Alicia Gil y Gil citado por la propia autora en la pgina 176. La misma postura sostiene la Corte Suprema de Justicia en el fallo Derecho, Ren Jess .(3) La interpretacin que criticamos abre la posibilidad de fortalecer al Estado frente organizaciones polticas que lo combaten para perseguir el delito poltico como si fuera delito de lesa humanidad, habilitando as la jurisdiccin universal, impidiendo cualquier prescripcin, amnista o indulto, as como el derecho de asilo o refugio poltico.(4) El tercer captulo se reere a la tortura en Argentina y sus antecedentes histricos, as como las distintas regulaciones que tuvo en el Cdigo Penal argentino. La autora, reconociendo que la tortura es un delito pluriofensivo, propone un cambio en el bien jurdico de necesaria afectacin; lo transforma de un delito contra la libertad a uno que afecta la dignidad humana como bien bsico de la persona, el que se adecuara ms a la concepcin de los derechos humanos. Analiza dogmticamente las guras relativas a la tortura en sus formas comisivas y omisivas, culposas, atenuadas y agravadas contenidas en la versin actual del C(3) Derecho, Ren Jess s/ incidente de prescripcin de la accin penal, causa n 24.079, 11/07/2007, en Fallos 330:3074. (4) La problemtica del terrorismo y el delito poltico fue tocada por la CSJN en el fallo Larz Iriondo, Jess Mara s/ solicitud de extradicin. C.S. L. 845. XL. 10 de mayo de 2005 (DJ, 2005-2-256; Sup. Penal, mayo/2005, p. 56). 414
digo Penal que equipara la pena de la tortura a la del homicidio e incluso la supera, como veremos ms adelante. Asimismo, analiza la recepcin del Estatuto de Roma en la legislacin argentina. Al comparar la tipicacin del concepto de tortura con el de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), sostiene que el de nuestro cdigo es ms amplio en dos puntos: no exige una nalidad especca (p.ej. obtener una confesin) y, segn la autora, en el cdigo est prevista la comisin de tortura por particulares, completamente desvinculada de una actuacin pblica. En este punto, realiza un extenso e interesante anlisis de las posibles causas de justicacin o exclusin de responsabilidad aplicables al delito de tortura, como estado de necesidad, legtima defensa, obediencia debida, concluyendo que no puede en ningn caso justicarse la tortura en forma tal que excluya su antijuridicidad, aunque admite que la coaccin podra obrar como causal de atenuacin o incluso excluyente de responsabilidad. Finalmente, trata diversos casos relevantes de la jurisprudencia nacional como el juicio a la Junta Militar, casos Etchecolatz, Von Wernich, Bussi, etc. centrando sus crticas en la aplicacin directa del derecho penal internacional conforme la doctrina del artculo 118 de la Constitucin Nacional, ex artculo 102 (fallo Simn) y del principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en forma concordante con su interpretacin del principio de legalidad que desarrolla previamente, dado que la Argentina no haba raticado al momento de las graves violaciones a los derechos humanos la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (1968, raticada por Argentina en 1995) ni admite la autora otras fuentes con que la doctrina y jurisprudencia sustenta tambin la imprescriptibilidad de estos delitos. Es observable la interpretacin extensiva que hace la autora admitiendo la comisin de tortura por particulares sin vinculacin alguna con funcionarios pblicos. Pese a que esta interpretacin del delito de tortura no se compadece con la denicin dada por la Convencin contra la Tortura, entiende que, conforme al artculo 1.2, habilita disposiciones de mayor alcance y por lo tanto admitira que los particulares fueran sujetos activos del delito en forma independiente de cualquier participacin estatal o funcionario pblico. Entendemos que le asiste razn a Laino en cuanto que: En primer trmino, un fundamento vinculado al orden de jerarqua normativa. La Convencin de Naciones Unidas contra la tortura prevalece, por imperio del art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, sobre los tipos previstos en nuestro Cdigo Penal, en este caso, el 144 tercero, inciso 1. Este, habr de ser necesariamente interpretado a la luz de la primera.
Y decamos tambin que la clusula del artculo 1, inciso 2 de la Convencin, en modo alguno debe ser entendida como que habilite la punicin por parte de la ley local a los particulares que ejecuten actos que prima facie se encuadraren en lo que objetivamente constituyese torturas. La exigencia de que el particular, para ser penalizado, haya actuado por instigacin de un funcionario pblico, o con su consentimiento o aquiescencia, resulta a nuestro entender un requisito insoslayable, a la luz de una adecuada comprensin del espritu que informa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concebido desde un primer momento como una herramienta de proteccin de los particulares frente al poder estatal.(5) Agregamos que sta resulta ser, adems, la interpretacin adecuada en cuanto a la pena en dos aspectos: 1) que la participacin directa o indirecta de un funcionario pblico es evidentemente un factor que agravara la penalidad por afectar otros bienes jurdicos como la administracin pblica en sentido amplio e implica un abuso de poder. Asimismo, en cuanto a la vctima, genera una situacin de mayor indefensin y, por ello, de aceptarse ambas posibilidades (tortura con la participacin o no de un funcionario pblico) la pena no podra ser la misma; 2) al conminar con inhabilitacin absoluta el delito, ste nos habla de la necesaria participacin de un funcionario pblico. Teniendo en cuenta que, en el articulado del Cdigo Penal, la pena de inhabilitacin absoluta se da en general en los tipos que contemplan la participacin de un funcionario pblico como el caso de prevaricato (artculo 269 CP), el peculado (artculo 261 CP), y cuando no, como en el caso del delito de falso testimonio (artculo 275), afecta a la administracin pblica u otros bienes jurdicos donde el inters pblico estatal es preponderante. La pena de inhabilitacin cumple una funcin preventiva especial, al decir de Zaffaroni,(6) y su aplicacin a un particular totalmente desvinculado de cualquier abuso funcional como pena principal conjunta, y en forma perpetua, no respondera a dicha nalidad, dado que se lo privara al particular condenado de cualquier empleo pblico o acceso al mismo. Ello en tanto excede la inhabilitacin absoluta impuesta en forma accesoria en cualquier delito grave conforme el artculo 19 del Cdigo Penal. El contexto y valoracin de la pena nos remite al necesario componente del abuso en la funcin pblica en la comisin del delito de tortura en nuestro Cdigo Penal y al particular vinculado a dicho abuso.
(5) LaInO, NIcOLS, Los particulares como sujetos activos del tipo penal de Tortura?, en Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 2008, ao 15, n 5, pp. 487/ 499. (6) ZaFFaROnI, EugEnIO R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1998, t. V, p. 231. 416
El captulo cuarto reere la tortura en Espaa y sus antecedentes histricos, as como las distintas regulaciones que tuvo en el Cdigo Penal espaol. Como dijramos, la autora reconoce que la tortura es un delito pluriofensivo. Considera ms adecuado como bien jurdico de necesaria afectacin a la integridad moral, prevista en este cdigo, lo que es ms cercano al concepto de dignidad humana que propone. Describe cmo el Cdigo Penal espaol recoge diversos tipos de tortura como la tortura indagatoria o la tortura penitenciaria y resalta que en el derecho penal espaol, la ratio iuris del delito de tortura es el abuso de poder y no cabe duda de que es un delito cometido por funcionarios pblicos y requiere, asimismo, una nalidad pblica. Hace una descripcin de la recepcin del Estatuto de Roma por parte de la legislacin espaola y realiza un anlisis dogmtico a su respecto. Finaliza con el anlisis de algunos casos relevantes de derecho penal internacional juzgados en Espaa, como los casos Pinochet, Scilingo y Guatemala, y destaca que, en este ltimo, el Tribunal Constitucional estableci el principio de justicia universal y la competencia de los tribunales espaoles a su respecto. En conclusin, se trata de un libro muy interesante con abundante informacin y escrito con claridad, que toma posicin en los debates ms relevantes relativos al rgimen jurdico de la tortura en el derecho internacional, como delito y como crimen de lesa humanidad.

Sebastin Alejandro Rey (coordinador). Buenos Aires, Eudeba, 2012, 333 pginas. por ALEJANDRA IRENE LANNUTTI(1)
Los autores y autoras del libro resultan ser jvenes docentes de derechos humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Asimismo, conuyen como profesionales del derecho, y se desempean profesionalmente, en su mayora, al interior de instituciones del Estado nacional, en Organizaciones No Gubernamentales que trabajan en la promocin y proteccin de los derechos humanos, o en el ejercicio liberal de la profesin. Asimismo, participaron en calidad de estudiantes o tutores/as acadmicos/as en los equipos que representaron a la Universidad de Buenos Aires en distintas competencias internacionales de derechos humanos. La obra, de corte netamente jurdico, responde a un espacio de reexin y anlisis sobre cuestiones crticas de la realidad actual, a la luz de los estndares internacionales de derechos humanos, y tiene como nalidad introducir en el debate al lector o lectora que se inicia en los estudios socio-jurdicos, particularmente en el campo del derecho internacional pblico, y dentro de ste, en la esfera del derecho internacional de los derechos humanos. La argumentacin de cada uno de los temas tratados se basa en el anlisis de los tratados internacionales de derechos humanos como instrumentos vivos, y en la interpretacin evolutiva que de ellos pronuncian sus rganos de proteccin y control, en la sabidura que dicha interpretacin acompaa la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales.
(1) Abogada. Maestranda en Derechos Humanos (UNLP). Docente de Derechos Humanos y Derecho Internacional Pblico en el pas y el exterior. Investigadora adscrita aproyectosdel Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP. Integrante del Grupo Conicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena, Colombia ydel Grupo Demosophia de la Universidad de San Buenaventura, Cartagena, Colombia.
ALEJANDRA I. LANNUTTI
Frente a la estructura que presenta el texto, el mismo est integrado por ocho captulos, de los cuales los primeros seis reeren al abordaje de las distintas temticas que en l se desarrollan, contemplando un captulo VII anexo, y un ltimo dedicado a la presentacin de quienes resultan ser los autores y autoras del ejemplar. Los captulos que componen el libro se agrupan en dos grandes categoras, que si bien se interrelacionan a la hora de su anlisis, se las mencionar con el n de hacer didctico el racconto del contenido literario. Por un lado, gura un grupo de artculos que aborda problemticas vinculadas a los derechos humanos; ms especcamente, problemticas relacionadas con hechos de discriminacin de diferentes grupos sociales. En esta agrupacin se encuentran las personas que integran las minoras LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgnero), las personas migrantes, y las mujeres. Por otro lado, distintos captulos abordan el tratamiento de una serie de derechos civiles, polticos, econmicos y sociales en particular. Gabriel Bicinskas aborda el primero de dichos temas en su artculo Derecho a la Igualdad. De la persecucin al reconocimiento. El matrimonio entre personas del mismo sexo. En l desarrolla la problemtica del matrimonio entre personas del mismo sexo, principalmente desde la perspectiva y anlisis de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Dentro de su relato, desentraa dos aspectos: por un lado, analiza si las normas que han reconocido la institucin matrimonial aseguran el mismo acceso a ese instituto a las parejas del mismo sexo; por otro, examina cmo se conjugan las restricciones de acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo con los criterios existentes para considerar legtimas dichas medidas en funcin de su posible colisin con el principio de igualdad y no discriminacin. Las principales fuentes normativas que utiliza para su argumentacin son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), y los artculos 17.2 (Proteccin a la familia) y 24 (Igualdad ante la ley) en relacin a los artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la CADH. Al momento de examinar dichos tratados internacionales de derechos humanos, lo hace en torno a la interpretacin evolutiva que los rganos de aplicacin de los citados instrumentos hicieron a la luz de la temtica en anlisis. A ello, suma el estudio en concreto del derecho a la no discriminacin, en los dos mbitos posibles en que la discriminacin se puede presentar: la formal, reejada en el aparato normativo de un Estado determinado; y la sustancial, en cuanto al goce y ejercicio real de los derechos. Al nalizar su recorrido argumentativo, Bicinskas concluye que cualquier Estado parte que no haya eliminado las restricciones ilegtimas para el goce y ejercicio del derecho al matrimonio que tienen las parejas del mismo sexo vulnera los artculos antes citados de la Convencin Americana; a ms de enclavarse en la defensa de la superioridad de una idea de familia mediante el mantenimiento
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PROBLEMAS ACTUALES DE DERECHOS HUMANOS, N 1
de impedimentos jurdicos que desamparan y generan un sufrimiento profundo a familias reales.(2) En el primer captulo, Sebastin Rey tambin presenta un artculo, en lnea similar al trabajo de Bicinskas, en torno al derecho a la no discriminacin. Sin embargo, Rey aborda dicho principio para el sujeto mujeres y, en particular, en relacin al ejercicio de los derechos polticos por parte de aqullas. Su artculo se denomina El derecho a la no discriminacin y los derechos polticos de las mujeres. Anlisis de la normativa internacional y nacional sobre acciones positivas desde una perspectiva de gnero. Como objetivo de investigacin, propone estudiar el derecho a la igualdad y no discriminacin en el derecho internacional de los derechos humanos, desde una perspectiva de gnero y haciendo hincapi en la utilizacin de acciones positivas para garantizar los derechos polticos de las mujeres. Ello sumado al anlisis sobre los efectos que produjo la ley de cupo femenino en el acceso a cargos pblicos en Argentina. Frente a la primera de las cuestiones, Rey hace un recorrido al interior de los sistemas de proteccin de derechos humanos, tanto del universal como del interamericano. All sintetiza la prctica y las conclusiones adoptadas por algunos rganos de aplicacin de las Convenciones y Pactos Internacionales en materia de igualdad y no discriminacin en razn del gnero, en lo que tiene que ver, principalmente, con instaurar acciones positivas en aras de garantizar el derecho de las mujeres a la igualdad real de oportunidades. Los pronunciamientos que analiza, por su pertinencia, son los que emanan del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, el Comit de Derechos Humanos, la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Al nal de su presentacin, y en relacin al tema del acceso a cargos pblicos por parte de las mujeres en Argentina, el autor deja en evidencia el efecto que provoc la ley 24.012, llamada Ley de Cupos, y sus reglamentaciones posteriores, en el proceso de cambio que implic una mayor presencia femenina, particularmente en el Congreso de la Nacin. Con todo, concluye con un anlisis interrelacionado entre discriminacin y violencia en cuanto entiende que cualquier acto discriminatorio en razn del gnero constituira un supuesto de violencia contra las mujeres.(3) Como cierre del acpite de sujetos de derechos humanos, en el captulo IV, se encuentra el artculo de Lucas Mendos y Rosario Muoz, Garantas procesales en procesos de expulsin de migrantes: estndares internacionales y su recepcin en el derecho interno argentino. Tres son los puntos de abordaje, a saber, el de(2) Ver REY, SEBaSTIn A. (coord.), Problemas actuales de derechos humanos, n 1, Buenos Aires, Eudeba, 2012, p. 29. (3) Ver REY, SEBaSTIn A., ibid., p. 63.
recho de las personas migrantes en la evolucin del derecho internacional de los derechos humanos y en el derecho interno argentino; el estatus migratorio como categora sospechosa para la restriccin de derechos, y las garantas procesales en los procesos de expulsin de personas migrantes. Mendos y Muoz parten de la crtica a los primeros instrumentos internacionales de derechos humanos en materia migratoria, atento que los mismos contenan clusulas que restringan su aplicacin nicamente a quienes se encontraban en situacin migratoria regular, como ejemplo de ello, especial atencin dedican a la clusula restrictiva de la legal estancia. A partir de all, comentan la evolucin que la temtica tuvo dentro del derecho internacional de los derechos humanos, advirtiendo el estatus migratorio como categora sospechosa para la restriccin de derechos. Particular referencia dedican a la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores (y las Trabajadoras) Migrantes y sus Familias, y hacen un paralelo con el Sistema Interamericano de Proteccin, desde el cual analizan la postura que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo con ocasin de expedirse en la Opinin Consultiva CO-18/03,(4) y, en el ao 2010, en el estudio del caso Vlez Loor vs. Panam. De igual manera, reeren una breve resea de la evolucin jurdica que la situacin present en Argentina, valorando en concreto la ley 25.871 de 2003. En materia de garantas procesales, desarrollan el deber que tienen los Estados en torno al debido proceso y proteccin judicial en los procesos de expulsin de personas migrantes independientemente de su situacin migratoria, contemplando las garantas especcas que deben asegurarse en todo proceso de expulsin, as como las garantas comunes a otros procesos que cobran especial relevancia en el caso de anlisis. Dentro de las primeras, identican el principio de no devolucin e individualizacin de procesos (prohibicin de expulsin colectiva); en el segundo grupo, desarrollan los derechos a la asistencia letrada, a la asistencia por un intrprete, a la informacin sobre la asistencia consular, a contar con una decisin fundada, a recurrir la orden de expulsin, y el deber que el Estado tiene de sopesar el respeto a la vida privada y familiar que si bien, aclaran, no ostenta la naturaleza de garanta judicial propiamente dicha, su proteccin obliga al Estado a llevar a cabo una prueba de equilibrio, a n de garantizar que ninguna persona sufra injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar. A continuacin, se detallan los artculos de la obra que, sin referirse a un tema de derechos humanos en particular, abordan, de igual forma, derechos fundamentales: El derecho humano a la alimentacin adecuada, elaborado por Marcos Filardi (captulo II); Las dos dimensiones de la libertad sindical y la tutela de los derechos colectivos en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuyo autor es Juan Pablo Vismara (captulo III); dos artculos destinados a analizar cuestiones vinculadas a la libertad de expresin: Derecho a la libertad
(4) Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de 17 de septiembre de 2003. Serie A, n 18. 422
de expresin, elaborado por Pablo Pejlatowicz y Annabella Sandri Fuentes, y La Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual y su compatibilidad con el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos, escrito por Karina Dubinsky y Dalila Seoane, y, nalmente, Derecho a la indemnizacin por error judicial. El artculo 10 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: alcance y contenido, elaborado por Isaas Losada Revol y Teresa Ribeiro Mieres (captulo VI). En el artculo referido al derecho humano a la alimentacin adecuada, Filardi muestra el alto nivel de proteccin normativa, en todos los niveles, con que cuenta este derecho. As, desarrolla el derecho desde el tratamiento que le da el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, el derecho penal internacional, el derecho convencional regional (interamericano, europeo, africano), el derecho argentino y el derecho nacional comparado. En cada uno de estos tems, se describen las normas (instrumentos vinculantes y no vinculantes), los rganos y el procedimiento o mecanismo de proteccin. Las referencias que construye la extensin del captulo en anlisis conllevan a su autor, al anhelo de que sirvan como herramientas de lucha para los hombres y mujeres que guardan conviccin de que el hambre es un crimen y que estn dispuestos a dar batalla. Porque los derechos no se conceden, sino que se conquistan. Las normas son, slo, una herramienta ms.(5) Vismara, por su parte, realiza un anlisis sobre el alcance de la libertad sindical en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, en una lectura minuciosa que hace de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 16) y del Protocolo Facultativo a la Convencin en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 8), donde encuentra el verdadero desarrollo y reconocimiento a la libertad sindical. Asimismo, solventa su argumentacin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por un lado, explica los casos emblemticos resueltos por la Corte, a saber, Baena Ricardo y Otros vs. Panam, 02/02/2001, Huilca Tecse vs. Per, 03/03/2005, y Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz vs. Per, 10/07/2007. Por otra parte, analiza la Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, donde se describen las situaciones de discriminacin a las que pueden ser sometidos los trabajadores y trabajadoras indocumentados en los pases americanos, y la especial situacin de vulnerabilidad que impide hacer valer los derechos reconocidos tanto en la Declaracin como en la Convencin Americanas, permitiendo la explotacin laboral. En su conclusin, Vismara maniesta que: la interpretacin dinmica de la Convencin, que utiliz la Corte a lo largo de su jurisprudencia, y la construccin de un corpus iuris relativo a los derechos de la libertad sindical han permitido darle alcance y contenido a la norma en anlisis () este modo de interpretar la Con(5) Ver REY, SEBaSTIn A., op. cit., p. 131. Reseas Bibliogrcas 423
vencin, adecuada a la evolucin de los derechos fundamentales de la persona humana, permitir ajustarla siempre a las condiciones de vida actuales.(6) Pejlatowicz y Sandri Fuentes dedican el captulo V a los Estndares de regulacin de la protesta social en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, y comienzan con una conceptualizacin y caracterizacin de la protesta social como uno de los mtodos ms ecaces para ampliar los horizontes de discusin y participacin democrticas. Para lo cual citan juristas de la talla de Zaffaroni, y lo encuadran conforme lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Relatora Especial sobre la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos manifestaron y reconocen sobre la materia. En un segundo momento, focalizan el anlisis en los derechos involucrados en la protesta social; esto a consecuencia de que aqulla no est consagrada en s misma, y de manera autnoma, como un derecho humano protegido por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, arman que su regulacin, de forma indirecta, deviene de la proteccin que brindan los tratados internacionales sobre derechos humanos a los distintos derechos que la integran, a saber, derecho de reunin y libertad de asociacin, derecho a la libertad de expresin, y derecho a participar en los asuntos de inters pblico. En este punto, el anlisis se centra en el ejercicio y goce de cada uno de estos derechos, para nalizar con un despliegue argumentativo sobre la criminalizacin de la protesta social, el cual se presenta a travs de la disuasin y represin de las manifestaciones sociales, y de la investigacin, persecucin penal y condena de quienes resulten manifestantes, con lo cual se ponen de maniesto las restricciones a los derechos involucrados en la protesta social. Dentro del mismo captulo, Dubinsky y Seoane analizan el grado de compatibilidad y adecuacin de la ley 26.522 de Servicios de Comunicacin Audiovisual y sus disposiciones complementarias con los estndares de proteccin de los derechos humanos y, en particular, con el derecho a la libertad de expresin. El abordaje se estructura en diez apartados, dentro de los cuales se analiza, en primera medida, el marco terico fundamental de la libertad de expresin y su regulacin en el orden internacional y nacional argentino. Luego, examinan la potestad de los Estados de regular los medios de comunicacin, haciendo especial hincapi en las obligaciones emergentes con ocasin de tales facultades. En un tercer momento, esbozan una aproximacin sobre la norma en anlisis, para continuar con la explicacin del mbito de aplicacin y los objetivos principales que aquella se propone cumplimentar. Asimismo, determinan sobre la autoridad de aplicacin de la ley y si cumple con los requisitos necesarios para garantizar un adecuado desarrollo del derecho a la libertad de expresin. En sexto lugar, tratan el punto concerniente a la redenicin del espectro radioelctrico y, con ello, los
(6) Ver REY, SEBaSTIn A., ibid., p. 164. 424
lmites a la multiplicidad de licencias establecidos en la ley. Tambin dedican un tem a las radios comunitarias, particularmente en torno a si las mismas se han visto favorecidas por el nuevo rgimen legal. En el octavo apartado, reeren al rgimen de sanciones y su compatibilidad con el sistema establecido por la jurisprudencia interamericana al momento de establecer restricciones a la libertad de expresin, para cerrar con el anlisis de las pautas establecidas para los contenidos de las emisiones y a la publicidad ocial, junto con el grado de recepcin que esta ltima tiene en la ley. A travs del anlisis crtico de los aspectos mencionados, las autoras llegan a concluir que la ley se encuentra en plena armona con los estndares interamericanos de proteccin de los derechos humanos, pero, y sin perjuicio de ello, no exime al Estado argentino de arbitrar las medidas necesarias para que, en la aplicacin de la norma, no se incurra en violaciones indirectas al ejercicio de la libertad de expresin, asumiendo el rol de garante de la libertad de expresin como piedra angular de toda sociedad democrtica.(7) El captulo VI del libro da paso al anlisis del artculo 10 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Losada Revol y Ribeiro Mieres presentan una exhaustiva investigacin sobre el contenido y alcance de la norma en mencin. Ordenan el estudio recurriendo, primero, al entendimiento que traen los mtodos de interpretacin tradicionales del derecho internacional pblico, en particular la mirada desde la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (artculos 31 y 32), y los trabajos preparatorios del tratado. Luego hacen un recorrido por los escasos precedentes que se tienen en la materia tanto en el mbito de la Comisin como de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, lo cual conlleva a que deban recurrir al anlisis comparativo de normas similares a la contenida en el artculo 10 de CADH, en otros sistemas de proteccin de derechos humanos, el universal y el europeo, a n de extraer elementos de interpretacin. A lo largo del trabajo desplegado en este captulo, quedan demostrados los problemas de interpretacin que acarrea el artculo 10 de la CADH, por lo que dicha norma tiene un amplio sentido y alcance que no est sujeto a un anlisis restrictivo en virtud de la aplicacin de las propias normas de interpretacin de la Convencin; en este sentido, el principio pro persona resulta un pilar indispensable para desentraar su contenido, como principio que irriga todo el sistema de proteccin de los derechos humanos. Problemas actuales de derechos humanos cierra con un anexo que incluye un artculo escrito por Sebastin Rey y Juan Pablo Vismara: Relaciones del derecho internacional humanitario con el derecho internacional de los derechos humanos. Un anlisis a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. All, la labor se lleva a cabo desde la perspectiva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, como contrapartida, desde la tarea realizada por los tribunales internacionales, penales o de derechos hu(7) Ver REY, SEBaSTIn A., ibid., p. 279.
manos, y por el Comit Internacional de la Cruz Roja, en el afn, este ltimo, de controlar la vigencia del derecho internacional humanitario durante los conictos armados. La proposicin fundamental del trabajo se centra en la indudable convergencia entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, cuyo aspecto ms destacado es la aplicacin simultnea que presentan durante los conictos armados. Conforme palabras de sus autores resulta indiscutido, en la actualidad, que la obligacin de respeto de los derechos humanos rige en toda circunstancia, tanto en pocas de paz como en situaciones de guerra.(8) Asimismo, dedican un apartado para desarrollar una breve mencin sobre los dos regmenes jurdicos aplicables a los conictos armados de carcter no internacional, atento a que los casos jurisprudenciales examinados en el texto por los autores caracterizan situaciones de tal connotacin. A modo de cierre y como consecuencia de la investigacin elaborada, coinciden en que el hecho de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no aplique directamente el derecho internacional humanitario, sino que interprete la Convencin Americana a la luz de ese ordenamiento, no opaca, de ninguna manera, la efectividad del derecho internacional humanitario. Es ms, una posicin vanguardista, como la adoptada por el Tribunal, ha permitido que la convergencia entre el DIDH y el DIH sobre la cual ya no debe existir duda alguna se vuelva una realidad en el plano operativo.(9) De esta manera, cada problemtica que desarrolla el libro es puesta bajo el prisma de los derechos humanos con singular agudeza y espritu crtico, centrndose en un criterio integrador de los mismos. El abordaje que se hace de las diferentes temticas resulta didctico, con lenguaje claro y sencillo y, en trminos generales, con utilizacin de una terminologa neutra. En sntesis, el texto, como bien se arma en l, tiende a aportar una mirada fresca y renovadora al debate actual sobre los derechos humanos en la Argentina del siglo XXI. Por lo cual, su lectura resulta interesante para la poca y las circunstancias que se presentan en torno a los problemas centrales de derechos humanos en el estado democrtico de derecho.
(8) Ver REY, SEBaSTIn A., ibid., p. 318. (9) Ver REY, SEBaSTIn A., ibid., p. 330. 426
Introduccin al estudio de los derechos humanos

Silvina S. Gonzlez Napolitano y Orlando D. Pulvirenti (coords.) Buenos Aires, Errepar Editorial, 2011, 326 pginas. por BRIAN E. FRENKEL(1)
Introduccin al Estudio de los derechos humanos es una obra colectiva que tiene como objetivo principal introducir la temtica de los derechos humanos. Es producto del trabajo de los integrantes de la Ctedra de Derechos Humanos y Garantas a cargo del Dr. Ral Vinuesa en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ya en su prlogo, el Dr. Vinuesa seala que la publicacin pretende ser una gua bsica para el estudio de los temas de la parte general de la materia referida, de acuerdo con las planicaciones de los cursos que se desarrollan en la ctedra a su cargo. De este modo, contextualiza el intenso trabajo de compilacin realizado por los coordinadores en los trminos del contenido dictado. As, reere que el eje central de la materia es el estudio de la proteccin del individuo a travs de la plena vigencia de sus derechos y sus garantas, relacionados con las normas que expresan su alcance y contenido, generando obligaciones a los Estados, tanto a nivel interno como internacional. A su vez, brinda una breve referencia histrica al surgimiento de esta rama del derecho internacional: comienza con la expansin del constitucionalismo liberal en el siglo XIX, que llev a la jerarquizacin de los derechos y garantas individuales como normas fundamentales dentro de las jurisdicciones nacionales, para luego en la misma poca expandirse a nivel internacional con la adopcin de convenios que buscaban abolir la esclavitud o proteger a las vctimas de los conictos armados, y continu con la creacin de la Sociedad de las Naciones y el reconocimiento de derechos a minoras y territorios no autnomos. Este proceso de expansin continu con el nuevo orden establecido con posterioridad a la Segunda Guerra y la adopcin de la Carta de
(1) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derecho Internacional Pblico (UBA). Integrante de proyectos de investigacin UBACyT/DECyT. Se desempea profesionalmente en el Programa para la Aplicacin de Tratados sobre Derechos Humanos de la Defensora General de la Nacin.
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las Naciones Unidas, en la que se estableci, como uno de sus propsitos, lograr la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto de los derechos humanos. El autor seala que, en esa poca, comienza el desarrollo de los sistemas regionales tanto en Europa como en Amrica y que, desde la segunda mitad del siglo XX, en respuesta a las violaciones sistemticas cometidas como poltica de Estado, se denen y reconocen derechos especcos, establecindose mecanismos institucionales de vericacin de los comportamientos del Estado. Luego, avanza en la presentacin del surgimiento de conceptos bsicos como la proteccin diplomtica, el relativismo cultural, la violacin sistemtica de derechos humanos, para nalmente rearmar la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, conforme se reconociera en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos en Tehern en 1968. A su vez, al nal de esta introduccin, el autor destaca la caracterstica de subsidiaridad de este sistema en relacin a los derechos internos, puesto que los mecanismos internacionales se activan ante la falta de observancia de los derechos reconocidos por parte de los Estados. Con respecto al contenido del libro, se encuentra correctamente organizado en cuatro partes, y responde a una organizacin lgica que va desde las caractersticas generales, hasta las caractersticas especcas, ya sea en referencia a los sistemas y rganos, como a temticas o situaciones puntuales. De este modo, la Primera Parte se avoca a presentar una Introduccin al estudio de los derechos humanos, en la que se hacen referencias a los derechos humanos en general, sus fuentes, y las relaciones entre los distintos sistemas de normas involucrados. La Segunda Parte corresponde a los Mecanismos internacionales para la proteccin de los derechos humanos, que se divide, a su vez, en dos partes. Una primera seccin alude al Sistema Universal de Proteccin e incluye captulos que reeren a los rganos de la Organizacin de las Naciones Unidas, en especial, el reciente Consejo de Derechos Humanos y los rganos creados a partir de los Pactos de 1966. La siguiente seccin presenta los sistemas regionales de proteccin de derechos humanos, por lo que se explican en distintos captulos los instrumentos y rganos de los Sistemas Interamericano y Europeo. Luego, se encuentra la Tercera Parte, integrada por un nico captulo que reere, especcamente, a la relacin entre derechos humanos y responsabilidad internacional, tanto del Estado como del individuo. Finalmente, la Cuarta Parte reere a la proteccin de los derechos humanos en situaciones de conictos armados, en la que se incluye una introduccin al derecho internacional humanitario y una explicacin sobre las diferencias y convergencias entre este ltimo y el derecho internacional de los derechos humanos. En el captulo 1, Osvaldo Pulvirenti realiza una introduccin a los derechos humanos. As, siguiendo un orden lgico, presenta, en primer lugar, el concepto de derechos humanos en s mismo. Pero no da por sentado esta idea, sino que propone una discusin sobre las distintas apreciaciones, en una suerte de ejercicio didctico que gua al lector a travs de los diferentes elementos necesarios para comprender esta nocin. Finalmente, se centra en la idea de la dignidad y el ca428
INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
rcter humano, arriba a una denicin de los derechos humanos y reconoce que sta puede ser an profundizada y mejorada. A continuacin, el autor realiza una clasicacin de los derechos humanos en tres categoras: individuales, sociales y colectivos, y explica cada una de stas, con remisin a los conceptos clsicos hoy superados de generaciones de derechos. Luego, se reere a los deberes humanos, los analiza como la contracara de los derechos, en cuanto a imposiciones correlativas a los benecios que otorgan los instrumentos internacionales, y contina con una enunciacin de las caractersticas del sistema de derechos humanos. Finalmente, el autor se enfoca en la presentacin de las tesis denegatorias de los derechos humanos, muestra la oposicin entre universalidad y relativismo cultural, analizndolo a partir de un estudio de los conceptos de sistema, el derecho reexivo y el rol de las sociedades funcionalmente diferenciadas. Por su parte, en el captulo 2, la Dra. Gonzlez Napolitano trabaja sobre la expresin normativa de los Derechos Humanos . Por ello, dado que se trata de una rama de la ciencia del derecho, comienza con una presentacin de las fuentes del derecho y diferencia las fuentes materiales de las formales. Con una constante remisin, tanto al derecho interno como al internacional, y su correspondiente recepcin y tratamiento en la jurisprudencia nacional e internacional, analiza la idea de fuente en esta materia especca. No obstante, toda vez que el derecho internacional de los derechos humanos integra el derecho internacional presenta y explica las fuentes del derecho internacional, conforme la enunciacin realizada en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, pero realiza las aclaraciones necesarias toda vez que el primero es una rama especca y con reglas propias. De este modo, los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales de derecho, en tanto procesos vlidos de creacin de normas jurdicas, son presentados en profundidad, con remisin a los conceptos establecidos por los rganos internacionales tanto del sistema universal como del interamericano. A continuacin, en el captulo 3, la misma autora analiza las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino. Para ello, comienza por enunciar los dos grandes problemas que rigen estas relaciones: incorporacin y jerarqua. As, a partir de una presentacin de las normas constitucionales, analiza, en primera instancia, cmo tiene lugar la incorporacin de los tratados en nuestro derecho interno, y explica con claridad las tpicas confusiones en torno a la ley aprobatoria de stos, como parte de nuestro procedimiento constitucional; en segundo lugar, cmo se considera incorporado a travs del derecho de gentes a la costumbre internacional. Luego, se enfoca en la relacin jerrquica entre ambos derechos y da una respuesta desde cada uno de stos, y profundiza las modicaciones realizadas a partir de la reforma constitucional. Asimismo, reere a la relacin jerrquica entre las distintas fuentes. Finalmente, presenta la cuestin de la operatividad de los tratados internacionales, como contraposicin a aquellos programticos. En el captulo 4, el primero de la Segunda Parte referida a los Mecanismos de Proteccin, nuevamente la Dra. Gonzlez Napolitano analiza la proteccin de
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los derechos humanos a travs de los rganos de la Organizacin de las Naciones Unidas. Con ese objetivo, la autora presenta una introduccin referida a la Organizacin, sus principios y rganos principales y otras normas de la carta fundacional que reera a los derechos humanos. Al referirse a cada uno de los rganos, destaca la tarea realizada en materia de derechos humanos. As, por ejemplo, al referirse a la Asamblea General resalta la adopcin de una serie de resoluciones, en especial, la Declaracin Universal de Derechos Humanos; sobre el Consejo de Seguridad, destaca la creacin de los Tribunales Penales Internacionales para Yugoslavia y Ruanda; sobre la Corte Internacional de Justicia destaca la doctrina armada en algunos de sus pronunciamientos; sobre el Consejo Econmico y Social resalta la tarea de sus rganos subsidiarios y la adopcin de las resoluciones referidas a prcticas persistentes y graves que impliquen violaciones masivas a los derechos humanos. Finalmente, reere al rol cumplido por otros rganos de la Organizacin: la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Consejo de Derechos Humanos. En el captulo 5, Luca Gmez Fernndez se dedica a este ltimo rgano. Para ello, comienza por destacar los antecedentes que llevan a la adopcin de la Resolucin 60/51 de la Asamblea General, por la que se reemplaza la vieja Comisin de Derechos Humanos por el nuevo Consejo de Derechos Humanos para luego enfocarse en los aspectos ms importantes de dicho documento. A rengln seguido, la autora explica las caractersticas del Consejo, en cuanto a composicin, eleccin, mandato y rganos subsidiarios, entre otras. Finalmente, destaca los principales avances que trajo aparejada la creacin del rgano, rerindose entre otros a la velocidad de respuesta y, en especial, al mantenimiento de procedimientos especiales que ya utilizaba la antigua comisin y la novedosa incorporacin del Examen Peridico Universal (EPU), que resulta obligatorio para todos los Estados miembro de la Organizacin y es llevado adelante por los propios Estados. Para gracar la importancia de este mecanismo, la autora reere en distintas ocasiones al EPU de la Argentina, y naliza el captulo con un balance de la tarea realizada por el Consejo, en el que reeja las crticas que se le realizan. Por otro lado, en el captulo 6, Silvina Gonzlez Napolitano analiza la proteccin de los derechos humanos a travs de los Pactos de 1966, es decir, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El modo de encarar ambos instrumentos es similar: en primer lugar, la autora presenta las caractersticas del tratado en cuestin y los protocolos que puedan complementarlo para continuar identicando las obligaciones que asumen los Estados en virtud de stos y los derechos que contienen, y naliza, especcamente, con los mecanismos de supervisin, explicando tanto las caractersticas de cada uno de los Comits que se establecen, as como los distintos sistemas, Sistema de Informes, las comunicaciones interestatales e individuales y, en el segundo de los pactos, el procedimiento de investigacin y violaciones graves o sistemticas. En cada uno de estos puntos, realiza una constante mencin a la jurisprudencia internacional, ya sea de la Cor430
te Internacional de Justicia o de los Comits de Derechos Humanos o Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Con el captulo 7, comienza el tratamiento de los sistemas regionales de proteccin. Este captulo, a cargo nuevamente de Luca Gmez Fernndez, presenta un breve resumen de los instrumentos jurdicos que integran el Sistema Interamericano. La misma autora contina el anlisis de este ltimo en el captulo 8, donde se enfoca en el estudio de la Comisin Interamericana. All, resea los antecedentes de la creacin de aqulla, su consagracin como rgano principal de la Organizacin de Estados Americanos, la evolucin de sus atribuciones, su estructura y composicin. Luego, se concentra en analizar el sistema de informes y de peticiones individuales, y explica el procedimiento, la competencia, los requisitos de admisibilidad, los informes de fondo, la posibilidad o no de alcanzar soluciones amistosas. Asimismo, se reere a la posibilidad que tiene el rgano de dictar medidas cautelares y analiza el valor que se le ha dado a sus informes. A lo largo de todo su trabajo, el lector puede encontrar, nuevamente, referencias a informes de la Comisin, decisiones de la Corte Interamericana y doctrina. En el captulo 9, Jorgelina Mendicoa contina con el Sistema Interamericano y expone sobre la Corte Interamericana. En ese sentido, explica cmo fue creada la misma, su composicin. Luego, analiza sus dos competencias: contenciosa y consultiva. Sobre la primera, recuerda la regla de la voluntariedad de la aceptacin de la jurisdiccin para luego considerar las posibles modalidades de aceptacin de la competencia, y lo referente a la legitimidad activa para presentarse ante la misma, resaltando la reciente y ampliada participacin de la representacin de las presuntas vctimas. A continuacin, presenta el procedimiento con sus distintas etapas hasta arribar a la sentencia y su posterior seguimiento, y explica, adems, lo relativo a las reparaciones que otorga la Corte. Sobre la segunda competencia, establece sus caractersticas, alcances, legitimacin, lmites y efectos. Como ya es usual en esta obra, lo armado por la autora es sustentado en relevante doctrina y jurisprudencia. El captulo naliza con una presentacin de cuadros anexos que resumen brevemente cada una de las Opiniones Consultivas emitidas por la Corte hasta el momento en el que se indica solicitante, objeto y conclusiones a las que llega el Tribunal, los que sin duda sern de gran utilidad para el estudiantado. Con el captulo 10, Gonzlez Napolitano concluye el anlisis de este sistema regional y se enfoca, especcamente, en las medidas provisionales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. All, la autora presenta, brevemente, el concepto y base normativa para que la Corte pueda dictarlas, as como los requisitos que las normas y el propio Tribunal establecen para su concesin. Resulta interesante el aporte que realiza cuando explica los efectos de estas decisiones, as como sus observaciones nales y su conclusin acerca del Tribunal: al darle tanta importancia a stas, llegando a convocar a audiencias para asegurar su cumplimiento, refuerza la proteccin efectiva y ecaz de los derechos humanos.
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El captulo 11, a cargo de Renzo Lavin, dirige al lector al conocimiento del otro sistema regional presentado, el Sistema Europeo. En este captulo, el autor realiza un completo y actualizado anlisis, al presentar una breve evolucin histrica sobre la proteccin de los derechos humanos en Europa, en particular, al referenciar el surgimiento de distintas organizaciones europeas que se ocupan, en mayor o menor medida de ello: el Consejo de Europa, la Unin Europea, la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE) y la Comunidad de Estados Independientes (CEI). En ese sentido, el lector encontrar una explicacin ms amplia sobre los primeros dos, y una breve referencia sobre los ltimos. Con relacin al Consejo de Europa, el autor incluye una explicacin de sus instrumentos, las caractersticas generales del sistema, sus rganos, en especial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, explayndose sobre su composicin, estructura y competencia. Luego, se enfoca en la Unin Europea, donde se reere al tratamiento de los derechos humanos en la Unin, su evolucin y reconocimiento normativo y a la creacin de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Este captulo se destaca por su constante y variada referencia a instrumentos y jurisprudencia, demostrando una profunda investigacin. El captulo 12 nico integrante de la Tercera Parte se enfoca en analizar la responsabilidad internacional por violacin de los derechos humanos. All, la Dra. Gonzlez Napolitano comienza por recordar la regla general de que todo hecho internacionalmente ilcito del Estado genera su responsabilidad, para luego profundizar en el anlisis de la responsabilidad del Estado, tanto por hechos ilcitos como por actos no prohibidos, y enfocndose en la primera de ellas. As, se explican, con constantes referencias a las particularidades propias del Sistema Interamericano y a los estndares establecidos por los rganos de proteccin de derechos humanos, los elementos necesarios para determinar la responsabilidad internacional, la posibilidad de eximirse de responsabilidad y las consecuencias jurdicas en caso de que la responsabilidad sea establecida, en especial, en lo referente a reparaciones. El captulo concluye con una breve referencia a la posibilidad de determinar la responsabilidad internacional del individuo. Con el captulo 13, la misma autora introduce la Cuarta y ltima parte de la obra, relativa a la proteccin de los derechos humanos en situaciones de conicto armado. En este captulo, se realiza una introduccin al derecho internacional humanitario (DIH), que constituye otra rama del derecho internacional. Por ello, se explican el concepto, sus ramas Ginebra y La Haya y sus principales instrumentos. A continuacin, se presentan algunas aclaraciones sobre las fuentes, con una nueva remisin a las propias del derecho internacional que integra, y con detenimiento en la explicacin de la Clusula Martens y en el anlisis de los principios del DIH. El captulo concluye con una referencia al Comit Internacional de la Cruz Roja como promotor y guardin del DIH y de los emblemas protectores que el ordenamiento reconoce. El captulo 14 complementa lo anterior. En l, el Dr. Ral Vinuesa presenta las diferencias y divergencias del DIH y el derecho internacional de los derechos hu432
manos. Para ello, comienza por sealar el origen de cada subsistema y contina con la presentacin de las divergencias, que identica en seis puntos: divergencias en cuanto a las excepciones a los objetivos comunes; a sus respectivos mbitos de aplicacin; a la posibilidad de suspender derechos y la generacin de lagunas del derecho; a ideologas y relativismo cultural; a la responsabilidad por su violacin, y a los sujetos protegidos. Luego, presenta las similitudes y convergencias, considerando que esta situacin no provoca una duplicacin de normas, sino que, por el contrario, impone un reaseguro en cuanto a la observancia de conductas, salvo cuando se presentan lagunas normativas. En sus conclusiones, el autor destaca la necesidad de coordinacin y sistematizacin que permita solucionar los problemas de superposicin normativa, y contemplar las situaciones abarcadas slo por uno de esos subsistemas, con el objetivo de asegurar la debida proteccin de todos los individuos en todas las circunstancias. Asimismo, si bien reconoce que cada rama sigue caminos distintos, entiende que, en la medida en que cada una busque imponer lmites al poder del Estado, aparecern novedosas reas de convergencia. Para nalizar, luego de haber presentado los contenidos trabajados en el libro reseado, puede destacarse que se trata de una obra de calidad, que alcanza el objetivo que se propone: ser un instrumento til para aquellos que por primera vez se aproximen a los derechos humanos, sea como estudiantes o en otro rol. Adems, la claridad de muchas de las exposiciones, sumada a la incorporacin de abundante y pertinente doctrina y jurisprudencia nacional e internacional la transforman en una buena gua por los conceptos fundamentales que incluye, los mecanismos de supervisin y la comprensin de las consecuencias de su incumplimiento.
Novedades
NOVEDADES
Novedades
Ley 26.791. Modicaciones al art. 80, incs. 1 y 4 CP e incorporacin de incs. 11 y 12 (violencia de gnero)
Se trata de una modicacin a los incs. 1 y 4 del art. 80 CP que implica la imposicin de reclusin perpetua o prisin perpetua al que matare: 1. A su ascendiente, descendiente, cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relacin de pareja, mediare o no convivencia. 4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de gnero o a la orientacin sexual, identidad de gnero wo su expresin. Asimismo se incorporan los incs. 11 y 12: 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de gnero. 12. Con el propsito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relacin en los trminos del inciso 1. El art. 3 de la ley reere, adems, la sustitucin del art. 80 in ne CP, que hace mencin al supuesto de que mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, y faculta al juez la aplicacin de prisin o reclusin de ocho (8) a veinticinco (25) aos, aclarando que esto no se aplicar a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer vctima.
Novedades 437
Se aprob la ley 26.827, de creacin del Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Aprobada por el Congreso de la Nacin esta ley que dispone la creacin del Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes se adapta a estndares de composicin y funciones que establece el Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, rmado y raticado por nuestro pas en 2004. Se buscar su pronta reglamentacin y designacin de expertos que integrarn el Comit Nacional de Prevencin de la Tortura una vez que la ley sea promulgada.
El Gobierno nacional promulg la ley 26.842 que modic la normativa sobre prevencin y sancin de la trata de personas y asistencia a las vctimas
La ley 26.842, que incorpora severas penas para quienes incurran en el delito de trata de personas. A partir de ahora, habr un plazo mximo de 90 das para su reglamentacin, conforme lo establece el art. 28 de la norma. A partir de esta iniciativa se crea el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotacin de Personas y para la Proteccin y Asistencia a las Vctimas, que funcionar dentro del mbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros y contar con autonoma funcional. Su n ser "constituir un mbito permanente de accin y coordinacin institucional para el seguimiento de todos los temas vinculados a esta En el mismo mbito de la Jefatura de Gabinete se constituir, adems, el Comit Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotacin de Personas y para la Proteccin y Asistencia a las Vctimas con vistas a, ente otras tareas, disear "estndares de actuacin, protocolos y circuitos de intervencin que contribuyan a prevenir y combatir" los delitos de trata y explotacin.
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Trabajar, adems, en "desarrollar acciones ecaces orientadas a aumentar la capacidad de deteccin, persecucin y desarticulacin de las redes de trata y explotacin", as como en "asegurar a las vctimas el respeto y ejercicio pleno de sus derechos y garantas". Asimismo, en el mbito del Ministerio Pblico Fiscal se crea el Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotacin de Personas. La norma promulgada hoy sustituye el art. 125 bis CP por el siguiente: "El que promoviere o facilitare la prostitucin de una persona ser penado con prisin de cuatro a seis aos de prisin, aunque mediare el consentimiento de la vctima". La cuestin del consentimiento es uno de los cambios fundamentales de la nueva norma, ya que muchas veces no se poda llegar a una condena porque la mujer vctima de una red de trata aseguraba que haba consentido la relacin de explotacin o sometimiento sexual debido a que estaba amenazada. La pena ser de 5 a 10 aos de prisin si "mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, o concesin o recepcin de pagos o benecios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima". Tambin si "el autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educacin o de la guarda de la vctima".
Si "fuere funcionario pblico o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria", en tanto que si la vctima fuera menor de dieciocho aos, "la pena ser de diez (10) a quince (15) aos de prisin". La modicacin alcanza, asimismo, al art. 140 CP, establecindose que "sern reprimidos con reclusin o prisin de cuatro a quince aos el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella". "En la misma pena incurrir el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil", agrega el artculo. Se sustituye el art. 145 bis CP por el siguiente: "Ser reprimido con prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con nes de explotacin, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros pases, aunque mediare el consentimiento de la vctima". Por su parte, el art. 27 de la ley 26.842 incorpora como artculo 250 quter del Cdigo Procesal Penal (CPP) el siguiente: "Siempre que fuere posible, las declaraciones de las vctimas de los delitos de trata y explotacin de personas sern entrevistadas por un psiclogo designado por el Tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningn caso ser interrogadas en forma directa por las partes". A continuacin, se establece: "Cuando se cuente con los recursos necesarios, las vctimas sern recibidas
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en una `Sala Gesell, disponindose la grabacin de la entrevista en soporte audiovisual, cuando ello pueda evitar que se repita su celebracin en sucesivas instancias judiciales". Por ltimo, se estipula que "cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares u objetos, la vctima ser acompaada por el profesional que designe el Tribunal no pudiendo en ningn caso estar presente el imputado".
La ley 26.842 fue sancionada el 19 de diciembre ltimo por la Cmara de Diputados, luego de que el proyecto fuera incluido para su tratamiento en el marco de la convocatoria a sesiones extraordinarias impulsada por la presidenta Cristina Fernndez de Kirchner, tras conocerse el fallo de la justicia tucumana que absolvi a los 13 acusados de la desaparicin de la joven Marita Vern. Fuente: TELAM
Ley 13.315 de la Provincia de Santa Fe que establece el libre acceso de perros gua de personas con discapacidad visual
Se establece el libre acceso, en cualquier lugar o transporte de uso pblico, de perros gua de personas con discapacidad visual o de otra ndole. La ley les reconoce el derecho a ser acompaadas por el animal a acceder, deambular y permanecer con l en cualquier lugar, establecimiento o transporte de uso pblico, con independencia de su titularidad pblica o privada dentro del territorio de la Provincia. El derecho de acceso, deambulacin y permanencia conlleva la permanencia ilimitada y constante del perro de asistencia junto a la persona usuaria del mismo. A su vez, se crea el Registro Provincial de Perros de Asistencia, dependiente de la Subsecretara de Inclusin para Personas con Discapacidad para la inscripcin de todos aquellos perros de asistencia. Las administraciones pblicas promovern y realizarn campaas informativas y educativas dirigidas a la poblacin en general con el objeto de conseguir que la integracin social de las personas con discapacidad acompaadas de perros de asistencia sea real y efectiva.
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NOVEDADES
Ley 26.816. Rgimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad
El objetivo de esta ley es la promocin del desarrollo laboral de las personas con discapacidad. Se busca mejorar el acceso al empleo y posibilitar la obtencin, conservacin y progreso en un empleo protegido y/o regular en el mbito pblico y/o privado. La implemenwtacin se llevar a cabo a travs de las siguientes modalidades de Empleo: Taller Protegido Especial para el Empleo (TPEE); Taller Protegido de Produccin (TPP) y Grupos Laborales Protegidos (GLP). El Taller Protegido Especial para el Empleo tiene por objetivo brindar a sus miembros un trabajo especial que les permita adquirir y mantener las competencias para el ejercicio de un empleo de acuerdo a las demandas de los mercados laborales locales y sus posibilidades funcionales. El Taller Protegido de Produccin es aqul que desarrolla actividades productivas, comerciales o de servicio para el mercado. Deben brindar a sus trabajadores un empleo remunerado y la prestacin de servicios de adaptacin laboral y social que requieran. Los Grupos Laborales Protegidos son las secciones o clulas de empresas pblicas o privadas, constituidas ntegramente por trabajadores con discapacidad.
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Los extranjeros con residencia permanente en el pas podrn acceder al derecho de identidad de gnero, establecido por la ley 26.743, tras la aprobacin del procedimiento para su tramitacin por parte del Registro Nacional de las Personas y de la Direccin Nacional de Migraciones.
Los extranjeros con residencia permanente que quieran acceder a este derecho deben presentar la solicitud de recticacin registral ante la Direccin Nacional de Migraciones. La normativa establece que la documentacin emitida para extranjeros en reconocimiento de su identidad de gnero slo ser vlida en la Repblica Argentina. El nuevo procedimiento para extranjeros establece que, para realizar el trmite, es requisito tener residencia legal permanente en la Argentina, contar con el DNI para extranjeros y obtener una nota consular en la que se indique que no resulta posible la recticacin de sexo en su pas de origen. La ley 26.743 de Identidad de Gnero, que fue sancionada en mayo de 2012, estatuy "el derecho fundamental de todo individuo al reconocimiento de su identidad de gnero", entendida como "la vivencia interna e individual del gnero tal como cada persona la siente, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al momento del nacimiento".
Desde el 15 de febrero las universidades nacionales de todo el pas que dicten la carrera de Abogaca podrn proponer la produccin de artculos doctrinarios, ponencias y trabajos de investigacin sobre todas las ramas del derecho, en el marcode la Convocatoria INFOJUS
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La propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin radica en la importancia de desarrollar mecanismos de cooperacin para promover la investigacin y la difusin del estudio del derecho, de manera de democratizar el acceso al conocimiento jurdico y, as, seguir construyendo un pas mejor para todos. Acompaado por los Subsecretarios de Relaciones con el Poder Judicial y de Planicacin Estratgica, Franco Picardi y Ana Casal, y por la titular del Sistema Argentino de Informacin Jurdica
NOVEDADES
(SAIJ-INFOJUS), Paula Pontoriero, el Sr. Ministro de Justicia, Dr. Alak explic que la Convocatoria INFOJUS para investigaciones servir para profundizar la oportunidad de ofrecer a cada ciudadano informacin jurdica vigente, actualizada, completa y conable de todo el pas. Entre los objetivos perseguidos, se cuentan lograr la reexin acadmica sobre las temticas contenidas en el Plan Estratgico 2012-2015 del Ministerio de Justicia; conocer las problemticas jurdicas propias de las distintas
regiones de nuestro pas y fomentar y apoyar a los grupos de investigacin en materia jurdica. La iniciativa tambin promueve la investigacin interdisciplinaria e impulsa la investigacin colaborativa y la cooperacin asociativa y horizontal entre distintas universidades nacionales. Desde el 15 de febrero y hasta marzo de 2013, las universidades nacionales podrn presentar sus proyectos a travs de dos categoras. Una de ellas es All hace un balance de los avances registrados durante este ao, en el que se conden a 111 personas por primera vez, alcanzando un total de 378 desde el regreso de la democracia. La Unidad Fiscal de Coordinacin y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado elabor un informe que reeja el estado de los procesos por delitos de lesa humanidad. En l se elabora un balance de los avances registrados durante 2012. El documento destaca que en el ao 2012 el proceso de juzgamiento por delitos de lesa humanidad ha alcanzado su punto de mxima expansin. Ello puede advertirse si se repara en que 2012 fue el ao en el que se logr llevar a juicio oral al mayor nmero de personas hasta el momento; se ha logrado concretar juicios signicativos tanto en cantidad de acusados como de vctimas, y, paralelamente, aument de manera perceptible el nmero de personas procesadas. Esto implica que
La Unidad Fiscal especializada en Derechos Humanos elabor un informe que reeja el estado de las causas hasta la fecha
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durante el referido ao no slo se logr juzgar a un nmero muy importante de personas que ya estaban procesadas, sino que, al mismo tiempo, se logr el procesamiento de otras nuevas. De este modo, el ao concluye con 378 personas condenadas (a nes de 2011 haba 267) y 1013 procesadas en todo el pas, la cifra ms alta alcanzada hasta ahora (a nes de 2011 haba 843 personas procesadas). Los avances registrados se deben, en gran medida, a que durante 2012 han podido concretarse juicios con una mayor cantidad de acusados (generalmente llamados megajuicios), entre los que se destacan los realizados en Baha Blanca, La Plata, Neuqun y Mar del Plata. Al respecto, la Unidad destaca tambin que, a nes del 2012, se han iniciado tres juicios de grandes dimensiones en Capital Federal (ESMA), Crdoba (La Perla) y Tucumn (hechos cometidos en el Arsenal Miguel de Azcunaga y en la Jefatura de Polica). Estos tres juicios, que van a continuar en 2013, tienen a 150 personas acusadas por delitos cometidos contra 1500 vctimas. Se trata de causas que, por su dimensin, se aproximan al tipo de juicio que la Unidad Fiscal se j como objetivo desde su creacin, dado que comprenden un nmero signicativo de acusados y de vctimas. Durante 2012 nalizaron 24 juicios 22 orales y 2 escritos en los que se conden a 134 imputados de los cuales 111 fueron condenados por primera vez, ya que no registraban penas anteriores y se absolvi a otros 17. Hay 13 juicios en marcha, en los que se juzga a 232 acusados en relacin con los casos de ms de 1800 vctimas.
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En total, desde el regreso de la democracia hasta el presente, se ha juzgado a 422 personas (juicios concluidos), de las cuales 378 fueron condenadas y 44 resultaron absueltas. Cabe destacar que 2012 fue el ao que aport el mayor nmero de nuevos condenados (111). Tambin fue signicativo el aumento de personas procesadas durante este ao. A nes de 2011 haba un total de 843 procesados, mientras que a nes de 2012 esa cifra se elev a 1013 (algunos de ellos, procesadas en ms de una causa). Es importante destacar que, de estas 1013 personas procesadas, 619 ya cuentan con una o ms causas elevadas a juicio y otras 75 tienen alguna causa en la que la scala solicit la elevacin a juicio. De este modo, cerca del 70% (694) de todos los procesados actuales ya tiene alguna causa en etapa de juicio o cuenta con el requerimiento scal para ello. Este elevado nmero de personas procesadas, que an deben ser juzgadas, determina la necesidad imperiosa de acelerar el ritmo de los juicios orales, tanto en lo que se reere a su rpido comienzo una vez que las causas se elevan a juicio, como en la periodicidad de audiencias una vez que stos comienzan. La Unidad Fiscal ve con preocupacin que muchos juicios orales se realizan con pocas audiencias semanales, y que en numerosas ocasiones no se sesiona a jornada completa. Es por ello que uno de los principales desafos para 2013 es que se establezcan mecanismos que garanticen una debida celeridad. Otros desafo para el presente ao es continuar profundizando el proceso de juzgamiento en ciertas reas, tales
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como el anlisis de la responsabilidad de actores civiles en el terrorismo de Estado (funcionarios judiciales, empresarios, etc.), los delitos sexuales y la apropiacin de nios. Sobre este ltimo aspecto, cabe destacar que en octubre de 2012 la Procuradora General de la
Nacin, Alejandra Gils Carb, dispuso la creacin de la Unidad especializada para casos de apropiacin de nios durante el terrorismo de Estado, a cargo de Martn Niklison y Pablo Parenti, y la aprobacin de un Protocolo de actuacin para estos casos.
El Ministerio Pblico de la Defensa ha decidido convocar a una "Campaa Nacional contra la Tortura"
A travs de una resolucin, la Defensora General de la Nacin celebr el Bicentenario del inicio de sesiones de la Asamblea General Constituyente de 1813. La citada Asamblea fue clave en la organizacin constitucional de nuestro pas y dict normas esenciales para el reconocimiento de los derechos fundamentales de todos los habitantes de la Repblica Argentina. Mediante decreto del 21 de mayo de 1813, la Asamblea aboli el uso de los tormentos, dirigidos a obtener confesiones mediante la coaccin fsica y psquica de las personas sometidas al poder estatal, y orden quemar en la plaza pblica todos los instrumentos de tortura. Esta disposicin de suma trascendencia mantiene su vigencia en el presente, toda vez que an se registran hechos de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes llevados a cabo por agentes estatales. Con el n de visibilizar esta problemtica actual y de sensibilizar a los distintos actores sociales respecto de la necesidad de erradicar la tortura en nuestro pas, se concit la inmediata adhesin de diversos organismos nacionales e internacionales. En efecto, han conrmado su participacin en esta iniciativa la Corte y la Comisin Interamericanas de Derechos Humanos, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, el Relator Especial
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de las Naciones Unidas contra la Tortura, as como integrantes de otros rganos de proteccin de derechos humanos del sistema universal: ILANUD, el Instituto de Polticas Pblicas en Derechos Humanos del MERCOSUR, la Asociacin para la Prevencin de la Tortura, el Ministerio de Seguridad de la Nacin, la Procuracin Penitenciaria de la Nacin, la Defensora General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el INADI, Amnista Internacional Seccin Argentina, el Centro
de Estudios Legales y Sociales, la Asociacin por los Derechos Civiles, Abuelas y Madres de Plaza de Mayo (lnea fundadora), entre otros. La Campaa comprender una serie de actividades de difusin, capacitacin y concientizacin que se llevarn a cabo durante todo el ao 2013. Para ello, se contar con la participacin de los organismos arriba mencionados, y de aquellos que decidan incorporarse en un futuro a la iniciativa, tanto en el diseo como en la ejecucin de las actividades.
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A los colaboradores
Derechos Humanos de Infojus publica artculos originales, notas crticas, comentarios de fallos de tribunales nacionales e internacionales, discusiones novedosas y reseas bibliogrcas. Las colaboraciones deben ser remitidas a: Dr. Juan Pablo Vismara, revistaddhhinfojus@gmail.com; Dra. Laura Pereiras, ediciones@infojus.gov.ar

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Derechos Humanos

Director: Sebastin Alejandro Rey

Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

Dr. Julio Alak

Dr. Julin lvarez

Dr. Franco Picardi

Dra. Mara Paula Pontoriero

Sebastin Alejandro Rey

Alejandro Turyn - Fernando Valsangiacomo Blanco Juan Pablo Vismara

Estndares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Derecho a migrar en Argentina

El caso pro familia: militancias y resistencias en torno al aborto legal

Dossier sobre Informes Especiales de Organismos Internacionales (primera parte)

Resea del informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas

ndice General XIII

Entrevista a Christof Heyns.............................................................................................. p. 394 Entrevista a Susana Trimarco.......................................................................................... p. 400

por MARA INs BEDIA...............................................................................................................p. 407

Problemas actuales de derechos humanos, n 1

Introduccin al estudio de los derechos humanos

Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires?

por SEBASTIN ALEJANDRO REY(2)

SEBASTIN ALEJANDRO REY

2 | El contenido del derecho a la vivienda adecuada en la normativa internacional, nacional y de la CABA(3)

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(24) bid, consid. 7, el destacado me pertenece.

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4 | El derecho a la vivienda adecuada en la CABA en la jurisprudencia reciente de la CSJN

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b. el presupuesto asignado al Ministerio de Desarrollo Social para la asistencia

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Presupuesto nal del GCBA 2009 2010 2011

% Vivienda / Total del Presupuesto

Presupuesto presentado por el GCBA 2012 2013

% Vivienda / Total del Presupuesto

SEBASTIN ALEJANDRO REY

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Crdito de Sancin 2010

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$16.532.440,00 $278.880.000,00 $7.526.207,00 $111.090.000,00 $475.488.393,00 2011

$29.153.753,00 $282.449.618,00 $7.526.207,00 $205.321.591,00 $591.831.473,00

$9.211.317,06 $195.796.760,87 $1.896.357,00 $77.463.202,89 $285.971.074,62

68,40% 30,68% 74,80% 62,27% 51,68%

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