Etapa 1 - Passo 1 2.

1 Conceitos de Tutelas de Urgncia

A tutela jurisdicional urgente a providncia imediata e efetiva de entrega do bem da vida ou do acautelamento deste. Antes do provimento final, do trmino do feito, o demandante j pode ter uma manifestao judicial em torno do seu pleito, em verdadeira cognio sumria, ante as implicaes fticas postas. Conceituam-se as tutelas antecipadas e cautelares, como sendo aquelas destinadas a salvaguardar o direito pleiteado, privando-o de riscos sua consumao, ou seja, configuram-se como pertencentes a um grande complexo jurdico das Tutelas de Urgncia. A Tutela de urgncia gnero que compreende duas espcies: Antecipao de Tutela e Medida Cautelar (HUMBERTO THEODORO JNIOR. CURSO DE PROCESSO CIVIL. V.II. 48 ed. 2013). Por tutela se entende proteo. J a Urgncia a situao ftica que requer uma interveno imediata. Configura-se uma resposta de plano do Estado-juiz, ou seja, antes do provimento final, para afastar situaes de risco do dano efetividade do processo, que decorrem da sua inevitvel demora. A caracterstica principal a provisoriedade: a deciso tomada de plano para evitar danos graves e de difcil reparao. A tutela cautelar exige apenas, em cognio sumria, a prova de dano grave e de difcil reparao e a plausibilidade das alegaes. J a tutela antecipada possui requisitos probatrios mais rgidos, como verossimilhana das alegaes e prova inequvoca, previstos no art. 273, do CPC. De acordo com Humberto Theodoro Jnior: Diz-se na espcie que h antecipao de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mrito, conceder parte um provimento que, de ordinrio, somente deveria ocorrer depois de exaurida apreciao de toda a controvrsia e prolatada a sentena definitiva. Diz o brilhante doutrinador Lobo que "antecipar a tutela nada mais do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisrio, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestao imediata sentena". Na lio de Cintra, Grinover e Dinamarco, a atividade cautelar: Foi preordenada a evitar que o dano oriundo da inobservncia do direito fosse agravado pelo inevitvel retardamento do remdio jurisdicional (periculum in mora). O provimento cautelar funda-se antecipadamente na hiptese de um futuro provimento jurisdicional favorvel ao autor (fumus boni iuris): verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o provimento cautelar opera imediatamente, como instrumento provisrio e antecipado do futuro provimento definitivo, para que este no seja frustrado em seus efeitos. Uma questo-chave da tutela cautelar o conceito de satisfao das pretenses, pois constitui o ponto de partida a separao dogmtica entre satisfao e cautela. Sob o prisma jurdico processual, o termo satisfao abriga vrias acepes, pois permite aceitar seu uso para designar satisfao do interesse genrico processual. Este se apresenta em todas as demandas que so asseguradas por medidas cautelares, portanto tais medidas sero satisfativas se considerado o escopo que ostentam de garantir o resultado til ao processo. Assim, a satisfao no estaria vinculada ao direito material ou pretenso autnoma.

As semelhanas entre elas so: A fungibilidade, provisoriedade, sumariedade da cognio, natureza executiva lato sensu e carter da requisio. A tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da tutela satisfativa do direito material. Por essa razo, caracterizada pela instrumentalidade e pela referibilidade. A tutela cautelar instrumento da tutela satisfativa, na medida em que objetiva garantir a sua frutuosidade. A tutela antecipatria, porm, satisfativa do direito material, permitindo a sua realizao e no a sua segurana mediante cognio sumria ou verossimilhana. A tutela antecipatria no instrumento de outra tutela. A tutela antecipatria satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao propor a ao. Em contrapartida conceituao e objetivos das cautelares, as medidas antecipatrias, alm de se incidirem no processo em decorrncia da urgncia de um direito requerido, ela atua satisfazendo, antecipadamente, o mrito in causu, no mesmo carter provisrio das cautelares, mais julgando o mrito do direito. Finalmente, os conceitos e definies acerca dos procedimentos cautelares e antecipatrios de tutela, pautam-se nestas referidas diferenas, trazendo a elas as figuras do periculum in mora e do fumus bonis iuris, que do possibilidade s medidas cautelares e as antecipatrias, sendo que nestas, aparecem a este prefcio, ao invs de uma fumaa do bom direito, faz -se necessrio consubstanciao de prova inequvoca, ou ao menos, verossimilhana.

2.2 Distines entre liminar e medida de urgncia

Cumpri asseverar que tal dispositivo permite a execuo provisria da sentena que confirme os efeitos da tutela antecipada, nos termos da legislao processual. J a liminar manter sua eficcia at o trnsito em julgado da ao principal, ou at ser revogada. Liminar uma ordem judicial provisria. toda deciso judicial tomada "in limine litis", no incio da lide. Muitas vezes a prpria lei especial prev expressamente essa possibilidade. Medida de urgncia encontra-se no gnero, com as espcies da antecipao de tutela e da medida cautelar, marcadas por uma situao de urgncia, impondo o deferimento de uma prestao jurisdicional satisfativa ou acautelatria. Medida de urgncia Idia principal: urgncia no deferimento da prestao jurisdicional, em face da presena do periculum in mora, que deve vir acompanhado de requisito (s) adicional (is). Natureza jurdica da deciso de cada espcie: . Tutela antecipada deciso interlocutria (agravo de instrumento) . Medida cautelar sentena no de mrito, exceto na hiptese de reconhecimento de prescrio ou decadncia (apelao). Natureza jurdica de cada espcie: . Tutela antecipada pedido formulado no curso de uma ao de conhecimento ou de execuo por extenso doutrinria e jurisprudencial. . Medida cautelar ao judicial, servil ao processo principal.

Os principais princpios relacionados s medidas de urgncia so: Contraditrio, ampla defesa e isonomia processual (Deferimento de medidas inaudita altera parte- art. 797 CPC) e motivao ou da fundamentao das decises. H liminar cautelar: destinada proteo da eficcia do poder de jurisdio (cautelar conservativa) ou processo principal em razo da provvel veracidade dos fundamentos invocados (fumus boni juris) pelo requerente e da possibilidade de ocorrer dano grave ou irreparvel (periculum in mora) em decorrncia da demora da deciso judicial. Que pode, ou no, ocorrer sem a ouvida prvia do requerido (art. 804, CPC), dependendo da necessidade. E liminar que antecipa os efeitos, no todo ou em parte, da resoluo da lide j no despacho inicial (liminar satisfativa): a tutela antecipada, prevista no art. 273, do CPC. A medida liminar a deciso que analisa um pedido urgente. uma deciso precria, uma vez que a medida pode ser revogada e o direito sob anlise pode ou no ser reconhecido no julgamento de mrito da causa. Tem como requisitos o "fumus bonis iuris" (quando h fundamentos jurdicos aceitveis) e o "periculum in mora" (quando a demora da deciso causar prejuzos). A medida liminar se traduz em provimento judicial de carter emergencial, ou soluo acauteladora de um possvel direito agravado no instante do ajuizamento da respectiva ao, ou ameaado com esse agravo, o que, em ambos os casos, poder impor prejuzo irrecupervel se no for assegurado de imediato, tornando incua a concesso da segurana desejada, a efetiva represso a danos ao meio ambiente, leses ao patrimnio pblico ou a qualquer outro tipo de tutela, demonstrando-se, por efeito tardio qualquer provimento judicial meritrio, tendente ao reconhecimento de direito j impossvel de ser exercido, quer parcialmente, quer em sua plenitude. Liminar, , portanto, a medida de carter administrativo-cautelar, tomada sempre com o inafastvel e exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentena. No direito brasileiro, a liminar considerada gnero de tutela de urgncia, da qual so espcies a tutela antecipada e a tutela cautelar.

2.3 Requisitos da Tutela Cautelar

H duas hipteses de cabimento, conforme se v dos dois incisos do art. 273, a primeira que equivale aos casos onde h perigo de dano a um direito plausvel em virtude da demora da prestao definitiva, similar ao periculum in mora das cautelares, e o segundo especfico, que se relaciona litigncia de m-f, dispensando a existncia de perigo de dano. uma forma de coibir a utilizao do processo para fins contrrios aos que so seus quais sejam a pacificao com justia e eficcia do litgio. Como se disse de incio, a antecipao da tutela no uma ao, logo, no ser concedida por sentena, mas por deciso interlocutria, que no forma um processo acessrio ao principal, mas pode ser apenas um incidente processual, embora no seja sentena a deciso deve ser devidamente motivada. Trata-se o fumus boni juris pela plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretende a segurana. Incertezas ou imprecises acerca do direito material do postulante no podem assumir a fora de impedir-lhe o acesso tutela cautelar. Caso, em um primeiro momento, a parte tenha possibilidade de exercer o direito de ao e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mrito favorvel, presente se acha o fumus boni juris, em grau capaz de autorizar a proteo das medidas preventivas.

No que toca ao periculum in mora, h de se vislumbrar um dano potencial, um risco que corre o processo principal de no ser til ao interesse demonstrado pela parte.

2.4. Requisitos da Antecipao de Tutela CONSIDERAES INICIAIS

O instituto da antecipao de tutela apresenta uma tenso entre duas garantias fundamentais (segurana jurdica e efetividade). De um lado, coloca-se a garantia do devido processo legal, prevista no inciso LIV do artigo 5 da CR/88, e, do outro lado, a garantia durao razovel do processo e celeridade da tramitao processual, previstas no inciso LXXVIII do artigo 5 da CR/88. No bastasse a tenso entre segurana jurdica e efetividade, conforme trabalharemos adiante, h uma gritante polmica com relao concesso liminar da antecipao de tutela sem que seja ouvido o Ru (inaudita altera parte) e os princpios institutivos do processo. Pela leitura do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, verificam-se requisitos exigidos para a concesso da tutela antecipatria, sendo: verossimilhana da alegao, inequivocidade, fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, abuso de direito de defesa, manifesto propsito protelatrio do ru, reversibilidade do provimento antecipado. Tais requisitos so trabalhados de forma exaustiva pela doutrina. Entretanto, mostra-se relevante uma breve releitura destes temas, dentro de uma perspectiva de direito democrtico e tendo por base uma concepo neo-institucionalista de processo. O primeiro dos aspectos em comum entre os dois institutos o carter de provisoriedade, valendo dizer, dessa forma, que nenhum deles declara, constitui, condena ou executa, sendo que, nenhuma liminar ou deciso interlocutria que interceda no objeto do litgio despejo, reintegrao de posse, determinao para fazer ou para no fazer tem o condo de declarar, criar, modificar, extinguir, executar, o direito controvertido no processo, ou condenar o ru a prest-lo. Elas tm a virtude de atender a necessidade do processo proporcionando mais equilbrio ou igualdades entre as partes para que, sobrevindo deciso final. Outro aspecto em comum o da cognio sumria (sumario cognitivo), posto que, em ambos os casos, o juiz, ao apreciar o pedido, h de levar em conta a aparncia, e no a certeza do direito tutelado. Embora o artigo 798 requeira a ocorrncia de fundado receio e o artigo 273, exija prova inequvoca e verossimilhana da Alegao, o que se prestigia, em ambos os casos, o fumus boni juris. Qualquer um dos institutos, seja o da tutela cautelar, ou da antecipao da tutela, preveem a revogabilidade e modificabilidade, encontrando-se, tais previses, nos artigos 273, 4, 805 e 807, todos do Cdigo de Processo Civil. Qualquer dos institutos exige a possibilidade de reversibilidade, pois no seria aceitvel que o juiz determinasse a prtica de providncia irreversvel, o que causaria, certamente, prejuzo ao ru. No havendo, portanto, possibilidade de reverso, o pedido, quer seja de antecipao de tutela, quer seja de tutela cautelar, no poder ser deferido. Por fim, nenhum dos dois institutos produz coisa julgada material, vez que so concedidos mediante sumaria cognitivo, pois a tutela antecipada consiste em prover, antes da deciso de mrito, no todo ou em parte, os efeitos prticos de uma sentena, ao passo que a tutela cautelar objetiva resguardar a tutela que se busca no processo.

3. Finalizar o relatrio apontando as semelhanas e as diferenas entre a tutela cautelar e a tutela antecipada.
Entre as semelhanas e as diferenas nas tutelas cautelar e antecipatria podemos citar a marca de satisfao, assegurando a pretenso na cautelar, j na antecipatria de preveno realizando de imediato a pretenso. Tanto a cautelar quanto a tutela antecipatria representam providncias de natureza emergencial, executiva e sumria, adotadas em carter provisrio. Medida cautelar, via de regra para garantir a efetividade de uma eventual procedncia do pedido da ao principal. Assim, liminar e tutela, ambas so deciso no inicio do processo. Liminar se requer em cautelar e tutela se requer no processo principal. Na cautelar a finalidade assegurar um possvel direito e na tutela o adiantamento parcial ou total do direito material. A tutela cautelar cuida de preservar os efeitos teis da tutela definitiva satisfativa, j a tutela antecipada justamente faz antecipar os efeitos prprios da tutela definitiva satisfativa (ou no satisfativa; isto , a prpria cautelar). Ou seja, a cautelar garante a futura eficcia da tutela definitiva (satisfativa) e a antecipada confere eficcia imediata tutela definitiva (satisfativa ou cautelar). Deste modo a tutela antecipada possui carter provisrio enquanto a cautelar se reveste de natureza definitiva. Ambas identificam-se por ter uma mesma finalidade, que abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdio (os efeitos da tutela). Servem para redistribuir, em homenagem ao princpio da igualdade, o nus do tempo do processo (se inexorvel que o processo demore), preciso que o peso do tempo seja repartido entre as partes, e no somente o demandante arque com ele.

TRAOS DISTINTIVOS Funo

TUTELA ANTECIPADA

Natureza

TUTELA CAUTELAR Assegura futura eficcia de tutela D eficcia imediata tutela definitiva (satisfativa). uma definitiva (satisfativa ou no). tutela definitiva no satisfativa (com efeitos antecipveis). Atributiva (satisfativa) ou conservativa (cautelar). Sempre conservativa Normalmente mais rigorosos Normalmente mais singelos (por (quando for atributiva): prova ser conservativa): simples inequvoca da verossimilhana do verossimilhana do direito direito. acautelado. Pode pressupor urgncia ou no. Sempre pressupe urgncia. Provisria Precria. Sumria (a ser confirmada) Definitiva Predisposta imutabilidade. Exauriente Sumria a cognio do direito acautelado.

Pressupostos (verossimilhana)

Pressupostos (urgncia)

Estabilidade

Cognio

Temporariedade (eficcia)

Temporria (se conservativa ou se atributiva revogada) ou Perptua Temporria (se atributiva e confirmada)

Passo 2 Entendimento Doutrinrio

Partindo para a Fungibilidade que significa, no conceito jurdico, a substituio de uma coisa por outra. O princpio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabvel para atacar determinado tipo de deciso, pode ser considerado vlido, desde que exista dvida, na doutrina ou jurisprudncia, quanto ao recurso apto a reformar certa deciso judicial. Em outras palavras, ressalvados as hipteses de erro grosseiro, a parte no poder ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem. Contudo, para que o aludido princpio merea incidncia imperiosa a presena dos requisitos da dvida objetiva, inocorrncia de erro grave e tempestividade, sendo este ltimo exigido por parcela majoritria da jurisprudncia e inadmitido por certos juristas. Podemos afirmar com tranquilidade, encontra-se superada tanto pelos tribunais que vm aplicando o princpio como pela doutrina que reconhece a sua existncia. Os doutrinadores explicam a aparente lacuna jurdica por meio da prpria hermenutica que emprega uma metodologia voltada para a coerncia do sistema, de maneira a torn-lo mais flexvel. Assim, entendendo o direito como cincia, partimos da ideia de que o ordenamento jurdico no se resume a um emaranhado de normas positivadas, mas de um corpo de normas e conceitos que visam proporcionar certeza e coerncia ao Direito. Em ltima instncia, tais conceitos se consolidam em princpios. Ensina-nos Miguel Reale que os princpios jurdicos "so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis". Os princpios jurdicos so de extrema importncia para o direito, pois so atravs deles que se forma uma verdadeira rede de paradigmas suficientemente capazes de resolver as questes tericas e prticas. Os princpios so reconhecidos como critrios informadores do Direito. Simonius, citado por Reale, assevera que o Direito em vigor est imbudo de princpios at suas ramificaes finais. Com efeito, o conjunto normativo de determinado campo do direito deve ser compreendido luz de seus princpios reitores. Alguns deles so reconhecidos pelo prprio legislador outros inferidos do prprio corpo normativo. Celso Ribeiro Bastos preleciona que extremamente mais grave a leso a um princpio do que o ferimento a uma norma isolada. Esta pode significar um aspecto menor, secundrio, do direito administrativo; entretanto, a leso ao princpio consiste em ferir as prprias estruturas desse direito. Deste modo, crvel depreender que o Direito se vale de princpios com o objetivo de melhor adaptar as regras jurdicas realidade social, sendo que os princpios no precisam estar expressos em normas, podem ser inferidos do sistema. Cumpre, ainda, observar que a existncia dos princpios implcitos, como o caso da fungibilidade recursal, deduz-se por via da hermenutica; na integralidade do ordenamento. Neste diapaso, colacionamos a lio de Carlos A. Sundfeld que faz a seguinte advertncia: "Fundamental notar que todos os princpios jurdicos, inclusive os implcitos, tm sede direta no ordenamento jurdico. No cabe ao jurista inventar os seus princpios, isto , aqueles que gostariam de ver consagrados; o que faz, em relao aos princpios jurdicos implcitos, sac-los do ordenamento, no inseri-los nele" Portanto possvel a existncia do princpio da fungibilidade, independente de regramento legal explcito, vez que se trata de princpio implcito. Resta saber a matiz principio lgica ou normativa da fungibilidade recursal, em razo da sua condio implcita no processo civil. O Cdigo de Processo, na esteira das legislaes modernas de outros pases, adotou o princpio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, consoante se v do seu

art. 244. Segundo esse preceito "o ato s se considera nulo e sem efeito se, alm de inobservncia da forma legal, no tiver alcanado a sua finalidade" (Theodoro). O interesse no objetivo do ato, no no ato em si mesmo. Assim, o princpio da instrumentalidade das formas de fundamental importncia para proporcionar uma maior racionalidade ao sistema processual, evitando-se o excesso de formalismo e privilegiando a finalidade do ato. Nesse passo, depreende-se que o princpio da fungibilidade tem estreita relao com o art. 244 do CPC que positivou o princpio da instrumentalidade das formas, pois objetiva justamente evitar o formalismo e preservar o ato processual que em seu contedo atingiu sua finalidade, acatando-se "um recurso por outro, quando preservados os requisitos de contedo daquele que seria o correto" (Theodoro, 2000:169). Logo, a fungibilidade recursal princpio decorrente da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, nele encontrando validade. Tal entendimento rene-se com a lio do professor Humberto Theodoro Jnior, quando assevera que a interposio de um recurso incorreto "resolve-se em erro de forma; e, para o sistema de nosso Cdigo, no se anula, e sim se adapta forma devida, o ato processual praticado sem sua estrita observncia" (Idem, ibidem). Por essas razes, o princpio da fungibilidade perfeitamente aplicvel no mbito do processo civil.

Passo 3 Consultar os sites dos Tribunais e apresentar ao menos um julgado favorvel e um contrrio aplicao do Princpio da Fungibilidade na hiptese narrada.
1) Julgado favorvel ao Principio da Fungibilidade
EMBARGOS DE DECLARAO EM EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVOREGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGNCIA QUANTO AOSFUNDAMENTOS DA DECISO EMBARGADA. RECEBIMENTO COMO AGRAVOREGIMENTAL. APLICAO DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. BRASILTELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAO FINANCEIRA. COMPLEMENTAO DEAES. DIFERENA. CUMPRIMENTO DE SENTENA. PRETENSO DE MAJORAO DEHONORRIOS ADVOCATCIOS EM SEDE DE IMPUGNAO AO CUMPRIMENTO DESENTENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DECONTROVRSIA QUE ASSENTANDO O DESCABIMENTO DE HONORRIOSADVOCATCIOS DECORRENTES DA REJEIO DO INCIDENTE (RESP N.1.134.186/RS, DJE DE 21/10/2011). RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO EPROCRASTINATRIO. APLICAO DE MULTA. ART. 557, 2, CPC. 1. No ocorrentes nenhuma das hipteses previstas no art. 535 do CPC, revela-se ntido o intuito infringente dos presentes embargos de declarao, devendo ser recebidos como agravo regimental em homenagem aos princpios da fungibilidade recursal e da celeridade

economia processual. 2. A Corte Especial deste Tribunal Superior, em sede de recurso especial representativo de controvrsia repetitiva, regrado pelo art. 543-C do CPC, assentou ser incabvel a condenao em verbahonorria pela rejeio da impugnao ao cumprimento de sentena, admissvel to somente no caso de acolhimento da impugnao, aindaque parcial, em favor do executado, com base no art. 20, 4, doCPC. (REsp 1.134.186/RS, desta relatoria, julgado em 01/08/2011, DJe21/10/2011) 3. Por essa razo, e mngua de recurso da parte impugnante, o decisum hostilizado enfatizou que "o pleito de majorao dos honorrios fixados em sede de impugnao ao cumprimento de sentena revela-se incompatvel com a orientao firmada no julgamento do citado recurso especial representativo de controvrsia repetitiva. 4. A pretenso de majorao de honorrios advocatcios, os quais so reputados como indevidos na forma do entendimento consolidado por esta Corte Superior sob o rito do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, demonstra que o reclamo manifestamente improcedente, a atrair a aplicao da multa prevista no pargrafo 2 do art. 557 do CPC. Precedentes: AgRg no AREsp 163.799/SP, Rel. Ministro HermanBenjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012; AgRgno AREsp 177.481/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 13/09/2012. 5. O recurso revela-se manifestamente infundado e procrastinatrio, devendo ser aplicada a multa prevista no art. 557, 2, do CPC. 6. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental a que se nega provimento, com aplicao de multa. (STJ - EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp: 191859 RS 2012/0126628-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Data de Julgamento: 19/03/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJe 22/03/2013)

2) Julgado contrrio ao Princpio da Fungibilidade

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. BITO DO AUTOR. PERDA DE OBJETO. RECURSO DESCABIDO. INVIABILIDADE DA APLICAO DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. O recurso cabvel contra o provimento judicial que extingue o feito forte no art. 267 do CPC a apelao, e no o agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO NO CONHECIDO. (Agravo de Instrumento N 70057977316, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 17/12/2013).

(TJ-RS - AI: 70057977316 RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini Data de Julgamento: 17/12/2013, Primeira Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 21/01/2014).

Passo 4 Divergncia jurisprudencial e doutrinria nas medidas cautelares

O provimento antecipatrio uma deciso emitida base de um juzo de probabilidade, que pode confirmar-se ou no por ocasio da prolao da sentena. No sistema processual brasileiro, prevalece o entendimento de que a antecipao de tutela se exterioriza atravs de uma deciso interlocutria (substancial ou de mrito). A grande divergncia, no entanto, reside na possibilidade de o juiz deferir a antecipao de tutela quando o nvel de cognio passou qualificao de exauriente, isto , quando o processo alcanou o momento ideal para a prpria resoluo da lide, estando o juiz em condies de sentenciar. Em outros termos, se o processo tiver alcanado aquele momento ideal, para receber a sentena, poderia o juiz, em vez disso, antecipar a tutela pelo simples fato de, se proferir a sentena, ser esta neutralizada por recurso de duplo efeito, como a apelao? Ou, ento, proferir a sentena, e, ao mesmo tempo, conceder a tutela antecipada na prpria sentena? Araken de Assis, no vislumbra a possibilidade de a tutela antecipada vir a ser concedida quando da prolao da sentena, e assegura, ad argumentandum, que se possvel fosse, a tutela deixaria de ser antecipada. Por isso, nesse momento, cabe ao juiz, to e somente, proferir a sentena que dar ao autor, se for o caso, a satisfao do seu direito. Alm do mais, o juiz que defere a antecipao da tutela pouco antes da sentena, em ato formalmente autnomo, incorre em reprovvel burla lei. No particular, no atenta o ilustre processualista para o fato de que, proferindo a sentena de mrito, a sua execuo provisria depende de no ter o recurso efeito suspensivo, pelo que no poderia o vencedor pleitear desde logo o gozo do bem da vida que lhe foi reconhecido; o que no acontece se vier a ser concedida a tutela antecipada, que pode ser imediatamente efetivada. Srgio Sahione, tambm no admite a antecipao da tutela na prpria sentena. Se, no seu entender, pode o juiz, atento s circunstncias da causa, revogar ou modificar o provimento antecipatrio deferido ou, igualmente, conceder a tutela denegada, sempre em um momento anterior sentena, no se justificar faz-lo quando da sua prolao. Para ele, constitui erro grosseiro o juiz deixar para deferir a tutela no momento de encerrar o seu ofcio jurisdicional, juntando, numa nica pea, a deciso antecipatria e a sentena, porquanto a tutela a ser definitiva e no a provisria de que cuidam o art. 273 do CPC. Se etimologicamente antecipar significa ocorrer antes algo que s ocorreria depois, no poder, em absoluto, ser outorgada simultaneamente com a tutela definitiva, sob pena de renegar a prpria natureza do instituto. Assim sendo, a sentena assegura, em definitivo e com base em cognio exauriente, a tutela que poderia ter sido antecipada, provisoriamente e baseada em um juzo de verossimilhana, e no foi. Nelson Nery Junior admite a antecipao da tutela, tanto no incio da lide quanto no curso do processo, mas sempre antes da sentena. Salienta-o que, no pedido de antecipao de tutela, no deve o magistrado ingressar no exame profundo do mrito da pretenso, isto , deve evitar a cognio plena, enfatizando a natureza provisria e superficial de tal medida. Uma vez proferida a sentena, no h mais

interesse processual na obteno da antecipao, porque apreciada definitivamente a pretenso. Entretanto, obtendo o autor uma sentena a seu favor, mas diante da impossibilidade da imediata execuo dos seus efeitos, admite que a parte requeira a antecipao da tutela, com fora de verdadeira execuo provisria. A competncia, nesse caso, ser do tribunal, pois ao juiz no dado inovar no processo depois de haver proferido sentena. Caso tenha sido interposto o recurso, com muito maior razo essa competncia dada ao tribunal (art. 800 do CPC, nico, na redao dada pela Lei 8.952/94). Para Jos Bedaque, nada obsta, tambm, verificados os pressupostos, seja a antecipao concedida na prpria sentena, em sede de julgamento antecipado ou aps a audincia, caso em que, como de se esperar, surge o problema do recurso de apelao, normalmente dotado de efeito suspensivo. Marinoni em princpio, sustenta a impossibilidade de a antecipao ser deferida no bojo da sentena, entretanto, no v empecilho em ser concedida no mesmo momento em que se profere a sentena de mrito, atravs de uma deciso interlocutria. Para ele, a antecipao no pode ser concedida na sentena no s porque o recurso de apelao ser recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado para a impugnao da antecipao o de agravo de instrumento. E arremata: admitir a antecipao na sentena, seria dar recursos diferentes para hipteses iguais e retirar do ru o direito ao recurso adequado. Em sede jurisprudencial, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, atravs do voto condutor do Desembargador Sylvio Capanema de Souza, no julgamento do Agravo de Instrumento no 6.849/98, assentou que: Em que pese opinies doutrinrias em contrrio, participo do entendimento de que a lei no impede que o Juiz monocrtico, na sentena de mrito, conceda a antecipao da tutela, para determinar o seu imediato cumprimento, j que agora, mais do que nunca, ficou convencido do direito do autor e do perigo no retardamento no cumprimento da sentena. Portanto, no abusiva ou ilegal a antecipao da tutela de mrito por ocasio da sentena de mrito, tendo em vista estarem presentes os seus pressupostos legais. Carreira Alvim, a princpio, ensinava que, apesar de o legislador no ter estabelecido um momento preclusivo para a antecipao da tutela, podia ela ser concedida a qualquer tempo, na inferior instncia, bastando tivesse se tornado necessrio, o que podia ocorrer no curso do processo ou depois de produzida determinada prova, desde que antes da prolao da sentena de mrito.

BIBLIOGRAFIA
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