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1. O documento discute as inovações nas licitações e seus aspectos constitucionais. Apresenta como a Constituição brasileira tem sofrido muitas modificações frequentes, trazendo insegurança jurídica.
2. Destaca a importância do princípio da eficiência, consagrado como princípio constitucional, e suas implicações nas licitações e contratos administrativos. Isso exige redefinição de muitos conceitos nesta área.
3. Aponta algumas inovações legislativas recentes em licitações, como a
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Licitações e contratos
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Alice Gonzales Borges, Inovações nas licitações e aspectos constitucionais
1. O documento discute as inovações nas licitações e seus aspectos constitucionais. Apresenta como a Constituição brasileira tem sofrido muitas modificações frequentes, trazendo insegurança jurídica.
2. Destaca a importância do princípio da eficiência, consagrado como princípio constitucional, e suas implicações nas licitações e contratos administrativos. Isso exige redefinição de muitos conceitos nesta área.
3. Aponta algumas inovações legislativas recentes em licitações, como a
1. O documento discute as inovações nas licitações e seus aspectos constitucionais. Apresenta como a Constituição brasileira tem sofrido muitas modificações frequentes, trazendo insegurança jurídica.
2. Destaca a importância do princípio da eficiência, consagrado como princípio constitucional, e suas implicações nas licitações e contratos administrativos. Isso exige redefinição de muitos conceitos nesta área.
3. Aponta algumas inovações legislativas recentes em licitações, como a
Nmer o 11 set embr o/out ubr o/novembr o 2007 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-1888
INOVAES NAS LICITAES E SEUS ASPECTOS
CONSTITUCIONAIS
Alice Gonzalez Borges Advogada. Professora das Universidades Catlica do Salvador e UNIFACS. Presidente do Instituto Baiano de Direito Administrativo. Membro do Conselho Superior do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Membro da Comisso Permanente de Direito Administrativo do Instituto dos Advogados Brasileiros.
Sumrio: 1. Princpios constitucionais. Conflitualidade aparente. Compatibilizao. Integralizao em um todo coerente e harmnico. 2. O princpio constitucional da eficincia e suas repercusses sobre as licitaes e contratos administrativos. 3. Aspectos inovadores mais recentes e significativos na legislao ordinria de licitaes e contratos administrativos em geral. 3.1. As normas gerais sobre licitaes nas sociedades de economia mista e empresas pblicas na Emenda Constitucional n o. 19. 3.2. A aplicao da Lei n o. 9.854, de 27 de outubro de 1999. 3.3. A nova modalidade licitatria do prego na Medida Provisria n o.
2026/2000. 4. Consideraes finais.
1. Por fora das grandes transformaes verificadas em nosso ordenamento jurdico - constitucional, atravs de vrias e sucessivas Emendas Constitucionais e do uso abusivo das medidas provisrias, os intrpretes e os estudiosos do direito posto vivem uma poca de perplexidades. Deixamos de ter uma constituio cristalizada como norma fundamental do Pas, porque a toda hora ela retalhada, muitas vezes com a introduo de modificaes destoantes da sua sistemtica, a qual, entretanto, teria de constituir-se em um todo integrado, coerente e harmnico.
2 Ao que parece, o Brasil o mais dinmico de todos os pases que conhecemos. Suas realidades se modificam to rapidamente, que no podemos ter uma legislao estruturada e estvel, e o cidado brasileiro no pode ter a segurana jurdica de que regido por um corpo de leis mais ou menos durveis. Nossa realidade to furiosa e extraordinariamente mutante, que o Pas tem de ser legislado em carter provisrio, atravs de normas mensais, sucessivas e cambiantes, sempre em carter urgente. Sem dvida, legtimo que, em poca de to grandes transformaes polticas, sociais e econmicas, seja desenvolvido um inaudito esforo para adaptar o direito posto s novas e mltiplas necessidades impostas pela realidade viva. Mas, da maneira como se vem procedendo, h um evidente e insuportvel exagero na modificao mltipla, irrefletida e apressada de todo o direito positivo. Dir - se - ia, at, que estaramos vivendo uma gravssima crise institucional, cercada por todos os lados de ameaas sua estabilizao, o que, felizmente, no absolutamente o caso. Enfim, o ordenamento jurdico - constitucional brasileiro assumiu, nos ltimos tempos, um carter experimental. como se o Pas se houvesse transformado em um imenso laboratrio de pesquisas de avanada tecnologia, para experincias legislativas de toda a sorte, em que seus cidados tivessem adquirido a condio de cobaias, - incmoda at para os pequenos animais. E entretanto um dos pilares bsicos do Estado de Direito se constitui, exatamente, na segurana jurdica dos cidados: a de que possuem leis, cujo fiel cumprimento podem exigir dos governantes, para que seus direitos possam ser adequadamente protegidos e respeitados, na suprema realizao do princpio da legalidade - mais modernamente concebido como o princpio da juridicidade, isto , o da atuao conforme a lei e o direito. dentro desse contexto que passaremos a examinar algumas das mais recentes, expressivas e significativas inovaes em matria de licitaes e contratos administrativos, que ultimamente tm ocorrido e merecem detida reflexo, altura da importncia de que se revestem para as relaes da sociedade. Os estudiosos e intrpretes do direito brasileiro no se deparam com uma radical e total modificao de todo o ordenamento jurdico-constitucional, o que tornaria sua tarefa infinitamente mais fcil. As mudanas, as reformas, so to inesperadas e atabalhoadas, quanto apenas parciais. Tal fenmeno tumultua extremamente a misso dos juristas, que exige a mais intransigente vigilncia na defesa dos princpios que aliceram a estrutura de nossa Carta.
3 Conquistamos a ventura de alinhar-nos com as constituies mais modernas do mundo civilizado, optando por uma Carta eminentemente principiolgica. Da por que se torna necessrio que, seguindo a lio de CANOTILHO, o intrprete considere as normas constitucionais, no como regras isoladas e dispersas, mas, sim, como preceitos integrados em um sistema interno unitrio de normas e princpios, que componha um todo o mais possvel harmnico e coerente. Nesse sentido, vital que se procurem examinar e compatibilizar, ao mximo possvel, as mltiplas e sucessivas mudanas constitucionais e inovaes legislativas com o que ainda resta, ntegro e no modificado, do texto constitucional que conquistamos - repita- se - em 1988.
2. Nunca ser demasia lembrar a importncia vital que teve a Reforma operada pela Emenda n o 19/98, em termos de licitaes e contratos administrativos, ao erigir a eficincia em princpio constitucional da Administrao Pblica. Mas preciso considerar o verdadeiro alcance do que efetivamente significa esse princpio, agora formalmente integrado entre os norteadores de toda a conduta da Administrao Pblica. Dizemos formalmente, porque o princpio da eficincia, ou de boa administrao j emergia de todo o nosso ordenamento jurdico-constitucional. J definia HELY MEIRELLES, em suas clssicas lies, que " Dever da eficincia o que impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros". ( "Direito Administrativo Brasileiro", So Paulo, Malheiros, 21 a. ed., 1996, pg. 90 ). Por seu turno, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO sempre enunciou, como princpio implcito da Constituio, o da boa administrao. H uma ntida tendncia para minimiza-lo, de parte de certos administradores, procurando-se reduzi-lo a uma simples busca da eficcia, correntemente entendida como a busca do mximo de resultados com o mnimo dispndio de recursos. Sem dvida, a eficcia se contm na eficincia, mas esta ltima noo possui um alcance muito mais amplo, muito mais abrangente em suas amplas repercusses jurdicas de modo que, transcendendo os limites do antigo e tradicional princpio da Cincia da
4 Administrao, certamente foram as mesmas fator determinante para sua incluso entre os princpios vetores de toda a Administrao Pblica. Na definio de UBIRAJ ARA CUSTDIO FILHO, "...no mbito da cincia da administrao, a eficincia est ligada correta e adequada utilizao dos recursos disponveis, enquanto a eficcia se refere efetiva consecuo dos resultados desejados. A eficincia se relaciona com os meios, a eficcia se liga aos fins" . Da parte o referido autor para a construo do princpio jurdico da eficincia, nos seguintes termos: " poder-se-ia enunciar o contedo jurdico do princpio da eficincia nos seguintes termos: a Administrao Pblica deve atender o cidado na exata medida da necessidade deste e com agilidade, mediante adequada organizao interna e timo aproveitamento dos recursos disponveis". " ( " A Emenda Constitucional n. o 19/98 e o princpio da eficincia na Administrao Pblica " - Boletim ILC da Editora ZNITE, ano 1999, n. o 66, pg. 606). Assim considerando, evidente que, aps a consagrao constitucional do princpio da eficincia, muitos dos conceitos, das noes, das concepes em matria de licitaes e contratos administrativos, esto a exigir uma redefinio, uma reformulao total. Quem primeiro alertou para tal aspecto foi o jurista CARLOS PINTO COELHO MOTTA, logo que foi publicada a Emenda 19/98. ( Cf. " Impactos da Emenda Constitucional n. o 19/98 e da Lei n. o 9.648/98 na Lei de Licitaes", in Boletim de Licitaes e Contratos da Editora NDJ , ano 1999, n. o 7, pg. 438 ) Ganha grande relevo o atendimento do princpio legal da busca da seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao. Privilegia-se a busca da qualidade, tornando inteiramente obsoleta a consagrada escravizao tirania do menor preo, que tanto inviabiliza o atendimento eficiente das verdadeiras necessidades do interesse pblico. a era em que, como muitos j sustentavam antes, o dogma do menor preo dever cada vez mais ceder passo busca do melhor preo. Pe-se em pauta, cada vez mais intensamente, o anseio generalizado para a realizao de certames licitatrios que tenham efetivamente, como verdadeiro objetivo, a busca das melhores propostas, no mais se perdendo em uma multiplicidade de exigncias burocratizantes, formais, descendo a detalhes desnecessrios, na fase de habilitao - palco para verdadeiras guerras entre licitantes, armados de providenciais liminares judiciais, que conduzem ao efeito perverso de afugentar propostas realmente vantajosas para o interesse pblico, em detrimento do princpio constitucional da eficincia.
5 3. Pinamos, em toda a temtica das inovaes ultimamente surgidas em torno das licitaes e contratos administrativos, apenas alguns aspectos que demandam maior reflexo dos estudiosos do direito, no desempenho de sua misso - repitamos - de intransigente defesa dos princpios constitucionais e da sua compatibilizao entre si. este o crisol pelo qual temos de fazer passar certas figuras jurdicas meio estranhas, para ver se, dentre elas, h jias a serem aprimoradas e lapidadas: cabendo, a, uma advertncia para o perigo real, em nosso Pas, da adoo, sem cautelas, da importao irrefletida de novas formas jurdicas demasiado permissivas, naquilo em que tal adoo puder afetar os princpios fundamentais da tica e da eficincia, pelos quais haver de necessariamente pautar-se toda e qualquer Administrao Pblica. Dentro dessa ordem de idias, permitimo-nos destacar, para exame, os seguintes aspectos que ultimamente inovaram, de certo modo, a importante temtica das licitaes e contratos administrativos: a) As normas gerais sobre licitaes nas sociedades de economia mista e empresas pblicas, previstas na Emenda Constitucional n o. 19/98. b) A aplicao da Lei n o. 9.854, de 27 de outubro de 1999, como critrio de habilitao nas licitaes. c) A nova modalidade licitatria do prego, na Medida Provisria n o.
2026/2000.
3.1. Quanto s normas gerais sobre licitaes nas sociedades de economia mista e empresas pblicas, previstas no art. 22, inc. XXVII, da Constituio, alterado pela Emenda n. o 2 redao defeituosa da Emenda tem suscitado as mais controvertidas opinies em torno do assunto. Inicialmente, alguns chegaram a entender at que, aps a Emenda da Reforma Administrativa, no mais existe a obrigatoriedade da licitao para as sociedades de economia mista e empresas pblicas. Para outros, persiste tal obrigatoriedade, mas atravs de regulamentos prprios, que sero elaborados vontade das estatais e livres de quaisquer freios, uma vez que somente tero de respeitar os princpios da Administrao Pblica ( o que, alis, ressalte - se, no pouco, sobretudo se considerarmos que tais princpios esto perfeitamente contidos nas normas gerais do art. 3. o da Lei n o 8.666/93).
Outros, mais, entendem que tais permissivos somente vigoram para as empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram as atividades econmicas strictu sensu, mas que as estatais prestadoras de servios pblicos continuaro vinculadas s mesmas normas de licitaes das autarquias e das fundaes pblicas, tendo-se em vista o regime jurdico de direito pblico aplicvel a tais servios. Outros, ainda, e esta a posio que
6 sustentamos em vrios pronunciamentos pblicos, entendem que competir ao estatuto jurdico das sociedades de economia mista e empresas pblicas, previsto no art. 173, 1 o , inciso III, da Constituio, definir normas gerais pertinentes a licitaes e contratos administrativos para todas as sociedades de economia mista e empresas pblicas, quer exercentes de atividade de explorao econmica strictu sensu , quer de prestao de servios pblicos, as quais, entretanto, no havero de ser iguais, mas, sim, necessariamente diferenciadas. De qualquer sorte, importante frisar que no nos parece que j possam as sociedades de economia mista e as empresas pblicas editar seus regulamentos prprios. Tal estar condicionado prvia edio da lei que estabelecer o estatuto jurdico de tais entidades. Esta lei h de ser federal, pois ir estipular, nos termos do art. 22, inciso XXVII da Constituio, as normas gerais de abrangncia nacional que lhes so aplicveis, no particular. A matria se reveste de grande interesse geral em todo o Pas, porque, na realidade, a esmagadora maioria das sociedades de economia mista e empresas pblicas atualmente existentes se dedicam, exatamente, prestao de servios pblicos. Convenhamos em que j se faz tardar intoleravelmente uma definio do legislador federal, a respeito de matria to importante, espancando de vez todas as dvidas e controvrsias que proliferam nos mais amplos segmentos da sociedade. Enquanto isto, no aguardo da nova lei reguladora do dispositivo constitucional, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas ainda continuam, em suas licitaes e contratos administrativos, sob a gide da Lei 8.666/93, nica lei nacional de normas gerais de que dispomos sobre a espcie. Nesse ponto, a normatividade especfica que a Nao inteira aguarda est cedendo passo a verdadeira omisso, que contrasta inexplicavelmente com a copiosa e superabundante a edio de normas sobre outras matrias.
3.2. Diz o texto constitucional, no art. 37, inc. XXI, consagrando o princpio da igualdade de todos para licitar e contratar com a Administrao Pblica, que a lei SOMENTE PERMITIR as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das propostas. J a legislao ordinria de licitaes vinha desbordando, a nosso ver, dessa limitao constitucional, ao estabelecer, como requisito de habilitao, a prova da regularidade fiscal dos licitantes. O tema j suscitou muitas controvrsias. Nunca aceitamos, de bom grado, a corrente doutrinria ora vitoriosa, no sentido de que, de certo modo, a
7 matria de regularidade fiscal pode ser relacionada qualificao econmica dos licitantes, como um de seus aspectos. De qualquer sorte, extrapolando a limitao constitucional do art. 37, inc. XXI, o que vemos na prtica conferir-se Administrao, na conduo das licitaes para obras, compras, servios e alienaes, um papel adicional de verdadeiro fiscal do cumprimento das obrigaes tributrias pelo licitante, o que, efetivamente, no cabe no texto constitucional em foco. Essa atribuio de fiscal, no caso especfico da Unio, ainda se revela mais exorbitante, porque consagrado, inclusive com o apoio do Tribunal de Contas da Unio ( Deciso n o. 449/96, publ. no DOU n o. 156, de 13.08.96), um tratamento privilegiado, no particular, violador do princpio da igualdade. Com efeito, para a comprovao da regularidade fiscal perante a Unio, e somente para esta, exige-se, alm da certido de quitao de tributos federais, a certido negativa de inscrio em dvida ativa. Nada, na Constituio, autoriza tal tratamento privilegiado . bem verdade que, tendo a Constituio, no art. 195, 3 o , estabelecido o total impedimento de contratar com o poder Pblico. para a pessoa jurdica que estiver em dbito com o sistema de seguridade social, tal vedao repercute necessariamente no estabelecimento das condies de habilitao dos licitantes. Mas, neste caso, h expressa previso constitucional neste sentido, e, desta sorte, a regra do art. 37, inciso XXI vem sendo compatibilizada com a exigncia de tal obrigao, em nome da harmonizao de princpios constitucionais igualmente relevantes, ainda que aparentemente conflitantes. Vem, agora, a Lei n o 9.854, de 27 de outubro de 1999, acrescentar um novo requisito de habilitao nas licitaes: o da comprovao do cumprimento do disposto no inciso XXXIII, do art. 7 o da Constituio, introduzido na Carta pela Emenda Constitucional n o 20/98, o qual probe aos menores de dezoito anos o trabalho noturno, perigoso ou insalubre, e qualquer trabalho aos menores de dezesseis anos que no sejam aprendizes . Tal exigncia foi introduzida no art. 27, da Lei 8.666/93, com o acrscimo do inciso V, embora a Constituio no houvesse, como no caso, j citado, do art. 195, 3 o , estabelecido qualquer impedimento para contratar com o Poder Pblico, decorrente do descumprimento daquela vedao. A nosso ver, inconstitucional a Lei n o 9.854/99, na medida em que introduz uma exigncia no prevista no art. 37, inc. XXI da Constituio, a qual no se compatibiliza com o seu princpio vetor, limitador de exigncias para a participao de licitantes no certame, nem com o princpio constitucional da eficincia. Por mais relevante e meritrio que seja o alcance social do dispositivo constitucional do art.7 o, inc. XXXIII, em sua nova redao, no se pode erigir a comisso de licitao, alm de fiscal da regularidade tributria, tambm em fiscal das relaes de trabalho.
8 No foi ainda regulamentada a Lei 9.854/99, ao que saibamos. Ainda no se sabe quem e como atestar o cumprimento de tal exigncia constitucional, como pr- requisito para a admisso nos certames. Mesmo porque o Executivo federal est descumprindo a obrigao imposta pela lei, dentro do prazo por esta determinado, que era de 90 dias a partir de sua publicao, o qual h muito se esgotou. Mas, sem dvida, tal exigncia adicional de habilitao, de difcil comprovao, ir complicar mais ainda o procedimento licitatrio, e atinge em cheio o princpio constitucional da eficincia, que exige certames mais simples e mais rpidos. Melhor seria, segundo entendemos, que se limitasse a Lei 9.854/00, apenas, a consignar a utilizao inconstitucional do trabalho de menores apenas como causa de resciso contratual. J a, tal perfeitamente verificvel, durante a fiscalizao da execuo contratual. Por sinal, observe-se, de passagem, que o aodamento e o atabalhoamento normativo, que tanto j verberamos, se evidencia em perfeito exemplo, neste caso. Pois bem de ver que, enquanto a Lei 9.854/99 acrescentou mais um inciso - o XVIII - ao art. 78 da Lei 8.666/93, que enumera taxativamente as diversas hipteses de resciso contratual, nem sequer se lembrou de, coerentemente, tambm modificar a redao do inc. I do art. 79, o qual enumera as hipteses em que ocorrer a resciso unilateral do contrato pela Administrao. Como, evidentemente, no se trata de resciso amigvel (inc. II ), ser que somente por via judicial ( inc. III do mesmo art. 79) poder ocorrer a resciso contratual do empregador faltoso proibio constitucional?
3.3. A Medida Provisria n o. 2.026 de 4.05.2000, acaba de criar nova modalidade licitatria: o "prego ", que vem corresponder a um anseio geral de todos quantos propugnam por um procedimento licitatrio mais simples, mais rpido e sem dvida mais eficiente, na medida em que se permite a inverso das fases de julgamento e classificao das propostas e do exame da documentao de habilitao. Desestimula- se, assim, a excessiva competitividade que, perdendo-se no exame de detalhes desnecessrios, muitas vezes frustra a oportunidade do exame e apreciao de uma boa proposta, em detrimento do verdadeiro interesse pblico. bvio que somente sendo aberto e examinado o invlucro contendo os documentos de habilitao do licitante que apresentou a melhor proposta (art. 4 o. , XII ) , bem como, em caso de inabilitao deste, e em carter sucessivo, a documentao dos demais licitantes j classificados, obtm-se considervel economicidade de tempo e esforos na conduo da licitao, o que contribui para reduzir os danosos efeitos da guerra das habilitaes e resulta em melhor atendimento do interesse geral , bem como mais plena realizao do princpio da eficincia.
9 Porm alm desse aspecto, j destacado, que festejado por todos, e que h muito havia sido proposto por juristas do porte de MARAL J USTEN FILHO e J ESS TORRES, quando da discusso, em nvel nacional, de um novo projeto de lei de licitaes elaborado pelo MARE, outros h, de ordem constitucional, que vm sendo objeto de merecidas e justificadas crticas: a) - A Medida Provisria 2026 cria uma nova modalidade licitatria, que praticamente anula algumas outras, consagradas na Lei 8.666/93, que se diz a lei de normas gerais de abrangncia nacional , de que trata o art. 22, inciso XXVII da Constituio da Repblica. O art. 22, inciso XXVII, da Constituio, refere-se expressamente a "normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades." A Lei 8.666/93, em seu art. 22, estabelece cinco modalidades de licitao, em carter numerus clausus, conforme determina o 8 o. , in verbis : " 8 o . - vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo". Ora, alm de criar uma nova modalidade licitatria, o prego, a MP 2026/00 diz, em seu art. 2. o , que tal modalidade ser adotada , "qualquer que seja o valor estimado do contrato" . Com isso, exclui-se, de logo, a adoo de nada menos de trs modalidades, estatudas na Lei 8.666/93, para as quais se estipula um teto - limite de valor contratual (concorrncia, tomada de preos e convite), podendo substitu-las. Mais ainda : em vez da rigorosa definio, que faz a Lei 8.666/93, das hipteses de cabimento de cada uma de tais modalidades, a MP 2206 apenas diz que o prego ser adotado "para aquisio de bens e servios comuns ". Foi, assim, delegado ao regulamento, que acaba de ser aprovado pelo Decreto n. o. 3.555, de 8 de agosto deste ano, definir quais sero tais bens e servios comuns , nas diversas hipteses listadas em seu Anexo II. Isto, em matria que ir dispor diferentemente, contrariar, o que se contm nas normas gerais de licitaes e contratos constitucionalmente previstas, constitui evidente delegao legislativa, vedada em nosso ordenamento jurdico - constitucional. Que se examine mais detidamente o Decreto 3.555/00: ficou este com o livre alvedrio de especificar o que ser objeto de prego e o que no pode s- lo ( por exemplo, exclui os equipamentos e utenslios de informtica da classificao de bens permanentes , e inclui os servios de assistncia hospitalar mdica e odontolgica ). Mas no s. As normas gerais de licitaes e contratos, previstas na Constituio, so dotadas de abrangncia nacional. Como tal, impem sua observncia a todos os entes federados, inclusive Unio.
10 Em um momento, dispe a Constituio que o legislador federal pode editar normas gerais de abrangncia nacional. Em outro momento, entretanto, ainda segundo nossa lei fundamental, cuida o legislador federal, apenas, de dispor para a Administrao Federal, nesse caso devendo obedincia s normas gerais previstas no art. 22, inc. XXVII da Constituio . Poderia a Medida Provisria 2026/00 dispor sobre normas gerais de licitaes e contratos , em abrangncia nacional, alterando a Lei 8.666/93. Nada o impediria, e j o tem feito muitas vezes. Bastaria que o declarasse na sua ementa. J se procedeu dessa forma, recentemente, atravs de sucessivas medidas provisrias, afinal convertidas na Lei n o 9.648/98. Mas, surpreendentemente, autolimitou sua abrangncia, nos seus artigos 1 o. e 2. o . dispondo que somente se aplicar Administrao Federal. No poderia absolutamente faz-lo, instituindo, para a Administrao Federal, um tratamento diversificado daquele que objeto das normas gerais de abrangncia nacional em vigor, por fora da Lei 8.666/93. Em face disso, j se estabelecem controvrsias doutrinrias a respeito da espcie. H autores, como CINTRA DO AMARAL, que sustentam poder ser adotado o prego pelos Estados, Distrito Federal e Municpios, uma vez que a Medida Provisria em questo somente se pode compreender como alteradora das normas gerais de licitaes e contratos administrativos, em abrangncia nacional . Outros se opem vivamente a tal entendimento, ante a literalidade do disposto no art. 1 o da citada Medida Provisria. Porm vai mais alm a verdadeira inverso da hierarquia de normas operada pela MP 2026/00 . Alm de estatuir, indevidamente, regras diversificadas das normas gerais de abrangncia nacional, contrariando, at, a vedao por estas estatuda no art. 22, 8 o da Lei 8.666/93 ; alm de operar, no seu artigo 2 o. , 2 o. , em matria de tamanha importncia, verdadeira delegao legislativa ao poder regulamentar, sem guarida em nosso direito, comete a Medida Provisria uma demasia sem qualificao : ao estatuir sobre normas de licitao e contratos com abrangncia apenas federal, diz, em seu artigo 8 o. , que as normas gerais da Lei 8.666/93 tero aplicao subsidiria ( sic ) para a nova modalidade licitatria que criou . Temos, assim, uma medida provisria operando a completa subverso do nosso ordenamento jurdico-constitucional, tal como se acha no direito posto. Em vez de ser a norma de abrangncia exclusivamente federal subordinada s normas gerais de abrangncia nacional, como constitucionalmente previsto, essas ltimas que iro operar como subsidirias da norma federal ! Vale, ainda, lembrar que, ignorando inteiramente o teor do art. 22, inciso XXVII, da Constituio, em sua atual redao aprovada pela Emenda n. o 19/98, a Medida Provisria 2026 diz, em sua ementa, alterar o art. 37, inc.
11 XXI, da Constituio; o Decreto n o. 3.555/00 , que a regulamentas, diz, no art. 1 o , pargrafo nico, que se subordinam ao regime do mesmo decreto, alm dos rgos da Administrao Federal direta, as suas empresas pblicas e sociedades de economia mista. Como, se, pela nova redao do art. 22, inciso XXVII, as normas do art. 37, inc. XXI apenas se aplicam Administrao Direta, s autarquias e fundaes pblicas ? Ultimamente, as emissoras de televiso editam novelas de grande agrado popular, sendo que algumas delas atingem verdadeiros "picos " de audincia. Pois bem. Os autores de novelas j no tm mais liberdade criativa, escravizando-se aos vereditos das pesquisas de audincia. Se um determinado personagem no cai na simpatia popular, exige-se do autor da novela que mude seu roteiro para que, forjando-se um providencial "acidente", aquele personagem saia sumariamente do elenco. Mas, se ao contrrio, um ator que no tinha papel muito destacado passa a gozar da preferncia do pblico, "espicham-se " os captulos da novela para que o personagem protagonizado por aquele ator passe a ter maior evidncia. Pois bem. Os produtores de medidas provisrias, em nosso Pas, adotaram o modus procedendi de autores de novelas. Sai uma medida provisria, com a vigncia de um ms, e com a previso de numerosas e sucessivas edies posteriores. Mas algum, atravs da imprensa, ou, at, mediante sugestes diretamente dirigidas aos autores da MP, opina em certo sentido. Acolhendo tal opinio, a Medida Provisria do prximo ms ser modificada. Assim aconteceu com a Medida Provisria n o 2026, de 4/05/2000, e com a Medida Provisria n o 2026-3, de 28/07/00. Esta ltima consignou algumas modificaes importantes no texto original, nmero 1, tais como a introduo da "equipe de apoio " para coadjuvar o pregoeiro, com exigncias especficas de qualificao; a supresso da exigncia, para todos os licitantes, de uma declarao prvia, sob as penas da lei, de possurem a documentao de habilitao legalmente exigida. Se, muito louvvel, democrtica e salutarmente, os autores da norma pretendem auscultar suas repercusses na opinio pblica, no seria melhor e mais lgico que submetessem suas disposies a um amplo debate pblico e prvio sua edio definitiva ? bem verdade que, - j amos esquecendo, - a medida provisria editada em casos de relevncia e urgncia , na expressa dico do art. 62 da Constituio da Repblica. Afinal de contas, a promulgao de normas jurdicas deve ser um trabalho revestido da maior seriedade. No se trata de um laboratrio de experincias, nem possui nenhum parmetro com a produo de uma novela de televiso, destinada apenas diverso dos telespectadores.
12 H um mnimo de segurana jurdica de que deve dispor o cidado, para poder saber, com certo grau de certeza, qual a regra que se aplica s relaes que trava no mundo jurdico, as quais, sem dvida sero muito mais duradouras e tero maiores e mais srias consequncias . Isto, observe-se, quando nosso ordenamento jurdico-constitucional ( ainda ) ampara amplamente a intangibilidade, ante o advento da lei mais nova, das situaes jurdicas criadas ao abrigo da lei anterior. simplesmente inimaginvel o tumulto que pode causar, no mundo jurdico, a mudana, ms a ms, das normas jurdicas das quais decorrem relaes jurdicas determinadas, bem como a constituio de situaes jurdicas bem definidas, tais como as decorrentes da realizao de certames licitatrios destinados celebrao de futuros contratos.
4. Compete aos estudiosos e profissionais do direito alertar a sociedade brasileira a respeito da sem-cerimnia com que est sendo tratado o ordenamento jurdico do Pas. A norma fundamental vem sofrendo constantes alteraes, muitas delas desnecessrias e casusticas. As abundantes medidas provisrias do Poder Executivo, com a conivncia ou a omisso dos demais Poderes, se substituem elaborao refletida das normas jurdicas, em nome de uma urgncia inexistente, As leis so elaboradas sem o devido cuidado com sua compatibilizao com or princpios constitucionais a que devem obedecer. Estatuiu a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 3 o , que " Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece " . Mas o cidado brasileiro h de se perguntar, perplexo, a qual regra de direito ter que obedecer, de tal maneira nosso ordenamento jurdico se tornou mutante e instvel. Mas, por outro lado, em outros aspectos a pletora de normas jurdicas cede passo a uma injustificvel omisso do legislador, no disciplinamento em definitivo de matrias importantes como a elaborao do estatuto jurdico das sociedades de economia mista e empresas pblicas. A incluso, em patamar de princpio constitucional, do princpio da eficincia, merece, conseqentemente, mais detida reflexo, quanto matria pertinente a licitaes e contratos administrativos, merecendo a reviso de alguns de seus mais importantes institutos. A nova modalidade do prego, no obstante alguns srios defeitos que no nos cabe por ora destacar, representa uma desejvel aplicao do princpio constitucional da eficincia, com a agilizao e simplificao do procedimento licitatrio, atravs de uma inverso de fases que lhe propicia maior e mais efetiva funcionalidade. Isto, na medida em que propicia, a todos os participantes do certame, a oportunidade de verem examinada e discutida a sua proposta, sem as prvias barreiras e delongas da habilitao.
13 Constitucionalmente, no pode a Medida Provisria dispor, em matria pertinente alterao das normas gerais existentes, somente para a Administrao Federal, sem incorrer em grave violao de preceitos do Texto Maior. Na medida em que altera, como efetivamente o faz, normas gerais de licitaes e contratos administrativos em vigor, de abrangncia nacional, logicamente h de ter aplicao tambm aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal . Demais disso, trata-se, no caso, de uma aplicao concreta do princpio constitucional da eficincia. Ora, ningum mais que os Estados e Municpios necessitam da simplificao e agilizao dos procedimentos licitatrios, com vistas melhoria do atendimento de suas necessidades de servio e satisfao do interesse pblico em geral, de modo algum se justificando tal marginalizao. Por fim, ante a contumaz violao da norma fundamental do Pas, do qual apenas demos alguns exemplos, cabe uma reflexo sobre o perigo, para o qual adverte AGUSTIN GORDILLO, de que a sociedade no sinta, ante o seu ordenamento, o devido respeito e acatamento que so as prprias bases do funcionamento da ordem jurdica. Isto pode resultar em que todo o sistema normativo perca prestgio e consenso perante o cidado comum, e que surja uma genrica atitude de falta de suficiente respeito ao prprio direito, com imprevisveis consequncias para a Nao . (Salvador, 27 de setembro de 2000.) Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
BORGES, Alice Gonzalez. Inovaes nas Licitaes e seus Aspectos Constitucionais. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 11, setembro/outubro/novembro, 2007. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico, economistas e administradores. Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho da qualificao do autor, constando ainda na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor.
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