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RECURSO ESPECIAL N 1.394.025 - MS (2013/0227164-1) RELATORA RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO : MINISTRA ELIANA CALMON : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL : APARECIDA FERREIRA ROCHA : ARLINDO MURILO MUNIZ RELATRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul, com fundamento nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pela 3 Turma Cvel do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul, assim ementado (fls. 1204-1205):
EMENTA - APELAO CVEL - AO CIVIL PBLICA AMBIENTAL - PRELIMINARES - NO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSNCIA DE PREPARO - AFASTADA - NO CONHECIMENTO DO RECURSO POR INTEMPESTIVIDADE - NULIDADE DA SENTENA POR AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR E POR DEFICINCIA DO RELATRIO - NULIDADE DO PROCESSO PELA NECESSIDADE DE LITISCONSRCIO E PELA EXISTNCIA DE LITISPENDNCIA - AFASTADAS - MRITO - OCUPAO E EDIFICAO EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE (APP) - MARGENS DO RIO IVINHEMA EXISTNCIA DE AUTORIZAO DO RGO COMPETENTE - IMASUL POSSIBILIDADE - MATRIA AMBIENTAL - COMPETNCIA DA UNIO, DOS ESTADOS E DOS MUNICPIOS - DIREITO DE PROPRIEDADE - IMPOSSIBILIDADE DE ADOO DE MEDIDAS EXTREMAS - OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - SENTENA REFORMADA RECURSO PROVIDO. Se a justia gratuita foi indeferida em sede de agravo de instrumento, tal questo',fica restrita ao mbito de admissibilidade deste recurso. Seus efeitos no podem ser estendidos aos autos da ao principal, especialmente se na contestao o beneficirio requereu a gratuidade e essa foi concedida na sentena. Nos termos do artigo 177, do CPC, os atos processuais devem ser realizados nos prazos prescritos em lei ou no prazo assinalado pelo magistrado, sob pena de precluso, razo pela qual evidencia-se a tempestividade do recurso de apelao. Nos casos em que a alegao de ausncia de interesse de agir estiver ligada matria de fundo do processo, sua apreciao deve ser feita juntamente com o mrito. A ausncia de relatrio enseja a declarao de nulidade da sentena, mas a sua elaborao de forma sucinta no macula o decisum. Ainda que preenchidos os requisitos que autorizariam a propositura de uma nica ao em face de todos os rus, tal medida no recomendvel nos casos em que o excesso de demandados causar tumulto processual, inviabilizando o exerccio da jurisdio, comprometendo a rpida soluo do litgio. Para que haja litispendncia no suficiente que haja a repetio da ao, sendo de fundamental importncia haver uma trplice identidade: mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir. rea de preservao permanente pode ser entendida como aquela merecedora da mais alta escala de proteo ambiental, cujo conceito foi trazido pelo artigo 1, da Lei n. 4.771/65. A proteo ao meio ambiente se insere no mbito da competncia comum dos entes federados, com fulcro no artigo 23, VI, da Constituio Federal. Tambm, compete Unio e aos Estados legislar concorrentemente sobre
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florestas, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais e proteo do meio ambiente, como estabelece o artigo 24, VI, da Carta Superior. O IMASUL - Instituto de Meio Ambiente de Mato Grosso do Sul possui competncia para concesso de licenciamento ambiental e realizao de controle de obras, empreendimentos e atividades efetivas ou potencialmente poluidoras ou modificadoras do meio ambiente, nos termos do artigo 20, do Decreto Estadual n 12.725/2009 e Decreto Estadual n.' 12.673/2009. A situao j consolidada de ocupao da rea de preservao permanente no atenta contra a ordem jurdica, eis que respaldada em autorizao da ordem competente, motivo pelo qual descabe a adoo das severas medidas de desocupao, demolio ou remoo das edificaes e reflorestamento da rea, uma vez que fere os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso provido.

Ambas as partes opuseram embargos de declarao. Os ora recorridos apontaram apenas a existncia de erro material na citao do Decreto 12.673/2009, o qual constou, equivocadamente, o ano de 2008. Nos embargos do Ministrio Pblico, sustentou-se omisso sobre questo essencial debatida nos autos, qual seja, o fato de que a Licena de Operao n 12/2008 e o Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o IMASUL e a Associao dos Proprietrios das Casas de Veraneio do Vale do Rio Ivinhema foram suspensos, de oficio, pela autoridade competente (Diretor- Presidente do IMASUL), em virtude da constatao de que referida licena foi expedida em total desacordo com a legislao ambiental pertinente. Inicialmente os aclaratrios do Parquet foram rejeitados, dando ensejo ao Recurso Especial 1.245.159/MS, o qual restou provido, pela Segunda Turma do STJ, por acolhimento de ofensa ao art. 535 do CPC, consoante ementa seguinte (fls. 1653-1654):
PROCESSUAL CIVIL - AMBIENTAL - AO CIVIL PBLICA OCUPAO E EDIFICAO EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE-APP MARGENS DO RIO IVINHEMA - LICENA CONCEDIDA PELO RGO COMPETENTE (IMASUL) - QUESTO RELATIVA SUSPENSO DE OFCIO E DECLARAO DE NULIDADE DA LICENA E DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA NO CONSIDERADA PELO ARESTO RECORRIDO - QUESTO ESSENCIAL AO JULGAMENTO DA LIDE SUSCITADA OPORTUNAMENTE CONTRARIEDADE AO ART. 535, II, DO CPC CONFIGURADA CASSAO DO ACRDO QUE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAO. 1. Trata-se de ao civil pblica ambiental por meio do qual o Ministrio Pblico do Estado do Mato Grosso do Sul busca a condenao dos ora recorridos: (i) a desocupar, demolir e remover as edificaes (ranchos de lazer) erigidas em rea de preservao permanente (localizada a menos de 100 metros do Rio Ivinhema); (ii) a abster-se de promover qualquer interveno ou atividade na rea de preservao permanente; (iii) a reflorestar toda a rea degradada situada nos limites do lote descrito na petio inicial; e (iv) a pagar indenizao por danos ambientais em valor a ser arbitrado pelo juzo. 2. A sentena julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na exordial para o fim de condenar os rus a: (i) demolir e remover todas as edificaes; (ii) abster-se de promover qualquer interveno ou atividade na rea de preservao permanente; e (iii) reflorestar a rea degradada. Um dos fundamentos utilizados pelo decisum foi o de que o
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prprio rgo ambiental IMASUL, de ofcio, determinou a suspenso da licena ambiental anteriormente concedida, bem como do respectivo Termo de Ajustamento de Conduta. 3. O Tribunal de Justia, ao reformar a sentena, dando provimento apelao da parte r, apesar de concluir que os rus promoveram algumas edificaes em rea de preservao permanente, causando supresso da vegetao local, o que violaria em tese a legislao ambiental, reconheceu que a situao se encontrava consolidada por prvia licena concedida pelo Instituto de Meio Ambiente de Mato Grosso do Sul - IMASUL, emprestando contornos de legalidade situao. Concluiu, por fim, ser descabida a aplicao das severas medidas determinadas pela sentena de desocupao, demolio de edificaes e reflorestamento da rea, sob pena de ofensa aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Apesar da oposio dos embargos de declarao pelo Ministrio Pblico, suscitando a questo relativa suspenso de ofcio pelo prprio IMASUL e declarao de nulidade da licena ambiental, a Corte a quo no se pronunciou a respeito, hiptese que importa em clara infringncia do teor do art. 535, II, do CPC. 5. A jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que omisso o julgado que deixa de analisar questo essencial ao julgamento da lide, suscitada oportunamente, cujo acolhimento poderia, em tese, conduzir a resultado diverso do proclamado. 6. Recurso especial provido para cassar o acrdo dos embargos de declarao e determinar que o Tribunal de origem aprecie a questo relativa suspenso e declarao de nulidade da Licena de Operao n 12/2008 e do Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o IMASUL e a Associao dos Proprietrios das Casas de Veraneio do Vale do Rio Ivinhema.

Retornando os autos origem, o TJMS proferiu novo julgamento dos aclaratrios, cujo aresto restou assim sumariado (fl. 1675):
EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAO EM APELAO CVEL REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO - DEMONSTRAO DE ERRO MATERIAL NA INDICAO DO ANO DE PUBLICAO DO DECRETO N.O 12.673/2009 - EMBARGOS ACOLHIDOS. I - Os embargos de declarao constituem recurso rgido que exige a presena dos pressupostos processuais de cabimento para o seu acolhimento, nos termos do que dispe o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. II - Deve ser corrigido o equvoco na indicao do ano do Decreto n.' 12.673/2009, o qual caracteriza mero erro material. III - Embargos acolhidos. EMBARGOS DE DECLARAO EM APELAO CVEL - OMISSO CARACTERIZADA - SUSPENSO DA LICENA DE OPERAO N 12/2008 E DO TAC CELEBRADO ENTRE O IMASUL E A ASSOCIAO DOS PROPRIETRIOS DAS CASAS DE VERANEIO DO VALE DO RIO IVINHEMA - IMPOSSIBILIDADE DE ATINGIR AQUELES QUE J HAVIAM REALIZADO EDIFICAES OU BENFEITORIAS - EMBARGOS ACOLHIDOS SEM MODIFICAO DO JULGADO. I - A suspenso e/ou ilegalidade da Licena de Operao n 12/2008 e de qualquer outros atos administrativos no pode prejudicar queles que, apoiados na sua validade e legalidade, realizaram benfeitorias ou edificaes em rea de preservao ambiental. II - Os embargos de declarao no constituem meio hbil para o prequestionamento que deve ser feito no recurso de apelao, nas contrarrazes ou no recurso adesivo. III - Embargos acolhidos sem modificao do julgado.

Em recurso especial, o Parquet estadual alega contrariedade aos seguintes

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preceitos normativos: a) art. 1, 2, II, IV e V; art. 2, "a", n 3; e art. 4, 7, da Lei 4.771/1965 (Cdigo Florestal antigo); c) art. 3, IV; art. 4, VII; e art. 14, 1; da Lei 6.938/1981 (Poltica Nacional do Meio Ambiente); d) art. 3, caput e pargrafo nico, inciso V, da Lei 6.766/1979 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano). Sustenta que o acrdo, ao permitir a explorao de rea de preservao permanente amparada por ato administrativo, contraria a legislao ambiental, ofende o princpio da reparao integral, infringe as premissas de irrenunciabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade de direito fundamental, pois a ocupao no de utilidade pblica nem de interesse social, afastando-se, assim, a tese de situao consolidado e direito adquirido explorao. Ainda, aponta a existncia de divergncia jurisprudencial em relao aos artigos 14, 1, da Lei 6.938/1981 e 1 da Lei 4.771/1965. Apresentadas contrarrazes (fls. 1940-1965), subiram os autos aps juzo positivo de admissibilidade do apelo especial na origem (fls. 2077-2080). Nesta instncia, o Ministrio Pblico Federal pronuncia-se pelo provimento do recurso, conforme razes assim sintetizadas (fl. 2133):
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. REA DE PRESERVAO PERMANENTE. LICENA AMBIENTAL. NULIDADE. OMISSO. RETORNO DOS AUTOS ORIGEM. 1 - H ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal a quo, a despeito da omisso existente no acrdo e da oposio de embargos declaratrios, deixa de emitir juzo de valor especificamente sobre questo federal desenvolvida nos autos e relevante para o deslinde da controvrsia. 2 - Parecer pelo provimento do recurso especial.

o relatrio.

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RECURSO ESPECIAL N 1.394.025 - MS (2013/0227164-1) RELATORA RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO : MINISTRA ELIANA CALMON : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL : APARECIDA FERREIRA ROCHA : ARLINDO MURILO MUNIZ VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Cuida-se, na origem, de ao civil pblica ambiental ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado do Mato Grosso do Sul, objetivando a condenao dos ora recorridos: (i) a desocupar, demolir e remover as edificaes (ranchos de lazer) erigidas em rea de preservao permanente (localizada a menos de 100 metros do Rio Ivinhema); (ii) a abster-se de promover qualquer interveno ou atividade na rea de preservao permanente; (iii) a reflorestar toda a rea degradada situada nos limites do lote descrito na petio inicial; e (iv) a pagar indenizao por danos ambientais em valor a ser arbitrado pelo juzo. A sentena julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na exordial para o fim de condenar os rus a: (i) demolir e remover todas as edificaes; (ii) abster-se de promover qualquer interveno ou atividade na rea de preservao permanente; e (iii) reflorestar a rea degradada. Um dos fundamentos utilizados pelo decisum foi o de que o prprio rgo ambiental IMASUL - Instituto de Meio Ambiente de Mato Grosso do Sul, de ofcio, determinou a suspenso da licena ambiental anteriormente concedida, bem como do respectivo Termo de Ajustamento de Conduta. O Tribunal de Justia, ao reformar a sentena, dando provimento apelao da parte r, apesar de concluir que algumas edificaes foram promovidas em rea de preservao permanente, causando supresso da vegetao local, o que violaria a legislao ambiental, reconheceu que a situao se encontrava consolidada por prvia licena concedida pelo IMASUL, o que emprestaria contornos de legalidade situao. Concluiu, por fim, ser descabida a aplicao das severas medidas determinadas pela sentena de desocupao, demolio de edificaes e reflorestamento da rea, sob pena de ofensa aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme relatado, esta a segunda vez que o processo chega a esta Corte para pronunciamento, aps ter o TJMS reapreciado os aclaratrios opostos na origem, com a efetiva anlise da suspenso de ofcio da Licena de Operao n 12/2008 e do Termo de
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Ajustamento de Conduta firmado entre o IMASUL e a Associao dos Proprietrios das Casas de Veraneio do Vale do Rio Ivinhema. No obstante tenha sanado o vcio de omisso antes reconhecido, o Tribunal de origem manteve o resultado de julgamento, pela improcedncia da demanda ajuizada pelo Parquet , consoante se verifica do seguinte trecho do referido aresto que apreciou os aclaratrios (fl. 1680):
(...) Quando do julgamento do recurso de apelao, o acrdo no se manifestou quanto argumentao de que a prpria autoridade competente suspendeu a Licena de Operao n 12/2008 e o Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o IMASUL e a Associao dos Proprietrios das Casas de Veraneio do Vale do Rio Ivinhema por terem sido expedidos em desacordo com a legislao ambiental pertinente, ou seja, porque seria ilegal. Ocorre que a suspenso e/ou ilegalidade dos atos administrativos tambm poderia prejudicar queles que, apoiados na sua validade e legalidade, realizaram benfeitorias ou edificaes na rea em questo, como ocorreu no caso em apreo. Portanto, merece acolhimento os presentes embargos apenas para o fim de fazer constar do julgado que ainda que a Licena de Operao n 12/2008 seja ilegal, a suspenso do ato administrativo que havia autorizado a explorao e edificao em rea de preservao permanente no pode afetar queles que j havia realizado edificaes, apoiados na presuno de legalidade da autorizao. Por outro vrtice, cumpre esclarecer que os embargos de declarao no constituem meio hbil para o prequestionamento. cedio que o momento prprio e nico para pr-questionar os temas federais, matria constitucional ou qualquer outra, seria no recurso de apelao, nas contrarrazes ou no recurso adesivo. Em face do exposto, acolho os embargos de declarao para sanar a omisso a fim de que conste expressamente na fundamentao do acrdo que a suspenso administrativa e/ou ilegalidade da Licena de Operao n 12/2008 e do Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o IMASUL e a Associao dos Proprietrios das Casas de Veraneio do Vale do Rio Ivinhema no pode afetar queles que j haviam realizado edificaes na rea em questo, sem qualquer alterao do julgado (grifei).

Dessa forma, o Tribunal a quo explicitou seu posicionamento, no sentido de que mesmo diante da suspenso de ofcio dos atos autorizativos explorao da rea de Preservao Permanente, no seria possvel prejudicar os particulares, em razo da situao j estar consolidada pelo tempo. Feitas essas consideraes, passo ao exame do recurso especial do Parquet estadual. Em detida anlise dos autos, constato restar incontroverso nos autos as seguintes premissas fticas: a) o lote de propriedade da ora recorrida, situado s margens do Rio Ivinhema/MS, que possui cerca de 200 m de largura, encontra-se totalmente inserido em rea de preservao permanente, dadas as suas dimenses, conforme se infere do disposto no art.
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4, I, "d", do atual Cdigo Florestal (Lei 12.651/2012); b) de acordo com Relatrio de Vistoria emitido pelo IBAMA, no impugnado pela recorrida, "no local encontra-se edificadas 54 casas de veraneio destinadas ao abrigo de seus proprietrios e convidados em finais de semana e meses de frias"; c) o interesse maior para o loteamento e desmembramento da rea em questo foi o de lazer e recreao dos seus proprietrios, notadamente a pescaria e esportes nuticos; d) a rea diretamente impactada (degradada), alm daquela empregada a implantao das casa de cerca de 9 hectares (rea construda, quintais, vias de acesso etc), atinge toda a rea adjacente, envolvendo o leito do rio reas de vrzeas (ambientes extremamente frgeis e sensveis ocupao humana), totalizando uma regio de cerca de 50 hectares. Diante desse cenrio, o Tribunal de origem, ao reformar a sentena, alicerou a possibilidade de supresso de vegetao em rea de preservao permanente, no que dispe o art. 4, 3, da Lei 4.771/1965, verbis :

Lei 4.771/1965 Art. 4o A supresso de vegetao em rea de preservao permanente somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo prprio, quando inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.166-67, de 2001) (...) 3o O rgo ambiental competente poder autorizar a supresso eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetao em rea de preservao permanente.

No entender da Corte local, deve-se 'resguardar a prtica de atividades de interesse social que no descaracterizem a cobertura vegetal e no prejudiquem a funo ambiental da rea'. Ocorre que, mesmo para fins de enquadramento no citado dispositivo do antigo Cdigo Florestal (Lei 4.771/1965), a Resoluo CONAMA 369/2006, em seu art. 11, 2, define que a supresso em APP para ser considerada "eventual e de baixo impacto ambiental", no pode exceder o percentual de 5% (cinco por cento) da rea impactada. Todavia, incontroverso nos autos que a parte ora recorrida realizou edificaes e causou supresso quase que total da vegetao local, como reconheceu o Tribunal de origem, cabendo destacar trecho do aludido Relatrio de Vistoria (fls. 53-54):
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(...) Para a construo das edificaes, abertura de quintais e vias de acesso e etc, foi suprimida praticamente toda a vegetao arbrea nativa, alm das vegetaes arbustivas e gramneas, interrompendo o fluxo gnico da flora e fauna. O desmatamento da mata (vegetao) ciliar provoca instabilidade geolgica da margem, deixando o solo e subsolo suscetvel ao desenvolvimento de processos erosivos. O lanamento de esgoto domstico diretamente no rio e/ou fossas negras (sumidouros) leva contaminao dos recursos hdricos superficiais e subterrneos (grifei).

Logo, inaplicvel ao caso concreto, o disposto na antiga norma do art. 4, 3, da Lei 4.771/1965, pois no limitada aos quantitativos previstos na norma regulamentadora. digno de nota, tambm, que o atual Cdigo Florestal (Lei 12.651/2012), no tocante supresso de vegetao situada em rea de Preservao Permanente - APP, exige, em seu art. 8, alguns requisitos que no foram preenchidos no caso concreto. Eis a redao do art. 8 do Cdigo Florestal atual:
Cdigo Florestal (Lei 12.651/2012) Art. 8 A interveno ou a supresso de vegetao nativa em rea de Preservao Permanente somente ocorrer nas hipteses de utilidade pblica, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei (grifei).

Tais expresses "utilidade pblica", "interesse social" e "baixo impacto ambiental" so definidas pelo mesmo diploma legal no seu art. 3, nos incisos VIII, IX e X, respectivamente. Da leitura desses dispositivos, fica evidente que a situao em anlise no se amolda s excees previstas em lei. Muito pelo contrrio: a completa supresso da vegetao e construo de casas de veraneio com suas vias de acesso dentro de APP, visando prtica de pescaria e esportes nuticos, revela exatamente o contrrio do que exigem os dispositivos legais em apreo. Assim, a concesso de licena ambiental e a celebrao do TAC mencionado deram-se em frontal violao s normas ambientais, caracterizando em ausncia de motivao do ato administrativo que autorizou a instalao das edificaes questionadas, o que configura em vcio originrio, com reconhecimento de sua plena nulidade. De fato, a ofensa aos ditames ambientais foi efetivamente reconhecida pelo Tribunal de origem, contudo, concluiu pela manuteno das edificaes e improcedncia da demanda, em razo da 'situao j estar consolidada', consoante se verifica do seguinte trecho do voto condutor do aresto recorrido (fl. 1224):
(...) Fato que a situao j consolidada no atenta contra a ordem jurdica, eis
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que respaldada em autorizao do rgo competente, motivo pelo qual descabe a adoo das severas medidas de desocupao, demolio ou remoo das edificaes e reflorestamento da rea. Atente-se que a legislao em vigor no traz vedao absoluta no sentido de que o proprietrio faa uso da rea de preservao permanente, at porque, neste caso, restaria evidenciada hiptese de desapropriao.

Resta verificar se possvel a aplicao da Teoria do Fato Consumado, ou mesmo da consolidao do direito de poluir, em questes ambientais. O meio ambiente equilibrado elemento essencial dignidade da pessoa humana , como "bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida" (art. 225, Constituio Federal/1988 e art. 2, I, da Lei 6.938/1981), integra o rol dos direitos fundamentais e sua titularidade foi conferida a todos os viventes, bem como a todos os futuros integrantes da espcie. o primeiro direito intergeracional explicitado na ordem constitucional ptria. Da a relevncia de uma proteo que refoge aos paradigmas ultrapassados das lides interindividuais. Os atuais detentores do patrimnio natural so meros guardies de uma riqueza que foi no por eles construda, mas que est a ser rapidamente destruda, ante a insensatez da explorao dos recursos ecolgicos. Conquanto no se possa conferir ao direito fundamental do meio ambiente equilibrado a caracterstica de direito absoluto, certo que ele se insere entre os direitos indisponveis, devendo-se acentuar a imprescritibilidade de sua reparao, e a sua inalienabilidade, j que se trata de bem de uso comum do povo (art. 225, caput , da CF/1988). Assim, em tema de direito ambiental, no se cogita em direito adquirido devastao, nem se admite a incidncia da teoria do fato consumado. A prevalecer o acrdo combatido, estar-se-ia chancelando uma desafetao ou desclassificao jurdica tcita em razo do fato consumado, o que incompatvel com o Direito Brasileiro. Nessa esteira de pensamento, j decidiu este Tribunal Superior no Recurso Especial 650.728/SC, sob a relatoria do Min. Herman Benjamin, que assim consignou:
(...) Se os manguezais so bens pblicos de uso comum do povo, bvio que, por isso mesmo, apresentam-se como imprescritveis e inalienveis. Se assim, impossvel a sua desafetao ou desclassificao jurdica tcita em razo do fato consumado: aterrados ou no, permanece a utilidade pblica que justifica a sua proteo. E para os infratores, abre-se a via da responsabilidade civil (tambm penal e administrativa), contra eles surgindo o dever de recuperar o ecossistema degradado e indenizar os danos eventualmente causados (grifei).

A respeito da teoria do fato consumado, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

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Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO AMBIENTAL. MANDADO DE SEGURANA. AUSNCIA DE LICENA AMBIENTAL. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. A competncia do IBAMA para fiscalizar eventuais infraes ambientais est disciplinada em lei infraconstitucional (Lei 9.605/98), eventual violao Constituio indireta, o que no desafia o apelo extremo. Precedentes: AI 662.168, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 23/11/2010, e o RE 567.681-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJe de 08/05/2009. 2. In casu, o Tribunal de origem asseverou no ter a recorrente trazido prova pr-constituda da desnecessidade de licenciamento ambiental; para dissentir-se desse entendimento seria necessrio o reexame fatos e provas, providncia vedada nesta instncia merc o bice da Smula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. 3. A teoria do fato consumado no pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegao de consolidao da situao ftica pelo decurso do tempo. Esse o entendimento consolidado por ambas as turmas desta Suprema Corte. Precedentes: RE 275.159, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 11.10.2001; RMS 23.593-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJ de 02/02/01; e RMS 23.544-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 21.6.2002. 4 . Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 609748 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-175 DIVULG 12-09-2011 PUBLIC 13-09-2011 EMENT VOL-02585-02 PP-00222, grifei)

Alm disso, esta Corte Superior j firmou tese no sentido de que inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente, pois o tempo incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente e que 'dcadas de uso ilcito da propriedade no do salvo-conduto ao proprietrio ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais prticas vedadas pelo legislador, sobretudo no mbito de direitos indisponveis, que a todos aproveita, inclusive s geraes futuras, como o caso da proteo do meio ambiente' (REsp 948921/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin). V-se, assim, que o aresto recorrido diverge do entendimento desta Corte registrado no Recurso Especial 948.921/SP, consoante ementa seguinte:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AO CIVIL PBLICA. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDNCIA, POR ANALOGIA, DA SMULA 282 DO STF. FUNO SOCIAL E FUNO ECOLGICA DA PROPRIEDADE E DA POSSE. REAS DE PRESERVAO PERMANENTE. RESERVA LEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAO PROPTER REM. DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. 1. A falta de prequestionamento da matria submetida a exame do STJ, por meio de Recurso Especial, impede seu conhecimento. Incidncia, por analogia, da Smula 282/STF. 2. Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente. O tempo incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados as geraes futuras carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome. 3. Dcadas de uso ilcito da propriedade rural no do salvo-conduto ao proprietrio ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais prticas vedadas pelo legislador, sobretudo no mbito de direitos indisponveis, que a todos
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aproveita, inclusive s geraes futuras, como o caso da proteo do meio ambiente. 4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde h vegetao nativa remanescente, mas com maior razo onde, em conseqncia de desmatamento ilegal, a flora local j no existe, embora devesse existir. 5. Os deveres associados s APPs e Reserva Legal tm natureza de obrigao propter rem, isto , aderem ao ttulo de domnio ou posse. Precedentes do STJ. 6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetao nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietrio ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imvel j estava desmatado quando de sua aquisio. Sendo a hiptese de obrigao propter rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual proprietrio ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. Precedentes do STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. (REsp 948921/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJe 11/11/2009, grifei).

Ressalto que as hipteses de reas consolidadas em APPs esto elencadas expressamente no atual Cdigo Florestal, nos arts. 61-A a 65, no havendo espao para manuteno de casas de veraneio como o caso concreto. Tambm descabido o fundamento do Tribunal de origem, no sentido de que a proibio das edificaes em APPs configuraria em hiptese de desapropriao. A proteo legal s reas de preservao permanente no importa em vedao absoluta ao direito de propriedade e, por consequncia, no resulta em hiptese de desapropriao, mas configura mera limitao administrativa. Em processo envolvendo a mesma rea no Estado do Mato Grosso do Sul, cito precedente:
AMBIENTAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SUPRESSO DE REA DE PRESERVAO PERMANENTE FORA DAS HIPTESES RESTRITIVAMENTE TRAADAS NA LEGISLAO AMBIENTAL. INVIABILIDADE. AUSNCIA DE LICENA AMBIENTAL PRVIA VLIDA. NORMAS AMBIENTAIS. LIMITAO ADMINISTRATIVA. NO OCORRNCIA DE SUPRESSO DO DIREITO DE PROPRIEDADE. DEVER DE REPARAO DO AGENTE CAUSADOR DO DANO AMBIENTAL. PRESSUPOSTOS PRESENTES NO CASO EM CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Na origem, trata-se de ao civil pblica ambiental interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul em face da parte ora recorrida cujo objeto a ilegalidade da supresso da rea de preservao permanente em face da construo de imvel na margem do Rio Ivinhema/MS. Antes de se adentrar ao mrito, cumpre fazer, ento, a anlise das questes preliminares suscitadas em contrarrazes do recurso especial. (...) 8. Alm do mais, as restries impostas ao exerccio de atividades econmicas bem como de ocupao em reas de preservao permanente seguem o regime jurdico das limitaes administrativas, espcie de interveno do Estado na propriedade que promove restries nos poderes advindos do seu domnio exercido sobre a coisa, e no a sua supresso. Assim, em tese, fica afastada a justificativa utilizada pelo Tribunal a quo de que tal medida acarretaria na perda da propriedade por meio de desapropriao, sendo que, caso tal fato jurdico de fato ocorra, o ordenamento dispe de meios hbeis a tutelar eventuais interesses legtimos por parte do titular do direito de
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propriedade. 9. Quanto ao pedido de indenizao formulado para parte ora recorrente, foi reconhecida a prtica de ato ilcito pela parte ora recorrida em face do meio ambiente, de se observar que os elementos da responsabilidade civil por dano ambiental bem como as medidas de reparao dos danos ambientais causados pela parte ora recorrida foram estabelecidos na sentena proferida pelo Juzo de 1 grau, devendo a mesma ser restaurada em sua integralidade, nos termos requeridos pela parte ora recorrente. 10. Recurso especial provido, com a determinao de que sejam extradas cpias dos presentes autos e a remessa delas ao Ministrio Pblico do Estado do Mato Grosso do Sul para apurao de eventual prtica de ato de improbidade administrativa ambiental. (REsp 1362456/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)

Assim, observo ter o Tribunal de origem violado o art. 14, 1, da Lei 6.938/1981, pois reconheceu a ocorrncia do dano ambiental e o nexo causal (ligao entre a sua ocorrncia e a fonte poluidora), mas afastou o dever de promover a recuperao da rea afetada e indenizar eventuais danos remanescentes. Em que pese o loteamento em questo haver sido concedido licenciamento ambiental, tal fato, por si s, no elide a responsabilidade pela reparao do dano causado ao meio ambiente, uma vez afastada a legalidade da autorizao administrativa. Por fim, deixo de conhecer do recurso quanto suposta violao dos dispositivos da Lei 6.766/1979 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano), por ausncia de prequestionamento. Incide, nesse ponto, o bice da Smula 211/STJ. Com essas consideraes, conheo parcialmente do recurso especial e lhe dou provimento, para restabelecer a sentena de fls. 959-969. o voto.

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