SECCIN LABORAl

Informes MTPE
El descanso semanal puede ser otorgado el da luneso el da viernes?
A propsito del Informe N 27-2011-MTPE/2/4 Per, por lo que, en aplicacin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la interpretacin que se realiza sobre sus alcances y efectos debe efectuarse de conformidad con los tratados internaciones sobre la misma materia suscritos por el Estado Peruano. Precisamente, los Convenios 14 y 106 de la OIT al regular el derecho al descanso semanal en distintas actividades econmicas, se refieren claramente a un descanso ininterrumpido de 24 horas en el curso de cada perodo de siete das. As, en atencin al criterio de interpretacin constitucional antes enunciado (bloque constitucional) consideramos que el artculo 1 del Decreto Legislativo N 713 debe entenderse en el sentido que otorga el derecho como mnimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada perodo de siete das (cada semana), el que, adems, se otorgar preferentemente en da domingo. De este modo, aun cuando el da de descanso semanal sea uno distinto al domingo, lo relevante es que dicho da forme parte de un perodo de 7 das; esto es, que el periodo de trabajo que transcurre entre cada da de descanso sea da 8 das como mximo. De otro lado, al referirse al fundamento del descanso semanal, la doctrina establece que se pone el nfasis no tanto en la necesidad del descanso fsico cuanto en el descanso psquico o mental, as como en el fomento de la vida familiar y social e incluso, la actividad religiosa del trabajador. En ese orden de ideas, motivos de carcter individual y colectivo sustentan la existencia del descanso semanal como institucin del Derecho del Trabajo, los mismos que tienen que ver con la posibilidad de los trabajadores de poder atender sus propias necesidades, as como las de su familia y participar en la vida en comunidad. Evidentemente, dentro de un pas de poblacin mayoritariamente catlica, el da domingo estaba asignado como da de descanso semanal aplicable a la mayora de las profesiones y oficios. Sin embargo, dicha tradicin ha cedido cierto espacio en beneficio de nuevos sistemas flexibles de organizacin del trabajo, lo que implica tambin a las jomadas alternativas y las rotativas. De esa manera, si en un primer momento la mayora de trabajadores podra haber tenido el da de descanso en el domingo y por ende en tales casos exista coincidencia perfecta entre el orden de das de la semana laboral (de lunes a sbado) y la semana comprendida como sucesin de siete das ordenados desde el lunes hasta el domingo la semana laboral hoy en da no necesariamente se corresponder con el orden que rgidamente marca su inicio en da lunes y termina en domingo. Al contrario, en atencin a la flexibilidad para organizar el tiempo de trabajo (jornada y descansos) con que cuenta el empleador para atender sus necesidades empresariales, resulta necesario comprender que as como el descanso semanal podra recaer en da distinto al domingo, el cmputo de la semana como perodo o ciclo comprender necesariamente a los das efectivamente trabajados ms el da o los das de descanso, dentro de los lmites normativos citados. En otras palabras, no importar en la determinacin de la existencia de una semana laboral si el orden cronolgico de los das de la semana va de lunes a domingo; sino que una semana laboral comprender el nmero total de das trabajados en el ciclo (teniendo como mximo 6 das) y el nmero total de das descansados dentro del mismo ciclo (teniendo como mnimo 1 da). 3.2 Es posible otorgar el descanso remunerado semanal obligatorio por adelantado? Conforme a la interpretacin que le hemos asignado al trmino cada semana, en el caso objeto de anlisis no se estara otorgando un adelanto del descanso semanal obligatorio. Por el contrario, lo que se habra implementado es un rgimen alternativo con perodos de trabajo y descanso variables y rotativos. El problema con ello es que en la empresa en cuestin el perodo de trabajo que transcurre entre cada da de descanso es de 7 das, cuando, segn

1. INTRODUCCIN El descanso semanal de los trabajadores es un derecho antes que constitucional, fundamental, toda vez que la prestacin de servicios es realizada por un ser humano el cual necesita del descanso respectivo para efectos, entre otros, de recuperar las fuerzas que utiliz al momento de prestar los servicios. Del mismo modo, se trata de un derecho a travs del cual el trabajador puede darse un tiempo para compartir con la familia ya que la casi totalidad de la semana permanece en el centro de labores no quedando por ello un espacio considerable para ella. En atencin a lo expuesto, en la presente edicin de la revista, procederemos con publicar un informe emitido por el rea Legal del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) en el cual se explican los detalles que se encuentran comprendidos en el reconocimiento de este derecho as como en la forma de exigir su cumplimiento. 2. CONSULTAS 2.1 Cmo debe entenderse el trmino cada semana al que se refiere el artculo 1 del Decreto Legislativo N 713? se refiere a una semana calendario (lunes a domingo), o se refiere a un perodo de siete das? 2.2 Es posible otorgar el descanso obligatorio por adelantado? 2.3 Cul debera ser en el marco de la normativa aplicable la justificacin para implementar de modo unilateral un rgimen alternativo de descanso semanal? 3. ANLISIS 3.1 Cmo debe entenderse el trmino cada semana al que se refiere el artculo 1 del Decreto Legislativo N 713? Se refiere a una semana calendario (lunes a domingo), o se refiere a un perodo de siete das? El descanso semanal obligatorio es un derecho consagrado en el artculo 25 de la Constitucin Poltica del

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la Constitucin y las normas internacionales, debera ser de 6 das como mximo. El problema surge a raz de la interpretacin que hace la empresa sobre el sentido del artculo 1 del Decreto Legislativo N 713 pues se parte de considerar que puede otorgarse un descanso variable en cada semana, tomando como presupuesto que tal semana es la que va de lunes a domingo y no aquella que comprende un ciclo de 7 das dentro de los cuales el descanso semanal debe encontrarse incluido. La contradiccin que existe entre la interpretacin realizada por la empresa y la proteccin que las normas internacionales establecen para que los trabajadores no presten servicios por ms de seis das resulta evidente. Asimismo, resulta igualmente evidente que dicha interpretacin tambin contradice a las normas nacionales que establecen el derecho al descanso semanal. Si en verdad fuera cierto que la semana laboral siempre corre de lunes a domingo y que el empleador tendra margen para establecer los das de descanso en forma rotativa, semana tras semana, entonces cabra preguntarse qu impedira que adoptando dicho criterio en dos semanas consecutivas se establezca en la primera de ellas el descanso semanal en da martes y en la segunda de ellas en da sbado. Se advertir de inmediato que en este esquema de descanso variable y rotativo se tendra como resultado que existira un periodo de hasta diez (10) das consecutivos de trabajo, superndose as el plazo mximo dentro del cual debe gozarse efectivamente del derecho al descanso semanal. 3.3 Cul debera ser en el marco de la normativa aplicable la justificacin para implementar de modo unilateral un rgimen de descanso semanal? El artculo 1 del Decreto Legislativo N 713 establece que el descanso semanal mnimo de 24 horas consecutivas se otorgar preferentemente en da domingo Asimismo, el artculo 2 del mismo cuerpo legal dispone que cuando los requerimientos de la produccin lo hagan indispensable, el empleador podr designar como da de descanso uno distinto al domingo. De lo anterior se desprende que al momento de la celebracin del contrato de trabajo, ambas partes gozarn de libertad contractual para fijar el da de descanso semanal, reconocindose que salvo pacto en contrario, el da domingo sera el fijado como da de descanso semanal. Asimismo, en un segundo momento, ya durante el desarrollo de la relacin laboral, los preceptos reseados resultan tambin importantes para comprender que en aquellos casos en que se hubiera fijado como da de descanso el da domingo, esa determinacin podra ser objeto de una variacin o bien cuando medie el acuerdo de dos partes el supuesto sera cuando el trabajador lo solicite y el empleador lo consienta o bien cuando el empresario lo decida unilateralmente, siempre y cuando los requerimientos de la produccin lo hagan indispensable (segn la formulacin de la propia ley). Este segundo supuesto presupone una necesidad objetiva demostrable, referida a la necesidad de que la jornada de trabajo incluya tambin al da usual destinado al descanso (domingo), intercambindose por ello el da de descanso con otro de la semana. Este intercambio entre el da de descanso semanal contractualmente establecido y alguno de los otros das de la semana ocurrira tantas veces como resulte indispensable, sin que la sola voluntad del empleador sea suficiente para que opere dicho cambio. En ese sentido, la doctrina recuerda que atendiendo al valor jurdico, humano y hasta religioso del descanso fsico en da domingo, al empresario no le bastar probar simplemente necesidades de produccin, sino que tendr que acreditar que aquellas son indispensables. Como toda excepcin, se interpreta restrictivamente. Ahora bien, una revisin de la legislacin laboral y del Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo permite inferir que no se ha previsto algn grado de intervencin administrativa de autorizacin o registro con respecto a este tipo de modificaciones. De esta manera, la comprobacin de la justificacin objetiva que haga indispensable establecer regmenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y/o rotativos con respecto al descanso no podra hacerse efectiva de otro modo que no sea la comunicacin del empleador a la contraparte trabajadora (representantes de los trabajadores existentes o los que puedan establecerse para estos efectos). El desacuerdo con los regmenes alternativos, acumulativos y rotativos deberla habilitar a la parte trabajadora para que active los mecanismos jurisdiccionales (por ejemplo, mediante la tutela cautelar) o administrativos (mediante la inspeccin del trabajo) que resulten idneos para impugnar los efectos de las decisiones unilaterales que en este aspecto se produzcan en forma injustificada. En ese sentido, la aplicacin del principio de razonabilidad en la determinacin del rgimen rotativo de descanso semanal (como lmite de la arbitrariedad del empresario) ser el elemento de anlisis determinante que deber tener en cuenta el rgano jurisdiccional al analizar la legalidad de la medida cuestionada. 4. CONCLUSIONES A travs de este informe hemos establecido que, para los efectos de la determinacin del tiempo de trabajo, la semana debe ser entendida como el perodo o ciclo de siete das, indistintamente si dichos siete das se corresponden con los que se ordenan cronolgicamente en los calendarios: lunes, martes, mircoles, jueves, viernes, sbado y domingo. De esta manera, si un trabajador empieza a prestar servicios en da mircoles, por ejemplo, la semana laboral relevante para comprender al descanso semanal obligatorio de dicho trabajador ser la que corre entre el mircoles de la primera semana y el mircoles de la segunda semana. En ese orden de ideas, el descanso rotativo que pudiera establecerse en las empresas deber tomar en cuenta que por esa va no pueden introducirse jomadas de ms de seis das de trabajo continuos en forma ordinaria, sin que se vulnere con dicha medida el derecho al descanso semanal obligatorio. A contrario, cuando el descanso rotativo respete dicho mximo de das continuos de trabajo, ser procedente y no importar si el da de descanso antecede a los de prestacin de servicios. De otro lado, el Decreto Legislativo N 713 permite establecer que los supuestos en que el empleador puede determinar unilateralmente un rgimen de descanso semanal rotativo seran a la celebracin del contrato de trabajo o, cuando la relacin de trabajo ya se encuentre vigente, si concurren requerimientos de la produccin que hagan indispensable este tipo de sistemas. En esa medida, la justificacin de dichos requerimientos de la produccin debe ser capaz de demostrar la causa objetiva y razonable en forma suficiente, pues de otro modo ste sera un espacio para la arbitrariedad del empleador no querido por la normativa laboral.

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