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Constitucionalismo democrtico versus minimalismo judicial

Maria Eugenia Bunchaft*

1) Introduo Um dos tpicos mais controversos da losoa constitucional representa o debate relativo ao papel da jurisdio constitucional no mbito da separao dos poderes. O processo contemporneo denominado judicializao da poltica possui legitimidade democrtica? Se a jurisdio constitucional enfrenta a denominada diculdade contramajoritria, tal crtica pode ser minimizada, se considerarmos contextos fticos nos quais a expanso da atuao judicial for imprescindvel para resguardar a autonomia privada de grupos minoritrios estigmatizados cujas aspiraes normativas so desconsideradas pelo processo deliberativo? Em verdade, a existncia de um desacordo razovel acerca de concepes de vida digna constitui um elemento incontornvel das democracias contemporneas, de forma que as diferentes concepes morais devem inuenciar nos processos deliberativos de concretizao de direitos. Nesse sentido, Cass Sunstein, ex-Professor da University of Chiacago Law School e recentemente professor da Harvard Law School, defende a limitao da atuao jurisdicional das Cortes. O autor delineia a tese de um minimalismo judicial, de acordo com o qual as Cortes
Doutora e Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio. Professora e Pesquisadora do Unifoa Centro Universitrio de Volta Redonda. Ps-doutoranda em Filosoa pela UFSC. Bolsista de Ps-Doc UFSC-REUNI. E-mail: mbunchaft@ig.com.br
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Direito, Estado e Sociedade

n.38 p. 154 a 180 jan/jun 2011

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no deveriam decidir questes desnecessrias na resoluo de um caso, de forma a respeitar seus prprios precedentes e exercer as denominadas virtudes passivas, no que se refere ao uso construtivo do silncio. No obstante, Robert Post e Reva Siegel, ambos professores da Yale Law School, sustentam que, muitas vezes, minorias estigmatizadas e movimentos sociais pressionam o Judicirio a interpretar a Constituio de forma juridicamente sensvel a suas pretenses. De fato, questes morais controvertidas podem suscitar a oposio dos cidados. Para o Constitucionalismo Democrtico de Robert Post e Reva Siegel, todavia, a ampliao do ativismo jurisdicional na resoluo de questes morais controvertidas podem ter efeitos positivos para uma cultura constitucional, contrapondo-se ao argumento minimalista de Cass Sunstein. Pretendemos apresentar o embate terico entre o minimalismo judicial de Cass Sunstein e o Constitucionalismo Democrtico desenvolvido por Robert Post e Reva Siegel, pois tal discusso enriquece e elucida a losoa poltica contempornea sobre os limites de atuao da jurisdio constitucional na proteo de minorias. 2) Minimalismo judicial, constitucionalismo democrtico e movimentos sociais De incio, Sunstein distingue formas de deciso judicial em duas dimenses. Uma dimenso profunda deriva de alguma concepo terica geral para defender seu resultado. Em contraste, opinies superciais no procuram defender seus resultados ao invocar teorias gerais. Nessa concepo, o defensor do minimalismo judicial diferencia entre opinies amplas e estreitas. As opinies amplas contemplam uma vasta gama de situaes alm do caso decidido, enquanto que as estreitas apenas resolvem um caso particular, mas sem implicaes em outros fatos diversos1. Nessa linha de raciocnio, para o Professor da Harvard Law School, certas formas de minimalismo podem ser promotoras da democracia,
1 Desse modo, Sunstein, em passagem elucidativa, menciona: Em sua forma processual, o minimalismo judicial consiste em um esforo para limitar a amplitude e profundidade das decises judiciais. Assim entendido, o minimalismo tem virtudes distintas, especialmente em uma sociedade heterognea na qual pessoas razoveis frequentemente divergem. Quando juzes carecem, e sabem que carecem, de informaes relevantes, o minimalismo uma resposta apropriada. s vezes, o minimalismo judicial uma resposta razovel ou mesmo inevitvel para o problema prtico de obter consenso dentro do pluralismo SUNSTEIN (1999, p. 5).

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no somente no sentido de que elas deixam questes abertas para a deliberao democrtica, mas tambm e, mais fundamentalmente, no sentido de que elas promovem a razo dando e assegurando que importantes decises sejam tomadas por atores democraticamente responsveis2. Nesse particular, o autor exemplica a deciso da Corte em Romer v. Evans 3, invalidando lei discriminatria contra homossexuais. Discutiu-se se a Emenda 2 Constituio do Colorado, que vedava a adoo pelo Estado de medidas antidiscriminatrias em favor de minorias sexuais, afrontava a equal protection doctrine. A Suprema Corte considerou inconstitucional a Emenda do Estado de Colorado, que era decorrente de referendo popular que vedava a instituio, pelos rgos administrativos, de polticas antidiscriminatrias em favor de grupos homossexuais, contrariando a equal protection. Em primeiro lugar, por criar segunda classe de cidados; e por no apresentar fundamento plausvel diante do rational relationship test. Para Sunstein, o Judicirio pronunciou-se de forma estreita e no abordou uma gama de possveis casos envolvendo discriminao contra homossexuais, tais como relativos excluso militar ou casamento entre pessoas do mesmo sexo. Haveria uma relao intrnseca entre minimalismo judicial e a promoo da democracia. Nessa perspectiva, o constitucionalista desenvolve o aspecto positivo da possibilidade de deixar em aberto questes constitucionais mais fundamentais como forma de promover a deliberao democrtica, sobretudo em questes de alta complexidade em razo das quais a nao se sente profundamente dividida. Uma das principais caractersticas do minimalismo constitui o fato de que os juzes devem decidir os casos de forma estreita e no criar regras amplas. Assim, na sua percepo, em vrios casos envolvendo orientao sexual, ao armativa e educao sexual, a Corte pronunciou-se de forma restrita e deixou que questes fundamentais fossem decididas pelas instncias deliberativas. O autor ressalva ainda a possibilidade de o ativismo judicial propiciar o fenmeno denominado reuxo, ao potencializar a articulao de foras polticas contrrias ao sentido da deciso. Nas palavras do autor, a deciso da Corte pode ativar foras opostas e desmobilizar os atores polticos que ela favorece. Ela pode produzir um
2 Ibidem, p. 5. 3 Romer v. Evans. 517 U.S. 620 (1996).

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intenso reuxo social, em um processo de deslegitimao de si prpria assim como o objetivo que ela procura promover4. Nesse cenrio, o professor da Harvard Law School critica a postura maximalista da Corte em Roe v.Wade 5, sobre o direito das mulheres em realizarem o aborto sob a tica do direito privacidade, porquanto a Corte elaborou um complexo de regras contidas no sistema trimestral. No obstante, de acordo com Sunstein, ainda que o resultado de Roe fosse correto sob o ponto de vista de uma teoria constitucional substantiva, talvez o processo democrtico tratasse melhor a questo relativa ao aborto, se a Corte tivesse atuado de forma mais cautelosa. Sob essa tica, clara a assertiva de Sunstein:
(...)Talvez, mais fundamentalmente, a deciso contribuiu para a formao da maioria moral; ajudou a derrotar a Emenda dos Direitos Iguais; impediu que eventualmente se chegasse a solues de consenso para o problema do aborto; e enfraqueceu as bases do movimento feminista gravemente pela identicao dele como um movimento de uma nica questo do aborto, pelo incentivo e organizao da oposio e pela desmobilizao de aderentes em potencial. (...)6

Trata-se, contudo, de mera suposio do autor, porquanto inexistem garantias de que o processo democrtico tratasse de forma mais adequada a questo relativa ao aborto ou referente ao homossexualismo. Antes de tudo, mister sublinhar que a deciso Roe v Wade provocou intensa oposio, sob a alegao de que expressaria a expanso do ativismo judicial. Nesse aspecto, Robert Post e Reva Siegel sustentam ter ocorrido uma intensa mobilizao poltica contra a deciso em Roe, expressando que a oposio liberalizao do aborto, contrapunha-se a quaisquer esforos no sentido de assegurar a igualdade das mulheres e a
4 SUNSTEIN (1999, p. 59). 5 Roe v. Wade. 410 U.S. 113 (1973). necessrio postular que, antes de a Suprema Corte decidir Roe, praticamente todos os estados americanos consideravam o aborto como uma prtica ilegal. Todas as leis que limitavam a prtica do aborto foram consideradas inconstitucionais e o servio do aborto tornou-se acessvel para as mulheres em todo o pas. A deciso foi tomada pela Suprema Corte como reexo do auge do movimento feminista dos EUA e das lutas pelos direitos civis. Nesse quadro de emancipao, Roe transformou-se no pilar do movimento feminista, projetando-se desde a dcada de sessenta como uma fora poltica capaz de expressar as transformaes morais decorrentes da crise do capitalismo. 6 SUNSTEIN, (2009, p. 189).

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separao da igreja e do Estado. A repercusso do Roe ops os ideais do individualismo e do secularismo sobre os quais se baseia a fundao da nossa ordem constitucional7. Por este motivo, para alguns acadmicos, a Corte deveria decidir questes controvertidas de forma restrita, evitando o fenmeno poltico do reuxo. Outrossim, Post e Siegel ressaltam ser intrnseco ao constitucionalismo, a existncia de conitos sobre determinados signicados constitucionais, de forma que o denominado reuxo insere-se dentro de um contexto de normalidade no desenvolvimento de uma cultura constitucional. Nas palavras dos autores, o reuxo procura manter a sensibilidade democrtica do signicado constitucional8. Em suma, os eminentes constitucionalistas propem um modelo de Constitucionalismo Democrtico, no sentido de garantir a interpretao da Constituio em um contexto marcado pelo pluralismo9. Em sntese, o Constitucionalismo Democrtico de Post e Siegel legitima a atuao do judicirio por meio da utilizao de princpios constitucionais de abertura argumentativa no processo de interpretao constitucional, potencializando o engajamento pblico expresso em termos de interaes entre as Cortes e os movimentos sociais. Nesse ponto, a histria americana marcada por lutas pelo contedo de interpretaes constitucionais sobre questes morais controvertidas que envolvem direitos de minorias. A dcada de 60 foi marcada por intensas lutas de reconhecimento relativas a questes de raa, enquanto na dcada de 70 foram amplamente discutidas as questes de gnero. Recentemente tem-se debatido sobre questes de aborto, direitos de gays e religio, de forma que os diferentes movimentos sociais tm se apropriado do discurso jurdico sobre diferentes interpretaes constitucionais para reivindicarem seus direitos.
7 POST e SIEGEL, (2007, p. 377). 8 Ibidem, p. 379. 9 Em passagem conclusiva, sublinham que: O Constitucionalismo Democrtico arma o papel do governo representativo e dos cidados mobilizados na garantia da Constituio, ao mesmo tempo em que arma o papel das Cortes na utilizao de um raciocnio tcnico-jurdico para interpretar a Constituio. Diferentemente do Constitucionalismo Popular, o constitucionalismo democrtico no procura retirar a Constituio das Cortes. Constitucionalismo Democrtico reconhece o papel essencial dos direitos constitucionais judicialmente garantidos na sociedade americana. Diferentemente do foco juricntrico nas Cortes, o Constitucionalismo Democrtico aprecia o papel essencial que o engajamento pblico desempenha na construo e legitimao das instituies e prticas do judicial review. Ibidem, p. 379.

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Nesse empreendimento terico, de acordo com Reva Siegel, a atuao dinmica dos movimentos sociais potencializa formas renovadas de compreenso constitucional, tendo em vista a prpria linguagem aberta da Constituio. A autora demonstra que, at 1970, a Constituio no era interpretada de forma a vedar que a ao estatal discriminasse as mulheres. Mas em 1970, o movimento feminista conseguiu que o Congresso submetesse a Equal Rights Amendment raticao dos Estados. Seus defensores alegavam que a ERA seria necessria, porque a clusula da Equal Protection no representava uma proteo adequada contra a discriminao sexual. A ERA pretendia armar que os direitos estabelecidos pela Constituio americana aplicavam-se igualmente a todos os cidados independentemente de sexo, fornecendo uma estrutura legal contra a discriminao sexual. Nesse particular, a ideia fundamental era elucidar a categoria da discriminao sexual, de forma a criar parmetros para a atuao das Cortes federais e estaduais. Diante do exposto, mister ressalvar que, no obstante a ERA no ter sido raticada, a sua proposta no Congresso assumiu especial relevncia na construo de uma cultura constitucional contra a discriminao sexual10. Assim, Siegel e Post exemplicam as lutas feministas nos EUA como exemplos valiosos da contestao poltica dos movimentos sociais como fatores de mudana de sentidos constitucionais. At 1970, prevalecia o entendimento segundo o qual as distines baseadas em sexo eram naturais e admissveis, de forma a compatibilizar a clusula da Equal Protection com a tolerncia a discriminaes sexuais. Posteriormente, entretanto, os movimentos sociais passaram a questionar a legitimidade dessas compreenses tradicionais. Nas palavras de Post, como os juzes, ao interpretar a Constituio, expressam sua compreenso implcita de
10 Em vista disso, o sexo passaria a ser considerado uma classicao suspeita, assim como raa, pois as aes estatais que estabelecessem diferenciaes entre homens e mulheres estariam submetidas ao strict scrutiny, sendo necessria a comprovao de um interesse estatal legtimo que justicasse a diferenciao. O movimento feminista pretendia a raticao da ERA, porque seria a primeira vez na histria americana que a igualdade poderia ser alcanada, com o estabelecimento de direitos legais atribudos s mulheres no mesmo patamar da proteo constitucional conferida aos homens. imperioso assinalar que, quando a 14a Emenda Constituio foi raticada, a previso constitucional tratava apenas da discriminao racial. A Constituio Americana, quando se referia a eleitorado, utilizava a palavra homem, de forma a estabelecer um padro nitidamente androcntrico. Somente em 1920, o direito de voto foi estendido s mulheres atravs da Dcima Nona Emenda. Inobstante, em razo da reao conservadora, a ERA foi derrotada. Como assevera a autora, no mesmo perodo, a Corte comeou a interpretar a 14a Emenda de forma sensvel aos proponentes da ERA.

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mundo, a Corte passou a ler a Dcima Quarta emenda, de forma a exigir um escrutnio elevado para as classicaes baseadas em sexo11. Nessa perspectiva, nas palavras de Reva Siegel, a cultura constitucional explora as interaes formais e informais entre cidados e governantes que guiam a mudana constitucional. Tais interaes incluem, mas no so limitadas pela elaborao do direito e jurisdio12. Sustentamos que tais signicados constitucionais podem ser interpretados pelo Judicirio a partir de uma leitura moral da Constituio, de forma a inspirar uma moralidade crtica capaz de romper com valores sociais e autocompreenses assimtricas ou preconceituosas de mundo, suscitando efetiva adeso emotiva dos cidados ao iderio constitucional. Com efeito, a mobilizao dos cidados potencializa suas interaes com os governantes, no sentido de delinear novos signicados constitucionais. Nesse ponto, cabe trazer as explanaes tericas que ilustram o pensamento de Siegel:
(...)Ao invs de focalizar os governantes como agentes-de-mudana, eu emprego o conceito de cultura constitucional para explorar como as mudanas, na compreenso constitucional, emergem da interao dos cidados e governantes. Dessa forma, a cultura constitucional elabora as alegaes populares e jurdicas sobre a Constituio e permite formas de comunicao e engajamento deliberativo entre cidados e governantes que dinamicamente sustentam a autoridade democrtica da Constituio na histria. (...)13.

Disso se infere, a nosso ver, que, quando se concebe a arena constitucional como um cenrio simblico de lutas pelo reconhecimento, compreendemos que, em situaes estratgicas, o judicirio pode ser a vanguarda da sociedade, protegendo minorias estigmatizadas pelo processo poltico majoritrio, ainda que resolvendo questes morais controvertidas. Compreendemos, com base em Post e Siegel, que o reuxo insere-se em um contexto de um amplo processo hermenutico capaz de inspirar prticas de contestao por meio das quais os movimentos sociais e os cidados procuram interpretar o contedo do direito constitucional. Nesse sentido, defendemos que a sensibilidade do direito consti11 POST, Robert and SIEGEL, Reva (2009, p. 29). 12 SIEGEL, Reva (2006, p. 1324). 13 Ibidem, p. 1325.

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tucional opinio popular potencializa a sua legitimidade democrtica. justamente a possibilidade de o povo delinear sentidos constitucionais, que explica porque a Constituio inspira lealdade aos cidados, ainda que determinadas interpretaes constitucionais no prevaleam em decises judiciais especcas. Nesse aspecto, no obstante a existncia de um desacordo moral razovel, a Constituio americana suscita efetiva adeso emotiva dos indivduos medida que estes delineiam e se apropriam de diferentes discursos constitucionais. De acordo com os autores, o Constitucionalismo Democrtico considera o fenmeno do reuxo no simplesmente da perspectiva das Cortes, mas do ponto de vista da ordem constitucional como um todo. Ele situa o reuxo dentro de uma rede de trocas comunicativas que sustenta a legitimidade democrtica da Constituio14. Muitas vezes, minorias estigmatizadas pressionam o governo a interpretar a Constituio de forma democraticamente sensvel a suas pretenses. De fato, determinadas decises judiciais sobre questes morais controvertidas relativas a minorias podem dividir a nao e promover a oposio dos cidados, porquanto o desacordo moral inerente ao regime constitucional. Para o Constitucionalismo Democrtico de Robert Post e Reva Siegel, as controvrsias jurdicas decorrentes da ampliao da atuao jurisdicional podem ter consequncias positivas para a ordem constitucional americana15. Nesse cenrio, os autores apresentam uma interpretao peculiar sobre o caso Roe v. Wad.16. Analisando a questo do aborto, Robert Post e Reva Siegel criticam a perspectiva minimalista, ao considerar que Roe, por enfocar uma questo moral controvertida, foi resolvido de forma incorreta, mesmo que o direito ao aborto fosse legitimado constitucional-

14 Ibidem, p. 389. 15 Nesse sentido, a interao entre o Judicirio e movimentos sociais seria o substrato legitimador de uma cultura constitucional capaz de inspirar a autoridade da Constituio. Assim, Siegel e Post mencionam: A conana na receptividade da ordem constitucional desempenha um papel crucial na preservao da autoridade da Constituio. Quando essa conana existe, cidados podem acatar julgamentos imperativos sobre o signicado da Constituio, ainda que estes divirjam dos seus. Paradoxalmente, a possibilidade do desacordo sobre o signicado da Constituio preserva autoridade constitucional, porque permite s pessoas de diferentes convices compreenderem a Constituio como expresso dos seus compromissos mais fundamentais e a considerarem a Constituio como um direito fundacional. (...)POST e SIEGEL (2009, p. 27). 16 Roe v. Wade. 410 U.S. 113 (1973).

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mente. Nas palavras dos autores, embora tal concepo de minimalismo seja coerente com o desejo de Sunstein de evitar o conito, esta no credvel. Ela signicaria, por exemplo, que Brown 17, o qual era certamente to controvertido como Roe, foi decidido incorretamente18. Nesse particular, Brown tambm representava uma questo moral controvertida e, no entanto, a postura construtiva da Corte foi fundamental na transformao dos valores sociais. Em Radicals in Robes, Sunstein leciona que o minimalismo constitui uma perspectiva necessria para sociedades plurais, permitindo s pessoas demonstrarem umas s outras um amplo grau de respeito mtuo19; mas, para os professores da Yale Law School, tal perspectiva implicaria considerar que o caso Roe foi decidido incorretamente, porque era incoerente com o respeito que a Corte deveria ter demonstrado em relao aos catlicos e outros que, em 1973, vigorosamente apoiaram o direito vida20. De fato, parecia que a Suprema Corte, alm de usurpar a competncia do legislativo, havia questionado os valores sociais de um pas profundamente conservador e religioso. De um lado, como salientam Robert Post e Reva Siegel, a concepo de respeito, proposta pelo minimalismo, tende a negligenciar a fora dos valores constitucionais relevantes. Por outro lado, segundo os autores, Sunstein no explica o que o minimalismo entende por respeito. oportuno ilustrar o pensamento dos eminentes constitucionalistas:
(...)Um signicado possvel de respeito consiste no fato de que as Cortes deveriam permanecer neutras em relao a vises constitucionais antagnicas e concorrentes. Mas, nossa anlise sobre a reao contra Roe sugere a possibilidade de ocorrerem circunstncias nas quais tal posio de neutralidade no exista. Os Constitucionalistas progressivos consideram as questes de papis familiares e de f religiosa como decises individuais que no deveriam ser impostas pelo Estado em uma comunidade pluralista. Conservadores, lidando com o reuxo contra Roe, consideram a proteo do individualismo como desrespeitosa de suas vises de valores familiares
17 Brown v. Board of Education. 347 U. S 483 (1954). 18 POST e SIEGEL (2007, p. 425). 19 SUNSTEIN (2005, p. 28). 20 Ibidem, p. 425.

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tradicionais e f tradicional. Uma corte deve escolher esses ideais constitucionais concorrentes.(...) 21.

Nesse quadro terico, os autores contrapem-se perspectiva minimalista, segundo a qual o Judicirio deveria se abster de julgar direitos constitucionais controvertidos. Em face desta leitura, defendemos que a Suprema Corte, em Roe, foi capaz de transcender e superar autocomprenses loscas sectrias de um pas conservador, reconstruindo os valores e tradies sociais vinculados moralidade majoritria medida que esta violava o direito privacidade da gestante. Sustentamos que o Judicirio, a partir de uma leitura substantiva do texto constitucional, pode resguardar a esfera privada de grupos minoritrios contra investidas perfeccionistas de maiorias parlamentares. Tal perspectiva, na nossa percepo, incompatvel com uma postura minimalista de interpretao constitucional. A abordagem minimalista de Sunstein, contudo, defende que a ampliao da atuao judicial em questes tcnicas de alta complexidade e moralmente controvertidas suscitaria efeitos colaterais negativos, sob o aspecto democrtico. Trata-se da dimenso procedimental inerente aos acordos tericos incompletos22. Os acordos tericos possuem um nvel de incompletude decorrente de uma controvrsia sobre os fundamentos loscos e morais, ainda que haja um acordo sobre os resultados efetivos: os participantes relevantes esto cientes do resultado sem estar de acordo com as teorias mais gerais que o fundamentam23. Mas, o apelo do minimalismo concepo de respeito, para os autores, seria uma forma indireta de dizer que o valor constitucional relevante tem pouca importncia para o mrito de proteo judicial24. Na nossa percepo, a alegao segundo a qual o Judicirio deve se abster de julgar questes constitucionais controvertidas relativas a direitos de minorias, absolutamente incompatvel com o Estado Democrtico de
21 Ibidem, pp. 425-426. 22 Sob essa tica, Sunstein sublinha: Quando as pessoas divergem sobre alguma proposio (relativamente) de alto nvel de abstrao, elas podem ser capazes de concordar quando diminuem o nvel da abstrao. Juzos teoricamente incompletos sobre casos particulares so o material ordinrio do direito. O autor conclui que os acordos tericos incompletos contemplam um resultado especco sem invocar teorias abstratas SUNSTEIN (1996, P. 37). 23 SUNSTEIN (1998, P. 268). 24 POST e SIEGEL (2007, P. 426).

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Direito. Desse modo, propugnamos que no h como manter uma neutralidade em questes que so objeto de um desacordo moral razovel relativas a direitos de minorias. Nesse ponto, uma abordagem minimalista seria incompatvel com a criao de uma cultura constitucional construda a partir do prprio desacordo moral dos cidados em relao interpretao da Constituio25. Em sntese, no negamos que existem experincias histricas de ativismo judicial extremamente negativas e que violam direitos de minorias. Em verdade, se uma lei aprovada foi amplamente debatida na sociedade, de forma que todos os segmentos sociais tiveram a oportunidade de se manifestar no seu processo de elaborao, sendo que a mesma no se refere a direitos de grupos minoritrios, o Judicirio deve assumir uma postura cautelosa e deferente, devendo respeitar o juzo democrtico. A situao modica-se quando a lei envolve direitos de grupos estigmatizados e estes no tiveram oportunidade de se manifestar porque, por exemplo, maiorias parlamentares frustraram o potencial racionalizador do debate com a imposio de concepes religiosas. A questo fundamental, portanto, consiste em identicar as situaes estratgicas nas quais as instncias deliberativas no foram capazes de proteger a autonomia privada de grupos minoritrios historicamente discriminados. Compreendemos, ainda, que a articulao de ideais constitucionais concorrentes vinculados a direitos de grupos minoritrios constitui uma funo do Judicirio, que dever administrar princpios jurdicos com base em pressupostos argumentativos inerentes a uma fundamentao jurdica controlvel discursivamente. Nessa congurao normativa, defendemos que uma abordagem minimalista absolutamente incompatvel com a criao de uma cultura constitucional delineada a partir do potencial emancipatrio de determinadas decises judiciais, voltadas para a proteo de minorias. Como salientam Robert Post e Reva Siegel, o minimalismo enfraqueceria os atributos essenciais da prtica jurdica, temendo o exerccio ordinrio da habilidade de desencadear o conito social26. Em suma, comparti-

25 Como lecionam Reva Siegel e Jack Balkin, a contestao poltica desempenha um papel importante na elaborao de compreenses sobre o signicado e a aplicao de princpios constitucionais. BALKIN e SIEGEL (2006, p. 928). 26 Ibidem, p. 427.

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lhamos com os autores a opinio segundo a qual o fato de os cidados alegarem diferentes interpretaes sobre signicados constitucionais congura uma funo construtiva do desacordo, sendo legtimo ao Judicirio dispor de sua autoridade para administr-lo com base em argumentos jurdicos racionais. Os professores da Yale Law School pretendem contrapor-se ao argumento segundo o qual a reao poltica contra Roe27 poderia ter sido evitada se a liberalizao do aborto tivesse ocorrido a partir das instncias legislativas. Desse modo, os movimentos de oposio a Roe, predominantemente catlicos, surgiram antes dessa deciso a partir da liberalizao do aborto, que se iniciou nas legislaturas estaduais. Na palavra dos autores, o reuxo antiaborto, que tem traumatizado liberais, reete uma viso constitucional que preservaria os papis da famlia tradicional e resistiria secularizao do Estado americano28. Em verdade, tratou-se de todo um movimento social que surgiu contra a luta por emancipao das mulheres, manifestando-se na esfera judicial e legislativa. Siegel e Post resgatam ainda a anlise do caso Planned Parenthood v. Casey29, que tambm envolveu a questo do aborto, propugnando contrapor-se ao argumento segundo o qual o minimalismo judicial seria a nica forma de evitar o fenmeno do reuxo. Para os eminentes constitucionalistas, esse caso paradigmtico na histria constitucional americana, demonstrando que a autonomia judicial pode se compatibilizar com a legitimidade democrtica. Em Casey30, a Suprema Corte apreciou a constitucionalidade de vrias regulaes do Estado da Pennsylvania com relao ao aborto, consagrando como legtimo o direito de liberdade de uma mulher que pretende realizar o aborto, sob o argumento de que tal interesse merece especial proteo constitucional. A Corte sustentou o direito constitucional ao aborto, rearmando Roe v. Wade31. Preservou, entretanto, a maioria das clusulas de um estatuto da Pennsylvania que estabelecia vrias restries ao aborto. Considerou constitucional a regra do consentimento informado previsto no Pennsylvania Abortion Control Act - que exigia que os doutores forne27 Roe v. Wade. 410 U.S. 113 (1973). 28 POST e SIEGEL (2007, p. 423). 29 Planned Parenthood v. Casey. 505 U. S 833 (1992). 30 Planned Parenthood v. Casey. 505 U. S 833 (1992). 31 Roe v. Wade. 410 U.S. 113 (1973).

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cessem s mulheres informao sobre os riscos sade e complicaes resultantes do aborto - assim como a proviso que impunha um perodo de espera de vinte e quatro horas antes da realizao do aborto. Nessa trajetria jurdica, admitiu tambm a exigncia do consentimento paterno para aborto realizado por gestante menor, desde que a legislao previsse a possibilidade de suprimento judicial, nos casos em que a gestante demonstrasse maturidade para decidir sozinha ou quando o aborto atendesse a seus interesses. A Corte, todavia, considerou inconstitucional a exigncia do consentimento do pai do nascituro, como pressuposto para exerccio do aborto, estabelecendo que tal exigncia implicaria conceder uma superioridade dos maridos em relao as suas esposas, podendo criar situaes de abuso conjugal. Diante do exposto, depreende-se que a pluralidade de argumentos enfatizou ainda a necessidade de apoiar decises anteriores mesmo que elas fossem impopulares, a menos que tenha havido uma mudana no raciocnio fundamental subjacente deciso prvia, enfatizando tambm a necessidade de uniformizao e coerncia na realizao de decises judiciais. Com efeito, a deciso exibilizou o sistema trimestral usado em Roe, para admitir vedaes ao aborto anteriores ao 3o trimestre, uma vez congurada a viabilidade fetal extrauterina, confrontando o interesse da mulher em obter o aborto em face do interesse estatal vida do feto. Diante dos avanos da tecnologia mdica, decorrentes da poca em que Casey foi decidida, considerou-se que um feto pode ser considerado vivel 22a ou 23a semana ao invs da 28a semana, como tinha sido estabelecido em Roe. premente ponderar que o elemento fundamental da deciso congurou a questo relativa viabilidade de vida, como o fundamento capaz de legitimar o interesse estatal vida do feto mais importante que o direito da mulher em realizar o aborto. Nessa perspectiva, a Corte adotou uma soluo intermediria, articulando com propriedade os ideais defendidos pelos proponentes das duas correntes sobre o tema, contrapondo-se a perspectivas minimalistas que pretendem abster-se de julgar questes fundamentais moralmente controvertidas. Nesse contexto, os eminentes professores da Yale Law School, em passagem elucidativa, mencionam que:
(...)Se o minimalismo procura suprimir o desacordo pela absteno, Casey aspira encaminhar o desacordo pelo reconhecimento. precisamente sobre

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a base da articulao direta de ideais constitucionais concorrentes, que Casey aposta na sua alegao, apelando para lados concorrentes de uma controvrsia nacional para por m divergncia, ao aceitar uma determinao comum enraizada na Constituio. Ao conectar essa pretenso a um padro amplo e harmnico de opresso indevida, Casey autoriza a Corte a responder a ambos os lados da disputa do aborto, ajustando o direito constitucional, de forma que cada lado encontra reconhecimento. (...)32

Nessa linha de raciocnio, entendemos que a Suprema Corte alcanou, portanto, um equilbrio razovel entre duas concepes loscas fundamentais envolvidas na questo do aborto, qual seja, o respeito vida humana e igualdade das mulheres efetivada por meio do princpio da autodeterminao reprodutiva. Outrossim, pela anlise desse caso emblemtico, percebemos que efetivamente - por meio da mediao no dilogo pblico - a arena constitucional pode funcionar como um cenrio simblico de lutas por reconhecimento, reetindo-se nos processos por meio dos quais os indivduos tematizam publicamente suas aspiraes normativas, de forma que os diferentes movimentos sociais e minorias insulares passam a delinear interpretaes constitucionais, que sero administradas judicialmente com base em argumentos jurdicos racionais. Nesse sentido, compreendemos que os diferentes movimentos sociais tm se apropriado de fundamentos jurdicos sobre diferentes interpretaes constitucionais para reivindicarem seus direitos. Indubitavelmente, Casey um paradigma, demonstrando a independncia do direito, ao revelar que o sistema constitucional tem potencialidade em articular ativismo judicial na proteo de minorias e legitimidade democrtica. Nas palavras dos autores, a deciso demonstra como uma deciso constitucional pode ser politicamente sensvel, ao mesmo tempo em que arma um compromisso da distino entre direito e poltica.33. E, por m, armam enfaticamente: ela demonstra como juzes podem usar padres constitucionais exveis para administrar e mediar o conito, guiando o dilogo pblico sobre prticas sociais fortemente controvertidas e captando a forma do sentido social de alegaes concorrentes34.
32 POST e SIEGEL (2007, p. 429). 33 Ibidem, p. 430. 34 Ibidem, p. 430.

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Assim, sustentamos que a adoo de uma estratgia minimalista, como forma de evitar a resoluo judicial de questes morais controvertidas, de maneira a impedir o fenmeno do reuxo, pode implicar uma concepo limitada e simplista acerca da atuao judicial, incapaz de contemplar, por exemplo, direitos de minorias. Analisando o tema do Constitucionalismo Democrtico, David Barron leciona que Post e Siegel defendem um constitucionalismo policntrico anlogo ao constitucionalismo popular delineado por Kramer que confere um amplo espao interpretativo a atores no-judiciais que deveria existir dentro de uma zona denida judicialmente de interpretao constitucional35. Em suma, como salientamos, para o Constitucionalismo Democrtico de Post e Siegel, os movimentos sociais constituem uma das mais importantes fontes de mudana de sentidos constitucionais, de forma a legitimar certas prticas sociais e a deslegitimar outras que, muitas vezes, representam compreenses assimtricas de mundo. Como elucida David Barron, a linha de Post e Siegel mais suave que a posio anti-Corte tradicional, em um aspecto crtico36. E conclui: Eles no querem sugerir que a Corte deveria ter um papel mnimo, ao conferir signicado Constituio. Diferentemente, eles retratam a Corte como um parceiro potencial das instituies democrticas na construo do sentido constitucional37. Em sntese, compreendemos que os movimentos sociais assumam um papel fundamental na transformao da interpretao judicial sobre a Constituio38.
35 BARRON (2006, p. 2). 36 Ibidem, p. 2. 37 Ibidem, p. 2. 38 Nesse sentido, David Barron, defendendo a linha terica adotada por Post e Siegel, postula: se um erro apostar somente no constitucionalismo judicial, igualmente um erro apostar no constitucionalismo no judicial. O autor destaca que, para os Constitucionalistas Progressivos, apostar na Congresso revela-se como uma opo mais atrativa que as Cortes, quando, em verdade, estas tambm constituem um meio institucional capaz de realizar valores constitucionais. O autor tambm critica a tendncia dos Constitucionalistas progressivos contemporneos de valorizarem mais a possibilidade de as legislaturas nacionais implementarem sua viso constitucional, negligenciando ser a Corte um meio potencial institucional capaz de concretizar a viso constitucional que os progressistas apoiam. Nesse aspecto, clara a assertiva de David Barron: Minha preocupao sobre o efeito da crtica anti-corte do constitucionalismo progressivo apenas intensicada quando ns desviamos nossa ateno da Suprema Corte para as cortes estatais. Mesmo se considerarmos um conjunto de decises controvertidas sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo, por um lado, as Cortes estaduais tem claramente sido uma fora majoritria em reorientar idias constitucionais e legais sobre direitos de gays e lsbicas em uma gama de casos menos controvertidos. Elas tem no apenas sustentado prticas antidiscriminao contra objees legais conservadoras, mas tambm tm

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Diante dessa estrutura conceitual, em rplica a David Barron, Robert Post e Reva Siegel pretendem se afastar da dicotomia estabelecida pelo professor da Harvard Law School, que caracteriza o direito constitucional progressivo, como se este estivesse dividido em dois campos: anti-corte ou pr-substantivo. Post e Siegel entendem confusa tal dicotomia, pois qualquer viso de direito constitucional implica o compromisso com valores substantivos e arranjos institucionais. Nas palavras dos autores, por esta razo, ns podemos ter posies substantivas que exigem deferncia judicial e ao mesmo tempo posies substantivas que demandam interveno judicial vigorosa39. Mas, a questo fundamental, na nossa percepo, identicar a relevncia do papel das Cortes estaduais na proteo de direitos de gays e lsbicas. Como salienta David Barron, a crtica anti-corte progressiva foca apenas ativismo antidemocrtico da Suprema corte, com base na ideia conservadora de que as Cortes em geral excedem seus limites em decises protetivas de direitos. Indubitavelmente, o Constitucionalismo Progressivo e sua retrica anti-corte minimiza os efeitos potenciais e a legitimidade da interpretao das Cortes Estaduais na proteo de direitos de gays e lsbicas. Como pretendemos demonstrar, nos EUA, os casamentos entre pessoas do mesmo sexo esto legalizados em Massachusetts e Connecticut, Iowa, New Hampshire e Vermont. mister ponderar que a prpria Suprema Corte, em quatro momentos distintos, decidiu questes relativas a direitos de minorias gays. A primeira deciso ocorreu em 1986, no caso Bowers v. Hardwick40, o segundo em 1996, em Romer v. Evans41, o terceiro em Boy Scouts v. Dale42 e o quarto em Lawrence v. Texas43. Assim, em Bowers, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade de uma lei da Gergia que criminalizava a sodomia entre
concludo que as garantias do Estado Constitucional assegura s unies do mesmo sexo a adotar, e mesmo a se transformarem em unies civis. BARRON (2006, p. 2). 39 POST e SIEGEL (2006, p. 1). Nessa compreenso normativa, como salientam Post e Siegel, tal distino obscurece o fato da questo persuasiva de que vises constitucionais substantivas - progressivas ou variadas - tm se tornado e assumem autoridade legal. A histria mostra que as Cortes interpretam a Constituio em dilogo com os rgos polticos e com o povo. E concluem: As cortes podem interpretar a constituio de maneira a quebrar com o passado ou com concepes prevalecentes... Ibidem, p. 1. 40 Bowers v. Hardwick. 478 U. S. 186 (1986). 41 Romer v. Evans. 517 U.S. 620 (1996). 42 Boy Scouts v. Dale. 530. U.S. 640 (2000). 43 Lawrence v. Texas. 539 U. S. 558 (2003).

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adultos. A questo fundamental era se a Constituio garantiria o direito fundamental dos homossexuais a se engajar na prtica da sodomia, com base no direito privacidade; a Corte, entretanto, respondeu negativamente. Desde Griswold44, a Suprema Corte havia sustentado que o direito privacidade era implcito clasula do Due Process inerente XIV Emenda. No obstante, em Bowers, a Corte sustentou que tal direito no se estendia conduta sexual consensual privada que envolvesse a homossexualidade. Cass Sunstein desenvolve uma interessante interpretao sobre o caso Bowers. De incio, reconhece que uma sociedade livre incompatvel com a criminalizao da sodomia. Mas o resultado do seu julgamento, na sua percepo, tem um grau de plausibilidade em razo da estratgia equivocada utilizada na argumentao de defesa, que recorreu a fundamentos jurdicos vinculados ao direito privacidade e clusula do Devido Processo Substantivo, com efeitos colaterais negativos, no sentido de que o disfarce poderia incrementar o estigma e a discriminao45. Nesse quadro terico, a ideia de resgatar o direito privacidade como uma construo vinculada clusula do devido processo substantivo, para Sunstein, no constitui um instrumento jurdico vivel para a defesa dos direitos de homossexuais. Nesse ponto, concordo com o autor, pois, de fato, no direito constitucional norteamericano, a Clusula do Devido Processo Substantivo possui um carter de conservao, enquanto que a Clusula da Equal Protection revela uma potencial de transformao e de reconstruo das prticas sociais vigentes. Com efeito, um caso emblemtico na anlise dos limites do minimalismo judicial Lawrence v. Texas. Neste caso, a Suprema Corte considerou inconstitucional lei que criminalizava a sodomia no Texas, sob a alegao de que a conduta sexual consensual e ntima era parte da liberdade protegida pelo devido processo substantivo sob a XIV Emenda. De fato, a
44 Griswold v. Connecticut. 381 U. S. 479 (1965). 45 O constitucionalista compreende que a tentativa de aplicar o princpio da privacidade sob a forma de devido processo substantivo seria suscetvel a crticas: O problema fundamental para os homossexuais no adequadamente descrito como uma simples ausncia de privacidade. Homossexuais podem disfarar sua orientao sexual. O armrio pode fornecer um grau de privacidade. Mas a possibilidade do disfarce praticamente uma soluo incompleta para os problemas atuais. Na verdade, a possibilidade do disfarce pode perpetuar o estigma e a desigualdade, fazendo com que as pessoas pensem que a sua orientao sexual repugnante, uma espcie de segredo obscuro, algo a ser excludo da opinio pblica. O resultado provavelmente ser uma forma de humilhao e de prejuzo grave para a autoestima, de uma forma que associada com o sistema de castas. SUNSTEIN (2001, p. 186).

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questo fundamental de Lawrence46 consistia em saber se seria legtimo ao Estado punir condutas de foro ntimo que no afetam interesses de terceiros. A Suprema Corte analisou os aspectos especcos do caso, explicitando inexistirem interesses de menores ou de relaes nas quais a recusa do consentimento seja improvvel, tendo em vista, por exemplo, a possibilidade de coao. Pelo contrrio, o caso contemplava dois adultos que, com total consentimento, envolviam-se em prticas sexuais comuns ao estilo de vida homossexual. Um outro aspecto fundamental que foi explicitado pela Suprema Corte, decorreu da observao de que o caso no envolvia qualquer situao em que o governo tenha de dar o seu reconhecimento formal a uma relao em que homossexuais pretendem envolver-se47. Considerou-se inconstitucional, portanto, a interferncia do poder pblico em uma esfera relativa intimidade privada. Analisando o caso Lawrence, Sunstein destaca que se h um direito constitucional privacidade, as Cortes deveriam constru-lo de forma lenta e estreita48. E enfatiza: Os Minimalistas so conantes no fato de que Lawrence no signica que o Estado estaria legitimando a prostituio. Se Lawrence melhor aplicado para proteo da privacidade sexual como tal, os minimalistas desejam que a Corte a trate lentamente49. Ou seja, para Sunstein, a questo fundamental de Lawrence e de outros casos envolvendo privacidade sexual de natureza procedimental e deveria ser tratada de forma estrita. O autor critica a deciso, destacando que, nas ltimas dcadas, com a prpria evoluo dos valores sociais, a efetiva criminalizao da sodomia tem ocorrido raramente, porque os cidados no mais aderem a tal ordem legal. Assim, para Sunstein, Lawrence deveria ser compreendido como uma variao americana da velha ideia inglesa de desuso50. Em suma, medida que determinadas leis perdem eccia social, no h mais razo para exigir o seu cumprimento. Nesse particular, Sunstein defende que a Suprema Corte deveria ter se pronunciado em Lawrence de forma mais estreita, sob o argumento de que a criminalizao da homofobia
46 Lawrence v. Texas. 539 U. S. 558 (2003). 47 Lawrence v. Texas. 539 U. S. 558 (2003). 48 SUNSTEIN, (2005, p. 97). 49 Ibidem, p. 97. 50 Ibidem, p. 97.

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violaria os ideais democrticos. Propugna que a privacidade sexual passe a ser protegida de forma estreita e cautelosa, sem invocar teorias morais e abrangentes impeditivas da deliberao democrtica. Todavia, no compartilhamos tal entendimento, pois, se, por um lado, entendemos que a questo deveria ter sido tratada sob a tica de um direito fundamental orientao sexual (e no como uma questo de privacidade), de outro lado, defendo que seja qual for o direito fundamental alegado, este nem sempre pode ser interpretado em termos minimalistas. De fato, em Lawrence, a Suprema Corte, ao invocar o argumento da privacidade, no reconheceu expressamente a existncia de um direito fundamental homossexualidade. Todavia, no compreendemos que direitos fundamentais de minorias devem ser enfocados em uma perspectiva minimalista, pois no h como defender certos resultados voltados para proteo de garantias constitucionais sem o recurso a doutrinas morais. Indubitavelmente, Lawrence assumiu especial relevncia no desenvolvimento de um constitucionalismo sensvel a pretenses de minorias, pois consagra uma esfera de liberdade individual inerente ao direito fundamental privacidade. Todavia, o raciocnio minimalista de Sunstein pretende se resguardar de todas as crticas. Em A Constitution of Many Minds51, o autor explicita que, muitas vezes, a Suprema Corte realiza uma interpretao inovadora sobre um princpio constitucional, mas esta sempre deve estar articulada a um contexto social preexistente. Nesse sentido, quando os juzes invalidavam leis, visando a proibir a discriminao sexual, tal interpretao pressupe a construo de um apoio social amplo, havendo uma evoluo na prpria opinio pblica a respeito da descriminalizao de prticas como a sodomia, por exemplo. Entretanto, em uma perspectiva terica diversa do minimalismo, Jack Balkin, comentando o caso Lawrence, destaca que, em 1960, a prtica da sodomia era considerada crime em 50 Estados. Em 1986, quando a Corte decidiu Bowers v. Hardwick52, vinte e cinco Estados e Colmbia ainda consagravam penas criminais contra essa prtica. Em 2003, todavia, quando a Corte decidiu Lawrence, apenas treze estados ainda criminalizavam a sodomia. Nas palavras do autor, a Suprema Corte encontrou argu51 SUNSTEIN (2009). 52 Bowers v. Hardwick. 478 U. S. 186 (1986).

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mentos constitucionais para a proteo de gays, compelindo progressivamante depois a maioria dos Estados que j tinham abolido as leis contra a sodomia entre o mesmo sexo53. Em suma, a perspectiva de Balkin, Post e Siegel singular, pois no condiciona certas formas de judicializao voltadas para minorias a amplos consensos preexistentes, podendo a deciso judicial romper, ainda que de forma abrupta, com autocompreenses majoritrias assimtricas. Como sublinha Balkin, a partir de Lawrence, o movimento gay conquistou a opinio pblica, inspirando uma cultura constitucional em favor da descriminalizao. Lawrence tambm assumiu um papel fundamental no debate sobre os direitos de gays, inclusive no que se refere questo sobre o casamento entre homossexuais. Um ano depois da deciso, os americanos estavam divididos em relao questo moral amplamente controvertida acerca da possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Nesse ponto, como salienta Balkin, menos de um ano depois de Lawrence, alguns estados passaram a reconhecer unies civis, como Massachusetts, que, em 2003, tornou-se o primeiro Estado norteamericano a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo por meio de uma deciso da Suprema Corte estadual. Posteriormente, os casamentos entre pessoas do mesmo sexo foram legalizados por decises das Cortes Estaduais em Connecticut e Iowa, sendo que em New Hampshire e Washington a liberalizao ocorreu por meio das legislaturas estaduais. Vermont tambm destaca-se nesse processo, pois em dezembro de 1999, a sua Corte Estadual decidiu que os casais homossexuais deveriam ter os mesmos direitos que os casais heterossexuais. Assim, provocou o Poder Legislativo local, de forma que este, a partir de 2000, passou a oferecer status legal e benefcios aos casais do mesmo sexo. Mas a lei que introduziu o casamento entre casais do mesmo sexo, surgiu em 2009, quando os legisladores superaram o veto do Governador Jim Douglas contra o projeto de lei. Indubitavelmente, percebemos o potencial emancipatrio de determinadas decises judiciais na transformao dos valores dos cidados e da opinio popular e a centralidade do papel das Cortes Estaduais, passando a repudiar concepes sectrias que tendem a estigmatizar a homossexualidade.

53 BALKIN, (2004, p. 1542).

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premente elucidar que, na Califrnia, o casamento entre pessoas do mesmo sexo foi reconhecido por uma deciso da Suprema Corte da Califrnia em 2008. No obstante, a deciso foi revertida pela aprovao da denominada Proposio 8, que resultou de uma Emenda Constitucional Constituio da Califrnia, estabelecendo que s o casamento entre um homem e uma mulher vlido e reconhecido. Em 2009, a Suprema Corte da Califrnia raticou a validade da referida emenda constitucional, sem invalidar, entretanto, os cerca de 18 mil casamentos entre pessoas do mesmo sexo, celebrados na Califrnia de Maio a Novembro de 2008, tendo em vista uma deciso dada pela Suprema Corte local. A deciso contrape-se tendncia liberalizante que vem marcando os Estados norte-americanos. Em novembro de 2009, ocorreram inmeros protestos sobre a Constitucionalidade da Proposio 8. Assim, a Fundao Americana para a Igualdade de Direitos (AFER) ajuizou uma ao no Tribunal de Justia do Distrito Norte de Califrnia para questionar a validade da Proposio 8, a nvel Federal, em nome de dois casais do mesmo sexo. Em janeiro de 2010, a Corte Distrital de So Francisco deu incio ao julgamento da emenda Constituio da Califrnia que proibiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo54. Trata-se do caso histrico, Perry versus Schwarzenegger, que tramitou no Tribunal de Justia do Distrito Norte da Califrnia, tendo sido julgado em 4 de Agosto de 2010. O Juiz-presidente, Vaughn Walker, decidiu que a Proposio 8 violava as Clusulas do Due Process of Law e da Equal Protection consagradas na Dcima Quarta Emenda da Constituio norte-americana. Walker con54 O juiz Walker realizou uma audincia que durou trs semanas, com a participao de peritos e testemunhas, que prestaram depoimentos sobre a validade da lei. Vaughn Walker, juiz-presidente do Tribunal de justia distrital de San Francisco, contraps-se aos argumentos de defesa utilizados pelos advogados, segundo os quais a Proposio 8 estaria legitimada na medida em que o matrimnio estaria voltado para a procriao. Nas palavras do advogado de defesa, Charles Cooper, o relacionamento conjugal fundamental para a existncia e sobrevivncia da raa humana. Mas o Juiz Walker argumentou que tal alegao no possui evidncia, tendo em vista que inexistem regras que probem o casamento entre pessoas que no podem ter lhos. Tambm se contraps ao argumento de uma testemunha do Dr. Cooper e sua alegao de que o casamento serve a um propsito social que tambm onipresente. Portanto, entendo que a questo fundamental : as pessoas se casam para beneciar a sociedade? Theodore Olsen, advogado de defesa argumentou tratar-se de um conito sobre o papel do casamento e a igualdade, pois o direito fundamental constitucional de se casar teria sido subtrado dos casais homossexuais. Estabeleceu uma comparao entre a Proposio 8 e as normas que proibiam o casamento interracial. De um lado, o direito da casar foi defendido como um direito fundamental dos casais californianos, e no como um direito que pertence ao Estado da Califrnia. Por outro lado, a questo fundamental no apenas se gays e lsbicas possuem um direito fundamental ao casamento, pois, pela primeira vez, tribunais federais discutem se a maioria dos eleitores podem anular os direitos de minorias estigmatizadas.

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cluiu que o Estado da Califrnia no tinha base racional para negar licenas de casamento pretendidas por casais homoassexuais. Argumentou que o casamento uma questo civil, no uma questo religiosa. Adotando uma metodologia maximalista, defendeu a adoo por casais homossexuais, uma vez que o sexo dos pais no seria fator de ajuste social de uma criana. Posicionando-se sobre o conceito de matrimnio, alegou que as restries ao casamento, vinculadas a raa e gnero, marcaram o casamento durante o perodo em que vigoravam desigualdades de raa e gnero, mas tais restries nunca foram parte do ncleo histrico da instituio do matrimnio55. Em 4 de Agosto de 2010 foi interposto recurso para o Ninth Circuit, de forma que o caso poder chegar Suprema Corte norte-americana. Em face desta leitura, percebemos que, como a questo central a discusso sobre o carter procriativo do casamento em contraposio ao direito fundamental ao casamento, em casos peculiares, perspectivas minimalistas no possuem recursos tericos sucientes para solucionar questes moralmente controvertidas que envolvam direitos de minorias. Como defender o direito fundamental ao casamento de minorias gays sem invocar argumentos losocamente profundos relacionados concepo de matrimnio? Ou como defender o direito de mudana de sexo no registro relativo a transexuais que realizaram a cirurgia de transgenitalizao sem invocar o conceito de sexo psicossocial? Diante do exposto, defendemos que a proposta minimalista de estabelecer resultados sem invocar teorias gerais, revela-se constitucionalmente insensvel em relao a demandas especcas de minorias estigmatizadas56. Nesse quadro terico, podemos destacar, como exemplo de uma perspectiva judicial no minimalista, ou seja, uma postura maximalista voltada para a proteo de grupos estigmatizados, a deciso monocrtica
55 Perry vs. Schwarzenegger. 704 F .Supp. 2d 921 (N.D. Cal. 2010. 56 Desse modo, lecionam Post e Siegel Quando atores no-judiciais desaam o equilbrio entre esses valores conitantes, eles estabelecem os laos do direito constitucional. A prtica em nossa ordem constitucional reete o dissenso contnuo sobre a natureza desses laos. O dever de deferncia a opinies e julgamentos judiciais exercido em cada ponto controvertido, o tempo todo, com pontos distintos de equilbrio alcanados e deslocados em disputas substantivas sobre questes controvertidas de regulamentao constitucional. A prtica de romper esses laos incertos e instveis , em verdade, a prtica do dilogo constitucional, que pleno em razo dos valores mltiplos e contraditrios que esto em jogo. Os laos entre Constituio e direito constitucional so sustentados por uma negociao complexa entre deferncia e desacordo entre a sutileza necessria para fundamentar uma ordem legal constitucional e a autonomia necessria para conferir ordem vida e dinamismo. POST e SIEGEL (2004, p. 1041).

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do Min. Dr. Celso de Mello, referente ao julgamento da ADI no 3.300/ DF , apresentada por associaes de defesa dos direitos dos homossexuais, que impugnou o art. 1o da Lei 9278/96, no que se refere expresso o homem e a mulher, requerendo a declarao de inconstitucionalidade parcial do dispositivo, por contrariar o princpio da igualdade, visando a declarar a existncia da unio estvel homoafetiva57. Assim, a deciso do Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADI o n 3.300/DF , entretanto, assumiu especial relevncia pela sua postura maximalista, uma vez que, no obstante tenha extinto o processo por questes de natureza formal, terminou por adentrar no mrito da questo. Indubitavelmente, tal deciso possui um papel pedaggico, apontando a existncia de uma questo constitucional de alta relevncia social e jurdico-constitucional, no que se refere qualicao normativa das unies homoafetivas como entidades familiares58. Nesse aspecto, ao adotar uma perspectiva maximalista, posicionou-se em favor da possibilidade jurdica da unio estvel homoafetiva, com base no emprego da analogia e dos princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da no-discriminao e da busca da felicidade, prestigiando decises do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, relativamente s unies homoafetivas. Sob essa tica, recentemente, os ministros do STF , julgando a ADI 4277 e ADPF 132, reconheceram por unanimidade a unio estvel homoafetiva. A questo relativa aos direitos previdencirios de unies homoafetivas foi o objeto da ADPF n. 132, proposta pelo governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral, que pedia a aplicao do regime jurdico

57 Inobstante, no houve apreciao da ao pelo rgo Pleno do STF , haja vista que o relator, Ministro Dr. Celso de Mello, em deciso monocrtica, extinguiu o processo, sem resoluo do mrito, tendo em vista a derrogao da Lei 9.278/96 (que regulamentou a Unio Estvel) pelos artigos 1722 a 1727 do Cdigo Civil de 2002. 58 Conra-se a seguinte passagem da deciso monocrtica do Ministro Dr. Celso de Mello: Quanto tese sustentada pelas entidades autoras de que o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no-discriminao e da busca da felicidade), tem revelado admirvel percepo do alto signicado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequncias no plano do Direito e na esfera das relaes sociais. ADIN 3300-DF . Deciso Monocrtica do Min. Dr. Celso de Mello, julgado em 03 de Fevereiro de 2006.

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das unies estveis s unies homoafetivas de funcionrios pblicos civis em todo o pas. O primeiro pedido da ADPF n. 132 foi a aplicao da tcnica de interpretao conforme Constituio aos arts. 19, II e V e 33 do Decreto-Lei n. 220/75, de forma a descartar qualquer mtodo interpretativo capaz de desqualicar a unio estvel de servidores homoafetivos em comparao com a tutela jurdica atribuda unio estvel de servidores heterossexuais. Ademais, alegou que o no reconhecimento da unio homoafetiva contrariava princpios como igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, previstos na Constituio. A ADI 4277, por sua vez, foi ajuizada inicialmente no STF como ADPF 178. O pedido foi o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, contemplada com os mesmos direitos e deveres dos companheiros das unies estveis. O elemento comum das aes diretas foi a pretenso de interpretao conforme Constituio do art. 1723 do Cdigo Civil. O ministro Carlos Ayres de Brito votou no sentido de que o sexo das pessoas, salvo expressa disposio constitucional em contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica59.Trata-se da vedao ao tratamento discriminatrio ou preconceituoso em razo do sexo dos seres humanos, que confronta com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. De um lado, enfatizou a relevncia do pluralismo scio-poltico cultural como um valor do prembulo da Constituio e um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1 , V). Na sua percepo, o pluralismo serve de elemento conceitual da prpria democracia material ou de substncia, desde que se inclua no conceito de democracia dita substancialista a respeitosa convivncia dos contrrios60. De outro lado, o Ministro-relator tambm ressaltou que a Constituio vedou expressamente o preconceito em razo do sexo e no obrigou nem proibiu o uso concreto da sexualidade humana. A liberdade de dispor da prpria sexualidade foi interpretada um direito fundamental do indivduo, expresso da autonomia da vontade e clusula ptrea. Em passagem elucidativa, o Ministro comenta que:

59 STF ADI 4.277. Voto do Min. Carlos Ayres de Britto. 60 STF , ADI 4.277. Voto do Min. Carlos Ayres de Britto.

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(...) todo espcime feminino ou masculino goza da fundamental liberdade de dispor sobre o respectivo potencial de sexualidade, fazendo-o como expresso do direito intimidade, ou ento privacidade (nunca demais repetir). O que signica o bvio reconhecimento de que todos so iguais em razo da espcie humana de que faam parte e das tendncias ou preferncias sexuais que lhes ditar, com exclusividade, a prpria natureza, qualicada pela nossa Constituio como autonomia de vontade. (...)61

Com efeito, um argumento fundamental o de que a Constituio, ao referir-se ao substantivo famlia, no emprega uma linguagem ortodoxa ou da tcnica jurdica. Nas palavras do Ministro, a Constituio, ao empregar o termo, recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser. Trata-se, portanto, de uma viso no reducionista do conceito de famlia, pois a isonomia entre casais homoafetivos e heteroafetivos ganha plenitude quando se parte de um conceito no reducionista da mesma. Adotou, portanto, uma postura maximalista de interpretao constitucional, invocando argumentos losocamente profundos relativos ao conceito de entidade familiar. Em suma, tal julgamento revela, de um lado, que o minimalismo de Sunstein ignora o fato segundo o qual, muitas vezes, h um decit de representao de determinadas minorias nas instncias deliberativas, o que, em muitas situaes, enseja uma expanso da atuao judicial, visando a proteger certos grupos estigmatizados. De outro lado, ser ou no maximalista no constitui algo vlido em si mesmo, pois a presena de tal atributo depende da capacidade institucional e do perl das pessoas que compem as Cortes Constitucionais62.

61 STF ADI 4.277. Voto do Min. Carlos Ayres de Britto. 62 Nesse cenrio, uma terica do reconhecimento, Iris Marion Young, professora de Cincia Poltica na Universidade de Chicago, ressalta ser a representao poltica de minorias raciais nas instncias deliberativas uma questo j incorporada na agenda pblica norte-americana, porquanto muitas vezes as normas de representao possuem um carter excludente, sendo necessrio incrementar a representao poltica de grupos subrrepresentados, especialmente em se tratando de minorias estigmatizadas.YOUNG, Iris. Inclusion and Democracy. Oxford: Oxford University Press, 2000.

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3) Consideraes finais Como analisamos, tanto perspectivas maximalistas como minimalistas podem ser instrumentos de manuteno do status quo. O nvel de deferncia do Poder Judicirio ir depender do grau de participao popular e de discusso pblica anterior aprovao da lei. No obstante, em se tratando de grupos minoritrios, a interveno judicial associa-se ao nvel de participao e deliberao destes no processo democrtico de elaborao da lei por meio de mecanismos como, por exemplo, audincias pblicas. Portanto, em determinadas situaes, ser maximalista tambm pode promover a democracia. Nesse particular, quando os mecanismos das instncias deliberativas funcionam adequadamente, e os grupos minoritrios so efetivamente contemplados no processo decisrio, a interveno judicial minimiza-se; mas, quando o processo poltico no atende s expectativas normativas destes grupos, a tendncia a atuao judicial expandir-se, de forma a suprir o dcit de representao poltica de minorias estigmatizadas, quando for o caso. Outrossim, trata-se de uma cultura constitucional aberta a novos padres normativos que sero administrados com base em pressupostos capazes de revelar uma racionalidade prtica inerente a uma metodologia neoconstitucionalista. A partir da constitucionalizao do direito, os princpios constitucionais de abertura argumentativa passam a ser utilizados pelo Judicirio, para administrar questes constitucionais controvertidas inerentes a grupos estigmatizados, atendendo aos desaos propostos pelas sociedades pluralistas. Os princpios constitucionais so vetores da democracia que se renovam e alcanam plenitude argumentativa com a atuao dinmica dos movimentos sociais, inspirando a atuao do Judicirio, seja em uma perspectiva procedimental ou substancialista. 4) Referncias Bibliogrficas BALKIN, Jack M. What Brown Teaches us About Constitutional Theory. In: Virginia Law Review, vol. 90, n. 4. Virginia: Virginia Law Review Association, 2004, p. 1537-1577. BALKIN, Jack; SIEGEL, Reva. Principles, Practices and Social Movements. In: University of Pennsylvania Law Review. Vol. 154: 927, 2006, p. 927-950.

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Maria Eugenia Bunchaft

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