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EXTINO DA PRESCRIO RETROATIVA

Damsio de Jesus

Tema importante em matria penal, a prescrio integra a segurana jurdica, uma vez que, tendo efeito de extinguir a pretenso punitiva e executria, a interpretao de seus preceitos legais, quando estes no se mostram claros, pode livrar culpados das malhas da Justia Criminal ou entregar a ela suspeitos ou acusados que deveriam ser liberados da persecuo criminal 1.

Leis malfeitas ferem, alm de outros, especialmente os princpios da legalidade, da igualdade e da proporcionalidade. Quando no so facilmente compreensveis, admitindo consideraes diversas, permitem que fatos idnticos sejam apreciados de maneira diferente, com injusta absolvio ou condenao de acusados.

As disposies legais no devem permitir dvida, pois os cidados tm o direito de saber quais os fatos que configuram crime, a qualidade e a quantidade das penas e o prazo durante o qual o Estado pode persegui-los. Nos ltimos tempos, entretanto, se ns, que estudamos Direito Penal h dezenas de anos, temos dificuldade em interpretar as novas leis brasileiras, como exigir que seus destinatrios obedeam aos seus comandos 2? Como diz Luis Rodrguez Ramos, " as normas sobre a prescrio penal devem manifestar com claridade a concorrncia dos requisitos que a definem e condicionam 3".
GONZLES, Carlos Rey. La prescripcin de la infraccin penal. Madri: Marcial Pons, 1999. p. 13 e 40. Sobre os destinatrios das leis malfeitas: BECCARIA. Dei delitti e delle pene. 1764, 4. Como se v, a questo das normas mal elaboradas existe h muito tempo. 3 Compendio de Derecho Penal: parte general. Madri: Dykinson, 2009. p. 292. n. 2.
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A Lei n 12.234, de 5 de maio de 2010, modificou o regime da prescrio penal, dispondo:

" Art. 1 Esta lei altera os arts. 109 e 110 (...) - Cdigo Penal, para excluir a prescrio retroativa. Art. 2 Os arts. (...) e 110 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, passam a vigorar com as seguintes alteraes: (...) 'Art. 110. (...) 1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. 2 (Revogado).' Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 4 Revoga-se o 2 do art. 110 do Cdigo Penal 4."

A lei nova extinguiu a prescrio retroativa?

De acordo com respeitvel interpretao, a modificao operada nos 1 e 2 do art. 110 do CP, disciplinando a chamada prescrio retroativa, proibiu seu reconhecimento no perodo anterior ao recebimento da denncia ou da queixa, mas no entre esse e a sentena ou acrdo condenatrios recorrveis. Assim, em parte, ela ainda subsiste.

Observao: revogado o 2, o 1 deveria ser transformado em pargrafo nico.

Para

os a

partidrios prescrio

dessa

orientao, antes

defendida da lei

por

notveis podia ser

doutrinadores,

retroativa,

nova,

reconhecida entre o fato e o recebimento da denncia ou queixa, e tambm entre este ltimo termo e a publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis (ou da pronncia, nos processos do Tribunal do Jri). Com a mudana, afirma essa posio, vedada a contagem do prazo retroativo no perodo entre o fato e o recebimento da inicial acusatria (art. 110, 1, parte final, com a nova redao). Significa entender, portanto, que do incio da fluncia do primeiro lapso temporal, que ocorre a partir da data do fato criminoso at a primeira causa interruptiva, qual seja, o recebimento da denncia ou queixa, somente poder haver a prescrio pela pena mxima abstrata, a genuna prescrio da pretenso punitiva. A prescrio retroativa, contudo, ainda admissvel entre a denncia ou queixa e a publicao da sentena, acrdo e pronncia recorrveis. Alm disso, como observa Fernando Capez, a abolio parcial da prescrio retroativa ainda permite a forma virtual, contado o prazo " a partir do recebimento da pea inicial acusatria e a publicao da sentena condenatria 5".

Para ns, entretanto, a Lei n 12.234/10 no excluiu somente um perodo prescricional antecedente por via da desconsiderao do prazo prescribente entre o fato e o recebimento da denncia ou queixa. Aplicando interpretao gramatical, teleolgica e sistemtica, alm do elemento

histrico e de Poltica Criminal e, com isso, alcanando o sentido literal da norma (resultado), estamos seguramente convencidos de que ela declarou a extino integral da prescrio retroativa 6.

No resta dvida de que foi esta a vontade do legislador, como se v nos trabalhos preparatrios do Congresso Nacional. Conhecemos a secular
CAPEZ, Fernando. Prescrio retroativa e a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010. In: Prescrio penal aps a Lei. n. 12.234, de 05.05.10. So Paulo: Associao Paulista do Ministrio Pblico, 2010. p. 38. 6 Sobre o valor da interpretao gramatical, lgica e do elemento histrico: DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. So Paulo. Captulo VI.
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prevalncia da vontade da lei sobre a de seu autor. No se despreza, porm, que a voluntas legislatori seja apreciada como elemento auxiliar interpretativo 7. Como afirmam Ney Fayet Jnior e Karina Brack, ela " mais um dado no fomento da discusso 8".

Analisando os novos textos, acreditamos que foi vontade da lei expulsar a prescrio retroativa da nossa legislao 9. H longo tempo interpretando leis penais, nunca vimos algo semelhante. Cientes da esperteza dos intrpretes na busca de brechas na lei 10, os autores da inovao, agindo com dolo intenso, como dizia o CP em sua redao original, executaram a prescrio retroativa em quatro atos:

1) No prprio texto do art. 1: " Esta lei altera os arts (...), para excluir a prescrio retroativa " (itlico nosso), como interpretao autntica;

2) No art. 110, 2 (onde consta sua revogao);

3) No art. 4 (repete a revogao do 2); e

MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. I. p. 208. Dispe o art. 9, 1, do Cdigo Civil portugus de 1966: "A interpretao deve reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo". 8 Da interrupo do curso da prescrio penal. In: Prescrio penal: temas atuais e controvertidos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 32. n. 2.2.2.1. 9 Nossa posio no colide com a exposta em outros trabalhos, segundo a qual, no estgio atual da Justia Criminal brasileira, no seria conveniente extinguir a prescrio retroativa, pois constitui meio de punio da morosidade da entrega da prestao jurisdicional. Justia rpida no precisa de prescrio retroativa. 10 No Google, buscando "brechas da lei", encontramos 1.200.000 resultados. Exemplos: "fumantes buscam brechas na nova lei (...)"; "criminosos ficam impunes por causa de brechas na lei"; "brechas na Lei Seca"; "brechas da lei abrandam as penas"; "brechas da lei auxiliam cibercriminosos" etc. Valter Foleto Santin, fundamentando sua posio sobre o tema, menciona a expresso "brecha jurdica" ao analisar a nova redao do art. 110 do CP (Suspenso do processo por revelia e prescrio. In: Prescrio aps a Lei 12.234... cit., p. 50).

4) No art. 109, caput, suprimindo a anterior expresso "salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo " (itlico nosso).

Sem esquecer a Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, que disciplina a elaborao legislativa, no h dvida a respeito da inteno legislativa da inovao: disps quatro vezes sobre a vontade de extinguir a prescrio retroativa. Esse detalhe no comum, pois normalmente as leis mencionam o seu objetivo somente na ementa, no em seus dispositivos de comando. Na ementa, o legislador diz a que se prope a lei; nesta, consta o proposto. Em matria penal, diramos que na ementa encontramos o elemento subjetivo do tipo (o antigo dolo especfico); no texto, a ao. E no ficou s na vontade, como veremos.

Antes da lei nova, o art. 110 dispunha:

" 1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada ."

Tnhamos, nessa norma, a chamada prescrio superveniente. Ocorre que o 2 do mesmo artigo, considerado fonte legal da prescrio retroativa 11, dispunha:

" A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa ."

O referido 2 sempre foi considerado a origem legal da prescrio retroativa (ISHIDA, Vlter Kenji. Primeiras reflexes sobre a prescrio retroativa e a novssima Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010. In: Prescrio penal aps a Lei n. 12.234. cit., p. 16, III). O legislador, em hiptese de norma remissiva, aproveitou parte da disciplina da prescrio superveniente (para frente) ao editar a retroativa (para trs).

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Apresentavam-se, nesses dois pargrafos supra, duas espcies de prescrio:

1 - a superveniente ( 1) e 2 - a retroativa ( 2, c/c o 1).

1,

considerado

isoladamente,

previa

prescrio

superveniente. De ver-se que, em face da remisso a ele feita pelo 2, este, fonte da prescrio retroativa, passou a condicionar sua existncia quele. Para ns, diante da lei nova, como o 2 do art. 110 foi revogado, desapareceu a forma retroativa, restando somente trs formas de prescrio penal em nossa legislao:

1 - a que atinge a pretenso punitiva (art. 109);

2 - a da pretenso executria (art. 110, caput) e

3 - a superveniente ou intercorrente (art. 110, 1, primeira parte).

A forma retroativa no sobreviveu (por inteiro). A no ser assim, mostra-se estranho que a lei nova a permita num perodo e a proba em outro. Como dissemos, a ns causaria surpresa se a lei nova continuasse a punir com a prescrio retroativa a desobedincia ao princpio constitucional da durao razovel do processo, de cunho garantista e fundado na proporcionalidade e no respeito dignidade humana 12, e no castigasse a demora da ao persecutria na fase policial 13.

YACOBUCCI, Guillermo J. El sentido de los principios penales. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2002. p. 353, 50 ("Proporcionalidad y duracin del proceso"). 13 Sobre o assunto: CUNHA, Rogrio Sanches. Lei n. 12.234/10: consideraes iniciais. In: Prescrio aps a Lei n. 12.234... cit., p. 31.

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Possuindo natureza de coibir a morosidade da persecuo penal, impondo como sano a extino da punibilidade, cremos fora de propsito que punisse a lentido na fase processual e no a penalizasse entre o fato e a denncia ou queixa. Qual a convenincia em permitir uma s forma de prescrio durante a investigao, qual seja, a da pretenso punitiva pela pena em abstrato, e admitir trs durante o processo (a da pretenso punitiva propriamente dita, a retroativa e a virtual)? Onde, no vigente 1 do art. 110, consta que a pena concreta, na ausncia de recurso da acusao ou desprovido seu recurso, possui efeito retroativo? Sabido que a prescrio retroativa se encontrava no antigo 2 do art. 110, revogado este, desapareceu aquela. Em nenhum momento, nos arts. 109 e 110 do CP, h referncia retroatividade da pena concreta. Na primeira parte do 1 do art. 110 encontramos somente permisso prescrio superveniente. A segunda parte da disposio, segundo cremos, no autoriza a compreenso de que admite a prescrio retroativa parcial.

Entender que ainda possvel a prescrio retroativa no perodo entre o recebimento da denncia ou queixa e a publicao da sentena, sendo proibida entre a data do fato e a do recebimento da acusao formal, infringir o princpio constitucional da proporcionalidade. A aceitar-se, ser permitir flagrante desproporo na considerao dos perodos prescricionais de igual extenso temporal.

Na interpretao, ensinava Heleno Cludio Fragoso, o elemento sistemtico tambm valioso e deve ser levado em conta. Como o ordenamento jurdico constitui um todo unitrio, a disposio a ser

interpretada deve ser posta em correlao com as outras que com ela se relacionam 14, de modo a no prejudicar a harmonia do ordenamento legal.
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Lies de Direito Penal: a nova parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 85. n. 76.

A crena de que a forma retroativa sobreviveu, embora parcialmente, ir causar srias dvidas de interpretao em outras normas do nosso " sistema de prescrio penal ", como:

1) Transitando em julgado a sentena condenatria para a acusao ou desprovido seu recurso, como a pena no pode mais ser aumentada, a concreta substitui a abstrata, verificando-se o prazo prescricional retroativo entre os termos fato-recebimento da denncia ou da queixa e recebimento da denncia ou da queixa-sentena. Isso quer dizer que, adotada a orientao liberal, o prazo entre o fato e a sentena, que antes era vlido para a prescrio da pretenso punitiva, no o para a retroativa (art. 111, I, do CP).

2) Nos termos do art. 117, I, do CP, a prescrio se interrompe pelo recebimento da denncia ou da queixa. Acatada a orientao benfica, conclui-se que na prescrio retroativa esse termo no interruptivo, e sim a quo . 3) vista do art. 117, 1, 1 parte, no concurso de pessoas, entendida parcialmente sobrevivente a forma retroativa, como fica a questo da comunicabilidade da interrupo da prescrio entre os concorrentes?

4) A aceitar-se a tese liberal, suponha-se um crime de leso corporal leve cometido na vigncia da Lei n 2.234/10, podendo ocorrer a prescrio da pretenso punitiva em quatro anos. Trs anos e meio depois do fato recebida a denncia, interrompendo-se o prazo (de quatro anos); trs anos e meio aps o recebimento da denncia, vem o ru a ser condenado no mnimo legal, trs meses de deteno, no recorrendo a acusao ou vindo a ser improvido seu recurso. Nesse caso, o prazo prescricional, que era de quatro anos (art. 109 do CP), passa a ser de trs, nos termos do art. 109, VI,

alterado pela referida lei. Como decorreram mais de trs anos entre a denncia e a sentena, seria caso de aplicao da prescrio retroativa. A adoo dessa orientao mostra que entre o fato e o recebimento da denncia no pode ser reconhecida a prescrio retroativa, mas nada impede sua declarao entre o recebimento da denncia e a sentena condenatria. Existe razo para a distino?

Qual, ento, o motivo da proibio contida na parte final do 1 do art. 110? Haveria fundamento para a nova lei somente impedir a considerao do prazo retroativo antes da denncia ou da queixa? Apresentando-se dois perodos prescricionais, no se poderia interpret-la no sentido de que, coibindo a forma retroativa no primeiro, estar-se-ia admitindo seu

reconhecimento no segundo? Pensamos que o texto no foi editado especialmente para obstruir a prescrio retroativa, o que j o fizera em outras partes da lei, especialmente revogando a sua fonte, o 2 do art. 110. Para ns, o referido pargrafo ( 1), em sua parte final, no pretendeu tratar da prescrio retroativa, e sim de sua variante doutrinria e jurisprudencial, a virtual. A lei nova quis estender a vedao da forma mater sua vertente, a chamada prescrio "virtual" ou "projetada", adotada no passado pela chefia do Ministrio Pblico de So Paulo 15, a qual j havia sido proibida pela Smula n 438 do Superior Tribunal de Justia 16.

Deciso do ento Procurador-Geral de Justia do Estado de So Paulo publicada no Dirio Oficial de 25 de novembro de 1994, p. 54, acolhendo pedido de arquivamento de inqurito policial com base na prescrio virtual e falta de justa causa para a ao penal. No , entretanto, a orientao atual da Procuradoria-Geral de Justia de So Paulo (ESTEFAM, Andr. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 475). H no Congresso Nacional dois projetos de lei introduzindo a prescrio virtual no CP (informao de Nadir de Campos Jnior: Prescrio virtual para desafogar o Judicirio: inaplicabilidade. In: Prescrio aps a Lei n. 12.234... cit., p. 3). 16 Smula n 438 do STJ: " inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal".

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Enquanto a prescrio retroativa exige uma sentena ou acrdo condenatrios 17, a virtual ou antecipada os dispensa. Nesta, em face dos elementos contidos nos autos, a acusao, considerando que a prescrio retroativa ir ocorrer, desde logo, antes da denncia, a requer. Supe, sem o devido processo legal, em perspectiva, a condenao do ru e qual a ser aplicada (pena presumida, hipottica), atitude em flagrante contradio com a Constituio Federal. Era a interpretao que a norma permitia antes da lei nova. Diante da desconfiana de que, sob diverso fundamento, como o da falta de justa causa para a ao penal 18, ainda se entendesse admissvel levar-se em conta a morosidade da prestao jurisdicional durante o prazo entre o fato e a denncia ou queixa para a declarao do encerramento da persecuo penal, a lei quis deixar claro que tambm no a acolhe por qualquer razo. Por isso mencionou " no podendo, em nenhuma hiptese (...) " (grifo nosso).

O 1 do art. 110, em sua primeira parte, menciona que a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Por que, ento, diz que a pena concreta no pode, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa e no do recebimento dessas peas, sabido que somente este interrompe o prazo prescricional da pretenso punitiva (CP, art. 117, I)?

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questes penais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 194; JESUS, Damsio. Prescrio penal. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 155 e 163. 18 No tema da prescrio virtual, no sentido da falta de justa causa para a ao penal como razo de pedir: Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Jnior e Fbio M. de Almeida Delmanto, Cdigo Penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 318. Vide tambm: JAWSNICKER, Afonso. Prescrio penal antecipada. p. 28, citado por Ren Ariel Dotti, ob. cit., p. 773; e Jawsnicker, mesmo ttulo, Consultor Jurdico, 25 de abril de 2010.

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A adotar a tese benfica, como o recebimento da denncia ou da queixa interrompe o prazo prescricional, o intrprete teria que aceitar erro da lei ao desconhecer a existncia de efeito diverso, em matria de prescrio, entre seu oferecimento e recebimento. No houve, contudo, erro do legislador nem da lei. Ocorre que no mais se permite acusao obter, com fundamento na prescrio virtual, o arquivamento de inqurito policial antes da denncia ou da queixa. Por isso, a norma mencionou somente denncia e queixa, no desconhecendo o legislador os efeitos da distino entre seu "oferecimento" e "recebimento".

A nova disciplina, disposta em novatio legis in pejus , no se aplica aos fatos cometidos antes da entrada em vigor da Lei n 12.234/10, que ocorreu no dia 6 de maio (CF, art. 5, XL; CP, art. 2, pargrafo nico).

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