O

PRINCPIO

DA

INVIOLABILIDADE

DO

SIGILO

DAS

COMUNICAES, A QUEBRA DE NEUTRALIDADE DA INTERNET E A TICA NAS RELAES DE CONSUMO.

Jos Batista Filho

Resumo

Este trabalho tem como objetivo trazer tona do mbito jurdico uma nova abordagem sobre o tema do sigilo das comunicaes, cuja essncia v-se estampada no artigo 5, inciso XII, de nossa Constituio, que consta como um dos itens componentes das garantias fundamentais de nossos cidados. Mesmo sob a estirpe de clusula ptrea, parece relegado a um grau de desprestgio tal que, por desconhecimento ou desinteresse de nossas autoridades, enseja nossa carta magna, a condio de tabula rasa. Destaca-se a espantosa evoluo tecnolgica que impactou diretamente o setor de telecomunicaes, trazendo ao tal cenrio, atravs da Internet, uma nova roupagem. Neste entendimento, cumpre aos juristas e profissionais do Direito um exerccio hermenutico capaz de suprir, sob a gide da modernidade tecnolgica, as garantias constitucionais de preservao dos direitos privacidade e intimidade dos cidados. Estes na condio de consumidores, atravs de contratos de adeso pouco esclarecedores, ficam merc de um cenrio tecnolgico avanado e que no encontra no ordenamento jurdico atual a contrapartida necessria para que seus direitos de consumidor e cidado sejam preservados e nem que sua autonomia da vontade mantenha-se inclume s investidas indutivas e subliminares a que a avanada tecnologia hodierna os expe. Com a rpida mudana tecnolgica das redes que suportam as comunicaes de forma geral e cientes de que o termo comunicao continente da acepo do conceito de telecomunicao, cumpre destacar precariamente que no razovel a estagnao jurdica no que tange a temtica supra e tambm as implicaes advindas da revoluo tecnolgica que aplacou o setor de telecomunicaes em todas as suas instncias concessionrios, autorizatrios,

fornecedores e consumidores. Por fim, trata-se de um trabalho que apresenta alguns conceitos e informaes bsicos para a compreenso do funcionamento das novas redes de telecomunicaes, principalmente da Internet e das tecnologias que as suportam, de maneira que se possa avaliar a matria pretendida com o mnimo conceitual necessrio para as inferncias do Direito. Ainda, por conseguinte, apreendidos tais conceitos, de forma objetiva e clara, pretende-se luz do Direito e suas especificidades, apresentar reflexes e medidas cabveis para que a inviolabilidade do sigilo das comunicaes e a neutralidade da Internet no sejam usurpadas. Assim, o cidado brasileiro poder ter a autonomia da vontade preservada contra aes perniciosas e camufladas, o que garante ainda o que se versa em nosso diploma legal mais proeminente, a saber: a garantia individual privacidade e intimidade dos cidados. Palavras-chaves: Evoluo Tecnolgica. Constituio da Republica. tica na Internet.

Introduo

Para avanarmos na discusso deste tema, mister fazermos algumas breves consideraes a respeito do conceito de comunicao e da telecomunicao. Etimologicamente falando, o signo telecomunicaes trs nsito em sua estrutura a idia de comunicao distncia. O que comeou como uma experincia de Graham Bell que buscava uma soluo para a surdez de sua esposa, acabou por representar um divisor de guas na histria da comunicao da voz distncia: trata-se da telefonia. Atualmente, com o advento de novas tecnologias, o mbito das comunicaes ampliou-se de tal forma que no s os sinais de voz das conversaes o objeto de comunicao. Trata-se de um novo conceito a que denominaremos comunicao de dados. Ainda no diapaso da evoluo tecnolgica, o conceito de comunicao de dados que hoje prepondera por todo o globo terrestre, sofreu drstico impacto com o surgimento da internet. A substituio das redes de comunicao, com estruturas de comportamento determinstico, por redes com trfegos de comportamento estatstico quebrou o paradigma dos circuitos para revelar uma tendncia inequvoca de redes orientadas a pacotes. Estamos falando de um protocolo de dados chamado de Internet Protocol, que acabou batizando o que nos dias atuais podemos destemidamente assegurar como sendo a mais importante de todas as redes de comunicao: a internet. Nascida de uma experincia do departamento de defesa norte americano, tal modelo

de rede, baseia-se na composio e transporte de pacotes de informao. Tais pacotes, segundo um plano de endereos digitais servem para enderear cada um de seus destinatrios distintamente, conforme o endereo digital correspondente, fazendo-o atravs de um meio totalmente compartilhado e supostamente neutro. No pretendendo esgotar os conceitos intrnsecos do mundo internet, o que se poderia sintetizar guisa de concluso seria que, devido a esta nova concepo de comunicao determinada por endereos (de fonte e destino) e ainda adicionalmente o conceito de pacotes de comunicao, criara-se um novo conceito de redes, agora com trfego estatstico, onde os chamados pacotes de comunicao fluem democraticamente, buscando dentre diversificados caminhos, o melhor para alcanarem seus destinos pretendidos. Ao que chamamos logo acima de democrtico, dentro dos jarges tcnicos denominou-se rede Best Effort (melhor esforo) e tal denominao acabou por se tornar a marca registrada do sucesso que se tornou a rede internet. Em outras palavras, o que se pretende neste momento enfatizar que o vetor que conduziu a internet ao sucesso em que se tornou, foi justamente o fato de ser uma rede no controlada onde os trfegos (pacotes de informao) fluem sem regras de prioridade nem de distino entre seus usurios. A tal caracterstica reputamos a classificao de rede democrtica. Assim como o Direito uma cincia situada no mundo cultural, adstrita aos valores e comportamentos sociais mutveis temporalmente, a tecnologia, por sua vez, reinventa-se todos os dias e de igual forma tenta preencher o vazio causado pelas expectativas e anseios humanos. A conjugao entre o anseio humano e a evoluo tecnolgica traz consigo uma ampla gama de fatos jurdicos decorrentes e que impactam o mundo do Direito. frente a mais um destes desafios que, neste momento, se encontra a nossa sociedade. Nos pargrafos que vm a seguir espera-se tratar uma das facetas que a nova concepo tecnolgica fomentou e que, supostamente, torna os contratos de prestao de servios de Internet incuos legtima manifestao da autonomia da vontade dos consumidores, tornando-os presa fcil daqueles que dolosamente manipulam avanadas ferramentas tecnolgicas atuais. Tanto o Cdigo Civil quanto o Consumerista, haja vista os motivos recm alegados, tornaram-se ineficazes em coibir as aes nocivas sociedade no seguimento de telecomunicaes e assim preservar a justia, a tica e a boa-f objetiva em tais relaes de privadas. Nem mesmo as garantias mais bsicas e fundamentais do cidado ficam preservadas neste cenrio sem lei que se estabelece nas telecomunicaes brasileiras. O direito intimidade e privacidade, insculpido em nossa Constituio Cidad arbitrariamente relativizado e mais uma vez faz-se tabula rasa dos direitos fundamentais do cidado brasileiro.

Desenvolvimento do tema

O processo de construo social um processo interativo que inclui uma rede de relaes sociais onde est obviamente inserida a internet. Com o advento e expanso temtica da internet quantitativa e qualitativamente voz, vdeos, dados, jogos, servios bancrios, compras, chats e tantos outros recursos - passaram a ser suportados por sua infra-estrutura, sendo hoje inconcebvel ao cidado socialmente inserido abster-se de suas prerrogativas. No seria um exagero afirmar que a globalizao anda pari passu com a internet e esta certamente fulcro dos mais precpuos daquela. Figuras como a do telefone fixo j so pretritas e preteridas no contexto atual de comunicaes em qualquer lar nacional, seja qual for o nvel social que a famlia esteja inserida. A internet alcana at as corporaes e ambientes educacionais, absorvendo as funcionalidades de telefonia (local e longa distncia) e ainda oferecendo infindvel gama de contedos. Educao, entretenimento, jogos, sade, utilidade pblica, internet banking e tantos outros apelos so vorazmente sorvidos por todas as faixas etrias, seja qual for o tipo de preferncias, atingindo inclusive as minorias costumeiramente discriminadas. Fato que aquilo que se popularizou tendo por seu apangio mor a idia de neutralidade de rede e regra de comunicao do melhor esforo, hoje v tais atributos serem sorrateiramente quebrados em nome da diferenciao das espcies de servios atravs dela cursados. Tal diferenciao, se extrapolada, acaba fomentando formas arbitrrias de regramento do trfego internet, culminando, em alguns casos, inclusive, no desrespeito a princpios constitucionais bsicos, como a intimidade e sigilo das informaes de seus clientes. Em termos tcnicos, quando se contrata um servio de acesso internet, o que o usurio pretende estar inserido na chamada rede net. Quanto mais alta a taxa de bits (informaes por segundo) maior ser o custo do servio. Poucos sabem, contudo, que a velocidade (taxa de bits/segundo) comercializada , como diramos, relativizada. As nuances tcnicas que envolvem tal tema so por demais complexas para o pblico no tcnico que usufrui dos tais servios e que afere a qualidade destes de forma pouco clara e majoritariamente imprecisa. Devido ao comportamento estatstico do trfego de pacotes que popula a rede internet, a velocidade percebida pela obteno e troca das informaes varia sazonalmente e proporcionalmente com a disponibilidade de banda nos meios de transporte da internet. H ainda aquela dvida perene, quando a velocidade percebida ruim, se tal fato decorrente da

rede ou do prprio computador, visto que o processamento deste, seus softwares e memrias muitas vezes protagonizam a culpa da m performance do sistema de comunicao. At pouco tempo atrs, quando os servios de telefonia e vdeo ficavam adstritos a redes dedicadas e com garantia de servios tuteladas pela ANATEL, os servios de acesso internet eram bem distintos e focavam um nicho especfico de usurios que se contentavam com suas peculiares caractersticas. sombra da regra do melhor esforo, mesmo os servios de voz, vdeo e dados eram explorados de maneira subsidiria na Rede e a falta de garantias de qualidade e funcionalidade eram bem aceitas quando sopesadas com o custo praticamente inexistente. Tal situao, associada falta de dispositivos legais

regulamentadores e tambm ao oportunismo de parte da iniciativa privada que se beneficiava com a situao, acabou por criar um mote distorcido dos servios suportados pela internet: o custo zero. Com o aumento da capacidade de transmisso das redes no acesso e no ncleo da rede internet, a qualidade percebida dos servios de voz, vdeo e dados via internet melhorou ainda mais. Assim, tais servios passaram a concorrer com os servios tradicionais correspondentes, que se por um lado apresentavam garantia de qualidade, por outro, eram onerosos. No bastassem os confrontos de interesses dos prestadores de servios, tambm os fornecedores de tecnologia fomentaram a polmica criada com a proposio da convergncia de redes para o ambiente puramente estatstico redes IP/Ethernet controladas, com parmetros de QoS (qualidade de servios) tecnologicamente administrados. Como decorrncia da situao

acima descrita, o que se concretizou no ambiente das operadoras de Telecom foi, consonante com a tecnologia da rede internet, a implementao de redes baseadas na tecnologia de pacotes IP/Ethernet. Sob a gide da convergncia de redes, fundou-se a explorao de toda a gama de servios atravs de um modelo de internet no mais caracterizada pelo Best effort, mas sim por uma rede controlada e com requisitos tecnolgicos avanados de discriminao e qualificao dos servios por ela suportados. Se j latente a dificuldade de compreenso de todas as nuances tecnolgicas envolvidas para a garantia de servios essenciais sobre uma rede que se consagrou pela liberdade e descontrole, imaginemos considerar as infinitas possibilidades de explorao desta nica e convergente via de comunicao. Analisando-se esta via nica de prestao de servios dentro de uma concepo de neutralidade de rede, onde os servios pudessem ser prestados isonomicamente pelos provedores de servios a ela conectados, sem interveno ou interferncia qualquer, no seria difcil admitir que teramos um fomento aprecivel da

concorrncia e conseqentemente, menores custos para o usurio final. Entretanto, como a infra-estrutura de suporte rede internet pertence, em sua esmagadora maioria, s concessionrias e autorizatrias de servios de telecomunicaes, estas, sob a premente necessidade de distino dos diversos tipos de servios a serem trafegados na via nica da internet, estabeleceram a quebra da neutralidade da rede internet e a implementao de polticas de tratamento das diversas espcies de servios transeuntes em suas redes. Partindo-se do entendimento de que, tecnicamente, para se garantir a qualidade de cada espcie de servio voz, vdeo, dados, etc. e seus distintos requisitos de trfego, as empresas acabaram por criar polticas de trfego nos meios de transporte da internet, o passo seguinte para a quebra de neutralidade da rede internet propriamente dita foi como que um fato decorrente da inrcia do movimento de convergncia das redes e servios. Onde outrora se distinguia o gnero dos servios prestados (voz, vdeo, dados), agora se implementam regras sobre as fontes e usurios presentes nas redes. Restringe-se banda para determinadas fontes, prefere-se, pretere-se. Em suma: interfere-se nos trfegos de clientes a ponto de se poder estabelecer seus perfis, conhecer suas preferncias e at interferir sorrateira e subliminarmente nelas. Importante destacar que diversas so as implicaes decorrentes da quebra da neutralidade da Internet. Alm do sigilo e privacidade que abordaremos logo adiante, faz-se oportuna a meno Lei 8884/94 que em seu artigo 20, inciso 1 assim dispe:
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;

Se expandirmos a anlise das possveis decorrncias da quebra de neutralidade da rede Internet feita sem o devido regramento, poderamos inclusive asseverar que tal lacuna legal favorece a caracterizao de vcios de quantidade e qualidade nos servios de acesso internet. A Lei 8078/90 em seu artigo 18 abaixo descrito, destaca a responsabilidade do fornecedor em relao s caractersticas do servio prestado. No caso do servio de acesso internet no h o que se excetuar, seno a acentuar, que qualquer cerceamento ou ingerncia que descaracterize o teor do Best Effort para trfego de mesma espcie configuraria a inadequao de tal servio. Ento vejamos:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao

consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.

Atualmente, com o advento de sistemas chamados de DPI (Deep Packet Inspection), como o prprio nome revela, cada pacote (contedo) de informao pode ser inspecionado e tratado (preterido, preferido, ou registrado para revelao do perfil comportamental de seu autor), de forma que cada usurio pode ser individuado, regrado e parametrizado por tal sistema. Com tais recursos no tardar o chamado personal advertising, que representar o depoimento final sobre a quebra do sigilo e privacidade dos usurios da internet. importante salientar que a necessidade de estabelecimento de polticas de qualidade distintas para cada tipo de servio que flui via o acesso internet pressuposto de viabilidade para o perfeito funcionamento de cada um deles. H aqueles que prescindem de velocidade, outros que carecem de recursos para transmisso em tempo real, outros que so no susceptveis a atrasos e ainda outras tantas caractersticas, que no devem ser confundidas com o aspecto preponderante do que representa o comprometimento do sigilo de comunicao a que todo cidado tem direito. O que se busca garantir a privacidade e intimidade na internet, visto que hoje esta quem compreende majoritariamente a comunicao mundial e anda relegada a um plano secundrio de normatizao, permitindo a ao oportunista e invasiva dos maus provedores de servios. Tutelados pela hermenutica jurdica sistemtica, podemos, desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos, verificar a preocupao com a privacidade dos indivduos e a importncia de se preservar os contedos de sua comunicao pessoal. No clebre documento acima citado, cone referencial de todos os documentos de natureza relacionada aos Direitos Humanos e Direitos Internacionais dos Direitos Humanos, vemos disposto da seguinte forma:

Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques a sua honra e reputao. Todo o homem tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques. (DUDH 1948 Art. 12)

Com semelhante motivao axiolgica, tal preceito constitucional, objeto da presente anlise, encontra-se inserido no Ttulo II, da Constituio Federal, o qual intitulado dos Direitos e Garantias Fundamentais. Reservou-se tal seo do referido diploma legal para a

tutela do particular contra a ao infundada, ou lesiva, do estado e dos demais membros da coletividade. Vejamos:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e nas formas que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. (Art 5, XII, CR/88)

No h como negar que existem certas manifestaes da pessoa que se destinam a permanecer inacessveis ao conhecimento alheio e cujo contedo se adstringe apenas pessoa do autor ou, sob seu consentimento, queles com quem este queira, por liberalidade, compartilhar sua privacidade. Cada indivduo, ao manter suas relaes sociais utilizando-se de instrumentos de comunicao, tem o direito de ter suas conversas ou informaes mantidas no mais absoluto sigilo, sem que estas sejam sequer objeto de anlise especulativa por pretenses puramente comerciais. Atualmente, devido ao avano tecnolgico, a difuso dos recursos eletrnicos de manipulao, captao e controle do contedo transeunte na internet alarmante e indiscriminada. As antigas escutas telefnicas hoje representam apenas o gnero das modernas invases de privacidade e manipulao a que o homem mdio submetido inconscientemente. Antnio Magalhes Gomes Filho, ao tratar da questo da proteo constitucional do sigilo das comunicaes, ensina que:
Tradicionalmente, at porque essa era a nica forma de comunicao entre as pessoas que estavam em lugares diversos, o objeto da proteo estava limitado correspondncia epistolar, mais recentemente, com os avanos da tecnologia, problemas correlatos e delicados surgiram igualmente em relao s formas modernas de comunicao, e especialmente as telegrficas, de dados informatizados e telefnicas. (GOMES FILHO, 1997, p. 121.)

Finalmente, cumpre-nos distinguir os objetivos funestos dos legtimos na esfera de atuao dos provedores de servios de acesso internet. Como j mencionado, h medidas que so tecnicamente necessrias e de utilidade perfeitamente admissvel aos operadores e provedores de servios. Contudo, a mesma arma que funciona para o bem pode atuar para o mal. Cabe ao governo e seus rgos reguladores atuarem e cumprirem seu papel. necessrio que se estabeleam polticas e regras bem definidas de controle dos meios de comunicao, mais propriamente os de acesso internet, e assim, tanto os reguladores

tcnicos quanto os jurdicos estejam aptos a democraticamente regrar este novo cenrio mundial que se concretiza. O mote deste trabalho justamente fomentar o controle jurisdicional e tcnico de tal atividade e assim garantir ao cidado, em sua condio de consumidor hipossuficiente, aquilo que a o CC/2002, o CDC e at mesmo a Constituio nacional lhe tutela como clusula ptrea: a tutela do consumidor como vulnervel, a incolumidade da autonomia da vontade e finalmente, o direito intimidade e privacidade do cidado brasileiro.

Concluso

guisa de concluso, vale destacar que a temtica da privacidade e sigilo nas comunicaes no assunto pacificado nem mesmo no que tange a vetusta comunicao telefnica. Aquilo que fora relativizado apenas para assuntos de implicao penal (e isso com a devida autorizao prvia judicial) hoje banalizada. Se a voluntas legis pretendia preservar as comunicaes ou os dados, isto ainda discusso calorosa no mbito jurdico e tem demandado de tantos colegas eruditos um bom quinho de esforos e articulaes doutrinrias. Neste trabalho, findas as argumentaes que apontam para a necessidade tcnica de controle dos meios de comunicao que levam os servios de telecomunicaes at o ambiente do usurio, resta uma derradeira apologia. Se por um lado, a diversidade de servios que trafegam pelo meio fsico de acesso dos usurios requer um tratamento qualitativo diferenciado entre si, a manipulao do link de acesso internet, bem como a segregao das informaes dos usurios de servios, inda que por motivaes pecunirias das prestadoras de tais servios, algo temerrio e que requer premente regulamentao. O desconhecimento do cidado comum que o assevera na condio de hipossuficiente nesta relao de consumo de servios de Internet, somado ao descaso legislativo referente situao que envolve o trfego de dados e dos servios de internet no Brasil uma ameaa dignidade do cidado brasileiro. A existncia da Anatel e a funo do MINICOM precisa transcender a esfera poltica e abraar os interesses mais legtimos da populao, que sucumbe frente inanio destes rgos que tm a competncia tcnica para trat-los, mas que sofrem pela inapetncia e comodismo de seus representantes. Clusulas ptreas de nossa Constituio so vilipendiadas por interesses escusos e reduzidas a meras recomendaes programticas. O cidado tem seus direitos fundamentais violados e as empresas que exploram responsavelmente os servios outorgados pelo Estado sofrem com a omisso legislativa. A falta de regulamentao enseja aos oportunistas um lucro

fcil e rpido, alm de expor os cidados a uma condio de induo dolosa, manipulao de suas preferncias e quebra de sua privacidade. Enquanto empresas responsveis e comprometidas com os valores da dignidade da pessoa humana navegam num mar de possibilidades e imprevisibilidades, outras se aproveitam das lacunas da lei e exploram o desequilbrio forjado pelos hodiernos recursos tecnolgicos de controle. Sem entrar em maiores detalhes, mas com o objetivo de instigar o interesse dos atingidos pela falta de regulamentao denunciada nas linhas acima, cabe mencionar que a definio de polticas de tratamento de trfego estabelecer uma distino bastante relevante entre as operadoras celulares e as de acesso fsico. Nestas, que dispem de recursos abundantes de banda no acesso, dependendo da regulamentao a ser definida, a garantia de banda sem restries ou quebra de neutralidade representar algo muito mais acessvel do que naquelas onde o custo de banda no acesso muito mais oneroso e escasso. Resta concluir que o tema abordado vasto e traz implicaes contundentes tanto para ns, cidados usurios, quanto para as outorgadas prestadoras de servios de telecomunicaes. Sejam estas concessionrias ou autorizatrias, o fato que elucidam-se os porqus de umas e de outras em suas distines quando aprofunda-se nas possibilidades e responsabilidades que a parca lei atual lhes aufere. Tal adequao de lei que reclamamos. Tal lacuna que apontamos. Lacuna que estabelece a desigualdade material entre as empresas e que relega o cidado brasileiro ao vilipndio de sua privacidade, macula sua autonomia da vontade e ameaa o Estado Democrtico de Direito que temos, juntos, construdo.

Referncias Bibliogrficas: ONU. Declarao Universal dos Direitos do Homem DUDH. Paris, 1948. BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406 de 10 jan. 2002. Organizao de .Cidade: Editora, ano. BRASIL. Cdigo do Consumidor. Lei n 8.078 de 11 set. 1990. Organizao de. Cidade: Editora, ano. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil CRFB 1988. Organizao de. Cidade: Editora, ano. GOMES FILHO, A. M. Direito prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.