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NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO

DIREITO
(O triunfo tardio do direito constitucional no rasil!
Lus Roberto Barroso
1

2
Sumrio: Introduo. Parte I. Neoconstitucionalismo e transformaes do
direito constitucional contemporneo. I. Marco histrico. II. Marco filosfico. III.
Marco terico. 1. A fora normativa da Constituio. . A e!panso da "urisdio
constitucional. #. A nova interpretao constitucional. Parte II. A constitucionali$ao
do %ireito. I. &eneralidades. II. 'ri(em e evoluo do fen)meno. III. A
constitucionali$ao do %ireito no *rasil. 1. ' direito infraconstitucional na
Constituio. . A constitucionali$ao do direito infraconstitucional. #.
Constitucionali$ao do %ireito e seus mecanismos de atuao pr+tica. I,. Al(uns
aspectos da constitucionali$ao do %ireito. 1. %ireito civil. . %ireito administrativo.
#. %ireito penal. ,. Constitucionali$ao e "udiciali$ao das relaes sociais.
Concluso
IN-.'%/01'
Chega de ao. Queremos promessas.
An)nimo
Assim protestava o (rafite2 ainda em tinta fresca2 inscrito no muro
de uma cidade2 no corao do mundo ocidental. A espirituosa inverso da l(ica
natural d+ conta de uma das marcas dessa (erao3 a velocidade da transformao2 a
1
Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Mestre em Direito pela Yale
Law School e Doutor livre-docente pela UERJ.
2
Este trabalho foi escrito, em sua maior parte, durante minha estada na Universidade de San
Francisco (USFCA). Sou grato a Jack Garvey pelo convite e por ter tornado a vida mais fcil durante
minha estada por l. Sou igualmente grato a Nelson Diz, Ana Paula de Barcellos e Cludio Pereira de
Souza Neto por haverem lido os originais e formulado crticas e sugestes valiosas, bem como a
Eduardo Mendona, Teresa Melo e Danielle Lins pela ajuda inestimvel na pesquisa e na reviso do
texto.
profuso de id4ias2 a multiplicao das novidades. ,ivemos a perple!idade e a
an(5stia da acelerao da vida. 's tempos no andam prop6cios para doutrinas2 mas
para mensa(ens de consumo r+pido. Para i!g"es2 e no para sinfonias. ' %ireito vive
uma (rave crise e!istencial. No conse(ue entre(ar os dois produtos 7ue fi$eram sua
reputao ao lon(o dos s4culos. %e fato2 a i!ustia passeia pelas ruas com passos
firmes
#
e a i!segura!a 4 a caracter6stica da nossa era
8
.
Na aflio dessa hora2 imerso nos acontecimentos2 no pode o
int4rprete 9eneficiar:se do distanciamento cr6tico em relao ao fen)meno 7ue lhe
ca9e analisar. Ao contr+rio2 precisa operar em meio ; fumaa e ; espuma. -alve$ esta
se"a uma 9oa e!plicao para o recurso recorrente aos prefi!os p#s e !eo3 ps:
modernidade2 ps:positivismo2 neoli9eralismo2 neoconstitucionalismo. <a9e:se 7ue
veio depois e 7ue tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sa9e 9em o 7ue 4.
-udo 4 ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser
apenas um movimento circular2 uma dessas (uinadas de #=> (raus.
' arti(o 7ue se se(ue procura estudar as causas e os efeitos das
transformaes ocorridas no direito constitucional contemporneo2 lanando so9re
elas uma viso positiva e construtiva. Procura:se oferecer consolo e esperana.
Al(u4m dir+ 7ue parece um te!to de auto:a"uda. No adianta3 nin(u4m escapa do seu
prprio tempo.
Parte I
N?'C'N<-I-/CI'NA@I<M' ? -.AN<A'.MA0B?< %' %I.?I-' C'N<-I-/CI'NA@ C'N-?MP'.CN?'
Nos trDs tpicos 7ue se se(uem2 empreende:se o esforo de
reconstituir2 de maneira o9"etiva2 a tra"etria percorrida pelo direito constitucional nas
5ltimas d4cadas2 na ?uropa e no *rasil2 levando em conta trDs marcos fundamentais3 o
3
Bertold Brecht, Elogio da dialtica. n: Antologia potica, 1977.
4
John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1984.

histrico2 o terico e o filosfico. Neles esto contidas as id4ias e as mudanas de


paradi(ma 7ue mo9ili$aram a doutrina e a "urisprudDncia nesse per6odo2 criando uma
nova percepo da Constituio e de seu papel na interpretao "ur6dica em (eral.
I" Marco #ist$rico
' marco histrico do novo direito constitucional2 na ?uropa
continental2 foi o constitucionalismo do ps:(uerra2 especialmente na Alemanha e na
It+lia. No *rasil2 foi a Constituio de 1EFF e o processo de redemocrati$ao 7ue ela
a"udou a prota(oni$ar. A se(uir2 9reve e!posio so9re cada um desses processos.
A reconstitucionali$ao da ?uropa2 imediatamente aps a
a
.
&rande &uerra e ao lon(o da se(unda metade do s4culo GG2 redefiniu o lu(ar da
Constituio e a influDncia do direito constitucional so9re as instituies
contemporneas. A apro!imao das id4ias de constitucionalismo e de democracia
produ$iu uma nova forma de or(ani$ao pol6tica2 7ue atende por nomes diversos3
?stado democr+tico de direito2 ?stado constitucional de direito2 ?stado constitucional
democr+tico. <eria mau investimento de tempo e ener(ia especular so9re sutile$as
semnticas na mat4ria.
A principal referDncia no desenvolvimento do novo direito
constitucional 4 a @ei Aundamental de *onn HConstituio alem
I
J2 de 1E8E2 e2
especialmente2 a criao do -ri9unal Constitucional Aederal2 instalado em 1EI1. A
partir da6 teve in6cio uma fecunda produo terica e "urisprudencial2 respons+vel pela
ascenso cient6fica do direito constitucional no m9ito dos pa6ses de tradio romano:
(ermnica. A se(unda referDncia de desta7ue 4 a da Constituio da It+lia2 de 1E8K2 e
a su9se7Lente instalao da Corte Constitucional2 em 1EI=. Ao lon(o da d4cada de K>2
5
A Constituio alem, promulgada em 1949, tem a designao originria de "Lei Fundamental, que
sublinhava seu carter provisrio, concebida que foi para uma fase de transio. A Constituio
definitiva s deveria ser ratificada depois que o pas recuperasse a unidade. Em 31 de agosto de
1990 foi assinado o Tratado de Unificao, que regulou a adeso da Repblica Democrtica Alem
(RDA) Repblica Federal da Alemanha (RFA). Aps a unificao no foi promulgada nova
Constituio. Desde o dia 3 de outubro de 1990 a Lei Fundamental vigora em toda a Alemanha.
#
a redemocrati$ao e a reconstitucionali$ao de Portu(al H1EK=J e da ?spanha H1EKFJ
a(re(aram valor e volume ao de9ate so9re o novo direito constitucional.
No caso 9rasileiro2 o renascimento do direito constitucional se
deu2 i(ualmente2 no am9iente de reconstitucionali$ao do pa6s2 por ocasio da
discusso pr4via2 convocao2 ela9orao e promul(ao da Constituio de 1EFF.
<em em9ar(o de vicissitudes de maior ou menor (ravidade no seu te!to2 e da
compulso com 7ue tem sido emendada ao lon(o dos anos2 a Constituio foi capa$
de promover2 de maneira 9em sucedida2 a travessia do ?stado 9rasileiro de um re(ime
autorit+rio2 intolerante e2 por ve$es2 violento para um ?stado democr+tico de direito.
Mais 7ue isso3 a Carta de 1EFF tem propiciado o mais lon(o
per6odo de esta9ilidade institucional da histria repu9licana do pa6s. ? no foram
tempos 9anais. Ao lon(o da sua vi(Dncia2 destituiu:se por impea$hme!t um Presidente
da .ep59lica2 houve um (rave escndalo envolvendo a Comisso de 'ramento da
Cmara dos %eputados2 foram afastados <enadores importantes no es7uema de poder
da .ep59lica2 foi eleito um Presidente de oposio e do Partido dos -ra9alhadores2
sur(iram den5ncias estridentes envolvendo es7uemas de financiamento eleitoral e de
vanta(ens para parlamentares2 em meio a outros episdios. ?m nenhum desses
eventos houve a co(itao de 7ual7uer soluo 7ue no fosse o respeito ; le(alidade
constitucional. Nessa mat4ria2 percorremos em pouco tempo todos os ciclos do atraso
=
.
<o9 a Constituio de 1EFF2 o direito constitucional no *rasil
passou da desimportncia ao apo(eu em menos de uma (erao. /ma Constituio
no 4 s t4cnica. -em de haver2 por tr+s dela2 a capacidade de sim9oli$ar con7uistas e
de mo9ili$ar o ima(in+rio das pessoas para novos avanos. ' sur(imento de um
se!time!to $o!stitu$io!a" no Pa6s 4 al(o 7ue merece ser cele9rado. -rata:se de um
sentimento ainda t6mido2 mas real e sincero2 de maior respeito pela @ei Maior2 a
despeito da volu9ilidade de seu te!to. M um (rande pro(resso. <uperamos a cr)nica
6
V. Luis Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988: uma breve e acidentada
histria de sucesso. n: Temas de direito constitucional, t. , 2002.
8
indiferena 7ue2 historicamente2 se manteve em relao ; Constituio. ?2 para os 7ue
sa9em2 4 a indiferena2 no o dio2 o contr+rio do amor.
II" Marco filos$fico
' marco filosfico do novo direito constitucional 4 o ps:
positivismo. ' de9ate acerca de sua caracteri$ao situa:se na confluDncia das duas
(randes correntes de pensamento 7ue oferecem paradi(mas opostos para o %ireito3 o
"usnaturalismo e o positivismo. 'postos2 mas2 por ve$es2 sin(ularmente
complementares. A 7uadra atual 4 assinalada pela superao N ou2 talve$2 su9limao
N dos modelos puros por um con"unto difuso e a9ran(ente de id4ias2 a(rupadas so9 o
rtulo (en4rico de ps:positivismo
K
.

' "usnaturalismo moderno2 desenvolvido a partir do s4culo G,I2
apro!imou a lei da ra$o e transformou:se na filosofia natural do %ireito. Aundado na
crena em princ6pios de "ustia universalmente v+lidos2 foi o com9ust6vel das
revolues li9erais e che(ou ao apo(eu com as Constituies escritas e as
codificaes. Considerado metaf6sico e anti:cient6fico2 o direito natural foi empurrado
para a mar(em da histria pela ascenso do positivismo "ur6dico2 no final do s4culo
GIG. ?m 9usca de o9"etividade cient6fica2 o positivismo e7uiparou o %ireito ; lei2
afastou:o da filosofia e de discusses como le(itimidade e "ustia e dominou o
pensamento "ur6dico da primeira metade do s4culo GG. <ua decadDncia 4
em9lematicamente associada ; derrota do fascismo na It+lia e do na$ismo na
Alemanha2 re(imes 7ue promoveram a 9ar9+rie so9 a proteo da le(alidade. Ao fim
da
a
. &uerra2 a 4tica e os valores comeam a retornar ao %ireito
F
.
7
Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin,
Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1993. V. Albert
Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa !:209, 1998, p. 209: "En un cierto sentido la teora jurdica actual
se pude denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseanzas del positivismo
han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominar
postpositivistas a las teoras contemporneas que ponen el acento en los problemas de la
indeterminacin del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la poltica.
8
Para um estudo mais aprofundado do tema, com referncias bibliogrficas, v. Lus Roberto Barroso,
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. n: Temas de direito
constitucional, t. .
I
A superao histrica do "usnaturalismo e o fracasso pol6tico do
positivismo a9riram caminho para um con"unto amplo e ainda inaca9ado de refle!es
acerca do %ireito2 sua funo social e sua interpretao. ' ps:positivismo 9usca ir
al4m da le(alidade estrita2 mas no despre$a o direito postoO procura empreender uma
leitura moral do %ireito2 mas sem recorrer a cate(orias metaf6sicas. A interpretao e
aplicao do ordenamento "ur6dico ho de ser inspiradas por uma teoria de "ustia2 mas
no podem comportar voluntarismos ou personalismos2 so9retudo os "udiciais. No
con"unto de id4ias ricas e hetero(Dneas 7ue procuram a9ri(o neste paradi(ma em
construo incluem:se a atri9uio de normatividade aos princ6pios e a definio de
suas relaes com valores e re(rasO a rea9ilitao da ra$o pr+tica e da ar(umentao
"ur6dicaO a formao de uma nova hermenDutica constitucionalO e o desenvolvimento
de uma teoria dos direitos fundamentais edificada so9re o fundamento da di(nidade
humana. Nesse am9iente2 promove:se uma reapro!imao entre o %ireito e a
filosofia
E
.
III" Marco te$rico
No plano terico2 trDs (randes transformaes su9verteram o
conhecimento convencional relativamente ; aplicao do direito constitucional3 aJ o
reconhecimento de fora normativa ; ConstituioO 9J a e!panso da "urisdio
constitucionalO cJ o desenvolvimento de uma nova do(m+tica da interpretao
constitucional. A se(uir2 a an+lise sucinta de cada uma delas.
1. A fora normativa da Constituio
9
V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional" financeiro e tri#ut$rio: Valores e princpios
constitucionais tributrios, 2005, p. 41: "De uns trinta anos para c assiste-se ao retorno aos valores
como caminho para a superao dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de
'virada kantiana' (kantische %ende), isto , a volta influncia da filosofia de Kant, deu-se a
reaproximao entre tica e direito, com a fundamentao moral dos direitos humanos e com a
busca da justia fundada no imperativo categrico. O livro A Theory of &ustice de John Rawls,
publicado em 1971, constitui a certido do renascimento dessas idias.
=
/ma das (randes mudanas de paradi(ma ocorridas ao lon(o do
s4culo GG foi a atri9uio ; norma constitucional do status de norma "ur6dica.
<uperou:se2 assim2 o modelo 7ue vi(orou na ?uropa at4 meados do s4culo passado2 no
7ual a Constituio era vista como um documento essencialmente pol6tico2 um convite
; atuao dos Poderes P59licos. A concreti$ao de suas propostas ficava
invariavelmente condicionada ; li9erdade de conformao do le(islador ou ;
discricionariedade do administrador. Ao Pudici+rio no se reconhecia 7ual7uer papel
relevante na reali$ao do conte5do da Constituio.
Com a reconstitucionali$ao 7ue so9reveio ;
a
. &uerra Mundial2
este 7uadro comeou a ser alterado. Inicialmente na Alemanha
1>
e2 com maior retardo2
na It+lia
11
. ?2 9em mais ; frente2 em Portu(al
1
e na ?spanha
1#
. Atualmente2 passou a
ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de sua fora normativa2 do
car+ter vinculativo e o9ri(atrio de suas disposies. ,ale di$er3 as normas
constitucionais so dotadas de imperatividade2 7ue 4 atri9uto de todas as normas
"ur6dicas2 e sua ino9servncia h+ de defla(rar os mecanismos prprios de coao2 de
cumprimento forado. A propsito2 ca9e re(istrar 7ue o desenvolvimento doutrin+rio e
"urisprudencial na mat4ria no eliminou as tenses inevit+veis 7ue se formam entre as
pretenses de normatividade do constituinte2 de um lado2 e2 de outro lado2 as
circunstncias da realidade f+tica e as eventuais resistDncias do status %uo.
' de9ate acerca da fora normativa da Constituio s che(ou ao
*rasil2 de maneira consistente2 ao lon(o da d4cada de F>2 tendo enfrentado as
10
Trabalho seminal nessa matria o de Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin. n:
'scritos de derecho constitucional, 1983. O texto, no original alemo, correspondente sua aula
inaugural na ctedra da Universidade de Freiburg, de 1959. H uma verso em lngua portuguesa:
A for(a normati)a da *onstitui(+o, 1991, trad. Gilmar Ferreira Mendes.
11
V. Ricardo Guastini, La "constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. n: Miguel Carbonnel,
,eoconstitucionalismo-s., 2003.
12
V. J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, /undamentos da *onstitui(+o, 1991, p. 43 e ss..
13
Sobre a questo em perspectiva geral e sobre o caso especfico espanhol, vejam-se,
respectivamente, dois trabalhos preciosos de Eduardo Garca de Enterra: La *onstituci0n como
norma y el Tri#unal *onstitucional, 1991; e La constituci0n espa1ola de !234 como pacto social y
como norma jur5dica, 2003.
K
resistDncias previs6veis
18
. Al4m das comple!idades inerentes ; concreti$ao de
7ual7uer ordem "ur6dica2 padecia o pa6s de patolo(ias cr)nicas2 li(adas ao
autoritarismo e ; insinceridade constitucional. No 4 surpresa2 portanto2 7ue as
Constituies tivessem sido2 at4 ento2 repositrios de promessas va(as e de
e!ortaes ao le(islador infraconstitucional2 sem aplica9ilidade direta e imediata.
Cou9e ; Constituio de 1EFF2 9em como ; doutrina e ; "urisprudDncia 7ue se
produ$iram a partir de sua promul(ao2 o m4rito elevado de romper com a posio
mais retr(rada.
. A e!panso da "urisdio constitucional

Antes de 1E8I2 vi(orava na maior parte da ?uropa um modelo de
supremacia do Poder @e(islativo2 na linha da doutrina in(lesa de so9erania do
Parlamento e da concepo francesa da lei como e!presso da vontade (eral. A partir
do final da d4cada de 8>2 todavia2 a onda constitucional trou!e no apenas novas
constituies2 mas tam94m um novo modelo2 inspirado pela e!periDncia americana3 o
da supremacia da Constituio. A frmula envolvia a constitucionali$ao dos direitos
fundamentais2 7ue ficavam imuni$ados em relao ao processo pol6tico ma"orit+rio3
sua proteo passava a ca9er ao Pudici+rio. In5meros pa6ses europeus vieram a adotar
um modelo prprio de controle de constitucionalidade2 associado ; criao de
tri9unais constitucionais.
Assim se passou2 inicialmente2 na Alemanha H1EI1J e na It+lia
H1EI=J2 como assinalado. A partir da62 o modelo de tri9unais constitucionais se
irradiou por toda a ?uropa continental. A tendDncia prosse(uiu com Chipre H1E=>J e
-ur7uia H1E=1J. No flu!o da democrati$ao ocorrida na d4cada de K>2 foram
institu6dos tri9unais constitucionais na &r4cia H1EKIJ2 na ?spanha H1EKFJ e em
14
Lus Roberto Barroso, A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio
para valer?. n: Anais do *ongresso ,acional de 6rocuradores de 'stado, 1986; e tb. A for(a
normati)a da *onstitui(+o7 'lementos para a efeti)idade das normas constitucionais, 1987, tese de
livre-docncia apresentada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, publicada sob o ttulo 8
direito constitucional e a efeti)idade de suas normas, 1990 (data da 1
a
. edio). Na dcada de 60, em
outro contexto e movido por preocupaes distintas, Jos Afonso da Silva escreveu sua clebre tese
Aplica#ilidade das normas constitucionais, 1968.
F
Portu(al H1EFJ. ? tam94m na *4l(ica H1EF8J. Nos 5ltimos anos do s4culo GG2 foram
criadas cortes constitucionais em pa6ses do leste europeu2 como Pol)nia H1EF=J2
Qun(ria H1EE>J2 .5ssia H1EE1J2 .ep59lica -checa H1EEJ2 .omDnia H1EEJ2 .ep59lica
?slovaca H1EEJ e ?slovDnia H1EE#J. ' mesmo se passou em pa6ses africanos2 como
Ar(4lia H1EFEJ2 Rfrica do <ul H1EE=J e Moam9i7ue H>>#J. Atualmente na ?uropa2
al4m do .eino /nido2 somente a Qolanda e @u!em9ur(o ainda mantDm o padro de
supremacia parlamentar2 sem adoo de 7ual7uer modalidade de udi$ia" re&ie'. '
caso francDs ser+ o9"eto de meno ; parte.
No *rasil2 o controle de constitucionalidade e!iste2 em molde
incidental2 desde a primeira Constituio repu9licana2 de 1FE1. A denominada ao
(en4rica Hou2 atualmente2 ao diretaJ2 destinada ao controle por via principal N
a9strato e concentrado N2 foi introdu$ida pela ?menda Constitucional nS 1=2 de 1E=I.
Nada o9stante2 a "urisdio constitucional e!pandiu:se2 verdadeiramente2 a partir da
Constituio de 1EFF. A causa determinante foi a ampliao do direito de
propositura
1I
. A ela somou:se a criao de novos mecanismos de controle
concentrado2 como a ao declaratria de constitucionalidade
1=
e a re(ulamentao da
ar(Lio de descumprimento de preceito fundamental
1K
.
No sistema constitucional 9rasileiro2 o <upremo -ri9unal Aederal
pode e!ercer o controle de constitucionalidade HiJ em aes de sua competDncia
ori(in+ria HCA2 art. 1>2 IJ2 HiiJ por via de recurso e!traordin+rio HCA2 art. 1>2 IIIJ e
HiiiJ em processos o9"etivos2 nos 7uais se veiculam as aes diretas
1F
. %e 1EFF at4
15
Desde a sua criao at a configurao que lhe foi dada pela Constituio de 1969, o direito de
propositura da "representao de inconstitucionalidade era monoplio do Procurador-Geral da
Repblica. A Constituio de 1988 rompeu com esta hegemonia, prevendo um expressivo elenco de
legitimados ativos no seu art. 103.
16
ntroduzida pela Emenda Constitucional n 3, de 1993. V, ainda, Lei n 9.868, de 10.11.1999.
17
V. Lei n 9.882, de 3.12.99. Antes da lei, prevalecia o entendimento de que o mecanismo no era
aplicvel.
18
As aes diretas no direito constitucional brasileiro so a ao direta de inconstitucionalidade (art.
102, , a), a ao declaratria de constitucionalidade (arts. 102, , a, e 103, 4) e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2). H, ainda, duas hipteses especiais de controle
concentrado: a argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1) e a ao direta
interventiva (art. 36, ). Sobre o tema do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, v.
dentre muitos: Gilmar Ferreira Mendes, *ontrole de constitucionalidade, 1990; Clmerson Merlin
Clve, A fiscaliza(+o a#strata de constitucionalidade no direito #rasileiro, 2000; Ronaldo Poletti,
E
a9ril de >>I "+ haviam sido a"ui$adas #.8=E aes diretas de inconstitucionalidade
HA%InJ2 E aes declaratrias de constitucionalidade e =E ar(Lies de
descumprimento de preceito fundamental. Para conter o n5mero implaus6vel de
recursos e!traordin+rios interpostos para o <upremo -ri9unal Aederal2 a ?menda
Constitucional nS 8I2 7ue procedeu a diversas modificaes na disciplina do Poder
Pudici+rio2 criou a fi(ura da reper$usso gera" da 7uesto constitucional discutida2
como re7uisito de admissi9ilidade do recurso
1E
.
#. A nova interpretao constitucional
A interpretao constitucional 4 uma modalidade de interpretao
"ur6dica. -al circunstncia 4 uma decorrDncia natural da fora normativa da
Constituio2 isto 42 do reconhecimento de 7ue as normas constitucionais so normas
"ur6dicas2 compartilhando de seus atri9utos. Por7ue assim 42 aplicam:se ; interpretao
constitucional os elementos tradicionais de interpretao do %ireito2 de lon(a data
definidos como o (ramatical2 o histrico2 o sistem+tico e o teleol(ico. Ca9e anotar2
neste passo2 para adiante voltar:se ao tema2 7ue os crit4rios tradicionais de soluo de
eventuais conflitos normativos so o hier+r7uico Hlei superior prevalece so9re a
inferiorJ2 o temporal Hlei posterior prevalece so9re a anteriorJ e o especial Hlei especial
prevalece so9re a (eralJ.
<em pre"u6$o do 7ue se vem de afirmar2 o fato 4 7ue as
especificidades das normas constitucionais Hv. supraJ levaram a doutrina e a
"urisprudDncia2 "+ de muitos anos2 a desenvolver ou sistemati$ar um elenco prprio de
princ6pios aplic+veis ; interpretao constitucional. -ais princ6pios2 de nature$a
instrumental2 e no material2 so pressupostos l(icos2 metodol(icos ou final6sticos
da aplicao das normas constitucionais. <o eles2 na ordenao 7ue se afi(ura mais
*ontrole da constitucionalidade das leis, 2001; Lnio Luiz Streck, &urisdi(+o constitucional e
hermen9utica, 2002; Zeno Velloso, *ontrole jurisdicional de constitucionalidade, 2003; e Lus
Roberto Barroso, 8 controle de constitucionalidade no direito #rasileiro, 2004.
19
A EC n 45/2004 introduziu o 3 do art. 102, com a seguinte dico: " 3. No recurso
extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais
discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso,
somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
1>
ade7uada para as circunstncias 9rasileiras3 o da supremacia da Constituio2 o da
presuno de constitucionalidade das normas e atos do Poder P59lico2 o da
interpretao conforme a Constituio2 o da unidade2 o da ra$oa9ilidade e o da
efetividade
>
.
Antes de prosse(uir2 cumpre fa$er uma advertDncia3 a
interpretao "ur6dica tradicional no est+ derrotada ou superada como um todo. Pelo
contr+rio2 4 no seu m9ito 7ue continua a ser resolvida 9oa parte das 7uestes
"ur6dicas2 provavelmente a maioria delas. <ucede2 todavia2 7ue os operadores "ur6dicos
e os tericos do %ireito se deram conta2 nos 5ltimos tempos2 de uma situao de
carDncia3 as cate(orias tradicionais da interpretao "ur6dica no so inteiramente
a"ustadas para a soluo de um con"unto de pro9lemas li(ados ; reali$ao da vontade
constitucional. A partir da6 defla(rou:se o processo de ela9orao doutrin+ria de novos
conceitos e cate(orias2 a(rupados so9 a denominao de !o&a i!terpretao
$o!stitu$io!a"2 7ue se utili$a de um arsenal terico diversificado2 em um verdadeiro
sincretismo metodol(ico
1
. Procede:se2 a se(uir2 a uma 9reve comparao entre os
dois modelos.
A interpretao "ur6dica tradicional desenvolveu:se so9re duas
(randes premissas3 HiJ 7uanto ao pape" da !orma2 ca9e a ela oferecer2 no seu relato
a9strato2 a soluo para os pro9lemas "ur6dicosO HiiJ 7uanto ao papel do ui(2 ca9e a ele
identificar2 no ordenamento "ur6dico2 a norma aplic+vel ao pro9lema a ser resolvido2
revelando a soluo nela contida. ,ale di$er3 a resposta para os pro9lemas est+
inte(ralmente no sistema "ur6dico e o int4rprete desempenha uma funo t4cnica de
conhecimento2 de formulao de "u6$os de fato. No modelo convencional2 as normas
20
V. Lus Roberto Barroso, :nterpreta(+o e aplica(+o da *onstitui(+o, 2003.
21
No caso brasileiro, como no de outros pases de constitucionalizao recente, doutrina e
jurisprudncia ainda se encontram em fase de elaborao e amadurecimento, fato que potencializa a
importncia das referncias estrangeiras. Esta uma circunstncia histrica com a qual precisamos
lidar, evitando dois extremos indesejveis: a subservincia intelectual, que implica na importao
acrtica de frmulas alheias e, pior que tudo, a incapacidade de reflexo prpria; e a soberba
intelectual, pela qual se rejeita aquilo que no se tem. Nesse ambiente, no possvel utilizar
modelos puros, concebidos alhures, e se esforar para viver a vida dos outros. O sincretismo desde
que consciente e coerente resulta sendo inevitvel e desejvel. Em viso aparentemente diversa,
v. Virglio Afonso da Silva, ntepretao constitucional e sincretismo metodolgico. n: Virglio Afonso
da Silva (org.), :nterpreta(+o constitucional, 2005.
11
so perce9idas como regras2 enunciados descritivos de condutas a serem se(uidas2
aplic+veis mediante subsu!o
22
.
Com o avano do direito constitucional2 as premissas ideol(icas
so9re as 7uais se eri(iu o sistema de interpretao tradicional dei!aram de ser
inte(ralmente satisfatrias. Assim3 HiJ 7uanto ao pape" da !orma2 verificou:se 7ue a
soluo dos pro9lemas "ur6dicos nem sempre se encontra no relato a9strato do te!to
normativo. Muitas ve$es s 4 poss6vel produ$ir a resposta constitucionalmente
ade7uada ; lu$ do pro9lema2 dos fatos relevantes2 analisados topicamenteO HiiJ 7uanto
ao pape" do ui(2 "+ no lhe ca9er+ apenas uma funo de conhecimento t4cnico2
voltado para revelar a soluo contida no enunciado normativo. ' int4rprete torna:se
co:participante do processo de criao do %ireito2 completando o tra9alho do
le(islador2 ao fa$er valoraes de sentido para as cl+usulas a9ertas e ao reali$ar
escolhas entre solues poss6veis.
?stas transformaes noticiadas acima2 tanto em relao ; norma
7uanto ao int4rprete2 so ilustradas de maneira elo7Lente pelas diferentes cate(orias
com as 7uais tra9alha a nova interpretao. %entre elas incluem:se as cl+usulas (erais2
os princ6pios2 as colises de normas constitucionais2 a ponderao e a ar(umentao.
A9ai!o uma 9reve nota so9re cada uma delas.
As denominadas $"usu"as gerais ou conceitos "ur6dicos
indeterminados contDm termos ou e!presses de te!tura a9erta2 dotados de
plasticidade2 7ue fornecem um in6cio de si(nificao a ser complementado pelo
int4rprete2 levando em conta as circunstncias do caso concreto. A norma em a9strato
no cont4m inte(ralmente os elementos de sua aplicao. Ao lidar com locues como
ordem p59lica2 interesse social e 9oa f42 dentre outras2 o int4rprete precisa fa$er a
valorao de fatores o9"etivos e su9"etivos presentes na realidade f+tica2 de modo a
definir o sentido e o alcance da norma. Como a soluo no se encontra inte(ralmente
22
dentificada a norma aplicvel, procede-se ao enquadramento do fato no relato da regra jurdica,
pronunciando-se a concluso. Um raciocnio, portanto, de natureza silogstica, no qual a norma a
premissa maior, o fato relevante a premissa menor e a concluso a sentena.
1
no enunciado normativo2 sua funo no poder+ limitar:se ; revelao do 7ue l+ se
cont4mO ele ter+ de ir al4m2 inte(rando o comando normativo com a sua prpria
avaliao
#
.
' reconhecimento de normatividade aos pri!$pios e sua
distino 7ualitativa em relao ;s re(ras 4 um dos s6m9olos do ps:positivismo Hv.
supraJ. Princ6pios no so2 como as re(ras2 comandos imediatamente descritivos de
condutas espec6ficas2 mas sim normas 7ue consa(ram determinados valores ou
indicam fins p59licos a serem reali$ados por diferentes meios. A definio do
conte5do de cl+usulas como di(nidade da pessoa humana2 ra$oa9ilidade2 solidariedade
e eficiDncia tam94m transfere para o int4rprete uma dose importante de
discricionariedade. Como se perce9e claramente2 a menor densidade "ur6dica de tais
normas impede 7ue delas se e!traia2 no seu relato a9strato2 a soluo completa das
7uestes so9re as 7uais incidem. -am94m a7ui2 portanto2 impe:se a atuao do
int4rprete na definio concreta de seu sentido e alcance
8
.
A e!istDncia de $o"is)es de !ormas $o!stitu$io!ais2 tanto as de
princ6pios como as de direitos fundamentais
I
2 passou a ser perce9ida como um
fen)meno natural N at4 por7ue inevit+vel N no constitucionalismo contemporneo. As
23
As clusulas gerais no so uma categoria nova no Direito de longa data elas integram a tcnica
legislativa nem so privativas do direito constitucional podem ser encontradas no direito civil, no
direito administrativo e em outros domnios. No obstante, elas so um bom exemplo de como o
intrprete co-participante do processo de criao do Direito. Um exemplo real, amplamente
divulgado pela imprensa: quando da morte da cantora Cssia Eller, disputaram a posse e guarda do
seu filho, poca com cinco anos, o av materno e a companheira da artista. O critrio fornecido
pela Constituio e pela legislao ao juiz era o de atender ao "melhor interesse do menor. Sem o
exame dos elementos do caso concreto e sua adequada valorao, no era possvel sequer iniciar a
soluo do problema.
24
Tome-se, como exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana e veja-se a divergncia
quanto sua interpretao, manifestada por dois juristas da nova gerao, criados no mesmo
ambiente acadmico. Ana Paula de Barcellos situa o mnimo existencial no mbito da dignidade
humana e dele extrai os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia no caso de
necessidade e ao acesso justia (A efic$cia jur5dica dos princ5pios constitucionais7 8 princ5pio da
dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305). Dessa posio diverge Daniel Sarmento, por entender
inadequada a escolha de algumas prestaes sociais, com excluso de outras que, a seu ver, so
igualmente direitos fundamentais, como o direito "sade curativa (Direitos fundamentais e rela(;es
pri)adas, 2004, p. 114).
25
Note-se que h direitos fundamentais que assumem a forma de princpios (liberdade, igualdade) e
outros a de regras (irretroatividade da lei penal, anterioridade tributria). Ademais, h princpios que
no so direitos fundamentais (livre-iniciativa).
1#
Constituies modernas so documentos dial4ticos2 7ue consa(ram 9ens "ur6dicos 7ue
se contrapem. Q+ cho7ues potenciais entre a promoo do desenvolvimento e a
proteo am9iental2 entre a livre:iniciativa e a proteo do consumidor. No plano dos
direitos fundamentais2 a li9erdade reli(iosa de um indiv6duo pode conflitar:se com a
de outro2 o direito de privacidade e a li9erdade de e!presso vivem em tenso
cont6nua2 a li9erdade de reunio de al(uns pode interferir com o direito de ir e vir dos
demais
=
. Tuando duas normas de i(ual hierar7uia colidem em a9strato2 4 intuitivo
7ue no possam fornecer2 pelo seu relato2 a soluo do pro9lema. Nestes casos2 a
atuao do int4rprete criar+ o %ireito aplic+vel ao caso concreto.
A e!istDncia de colises de normas constitucionais leva ;
necessidade de po!derao
K
. A su9suno2 por 9vio2 no 4 capa$ de resolver o
pro9lema2 por no ser poss6vel en7uadrar o mesmo fato em normas anta()nicas.
-ampouco podem ser 5teis os crit4rios tradicionais de soluo de conflitos normativos
N hier+r7uico2 cronol(ico e da especiali$ao N 7uando a coliso se d+ entre
disposies da Constituio ori(in+ria. Neste cen+rio2 a ponderao de normas2 9ens
ou valores Hv. i!*raJ 4 a t4cnica a ser utili$ada pelo int4rprete2 por via da 7ual ele HiJ
far+ $o!$ess)es re$pro$as2 procurando preservar o m+!imo poss6vel de cada um dos
interesses em disputa ou2 no limite2 HiiJ proceder+ ; es$o"ha do direito 7ue ir+
prevalecer2 em concreto2 por reali$ar mais ade7uadamente a vontade constitucional.
Conceito:chave na mat4ria 4 o princ6pio instrumental da ra(oabi"idade.
26
Sobre o tema das restries aos direitos fundamentais, v. Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos
fundamentais e interpreta(+o constitucional: <ma contri#ui(+o ao estudo das restri(;es aos direitos
fundamentais na perspecti)a da teoria dos princ5pios, 2004, tese de doutoramento apresentada ao
programa de Ps-graduao em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
UERJ.
27
Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy: Teoria de los derechos
fundamentales, 1997, Daniel Sarmento, A pondera(+o de interesses na *onstitui(+o /ederal, 2000.
18
Che(a:se2 por fim2 ; argume!tao
F
2 ; ra$o pr+tica2 ao controle
da racionalidade das decises proferidas2 mediante ponderao2 nos $asos di*$eis2 7ue
so a7ueles 7ue comportam mais de uma soluo poss6vel e ra$o+vel. As decises 7ue
envolvem a atividade criativa do "ui$ potenciali$am o dever de fundamentao2 por
no estarem inteiramente le(itimadas pela l(ica da separao de Poderes N por esta
5ltima2 o "ui$ limita:se a aplicar2 no caso concreto2 a deciso a9strata tomada pelo
le(islador. Para asse(urar a le(itimidade e a racionalidade de sua interpretao nessas
situaes2 o int4rprete dever+2 em meio a outras consideraes3 HiJ recondu$i:la
sempre ao sistema "ur6dico2 a uma norma constitucional ou le(al 7ue lhe sirva de
fundamento N a le(itimidade de uma deciso "udicial decorre de sua vinculao a uma
deli9erao ma"orit+ria2 se"a do constituinte ou do le(isladorO HiiJ utili$ar:se de um
fundamento "ur6dico 7ue possa ser (enerali$ado aos casos e7uipar+veis2 7ue tenha
pretenso de universalidade3 decises "udiciais no devem ser casu6sticasO HiiiJ levar
em conta as conse7LDncias pr+ticas 7ue sua deciso produ$ir+ no mundo dos fatos
E
.
?m suma3 o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional2
na acepo a7ui desenvolvida2 identifica um con"unto amplo de transformaes
ocorridas no ?stado e no direito constitucional2 em meio ;s 7uais podem ser
assinalados2 HiJ como mar$o hist#ri$o2 a formao do ?stado constitucional de direito2
cu"a consolidao se deu ao lon(o das d4cadas finais do s4culo GGO HiiJ como mar$o
*i"os#*i$o2 o ps:positivismo2 com a centralidade dos direitos fundamentais e a
reapro!imao entre %ireito e 4ticaO e HiiiJ como mar$o te#ri$o2 o con"unto de
mudanas 7ue incluem a fora normativa da Constituio2 a e!panso da "urisdio
constitucional e o desenvolvimento de uma nova do(m+tica da interpretao
constitucional. %esse con"unto de fen)menos resultou um processo e!tenso e
profundo de constitucionali$ao do %ireito.
28
Sobre o tema, v. Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumenta(+o7 A no)a
ret0rica, 1996 (1
a
. edio do original Trait de l=argumentation7 La nou)elle rhtori>ue, 1958); Robert
Alexy, Teoria de la argumentaci0n jur5dica, 1989 (1
a
. edio do original Theorie der juristischen
Argumentation, 1978); Manuel Atienza, As raz;es do direito? Teorias da argumenta(+o jur5dica" 2002;
Margarida Maria Lacombe Camargo, @ermen9utica e argumenta(+o, 2003; Antnio Carlos
Cavalcanti Maia, Notas sobre direito, argumentao e democracia. n: Margarida Maria Lacombe
Camargo (org.), !244A!2247 uma dcada de *onstitui(+o, 1999.
29
Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, 6ondera(+o" racionalidade e ati)idade judicial, 2005. V.
tb. Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978.
1I

Parte II
A C'N<-I-/CI'NA@IUA01' %' %I.?I-'
I" %eneralidades
A locuo $o!stitu$io!a"i(ao do +ireito 4 de uso relativamente
recente na terminolo(ia "ur6dica e2 al4m disso2 comporta m5ltiplos sentidos. Por ela se
poderia pretender caracteri$ar2 por e!emplo2 7ual7uer ordenamento "ur6dico no 7ual
vi(orasse uma Constituio dotada de supremacia. Como este 4 um trao comum de
(rande n5mero de sistemas "ur6dicos contemporneos2 faltaria especificidade ;
e!presso. No 42 portanto2 nesse sentido 7ue est+ a7ui empre(ada. Poderia ela servir
para identificar2 ademais2 o fato de a Constituio formal incorporar em seu te!to
in5meros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do %ireito. -rata:se de
fen)meno iniciado2 de certa forma2 com a Constituio portu(uesa de 1EK=2
continuado pela Constituio espanhola de 1EKF e levado ao e!tremo pela
Constituio 9rasileira de 1EFF. ?m9ora esta se"a uma situao dotada de
caracter6sticas prprias2 no 4 dela2 tampouco2 7ue se estar+ cuidando
#>
.
A id4ia de constitucionali$ao do %ireito a7ui e!plorada est+
associada a um efeito e!pansivo das normas constitucionais2 cu"o conte5do material e
a!iol(ico se irradia2 com fora normativa2 por todo o sistema "ur6dico
#1
. 's valores2
30
Embora no se possa negar que a presena, na Constituio, de normas cujo contedo pertence a
outros ramos do Direito (civil, administrativo, penal) influencie a interpretao do direito
infraconstitucional correspondente. Votar-se- ao ponto mais frente.
31
Alguns autores tm utilizado os termos impregnar e impregna(+o, que em portugus, no entanto,
podem assumir uma conotao depreciativa. V. Louis Favoreu notvel divulgador do direito
constitucional na Frana, falecido em 2004 , La constitutionnalization du droit. n: Bertrand Mathieu e
Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des #ranches du droit, 1998, p. 191: "Quer-se designar
aqui, principalmente, a constitucionalizao dos direitos e liberdades, que conduz a uma
impregnao dos diferentes ramos do direito, ao mesmo tempo que levam sua transformao. E,
tambm, Ricardo Guastini, La "constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. n:
Miguel Carbonnel, ,eoconstitucionalismo-s., 2003, p. 49: "Por 'constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico' propongo entender um proceso de transformacin de um ordenamiento al
trmino del qual el ordenamiento en cuestin resulta totalmente 'impregnado' por las normas
constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin
extremamente invasora, entrometida (per)asi)a" in)adente), capaz de condicionar tanto la legislacin
1=
os fins p59licos e os comportamentos contemplados nos princ6pios e re(ras da
Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do
direito infraconstitucional. Como intuitivo2 a constitucionali$ao repercute so9re a
atuao dos trDs Poderes2 inclusive e notadamente nas suas relaes com os
particulares. Por4m2 mais ori(inal ainda3 repercute2 tam94m2 nas relaes entre
particulares. ,e"a:se como este processo2 com9inado com outras noes tradicionais2
interfere com as esferas acima referidas.
.elativamente ao Legis"ati&o2 a constitucionali$ao HiJ limita sua
discricionariedade ou li9erdade de conformao na ela9orao das leis em (eral e HiiJ
impe:lhe determinados deveres de atuao para reali$ao de direitos e pro(ramas
constitucionais. No tocante ; ,dmi!istrao -.b"i$a2 al4m de i(ualmente HiJ limitar:
lhe a discricionariedade e HiiJ impor a ela deveres de atuao2 ainda HiiiJ fornece
fundamento de validade para a pr+tica de atos de aplicao direta e imediata da
Constituio2 independentemente da interposio do le(islador ordin+rio. Tuanto ao
-oder /udi$irio2 HiJ serve de parmetro para o controle de constitucionalidade por ele
desempenhado Hincidental e por ao diretaJ2 9em como HiiJ condiciona a interpretao
de todas as normas do sistema. Por fim2 para os parti$u"ares2 esta9elece limitaes ;
sua autonomia da vontade2 em dom6nios como a li9erdade de contratar ou o uso da
propriedade privada2 su9ordinando:a a valores constitucionais e ao respeito a direitos
fundamentais.
II" Ori&e' e e(olu)*o do fen+'eno
' estudo 7ue se vem empreendendo at4 a7ui relata a evoluo do
direito constitucional na ?uropa e no *rasil ao lon(o das 5ltimas d4cadas. ?ste
processo2 7ue passa pelos marcos histricos2 filosficos e tericos acima e!postos2
condu$ ao momento atual2 cu"o trao distintivo 4 a constitucionali$ao do %ireito. A
apro!imao entre constitucionalismo e democracia2 a fora normativa da
como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como las relaciones
sociales.
1K
Constituio e a difuso da "urisdio constitucional foram ritos de passa(em para o
modelo atual
#
. ' leitor atento "+ ter+ se dado conta2 no entanto2 de 7ue a se7LDncia
histrica percorrida e as referDncias doutrin+rias destacadas no so v+lidas para trDs
e!periDncias constitucionais marcantes3 as do .eino /nido2 dos ?stados /nidos e da
Arana. ' caso francDs ser+ analisado um pouco mais ; frente. /m 9reve coment+rio 4
pertinente so9re os outros dois.
No tocante ao .eino /nido2 os conceitos no se aplicam. ?m9ora
tenha sido o ?stado precursor do modelo li9eral2 com limitao do poder a9soluto e
afirmao do ru"e o* the "a'2 falta:lhe uma Constituio escrita e r6(ida2 7ue 4 um dos
pressupostos2 como o nome su(ere2 da constitucionali$ao do %ireito. Poder:se:ia
ar(umentar2 4 certo2 7ue h+ entre os 9ritnicos uma Constituio histrica e 7ue ela 42
inclusive2 mais r6(ida 7ue 9oa parte das Cartas escritas do mundo. 'u reconhecer o
fato de 7ue o Parlamento in(lDs adotou2 em 1EEF2 o VQuman .i(hts ActW2
incorporando ao direito interno a Conveno ?urop4ia de %ireitos Qumanos
##
. Mas
mesmo 7ue se concedesse a esses ar(umentos2 no seria poss6vel superar um outro3 a
ine!istDncia do controle de constitucionalidade e2 mais propriamente2 de uma
"urisdio constitucional no sistema in(lDs
#8
. No modelo 9ritnico vi(ora a supremacia
do Parlamento2 e no da Constituio.
P+ 7uanto aos ?stados /nidos2 a situao 4 e!atamente oposta.
*ero do constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade2 a
Constituio americana N a mesma desde 1KFK N teve2 desde a primeira hora2 o car+ter
de documento "ur6dico2 pass6vel de aplicao direta e imediata pelo Pudici+rio. %e
32
Alguns autores procuraram elaborar um catlogo de condies para a constitucionalizao do
Direito. o caso de Ricardo Guastini, La "constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso
italiano. n: Miguel Carbonnel, ,eoconstitucionalismo-s., 2003, p. 50 e ss., que inclui entre elas: (i)
uma Constituio rgida; (ii) a garantia jurisdicional da Constituio; (iii) a fora vinculante da
Constituio; (iv) a "sobreinterpretao da Constituio (sua interpretao extensiva, com o
reconhecimento de normas implcitas); (v) a aplicao direta das normas constitucionais; (vi) a
interpretao das leis conforme a Constituio; (vii) a influncia da Constituio sobre as relaes
polticas.
33
A nova lei somente entrou em vigor em 2000.
34
A propsito, e em desenvolvimento de certo modo surpreendente, deve ser registrada a aprovao
do Constitutional Reform Act, de 2005, que previu a criao de uma Suprema Corte (n:
www.opsi.gov.uk/acts/acts2005/20050004.htm, visitado em 8 ago. 2005). Assinale-se a curiosidade
de, no existindo uma Constituio escrita, ter sido aprovado, no obstante, um ato que a reforma.
1F
fato2 a normatividade ampla e a "udiciali$ao das 7uestes constitucionais tDm 9ase
doutrin+ria em 0 1edera"ista e precedente "urisprudencial firmado desde 1F>#2
7uando do "ul(amento do caso 2arbur3 &. 2adiso! pela <uprema Corte. Por esta
ra$o2 a interpretao de todo o direito posto ; lu$ da Constituio 4 caracter6stica
histrica da e!periDncia americana2 e no sin(ularidade contempornea
#I
. ' (rande
de9ate doutrin+rio nos ?stados /nidos 4 acerca da le(itimidade e dos limites da
atuao do Pudici+rio na aplicao de valores su9stantivos e no reconhecimento de
direitos fundamentais 7ue no se encontrem e!pressos na Constituio Hv. infraJ.
Q+ ra$o+vel consenso de 7ue o marco inicial do processo de
constitucionali$ao do %ireito foi esta9elecido na Alemanha. Ali2 so9 o re(ime da
@ei Aundamental de 1E8E e consa(rando desenvolvimentos doutrin+rios 7ue "+ vinham
de mais lon(e2 o -ri9unal Constitucional Aederal assentou 7ue os direitos
fundamentais2 al4m de sua dimenso su9"etiva de proteo de situaes individuais2
desempenham uma outra funo3 a de instituir uma ordem o9"etiva de valores
#=
. '
sistema "ur6dico deve prote(er determinados direitos e valores2 no apenas pelo
eventual proveito 7ue possam tra$er a uma ou a al(umas pessoas2 mas pelo interesse
(eral da sociedade na sua satisfao. -ais normas constitucionais condicionam a
interpretao de todos os ramos do %ireito2 p59lico ou privado2 e vinculam os Poderes
35
Veja-se, a este propsito, exemplificativamente, a jurisprudncia que se produziu em matria de
direito processual penal, pela submisso do common law dos Estados aos princpios constitucionais.
Em Bapp )? 8hio, 367 U.S. 643, 1961, considerou-se ilegtima a busca e apreenso feita sem
mandado, como exigido pela 4
a
. Emenda. Em Cideon )? %ainwright, 372 U.S. 335, 1963, entendeu-
se que a 6
a
. emenda assegurava a todos os acusados em processo criminal o direito a um advogado.
Em Biranda )? Arizona, 384 U.S. 436, 1966, imps-se autoridade policial, na abordagem de um
suspeito, que comunique a ele que a) tem o direito de permanecer calado; b) tudo que disser poder
e ser usado contra ele; c) tem direito a consultar-se com um advogado antes de depor e que este
poder estar presente ao interrogatrio; d) caso no tenha condies financeiras para ter um
advogado, um poder ser-lhe designado. V. Kermit L. Hall, The 8xford guide to <nited States
Supreme *ourt decisions, 1999; Paul C. Bartholomew e Joseph F. Menez, Summaries of leading
cases on the *onstitution, 1980; Duane Lockard e Walter F. Murphy, Dasic cases in constitutional
law, 1992. Para uma anlise objetiva e informativa sobre este e outros aspectos, em lngua
portuguesa, v. Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior, nterpretao dos direitos fundamentais na
Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. n: Jos Adrcio Leite Sampaio, &urisdi(+o
constitucional e direitos fundamentais, 2003.
36
Sobre a questo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais na literatura em lngua
portuguesa, v. Jos Carlos Vieira de Andrade, 8s direitos fundamentais na *onstitui(+o portuguesa
de !23E, 2001, p. 149, Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, 1998, p. 214, e Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e rela(;es pri)adas,
2004, p. 371.
1E
estatais. ' primeiro (rande precedente na mat4ria foi o caso @Lth
#K
2 "ul(ado em 1I de
"aneiro de 1EIF
#F
.
A partir da62 9aseando:se no cat+lo(o de direitos fundamentais da
Constituio alem2 o -ri9unal Constitucional promoveu uma verdadeira Vrevoluo
de id4iasW
#E
2 especialmente no direito civil. %e fato2 ao lon(o dos anos su9se7Lentes2 a
Corte invalidou dispositivos do *&*2 imp)s a interpretao de suas normas de acordo
com a Constituio e determinou a ela9orao de novas leis. Assim2 por e!emplo2 para
atender ao princ6pio da i(ualdade entre homens e mulheres2 foram introdu$idas
mudanas le(islativas em mat4ria de re(ime matrimonial2 direitos dos e!:c)n"u(es
aps o divrcio2 poder familiar2 nome de fam6lia e direito internacional privado. %e
i(ual sorte2 o princ6pio da i(ualdade entre os filhos le(6timos e naturais provocou
reformas no direito de filiao
8>
. %e parte isso2 foram proferidos "ul(amentos
37
Os fatos subjacentes eram os seguintes. Erich Lth, presidente do Clube de mprensa de
Hamburgo, incitava ao boicote de um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao
regime nazista no passado. A produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na jurisdio ordinria,
deciso determinando a cessao de tal conduta, por consider-la em violao do 826 do Cdigo
Civil (BGB) ("Quem, de forma atentatria aos bons costumes, infligir dano a outrem, est obrigado a
reparar os danos causados). O Tribunal Constitucional Federal reformou a deciso, em nome do
direito fundamental liberdade de expresso, que deveria pautar a intepretao do Cdigo Civil.
#F
D)erfC' 7, 198. Traduo livre e editada da verso da deciso publicada em Jrgen Schwabe,
*incuenta a1os de jurisprudencia del Tri#unal *onstitucional /ederal alem$n, 2003, p. 132-37: "Os
direitos fundamentais so antes de tudo direitos de defesa do cidado contra o Estado; sem
embargo, nas disposies de direitos fundamentais da Lei Fundamental se incorpora tambm uma
ordem objetiva de valores, que como deciso constitucional fundamental vlida para todas as
esferas do direito. (...) Esse sistema de valores que encontra seu ponto central no seio da
comunidade social, no livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana...
oferece direo e impulso para o legislativo, a administrao e o judicirio, projetando-se, tambm,
sobre o direito civil. Nenhuma disposio de direito civil pode estar em contradio com ele, devendo
todas ser interpretadas de acordo com seu esprito. (...) A expresso de uma opinio, que contm um
chamado para um boicote, no viola necessariamente os bons costumes, no sentido do 826 do
Cdigo Civil. Pode estar justificada constitucionalmente pela liberdade de opinio, ponderadas todas
as circunstncias do caso.
Esta deciso comentada por inmeros autores nacionais, dentre os quais: Gilmar Ferreira
Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 220-2, onde descreve
brevemente outros dois casos: "Blinkfer e "Wallraff; Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e
rela(;es pri)adas, 2004, p. 141 e ss.; Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e
interpreta(+o constitucional: <ma contri#ui(+o ao estudo das restri(;es aos direitos fundamentais na
perspecti)a da teoria dos princ5pios, p. 416 e ss.; e Wilson Steinmetz, A )incula(+o dos particulares a
direitos fundamentais, 2004, p. 105 e ss..
39
Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de l'Alemagne. n: Michel Verpeaux, *ode ci)il e
constitution-s., 2005, p. 85.
40
Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de l'Alemagne. n: Michel Verpeaux, *ode ci)il e
constitution-s., 2005, p. 87-8, com identificao de cada uma das leis. A jurisprudncia referida na
seqncia do pargrafo foi localizada a partir de referncias contidas nesse texto.
>
interessantes em temas como unies homosse!uais HhomoafetivasJ
81
e direito dos
contratos
8
.
Na It+lia2 a Constituio entrou em vi(or em 1S de "aneiro de
1E8F. ' processo de constitucionali$ao do %ireito2 todavia2 iniciou:se apenas na
d4cada de =>2 consumando:se nos anos K>. .elem9re:se 7ue a Corte Constitucional
italiana somente veio a se instalar em 1EI=. Antes disso2 o controle de
constitucionalidade foi e!ercido2 por fora da disposio constitucional transitria ,II2
pela "urisdio ordin+ria2 7ue no lhe deu vitalidade. Pelo contr+rio2 remonta a esse
per6odo a formulao2 pela Corte de Cassao2 da distino entre normas pre$epti&as2
de car+ter vinculante e aplic+veis pelos tri9unais2 e normas de pri!$pio ou
programti$as2 diri(idas apenas ao le(islador e no aplic+veis diretamente pelo
Pudici+rio. Assim2 pelos nove primeiros anos de vi(Dncia2 a Constituio e os direitos
fundamentais nela previstos no repercutiram so9re a aplicao do direito ordin+rio
8#
.
<omente com a instalao da Corte Constitucional N e2 ali+s2
desde a sua primeira deciso N as normas constitucionais de direitos fundamentais
passaram a ser diretamente aplic+veis2 sem intermediao do le(islador. A Corte
41
Em um primeiro momento, em nome do princpio da igualdade, uma lei de 16 de fevereiro de 2001
disciplinou as unies homossexuais, pondo fim discriminao existente. Em um segundo momento,
esta lei foi objeto de argio de inconstitucionalidade, sob o fundamento de que afrontaria o art. 6,
da Lei Fundamental, pelo qual "o casamento e a famlia so colocados sob proteo particular do
Estado, ao legitimar um outro tipo de instituio de direito de famlia, paralelo ao casamento
heterossexual. A Corte no acolheu o argumento, assentando que a nova lei nem impedia o
casamento tradicional nem conferia unio homossexual qualquer privilgio em relao unio
convencional (1 BvF 1/01, de 17 jul. 2002, com votos dissidentes dos juzes Papier e Hass, v. stio
www.bverfg.de, visitado em 4 ago. 2005).
42
Um contrato de fiana prestada pela filha, em favor do pai, tendo por objeto quantia muitas vezes
superior sua capacidade financeira foi considerado nulo por ser contrrio moral (D)erfC' t. 89, p.
214, apud Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de l'Alemagne. n: Michel Verpeaux, *ode ci)il e
constitution-s., 2005, p. 90); um pacto nupcial no qual a mulher, grvida, renunciou a alimentos em
nome prprio e em nome da criana foi considerado nulo, por no poder prevalecer a liberdade
contratual quando h dominao de uma parte sobre a outra (1 BvR 12/92, de 6 fev 2001, unnime,
v. stio www.bverfg.de, visitado em 4 ago. 2005); um pacto sucessrio que impunha ao filho mais
velho do imperador Guilherme o dever de se casar com uma mulher que preenchesse
determinadas condies ali impostas foi considerado nulo por violar a liberdade de casamento (1 BvR
2248/01, de 22 mar 2004, unnime, v. stio www.bverfg.de visitado em 4 ago. 2005).
43
Sobre o tema, v. Vezio Crisafulli, La *ostituzione e le sue disposizione di principio, 1952; Jos
Afonso da Silva, Aplica#ilidade das normas constitucionais, 1968; Ricardo Guastini, La
"constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. n: Miguel Carbonnel,
,eoconstitucionalismo-s., 2003; e Therry Di Manno, Code Civil e Constituion en talie. n: Michel
Verpeaux (org.), *ode *i)il e *onstitution-s., 2005.
1
desenvolveu um con"unto de t4cnicas de deciso
88
2 tendo enfrentado2 durante os
primeiros anos de sua atuao2 a arrai(ada resistDncia das instncias ordin+rias e2
especialmente2 da Corte de Cassao2 dando lu(ar a uma disputa referida2 em certa
4poca2 como V(uerra das cortesW
8I
. A e!emplo do ocorrido na Alemanha2 a influDncia
da constitucionali$ao do %ireito e da prpria Corte Constitucional se manifestou em
decises de inconstitucionalidade2 em convocaes ; atuao do le(islador e na
reinterpretao das normas infraconstitucionais em vi(or.
%e 1EI= a >>#2 a Corte Constitucional proferiu #8E decises em
7uestes constitucionais envolvendo o Cdi(o Civil2 das 7uais I8 declararam a
inconstitucionalidade de dispositivos seus2 em decises da se(uinte nature$a3 F de
invalidao2 1 interpretativas e #8 aditivas
8=
Hso9re as caracter6sticas de cada uma
delas2 v. nota ao par+(rafo anteriorJ. Aoram proferidos "ul(ados em temas 7ue
inclu6ram adult4rio
8K
2 uso do nome do marido
8F
e direitos sucessrios de filhos
ile(6timos
8E
2 em meio a outros. No plano le(islativo2 so9 influDncia da Corte
Constitucional2 foram aprovadas2 ao lon(o dos anos2 modificaes profundas no
44
Alm das decises declaratrias de inconstitucionalidade, a Corte utiliza diferentes tcnicas, que
incluem: 1) decis;es interpretati)as, que correspondem interpretao conforme a Constituio,
podendo ser (a) com recusa da argio de inconstitucionalidade, mas afirmao da interpretao
compatvel ou (b) com aceita(+o da argio de inconstitucionalidade, com declarao de
inconstitucionalidade da interpretao que vinha sendo praticada pela jurisdio ordinria, em ambos
os casos permanecendo em vigor a disposio atacada; 2) decis;es manipuladoras, nas quais se d
a aceitao da argio de inconstitucionalidade e, alm da declarao de invalidade do dispositivo,
a Corte vai alm, proferindo (a) senten(a aditi)a, estendendo a norma situao nela no
contemplada, quando a omisso importar em violao ao princpio da igualdade; e b) senten(a
su#stituti)a, pela qual a Corte no apenas declara a inconstitucionalidade de determinada norma,
como tambm introduz no sistema, mediante declarao prpria, uma norma nova. Sobre o tema, v.
Ricardo Guastini, La "constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. n: Miguel
Carbonnel, ,eoconstitucionalismo-s., 2003, p. 63-7.
45
Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de l'talie. n: Michel Verpeaux, *ode ci)il e constitution-s.,
2005, p. 107.
46
Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de l'talie. n: Michel Verpeaux, *ode ci)il e constitution-s.,
2005, p. 103.
47
Sentena 127/1968, j. 16 dez 1968, Rel. Bonifcio, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em 4
ago. 2005. A Corte invalidou o artigo do Cdigo Civil (art. 151, 2) que tratava de maneira diferente o
adultrio do marido e o da mulher. O da mulher sempre seria causa para separao, ao passo que o
do homem somente em caso de "injria grave mulher.
48
Sentena 128/1970, j. 24 jun 1970, Rel. Mortati, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em 4
ago. 2005. A Corte proferiu sentena aditiva para permitir mulher retirar o nome do marido aps a
separao (ocorrida por culpa do marido), o que no era previsto pelo art. 156 do Cdigo Civil.
49
Sentena 55/1979, j. 15 jun 1979, Rel. Amadei, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em 4
ago. 2005. A Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 565 do Cdigo Civil, na parte em que
exclua do benefcio da sucesso legtima os filhos naturais reconhecidos.

direito de fam6lia2 inclusive em relao ao divrcio2 no direito ; adoo e no direito do


tra9alho. ?stas alteraes2 levadas a efeito por leis especiais2 provocaram a
denominada VdescodificaoW do direito civil
I>
.
Na Arana2 o processo de constitucionali$ao do %ireito teve
in6cio muito mais tarde e ainda vive uma fase de afirmao. A Constituio de 1EIF2
como se sa9e2 no previu o controle de constitucionalidade2 7uer no modelo europeu2
7uer no americano2 tendo optado por uma frmula diferenciada3 a do controle pr4vio2
e!ercido pelo Conselho Constitucional em relao a al(umas leis2 antes de entrarem
em vi(or
I1
. %e modo 7ue no h+ no sistema francDs2 a ri(or t4cnico2 uma verdadeira
"urisdio constitucional. No o9stante2 al(uns avanos si(nificativos e constantes
vDm ocorrendo2 a comear pela deciso de 1= de "ulho de 1EK1
I
. A ela se(uiu:se a
50
N. rti, L=et$ della decodificzione, 1989. V., tb., Pietro Perlingieri, 6erfis do direito ci)il, 1997, p. 5.
51
Na sua concepo original, o Conselho Constitucional destinava-se, sobretudo, a preservar as
competncias de um Executivo forte contra as invases do Parlamento. Suas funes principais
eram trs: a) o controle dos regimentos de cada uma das cmaras (Assemblia Nacional e Senado),
para impedir que se investissem de poderes que a Constituio no lhes atribui, como ocorrido na
e na V Repblicas; b) o papel de "justia eleitoral, relativamene s eleies presidenciais,
parlamentares e aos referendos; c) a delimitao do domnio da lei, velando pela adequada
repartio entre as competncias legislativas e regulamentares. Esta ltima funo se exercia em
trs situaes: a do art. 41, relacionada invaso pela lei parlamentar de competncia prpria do
governo; a do art. 61, alnea 2, que permitia ao primeiro-ministro provocar o controle acerca da
inconstitucionalidade de uma lei, aps sua aprovao, mas antes de sua promulgao; e a do art. 37,
alnea 2, relativamente modificabilidade, por via de decreto, de leis que possussem carter
regulamentar. Com a reforma constitucional de 1974, o controle de constitucionalidade das leis
passou a ser a atividade principal do Conselho, aproximando-o de uma corte constitucional. V. Louis
Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. n: www.conseil-
constitutionnel.fr, visitado em 26 jul. 2005; Franois Luchaire, Le *onseil *onstitutionnel, 3 vs., 1997;
John Bell, /rench constitutional law, 1992.
I
Objetivamente, a deciso n 71-44 DC, de 16.07.71 (n: www.conseil-
constitutionnel.fr/decision/1971/7144dc.htm, visitado em 26 jul. 2005), considerou que a exigncia de
autorizao prvia, administrativa ou judicial, para a constituio de uma associao violava a
liberdade de associao. Sua importncia, todavia, foi o reconhecimento de que os direitos
fundamentais previstos na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e no prembulo
da Constituio de 1946, incorporavam-se Constituio de 1958, por fora de referncia constante
do prembulo desta, figurando, portanto, como parmetro para o controle de constitucionalidade das
leis. Esta deciso reforou o prestgio do Conselho Constitucional, que passou a desempenhar o
papel de protetor dos direitos e liberdades fundamentais. Alm disso, consagrou o "valor positivo e
constitucional do prembulo da Constituio e firmou a idia de "bloco de constitucionalidade. Essa
expresso significa que a Constituio no se limita s normas que integram ou se extraem do seu
texto, mas inclui outros textos normativos, que no caso eram a Declarao de Direitos do Homem e
do Cidado, de 1789, e o Prembulo da Constituio de 1946, bem como os princpios fundamentais
das leis da Repblica, aos quais o referido prembulo fazia referncia. Sobre a importncia dessa
deciso, v. Lo Hamon, Contrle de constitutionnalit et protection des droits individuels, Dalloz,
1974, p. 83-90; G. Haimbowgh, Was it France's Marbury v. Madison?, 8hio State Law &ournal
FG7910, 1974; J.E.Beardsley, The Constitutional council and Constitutional liberties in France,
American &ournal of *omparati)e Law, 1972, p. 431-52. Para um comentrio detalhado da deciso,
v. L. Favoreu e L. Philip, Les grandes dcisions du *onseil *onstitutionnel, 2003. Especificamente
#
.eforma de E de outu9ro de 1EK82 ampliando a le(itimidade para suscitar:se a
atuao do Conselho Constitucional
I#
. Aos poucos2 comeam a ser incorporados ao
de9ate constitucional francDs temas como a impreg!ao da ordem "ur6dica pela
Constituio2 o reconhecimento de fora normativa ;s normas constitucionais e o uso
da t4cnica da interpretao conforme a Constituio
I8
. -al processo de
constitucionali$ao do %ireito2 ca9e advertir2 enfrenta a vi(orosa resistDncia da
doutrina mais tradicional2 7ue nele vD ameaas diversas2 9em como a usurpao dos
poderes do Conselho de ?stado e da Corte de Cassao
II
.
III" A constitucionali,a)*o do Direito no rasil
1. ' direito infraconstitucional na Constituio

A Carta de 1EFF2 como "+ consi(nado2 tem a virtude suprema de
sim9oli$ar a travessia democr+tica 9rasileira e de ter contri9u6do decisivamente para a
consolidao do mais lon(o per6odo de esta9ilidade pol6tica da histria do pa6s. No 4
pouco. Mas no se trata2 por suposto2 da Constituio da nossa maturidade
institucional. M a Constituio das nossas circunstncias. Por v6cio e por virtude2 seu
sobre bloco de constitucionalidade, v. Michel de Villiers, Dictionaire du droit constitutionnel, 2001; e
Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictionnaire constituionnel, 1992.
53
A partir da, o direito de provocar a atuao do Conselho Constitucional, que antes recaa apenas
sobre o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro, o Presidente da Assemblia Nacional e o
Presidente do Senado estendeu-se, tambm, a sessenta Deputados ou sessenta Senadores. O
controle de constitucionalidade tornou-se um importante instrumento de atuao da oposio
parlamentar. Entre 1959 e 1974, foram proferidas apenas 9 (nove) decises acerca de leis ordinrias
(por iniciativa do Primeiro-Ministro e do Presidente do Senado) e 20 (vinte) acerca de leis orgnicas
(pronunciamento obrigatrio). De 1974 at 1998 houve 328 provocaes (saisine) ao Conselho
Constitucional. Os dados constam de Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la
Constitution de 1958. n: www.conseil-constitutionnel.fr, visitado em 26 jul.2005.
54
V. Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. n: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La
constitutionnalisation des #ranches du droit, 1998, p. 190-2.
55
Veja-se a discusso do tema em Guillaume Drago, Bastien Franois e Nicolas Molfessis (org.), La
lgitimit de la jurisprudence du *onseil *onstitutionnel, 1999. Na concluso do livro, que documenta
o Colquio de Rennes, de setembro de 1996, Franois Terr, ao apresentar o que corresponderia
concluso do evento, formulou crtica spera ascenso da influncia do Conselho Constitucional:
"Les perptuelles incantations que suscitent l'tat de droit, la soumission de l'tat des juges, sous
l'influence conjuge du kelsnisme, de la mauvaise conscience de l'Allemagne Fdrale et de
l'americanisme plantaire sont lassantes. Des contrepoids s'imposent. Puisque le Conseil
constituionnel est une juridiction, puisque la rgle du double degr de juridiction e le droit d'appel sont
devenus paroles d'evangile, il est naturel et urgent de faciliter le recours au referendum afin de
permettre plus facilement au peuple souverain de mettre, l cs chant, un terme aux errances du
Conseil constitutionnel (p. 409).
8
te!to final e!pressa uma hetero(Dnea mistura de interesses le(6timos de tra9alhadores2
classes econ)micas e cate(orias funcionais2 cumulados com paternalismos2 reservas
de mercado e privil4(ios corporativos. A euforia constituinte N saud+vel e inevit+vel
aps tantos anos de e!cluso da sociedade civil N levaram a uma Carta 7ue2 mais do
7ue anal6tica2 4 proli!a e corporativa
I=
.
Tuanto ao ponto a7ui relevante2 4 9em de ver 7ue todos os
principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus2 de maior ou
menor relevncia2 tratados na Constituio. A catalo(ao dessas previses vai dos
princ6pios (erais ;s re(ras mi5das2 levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se
passa com o direito administrativo2 civil2 penal2 do tra9alho2 processual civil e penal2
financeiro e orament+rio2 tri9ut+rio2 internacional e mais al4m. Q+2 i(ualmente2 um
t6tulo dedicado ; ordem econ)mica2 no 7ual se incluem normas so9re pol6tica ur9ana2
a(r6cola e sistema financeiro. ? outro dedicado ; ordem social2 dividido em
numerosos cap6tulos e sees2 7ue vo da sa5de at4 os 6ndios.
?m9ora o fen)meno da constitucionali$ao do %ireito2 como
a7ui analisado2 no se confunda com a presena de normas de direito
infraconstitucional na Constituio2 h+ um natural espao de superposio entre os
dois temas. Com efeito2 na medida em 7ue princ6pios e re(ras espec6ficos de uma
disciplina ascendem ; Constituio2 sua interao com as demais normas da7uele
su9sistema muda de 7ualidade e passa a ter um car+ter su9ordinante. -rata:se da
constitucionali$ao das fontes do %ireito na7uela mat4ria. -al circunstncia2 nem
sempre dese"+vel
IK
2 interfere com os limites de atuao do le(islador ordin+rio e com a
leitura constitucional a ser empreendida pelo Pudici+rio em relao ao tema 7ue foi
constitucionali$ado.
. A constitucionali$ao do direito infraconstitucional
56
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988. n: Temas
de direito constitucional, t. , 2002.
57
Tanto a doutrina como a jurisprudncia, no plano do direito penal, tm condenado, por exemplo, a
constitucionalizao da figura dos "crimes hediondos (art. 5, XL). V., por todos, Joo Jos Leal,
*rimes hediondos H A Lei 4?I3 como express+o do direito penal da se)eridade, 2003.
I
Nos ?stados de democrati$ao mais tardia2 como Portu(al2
?spanha e2 so9retudo2 o *rasil2 a constitucionali$ao do %ireito 4 um processo mais
recente2 em9ora muito intenso. ,erificou:se2 entre ns2 o mesmo movimento
translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em se(uida na It+lia3 a passa(em da
Constituio para o centro do sistema "ur6dico. A partir de 1EFF2 e mais notadamente
nos 5ltimos cinco ou de$ anos2 a Constituio passou a desfrutar "+ no apenas da
supremacia formal 7ue sempre teve2 mas tam94m de uma supremacia material2
a!iol(ica2 potenciali$ada pela a9ertura do sistema "ur6dico e pela normatividade de
seus princ6pios. Com (rande 6mpeto2 e!i9indo fora normativa sem precedente2 a
Constituio in(ressou na paisa(em "ur6dica do pa6s e no discurso dos operadores
"ur6dicos.
%o centro do sistema "ur6dico foi deslocado o velho Cdi(o Civil.
,e"a:se 7ue o direito civil desempenhou no *rasil N como alhures N o papel de um
direito (eral2 7ue precedeu muitas +reas de especiali$ao2 e 7ue conferia certa
unidade do(m+tica ao ordenamento. A prpria teoria (eral do direito era estudada
dentro do direito civil2 e s mais recentemente ad7uiriu autonomia did+tica. No caso
9rasileiro2 deve:se re(istrar2 o Cdi(o Civil "+ vinha perdendo influDncia no m9ito do
prprio direito privado. M 7ue2 ao lon(o do tempo2 na medida em 7ue o Cdi(o
envelhecia2 in5meras leis espec6ficas foram editadas2 passando a formar
microssistemas aut)nomos em relao a ele2 em temas como alimentos2 filiao2
divrcio2 locao2 consumidor2 criana e adolescente2 sociedades empresariais. A
e!emplo do 7ue se passou na It+lia2 tam94m entre ns deu:se a VdescodificaoW do
direito civil
IF
2 fen)meno 7ue no foi afetado su9stancialmente pela promul(ao de
um novo Cdi(o Civil em >>2 com vi(Dncia a partir de >>#
IE
.
58
Sobre o caso italiano, v. Pietro Perlingieri, 6erfis do direito ci)il, 1997, p. 6: "O Cdigo Civil
certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos
mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de
maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Sobre o caso brasileiro, vejam-se, dentre
outros: Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, Je)ista de Direito
*i)il EG:21; e Gustavo Tepedino, 8 *0digo *i)il" os chamados microssistemas e a *onstitui(+o7
6remissas para uma reforma legislati)a. n: Gustavo Tepedino (org.), 6ro#lemas de direito ci)ilA
constitucional, 2001.
=
Nesse am9iente2 a Constituio passa a ser no apenas um sistema
em si N com a sua ordem2 unidade e harmonia N mas tam94m um modo de olhar e
interpretar todos os demais ramos do %ireito. ?ste fen)meno2 identificado por al(uns
autores como *i"tragem $o!stitu$io!a"2 consiste em 7ue toda a ordem "ur6dica deve ser
lida e apreendida so9 a lente da Constituio2 de modo a reali$ar os valores nela
consa(rados. Como antes "+ assinalado2 a constitucionali$ao do direito
infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na @ei Maior de
normas prprias de outros dom6nios2 mas2 so9retudo2 a reinterpretao de seus
institutos so9 uma tica constitucional
=>
.
X lu$ de tais premissas2 toda interpretao "ur6dica 4 tam94m
interpretao constitucional. Tual7uer operao de reali$ao do direito envolve a
aplicao direta ou indireta da @ei Maior. Aplica:se a Constituio3
aJ +iretame!te2 7uando uma pretenso se fundar em uma norma
do prprio te!to constitucional. Por e!emplo3 o pedido de reconhecimento de uma
imunidade tri9ut+ria HCA2 art. 1I>2 ,IJ ou o pedido de nulidade de uma prova o9tida
por meio il6cito HCA2 art. IS2 @,IJO
9J 4!diretame!te2 7uando uma pretenso se fundar em uma norma
infraconstitucional2 por duas ra$es3
HiJ antes de aplicar a norma2 o int4rprete dever+ verificar se ela 4
compat6vel com a Constituio2 por7ue se no for2 no dever+
fa$D:la incidir. ?sta operao est+ sempre presente no racioc6nio
do operador do %ireito2 ainda 7ue no se"a por ele e!plicitadaO
59
O novo Cdigo Civil, com incio de vigncia em 2003, foi duramente criticado por setores
importantes da doutrina civilista. Gustavo Tepedino referiu-se a ele como "retrgrado e demaggico
acrescentando: "Do Presidente da Repblica, espera-se o veto; do Judicirio que tempere o
desastre(Je)ista trimestral de dirieto ci)il 3, 2001, Editorial). Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo
Pianovski Ruzyk, consideraram inconstitucional o projeto de Cdigo Civil, em parecer publicado sob o
ttulo Um projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio, Je)ista trimestral de direito ci)il
K7243, 2000, por no traduzir a supremacia da dignidade humana sobre os aspectos patrimoniais e
por violar o princpio da vedao do retrocesso. Em sentido contrrio, v. Judith Martins Costa, 8
direito pri)ado como um Lsistema em constru(+oM. n: www.jus.com.br, visitado em 4 ago. 2005; e
Miguel Reale, Nis+o geral do no)o *0digo *i)il. n: www.jus.com.br, visitado em 4 ago. 2005 e 8
no)o *0digo *i)il e seus cr5ticos. n: www.jus.com.br, visitado em 4 ago. 2005.
60
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, /undamentos da *onstitui(+o, 1991, p. 45: "A principal
manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem jurdica deve
ser lida O luz dela e passada pelo seu crivo. V. tambm, Paulo Ricardo Schier, /iltragem
constitucional, 1999.
K
HiiJ ao aplicar a norma2 o int4rprete dever+ orientar seu sentido e
alcance ; reali$ao dos fins constitucionais.

?m suma3 a Constituio fi(ura ho"e no centro do sistema
"ur6dico2 de onde irradia sua fora normativa2 dotada de supremacia formal e material.
Aunciona2 assim2 no apenas como parmetro de validade para a ordem
infraconstitucional2 mas tam94m como vetor de interpretao de todas as normas do
sistema.
#. A constitucionali$ao do %ireito e seus mecanismos de atuao pr+tica
A constitucionali$ao do %ireito2 como "+ antecipado2 repercute
so9re os diferentes Poderes estatais. Ao le(islador e ao administrador2 impe deveres
ne(ativos e positivos de atuao2 para 7ue o9servem os limites e promovam os fins
ditados pela Constituio. A constitucionali$ao2 no entanto2 4 o9ra prec6pua da
"urisdio constitucional2 7ue no *rasil pode ser e!ercida2 difusamente2 por "u6$es e
tri9unais2 e concentradamente pelo <upremo -ri9unal Aederal2 7uando o paradi(ma
for a Constituio Aederal. ?sta reali$ao concreta da supremacia formal e a!iol(ica
da Constituio envolve diferentes t4cnicas e possi9ilidades interpretativas2 7ue
incluem3
aJ o reconhecimento da revo(ao das normas infraconstitucionais
anteriores ; Constituio Hou ; emenda constitucionalJ2 7uando com ela
incompat6veisO
9J a declarao de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais
posteriores ; Constituio2 7uando com ela incompat6veisO
cJ a declarao da inconstitucionalidade por omisso2 com a conse7Lente
convocao ; atuao do le(islador
=1
O
dJ a interpretao conforme a Constituio2 7ue pode si(nificar3
61
sso quando no prefira o Supremo Tribunal produzir uma deciso integrativa, a exemplo da
sentena aditiva do direito italiano. Esta atuao envolve a sempre controvertida questo da atuao
como legislador positivo (v. infra).
F
HiJ a leitura da norma infraconstitucional da forma 7ue melhor reali$e o
sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela su9"acentesO
HiiJ a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do te!to2
7ue consiste na e!cluso de uma determinada interpretao poss6vel da
norma N (eralmente a mais 9via N e a afirmao de uma interpretao
alternativa2 compat6vel com a Constituio
=
.
Aprofunde:se um pouco mais o ar(umento2 especialmente em
relao ; interpretao conforme a Constituio. ' controle de constitucionalidade 4
uma modalidade de interpretao e aplicao da Constituio. Independentemente de
outras especulaes2 h+ consenso de 7ue ca9e ao Pudici+rio pronunciar a invalidade
dos enunciados normativos incompat6veis com o te!to constitucional2 paralisando:lhes
a efic+cia. %e outra parte2 na linha do conhecimento convencional2 a ele no ca9eria
inovar na ordem "ur6dica2 criando comando at4 ento ine!istente. ?m outras palavras3
o Pudici+rio estaria autori$ado a invalidar um ato do @e(islativo2 mas no a su9stitu6:
lo por um ato de vontade prpria
=#
.
Pois 9em. As modernas t4cnicas de interpretao constitucional N
como 4 o caso da interpretao conforme a Constituio N continuam vinculadas a
esse pressuposto2 ao 7ual a(re(am um elemento ine!or+vel. A interpretao "ur6dica
dificilmente 4 un6voca2 se"a por7ue um mesmo enunciado2 ao incidir so9re diferentes
circunstncias de fato2 pode produ$ir normas diversas
=8
2 se"a por7ue2 mesmo em tese2
62
Relativamente a esta segunda possibilidade, v. Lus Roberto Barroso, :nterpreta(+o e aplica(+o da
*onstitui(+o, 2004, p. 189.
=#
Nesse sentido, v. STF, D&< 15 abr. 1988, Rp 1.417-DF, Rel. Min. Moreira Alves: "Ao declarar a
inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua funo de Corte Constitucional atua
como legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma
jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Passa-se ao largo, nesta instncia, da discusso
mais minuciosa do tema, que abriga inmeras complexidades, inclusive e notadamente em razo do
reconhecimento de que juzes e tribunais, em mltiplas situaes, desempenham uma atividade de
co-participao na criao da norma.
64
A doutrina mais moderna tem traado uma distino entre enunciado normativo e norma, baseada
na premissa de que no h interpretao em abstrato. 'nunciado normati)o o texto, o relato
contido no dispositivo constitucional ou legal. ,orma, por sua vez, o produto da aplicao do
enunciado a uma determinada situao, isto , a concretizao do enunciado. De um mesmo
enunciado possvel extrair diversas normas. Por exemplo: do enunciado do art. 5, LX da
Constituio o preso tem direito de permanecer calado extraem-se normas diversas, inclusive as
que asseguram o direito no auto-incriminao ao interrogado em geral (STF, D&< 14 dez. 2001,
E
um enunciado pode admitir v+rias interpretaes2 em ra$o da polissemia de seus
termos. A interpretao conforme a Constituio2 portanto2 pode envolver HiJ uma
sin(ela determinao de sentido da norma2 HiiJ sua no incidDncia a uma determinada
situao de fato ou HiiiJ a e!cluso2 por inconstitucional2 de uma das normas 7ue
podem ser e!tra6das do te!to. ?m 7ual7uer dos casos2 no h+ declarao de
inconstitucionalidade do enunciado normativo2 permanecendo a norma no
ordenamento. Por esse mecanismo se reconciliam o princ6pio da supremacia da
Constituio e o princ6pio da presuno de constitucionalidade. Naturalmente2 o limite
de tal interpretao est+ nas possi9ilidades semnticas do te!to normativo
=I
.
I-" Al&uns as.ectos da constitucionali,a)*o do Direito
1. %ireito civil
==

As relaes entre o direito constitucional e o direito civil
atravessaram2 nos 5ltimos dois s4culos2 trDs fases distintas2 7ue vo da indiferena ;
HC 80.949, Rel. Min. Seplveda Pertence) e at ao depoente em *6: (STF, D&< 16 fev. 2001, HC
79.812, Rel. Min. Celso de Mello) . Sobre o tema, v. Karl Larenz, Betodologia da ci9ncia do direito,
1969, p. 270 e ss.; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, Je)ista da
/aculdade de Direito da </JCS" 'di(+o especial comemorati)a dos GI anos da Lei /undamental da
JepP#lica /ederal da Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; Riccardo Guastini, Distinguendo? Studi di teoria e
metateoria del diritto" 1996, p. 82-3; e Humberto vila, Teoria dos princ5pios, 2003, p. 13.
=I
Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo: "Ao juiz no permitido mediante
'interpretao conforme a Constituio' dar um significado diferente a uma lei cujo teor e sentido
resulta evidente (1 BvL 149/52-33, 11 jun. 1958); na do Supremo Tribunal Federal brasileiro: "se a
nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido
inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da
interpretao conforme a Constituio, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que
privativo do legislador positivo (STF, D&< 15 abr. 1988, Rp 1.417-7/DF, Rel. Min. Moreira Alves).
66
Pietro Perlingieri, 6erfis de direito ci)il, 1997; Maria Celina Bodin de Moraes: A caminho de um
direito civil constitucional, Je)ista de Direito *i)il EG723, 1993; A constitucionalizao do direito civil,
Je)ista de Direito *omparado LusoA#rasileiro !3776, 1999; Danos O pessoa humana: <ma leitura
ci)ilAconstitucional dos danos morais, 2003; Conceito de dignidade humana: Substrato axiolgico e
contedo normativo. n: ngo Wolfgang Sarlet, *onstitui(+o" direitos fundamentais e direito pri)ado,
2003; Gustavo Tepedino: Temas de direito ci)il, 2004; 6ro#lemas de direito ci)il constitucional
(coord.), 2000; O direito civil e a legalidade constitucional. n: Je)ista Del Jey &ur5dica !F723, 2004;
Luiz Edson Fachin: Jepensando fundamentos do direito ci)il #rasileiro contemporQneo (coord.),
1998; Teoria cr5tica do direito ci)il, 2000; Helosa Helena Barboza, Perspectivas do direito civil
brasileiro para o prximo sculo, Je)ista da /aculdade de Direito, UERJ, 1998-99; Teresa Negreiros:
/undamentos para uma interpreta(+o constitucional do princ5pio da #oaAf, 1998; Teoria do contrato:
,o)os paradigmas, 2002; Judith Martins Costa (org.), A reconstru(+o do direito pri)ado, 2002; Paulo
Luiz Neto Lobo, Constitucionalizao do direito civil, Je)ista de Direito *omparado LusoA#rasileiro
!3756, 1999; Renan Lotufo, Direito ci)il constitucional, cad. 3, 2002; Michel Verpeaux (org.), *ode
*i)il et *onstitution-s., 2005.
#>
convivDncia intensa. ' marco inicial dessa tra"etria 4 a .evoluo Arancesa2 7ue deu
a cada um deles o seu o9"eto de tra9alho3 ao direito constitucional2 uma Constituio
escrita2 promul(ada em 1KE1O ao direito civil2 o Cdi(o Civil napole)nico2 de 1F>8.
Apesar da contemporaneidade dos dois documentos2 direito constitucional e direito
civil no se inte(ravam nem se comunicavam entre si. ,e"a:se cada uma das etapas
desse processo de apro!imao lenta e pro(ressiva3
1
a
. fase3 2u!dos apartados
No in6cio do constitucionalismo moderno2 na ?uropa2 a
Constituio era vista como uma Carta -o"ti$a2 7ue servia de referDncia para as
relaes entre o ?stado e o cidado2 ao passo 7ue o Cdi(o Civil era o documento
urdi$o 7ue re(ia as relaes entre particulares2 fre7Lentemente mencionado como a
VConstituio do direito privadoW. Nessa etapa histrica2 o papel da Constituio era
limitado2 funcionando como uma convocao ; atuao dos Poderes P59licos2 e sua
concreti$ao dependia2 como re(ra (eral2 da intermediao do le(islador. %estitu6da
de fora normativa prpria2 no desfrutava de aplica9ilidade direta e imediata. P+ o
direito civil era herdeiro da tradio milenar do direito romano. ' Cdi(o napole)nico
reali$ava ade7uadamente o ideal 9ur(uDs de proteo da propriedade e da li9erdade de
contratar2 dando se(urana "ur6dica aos prota(onistas do novo re(ime li9eral3 o
contratante e o propriet+rio. ?sse modelo inicial de incomunica9ilidade foi sendo
pro(ressivamente superado.

a
. fase3 -ub"i$i(ao do direito pri&ado
' Cdi(o napole)nico e os modelos 7ue ele inspirou N inclusive o
9rasileiro N 9aseavam:se na li9erdade individual2 na i(ualdade formal entre as pessoas
e na (arantia a9soluta do direito de propriedade. Ao lon(o do s4culo GG2 com o
advento do ?stado social e a percepo cr6tica da desi(ualdade material entre os
indiv6duos2 o direito civil comea a superar o individualismo e!acer9ado2 dei!ando de
ser o reino so9erano da auto!omia da &o!tade. ?m nome da solidariedade social e da
funo social de instituies como a propriedade e o contrato2 o ?stado comea a
interferir nas relaes entre particulares2 mediante a introduo de !ormas de ordem
#1
p.b"i$a. -ais normas se destinam2 so9retudo2 ; proteo do lado mais fraco da relao
"ur6dica2 como o consumidor2 o locat+rio2 o empre(ado. M a fase do dirigismo
$o!tratua"2 7ue consolida a pu9lici$ao do direito privado
=K
.
#
a
. fase3 Co!stitu$io!a"i(ao do direito $i&i"
V'ntem os Cdi(osO ho"e as Constituies. A revanche da &r4cia
contra .omaW
=F
. A fase atual 4 marcada pela passa(em da Constituio para o centro
do sistema "ur6dico2 de onde passa a atuar como o filtro a!iol(ico pelo 7ual se deve
ler o direito civil. Q+ re(ras espec6ficas na Constituio2 impondo o fim da supremacia
do marido no casamento2 a plena i(ualdade entre os filhos2 a funo social da
propriedade. ? princ6pios 7ue se difundem por todo o ordenamento2 como a i(ualdade2
a solidariedade social2 a ra$oa9ilidade. No 4 o caso de se percorrerem as m5ltiplas
situaes de impacto dos valores constitucionais so9re o direito civil2 especificamente2
e so9re o direito privado em (eral
=E
. Mas h+ dois desenvolvimentos 7ue merecem
desta7ue2 pela dimenso das transformaes 7ue acarretam.
' primeiro deles di$ respeito ao pri!$pio da dig!idade da pessoa
huma!a na nova do(m+tica "ur6dica. Ao t4rmino da
a
. &uerra Mundial2 tem in6cio a
re$o!struo dos direitos humanos
K>
2 7ue se irradiam a partir da di(nidade da pessoa
humana
K1
2 referDncia 7ue passou a constar dos documentos internacionais e das
67
Sobre o tema, v. Orlando Gomes, :ntrodu(+o ao direito ci)il, 1999, p. 26; e Caio Mrio da Silva
Pereira, :nstitui(;es de direito ci)il, v. , 2004, p. 18.
68
A primeira parte da frase ("Ontem os Cdigos; hoje as Constituies) foi pronunciada por Paulo
Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no nstituto dos Advogados Brasileiros, em
1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em
discurso publicado em avulso pelo AB: "Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. A revanche da
Grcia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evoluo do direito de propriedade, antes
justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que no cumpre sua funo social
no merece proteo jurdica qualquer.
69
Para este fim, v. Gustavo Tepedino (org.), 6ro#lemas de direito ci)il constitucional, 2000, obra
coletiva na qual se discute a constitucionalizao do direito civil em domnios diversos, incluindo o
direito das obrigaes, as relaes de consumo, o direito de propriedade e o direito de famlia. Sobre
o tema especfico da boa-f objetiva, vejam-se Judith Martins-Costa, A #oaAf no direito pri)ado,
1999; e Teresa Negreiros, /undamentos para uma interpreta(+o constitucional do princ5pio da #oaA
f, 1998.
70
Este o ttulo do celebrado trabalho de Celso Lafer, A reconstru(+o dos direitos humanos, 1988.
Sobre o tema, v. tb. Antnio Augusto Canado Trindade, A prote(+o internacional dos direitos
humanos7 /undamentos jur5dicos e instrumentos #$sicos, 1991.
#
Constituies democr+ticas
K
2 tendo fi(urado na Carta 9rasileira de 1EFF como um dos
*u!dame!tos da .ep59lica Hart. 1S2 IIIJ. A di(nidade humana impe limites e atuaes
positivas ao ?stado2 no atendimento das necessidades vitais 9+sicas
K#
2 e!pressando:se
em diferentes dimenses
K8
. No tema espec6fico a7ui versado2 o princ6pio promove uma
despatrimo!ia"i(ao
56
e uma reperso!a"i(ao
57
do direito civil2 com Dnfase em
valores e!istenciais e do esp6rito2 9em como no reconhecimento e desenvolvimento
dos direitos da personalidade2 tanto em sua dimenso f6sica 7uanto ps67uica.
71
O contedo jurdico da dignidade humana se relaciona com a realizao dos direitos fundamentais
ou humanos, nas suas trs dimenses: individuais, polticos e sociais. Sobre o tema, vejam-se Ana
Paula de Barcellos, A efic$cia jur5dica dos princ5pios: 8 princ5pio da dignidade da pessoa humana,
2002; ngo Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2004; Jos Afonso da Silva,
Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Je)ista de Direito Administrati)o
!789, 1998; Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a
excluso social, Je)ista :nteresse 6P#lico K:2, 1999. Vejam-se dois excertos representativos do
entendimento dominante: Jos Carlos Vieira de Andrade, 8s direitos fundamentais na *onstitui(+o
6ortuguesa, 1998, p. 102: "[O] princpio da dignidade da pessoa humana est na base de todos os
direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos
direitos de participao poltica, quer dos direitos dos trabalhadores e direitos a prestaes sociais; e
Daniel Sarmento, A pondera(+o de interesses na *onstitui(+o #rasileira, 2000, p. 59-60, "O princpio
da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional,
irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas
tambm toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do
mercado.
72
Como, e?g?, na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na Constituio italiana de
1947, na Constituio alem de 1949, na Constituio portuguesa de 1976 e na Constituio
espanhola de 1978.
73
Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A efic$cia jur5dica dos princ5pios constitucionais7 8
princ5pio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305: "O contedo bsico, o ncleo essencial do
princpio da dignidade da pessoa humana, composto pelo mnimo existencial, que consiste em um
conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar que o indivduo se
encontra em situao de indignidade. (...) Uma proposta de concretizao do mnimo existencial,
tendo em conta a ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental,
sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia.
74
Em denso estudo, Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: Substrato
axiolgico e contedo normativo. n: ngo Wolfgang Sarlet (org.), *onstitui(+o" direitos fundamentais
e direito pri)ado, 2003, decompe o contedo jurdico da dignidade humana em quatro princpios:
igualdade, integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade.
75
O termo foi colhido em Pietro Perlingieri, 6erfis do direito ci)il, 1997, p. 33. Aparentemente, o
primeiro a utiliz-lo foi Carmine Donisi, Verso la 'depatrimonializzazione' del diritto privato. n:
Jassegna di diritto ci)ile 4I, 1980 (conforme pesquisa noticiada em Daniel Sarmento, Direitos
fundamentais e rela(;es pri)adas, 2004, p. 115).
76
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Cdigo Civil na contramo da
Constituio, Je)ista trimestral de direito ci)il K7243, 2000: "(A) aferio da constitucionalidade de um
diploma legal, diante da repersonaliza(+o imposta a partir de 1988, deve levar em considerao a
prevalncia da proteo da dignidade humana em relao s relaes jurdicas patrimoniais. A
respeito da repersonaliza(+o do direito civil, v. tambm Adriano de Cupis, Diritti della personalitO,
1982.
##
' se(undo desenvolvimento doutrin+rio 7ue comporta uma nota
especial 4 a ap"i$abi"idade dos direitos *u!dame!tais 8s re"a)es pri&adas
KK
. ' de9ate
remonta ; deciso do caso L9th Hv. supraJ2 7ue superou a ri(ide$ da dualidade
p59lico:privado ao admitir a aplicao da Constituio ;s relaes particulares2
inicialmente re(idas pelo Cdi(o Civil. ' tema envolve comple!idades e no ser+
aprofundado a7ui. As m5ltiplas situaes suscet6veis de ocorrerem no mundo real no
comportam soluo un6voca
KF
. Nada o9stante2 com e!ceo da "urisprudDncia norte:
americana He2 mesmo assim2 com atenuaesJ2 h+ ra$o+vel consenso de 7ue as normas
constitucionais se aplicam2 em al(uma medida2 ;s relaes entre particulares. A
diver(Dncia nessa mat4ria reside2 precisamente2 na determinao do modo e da
intensidade dessa incidDncia. %outrina e "urisprudDncia dividem:se em duas correntes
principais3
aJ a da efic+cia indireta e mediata dos direitos fundamentais2
mediante atuao do le(islador infraconstitucional e atri9uio
de sentido ;s cl+usulas a9ertasO
9J a da efic+cia direta e imediata dos direitos fundamentais2
mediante um crit4rio de ponderao entre os princ6pios
constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade2
de um lado2 e o direito fundamental em "o(o2 do outro lado.
77
Sobre este tema, v. duas teses de doutorado desenvolvidas no mbito do Programa de Ps-
graduao em Direito Pblico da UERJ, ambas aprovadas com distino e louvor e publicadas em
edio comercial: Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e rela(;es pri)adas, 2004; e Jane Reis
Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpreta(+o constitucional, 2005. Alis, trabalhos de
excelente qualidade tm sido produzidos sobre a matria, dentre os quais Wilson Steinmetz, A
)incula(+o dos particulares a direitos fundamentais, 2004; ngo Wolfgang Sarlet (org.), *onstitui(+o"
direitos fundamentais e direito pri)ado, 2003; Rodrigo Kaufmann, Dimens;es e perspecti)as da
efic$cia horizontal dos direitos fundamentais, 2003 (dissertao de mestrado apresentada
Universidade de Braslia); Lus Virglio Afonso da Silva, A constitucionaliza(+o do direito: 8s direitos
fundamentais nas rela(;es entre particulares, 2004, mimeografado, tese de livre-docncia
apresentada na Universidade de So Paulo USP; Andr Rufino do Vale, 'fic$cia dos direitos
fundamentais nas rela(;es pri)adas, 2004; e Thiago Lus Santos Sombra, A efic$cia dos direitos
fundamentais nas rela(;es jur5dicoApri)adas, 2004.
KF
Vejam-se, exemplificativamente, algumas delas: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso
em seu estdio de jornalistas de um determinado veculo de comunicao que tenha feito crticas ao
time (liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o ingresso de
crianas no judias (discriminao em razo da religio)?; c) pode o empregador prever no contrato
de trabalho da empregada a demisso por justa causa em caso de gravidez (proteo da mulher e da
procriao)?; d) pode o locador recusar-se a firmar o contrato de locao porque o pretendente
locatrio muulmano (de novo, liberdade de religio)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter
emitido opinio contrria do dono do jornal (liberdade de opinio)?
#8
' ponto de vista da aplica9ilidade direta e imediata afi(ura:se
mais ade7uado para a realidade 9rasileira e tem prevalecido na doutrina. Na
ponderao a ser empreendida2 como na ponderao em (eral2 devero ser levados em
conta os elementos do caso concreto. Para esta espec6fica ponderao entre autonomia
da vontade &ersus outro direito fundamental em 7uesto2 merecem relevo os se(uintes
fatores3 aJ a i(ualdade ou desi(ualdade material entre as partes He.g.2 se uma
multinacional renuncia contratualmente a um direito2 tal situao 4 diversa da7uela em
7ue um tra9alhador humilde faa o mesmoJO 9J a manifesta in"ustia ou falta de
ra$oa9ilidade do crit4rio He.g.2 escola 7ue no admite filhos de pais divorciadosJO cJ
preferDncia para valores e!istenciais so9re os patrimoniaisO dJ risco para a di(nidade
da pessoa humana He.g.2 nin(u4m pode se su"eitar a sanes corporaisJ
KE
.

' processo de constitucionali$ao do direito civil2 no *rasil2
avanou de maneira pro(ressiva2 tendo sido amplamente a9sorvido pela "urisprudDncia
e pela doutrina2 inclusive civilista. Ali+s2 cou9e a esta2 em (rande medida2 o prprio
fomento da apro!imao inevit+vel
F>
. Ainda se levantam2 a7ui e ali2 o9"ees de
nature$as diversas2 mas o fato 4 7ue as resistDncias2 fundadas em uma viso mais
tradicionalista do direito civil2 dissiparam:se em sua maior parte. P+ no h+ 7uem
ne(ue a9ertamente o impacto da Constituio so9re o direito privado
F1
. A siner(ia
79
Para um aprofundamento do tema, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e rela(;es pri)adas,
2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpreta(+o constitucional, 2005.
80
No caso da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, esta uma das principais linhas do
Programa de Ps-graduao em Direito Civil, onde foram pioneiros doutrinadores como Gustavo
Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Helosa Helena Barbosa. Na Universidade Federal do
Paran, destacam-se os trabalhos do Professor Luiz Edson Fachin. Na Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, da Professora Judith Martins Costa. Na PUC de So Paulo, do Professor Renan
Lotufo. Na Universidade Federal de Alagoas, Paulo Netto Lbo.
81
Gustavo Tepedino, O direito civil e a legalidade constitucional, Je)ista Del Jey &ur5dica !F:23,
2004: "Ao contrrio do cenrio dos anos 80, no h hoje civilista que negue abertamente a eficcia
normativa da Constituio e sua serventia para, ao menos de modo indireto, auxiliar na interpretao
construtiva da norma infraconstitucional. Em seguida, em preciosa sntese, identifica o autor as
quatro objees mais freqentes aplicao da Constituio s relaes de direito civil: a) no cabe
ao constituinte, mas ao legislador, que constitui uma instncia mais prxima da realidade dos
negcios, a regulao da autonomia privada; b) a baixa densidade normativa dos princpios
constitucionais propiciaria excessiva discricionariedade aos magistrados; c) a estabilidade milenar do
direito civil restaria abalada pela instabilidade do jogo poltico-constitucional; d) o controle axiolgico
das relaes de direito civil, para alm dos limites claros do lcito e do ilcito, significaria desmesurada
ingerncia na vida privada.
#I
com o direito constitucional potenciali$a e eleva os dois ramos do %ireito2 em nada
diminuindo a tradio secular da doutrina civilista.
. %ireito administrativo
F
' direito constitucional e o direito administrativo tDm ori(em e
o9"etivos comuns3 o advento do li9eralismo e a necessidade de limitao do poder do
?stado. Nada o9stante2 percorreram am9os tra"etrias 9em diversas2 so9 influDncia do
paradi(ma francDs. %e fato2 o direito constitucional passou o s4culo GIG e a primeira
metade do s4culo GG associado ;s cate(orias da pol6tica2 destitu6do de fora
normativa e aplica9ilidade direta e imediata Hv. supraJ. ' direito administrativo2 por
sua ve$2 desenvolveu:se como ramo "ur6dico aut)nomo e arre9atou a disciplina da
Administrao P59lica. A e!istDncia de uma "urisdio administrativa dissociada da
atuao "udicial e o prest6(io do Conselho de ?stado francDs deram ao direito
administrativo uma posio destacada no m9ito do direito p59lico
F#
2 associando:o ;
82
Sobre as transformaes do direito administrativo na quadra atual, v. Diogo de Figueiredo Moreira
Neto: Sociedade" 'stado e administra(+o pP#lica, 1996; Buta(;es do direito administrati)o, 2000; e
Direito regulat0rio, 2003; Caio Tcito, O retorno do pndulo: Servio pblico e empresa privada. O
exemplo brasileiro, Je)ista de direito administrati)o I71, 1995; Eros Roberto Grau, A ordem
econRmica na *onstitui(+o de !244, 1990; Odete Medauar, Direito administrati)o moderno, 1998;
Maria Sylvia di Pietro, 6arcerias na Administra(+o 6P#lica" concess+o" permiss+o" fran>uia"
terceiriza(+o e outras formas, 1999; Carlos Ari Sundfeld, Direito administrati)o ordenador, 2003;
Patrcia Batista, Transforma(;es do direito administrati)o, 2003; Marcos Juruena, Desestatiza(+o"
pri)atiza(+o" concess;es e terceiriza(;es, 2000; Paulo Modesto, A reforma da previdncia e a
definio de limites de remunerao e subsdio dos agentes pblicos no Brasil. n: Direito pP#lico7
estudos em homenagem ao professor Adilson A#reu Dallari, 2004; Humberto vila, Repensando o
"princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. n: 8 direito pP#lico em temos de
crise H 'studos em homenagem a Juy Ju#em Juschel, 1999; Alexandre Arago, Ag9ncias
Jeguladoras, 2002; Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de
proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo, Je)ista de direito administrati)o
F271, 2005. V. tb. Lus Roberto Barroso: Modalidades de interveno do Estado na ordem
econmica. Regime jurdico das sociedades de economia mista. n: Temas de direito constitucional, t.
, 2002; A ordem econmica constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos. n:
Temas de direito constitucional, t. , 2003; Regime constitucional do servio postal. Legitimidade da
atuao da iniciativa privada. n: dem; Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do
Estado e legitimidade democrtica. n: dem; Para a formao da doutrina administravista no Brasil,
preste-se a homenagem devida e merecida a Miguel Seabra Fagundes, 8 controle dos atos
administrati)os pelo 6oder &udici$rio, 1
a
edio de 1957, e Hely Lopes Meirelles, *urso de direito
administrati)o #rasileiro, 1
a
edio de 1964. Caio Tcito, alm de escritos e inmeros pareceres,
dirige desde 1993 a Revista de Direito Administrativo, a mais antiga e prestigiosa publicao na
matria. Celso Antnio Bandeira de Mello, 'lementos de direito administrati)o, 1
a
edio de 1980, e,
depois, *urso de direito administrati)o, teve influncia decisiva no desenvolvimento de um direito
administrativo na perspectiva da cidadania e no da Administrao.
83
Sobre o tema, v. Patrcia Batista, Transforma(;es do direito administrati)o, 2003, p. 36-7.
#=
continuidade e ; esta9ilidade das instituies
F8
. <omente aps a
a
. &uerra Mundial2
com o movimento de constitucionali$ao2 esta situao de preeminDncia iria se
modificar.
No se vai reconstituir o histrico da relao entre o direito
constitucional e o direito administrativo2 7ue 4 feito pelos administrativistas em (eral
FI
e desviaria o foco da an+lise 7ue a7ui se 7uer empreender. Na 7uadra presente2 trDs
con"untos de circunstncias devem ser considerados no m9ito da constitucionali$ao
do direito administrativo3 aJ a e!istDncia de uma vasta 7uantidade de normas
constitucionais voltadas para a disciplina da Administrao P59licaO 9J a se7LDncia de
transformaes sofridas pelo ?stado 9rasileiro nos 5ltimos anosO cJ a influDncia dos
princ6pios constitucionais so9re as cate(orias do direito administrativo. -odas elas se
somam para a confi(urao do modelo atual2 no 7ual diversos paradi(mas esto sendo
repensados ou superados.
A presena de dispositivos so9re a Administrao P59lica nas
Constituies modernas tem in6cio com as Cartas italiana e alem2 em precedentes 7ue
foram ampliados pelos -e!tos portu(uDs e espanhol. A Constituio 9rasileira de 1EFF
discorre amplamente so9re a Administrao P59lica Hv. supraJ2 com censur+vel (rau
de detalhamento e contendo um verdadeiro estatuto dos servidores p59licos. Nada
o9stante2 cont4m al(umas virtudes2 como a dissociao da funo administrativa da
atividade de (overno
F=
e a enunciao e!pressa de princ6pios setoriais do direito
administrativo2 7ue na redao ori(inal eram os da le(alidade2 impessoalidade2
moralidade e pu9licidade. A ?menda Constitucional nS 1E2 de 8.>=.EF2 acrescentou ao
elenco o princ6pio da eficiDncia
FK
. A propsito2 a tenso entre a eficiDncia2 de um lado2
84
A propsito, v. o clebre artigo de Georges Vedel, Discontinuit du droit constituionnel et continuit
du droit administratif. n: Blanges %aline, 1974. Sobre o tema, v. tambm Louis Favoreu, La
constitutionnalisation du droit. n: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des
#ranches du droit, 1998, p. 182.
85
V. por todos, Hely Lopes Meirelles, Direito administrati)o #rasileiro, 1993, p. 31. Para uma viso
severamente crtica da origem e evoluo do direito administrativo, v. Gustavo Binenbojm, Da
supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito
administrativo, Je)ista de Direito Administrati)o F2:1, 2005.
86
V. Patrcia Batista, Transforma(;es do direito administrati)o, 2003, p. 74.
#K
e a le(itimidade democr+tica2 de outro2 4 uma das marcas da Administrao P59lica na
atualidade
FF
.
%e parte isso2 deve:se assinalar 7ue o perfil constitucional do
?stado 9rasileiro2 nos dom6nios administrativo e econ)mico2 foi alterado por um
con"unto amplo de reformas econ)micas2 levadas a efeito por emendas e por
le(islao infraconstitucional2 e 7ue podem ser a(rupadas em trDs cate(orias3 a
e!tino de determinadas restries ao capital estran(eiro2 a fle!i9ili$ao de
monoplios estatais e a desestati$ao. -ais transformaes modificaram as 9ases
so9re as 7uais se dava a atuao do Poder P59lico2 tanto no 7ue di$ respeito ;
prestao de servios p59licos como ; e!plorao de atividades econ)micas. A
diminuio e!pressiva da atuao empreendedora do ?stado transferiu sua
responsa9ilidade principal para o campo da re(ulao e fiscali$ao dos servios
dele(ados ; iniciativa privada e das atividades econ)micas 7ue e!i(em re(ime
especial. Aoi nesse conte!to 7ue sur(iram as a(Dncias re(uladoras2 via institucional
pela 7ual se consumou a mutao do papel do ?stado em relao ; ordem
econ)mica
FE
.
Por fim2 mais decisivo 7ue tudo para a constitucionali$ao do
direito administrativo2 foi a incidDncia no seu dom6nio dos princ6pios constitucionais N
no apenas os espec6ficos2 mas so9retudo os de car+ter (eral2 7ue se irradiam por todo
o sistema "ur6dico. -am94m a7ui2 a partir da centralidade da di(nidade humana e da
preservao dos direitos fundamentais2 alterou:se a 7ualidade das relaes entre
87
A Lei n 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo no plano federal, enuncia como
princpios da Administrao Pblica, dentre outros, os da legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia.
FF
V. Lus Roberto Barroso, Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e
legitimidade democrtica. n: Temas de direito constitucional, t. , 2003, p. 303-4.
89
As agncias reguladoras, como categoria abstrata, no receberam disciplina constitucional. O texto
da Constituio, todavia, faz meno a duas delas: a de telecomunicaes (art. 21, X) e a de
petrleo (art. 177, 2, ).
#F
Administrao e administrado2 com a superao ou reformulao de paradi(mas
tradicionais
E>
. %entre eles 4 poss6vel destacar3
a: a rede*i!io da id;ia de suprema$ia do i!teresse p.b"i$o sobre o
i!teresse pri&ado
?m relao a este tema2 deve:se fa$er2 em primeiro lu(ar2 a
distino necess+ria entre interesse p59lico HiJ primrio N isto 42 o interesse da
sociedade2 sinteti$ado em valores como "ustia2 se(urana e 9em:estar social N e HiiJ
se$u!drio2 7ue 4 o interesse da pessoa "ur6dica de direito p59lico H/nio2 ?stados e
Munic6piosJ2 identificando:se com o interesse da Aa$enda P59lica2 isto 42 do er+rio
E1
.
Pois 9em3 o interesse p59lico secund+rio "amais desfrutar+ de uma supremacia a
priori e a9strata em face do interesse particular. <e am9os entrarem em rota de
coliso2 ca9er+ ao int4rprete proceder ; ponderao desses interesses2 ; vista dos
elementos normativos e f+ticos relevantes para o caso concreto
E
.
b: a &i!$u"ao do admi!istrador 8 Co!stituio e !o ape!as 8 "ei ordi!ria
<upera:se2 a7ui2 a id4ia restrita de vinculao positiva do
administrador ; lei2 na leitura convencional do princ6pio da le(alidade2 pela 7ual sua
atuao estava pautada por a7uilo 7ue o le(islador determinasse ou autori$asse. '
administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituio e
90
Sobre este tema especfico, v. os projetos de doutoramento de Gustavo Binenbojm, Direitos
fundamentais" democracia e Administra(+o 6P#lica, 2003, e de Arcia Corra Fernandes, 6or uma
releitura do princ5pio da legalidade administrati)a e da reser)a de Administra(+o, 2003, ambos
apresentados ao Programa de Ps-graduo em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, sob minha orientao. V. tb. V. Patrcia Batista, Transforma(;es do direito administrati)o,
2003; e Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo, Je)ista de Direito Administrati)o F2:1, 2005.
91
Esta classificao, de origem italiana, pouco disseminada na doutrina e na jurisprudncia
brasileiras. V. Renato Alessi, Sistema :stituzionale del diritto administrati)o italiano, 1960, p. 197,
apud Celso Antnio Bandeira de Mello, *urso de direito administrati)o, 2003, p. 57. Depois de Celso
Antnio, outros autores utilizaram esta distino. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, *urso de
direito administrati)o, 1997, p. 429 e ss..
92
Para um aprofundamento dessa discusso, v. meu prefcio ao livro de Daniel Sarmento (org.),
:nteresses pP#licos versus interesses pri)ados7 Desconstruindo o princ5pio de supremacia do
interesse pP#lico, 2005. V. tb., naturalmente, o prprio livro, do qual constam textos de grande valia
sobre o tema, escritos por Humberto vila, Paulo Ricardo Schier, Gustavo Binenbojm, Daniel
Sarmento e Alexandre Arago. O texto de Humberto vila foi pioneiro na discusso da matria. Sob
outro enfoque, merece referncia o trabalho de Fbio Medina Osrio, Existe uma supremacia do
interesse pblico sobre o privado no direito brasileiro?, Je)ista de Direito Administrati)o I7107,
2000.
#E
independentemente2 em muitos casos2 de 7ual7uer manifestao do le(islador
ordin+rio. ' princ6pio da le(alidade transmuda:se2 assim2 em princ6pio da
constitucionalidade ou2 talve$ mais propriamente2 em princ6pio da "uridicidade2
compreendendo sua su9ordinao ; Constituio e ; lei2 nessa ordem.
$: a possibi"idade de $o!tro"e udi$ia" do m;rito do ato admi!istrati&o
' conhecimento convencional em mat4ria de controle
"urisdicional do ato administrativo limitava a co(nio dos "u6$es e tri9unais aos
aspectos da le(alidade do ato HcompetDncia2 forma e finalidadeJ e no do seu m4rito
Hmotivo e o9"etoJ2 a6 inclu6das a conveniDncia e oportunidade de sua pr+tica. P+ no se
passa mais assim. No apenas os princ6pios constitucionais (erais "+ mencionados2
mas tam94m os espec6ficos2 como moralidade2 eficiDncia e2 so9retudo2 a
ra$oa9ilidade:proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade
administrativa Ho9servando:se2 naturalmente2 a conteno e a prudDncia2 para 7ue no
se su9stitua a discricionariedade do administrador pela do "ui$J
E#
.
/m 5ltimo coment+rio se impe nesse passo. Q+ autores 7ue se
referem ; mudana de al(uns paradi(mas tradicionais do direito administrativo como
caracteri$adores de uma pri&ati(ao do direito p.b"i$o2 7ue passa a estar su9metido2
por e!emplo2 a al(umas cate(orias do direito das o9ri(aes. <eria2 de certa forma2 a
mo inversa da pub"i$i(ao do direito pri&ado. Na verdade2 4 a aplicao de
princ6pios constitucionais 7ue leva determinados institutos de direito p59lico para o
direito privado e2 simetricamente2 tra$ institutos de direito privado para o direito
p59lico. ' fen)meno em 7uesto2 portanto2 no 4 nem de pu9lici$ao de um2 nem de
privati$ao de outro2 mas de constitucionali$ao de am9os. %a6 resulta uma diluio
do ri(or da dualidade direito p59lico:direito privado2 produ$indo +reas de confluDncia
e fa$endo com 7ue a distino passe a ser antes 7uantitativa do 7ue 7ualitativa
E8
.
93
Sobre princpios constitucionais da Administrao Pblica, v. Carmen Lcia Antunes Rocha,
6rinc5pios constitucionais da Administra(+o 6P#lica, 1994; Romeu Bacellar, 6rinc5pios constitucionais
do processo administrati)o disciplinar, 1998; Juarez Freitas, 8 controle dos atos administrati)os e os
princ5pios fundamentais, 1999; Ruy Samuel Espndola, Princpios constitucionais e atividade jurdico-
administrativa: Anotaes em torno de questes contemporneas, :nteresse 6P#lico !757, 2003.
94
No possvel aprofundar o tema, que rico e intrincado, sem um desvio que seria
inevitavelmente longo e descabido nas circunstncias. Vejam-se, sobre a questo: Pietro Perlingieri,
8>
#. %ireito penal
A repercusso do direito constitucional so9re a disciplina le(al
dos crimes e das penas 4 ampla2 direta e imediata2 em9ora no tenha sido e!plorada de
maneira a9ran(ente e sistem+tica pela doutrina especiali$ada. A Constituio tem
impacto so9re a validade e a interpretao das normas de direito penal2 9em como
so9re a produo le(islativa na mat4ria. ?m primeiro lu(ar2 pela previso de um
amplo cat+lo(o de (arantias2 inserido no art. IS Hv. supraJ. Al4m disso2 o te!to
constitucional impe ao le(islador o dever de criminali$ar determinadas condutas
EI
2
assim como impede a criminali$ao de outras
E=
. Adicione:se a circunstncia de 7ue
al(umas tipificaes previamente e!istentes so 7uestion+veis ; lu$ dos novos valores
constitucionais ou da transformao dos costumes
EK
2 assim como podem ser
e!cepcionadas em al(umas de suas incidDncias concretas2 se provocarem resultado
constitucionalmente indese"+vel
EF
.
6erfis de direito ci)il, 1997, p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil
constitucional, Je)ista de Direito *i)il EG723, 1993, p. 25; e Gustavo Tepedino, Premissas
metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. n: Temas de direito ci)il, 2004, p. 19: "Da
a inevitvel alterao dos confins entre o direito pblico e o direito privado, de tal sorte que a
distino deixa de ser qualitativa e passa a ser quantitativa, nem sempre se podendo definir qual
exatamente o territrio do direito pblico e qual o territrio do direito privado. Em outras palavras,
pode-se provavelmente determinar os campos do direito pblico ou do direito privado pela
prevalncia do interesse pblico ou do interesse privado, no j pela inexistncia de interveno
pblica nas atividades de direito privado ou pela excluso da participao do cidado nas esferas da
administrao pblica. A alterao tem enorme significado hermenutico, e preciso que venha a ser
absorvida pelos operadores.
EI
Como, por exemplo, nos casos de racismo, tortura, ao de grupos armados contra a ordem
constitucional, crimes ambientais e violncia contra a criana, dentre outras referncias expressas. V.
arts. 5, XL, XL, XL, XLV, 7, X, 225, 3 e 227, 4.
96
Como por exemplo: "Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos; "Art. 5. (...) XV todos podem reunir-se
pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao (...);
XV plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar.
97
o caso de tipos previstos no Cdigo Penal (CP), como os de seduo (art. 217), adultrio (art.
240) ou de escrito obsceno, assim descrito: "Art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob
sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura,
estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
98
Duas decises do Supremo Tribunal Federal exemplificam o argumento. Na primeira, concedeu-se
ha#eas corpus em favor de um jovem acusado de estupro, por haver mantido relao sexual com
uma menina de 12 anos. Por maioria, decidiu a Corte que a presuno de violncia do art. 224 do CP
relativa e que o crime no se configurava, vista de elementos do caso concreto consentimento
da vtima e sua aparncia de ter mais de 14 anos que tornariam extremamente injusta a aplicao
literal do dispositivo do Cdigo Penal (STF, D&< 20 set. 1996, HC 73662-MG, Rel. Min. Marco
Aurlio). Num outro caso, a Corte trancou a ao penal promovida contra ex-Prefeita Municipal, pela
81
A constitucionali$ao do direito penal suscita um con"unto
insti(ante e controvertido de id4ias2 a serem su9metidas ao de9ate doutrin+rio e ;
considerao da "urisprudDncia. *oa parte do pensamento "ur6dico descrD das
potencialidades das penas privativas de li9erdade2 7ue somente deveriam ser
empre(adas em hipteses e!tremas2 7uando no houvesse meios alternativos efica$es
para a proteo dos interesses constitucionalmente relevantes
EE
. 's 9ens "ur6dicos
constitucionais o9edecem a uma ordenao hier+r7uica2 de modo 7ue a (ravidade da
punio deve ser (raduada em funo dessa l(ica
1>>
. A disciplina "ur6dica dada a
determinada infrao ou a pena aplic+vel no deve ir a";m nem tampouco *i$ar a%u;m
do necess+rio ; proteo dos valores constitucionais em 7uesto. No primeiro caso2
contratao de boa-f, mas sem concurso pblico, de um nico gari. O fundamento utilizado foi a
insignificQncia jur5dica do ato apontado como delituoso" gerando falta de justa causa para a a(+o
penal (STF, D&< 11 set. 1998, HC 77003-4, Rel. Min. Marco Aurlio). Sobre o tema da interpretao
conforme a eqidade, de modo a evitar a incidncia inqua de determinada regra, v. Ana Paula de
Barcellos, 6ondera(+o" racionalidade e ati)idade jurisdicional, 2005.
99
O presente pargrafo beneficia-se da discusso de idias trazidas por Valria Caldi de Magalhes,
*onstitucionaliza(+o do direito e controle de constitucionalidade das leis penais7 Algumas
considera(;es, mimeografado, 2005, trabalho de final de curso apresentado na disciplina
:nterpreta(+o *onstitucional, do Programa de Ps-graduao em Direito Pblico da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro UERJ. Averbou a autora: "Ao mesmo tempo em que o funda e autoriza, a
Constituio reduz e limita o direito penal, na medida em que s autoriza a criminalizao de
condutas que atinjam de modo sensvel um bem jurdico essencial para a vida em comunidade. Este
o papel do direito penal: atuar como ltima ratio, quando seja absolutamente necessrio e no haja
outros mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir aquelas leses.
100
Lnio Luiz Streck e Luciano Feldens, *rime e *onstitui(+o, 2003, p. 44-5: "No campo do Direito
Penal, em face dos objetivos do Estado Democrtico de Direito estabelecidos expressamente na
Constituio (erradicao da pobreza, reduo das desigualdades sociais e regionais, direito
sade, proteo do meio-ambiente, proteo integral criana e ao adolescente, etc.), os delitos que
devem ser penalizados com (maior) rigor so exatamente aqueles que, de uma maneira ou outra,
obstaculizam/dificultam/impedem a concretizao dos objetivos do Estado Social e Democrtico.
Entendemos ser possvel, assim, afirmar que os crimes de sonegao de tributos, lavagem de
dinheiro e corrupo (para citar apenas alguns) merecem do legislador um tratamento mais severo
que os crimes que dizem respeito s relaes meramente interindividuais (desde que cometidos sem
violncia ou grave ameaa).
8
haver+ inconstitucionalidade por falta de ra$oa9ilidade ou proporcionalidade
1>1
O no
se(undo2 por omisso em atuar na forma reclamada pela Constituio
1>
.
/ma hiptese espec6fica de constitucionali$ao do direito penal
suscitou candente de9ate na sociedade e no <upremo -ri9unal Aederal3 a da
le(itimidade ou no da interrupo da (estao nas hipteses de feto anencef+lico. Na
ao constitucional a"ui$ada pediu:se a interpretao conforme a Constituio dos
dispositivos do Cdi(o Penal 7ue tipificam o crime de a9orto2 para declarar sua no
incidDncia na7uela situao de invia9ilidade fetal. A (rande 7uesto terica em
discusso era a de sa9er se2 ao declarar a no incidDncia do Cdi(o Penal a uma
determinada situao2 por7ue isso provocaria um resultado inconstitucional2 estaria o
<-A interpretando a Constituio N 7ue 4 o seu papel N ou criando uma nova hiptese
de no puni9ilidade do a9orto2 em invaso da competDncia do le(islador
1>#
.
No 4 propsito desse estudo2 voltado para uma an+lise
panormica2 percorrer caso a caso o impacto da Constituio so9re os diferentes
se(mentos do %ireito. A constitucionali$ao2 como "+ o9servado2 manifesta:se de
101
o caso da disciplina penal dada pela Lei n 9.677/98 (Lei dos Remdios) adulterao de
cosmticos. O delito equiparado adulterao de medicamentos que, por sua vez, prev penas
mnimas superiores do crime de homicdio para a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao
de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (CP, art. 273 e 1, a). Sobre o tema, v.
Miguel Reale Jnior, A inconstitucionalidade da Lei dos Remdios, Je)ista dos Tri#unais 3EF:415,
1999. Outro exemplo o da Lei n 9.437/97, que em seu art. 10 pune com penas idnticas o porte de
arma de fogo e o porte de arma de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no mbito do direito penal,
v. ngo Sarlet, Constituio e proporcionalidade: O direito penal e os direitos fundamentais entre
proibio de excesso e de insuficincia, Je)ista de 'studos *riminais !786, 2003.
102
Valria Caldi de Magalhes, *onstitucionaliza(+o do direito e controle de constitucionalidade das
leis penais7 algumas considera(;es, mimeografado, 2005, p. 15, considera de "duvidosa
constitucionalidade a previso legal de extino da punibilidade de crimes contra a ordem tributria,
em razo do pagamento do tributo antes e, at mesmo, aps o recebimento da denncia. A matria
disciplinada pelo art. 34 da Lei n 9.249/95 e pelo art. 9 da Lei n 10.684/2003.
103
STF, ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. Por 7 votos a 4, o STF decidiu conhecer da ao e
apreciar-lhe o mrito. Alguns dos argumentos apresentados pela autora da ao, a Confederao
Nacional dos Trabalhadores na Sade foram os seguintes: (i) atipicidade do fato: pelo direito positivo
brasileiro, a vida se extingue pela morte enceflica; o feto anenceflico no chega sequer a ter vida
cerebral (princpio da legalidade); (ii) excluso da punibilidade: o Cdigo Penal determina a no
punio nos casos de risco de morte para a me e de estupro; tais situaes, por envolverem feto
com potencialidade de vida, so mais drsticas do que a da anencefalia, que s no foi prevista
expressamente por inexistirem recursos tecnolgicos de diagnstico, quando da elaborao do
Cdigo Penal, em 1940 (interpretao evolutiva); (iii) violao do princpio da dignidade da pessoa
humana, tanto na verso da integridade fsica quanto psquica, pela imposio de sofrimento imenso
e intil mulher, obrigando-a a levar a termo uma gestao invivel.
8#
maneira difusa pelos diferentes dom6nios2 ainda 7ue em (raus variados. As id4ias
(erais apresentadas so v+lidas2 portanto2 para todos os ramos2 a6 inclu6dos o direito do
tra9alho2 o direito comercial2 o direito am9iental2 o direito processual e assim por
diante.
-" Constitucionali,a)*o e /udiciali,a)*o das rela)0es sociais
A constitucionali$ao2 na linha do ar(umento a7ui desenvolvido2
e!pressa a irradiao dos valores constitucionais pelo sistema "ur6dico. ?sta difuso da
@ei Maior pelo ordenamento se d+ por via da "urisdio constitucional2 7ue a9ran(e a
aplicao direta da Constituio a determinadas 7uestesO a declarao de
inconstitucionalidade de normas com ela incompat6veisO e a interpretao conforme a
Constituio2 para atri9uio de sentido ;s normas "ur6dicas em (eral. No caso
9rasileiro2 deve:se enfati$ar2 a "urisdio constitucional 4 e!ercida amplamente3 do
"ui$ estadual ao <upremo -ri9unal Aederal2 todos interpretam a Constituio2
podendo2 inclusive2 recusar aplicao ; lei ou outro ato normativo 7ue considerem
inconstitucional
1>8
.
Ao lado desse e!erc6cio amplo de "urisdio constitucional2 h+ um
outro fen)meno 7ue merece ser destacado. <o9 a Constituio de 1EFF2 aumentou de
maneira si(nificativa a demanda por "ustia na sociedade 9rasileira. ?m primeiro
lu(ar2 pela redesco9erta da cidadania e pela conscienti$ao das pessoas em relao
aos prprios direitos. ?m se(uida2 pela circunstncia de haver o te!to constitucional
criado novos direitos2 introdu$ido novas aes e ampliado a le(itimao ativa para
tutela de interesses2 mediante representao ou su9stituio processual. Nesse
am9iente2 "u6$es e tri9unais passaram a desempenhar um papel sim9lico importante
no ima(in+rio coletivo. Isso condu$ a um 5ltimo desenvolvimento de nature$a
pol6tica2 7ue 4 considerado no par+(rafo a9ai!o.
104
A Constituio de 1988 manteve o sistema ecltico, hbrido ou misto, combinando o controle por
)ia incidental e difuso (sistema americano), que vinha desde o incio da Repblica, com o controle
por )ia principal e concentrado, implantado com a EC n 16/65 (sistema continental europeu). V. Lus
Roberto Barroso, 8 controle de constitucionalidade no direito #rasileiro, 2004.
88
/ma das insti(antes novidades do *rasil dos 5ltimos anos foi a
virtuosa ascenso institucional do Poder Pudici+rio. .ecuperadas as li9erdades
democr+ticas e as (arantias da ma(istratura2 "u6$es e tri9unais dei!aram de ser um
departamento t4cnico especiali$ado e passaram a desempenhar um papel pol6tico2
dividindo espao com o @e(islativo e o ?!ecutivo. -al circunstncia acarretou uma
modificao su9stantiva na relao da sociedade com as instituies "udiciais2
impondo reformas estruturais e suscitando 7uestes comple!as acerca da e!tenso de
seus poderes.

Pois 9em3 em ra$o desse con"unto de fatores N
constitucionali$ao2 aumento da demanda por "ustia e ascenso institucional do
Pudici+rio N2 verificou:se no *rasil uma e!pressiva udi$ia"i(ao de 7uestes
pol6ticas e sociais2 7ue passaram a ter nos tri9unais a sua instncia decisria final
1>I
.
,e"am:se a9ai!o2 ilustrativamente2 al(uns dos temas e casos 7ue foram o9"eto de
pronunciamento do <upremo -ri9unal Aederal ou de outros tri9unais2 em per6odo
recente3
HiJ Pol6ticas p59licas3 a constitucionalidade de aspectos centrais da
.eforma da PrevidDncia Hcontri9uio dos inativosJ e da .eforma do Pudici+rio
Hcriao do Conselho Nacional de PustiaJO
HiiJ .elaes entre Poderes3 determinao dos limites le(6timos de
atuao das Comisses Parlamentares de In7u4rito Hcomo 7ue9ra de si(ilos e
decretao de prisoJ e do papel do Minist4rio P59lico na investi(ao criminalO
HiiiJ %ireitos fundamentais3 le(itimidade da interrupo da (estao em
certas hipteses de invia9ilidade fetalO
HivJ Tuestes do dia:a:dia das pessoas3 le(alidade da co9rana de
assinaturas telef)nicas2 a ma"orao do valor das passa(ens de transporte coletivo ou a
fi!ao do valor m+!imo de rea"uste de mensalidade de planos de sa5de.
105
O tema ainda pouco explorado na doutrina. V., no entanto, o trabalho-pesquisa elaborado por
Luiz Werneck Vianna, Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A
judicializa(+o da pol5tica e das rela(;es sociais no Drasil, 1999. E tambm, para duas vises
diversas, Luiz Werneck Vianna (org.), A democracia e os tr9s 6oderes no Drasil, 2002, e Rogrio
Bastos Arantes, Binistrio 6P#lico e pol5tica no Drasil, 2002. Para uma anlise crtica desses dois
trabalhos, v. Dbora Alves Maciel e Andrei Koerner, Sentidos da judicializao da poltica: Duas
anlises, Lua ,o)a G3:113, 2002.
8I
's m4todos de atuao e de ar(umentao dos r(os "udiciais
so2 como se sa9e2 urdi$os2 mas a nature$a de sua funo 4 ine(avelmente po"ti$a2
aspecto 7ue 4 reforado pela e!emplificao acima. <em em9ar(o de desempenhar um
poder pol6tico2 o Pudici+rio tem caracter6sticas diversas das dos outros Poderes. M 7ue
seus mem9ros no so investidos por crit4rios eletivos nem por processos
ma"orit+rios. ? 4 9om 7ue se"a assim. A maior parte dos pa6ses do mundo reserva uma
parcela de poder para 7ue se"a desempenhado por a(entes p59licos selecionados com
9ase no m4rito e no conhecimento espec6fico. Idealmente preservado das pai!es
pol6ticas2 ao "ui$ ca9e decidir com imparcialidade2 9aseado na Constituio e nas leis.
Mas o poder de "u6$es e tri9unais2 como todo poder em um ?stado democr+tico2 4
representativo. ,ale di$er3 4 e!ercido em nome do povo e deve contas ; sociedade.
Nesse ponto se coloca uma 7uesto 7ue s mais recentemente
vem despertando o interesse da doutrina no *rasil2 7ue 4 a da le(itimidade
democr+tica da funo "udicial2 suas possi9ilidades e limites. .elativamente ao
controle de constitucionalidade das normas2 "+ h+ al(uma literatura recente
1>=
. No
tocante ao controle de constitucionalidade de pol6ticas p59licas2 o tema s a(ora
comea a ser des9ravado
1>K
. ,ale a pena investir uma ener(ia final nessa mat4ria.

106
No direito comparado, no qual o tema discutido de longa data, v., exemplificativamente:
Hamilton, Madison e Jay, The federalist papers, 1981 (a publicao original foi entre 1787 e 1788),
especialmente 8 /ederalista nS 34; John Marshall, voto em Bar#ury )? Badison [5 U.S. (1 Cranch)],
1803; Hans Kelsen, Tuin de#e ser el defensor de la *onstituci0n, 1931; Carl Schmitt, La defensa de
la constituci0n, 1931; John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980; Alexander Bickel, The least
dangerous #ranch, 1986; Ronald Dworkin, A matter of principle, 1985; John Rawls, A theory of
justice, 1999; Jrgen Habermas, Direito e democracia: 'ntre facticidade e )alidade, 1989; Bruce
Ackerman, %e the people7 /oundations, 1993; Carlos Santiago Nino, La *onstituci0n de la
democracia deli#erati)a, 1997. Na literatura nacional mais recente, vejam-se: Bianca Stamato
Fernandes, &urisdi(+o constitucional, 2005; Gustavo Binenbojm, A no)a jurisdi(+o constitucional
#rasileira, 2004; Cludio de Souza Pereira Neto, &urisdi(+o constitucional" democracia e
racionalidade pr$tica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A *onstitui(+o rein)entada pela jurisdi(+o
constitucional, 2002.
107
V. Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas
pblicas, Je)ista de direito administrati)o KI, 2005; e Marcos Maselli Pinheiro Gouva, 8 controle
judicial das omiss;es administrati)as, 2003. Abordagens iniciais da questo podem ser encontradas
em Lus Roberto Barroso, 8 direito constitucional e a efeti)idade de suas normas, 2003; e ngo
Wolfgang Sarlet, A efic$cia dos direitos fundamentais, 2004.
8=
?m sentido amplo2 a "urisdio constitucional envolve a
interpretao e aplicao da Constituio2 tendo como uma de suas principais
e!presses o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. No *rasil2
esta possi9ilidade vem desde a primeira Constituio repu9licana Hcontrole incidental
e difusoJ2 tendo sido ampliada aps a ?menda Constitucional nS 1=/=I Hcontrole
principal e concentradoJ. A e!istDncia de fundamento normativo e!presso2 aliada a
outras circunstncias2 adiou o de9ate no pa6s acerca da le(itimidade do desempenho
pela corte constitucional de um papel normalmente referido como $o!tra<
maoritrio
1>F
3 r(os e a(entes p59licos no eleitos tDm o poder de afastar ou
conformar leis ela9oradas por representantes escolhidos pela vontade popular.
Ao lon(o dos 5ltimos dois s4culos2 impuseram:se
doutrinariamente duas (randes linhas de "ustificao desse papel das supremas cortes/
tri9unais constitucionais. A primeira2 mais tradicional2 assenta ra6$es na so9erania
popular e na separao de Poderes3 a Constituio2 e!presso maior da vontade do
povo2 deve prevalecer so9re as leis2 manifestaes das maiorias parlamentares. Ca9e
assim ao Pudici+rio2 no desempenho de sua funo de aplicar o %ireito2 afirmar tal
supremacia2 ne(ando validade ; lei inconstitucional. A se(unda2 7ue lida com a
realidade mais comple!a da nova interpretao "ur6dica2 procura le(itimar o
desempenho do controle de constitucionalidade em outro fundamento3 a preservao
das condies essenciais de funcionamento do ?stado democr+tico. Ao "ui$
constitucional ca9e asse(urar determinados valores su9stantivos e a o9servncia dos
procedimentos ade7uados de participao e deli9erao
1>E
.
A 7uesto do controle das pol6ticas p59licas envolve2 i(ualmente2
a demarcao do limite ade7uado entre mat4ria constitucional e mat4ria a ser
su9metida ao processo pol6tico ma"orit+rio. Por um lado2 a Constituio prote(e os
direitos fundamentais e determina a adoo de pol6ticas p59licas aptas a reali$+:los.
108
A expresso "dificuldade contra-majoritria (the counterAmajoritarian difficulty) foi cunhada por
Alexander Bickel, The least dangerous #ranch, 1986, p. 16, cuja 1
a
. edio de 1962.
109
Sobre o tema, vejam-se Cludio Pereira de Souza Neto, &urisdi(+o" democracia e racionalidade
pr$tica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A *onstitui(+o rein)entada pela jurisdi(+o constitucional,
2002; Bianca Stamato, &urisdi(+o constitucional, 2005.
8K
Por outro2 atri9uiu as decises so9re o investimento de recursos e as opes pol6ticas a
serem perse(uidas a cada tempo aos Poderes @e(islativo e ?!ecutivo. Para asse(urar a
supremacia da Constituio2 mas no a he(emonia "udicial2 a doutrina comea a voltar
sua ateno para o desenvolvimento de parmetros o9"etivos de controle de pol6ticas
p59licas
11>
.
' papel do Pudici+rio2 em (eral2 e do <upremo -ri9unal2 em
particular2 na interpretao e na efetivao da Constituio2 4 o com9ust6vel de um
de9ate permanente na teoria/filosofia
111
constitucional contempornea2 pelo mundo
afora. Como as nuvens2 o tema tem percorrido tra"etrias vari+veis2 em funo de
ventos circunstanciais2 e tem assumido formas as mais diversas3 ativismo &ersus
conteno "udicialO interpretativismo &ersus no:interpretativismoO constitucionalismo
popular &ersus supremacia "udicial. A terminolo(ia acima dei!a trair a ori(em do
de9ate3 a discusso e!istente so9re a mat4ria nos ?stados /nidos2 desde os primrdios
do constitucionalismo na7uele pa6s. A se(uir uma palavra so9re a e!periDncia
americana.

A atuao pr:ativa da <uprema Corte2 no in6cio da e!periDncia
constitucional americana2 foi uma 9andeira do pensamento conservador. No h+
110
V., especialmente, Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e
controle das polticas pblicas, Je)ista de direito administrati)o KI, 2005. Em duas passagens,
sintetiza a autora, de maneira feliz, os dois plos da questo: "Em um Estado democrtico, no se
pode pretender que a Constituio invada o espao da poltica em uma verso de substancialismo
radical e elitista, em que as decises polticas so transferidas, do povo e de seus representantes,
para os reis filsofos da atualidade: os juristas e operadores do direito em geral. Porm de outra
parte: "Se a Constituio contm normas nas quais estabeleceu fins pblicos prioritrios, e se tais
disposies so normas jur5dicas, dotadas de superioridade hierrquica e de centralidade no
sistema, ho haveria sentido em concluir que a atividade de definio das polticas pblicas que ir
ou no realizar esses fins deve estar totalmente infensa ao controle jurdico. Em suma: no se trata
da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da limitao do primeiro pelo segundo (grifos no
original).
111
Os conceitos de teoria e de filosofia constitucional no se confundem, mas vm se aproximando,
como notou Cludio Pereira de Souza Neto, A teoria constitucional e seus lugares especficos: Notas
sobre o aporte reconstrutivo. n: Direito constitucional contemporQneo7 estudos em homenagem ao
professor 6aulo Dona)ides, 2005, p. 87 e ss.: "Tradicionalmente, a teoria da constituio se
destinava identificao, anlise e descrio do que '' uma constituio. Hoje, contudo, abrange
tambm o campo das indagaes que versem sobre o que a constituio 'deve ser', i? e?, incorpora
dimenses racional-normativas, as quais se situam na seara do que se vem denominando 'filosofia
constitucional'.
8F
surpresa nisso3 ali se encontrou apoio para a pol6tica da se(re(ao racial
11
e para a
invalidao das leis sociais em (eral
11#
2 culminando no confronto entre o Presidente
.oosevelt e a Corte
118
. A situao se inverteu completamente a partir da d4cada de I>2
7uando a <uprema Corte2 nas presidDncias Yarren e *ur(er2 produ$iu "urisprudDncia
pro(ressista em mat4ria de direitos fundamentais
11I
2 incluindo ne(ros2 presos e
mulheres2 9em como 7uestes relativas a privacidade e a9orto
11=
.
Pelos anos se(uintes2 o de9ate central na teoria constitucional
norte:americana contrap)s2 de um lado2 li9erais Hou pro(ressistasJ2 favor+veis ao
udi$ia" re&ie' e a al(um (rau de ativismo "udicial2 e2 de outro2 conservadores2
112
Em Dred Scott )s? Sandford [60 U.S. (10 How.) 393], julgado em 1857, a Suprema Corte
considerou serem inconstitucionais tanto as leis estaduais como as federais que pretendessem
conferir cidadania aos negros, que eram vistos como seres inferiores e no tinham proteo
constitucional. Na mais condenada deciso do constitucionalismo americano, a Suprema Corte
alinhou-se com a defesa da escravido. Muitos anos se passaram at que o Tribunal recuperasse
sua autoridade moral e poltica. V. Nowack, Rotunda e Young, *onstitutional law, 2000, p. 687.
113
A partir do final do sculo XX, a Suprema Corte fez-se intrprete do pensamento liberal, fundado
na idia do laissez faire, pelo qual o desenvolvimento melhor fomentado com a menor interferncia
possvel do Poder Pblico. A deciso que melhor simbolizou esse perodo foi proferida em 1905 no
caso Lochner )s? New York (198 U.S. 45), na qual, em nome da liberdade de contrato, considerou-se
inconstitucional uma lei de Nova York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob o mesmo
fundamento, a Suprema Corte invalidou inmeras outras lei. Esse perodo ficou conhecido como era
Lochner.
114
Eleito em 1932, aps a crise de 1929, Franklin Roosevelt deflagrou o ,ew Deal, programa
econmico e social caracterizado pela interveno do Estado no domnio econmico e pela edio de
ampla legislao social. Com base na doutrina desenvolvida na era Lochner, a Suprema Corte
passou a declarar inconstitucionais tais leis, gerando um confronto com o Executivo. Roosevelt
chegou a enviar um projeto de lei ao Congresso, ampliando a composio da Corte *ourtApacking
plan , que no foi aprovado. A Suprema Corte, no entanto, veio a mudar sua orientao e abdicou
do exame do mrito das normas de cunho econmico e social, tendo por marco a deciso proferida
em West Coast )s? Parrish (300 U.S. 379), datada de 1937.
115
Veja-se o registro dessa mudana em Larry D. Kramer, Popular constitutionalism, circa 2004,
*alifornia Law Je)iew 27959, 2004, p. 964-5: "(The Warren Court), for the first time in American
history, gave progressives a reason to see the judiciary as a friend rather than a foe. This had never
been a problem for conservatives. Going all the way back to the Federalist era, conservatives had
always embraced an idea of broad judicial authority, including judicial supremacy, and they continued
to do so after Chief Justice Warren took over. For them, the problem with the Warren Court was
simply that its decisions were wrong. (.) Beginning with Robert Bork's 1968 attack on the Court in
Fortune Magazine, many conservatives started to assail the Court using the traditionally liberal
rhetoric of countermajoritarianism.
116
Earl Warren presidiu a Suprema Corte de 1953 a 1969; Warren Burger, de 1969 a 1986. Algumas
decises emblemticas desses perodos foram: Brown )s? Board of Education (1954), que considerou
inconstitucional a poltica de segregao racial nas escolas pblicas; Griswold )s? Connecticut
(1965), que invalidou lei estadual que incriminava o uso de plula anticoncepcional, reconhecendo um
direito implcito privacidade; e Roe )s? Wade (1973), que considerou inconstitucional lei estadual
que criminalizava o aborto, mesmo que antes do terceiro ms de gestao. No domnio do processo
penal, foram proferidas as decises marcantes j mencionadas (v. supra), em casos como Gideon
)s? Wainwright (1963) e Miranda )s? Arizona (1966)
8E
favor+veis ; auto:conteno "udicial e a teorias como ori(inalismo e no:
interpretativsimo
11K
. %e al(um tempo para c+2 em ra$o do amplo predom6nio
repu9licano e conservador2 com refle!os na "urisprudDncia da <uprema Corte2 al(uns
"uristas li9erais vDm 7uestionando o 7ue denominam Vsupremacia "udicialW e
defendendo um ainda impreciso constitucionalismo popular2 com a Vretirada da
Constituio dos tri9unaisW
11F
.
' de9ate2 na sua essDncia2 4 universal e (ravita em torno das
tenses e superposies entre constitucionalismo e democracia. M 9em de ver2 no
entanto2 7ue a id4ia de democracia no se resume ao princ6pio ma"orit+rio2 ao (overno
da maioria. Q+ outros princ6pios a serem preservados e h+ direitos da minoria a serem
respeitados. Cidado 4 diferente de eleitorO (overno do povo no 4 (overno do
eleitorado
11E
. No (eral2 o processo pol6tico ma"orit+rio se move por interesses2 ao
passo 7ue a l(ica democr+tica se inspira em valores. ?2 muitas ve$es2 s restar+ o
Pudici+rio para preserv+:los
1>
. ' de*i$it democr+tico do Pudici+rio2 decorrente da
117
A crtica de vis conservador, estimulada por longo perodo de governos republicanos, veio
embalada por uma corrente doutrinria denominada de originalismo, defensora da idia pouco
consistente de que a interpretao constitucional deveria ater-se inteno original dos criadores da
Constituio. Sobre o tema, v. Robert Bork, The tempting of Amrica, 1990, e William Rehnquist, The
notion of a living Constitution, Texas Law Je)iew GK:693, 1976. Em sentido oposto, v. Morton J.
Horwitz, Foreword: the Constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, @ar)ard
Law Je)iew !I3:30, 1993, e Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 302 e s. Para uma
anlise ampla dessa temtica em lngua portuguesa, v. Bianca Stamato, &urisdi(+o constitucional,
2005.
118
Vejam-se alguns textos escritos nos ltimos anos. Em favor do "popular constitutionalism, v.:
Larry D. Kramer, The people themsel)es7 6opular constitutionalism and judicial re)iew, 2004; Mark
Tushnet, Taking the *onstitution away from the courts, 1999; Jeremy Waldron, The dignity of
legislation, 1999; Richard D. Parker, L@ere the people ruleM7 A popular constitutionalist manifest, 1994.
Em defesa do "judicial review, v.: Cristopher L. Eisgruber's, *onstitutional selfAgo)ernment, 2001;
Erwin Chemerinsky, n defense of judicial review: A reply to professor Kramer, *alifornia Law Je)iew
2:1013, 2004; Frederick Schauer, Judicial supremacy and the modest Constitution, *aliforna Law
Je)iew 2: 1045.
119
Christopher L. Eisgruber, Constitutional self-government and judicial review: A reply to five critics,
<ni)ersity of San /rancisco Law Je)iew F3:115, 2002, p. 119-31.
120
A jurisdio constitucional legitimou-se, historicamente, pelo inestimvel servio prestado s duas
idias centrais que se fundiram para criar o moderno Estado democrtico de direito:
constitucionalismo (i.e., poder limitado e respeito aos direitos fundamentais) e democracia (soberania
popular e governo da maioria). O papel da corte constitucional assegurar que todos estes
elementos convivam em harmonia, cabendo-lhe, ademais, a atribuio delicada de estancar a
vontade da maioria quando atropele o procedimento democrtico ou vulnere direitos fundamentais da
minoria. Um bom exemplo foi a deciso do STF reconhecendo o direito pblico subjetivo, assegurado
s minorias legislativas, de ver instaurada Comisso Parlamentar de nqurito (CP dos Bingos).
Diante da inrcia dos lderes partidrios em indicar representantes de suas agremiaes, a Corte
concedeu mandado de segurana para que o prprio Presidente do Senado designasse os nomes
faltantes. V. :nf? ST/ F2F, MS 24.831, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22 jun. 2005.
I>
dificuldade contra:ma"orit+ria2 no 4 necessariamente maior 7ue o do @e(islativo2 cu"a
composio pode estar afetada por disfunes diversas2 dentre as 7uais o uso da
m+7uina administrativa2 o a9uso do poder econ)mico2 a manipulao dos meios de
comunicao
11
.
' papel do Pudici+rio e2 especialmente2 das cortes constitucionais
e supremos tri9unais deve ser o de res(uardar o processo democr+tico e promover os
valores constitucionais2 superando o de*i$it de le(itimidade dos demais Poderes2
7uando se"a o caso. <em2 contudo2 des7ualificar sua prpria atuao2 o 7ue ocorrer+ se
atuar a9usivamente2 e!ercendo preferDncias pol6ticas em lu(ar de reali$ar os
princ6pios constitucionais
1
. Al4m disso2 em pa6ses de tradio democr+tica menos
enrai$ada2 ca9e ao tri9unal constitucional funcionar como (arantidor da esta9ilidade
institucional2 ar9itrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil.
?stes os seus (randes pap4is3 res(uardar os valores fundamentais e os procedimentos
democr+ticos2 assim como asse(urar a esta9ilidade institucional.
No *rasil2 s mais recentemente se comeam a produ$ir estudos
acerca do ponto de e7uil69rio entre supremacia da Constituio2 interpretao
constitucional pelo Pudici+rio e processo pol6tico ma"orit+rio. ' te!to proli!o da
Constituio2 a disfuncionalidade do Pudici+rio e a crise de le(itimidade 7ue envolve o
?!ecutivo e o @e(islativo tornam a tarefa comple!a. 's diversos outros in(redientes
121
V. Vital Moreira, O futuro da Constituio. n: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho,
'studos em homenagem a 6aulo Dona)ides, 2001, p. 323: "Na frmula constitucional primordial,
'todo poder reside no povo'. Mas a verdade que, na reformulao de Sternberger, 'nem todo o
poder vem do povo'. H o poder econmico, o poder meditico, o poder das corporaes sectoriais.
E por vezes estes poderes sobrepem-se ao poder do povo.
122
Lus Roberto Barroso, Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e do preferencialista.
Constituio e espaos de atuao legtima do Legislativo e do Judicirio. n: Temas de direito
constitucional, t. , 2005, p. 314-5: "Como j referido, porm, a Constituio no ocupa, nem pode
pretender ocupar todos os espaos jurdicos dentro do Estado, sob pena de asfixiar o exerccio
democrtico dos povos em cada momento histrico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro
do espao de sentido possvel dos princpios constitucionais, o Legislativo est livre para fazer as
escolhas que lhe paream melhores e mais consistentes com os anseios da populao que o elegeu.
A disputa poltica entre diferentes vises alternativas e plausveis acerca de como dar
desenvolvimento concreto a um princpio constitucional prpria do pluralismo democrtico. A
absoro institucional dos conflitos pelas diversas instncias de mediao, com a conseqente
superao da fora bruta, d o toque de civilidade ao modelo. Mas no possvel pretender derrotar
a vontade majoritria, em espao no qual ela deva prevalecer, pela via oblqua de uma interpretao
jurdica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o intrprete estaria usurpando tanto o papel do
constituinte quanto do legislador.
I1
da vivDncia 9rasileira espantam os riscos de t4dio ou marasmo2 em9ora provo7uem
sustos paralisantes. A dif6cil tarefa de construir as instituies de um pa6s 7ue se
atrasou na histria e!i(e ener(ia2 idealismo e imuni$ao contra a amar(ura. No
adianta3 nin(u4m escapa do seu prprio tempo.

C'NC@/<1'
' novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo
desenvolveu:se na ?uropa2 ao lon(o da se(unda metade do s4culo GG2 e2 no *rasil2
aps a Constituio de 1EFF. ' am9iente filosfico em 7ue floresceu foi o do ps:
positivismo2 tendo como principais mudanas de paradi(ma2 no plano terico2 o
reconhecimento de fora normativa ; Constituio2 a e!panso da "urisdio
constitucional e a ela9orao das diferentes cate(orias da nova interpretao
constitucional.
Aruto desse processo2 a constitucionali$ao do %ireito importa
na irradiao dos valores a9ri(ados nos princ6pios e re(ras da Constituio por todo o
ordenamento "ur6dico2 notadamente por via da "urisdio constitucional2 em seus
diferentes n6veis. %ela resulta a aplica9ilidade direta da Constituio a diversas
situaes2 a inconstitucionalidade das normas incompat6veis com a Carta
Constitucional e2 so9retudo2 a interpretao das normas infraconstitucionais conforme
a Constituio2 circunstncia 7ue ir+ conformar:lhes o sentido e o alcance. A
constitucionali$ao2 o aumento da demanda por "ustia por parte da sociedade
9rasileira e a ascenso institucional do Poder Pudici+rio provocaram2 no *rasil2 uma
intensa "udiciali$ao das relaes pol6ticas e sociais.
-al fato potenciali$a a importncia do de9ate2 na teoria
constitucional2 acerca do e7uil69rio 7ue deve haver entre supremacia constitucional2
interpretao "udicial da Constituio e processo pol6tico ma"orit+rio. As
circunstncias 9rasileiras2 na 7uadra atual2 reforam o papel do <upremo -ri9unal
I
Aederal2 inclusive em ra$o da crise de le(itimidade por 7ue passam o @e(islativo e o
?!ecutivo2 no apenas como um fen)meno con"untural2 mas como uma cr)nica
disfuno institucional.
I#