XV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO.

TITULO DE LA PONENCIA: REFLEXIONES EN TORNO AL ENRIQUECIMIENTO CONSTITUCIONAL CUBANO CON ELEMENTOS DEL TRIBUNADO ROMANO.

JULIO ANTONIO FERNNDEZ ESTRADA. FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA.

AUTOR: DR.

MORELIA. MXICO. 2006.

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

INTRODUCCI?N. A dos mil quinientos aos de la recesin al Monte Sacro del plebeyado romano, las sociedades polticas se siguen debatiendo entre el abuso del poder, concentrado en una o varias instituciones u rganos y problemas como el de la efectividad de las democracias y las repblicas A estas alturas del debate parece ya indiscutible que el !ribunado de la "lebe fue m#s que la sal de la repblica romana $a quedado probada la tesis del car#cter esencial del !ribunado en el sistema poltico republicano %os radicales y profundos maestros del derec&o publico romano contempor#neo, como "ier#ngelo 'atalana y (iovanni %obrano, as como sus seguidores latinoamericanos &an planteado sin tapu)os que sin la institucin tribunicia no &aba repblica en *oma %obrano nos seala +Sin tribunado, dice 'icern, el reino se mantendra ba)o el nombre de *epblica: +Solamente el nombre de rey ser# repudiado, la sustancia quedar#, sino mandar# a todos los dem#s magistrados "or esto, no sin ra,n &an sido opuestos los -p&oros a los reyes, por el espartano !eopompo, y entre nosotros, los tribunos a los cnsules .1

'icern, Marco !ulio, citado por %obrano (iovanni, en + D01 D050(.%# *01 P 031% "1 T#$3 (% *0 1"

P1030: #06#0.% "1 5 ) #%. U( 4#$!0# 3%.@ 0=% *0 $()0#4#0)"+$,( 2$.),#$+% A .$.)0!B)$+". C%( ")0(+$,( 4"#)$+ 1"# "1 0(5%@ 0 3%1$7"#$"(%C> -n: Memorias del /000 'ongreso %atinoamericano de 1erec&o *omano, editado por 2niversidad Mic&oacana San 3icol#s de $idalgo y 2niversidad de "inar del *o, Morelia, 4556 "#g 475

'omo Mario %evi e8pres, +%a luc&a de la plebe se desarrollar# en dos direcciones, profundamente relacionadas: una, poltico9social, mediante la cual se intentar# obtener la igualdad )urdica con los patricios y otra, econmica, con la finalidad de recomponer la crtica condicin econmica por la que atravesaba . 4, pero sobre esta &iptesis se &an creado innumerables variantes, as como sobre la naturale,a )urdica original de la creacin del tribunado -stas ltimas pueden resumirse en: tesis del acto unilateral del ppulus, tesis del acto unilateral de la plebe y tesis del foedus entre patricios y plebeyos : Asimismo se &a tratado por muc&os autores el contenido del poder tribunicio, pero en esta ponencia relacionaremos esas facultades, con la propuesta de instrumentacin concreta en la contemporaneidad, que e8pondremos %a &istoria del tribunado como institucin es bien conocida, as como la pormenori,ada oposicin que los tericos defensores del modelo iuspublicstico anglosa)n le &icieron desde diversos parapetos cientficos y ya desde el siglo /;000 -n el contundente ensayo de (iovanni %obrano citado ya anteriormente, este autor anali,a paso a paso los intentos de ocultamiento poltico y cientfico <sobre todo )urdicos=que el pensamiento burgu>s m#s conservador reali, al tribunado de la plebe como alternativa constitucional republicana al paradigma de la triparticin de poderes -n pocas lneas podemos sinteti,ar los enfoques y las tesis que desconocieron al tribunado romano, lo negaron, lo incomprendieron o simplemente creyeron en la infalibilidad de la divisin de poderes o su falta de alternativas, en estas que a continuacin apuntar>, siguiendo a %obrano: Siglo /;000 ?lac@stone, Sieyes, Aant: la triparticin no protege a los ciudadanos del e8ceso de poder del gobierno, pero esta es la nica forma conocida de limitacin de aquel poder Siglo /0/: Mic&elet, Bauc&er, ?lanc: encontraron que entre los supuestos poderes no e8istan intereses opuestos, como para &acer efectiva la divisin 1C6D: Savigny: declara el car#cter inactual del derec&o pblico romano
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%evi Mario A citado por !addia Marisa en E1 T#$3 (% *0 1" 41030> 01 4%*0# (06")$7% - 1" ) )01" *0

1%. *0#0+2%. 0( A!D#$+" L")$("., !esis de doctorado, 2niversita degli Studi di *oma +!or ;ergata., 1DDE "#g 7
:

%as diferentes tesis sobre el origen del tribunado las &e resumido usando como referencia el ya citado traba)o de Marisa !addia y pueden verse en mi !esis 1octoral en 'iencias Furdicas E1 T#$3 ("*%E . . 094#0.$%(0. 4%.$310. 0( 1" +#$.$. *01 "+) "1 !%*01% $ .4 31$+/.)$+%,

 1C71: Mommsen: en su 1erec&o -statal romano elimina la especificidad )urdica del tribunado 1CCD: %enel: intento supuestamente metodolgico de reducir el derec&o civil slo al privado 1D:6: Sc&ul,: conclusin de que el derec&o pblico romano no e8iste en s mismo "or otra parte rescataron la institucin tribunicia, la fundieron y reconciliaron con la divisin de poderes o adaptaron a circunstancias polticas diferentes, varios tericos, revolucionarios y polticos desde el propio mundo romano -l resumen de estas e8presiones sera como sigue: 'icern: sin el tribunado no &ay repblica Maquiavelo: perfeccin de la *epblica desde la creacin de los tribunos GHingli, Melanc&ton, 'alvin, !oman: !esis de la atribucin de las facultades tribunicias a los parlamentos Montesquieu: me,cla del tribunado con los tres poderes F F *ousseau: !esis que se opone a la divisin del gobierno 1efensa del tribunado puro *obespierre: -l tribunado es una forma m#s antigua de frenar el abuso de poder del gobierno Bic&te: *etoma el poder tribunicio y la soberana popular "oder de establecer= poder de impedir "ropuestas en Am>rica %atina, -uropa y -stados 2nidos de instituciones basadas en el poder negativo indirecto: Miranda, ?olvar, ;idaurre, Agostini y 'al&oun 'omo es conocido y no es ob)etivo fundamental de esta ponencia, el tribunado de la plebe sufri, como el resto del orden republicano romano, la absorcin de su potestad por el emperador 3o es &asta la aparicin del Defensor Civitatis en el ?a)o 0mperio y el Sndico de los 'omunes en la -dad Media que el tribunado se redibu)a aunque sin su car#cter, naturale,a y alcance originales M#s tarde el Imbudsman escandinavo y en el siglo /0/ los 1efensores de "obres en San %us "otos en M>8ico dan vida nuevamente a la idea tribunicia %a naturale,a, limitaciones y ale)amiento del tribunado original, de ambas instituciones &a sido estudiada y e8puesta en muc&as ocasiones y tampoco es ob)etivo de esta 'omunicacin,

que slo menciona el recorrido &istrico de las formas del poder negativo indirecto para poder llegar a la tesis que presentaremos Ja en la contemporaneidad la defensora del pueblo de la 'onstitucin espaola de 1D7C, retoma el Imbudsman sueco y por esa va se introduce en las constituciones latinoamericanas 6 Siguiendo la misma lnea de la citada investigacin de %obrano podemos distinguir como principales problemas tericos y pr#cticos de la construccin y desarrollo de la defensora del pueblo, los siguientes: Segn %obrano, e8iste una gran contradiccin entre la difusin geogr#fica de la defensora, su desarrollo estructural, el crecimiento de sus tareas, sus e8pectativas cone8as y el +fundamento dudoso del poder, contenido insuficiente y naturale,a )urdica desconocida por la imposibilidad de incorporarse en los ordenamientos )urdicos vigentes .E Se le llama &oy a la defensora +magistratura de la persuasin. por su eficacia desprovista de la facultad sancionadora o vinculante Segn %obrano e8iste el riesgo de la implosin del instituto porque +mientras son mayores las e8pectativas que tal instituto genera para los ciudadanos, m#s grave ser# el riesgo de desilusionarlos en tales e8pectativas y de &acerles perder la confian,a en >l, si no se le dota oportunamente de los instrumentos )urdicos adecuados para poder dar respuestas eficaces a esas e8pectativas .K -n este mismo sentido el "rof peruano Marcial *ubio 'orrea &a apuntado en su ensayo A4%#)0. "1 #0*$.0F% *01 D050(.%# *01 P 031%, @ 0 "+):" 0( 01 +%#";,( *01 4%*0#> *0()#% *0 ( 0.)"*% *0 4%*0# *0!%+#B)$+% , los diferentes asuntos que &an ocupado a la defensora en el "er y >stas e8periencias van muc&o m#s all# de la simple defensa del e)ercicio de los derec&os &umanos, pero a la ve, no alcan,a el lugar que se espera de la defensora como e8presin de poder negativo indirecto
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%a defensora del pueblo se estren en Am>rica con el "rocurador de los 1erec&os $umanos de (uatemala en 1DCE M#s tarde apareci en 'olombia en 1DD1 y en ese mismo ao en -l Salvador 2n ao m#s tarde aparece en "araguay y en 1DD: en "er -n los -stados de la Bederacin Argentina la defensora se instaur en 'rdoba en 1DC7 -n Salta y San Fuan ya e8ista desde un ao antes %a 'onstitucin Bederal Argentina lo regul en 1DD6 -n 1DD4 ya se &aba creado un sistema e8tra)udicial, en M>8ico, de proteccin de los derec&os &umanos -l 1efensor del "ueblo se instaura en ?olivia en 1DD6, en -cuador en 1DDK -n la *epblica de 'osta *ica desde 1DD4 e8iste el 1efensor de los 'iudadanos o $abitantes y en $onduras en 1DDE se cre el 'omisionado 3acional de "roteccin de 1erec&os $umanos %a 'onstitucin ?olivariana de ;ene,uela lo consagr en 1DDD E %obrano,, (iovanni Ib 'it "#g 4EC
K

0bidem "#g 4K4

Segn el romanista peruano, +Lla configuracin del -stado contempor#neo ya no es la de las estructuras de la separacin cl#sica de los poderes pues en la actualidad se encuentran g>rmenes de magistraturas que tender#n a actuar con poder negativo Mla defensora del pueblo es una de ellasN, Lpor el desarrollo ideolgico del -stado de separacin de poderes, y por la aparicin del control tecnocr#tico, las races democr#ticas y populares que pudo tener la democracia contempor#nea &an sido en la pr#ctica eliminadas, manteni>ndose casi e8clusivamente la recurrencia a elecciones peridicas que cada ve, tienen menos capacidad para elegir y, sobre todo, para transformar .7 "or esta ra,n es que se necesita la articulacin de la defensora del pueblo &acia su independencia poltica y )urdica en nuestros sistemas republicanos o en el me)or de los casos sera idnea la construccin de mecanismos alternativos que complementen a las ya por largo tiempo secuestradas formas del poder negativo directo C "or ltimo, antes de entrar en el an#lisis de la constitucin cubana y las referencias que utili,aremos del te8to bolivariano, slo nos queda e8poner que cualquier esfuer,o terico de este tipo, que emprendamos para mostrar las posibles venta)as para la democracia, de institutos de poder negativo directo e indirecto, se sustenta en el entendido, m#s que probado, de la crisis, quiebra, falsedad, ruina e ine8istencia de la divisin de poderes y su sustento cientfico D

*ubio 'orrea, Marcial A4%#)0. "1 #0*$.0F% *01 D050(.%# *01 P 031%> @ 0 "+):" 0( 01 +%#";,( *01 4%*0#.> *0()#% *0 ( 0.)"*% *0 4%*0# *0!%+#B)$+%. En Da Roma a Roma. dal Tribuno Della Plebe al Difensore del Ppulo. , Ouaderni 00%A, Serie 1iritto 0, *oma, 4554 Pg 6: C *ecu>rdese que en el constitucionalismo contempor#neo y en la vida poltica de los estados actuales el derec&o de &uelga y la resistencia, as como la rebelin y la recesin &an sido reducidas a frmulas de imposible reali,acin dentro del #mbito de la legalidad y en otros casos &an sido convertidas en instrumentos muy ale)ados de sus fundamentos reales, M derec&o de &uelga como derec&o de &uelga econmicaN D Sobre este punto se &a desarrollado una profusa bibliografa, pero lo m#s definitivo &a llegado con el ensayo de %obrano, varias veces citado en esta ponencia Siguiendo su silogismo, que prueba la ausencia de constitucin en que nos &a de)ado la divisin de poderes &oy, &ice una crtica bastante amplia de toda la triparticin de poderes en mi !esis de 1octorado ya antes mencionada

2.' L" C%(.)$) +$,( + 3"(" - 01 4%*0# (06")$7%. %a &istoria terica del concepto de poder negativo &a sido abordada con muc&a lucide, por el maestro del 1erec&o *omano "ier#ngelo 'atalano, sobre todo en el conocido ensayo S%3#0 ( C%(+04)% %17$*"*%: P%*0# (06")$7% Segn 'atalano, en el siglo // cuando "ietro ?onfante anali,a la soberana en sus lados positivo y negativo, llega a la conclusin de que el lado negativo se e8presa en el poder de los tribunos Asimismo es un corolario de lo anterior la distincin entre poder negativo directo e indirecto y la inclusin en la primera variante, del e8ilio, la secesin, la resistencia y la &uelga %os antecedentes &istricos de esta construccin terica est#n en Mariana, *ousseau, *obespierre, ?abeuf, Bic&te, entre otros Mariana entendi que el Fusticia Mayor de Aragn era un magistrado ubicado entre el rey y el pueblo y lo equipar al !ribuno romano 1ebe recordarse adem#s que ya antes y an dentro de doctrinas poltico9)urdicas no democr#ticas como la de la patrstica y la escol#stica, se &aba planteado el derec&o natural a la resistencia y la rebelin contra la tirana del rey -s por esto que aparecen conectadas, aunque muy bien diferenciadas instituciones como el poder tribunicio y el derec&o de resistencia como instrumento de la voluntad popular "or su parte *ousseau vea que el !ribunado no era parte integrante del aparato estatal, ni era parte del llamado poder legislativo ni del e)ecutivo sino que an sin tener una facultad especfica poda impedir todo lo que considerara contrario al plebeyado o el pueblo todo Ma8imiliano *obespierre, en su famoso 1iscurso sobre la 'onstitucin del 15 de mayo de 17D: consider el car#cter alternativo del !ribunado con respecto al equilibrio de poderes y crey m#s tarde que era de gran importancia implantar un )urado nacional contrapuesto al poder de la asamblea legislativa Asimismo ?abeuf fue precursor del proyecto de censores en la revolucin francesa y Bic&te, en 17DK de una especie de eforado contrapuesto al poder e)ecutivo 'omo nos recuerda 'atalano +a partir del desarrollo del liberalismo la idea de una institucin poltica impeditiva se transforma en la de un simple control de constitucionalidad, complementario de la divisin de los poderes: al punto que los estudiosos &oy da generalmente no distinguen el !ribunado rousseauniano de las instituciones encargadas del control de constitucionalidad, las cuales en -uropa 7

occidental reconocen origen en un filn de pensamiento opuesto al democr#tico Mbasta pensar en Bilangieni y Siey>sN %as constituciones liberal9burguesas &an rec&a,ado toda institucin de tipo tribunicio, as como &an rec&a,ado el derec&o de resistencia .15 %a 'onstitucin socialista cubana de 46 de febrero de 1D7K instaur una forma de estado basada en el poder popular, y en ese cuerpo constitucional no se &i,o referencia al derec&o de resistencia, ni neg#ndolo, ni reconoci>ndolo -n la reforma constitucional de 1DD4, se introduce, en el segundo p#rrafo del art : ese derec&o, aunque como parte de la concepcin liberal de integrar el derec&o de resistencia en el estado Asimismo no consagra el derec&o de &uelga -n un momento en que el liberalismo frenaba el contenido poltico de la &uelga con su asimilacin en la &uelga econmica, nuestro magno te8to no incluy ninguna manifestacin de esta e8presin del poder negativo directo del pueblo 11 -n cuanto al poder negativo indirecto, la 'onstitucin de la *epblica de 'uba tampoco asumi una posicin diferente a la impronta que &aba marcado el constitucionalismo burgu>s y el mismo constitucionalismo sovi>tico, este ltimo de evidente importancia para el constituyentita cubano -l -stado cubano se basa en los principios de la democracia socialista y aunque no prescinde completamente de la representacin poltica &a creado un sistema electoral mati,ado con elementos del mandato imperativo Mrevocacin de delegados y 1iputados y rendicin de cuentas al pueblo de >stosN, as como de colegialidad y de renovabilidad de los rganos del -stado -n el 'aptulo 0/ de la 'onstitucin cubana, titulado "rincipios de Irgani,acin y Buncionamiento de los Prganos -statales, el inciso bN del Art KC declara que: +%as masas populares controlan la actividad de los rganos estatales, de los diputados, de los delegados y de los funcionarios.14 pero m#s all# de la mencionada rendicin de cuentas a los electores no e8iste ninguna institucin ni dentro ni fuera del -stado que sea e8presin del llamado poder negativo indirecto
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'atalano "ier#ngelo U( +%(+04)% %17$*"*% GP%*0# N06")$7% . -n: C%.)$) ;$%("1$.!% L")$(% I: 0stituto 2niversitario di Studi -uropei < !orino, 'onsiglio 3a,ionale delle *icerc&e "rogetto 0talia < Am>rica %atina, 1DDl "#g 64
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-sta ausencia de regulacin, apenas se anali,an los discursos de los principales dirigentes obreros cubanos, como %#,aro "ea, se sostuvo tericamente en que el advenimiento de la clase obrera al poder &acia inocua la &uelga general poltica, que como &aba demostrado la e8periencia &istrica en 'uba en 1D::, fue utili,ada para derrocar al tirano Mac&ado, y en enero de 1DED para liquidar al tirano ?atista, y tena como ob)etivo, segn esa lnea de pensamiento, subvertir el orden poltico general de la nacin y no alguna particularidad del que&acer poltico o de la vida econmica 14 'onstitucin de la *epblica de 'uba -diciones "ontn, 'aribe S A Abril 455E

-s interesante sealar la e8istencia de una institucin regulada en la 'onstitucin que en realidad aunque en el Art 156 se les califica como +representantes de los rganos del poder popular municipal y nacionalLpromoviendo la mayor participacin de la poblacin y las iniciativas locales para la solucin de sus problemas . Sin embargo, lo m#s interesante es que estos rganos, de bordes muy desdibu)ados, est#n integrados por delegados del poder popular, es decir, elementos del mecanismo estatal, y representantes de las organi,aciones sociales y de masas de cada localidad, lo cual es tanto como decir, por elementos de la sociedad civil -s evidente que estos rganos, calificados como de coordinacin, fiscali,acin y control, pudieran ser instrumentos positivos en un posible monta)e de funciones propias del poder negativo indirecto en 'uba Aqu es oportuno precisar que la Biscala (eneral de la *epblica, segn el Art 147 de la primera %ey de 'uba . es el rgano del -stado al que correspondeLel control y la preservacin de la legalidadL .1: "ero al no e8istir una va )udicial donde resolver las cuestiones de violacin de preceptos constitucionales, las decisiones de la Biscala, a cualquiera de sus niveles de organi,acin vertical , quedan como obligacin moral de las entidades, empresas, organismos, funcionarios o particulares que &ayan quebrantado la legalidad -n cuanto al control constitucional, el Art 7E de la 'onstitucin cubana declara que son atribuciones de la Asamblea 3acional, entre otras m#s o menos tradicionales de un rgano legislativo, que en este caso es adem#s m#8imo rgano del poder del -stado, segn el inciso cN decidir acerca de la constitucionalidad de las %eyes, 1ecretos9%eyes, 1ecretos y dem#s disposiciones generales 'omo puede apreciarse el control cubano no es ni difuso ni concentrado9)udicial, sino que se reali,a en el mismo rgano legislativo Se &a &ablado del car#cter previo y posterior de este control, pero no se &a dado )am#s un fundamento slido y cientfico a la supuesta inoperancia en 'uba, de un tribunal constitucional o cualquier otra institucin apro8imada Si la )ustificacin de la no regulacin de un control constitucional )urisdiccional, fuera la e8istencia de una institucin de poder negativo indirecto de tipo tribunicia, independiente de las estructuras del sistema de gobierno, entonces fuera comprensible, pero en este caso, un estado organi,ado ba)o el amparo de principios tan democr#ticos como los del poder popular, carece de los rganos, principios, estructuras y dogmas
1:

'onstitucin de la *epblica de 'uba -d 'it

fundamentales del estado liberal, pero tambi>n carece de los que deban ser su alternativa iuspublicstica, m#s consecuente con las bases a8iolgicas de la constitucin socialista de 'uba Oue el estado cubano no se &aya regido por construcciones tericas y conceptuales iuspublicsticas romanas no es un pecado ine8plicable ni privativo de nuestra ltima &istoria constitucional M#s de una ve, &a quedado esclarecida la obstinada carrera de una gran parte del pensamiento burgu>s desde el siglo /;000 &asta &oy por borrar la &ondura del derec&o pblico romano Si el orden constitucional que se impuso al mundo por la burguesa, como idneo, libre y m#s tarde Q&orrorR democr#tico, despu>s de la derrota del radicalismo )acobino franc>s, fue el conocido como modelo iuspublicstico germano o anglosa)n o antiromano o antidemocr#tico, entonces es comprensible que la contemporaneidad sea poltica y cientficamente, al menos un campo de batalla donde se enfrentan los defensores del ideal aut>ntico y original de repblica democr#tica y los defensores del orden vencedor &istricamente, pero que &a sido derrotado por los &ec&os y el constante desmoronamiento de sus dogmas y sus vacuidades Ja nadie cree en la triparticin de poderes, pero a la ve, se resisten con todas sus fuer,as a aceptar la posibilidad de una alternativa democr#tica "ero si la alternativa no es democr#tica ser# rotundamente autoritaria y tir#nica, como &a demostrado el imperialismo norteamericano que debe ser el mundo ba)o los designios de la irreverencia ante la %ey, el derec&o natural y el sentido comn de los seres &umanos "or todo esto y por las propias fragilidades tericas de los fundadores del pensamiento democr#tico en la modernidad y &asta, dira yo, por el desconocimiento o subestimacin del filn terico democr#tico del derec&o pblico romano que padecieron los cl#sicos del mar8ismo, es que no se percibi por los int>rpretes socialistas las +verdaderas nicas del constitucionalismo burgu>s. -s conocida la debilidad a8iolgica de todo el sistema de derec&o socialista con respecto a los valores )urdicos y morales en general que ya &aba entroni,ado la filosofa poltica y del 1erec&o burguesa 3o se trataba tanto, a mi entender, de plantear solamente un transversal medio de amparo y regulacin de la propiedad, sino de todo un universo moral alternativo, que la &istoria demostr, no e8ista "or este camino se lleg a recrear un dogmatismo socialista contra los dogmas centenarios del estado liberal y uno de esos dogmas que nos mell el ideal republicano, &asta en 'uba, fue el de creer, por e)emplo, Oue individuo es lo mismo que 15 Msobre todo sovi>ticosN posteriores la importancia de disponer de un arsenal conceptual contrario a

individualismo, que consumo es lo mismo que consumismo, que derec&os &umanos y su garanta significa reconocimiento de posibles violaciones de derec&os &umanos en sociedades supuestamente perfectasS que la democracia se reduce a la proclamacin y materiali,acin de derec&os econmicos y sociales fundamentales, que la constitucin es un con)unto de normas program#ticas que no se deben complementar con su necesaria e8presin procesal y )urisdiccional "or esto, 'atalano nos recordaba. -n los estados burgueses no &a sido individuado ningn instrumento constitucional apto para el e)ercicio indirecto del poder negativo -n la 2nin Sovi>tica, por otra parte, los sindicatos no &an e8plicado la funcin M de +luc&a contra las deformaciones burocr#ticas del aparato sovi>tico para salvaguardar los intereses materiales y espirituales de las masas traba)adoras.N que les atribua %enin en un escrito de enero de 1D41 .16 'omo puede apreciarse de esta cita, los mecanismos m#s revolucionarios de posible defensa del pueblo en el conte8to de la formacin del -stado sovi>tico quedaron burocrati,ados en el estado totalitario que se fue armando sobre todo a partir del lidera,go de Stalin !oda la e8periencia del llamado socialismo real es a)ena a una verdadera con)uncin entre los mecanismos de e8presin del poder negativo directo e indirecto %a soberana qued apresada en el discurso poltico de las nomenclaturas y su dimensin negativa fue desconocida en todo momento -s evidente que para lan,ar un puente entre el constitucionalismo socialista actual y los institutos de poder negativo directo e indirecto, &ay que revalori,ar el papel de la democracia, como cualidad del republicanismo y de la libertad de los pueblos 'omo todas las revoluciones, deben ser primero de las ideas, considero estrat>gico ganar para la causa de los defensores del iuspublicismo latino, a los estados que se encuentran en vas de construccin del socialismo o que lo propugnan como sistema socioeconmico )usto Sera ob)etivo de otra ponencia delinear las tareas mltiples que &abra que desarrollar para lograr una transformacin de los patrones ideolgicos y polticos desde el socialismo &asta los estados que aspiran a escapar del capitalismo des&umani,ante, pero una de ellas es la divulgacin y populari,acin de los principios de todo el 1erec&o *omano y especficamente de su derec&o pblico

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'atalano "ier#ngelo Ib 'it "#g E:

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Si todava quedara alguien dentro de los que nos alineamos del lado del socialismo que creyera que los instrumentos de poder negativo directo e indirecto afectan a la unidad en torno al -stado que se &a reconocido como un valor indispensable para conservar la &egemona y la independencia en las sociedades socialistas Msiempre atacadas o asediadas por la prepotencia del imperialismo capitalistaN, alegaramos todava, sin embargo, que la democracia no puede ser un peligro para el socialismo porque eso sera aceptar la ruina o inutilidad del socialismo o de la democracia "or eso sera interesante terminar este punto con esta refle8in de 'atalano: + 0mporta aqu poner en evidencia, como conclusin, que una nueva forma de poder negativo, unificador de las fuer,as sociales de traba)adores y de intelectuales, no implica en modo alguno, debilitamiento del poder poltico positivo Mdel gobierno en especialN "or el contrario, un fuerte poder negativo presupone y puede contribuir a imponer un poder positivo que, para ser su interlocutor v#lido y fidedigno precisa ser compacto Msi bien no necesariamente &omog>neoN y fuerte Se trata de eliminar, al v>rtice del poder poltico, aquellas comisuras de mayora y oposicin, de positivo y negativo Men aparienciaN, que desembocan en la inamovilidad y que ob)etivamente facilitan las agresiones contra la *epblica .1E

8.' L" +%(."6#"+$,( +%(.)$) +$%("1 *01 D050(.%# *01 P 031% 0( 01 )09)% !"6(% *0 1" R04:31$+" B%1$7"#$"(" *0 V0(0; 01": ( 4".% $(*$.40(."310 0( 01 # !3% 2"+$" 01 .%+$"1$.!% *01 .$61% XXI. %os antecedentes constitucionales vene,olanos nos obligan a mencionar el ideal constitucional de Simn ?olvar, an cuando como en este caso no sea nuestro ob)etivo acercarnos particularmente a la rique,a conceptual y poltica que encierran las constituciones bolivarianas $a sido profusamente estudiado el pensamiento )urdico9 constitucional del %ibertador, sobre todo desde el punto de vista del 1erec&o *omano, por el prof "ier#ngelo 'atalano -s indiscutible en la formacin poltico9cvica y libertaria de ?olvar, el contenido latino, pero m#s an su esencia )urdica e iuspublicstica

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'atalano, "ier#ngelo Ib 'it "#g E1

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Aunque no es pura la asuncin bolivariana de los postulados de la *epblica *omana, si es evidente su preferencia por los mecanismos democr#ticos m#s radicales, como el !ribunado, la 'ensura, la 1ictadura y en fin, la soberana popular %a propuesta bolivariana del poder moral Mproyecto de constitucin para la *epblica de ;ene,uela presentado al 'ongreso de AngosturaN qued m#s o menos resuelta en la 'onstitucin de ?olivia de 1C4K con las '#maras de !ribunos, Senadores y 'ensores, donde estos ltimos tenan las competencias que ?olvar &aba imaginado para aquel poder -sta misma constitucin tuvo la novedad de dividir el "oder Supremo en cuatro secciones: -lectoral, %egislativa, -)ecutiva y Fudicial -l "oder -lectoral lo e)ercan segn el te8to comentado, los ciudadanos inmediatamente y el "oder %egislativo emanaba de los cuerpos electorales -ste cuarto poder es una de las clarinadas creativas que ?olvar leg a los defensores del modelo constitucional republicano o democr#tico y slo es comprensible si se va al fondo del pensamiento bolivariano, donde se encuentra su clara comprensin del papel de las magistraturas republicanas y del pueblo Segn el %ibertador, cada uno de ellos participaba de todos los poderes ?olvar no se separ por completo del paradigma de la divisin de los poderes, pero al menos lo super con su ideal popular que con)ugaba a la muy revolucionaria por aquel entonces representacin poltica con los principios democr#ticos romanos "or su parte la 'onstitucin de la *epblica ?olivariana de ;ene,uela, de 1DDD, en su !tulo 0; 1el "oder "blico, 'ap 0 1e las 1isposiciones Bundamentales Seccin "rimera,: 1isposiciones (enerales, en el Art 1:K declara que el poder pblico se divide en %egislativo, -)ecutivo, Fudicial, 'iudadano y -lectoral y as asume el principio bolivariano, sin desatarse de las ataduras de la triparticin de poderes y sumando el poder ciudadano, que aparece consagrado en el 'ap 0; Seccin "rimera: 1isposiciones (enerales -l Art 47: de esta 'onstitucin consagra: + -l poder ciudadano se e)erce el 'onse)o Moral *epublicano, integrado por el 1efensor o 1efensora del "ueblo, el Biscal o la Biscal (eneral y el 'ontralor o 'ontralora (eneral de la *epblica .1K -l tercer p#rrafo del mismo artculo contina: +-l "oder 'iudadano es independiente y sus rganos go,an de autonoma funcional, financiera y administrativa .17

1K

'onstitucin de la *epblica ?olivariana de ;ene,uela 0mpresa en los !alleres (r#ficos de la Asamblea 3acional 455E 17 0bidem

1:

-l Artculo 476 de la 'onstitucin ?olivariana regula las facultades de los rganos que e)ercen el poder ciudadano, y entre ellas est# custodiar la >tica pblica y la moral administrativa, as como el principio de legalidad 1ebe recordarse que todas estas consagraciones dependen de leyes org#nicas que de no promulgarse de)aran petrificadas las e8pectativas democr#ticas populares "or otro lado, el ltimo p#rrafo del Artculo 47D de la 'onstitucin que anali,amos, declara que + %os o las integrantes del "oder 'iudadano ser#n removidos o removidas por la Asamblea 3acional, previo pronunciamiento del !ribunal Supremo de Fusticia, de acuerdo con lo establecido en la %ey ,.1C inclinando claramente la balan,a del protagonismo poltico a dos rganos diferentes del "oder 'iudadano %a Seccin Segunda del 'aptulo que nos ocupa de la 'onstitucin vene,olana, en su Art 4C5, comien,a a regular todo lo concerniente a la 1efensora del "ueblo Segn el mencionado artculo, la 1efensora del "uebloL. tiene a su cargo la promocin, defensa y vigilancia de los derec&os y garantas establecidas en esta 'onstitucinL.1D -s evidente en esta redaccin que la esencia de este instituto en la 'onstitucin estudiada no se separa de las ya cl#sicas limitaciones en el e)ercicio del poder negativo indirecto y nos &ace pensar en las posibilidades de una defensora de m#s alcance, pero queda aliviada esta poquedad con la amplia gama de posibilidades de persecucin y convocatoria que puede desarrollar en el #mbito de la defensa de los derec&os &umanos -s importante resaltar la inmunidad de que go,a la 1efensora segn el Art 4C4 del te8to constitucional y los principios de gratuidad, accesibilidad, celeridad, informalidad e impulso de oficio que rigen la actividad del 1efensor o 1efensora del "ueblo, segn el Art 4C: de la 'onstitucin, as como la declaracin particular de que esta institucin debe +velar por los derec&os de los pueblos indgenas y e)ercer las acciones necesarias para su garanta y efectiva proteccin .45 "ero increblemente el 1efensor o 1efensora del "ueblo, segn la 'onstitucin vene,olana debe ser designado o designada, pero no es esta una atribucin del "residente de la *epblica, ni de la Asamblea 3acional, ni de la "rocuradura -sto significa que cae esta importante institucin del "oder 'iudadano dentro del saco de designaciones del ;icepresidente -)ecutivo MArt 4:D, 3o 7N, elemento este nada

1C 1D 45

+ + +

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consecuente con lo que parece ser la intencin del constituyentista dentro del conte8to revolucionario bolivariano A&ora bien, m#s all# de las incongruencias Mque no son meramente formalesN que se detectan de una r#pida mirada a la 1efensora del "ueblo vene,olano, el elemento rescatable de este modelo en %atinoam>rica est# precisamente en su introduccin en un poder diferente y desconectado de los poderes tradicionales de la triparticin cl#sica %a verdadera eficacia y reali,acin de la institucin defensora bolivariana deber# verse en la pr#ctica poltica y )urdica, pero es al menos un adoqun en el camino de tierra apisonada actual %as preguntas siguen siendo TSon incompatibles el socialismo y las e8presiones de poder negativo directo y especialmente indirectoU T3o es conocida la direccin &acia el socialismo que la sociedad vene,olana &a tomado en los ltimos aosU T"or qu> privarnos del e)ercicio democr#tico antes de probar sus beneficios y utilidadesU -n el pr8imo epgrafe de esta ponencia tratar> de acercarme a una presentacin de una institucin tribunicia o defensora del pueblo no reducida a la proteccin de derec&os &umanos, sino involucrada en todas las posibles variantes originales del poder negativo indirecto m#s las necesidades de la sociedad contempor#nea cubana <.' U(" 4#%4 0.)" *0 $(.0#+$,( *0()#% *01 .$.)0!" 4%1/)$+% - = #/*$+% + 3"(%. *01 4%*0# (06")$7% $(*$#0+)%. %as ra,ones ya &an sido dadas a favor de las bondades en una sociedad como la cubana, de una manifestacin del poder negativo indirecto, a&ora adicionamos, adem#s, la co&erencia )urdica y poltica que una institucin como la que proponemos tendra en el ordenamiento )urdico cubano, con los principios de unidad interna y e8terna que lo informan 41 Sin violentar ninguno de los principios &istricos que conforman la base del sistema poltico cubano, se puede montar un mecanismo protector de derec&os e intereses polticos y econmicos del pueblo -n 'uba e8isten las condiciones polticas idneas, dada la &egemona del estado y la transparente organi,acin de la sociedad civil para fundar una institucin del llamado
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-n la teora del 1erec&o, se reconoce a la unidad linterna y la e8terna como par#metros que califican a un cierto ordenamiento )urdico %a unidad e8terna dara la armona formal al entramado normativo M)erarquas y relaciones de interdependencia o determinaciones mutuas de las normasN y la interna propiciara coincidencia entre cada uno de los elementos normativos del ordenamiento en cuanto al contenido a8iolgico y las relaciones sociales protegidas

1E

poder negativo indirecto -l posible rescate de conceptos, como los que se incluyen en las manifestaciones del poder negativo directo sera un paso m#s firme pero que requerira de la desmitificacin de algunas categoras del constitucionalismo cubano, muc&as de ellas consideradas medulares en la organi,acin del estado Aunque la &uelga poltica o una clara regulacin del derec&o de resistencia no sean contrarios a los principios del derec&o socialista, la pol>mica en torno a ellos requiere de una atencin especial, que no es el ob)etivo esencial de este traba)o Sin embargo, la constitucin cubana es perfecta para incorporar de modo revolucionario y seriamente democr#tico, el poder negativo indirecto, rebasando la minusvala actual de las defensoras del pueblo en %atinoam>rica Si &acemos un an#lisis cultural de la posible recepcin de un rgano de tipo tribunicio en la sociedad cubana, podemos concluir sin ir a agotadoras pesquisas cientficas, que las tradiciones polticas cubanas son propicias para recibir la actuacin de un ente poltico y )urdico novedoso, pero afn al car#cter soberano del pueblo -l pueblo cubano &a dado muestras en loso ltimos quince aos de saber cu#les son sus prioridades y este &umilde ensayuista asegurara que el reconocimiento por el gobierno revolucionario de la necesidad de poner en manos del pueblo una institucin propia y equilibradora de los intereses polticos de la *epblica, sera un preservante duradero de la unidad ideolgica en torno a la *evolucin, as como un valladar defensivo levantado desde la democracia ante la estupefacta mirada de un enemigo cada ve, m#s antidemocr#tico TOu> y cmo debera ser un organismo tribunicio en 'ubaU 'omo ya se descubre en la interrogacin, propondra un ente, no un funcionario -n este caso toda la ingeniera de la organi,acin de esta institucin tendra que ser pensada y resuelta de forma particular y mediante una %ey Irg#nica complementaria a la consagracin constitucional %os defensores del rescate de la memoria romana, tal ve, sueen con tribunos plebeyos para 'uba, pero en nuestra realidad estos tribunos, defensores o magistrados Mel nombre sera el ltimo problema a resolverN tienen que encarnar los problemas del presente, a mi entender aprovec&ando todas las e8periencias democr#ticas del pasado "or e)emplo, es rescatable y co&erente con los principios de organi,acin del -stado cubano, la colegialidad del posible instituto, su temporalidad, revocabilidad popular y por esta ra,n, su efectividad Adem#s es deseable su vertebracin a nivel territorial, local y nacional 1K

'omo se aprecia del p#rrafo anterior, creo indispensable romper con la designacin de estos funcionarios Si es una actividad del pueblo y para el pueblo, no puede me,clarse con intereses y mecanismos de gobierno ni legislativos, y en el caso cubano, esto es muy afn con la organi,acin no tripartita del poder popular -ste es precisamente el ingrediente que le falta a la regulacin del poder popular cubano Mam>n de los trastabilleos de la pr#ctica polticaN que &asta a&ora slo se vislumbra como soberana positiva "ara superar la e8periencia de la defensora del pueblo, sobre todo en Am>rica y an para brincar sobre los &ombros del e)emplo bolivariano se necesita engordar las funciones de los defensores actuales con las facultades originales de los !ribunos, m#s otras necesidades autctonas -l e)ercicio del poder tribunicio romano y su posible reasuncin se puede delimitar as: Ius auxilii -sta proteccin a la plebe, como corpus ante el imperium de los magistrados supremos romanos, se &a convertido &oy en simple defensa de derec&os ante el -stado, an as es la actividad tribunicia m#s conservada -n el caso cubano sera muy revolucionario recobrar la magnitud que este derec&o de asistencia lleg a tener en *oma A&ora sera correcto incluir la posibilidad de que este derec&o sea invocado, tambi>n por un funcionario del estado contra otro que &ubiese sobrepasado su autoridad %a intercessio: el conocido poder de veto de los !ribunos contra las acciones de los rganos del estado, cuando la plebe lo interesaba as, se convirti con los defensores del pueblo en una d>bil oposicin Mf#cilmente esquivadaN a decisiones lesivas de derec&os ciudadanos -l veto que defendemos es el suspensivo, que un magistrado del pueblo podra interponer ante la decisin de cualquier otro funcionario pblico -ste deba ser el mismo car#cter de un posible veto entre funcionarios de un mismo rgano si este fuera colegiado -l veto de la propuesta cubana se debera e8tender, como el romano, &asta las propuestas de leyes, la movili,acin militar o las elecciones -l ius agendi cum plebe: el derec&o de convocar al concilio de la plebe &a sido muy defendido en la actualidad por quienes aspiran en rearmar a los defensores del pueblo 2n magistrado popular, e8presivo del poder negativo indirecto, debe tener la facultad de llamar al pueblo a consulta

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%a iniciativa legislativa : el problema de los trastornos constitucionales que crea la iniciativa legislativa popular sera resuelto por el colegio de magistrados populares, con amplia iniciativa legislativa

%a summa coercendi potestas: %a intercessio romana estaba ligada a esta facultad de e)ecutaer personalmente las propias decisiones %os !ribunos podan multar o &acer arrestar al que impidiera el e)ercicio de la actividad tribunicia -l car#cter inviolable del tribunado republicano en *oma se debe adoptar como principio de proteccin de los presentes magistrados que proyectamos, asimismo es necesario que sus decisiones tengan car#cter vinculante, y por lo tanto, mediante un proceso )udicial o mediante la autodefensa del magistrado se debe alcan,ar esta coaccin

1e este an#lisis se colige que no es disparatado aspirar a una magistratura popular como esta, dentro del curso constitucional socialista y revolucionario cubano %os males de la burocrati,acin dentro de la divisin de poderes, de la figura del 1efensor del "ueblo, se sanearan con procedimientos acelerados aunque legtimos y adecuados al respeto a la seguridad )urdica y la legalidad -l temor a la utili,acin de frmulas democr#ticas no es m#s que un pre)uicio en todo caso liberal, pero no comprensible en un discurso poltico revolucionario 3adie como el pueblo cubano para custodiar la carga valiosa que la *evolucin &a construido desde el pueblo y para el pueblo %a revolucin se constitucionali,a y se defiende da a da, con posibilidades poltico9 )urdicas como la articulacin de un poder negativo indirecto

CONCLUSIONES.
-l panorama poltico del presente se caracteri,a por el deterioro creciente de los principios de la democracia y de forma ad)unta a lo anterior, por un displicencia cientfica ante la ruina del paradigma de la divisin de poderes Ante esta situacin, la posible alternativa de un modelo constitucional que se sustente en el poder negativo e indirecto, proveniente de los !ribunos de la "lebe romanos, aparece como una posibilidad que &asta &oy apenas se debate en foros de 1erec&o *omano

1C

%os esfuer,os tericos, de los romanistas que admiramos la rique,a a8iolgica y poltica del 1erec&o "blico romano, se deben concentrar en denunciar la larga &istoria de ocultamiento deliberado de los valores democr#ticos que &abitan en el 1erec&o "blico romano, por parte del pensamiento liberal burgu>s "or otra parte, considero urgente e8tender las tesis m#s progresistas en cuanto a la reconsideracin de instituciones democr#ticas antiguas para nuestras sociedades, al campo de la pr#ctica poltica y no de)arlas aprisionadas en el #mbito acad>mico -l !ribunado *omano y su descendencia contempor#nea m#s cercana a aquel instituto, es decir, la defensora del pueblo, deben ser reestudiados con vocacin cvica, como quien busca soluciones a problemas inesquivables Aunque la defensora del pueblo no &a sido la versin m#s fiel del original romano, puede ser enriquecida como institucin equilibradora de la vida poltica y para esto las respuestas m#s claras aparecen en las funciones de aquellos inviolables tribunos romanos A partir de la e8periencia de la *epblica ?olivariana de ;ene,uela, con su consagracin de una defensora del pueblo conformadora de un novedoso poder ciudadano, creemos posible y )usto el estudio del poder negativo indirecto como posibilidad real de su introduccin en el sistema poltico cubano %a propuesta de un mecanismo democr#tico republicano de car#cter genuinamente popular, para solidificar el poder el pueblo en 'uba Mvalor supremo de la 'onstitucin socialista de 1D7KN no se separa de los principios b#sicos del te8to magno mencionado, sino que lo adorna y respalda

RESUMEN

1D

REFLEXIONES EN TORNO AL ENRIQUECIMIENTO CONSTITUCIONAL CUBANO CON ELEMENTOS DEL TRIBUNADO ROMANO.
A dos mil quinientos aos de la recesin al Monte Sacro del plebeyado romano, las sociedades polticas se siguen debatiendo entre el abuso del poder, concentrado en una o varias instituciones u rganos y problemas como el de la efectividad de las democracias y las repblicas %a &istoria del tribunado como institucin es bien conocida, as como la pormenori,ada oposicin que los tericos defensores del modelo iuspublicstico anglosa)n le &icieron desde diversos parapetos cientficos y ya desde el siglo /;000 'omo es conocido, el tribunado de la plebe sufri, como el resto del orden republicano romano, la absorcin de su potestad por el emperador 3o es &asta la aparicin del Defensor Civitatis en el ?a)o 0mperio y el Sndico de los 'omunes en la -dad Media que el tribunado se redibu)a aunque sin su car#cter, naturale,a y alcance originales M#s tarde el Imbudsman escandinavo y en el siglo /0/ los 1efensores de "obres en San %us "otos en M>8ico dan vida nuevamente a la idea tribunicia Ja en la contemporaneidad la defensora del pueblo de la 'onstitucin espaola de 1D7C, retoma el Imbudsman sueco y por esa va se introduce en las constituciones latinoamericanas Segn %obrano, e8iste una gran contradiccin entre la difusin geogr#fica de la defensora, su desarrollo estructural, el crecimiento de sus tareas, sus e8pectativas cone8as y el +fundamento dudoso del poder, contenido insuficiente y naturale,a )urdica desconocida por la imposibilidad de incorporarse en los ordenamientos )urdicos vigentes Se le llama &oy a la defensora +magistratura de la persuasin. por su eficacia desprovista de la facultad sancionadora o vinculante Segn %obrano e8iste el riesgo de la implosin del instituto porque +mientras son mayores las e8pectativas que tal instituto genera para los ciudadanos, m#s grave ser# el riesgo de desilusionarlos en tales e8pectativas y de &acerles perder la confian,a en >l, si no se le dota oportunamente de los instrumentos )urdicos adecuados para poder dar respuestas eficaces a esas e8pectativas

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'ualquier esfuer,o terico, que emprendamos para mostrar las posibles venta)as para la democracia, de institutos de poder negativo directo e indirecto, se sustenta en el entendido, m#s que probado, de la crisis, quiebra, falsedad, ruina e ine8istencia de la divisin de poderes y su sustento cientfico %a 'onstitucin socialista cubana de 46 de febrero de 1D7K instaur una forma de estado basada en el poder popular, y en ese cuerpo constitucional no se &i,o referencia al derec&o de resistencia, ni neg#ndolo, ni reconoci>ndolo -n la reforma constitucional de 1DD4, se introduce, en el segundo p#rrafo del art : ese derec&o, aunque como parte de la concepcin liberal de integrar el derec&o de resistencia en el estado Asimismo no consagra el derec&o de &uelga -n un momento en que el liberalismo frenaba el contenido poltico de la &uelga con su asimilacin en la &uelga econmica, nuestro magno te8to no incluy ninguna manifestacin de esta e8presin del poder negativo directo del pueblo -n cuanto al poder negativo indirecto, la 'onstitucin de la *epblica de 'uba tampoco asumi una posicin diferente a la impronta que &aba marcado el constitucionalismo burgu>s y el mismo constitucionalismo sovi>tico, este ltimo de evidente importancia para el constituyentita cubano -s evidente que para lan,ar un puente entre el constitucionalismo socialista actual y los institutos de poder negativo directo e indirecto, &ay que revalori,ar el papel de la democracia, como cualidad del republicanismo y de la libertad de los pueblos 'omo todas las revoluciones, deben ser primero de las ideas, considero estrat>gico ganar para la causa de los defensores del iuspublicismo latino, a los estados que se encuentran en vas de construccin del socialismo o que lo propugnan como sistema socioeconmico )usto Sin violentar ninguno de los principios &istricos que conforman la base del sistema poltico cubano, se puede montar un mecanismo protector de derec&os e intereses polticos y econmicos del pueblo -n 'uba e8isten las condiciones polticas idneas, dada la &egemona del estado y la transparente organi,acin de la sociedad civil para fundar una institucin del llamado poder negativo indirecto -l posible rescate de conceptos, como los que se incluyen en las manifestaciones del poder negativo directo sera un paso m#s firme pero que requerira de la desmitificacin de algunas categoras del constitucionalismo cubano, muc&as de ellas consideradas medulares en la organi,acin del estado

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