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INTRODUCCIN

1. La familia es un fenmeno natural y jurdico. Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en familias. Desde un punto de vista fisiolgico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes las unas a las otras o de un autor comn. Sociolgicamente una comunidad de vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en comn as como entre ciertos parientes por la sangre (consanguneos). Este fenmeno natural recibi, slo despus del transcurso de un lapso ms o menos extenso, una organizacin jurdica propiamente tal. Pero la familia jurdica, por as llamarla, no coincide necesariamente con aquella que resulta de los lazos de sangre o de la comunidad de vida. En efecto, otras vinculaciones de orden exclusivamente jurdico, resultante de actos como el matrimonio o la adopcin, se combinan con los primeros para configurar este tipo de familia. La importancia relativa de unos y otros ha sido diferente en las diversas pocas y civilizaciones. Un anlisis de la evolucin histrica de la familia permite comprobar que ella ha estado en permanente cambio, sucediendo lo mismo con la importancia que le corresponde, sin que ella, sin embargo, haya dejado jams de ser esencial.

2. - Caractersticas del Derecho de Familia. En la actualidad el Derecho de Familia posee caractersticas que le son propias y lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del Derecho Civil, como las obligaciones, contratos, sucesiones, etc.; ellas son las siguientes: a) El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del Derecho Privado, aproximndose notoriamente al Derecho Pblico, principalmente por la preocupacin que han manifestado los Estados en su organizacin, estabilidad y constitucin.

b) Tanto en la doctrina como en la legislacin se presenta una tendencia muy acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general, para transformarlo en una rama autnoma del derecho, con estatutos, teoras, etc., propios. Encontramos ejemplos de ello en los Cdigos de Familia de Polonia, Yugoslavia, Checoslovaquia. No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es fundamentalmente una disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte del Derecho Civil, cuyo cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre particulares. No puede negarse, eso s, que presenta una serie de rasgos particulares; ya Domat contrapona los compromisos contrados como

consecuencia de los vnculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas las dems especies de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las peculiaridades del Derecho de Familia, consistentes fundamentalmente en limitaciones importantes al principio de la autonoma de la voluntad y en una ampliacin sistemtica y notable del orden pblico en sus normas, se explica por el carcter natural y biolgico de la familia. c) Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la religin.

religin. a) En el Derecho de Familia prevalece el inters comn -grupo familiar- por sobre el inters individual de cada uno de los integrantes. b) La familia est organizada en forma jerrquica y no igualitaria; ejemplos de esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento de las guardas, etc. c) Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos permanentes. d) El ncleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil.

e) En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo inters y una sola voluntad. I) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas y prohibitivas, slo excepcionalmente tienen el carcter de permisivas, situacin que es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho patrimonial. j) En el Derecho de Familia no tiene aplicacin el principio de la autonoma de la voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto inicial, pero todos los efectos que se producen estn reglamentados por la ley. k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemnes y en ellos no se admiten las modalidades; la nica permitida, y slo en ciertos casos y con bastantes restricciones, es la representacin. 1) Los derechos de familia estn fuera del comercio humano, son extrapatrimoniales; no admiten cesin, renuncia ni transaccin. m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicacin la prescripcin sino la caducidad. 432

3. - Evolucin histrica de la organizacin familiar en Chile . La organizacin de la familia en el Cdigo de 1855 era un fiel reflejo de la sociedad domstica de dicha poca, presentando las siguientes caractersticas: a) La familia en sus caracteres ms relevantes, era eminentemente patriarcal y religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio realizado segn el pensamiento catlico. El Cdigo someta todo lo relacionado con la celebracin del matrimonio, solemnidades, impedimentos, divorcio, etc., a la jurisdiccin eclesistica. b) El matrimonio era realmente indisoluble.

c) El rgimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada sobre la base del predominio indiscutido del marido en la administracin y disposicin de los negocios. d) En las capitulaciones matrimoniales no poda pactarse separacin total de bienes. e) La separacin judicial de bienes era sumamente difcil de obtener y para obtenerla era necesario invocar graves motivos. f) Los hijos permanecan sometidos a la potestad paterna hasta Jos 25 aos. g) En la sucesin de los padres slo tenan derecho los hijos legtimos. h) La indagacin de la paternidad estaba impedida. Las caractersticas reseadas han ido variando con el correr del tiempo, habindose dictado diversas leyes sobre la materia, siendo de especial importancia las siguientes: 1o.- Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884; (hoy Ley N 4.808 de 1930). 2o.- Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que legisl sobre patria potestad de la madre legtima, capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o separada totalmente de bienes; bienes reservados de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal; separacin de bienes total en las capitulaciones matrimoniales; 1 3o.- Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943; 4o.- Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943; 5o.- Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que introduce modificaciones sobre matrimonio, filiacin, regmenes matrimoniales, sucesiones, etc. 6o.- Ley N 14.900 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. 7o.- Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, relativa a la adopcin de menores.

8o.- Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal. 9o.- Ley N 19.335 sobre Rgimen de Participacin en los gananciales y bienes familiares. 10.- Ley N 19.585 sobre filiacin y sucesin por causa de muerte. 11.- Ley N 19.620 sobre adopcin. 12o.- Ley N 19.947 Ley de Matrimonio Civil (Remplaza Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884) Tanto por las modificaciones introducidas por las leyes sealadas como por cambios en la interpretacin de los textos legales por los Tribunales de Justicia, en la actualidad la organizacin familiar en nuestro pas presenta las siguientes caractersticas: a) Son vlidos el matrimonio civil y tambin el matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico, siempre que cumplan con los requisitos legales y se inscriban ante un Oficial de Registro Civil. b) El matrimonio se disuelve por medio de la nulidad de matrimonio y del divorcio. c) Existe un notorio debilitamiento de la autoridad paterna. d) La mujer casada que ejerce una profesin u oficio separado del de su marido dispone de los llamados bienes reservados con la plena libertad y amplia capacidad en los negocios jurdicos que se relacionen con ellos. e) El marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y administrador exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorizacin de la 432 28. mujer para disponer de los bienes races sociales, y de los bienes propios de la mujer. f) Existe plena igualdad entre los hijos, sean de filiacin matrimonial o no matrimonial. g) La 4. mujer casada en rgimen de sociedad conyugal es plenamente capaz. - Concepto de familia. La concepcin jurdica nos muestra a la familia como un conjunto de personas ligadas por el matrimonio o la filiacin, o bien como individuos vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones matrimoniales o paterno-filiales. La familia puede concebirse en un sentido amplio y en uno restringido. En su sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes de un progenitor comn, que se hallen ligados por un vnculo de parentesco consanguneo, dentro de los lmites preestablecidos por la ley. De acuerdo a esta concepcin el grupo familiar abarca los parientes colaterales y viene a identificarse como la gens patriarcal del derecho romano

clsico. El Cdigo Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a ella, posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene en claro lo que es familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y habitacin hace referencia a ella, no definindola, sino indicando sus componentes, y ello con suma amplitud, ya que incluye en ella personas que no estn vinculadas por lazos de sangre sino de dependencia, art. 815 incs. 3o y 4o. En una concepcin restringida, la familia se reduce a los cnyuges y sus descendientes, aun cuando stos hayan formado a su vez una familia; se excluyen de ella a los colaterales. Una posicin ms extrema la limita an ms, reducindola slo a los cnyuges y sus hijos menores de edad; esta es 1 29. una idea de familia elaborada en funcin al porvenir, teniendo slo en vista la procreacin y educacin de los hijos. La tendencia moderna en materia de familia se caracteriza por la restriccin de su amplitud, debido a que se ha producido un trnsito de la familia en sentido amplio a una modalidad reducida de la misma. Esto no impide, eso s, que la familia en sentido amplio se configure como una zona protectora en torno a la restringida y, en todo caso, ambas comparten consecuencias jurdicas de importancia que surge especialmente en materia sucesoria a la muerte de algunos de sus componentes. Desde otro punto de vista pueden distinguirse tres tipos de familia, atendiendo a su fuente de origen, tales son: 1o Familia legtima: es aquella que surge de la unin sexual y la procreacin dentro del matrimonio. 2o Familia natural: es la que tiene su origen de la unin sexual y procreacin fuera del matrimonio; y 3o Familia adoptiva: Es la que surge de un acto jurdico y cuya virtud se asimila a un individuo biolgicamente extrao a un hijo engendrado dentro de la unin matrimonial. En general, se estima que la expresin familia natural slo puede usarse metafricamente puesto que, pese a la existencia de una filiacin natural, ya que la unin libre o el concubinato no constituye una entidad jurdica comparable al matrimonio. Al respecto los hermanos Mazeaud dicen cuando el legislador se preocupa de la familia no es para comprobar algunas relaciones que la naturaleza ha creado, sino que para organizaras de un modo que contribuyan al ideal de la vida social que persigue. La familia no es, para el derecho toda colectividad formada entre padres e hijos:

es preciso adems que la agrupacin presente caracteres de moralidad y estabilidad que son los nicos susceptibles de permitirle cumplir con su misin social. La familia jurdica es, pues, una agrupacin particular; la agrupacin fundada sobre el matrimo nio. Esta es la nica familia. Lo que a veces se llama familia natural no constituye una familia. En la concepcin tradicional actual la familia est fundada en un orden 432 30. legtimo y en un criterio de autoridad. Los autores antes nombrados definen la familia en la siguiente forma: colectividad formada por las personas que a causa de vnculos de parentesco consanguneo o de su calidad de cnyuges estn sujetas a la misma autoridad. Este concepto de autoridad extrema admite fuertes crticas, ya que el sentido y la orientacin de la familia deben ser la de una comunidad en que a lo menos entre los cnyuges exista plena igualdad en cuanto a la organizacin, direccin de la vida comn, cuidado y educacin de los hijos menores, etc. 1 31. CAPTULO I DEL MATRIMONIO 5. - Concepto de matrimonio. El matrimonio es, posiblemente, la institucin fundamental y bsica del derecho de familia, porque l es el supuesto, y la base necesaria, del concepto mismo de las relaciones, derechos y potestades que existen dentro del ncleo familiar. La unin ms o menos permanente de un hombre y una mujer sin la existencia del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho, as en Chile la unin libre o concubinato no tienen una reglamentacin jurdica, no ha sido reconocida por el legislador, y si bien es cierto que la jurisprudencia de los tribunales de justicia se ha visto en la necesidad de reconocerle algunas consecuencias de derecho, ello se ha debido a la existencia de una realidad social que no se puede desconocer, ms que a la intencin de reconocer la unin libre como fuente de derechos y obligaciones. La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo el sistema jurdico familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute an ms all del mbito de ste. Como la familia es una de las bases del Estado, y el matrimonio el origen de esta, es evidente e indiscutible que la estructuracin 432 de aqulla repercute en la

32. consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una organizacin duradera de la sociedad. Lo que se ha sealado es reconocido casi unnimemente por los juristas, e incluso por algunas legislaciones. Debe tenerse presente que el matrimonio no es slo una institucin jurdica, sino tambin tica, social y poltica; no slo el derecho influye en la estructuracin y organizacin del matrimonio y sus efectos, sino que tambin la costumbre y la religin. El matrimonio no puede considerarse o concebirse slo como una unin de cuerpos, es mucho ms que eso, es tambin una unin de almas que se origina en el amor y se consolida con el afecto que excluye la pasin desordenada y la mera atraccin sensual, que reconoce por fin no slo la procreacin de hijos y la perpetuacin de la especie, sino que adems la asistencia recproca, la prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo entre los cnyuges; que crea una comunidad de vida, la cual engendra deberes recprocos entre stos y de ellos para con su prole. Estos, que son los caracteres generales y casi indiscutidos del matrimonio los subrayaba Portalis en el curso de los trabajos preparatorios del Cdigo de Napolen, al desarrollar la definicin de Modestino en el Digesto consortium omnis vitas -unin para toda la vida-: El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su comn destino. Pero fuera de las caractersticas sealadas hay una ms, y que es justamente la que ha sido objeto de las ms grandes y enconadas controversias, ya que algunos afirman que es un carcter de la esencia misma del matrimonio y otros, en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es la indisolubilidad del matrimonio. 1 33. 6. - Definicin de matrimonio. El Cdigo Civil chileno, a diferencia de otros, da una definicin del matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de parte de muchos tratadistas, quienes han dicho que es una definicin admirable y casi perfecta. Dicho artculo dice: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. El anlisis de esta definicin permite sealar que en nuestro derecho se dan como

caractersticas del matrimonio las siguientes: 1o Es un contrato; 2o Es un contrato solemne; 3o Se unen un hombre y una mujer; 4o La unin es actual; 5o La unin es indisoluble y por toda la vida, y 6o Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Respecto de esta ltima caracterstica debemos decir que un hombre y una mujer se toman recprocamente por marido y mujer para hacer vida en comn, tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines slo pueden conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente ste asegura estabilidad necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente ms importante es el de la procreacin: la multiplicacin y conservacin de la especie; pero no es el nico, tambin lo son la vida en comn y el auxilio recproco, es por esto que se justifican ciertos matrimonios que de otro modo no tendran fundamento ni razn alguna, como el de las personas de edad avanzada, por ejemplo, en las cuales no hay posibilidad de 432 34. procreacin. En relacin con la caracterstica de indisoluble del matrimonio ella se mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley N 19.947 no modific expresamente en este aspecto del artculo 102 del Cdigo Civil, pero al consagrar el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cnyuges, no cabe duda que el matrimonio perdi la caracterstica de ser indisoluble, pasando a ser disoluble. 7. - Naturaleza Jurdica del Matrimonio. En relacin con la naturaleza jurdica del matrimonio se ha desarrollado una extensa polmica, que an no llega a una conclusin determinada. Para algunos el matrimonio es un contrato en tanto que para otros es una institucin, sin perjuicio de posiciones intermedias. I) Teora del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un contrato porque nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su consentimiento producindose efectos jurdicos, en particular el nacimiento de obligaciones. Muchos autores participan de esta opinin, particularmente en Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de 1791 seal que la ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil. Se critica esta concepcin afirmando que ella es inexacta e incompleta. 1.- Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se asemeja a los contratos, no

debe pasarse por alto que en un contrato corriente las consecuencias jurdicas del acto proceden de la voluntad de las partes, las que fijan libremente, al menos en principio, los efectos de la convencin. Por el contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la voluntad de las partes, sino que se encuentra imperativamente fijado y 1 35. determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen slo dos alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen solteros, pero los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni despus. Cierto es que existen algunos contratos reglamentados imperativamente por la ley y en los cuales las clusulas esenciales estn fuera de la discusin de las partes, pero en dichos contratos siempre queda una pequea libertad a los intereses particulares que les permitan fijar ciertas clusulas y condiciones particulares, ello no sucede en el matrimonio, el estatuto matrimonial es ntegramente legal y es lo mismo para todas las personas. 2o.- Se seala adems que esta explicacin de la naturaleza jurdica del matrimonio es incompleta, porque si el matrimonio no fuera ms que un contrato, es decir, la obra de la sola voluntad de los contrayentes, ella tambin podra libremente deshacer aquello que hizo y el matrimonio, al igual que todo contrato, se disolvera por el mutuo consentimiento. Adems, la explicacin puramente contractual no explica, en forma satisfactoria la intervencin de la autoridad pblica en la formacin y disolucin del matrimonio, es decir, la participacin del oficial de Registro Civil en su formacin y de los Tribunales en su disolucin. Por otro lado se sealan diferencias de importancia entre el matrimonio y el contrato: en los contratos corrientes los vicios del consentimiento son error, fuerza, dolo y en ciertos casos la lesin; en cambio en el matrimonio slo el error y la fuerza tienen tal carcter (art. 33 L.M.C.); la capacidad en los contratos se adquiere a los 18 aos de edad, en tanto que en el matrimonio ella se alcanza a los 16 aos, art. 5o N 2 L.M.C. II) Teora del matrimonio institucin: Las crticas a la concepcin contractual del matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una explicacin para la naturaleza jurdica del matrimonio en la nocin de institucin. La institucin es una situacin jurdica, cuyas reglas y marcos estn fijadas anticipadamente por el

legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institucin es un todo orgnico, un cuerpo social que desborda las facultades del 432 36. individuo. La persona slo tiene libertad para someterse o no a una institucin, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen. Se insiste que los contrayentes, despus del matrimonio, forman una institucin, una familia y en todo caso un grupo que tiene intereses propios, distintos de la suma de los intereses personales. Si se admite que la familia es una institucin, el matrimonio aparece coma una adhesin a la institucin. Ahora bien, la adhesin a una institucin, si bien es un acto voluntario, es bastante diferente a un contrato: quien adhiere una asociacin o un sindicato acepta pura y simplemente la reglamentacin comprendida en los estatutos del grupo. Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a mayor distancia, al estatuto de la familia, con todas las limitaciones que l puede imponer a su libertad, en el inters de la institucin y en particular de su estabilidad. En otros trminos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de adhesin a la institucin. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden ser alterados en manera alguna por las partes. Se seala que el matrimonio presenta los siguientes rasgos institucionales. 1 o Es un ncleo social, que por un acto de fundacin originan una familia, la cual tiene estabilidad y permanencia, ya que los cnyuges se perpetan en los hijos. 2o Hay en l una clara idea directriz de bien comn: constituir, organizar y educar una familia. 3o Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad. 4o Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teora acepta el divorcio vincular lo consideran como un remedio o una sancin, pero en ningn caso admiten que quede entregado al libre arbitrio de los cnyuges. III) Explicacin propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre Raynaud: En relacin con el problema que nos ocupa estos autores dicen: la 1 37. oposicin entre el contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada y ella disminuye cada vez ms, a medida que la decadencia de la libertad

contractual multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte que la querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde su importancia. Adems, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones, rpidamente se llega a constatar que ambas son a la vez exactas e insuficientes y que pueden complementarse mutuamente. Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cnyuges adhieren a un estatuto, fundan una institucin, y no lo hacen por actos aislados y unilaterales, comienzan por constituir un contrato que los liga mutuamente y que est sometido a reglas contractuales. Y no es sino despus de este contrato o al menos por su efecto, que se realiza la adhesin a la institucin. La explicacin contractual, por consiguiente, no es inexacta. Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del carcter imperativo de la legislacin del matrimonio. En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una institucin, que es religiosa o civil: la familia. Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado su estatuto y lo ha propuesto a la adhesin de los interesados. Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razn por la que es necesaria la intervencin de la autoridad pblica para concluir un matrimonio (celebracin) o para deshacerlo (la sentencia del divorcio). A conclusin anloga llegan los autores que prefieren la terminologa de Duguit, diciendo que el matrimonio es un acto condicin, es decir, un acto jurdico que desencadena la aplicacin de una situacin legal, o sea, una 432 38. situacin objetiva. Algunos precisan que este acto condicin supone tres partes: los cnyuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervencin del oficial de estado civil es necesaria, supone un previo y verdadero contrato entre los esposos. Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes adhieren a una institucin cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad pblica. IV. - Teora del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta teora sostienen que es el Estado, a travs del funcionario pblico (en Chile Oficial del Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes es slo uno de los presupuestos necesarios para que el Estado los una en matrimonio. Juegan aqu el inters de los contrayentes y el del Estado,

pero el primero es preponderante, en trminos tales que si no hay impedimentos, el Estado debe unir en matrimonio a los que as lo desean. En Chile esta tesis tiene fundamento en el art. 18 inc. 2o de la Ley de Matrimonio Civil. 1 39. CAPTULO II LA CONSTITUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL 8. Generalidades. Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se inspir en las normas del derecho cannico, por regla general, pero dndole a stas un espritu totalmente diferente al que las informaba. En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin moral, ella desea moralizar, regularizar la unin de sexos orientndola hacia un fin legtimo. Es por ello que se muestra liberal en lo que dice relacin con las condiciones del matrimonio, pues su aspiracin es hacerlo lo ms frecuentemente posible, para lo cual otorga el mximo de facilidades. As, por ejemplo, el derecho cannico seala una edad matrimonial muy baja, no exige el consentimiento de los padres, el cual solamente es aconsejado por razones de respeto filial, adems, el matrimonio religioso fue durante largo tiempo consensual, estando actualmente sometido a formalidades simples. El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones nacionales, sociales o polticas, las exigencias de la moral individual le preocupan en forma indirecta. Este quiere organizar la familia para el servicio de la nacin, a veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las concepciones sociales dominantes que inspiran la legislacin. 432 40. PRRAFO I LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO 9. - Enumeracin. En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia, ellas son las siguientes: a) b) Condiciones de orden sicolgico. c) 10. Condiciones de orden fisiolgico. Condiciones de existencia y validez. - Condiciones de orden fisiolgico. El elemento fisiolgico o biolgico ocupa una posicin muy destacada en lo que al matrimonio se refiere, ya el derecho cannico le reconoca una importancia decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener hijos es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no existiera en el momento de la celebracin del matrimonio ste sera nulo. El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepcin porque considera que es a la

voluntad y no al aspecto fisiolgico al que hay que concederle relevancia, si bien la fuerza de los acontecimientos ha determinado que se tenga en consideracin ciertas condiciones mnimas relativas al aspecto fisiolgico en lo que dice relacin con el sexo y la edad, y en otros pases se ha llegado aun ms lejos tomando en cuenta incluso la salud de los posibles contrayentes, llegndose a exigir el llamado certificado prenupcial. Entre las condiciones de orden fisiolgico exigidas para el matrimonio encontramos las siguientes: 1 41. a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas de sexos diferentes, el Cdigo Civil chileno lo dice expresamente al definir el matrimonio en el art. 102. Para los redactores del Cdigo de Napolen, este requisito pareci tan evidente que no consideraron necesario sealarlo entre los exigidos para el matrimonio. b) Edad mnima para contraer matrimonio: Hasta la dictacin de la Ley N 19.947 la edad mnima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en atencin a las relaciones sexuales, que normalmente se establecern entre los cnyuges, la ley fijaba una edad mnima matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual es determinada , a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad vara segn las legislaciones: en general ella es ms precoz en los pases meridionales. En Chile dicha edad es de 12 aos para las mujeres y de 14 aos para los hombres. La Ley N 19.947 trata de conciliar el aspecto fisiolgico de la procreacin con un elemento psicolgico, como lo es la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vnculo matrimonial, y establece como edad mnima para contraer matrimonio 16 aos, art. 4o N 2o Ley de Matrimonio Civil. No se ha establecido, eso s, una edad mxima y el matrimonio entre ancianos es plenamente vlido. Dicha edad -16 aos- es la que determina la capacidad para contraer matrimonio, materia sta a la que nos referiremos ms adelante. c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En ('hile no se considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio. Establecerla como una prohibicin con fines 432 eugensicos, a ms de dejar demasiado

42. lugar al arbitrio mdico, carecera de real eficacia, porque quienes padecieran de una dolencia que les impidiera contraer matrimonio, no tendran obstculo alguno para recurrir a la unin libre. En Francia, por leyes de los aos 1942 y 1945 se estableci que los futuros cnyuges deben someterse a un examen mdico, el cual presenta las siguientes caractersticas: I. Hay libre eleccin del facultativo; II. El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados; III. Existe absoluto secreto de los resultados, as por un lado los prometidos no tienen obligacin de comunicarse mutuamente las caractersticas del examen a que han sido sometidos, y, por otra, el certificado mdico, que debe remitirse a la oficina del servicio civil, slo acredita que el interesado fue examinado, sin aadir indicacin ninguna. Este secreto impide que un diagnstico desfavorable pueda ser obstculo a la celebracin del matrimonio. La ley se limita a invocar el sentido tico del enfermo, el mdico slo debe aconsejar, la resolucin final y definitiva queda entregada a la conciencia de cada uno. 11. - Condiciones de orden psicolgico. El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre y espontneo. En relacin con ello hay que tener presente que el inciso primero, parte final del art. 2o de la L.M.C establece Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. El legislador, teniendo en consideracin la gran importancia que reviste el consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las alteraciones que pueda sufrir ste (vicios del consentimiento), tratando de evitar toda influencia extraa. Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la libertad del consentimiento en el perodo que precede al matrimonio, 1 43. podemos sealar las siguientes: I. Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para contraer matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. As, si en un contrato se coloca como condicin la de permanecer soltero, dicha clusula debe ser declarada nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la personalidad. El artculo 2o de la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la

persona humana, si se tiene edad para ello, y agrega en el inciso segundo El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. II. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, jurdicamente la libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin lmites. Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al consentimiento matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de presin sobre la voluntad de los futuros cnyuges. Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepcin hostil, que hasta cierto punto existe en contra del contrato de esponsales, los cuales incluso en nuestro Cdigo Civil tienen un tratamiento que los priva de consecuencias jurdicas, ya que no genera obligacin de contraer matrimonio, quedando sus efectos entregados ntegramente a la conciencia y honor de los individuos, art. 98 y siguientes del Cdigo Civil. 12. - Condiciones de existencia y validez. Se sealan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes: I. Consentimiento; II.Diferencia III. 432 de sexos, y Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesin 44. religiosa, siempre que tenga personalidad jurdica de derecho pblico, art. 20 inc. 3o L.M.C. En lo que dice relacin con la diferencia de sexos, lo establecido en el art. 102 del Cdigo Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, est reiterado en el art. 80 L.M.C que seala que el matrimonio celebrado en un pas extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin de un hombre y una mujer. En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundndose en el art. 1 o de la Ley de Matrimonio Civil, (antigua) sostienen que si un aparente matrimonio no se celebra ante el oficial de Registro Civil, la sancin sera la inexistencia y extienden esta sancin a los casos en que no hay diferencia de sexos o falta de consentimiento. En la actualidad y atendido lo dispuesto en: a) el artculo 4o L.M.C. que exige que en el matrimonio se cumplan las formalidades que establece la ley; b) artculo 17 L.M.C. que seala que el matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la

realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin, y c) artculo 20 L.M.C. que exige, en el caso de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico, que los contrayentes ratifiquen el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesin, puede concluirse que si un aparente matrimonio no se celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del culto de la confesin religiosa de los contrayentes este matrimonio ser inexistente. Podra pretenderse refutar la opinin antes sealada sosteniendo que no es necesario recurrir a la nocin de inexistencia para explicar que en los casos sealados el matrimonio no era vlido: el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene que ser nulo, pues no se cumplira el fin de procreacin. Si se establece que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento, con mayor razn debe concluirse que tambin lo es cuando no hay consentimiento. Parece lgico concluir que si se realiza una unin entre personas del mismo sexo, a la luz de los artculos 102 del Cdigo Civil y 80 de la L.M.C , 1 45. no hay matrimonio, ste es inexistente; lo mismo sucede si no hay consentimiento, o si falla el oficial del Registro Civil o el ministro del culto correspondiente. Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes: I. Consentimiento sin vicios. II. Capacidad de los contrayentes, y III.Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley. PRRAFO II Los VICIOS DEL

CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO 13. Generalidades. El matrimonio exige un consentimiento libre y espontneo, esto es libre de vicios. En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error, fuerza, dolo y, en ciertos casos, la lesin; en materia de matrimonio, por la misma naturaleza de ste, existe una concepcin mucho ms estricta de los vicios del consentimiento. As, en primer lugar no se acepta la lesin como vicio del consentimiento, el matrimonio es un negocio jurdico sin contenido patrimonial siendo, en consecuencia, inconcebible la aplicacin de la lesin en l. Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del consentimiento en materia matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza o ilusin fallida constituira una causal de nulidad de matrimonio. Sin embargo, en Cdigos, como el alemn, se le incluye entre los vicios del consentimiento matrimonial. En Chile, los vicios del

consentimiento en el matrimonio son: a) Error 432 en la identidad del otro contrayente; 46. b) Error en las cualidades determinantes, y c) Fuerza en los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo, art. 8o N 1o L.M.C. 14. - El error. En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con un requisito esencial: debe ser determinante, esto es, que sin l la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al tiempo de la celebracin del matrimonio, art. 44 L.M.C. En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres clases de error: a) Error en la identidad fsica; b) Error sobre el estado civil; c) Error en las cualidades. a) Error en la persona fsica: Para Pothier este es el nico error capaz de viciar el consentimiento en materia matrimonial. Al parecer esta clase de error no ha originado jams un conflicto ante los Tribunales, una sustitucin tal no es imaginable ms que si el contrayente vctima del error est atacado de ceguera o si se realiza una sustitucin entre hermanos gemelos. Es evidente que un error de esta naturaleza constituye un vicio del consentimiento, pues no se ha querido contraer matrimonio con quien ha sustituido a la persona con la cual haba voluntad de casarse. a) Error en el estado civil: Tambin se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el consentimiento, el cnyuge ha querido casarse, pero slo porque crea que el otro contrayente tena una identidad distinta de la verdadera. 1 47. En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo de error fundndose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en el matrimonio es porque en alguna oportunidad habra de tener aplicacin, ya que si slo se admitiera el error en la persona fsica la norma legal no sera jams aplicada. La Corte de Casacin francesa admiti la nulidad de un matrimonio fundada en este error, indicando que ste exista porque uno de los cnyuges se hizo aceptar por el otro presentndose como miembro de una familia que no era la suya y atribuyndose condiciones de origen y filiacin que no le pertenecan. b)

Error en las cualidades esenciales: Estas son las cualidades que dan a la persona su valor humano, las que distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las ms variadas formas: calidad de hijo legtimo, religin, estado civil, virginidad de la mujer, nacionalidad, etc. En doctrina se sostiene que esta clase de error debe viciar el consentimiento si la cualidad que origina el problema ha sido el motivo determinante del consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que, considerando a las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habra sido que de haberse conocido la verdad no se habra contrado el vnculo. 15. El error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. El art. octavo de la Ley de Matrimonio Civil en su nmero primero dice: Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 1o Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad 432 48. fsica del otro contrayente . Situacin que en realidad es muy difcil que se d en la prctica. Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 sta era la nica clase de error que consagraba la ley, no teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del consentimiento en el matrimonio. 16. - Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. (Art. 8 N 2 L.M.C.). En primer trmino hay que sealar que, en general, el error sobre las cualidades de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es decir si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad no posee, ello no invalida el consentimiento, la razn est en que se elige la persona y no sus cualidades. Pero hace excepcin a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sera el caso por ejemplo del error sobre la religin , desde que ella permita formar la familia y en especial a los hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para quien incurre en el error. Estimamos que tambin puede incluirse aqu el error en que incurre aquel

de los contrayentes que se casa con una persona impotente o estril. La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de concebir en la mujer. Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la impotencia era un impedimento dirimente absoluto, as quienes padecan de 1 49. impotencia perpetua e incurable no podan contraer matrimonio, adems, era requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del matrimonio, art. 4 N 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil. En relacin con esto se planteaba un problema, porque la impotencia puede ser de dos clases: 1) Para realizar el acto sexual, llamada impotencia coeundi, y 2) Para procrear, esto es cuando la persona es estril, la cual se denomina impotencia generandi. La interrogante era: Cul de estas dos formas de impotencia constitua el impedimento para contraer matrimonio?. En el Derecho Cannico slo produce nulidad del matrimonio la impotencia coeundi. En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia, fundndose principalmente en que la ley no haca distincin alguna en esta materia, sostena que ambas formas de impotencia anulan el matrimonio (Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 48, segunda parte, seccin primera, pg. 54). Sin embargo, hay autores que estimaban que slo produca la nulidad del matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinin dan los siguientes argumentos: I) La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regan en Chile los principios del derecho cannico, as el art. 103 inc. 2o del Cdigo Civil deca en su texto original La ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos. Y ya se ha hecho presente que en el Derecho Cannico slo la impotencia coeundi dirime al matrimonio. 2) La ley no establece una edad mxima para el matrimonio, y es sabido que las personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos porque han 432 50. perdido esa aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo cual la ley no les ha impedido contraer matrimonio como debiera haberlo hecho si su intencin hubiera sido la de comprender como impedimento para l las dos

formas de impotencia. 3) Por ltimo sealan que hay que tener presente que la procreacin es slo uno de los fines del matrimonio, pero no el nico. Esta posicin fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como por ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54, segunda parte, seccin segunda, pg. 55. El problema sealado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la actual Ley de Matrimonio Civil, ahora en relacin con la impotencia o la esterilidad como fundamento de un error en las cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. 17. - La fuerza. Falta tambin el consentimiento libre y espontneo en el matrimonio, si ha habido fuerza en los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo, art. 8o N 3 de Ley de Matrimonio Civil. Por aplicacin de las reglas generales, la fuerza puede ser fsica o moral, slo esta ltima, que consiste en amenazas, vicia el consentimiento, siempre que rena los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe existir al momento del negocio jurdico; grave, es decir, capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en consideracin su edad, sexo y condicin; injusta, requisito que no concurrira si se amenaza al contrayente con iniciar acciones judiciales en su contra. 1 51. La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser determinante para contraer el vnculo matrimonial. Siel consentimiento para contraer matrimonio se presta debido al temor originado por una situacin de riesgo, cualquiera que ste sea, puede solicitarse la declaracin de nulidad del matrimonio, (caso de embarazo de mujer soltera). La fuerza al igual que el error para viciar el consentimiento en materia de matrimonio tiene que haber existido al tiempo de la celebracin de ste, art. 44 L.M.C 17. bis.- Hay que sealar que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 se consideraba tambin vicio del consentimiento el rapto, en efecto el art. 33 N 3 de dicha ley estableca que se vicia el consentimiento en el matrimonio si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad. Como la ley no defina el rapto, deba ste entenderse en el sentido natural y obvio, que

comprende el rapto de fuerza y el rapto de seduccin. Hay rapto cuando mediante la seduccin o la fuerza se hace abandonar a una mujer el hogar paterno para casarse con ella o ron fines deshonestos. PRRAFO III Capacidad de los Contrayentes 18. - Generalidades. El matrimonio est sometido a condiciones de orden moral. Para que ellas se cumplan el legislador establece cierto nmero de incapacidades para el matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad social. A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos 432 52. En el Derecho Cannico los impedimentos se clasifican en dirimentes e impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando a los primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones. Los impedimentos dirimentes -impedimentos entre nosotros- obstan a la celebracin del matrimonio, produciendo la nulidad de ste en caso de infraccin; en tanto que los impedimentos impedientes -prohibiciones en Chile- no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones en caso de infraccin. Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de Matrimonio Civil y los impedimentos impedientes en el Cdigo Civil. 19. - Impedimentos dirimentes. (Incapacidades). Clasificacin Los impedimentos dirimentes se clasifican en: 1) Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, son: vnculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor de 16 aos, privacin de razn y trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, e incapacidad para expresar claramente la volun tad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas, art. 5 o Ley de Matrimonio Civil. 1) Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco dentro de ciertos grados y el cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona que tenga responsabilidad de la muerte de su cnyuge, estn contemplados en los arts. 6o y

7o de la Ley de Matrimonio Civil. En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el art. 1 53. 44 de la Ley de Matrimonio Civil que dice: El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin. Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto o relativo, afecte la validez del matrimonio tiene que existir al tiempo de la celebracin de ste. 20. - Impedimentos dirimentes absolutos. a) Vnculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento -cuyo corolario positivo es la institucin del matrimonio monogmicoconstituye una de las bases de la civilizacin occidental, y en su virtud se prohbe a un varn que contraiga simultneamente matrimonio con varias mujeres y a la inversa a una mujer casarse con varios hombres. Es decir, proscribe la poligamia y la poliandria. Siempre que uno de los cnyuges se halle vinculado por un matrimonio anterior no disuelto surge un impedimento insuperable para la celebracin de una nueva unin. Es decir, que para poder contraer matrimonio una persona debe ser soltera, viuda, divorciada o haber anulado su anterior matrimonio. Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es indispensable que el primer matrimonio sea vlido para que se produzca la nulidad del segundo. Ahora bien qu sucede si una persona se casa dos veces y el primer matrimonio adolece de un vicio de nulidad? Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente, mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio ste aparece como vlido y surte todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo matrimonio se presenta afectado por el impedimento en estudio. 432 54. Da solucin a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que dispone: Cuando, deducida la accin de nulidad, fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente. El fundamento de la norma sealada es de fcil comprensin. Si se declara la nulidad del primer matrimonio, el segundo ser perfectamente vlido; por el contrario si se establece que el primero es vlido, el segundo ser nulo. En

conformidad al art. 92 de la L.M.C. la sentencia que declara la nulidad de matrimonio si no es apelada debe ser elevada en consulta a la respectiva Corte de Apelaciones. Mientras la sentencia no se apruebe en este trmite subsiste el vnculo matrimonial. Por esta razn la Excma. Corte Suprema resolvi, cuando an estaba vigente el Ttulo XVII del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, en el cual estaba el art. 753 que estableca algo muy similar a lo que dispone el art. 92 L.M.C., que es nulo el matrimonio contrado por una persona que se encontraba casada con otra, aunque el matrimonio anterior haya sido declarado nulo si la respectiva sentencia no ha sido consultada conforme lo dispone el art. 753 del C.P.C. Dicha sentencia no queda ejecutoriada por no reunir los requisitos del art. 174 del mismo Cdigo. (Revista de Derecho y Jurisprudencia. Parte segunda. Sec. I., pg. 188 Tomo XXX). Cabe hacer presente que si una persona est casada y contrae un nuevo matrimonio, mientras subsiste el primero, el segundo no ser nulo de pleno derecho, sino que a su respecto ser necesaria la declaracin judicial de la nulidad. b) Ser alguno de los contrayentes menor de 16 aos: Aqu hay un cambio en relacin con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la edad mnima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en 1 55. atencin a las relaciones sexuales que normalmente se establecern entre los cnyuges la ley fijaba una edad mnima matrimonial considerando la aptitud para procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad. Hoy no solo se atiende a este aspecto fisiolgico sino muy especialmente a la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vnculo matrimonial. c) Los que se hallaren privados del uso de razn o padecieren de un trastorno o anomala psquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio: En realidad aqu hay dos situaciones distintas: c.1.) La privacin del uso de la razn: se trata de la enajenacin mental. Incluso podra tratarse de una privacin de razn temporal, bastando para constituir esta incapacidad, que se presente al momento de prestar el consentimiento para el matrimonio. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo la referencia a

los dementes. Al respecto Fueyo, Claro Solar, Somarriva y Barros Errzuriz estimaban que el matrimonio contrado por un demente en un intervalo lcido es perfectamente vlido, ya que el art. 465 del Cdigo Civil no es aplicable al matrimonio, porque no se trata de un acto de carcter patrimonial sino moral y, adems, porque de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil antiguo el impedimento deba existir, igual que ahora, al momento del matrimonio, y en el caso del demente que se casa en un intervalo lcido no existira la demencia al momento del matrimonio. c.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomala psquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una nueva causal, y ella no implica privacin de razn, sino que es una inhabilidad psquica para formar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio. 432 56. Esta causal est tomada del derecho cannico, especficamente del canon 1095 N 3 que dispone quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica. La norma cannica sealada es ms amplia que la de la L.M.C. d) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio: Se trata tambin de una nueva causal, tomada del Derecho Cannico, del canon 1095 N 2 que establece que son incapaces para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discrecin de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar. En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad para comprometerse a l por anomalas de personalidad. En relacin con este aspecto es interesante tener en consideracin lo sealado al respecto en una sentencia del Tribunal Eclesistico de Valparaso: Para contraer matrimonio no basta saber y conocer lo que es in abstracto dicha institucin, sino que es necesario tener la aptitud suficiente para darse cuenta lo que el matrimonio supone para la vida personal, con todas las exigencias que conlleva, de manera de personalizar la decisin que se quiere y se va a tomar. Soy capaz de darme cuenta de lo que el matrimonio supone para mi vida futura (no en abstracto)? Estoy en condiciones

de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio y las exigencias que conlleva? Quiero hacerlo? Son preguntas, o parecidas, que debe hacerse quin va a casarse; quin, adems, debe tener las cualidades mnimas para responderlas con libertad y discrecin de juicio, de manera que faltando estas cualidades no se tendrn ni la libertad interna ni la discrecin de juicio suficiente para responderlas y, consecuencialmente, no se tendr la capacidad requerida para contraerlo, aun cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el 1 57. matrimonio, en la esfera especulativa de lo meramente intelectivo. Este grave defecto de discrecin puede deberse a deficiencias psquicas, no obstante, hay determinadas situaciones o condiciones que, sin ser debidas estrictamente a causas psicopatolgicas, alteran la personalidad y pueden originar la prdida de la necesaria discrecin de juicio. Una de ellas es la inmadurez. d) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. No se exige ya, como lo haca la Ley de 1884, que el consentimiento se manifieste de palabra o por escrito, se admite tambin que ello pueda hacerse por el lenguaje de seas. La norma sealada es coincidente con la actual redaccin del inciso primero del artculo 1447, debida a la modificacin introducida por la Ley N 19.904 que reconoce plena capacidad de ejercicio a los sordomudos que pueden darse a entender claramente. 21. - Impedimentos dirimentes relativos. Estos impedimentos son los siguientes: a) Parentesco dentro de ciertos grados; b) El cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer, a) Parentesco dentro de ciertos grados: art. 6o de la Ley de Matrimonio Civil. El derecho cannico estableca impedimentos muy extensos entre parientes consanguneos y afines. Encontraban su justificacin en que antiguamente exista una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los matrimonios se habran realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera presentado peligros fisiolgicos y morales. Desde el punto de vista fisiolgico los matrimonios entre parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral es preferible quitar a las personas que viven bajo un mismo techo toda 432

58. esperanza de matrimonio, cuando estn ligadas por vnculos consanguneos o afines. En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha restringido y abarca a la lnea recta de parentesco y algunos grados de la colateral. En la lnea recta de parentesco el matrimonio est prohibido entre los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto, existe un impedimento general en la lnea recta hasta el infinito tanto entre consanguneos como entre afines. Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes o descendientes. En la lnea colateral est prohibido el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad en el segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio los hermanos entre s. b) Homicidio: art. 7o de la Ley de Matrimonio Civil. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. Este impedimento encuentra su justificacin en el temor de que el deseo de contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quien se encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos criminales para lograr tal objetivo. Este impedimento es equivalente al que estableca el artculo 6o de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, pero se adapta a la terminologa de la reforma procesal penal. 22. - Impedimentos impedientes. En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de 1 59. prohibiciones y se encuentran reglamentados en el Cdigo Civil. Ellos no afectan la validez del matrimonio, sino que su infraccin trae aparejado otro tipo de sanciones. Los impedimentos impedientes o prohibiciones son: a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; b) Las c) Las 23. guardas, y segundas nupcias. - Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley exige que cuenten con el consentimiento de ciertas personas. Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una garanta suplementaria de la libertad de consentimiento de los futuros esposos. Al contraer matrimonio se realiza un acto de excepcional gravedad, el cual compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia futura. Se indica que los menores no realizan por s

solos ningn acto jurdico, y si bien es cierto que el matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en l el consentimiento del menor no puede ser reemplazado por el de su representante legal, es por lo menos necesario que ste sea guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que realiza. De acuerdo con esta concepcin el consentimiento de los padres o parientes, en su caso, tiene por finalidad la proteccin de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero que posteriormente podra lamentar. Tambin se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del consentimiento paterno o familiar, ya que no se tratara de proteger al hijo en contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en contra de la intrusin de indeseables. En nuestro sistema jurdico quien haya cumplido 18 aos no necesita autorizacin alguna para contraer matrimonio; en cambio los menores de esa 432 60. edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Cdigo Civil, en concordancia con estas disposiciones estn los arts. 9 o de la Ley de Matrimonio Civil y 39 N 9 de la Ley N 4.808. 24. - Caractersticas del consentimiento para el matrimonio de los menores. El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda contraer matrimonio presenta las siguientes caractersticas: 1o Deber ser expreso; 2o Puede otorgarse con anterioridad a la celebracin de matrimonio o en el momento de sta; en el primer caso debe constar por escrito, ya que es la nica forma en que haya constancia fehacien te de l; en el segundo basta con que se preste verbalmente; 3o Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prest puede revocarlo, pero slo hasta antes de la celebracin de aqul; 4o El consentimiento debe ser nominativo, o ms precisamente, especial y determinado, es decir, que es indispensable que se individualice determinadamente a la persona que ser el otro cnyuge, y 5o Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripcin del matrimonio, art. 39 nmeros 8 y 9 Ley de Registro Civil. 25. - Personas que deben prestar el consentimiento. Para determinar quin es la persona que debe prestar el consentimiento para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cul es la situacin de la filiacin de ste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con

filiacin determinada y los sin filiacin determinada. A. - Reglas para los hijos con filiacin determinada. Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un hijo 1 61. con filiacin determinada, segn lo disponen los arts. 107 y 111 del Cdigo Civil, las siguientes personas: a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que somete a los hijos a ambos padres, art. 222 Cdigo Civil; b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el otro padre o madre; c) A falta de padre y madre, le corresponde a el o los ascendientes de grado ms prximo. El legislador ha tomado la precaucin de establecer expresamente una regla para el caso en que se produjere una igualdad entre las opiniones favorables y las desfavorables al matrimonio, sealando que en tal caso debe prevalecer la opinin partidaria de la realizacin de ste, art. 107 inc. final Cdigo Civil; d) Si tambin faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para el matrimonio el curador general, art. 111 del Cdigo Civil. e) Si el menor careciere incluso de curador general el consentimiento para la celebracin del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en la celebracin de ste, art. 111 inc. 2o Cdigo Civil. Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que sealan los arts. 109 y 110 del Cdigo Civil, la ltima de estas disposiciones es aplicable slo al padre y la madre. El art. 109 dispone: Se entender faltar el padre o madre u otro ascendente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. 432 62. Por su parte el art. 110 seala Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. B. Reglas para los hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto de ninguno de los padres: En el caso de stos el consentimiento debe otorgarlo: a) El curador general. b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba

intervenir en la celebracin del matrimonio, art. 111 inc. final Cdigo Civil. 26. - El disenso. El disenso es la oposicin al matrimonio de las personas llamadas a prestar su consentimiento cuando ste pretende ser contrado por un menor. En relacin con l es menester distinguir entre la situacin del padre, madre y ascendientes por un lado y la del curador general y Oficial de Registro Civil por otro. El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan al respecto de un derecho absoluto, art. 112 inc. 1o Cdigo Civil. En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la obligacin de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al matrimonio del menor, arts. 111 y 112 incs. 2o y final respectivamente Cdigo Civil. Las causales de disenso que pueden ser invocadas por stos estn sealadas en el art. 113 del Cdigo Civil. Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben expresar la razn por la que se oponen al matrimonio, teniendo el menor derecho a que la causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial de Registro Civil debe comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o 1 63. agrupacin de comunas la causal de disenso para su calificacin, art. 8 o N 5 Ley N 19.968. Esta obligacin no pesa sobre el curador general. Si en el juicio no se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez debe dar de inmediato la autorizacin para el matrimonio, y si la persona que debe prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que retira el disenso, salvo que se trate del Oficial de Registro Civil. 27. - Efectos de la falta de consentimiento o asenso. Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en que incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona que debe prestarlo. En ningn caso la falta de asenso afecta a la validez del matrimonio. En esta materia hay que distinguir dos situaciones: 1o Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a prestarlo incurre en sanciones civiles y penales. 2o Si contrae matrimonio despus de haberse declarado justificado el disenso del curador general o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre slo en sanciones penales. A- Sanciones Civiles Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes: a) Desheredamiento: el desheredamiento es una disposicin testamentaria por lo

cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legtima, art. 1207 Cdigo Civil. Si un menor contrae matrimonio sin la autorizacin de un ascendiente estando obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de stos y no slo por aqul cuyo consentimiento debi obtener. An ms, si uno de los ascendientes fallece intestado el menor no llevar ms que la mitad de lo que 432 64. le habra correspondido en la sucesin del difunto, art. 114 Cdigo Civil. Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en ste nada se dice del desheredamiento del menor que contrajo matrimonio sin el correspondiente asenso, se entiende que le perdon, art. 114 y 1208 N 4 del Cdigo Civil. b) Revocacin de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para el matrimonio debi obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las donaciones que le hubiere hecho a ste. En este caso la sancin la puede hacer efectiva exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se cas el menor, art. 115 del Cdigo Civil. Antes se discuta si constitua sancin a la infraccin de este impedimento la privacin de alimentos congruos. El art. 323 del Cdigo Civil clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y los defina en la forma siguiente: Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social y Necesarios los que dan lo que basta para sustentar la vida. Esta clasificacin fue eliminada por la Ley N 19.585, y as el actual art. 323 se refiere slo a los alimentos. El problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes no figuraba entre las causales de injuria atroz del art. 986, la enumeracin de esta disposicin es muy similar a la del art. 1208 que indica las causales de desheredamiento y entre ellas aparece esta situacin en el nmero cuarto. Se indicaba, adems que no se vulneraba el art. 115, que seala que esta infraccin no priva del derecho de alimentos, ya que por las razones indicadas se perderan slo los alimentos congruos no as los necesarios. A ello se replicaba que las sanciones son de derecho estricto y la ley no haca distincin de ninguna especie al sealar que 1

65. el matrimonio contrado sin el consentimiento de la persona que corresponda no priva del derecho de alimentos. A partir de la vigencia de la Ley N 19.585, no se plantea ya este problema, por lo siguiente, el art. 324 del Cdigo Civil priva de alimentos en caso de injuria atroz, pero adems seala que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes. B Sanciones Penales - Estn contempladas en los arts. 385 y 388 del Cdigo Penal. La primera de estas disposiciones establece El menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, ser castigado con reclusin en su grado mnimo. 432 66. Esta pena slo podr imponerse a requisicin de las personas llamadas a prestar el consentimiento, quienes podrn remitirla en todo caso. Deber entenderse esto ltimo, si no entablaren acusacin dentro de dos meses, despus de haber tenido conocimiento de matrimonio. La segunda dispone: El funcionario eclesistico o civil que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en que se hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebracin sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa.... 28. - Impedimento de guardas. Se encuentra establecido en el art. 116 del Cdigo Civil. Este impedimento impediente o prohibicin consiste en que el guardador y sus descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de dieciocho aos, mientras la cuenta de la administracin de la guarda no haya sido aprobada judicialmente. Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo consentimiento es necesario para contraerlo no existe el impedimento. La finalidad perseguida con esta prohibicin es la de proteger a los incapaces. Se teme que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con su pupilo para ocultar una mala administracin de sus bienes, es por ello que se le exige la aprobacin previa de la cuenta de su administracin. 29. - Requisitos del impedimento de guardas. Son los siguientes: 1o Que se trate de una persona sometida a guarda, menor de 18 aos; 1

67. 2o Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del pupilo; 3o Que la cuenta de la administracin de los bienes no haya sido aprobada por el Juez, y 4o Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su caso. 30. - Sancin a la infraccin del impedimento: La sancin en caso de infraccin a este impedimento no es la nulidad del matrimonio, sino que la sealada en el art. 116 inc. 3o, que no es otra que privar al guardador de la remuneracin que le corresponde por el ejercicio de la guarda, la cual es por regla general la dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo, art. 526 inc. 1 o. Adems el guardador incurre en una sancin penal, contemplada en el art. 387 del Cdigo Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio en que se infringe el impedimento, incurre en la sancin que contempla el art. 388 del Cdigo Penal. 31. - Impedimento de segundas nupcias. El art. 124 del Cdigo Civil exige que quien tenga hijos de un precedente matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curadura, y desea volver a casarse proceda a la faccin de inventario solemne de los bienes que est administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cnyuge difunto o cualquier otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a los menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo proceder a su designacin conforme al art. 125 aunque los hijos no tengan bienes. La Ley N 19.947 modific este artculo adecundolo a la nueva reglamentacin, ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base que slo se poda contraer nuevo matrimonio cuando se haba enviudado, lo cual vara con la reforma introducida por la ley antes citada al introducirse en nuestro ordenamiento jurdico el divorcio vincular. Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo ste o 432 68. sta aparecido posteriormente, art. 270 N 2; o en el caso de emancipacin legal del hijo menor por matrimonio de ste, art. 270 N 3; 4o Debe procederse a la faccin de inventario solemne, y 5o Para la faccin de dicho inventario se dar a los hijos un curador especial. La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que rene los requisitos de los arts. 858 y 859 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno debe procederse a la designacin del curador especial, del art. 125 del Cdigo

Civil. El Oficial del Registro Civil no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador especial o que se le acredite, mediante una informacin sumaria de testigos que no hay hijos del precedente matrimonio que estn en las condiciones sealadas por la ley, art. 126 Cdigo Civil. Es menester tener presente que basta con el nombramiento del curador, aunque el inventario no est terminado. As se desprende de los arts. 126 y 127 del Cdigo Civil que prescriben las sanciones que se imponen cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, principalmente Claro Solar y Somarriva, entienden que la expresin tiempo oportuno quiere decir antes de que se opere la confusin de patrimonios. Sancin Se sanciona al viudo, divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y que infringe el impedimento privndolo de su derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestado a su hijo, art. 127 Cdigo Civil. Luego para los efectos de esta sancin hay que distinguir si el hijo muere habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y el padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el hijo ha dejado 1 69. testamento hay que atender a lo que se diga en ste: si en l se instituye heredero al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha perdonado y debe darse pleno cumplimiento a la disposicin testamentaria; en efecto, si el padre o la madre haba incurrido en una causal de indignidad para suceder, sta no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Cdigo Civil. Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, ste nada puede reclamar, porque para ello debera intentar la accin de reforma del testamento, la cual corresponde a los legitimarios, art. 1206 Cdigo Civil, y si bien el padre y la madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182, en este caso la han perdido por expresa disposicin del art. 127. Finalmente, esta sancin tiene aplicacin exclusivamente en el caso en que el hijo muera sin descendencia porque conforme a lo establecido en el art. 988 los hijos excluyen a todo otro heredero, con excepcin del cnyuge, arts. 1181 y 1182 nmero 3. 32. - Situacin especial de la viuda. El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene

adems otro objetivo: impedir lo que se denomina la turbado sanguinis, o sea, la duda sobre la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art. 128 del Cdigo Civil. Debe tenerse presente que el artculo sealado se aplica a todos los casos de disolucin del matrimonio, incluso a la nulidad. Segn el art. 76 del Cdigo Civil, el embarazo de la mujer tiene una duracin mnima de 180 das y una mxima de 300; concordando en parte con dicha disposicin el art. 184, relativo a la determinacin de la filiacin, que presume como del marido a los hijos que nacen despus de celebrado el matrimonio y a los que nacen dentro de 300 das siguientes a la disolucin del 432 70. matrimonio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes de transcurridos 300 das de la disolucin del matrimonio, si la mujer ha contrado nuevo matrimonio, dicho hijo podra ser tanto del primer marido como del segundo. La sancin a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son solidariamente responsables a la indemnizacin de los perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130. El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitir el matrimonio de la mujer si sta no justifica no estar comprendida en el impedimento del art. 128. En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvi o declar nulo, contraiga un nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a cul de los matrimonios pertenece, y se invoca una decisin judicial fundada en una accin de filiacin, decidir el juez tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales biolgicas y el dictamen de facultativo se decretarn si se los solicita, art. 130 inc. 1o. PRRAFO IV CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO 33. - Generalidades. La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que con ellas se pretende por un lado exteriorizar la intervencin de la sociedad en la fundacin de un nuevo hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de una prueba de la unin contrada. Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al mximo los requisitos de forma de ste, especialmente aquellas formalidades 1

71. que preceden al matrimonio. En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores a su celebracin y otras coetneas con sta. 34. Formalidades anteriores al matrimonio. Las formalidades anteriores al matrimonio son: la manifestacin y la informacin. La finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de Registro Civil est informado lo ms exactamente posible sobre la situacin jurdica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el matrimonio. La manifestacin a) Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento del Oficial de Registro Civil su intencin, y este aviso o informe es la manifestacin. La manifestacin puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil, art. 9o L.M.C., sea en forma verbal, escrita o por medio de seas; la forma ms corriente de hacerla es la primera de las sealadas. Cuando la manifestacin no fuere escrita el Oficial Ci vil debe levantar un acta completa de ella, la cual debe ser firmada por l, por los interesados y autorizado por dos testigos, art. 9o inc. 2o de la Ley de Matrimonio Civil. En el acto de la manifestacin el Oficial de Registro Civil deber entregar a los futuros contrayentes informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes matrimoniales existentes en el pas de acuerdo con la ley. Tambin debe comunicarles la existencia de cursos para la preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infraccin de esta 432 72. obligacin no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario, art. 10 L.M.C. En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompaar a la manifestacin constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, salvo que este consentimiento se halla prestado verbalmente ante el Oficial de Registro Civil. Los cursos de preparacin para el matrimonio tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente, en su relacin con los derechos y deberes que impone el vnculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que deseen formar una familia tengan cabal conocimiento de las

responsabilidades que debern asumir. Dichos cursos podrn ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, por entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar, art. 11 L.M.C. Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio en artculo de muerte. b) La informacin Se la define diciendo que es la comprobacin mediante dos testigos de que 1 73. los contrayentes no estn afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley Matrimonio Civil. La informacin debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la manifestacin, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo menos. Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que no proporciona suficiente conocimiento de la celebracin del matrimonio. En otras legislaciones se aplican otros sistemas ms aptos que tienen por objeto que las personas dispongan de la ocasin de oponerse a un matrimonio ilcito o lesivo para sus intereses. Sanciones El legislador no ha establecido sanciones para la omisin de la manifestacin e informacin, sino slo sanciones de carcter penal en los arts. 384 y 388 del Cdigo Penal. El matrimonio en artculo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin. 35. - Formalidades coetneas a la celebracin del matrimonio. Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el consentimiento con todas las solemnidades prescritas por la ley. poca de celebracin del matrimonio El matrimonio slo puede celebrarse inmediatamente despus de rendida la informacin o dentro de los 90 das siguientes. Si dicho plazo transcurre sin que se celebre el matrimonio no podr procederse a l sin que previamente se repitan las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio Civil. 432

74. Este plazo de 90 das tiene el carcter de fatal, el legislador emplea las expresiones dentro de. La razn de que se haya sealado un plazo determinado es que podra suceder, que si no sealare ninguno o se estableciere uno mayor, pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la informacin y la celebracin, un impedimento que obste a la celebracin del matrimonio, y es por ello que se exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestacin y rendir nueva informacin. Oficial competente para autorizar el matrimonio Es competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestacin e informacin, art. 17 L.M.C. Hay que recordar que en el caso de matrimonio en artculo de muerte ste puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil omitiendo los trmites de manifestacin e informacin. Lugar de celebracin del matrimonio El matrimonio puede celebrarse: 1o En el local de la oficina del Registro Civil; 2o En el lugar que de comn acuerdo indiquen los contrayentes, pero siempre que se encuentre ubicado dentro de la jurisdiccin del Oficial del Registro Civil correspondiente, art. 17 inc. 2 o L.M.C. La enumeracin anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley que requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto; adems se trata de una disposicin de orden pblico, que no puede alterarse. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2a, seccin II, pg. 93). Presencia de testigos 1 75. El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hbiles, los cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraos, art. 17, Ley de Matrimonio Civil . La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir de testigo en el matrimonio, siendo slo incapaces las personas que seala el art. 16, de la Ley de Matrimonio Civil. Ritualidad de la celebracin del matrimonio Consta de varias etapas: Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y dos testigos. Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de stos, art. 39 N 7, Ley N 4.808. El funcionario procede a dar lectura a la manifestacin y a la informacin,

art. 18 Ley de Matrimonio Civil, y reiterar la prevencin respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, a continuacin da lectura a los arts. 131, 133 y 134 del Cdigo Civil, art. 18 inc. 2o L.M.C. Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ellos los declarar casados en el nombre de la Ley, art. 18 inc. 3o L.M.C. Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N 4.808, el Oficial de Registro Civil en forma privada manifestar a los contrayentes, que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrn los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la 432 76. inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inc. 2o del art. 185 del Cdigo Civil. Podrn, asimismo, pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales. Inmediatamente despus proceder a levantar acta de lo obrado, la que ser firmada por l, los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y proceder a hacer la inscripcin en el Libro de matrimonios, art. 18, L.M.C. La inscripcin del matrimonio debe reunir los requisitos sealados en el art. 39 de la Ley N 4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en el art. 40 de la misma ley. La inscripcin de matrimonio se individualiza por el nmero, ao y la circunscripcin, y debe darse copia de ella en formularios que proporcione el propio Registro Civil. La omisin del acta y de la inscripcin no anula el matrimonio, porque para que haya matrimonio basta con que los contrayentes hayan presentado su consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisin de los instrumentos mencionados slo se traduce en una privacin de un medio de prueba del matrimonio, medios que no son los nicos a que puede recurrirse para probar el matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias del estado civil sealados en los arts. 309 y siguientes del Cdigo Civil. 36. - Matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indgena, o que no conocieren el idioma castellano, o de sordomudos que no pudieren expresarse por escrito. Las personas pertenecientes a una etnia indgena, de acuerdo con el art. 13 de la Ley N 19.253

estn facultadas para solicitar que la manifestacin, la informacin y la celebracin del matrimonio se haga en su lengua materna. En este caso, as como en aquel en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por 1 77. escrito, la manifestacin, la informacin y la celebracin del matrimonio se har por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas. En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quin conozca el lenguaje de seas. 37. - Matrimonio por poder. El matrimonio por poder est reglamentado en el art. 103 del Cdigo Civil; el anlisis de la citada disposicin permite comprobar que el poder para contraer matrimonio debe reunir las siguientes caractersticas: 1) Solemne, debe constar en escritura pblica; 2) Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad de contraer matrimonio en forma especfica, y 3) Determinado, puesto que en l deben sealarse expresamente el nombre, apellidos, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. 38. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derechos pblico. De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de Derecho Pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, desde su inscripcin ante un Oficial de Registro Civil. Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los siguientes requisitos: A) La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez. De acuerdo con el art. 40 bis de la Ley de Registro Civil El acta a que se refiere el 432 78. artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber expresar la siguiente informacin: 1o La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley N

19.638 debern citar esta norma jurdica; 2o La fecha y lugar de celebracin del matrimonio; 3o El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as como sus nmeros de cdula de identidad; 4o La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes; 50Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; 6o Su profesin u oficio; 7 Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 8o Los nombres y apellidos de dos testigos, as como sus nmeros de cdula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio; 9o El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero de cdula de identidad; 10 El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil; y 1 1o La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia. Deber adjuntarse al acta el documento que acredite la personera del ministro de culto respectivo. B) El acta indicada deber ser presentada por los contrayentes ante 1 79. cualquier Oficial de Registro Civil dentro de ocho das para su inscripcin. Aun cuando la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se cuenta desde la celebracin del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro del plazo sealado, el matrimonio no producir efecto civil alguno. El Oficial de Registro Civil no efecta la inscripcin en forma automtica, sino que previamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y slo podr denegar la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la negativa a inscribir se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley; D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto E) De lodo lo indicado debe dejarse constancia en la inscripcin la que debe ser firmada por ambos contrayentes. Los efectos del

matrimonio inscrito en la forma dicha se regirn en todo por lo establecido en la Ley de Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia. Una interrogante que se plantea en relacin con esta materia es la siguiente deben los cnyuges comparecer personalmente para la ratificacin e inscripcin, o pueden hacerlo por medio de mandatario? Hay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero atendido lo que establece el actual artculo 15 de la Ley de Registro Civil estimamos que deben comparecer personalmente los cnyuges para los efectos de la ratificacin e inscripcin del matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho pblico. El artculo 15 de la Ley de Registro Civil establece: 432 80. Los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de mandatario. Se tendr como mandatario a la persona que se presente en tal carcter expresando que ha recibido comisin verbal. Si el Oficial de Registro Civil mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artculos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil. No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil 1 81. Captulo III De la Separacin de los Cnyuges 39. - Generalidades. Hasta la dictacin de la Ley N 19.947 existi en Chile el divorcio no vincular que establecan los arts. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, sus efectos estaban reglamentados en el Cdigo Civil. Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa que la simple separacin de cuerpos, ya que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no disolva el matrimonio sino que suspenda la vida en comn de los cnyuges. Esta separacin poda ser temporal (divorcio temporal) o perpetua (divorcio perpetuo), segn la gravedad de la causal que motivaba el divorcio. Art. 20 L.M.C. La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vincular y lo sustituye por la separacin judicial de los cnyuges. Pero en lo que dice relacin con la separacin la ley distingue entre separacin de

hecho y separacin judicial, para lo cual atiende a la forma en que se origina la separacin: si emana de los hechos, como ser acuerdo de los cnyuges, o abandono por uno de ellos del hogar comn, o si ha sido declarada judicialmente. 432 82. Las razones para regular la separacin se encuentran sealadas en el Informe de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia y Familia, que seala La gran innovacin del proyecto es que prev un estatuto de separacin que posee dos funciones: primero, la separacin propiamente tal, sin disolucin del vnculo y segundo, porque puede servir de antesala al divorcio. En este caso, la separacin se traduce en un tiempo de espera sensato y prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva. Por qu hemos hecho esto? porque es nuestra firme conviccin que no toda crisis matrimonial debe devenir en una ruptura. De hecho, como nos informaron expertos en la materia, la gran mayora de las rupturas matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco aos de matrimonio. Por lo tanto establecer una norma de separacin sin disolucin del vnculo que contemple determinados plazos, es una innovacin importante. 40. - Separacin de hecho. La denominacin que se da a esta situacin es equvoca porque en estricto rigor si la separacin es de hecho es porque no est reglamentada por la ley y esa no es la situacin que se da en la figura que nos ocupa, habra sido ms conveniente darle otra denominacin. La separacin de hecho no es una novedad, siempre ha existido, lo que suceda es que la ley, por la razn indicada en el prrafo precedente no se refera a ella. En la actualidad lo que se pretende es regular este tipo de situaciones. El artculo 21 L.M.C dispone Si los cnyuges se separan de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo 1 83. menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no lo tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos

conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables: Es decir se reconoce la facultad de los cnyuges para que de comn acuerdo regulen las situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos tanto en su relacin personal como con los hijos. Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cnyuges es que, adems de cumplir con la funcin que le es propia, si cumple con determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el divorcio, ya que los plazos de uno o tres aos que la ley exige para ello se cuentan desde dicha fecha. El artculo 22 L.M.C. establece: El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes documentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; b) c) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o transaccin aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un inmueble). La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de 432 84. la convivencia. La profesora Carmen Domnguez H. (Reformas a la Formacin y Efecto del Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relacin con el art. 21 antes trascrito: Debido a ello es que no se percibe cul es la utilidad de esta norma como no sea la de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia y con ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha existido impedimento alguno para que los cnyuges puedan celebrar tal acuerdo (de hecho las transacciones en la materia son ms que frecuentes). Sin embargo, como el acuerdo que conste por escrito otorga fecha cierta ese es el sentido. Y ello hace de esta posibilidad un recurso riesgoso para el cnyuge que no quiere poner trmino al matrimonio o, al menos, que quiere retrasar su trmino, pues al llegar a ese acuerdo estara poniendo l mismo su fecha de trmino (3 aos desde esa fecha). Art. 22. Si no

hay acuerdo entre los cnyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para regular relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal conocer de estas materias en el juicio en que se susciten y las resolver en una sola sentencia. Hay que tener presente que las acciones no dejan de ser lo que son, no se confunden en una sola, tal es as que en la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos a que se refieren cada una de las materias sometidas a su conocimiento, art. 24 inc. 2o. Lo sealado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos que se refieran a la relacin de los cnyuges entre s o con los hijos comunes, sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en 1 85. conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas materias relativas a la relacin familiar y que sean tramitadas ante distintos tribunales con procedimientos diversos. Cabe destacar que el cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda en el caso del art. 23, art. 25 inc. 1o. En caso que no haya acuerdo entre los cnyuges ni tampoco demanda judicial, habr fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los cnyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a travs de escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico, o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o bien dejando constancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo que debe ser notificado al otro cnyuge. Se trata de una gestin no contenciosa en la cual el interesado puede comparecer personalmente. La notificacin debe hacerse de acuerdo con las reglas generales, art. 25. La separacin de hecho no afecta la situacin matrimonial de los cnyuges, ya que su nico fin es regular la situacin de stos y en sus relaciones con los hijos. No se genera un nuevo estado civil y se mantiene el vnculo matrimonial. En el caso de separacin de hecho de los

cnyuges tienen aplicacin los artculos 225 y 245 del Cdigo Civil. 41. Separacin judicial. Se trata de aquella situacin en que en virtud de una sentencia judicial cesa la vida en comn de los cnyuges subsistiendo el vnculo matrimonial. Las causales por las cuales puede pedirse la separacin judicial son: A) 432 Falta grave imputable a uno de los cnyuges, siempre que constituya 86. una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de fundamento a la accin de separacin judicial debe reunir los siguientes requisitos: a) debe constituir una violacin grave de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos y b) debe hacer intolerable la vida en comn. La ley seala expresamente que cuando hay previamente separacin de hecho, consentida por los cnyuges, no puede invocarse el adulterio como fundamento de la accin de separacin judicial. En este caso slo puede demandar la separacin judicial el cnyuge inocente, esto es el que no ha dado lugar a la causal. B) Cualquiera de los cnyuges puede pedir la separacin judicial, cuando hubiere cesado la convivencia. Si ambos cnyuges solicitan la separacin judicial por esta causal deben acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es completo cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en el art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al rgimen matrimonial, alimentos para los hijos, cuidado personal y relacin directa y regular del otro cnyuge que no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es suficiente cuando resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita, art. 27. La profesora Carmen Domnguez Hidalgo en el trabajo antes citado seala en relacin con el art. 27 Como puede observarse se trata de una norma que pareciere 1

87. exigente y, por tanto, justa en la defensa del cnyuge ms dbil y los hijos. No obstante ello es en apariencia, pues: a) en una norma meramente programtica, una mera formulacin de buenas intenciones. En efecto, basta con procurar, lo que plantea de entrada ciertas dudas: en qu consiste ese aminoramiento? en qu puede traducirse?; a) cualquier compensacin que se fije tiene duracin definida: hasta que se obtenga el divorcio, pues no existe restriccin expresa para que el separado pueda demandarlo. 42. - Caractersticas de la accin de separacin. La accin se separacin presenta las siguientes caractersticas, es: a) personalsima, b) irrenunciable, art, 28, c) imprescriptible, d) si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopcin de medias provisorias conducentes a la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros de la familia, ello sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares conforme a las reglas generales. La competencia para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de Familia. Sin embargo el art. 29 dispone que la separacin puede solicitarse tambin en el procedimiento a que de lugar alguna de las acciones a que se refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos. La sentencia que declara la separacin deber adems contemplar los siguientes aspectos: a) 432 Resolver todas y cada una de las materias sealadas en el artculo 21, a 88. menos que ellas ya estuvieren reguladas o no procediere su regulacin judicial, lo que deber indicar expresamente; b) Debe liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto. Esta norma slo tendr aplicacin si el rgimen matrimonial es el de sociedad conyugal o del de partici pacin en los gananciales, art. 31. Este artculo es una excepcin a la regla segn la cual la liquidacin de la sociedad conyugal debe hacerse por un rbitro de derecho, en conformidad a las normas de la particin. 43. - Efectos de la separacin judicial. El artculo 32 L.M.C dispone La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia

ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. Respecto de esta norma cabe sealar los siguientes: a) Llama la atencin que los cnyuges adquieran la calidad de separados desde la subinscripcin de la sentencia y no desde que sta queda ejecutoriada; b) Relacionando esta norma con el artculo 38 L.M.C. que establece que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges restablece el estado civil de casados. Si lo restablece es que lo haban perdido y fue reemplazado por otro que es el de separados. En lo que dice relacin con los efectos de la separacin judicial cabe 1 89. distinguir entre los que se producen entre los cnyuges y los efectos respecto de los hijos: A) a) Efectos respecto de los cnyuges Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia genera el estado civil de separados; b) Cesan c) los deberes de cohabitacin y fidelidad, art. 33 L.M.C. Quedan subsistentes los dems derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges, as subsiste el derecho de alimentos. El art. 174 C.C. dispone: El cnyuge que no haya dado causa a la separacin judicial tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales (Ley N 20.145), por su parte el art. 175 C.C. segn el texto establecido por la ley recin citada establece: El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. d) Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del Cdigo Civil, esto es, la posibilidad de constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares, arts. 1764 N 3; 1792-27 N4 del Cdigo Civil y 33 L.M.C. Es necesario destacar que el trmino del rgimen de sociedad conyugal es

irrevocable, y aun cuando los cnyuges se reconcilien y con ello termine el estado de separacin no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive el de 432 90. participacin en los gananciales, pero los cnyuges pueden pactarlo en conformidad al artculo 1723 Cdigo Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad sta que no se da respecto del rgimen de sociedad conyugal. e) Los cnyuges administran sus bienes con plena independencia, el art. 173 Cdigo Civil dispone Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159 y el artculo 159 dice Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieran durante ste, a cualquier ttulo. Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo. f) Si la separacin se produce por la causal contemplada en el artculo 26 inc. 1o, esto es si mediare falta imputable a uno de los cnyuges, que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que tornen intolerable la vida en comn, el cnyuge que dio lugar a la separacin judicial por su culpa pierde el derecho a suceder abintestato al otro, El juez debe declarar esta circunstancia en la sentencia y de ello debe dejarse constancia en la subinscripcin, arts. 35 L.M.C y 994 Cdigo Civil. g) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde en beneficio de competencia a que podra tener derecho, art. 1.626 N 2; h) Los cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn de acuerdo a sus facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la regulacin, art. 178; i) De acuerdo al art. 1790 inc. 2 o La sentencia firme de separacin judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su culpa, verificada la 1

91. condicin sealada en el inciso precedente. j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar vlidamente el contrato de compraventa entre s, art. 1796 k) No se suspende la prescripcin a favor del mujer separada judicialmente de su marido, art. 2509. 1) El inciso 5o del artculo 20 de la Ley N 19.620 sobre adopcin de menores dispone En todo caso, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras sta subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil, pero, al respecto hay que tener presente que conforme al art. 22 inciso 3o de la misma ley si los cnyuges hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado. B) Efectos respecto de los hijos La ley seala expresamente que la separacin judicial no alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la separacin judicial pudiera representar para los hijos, art. 36. Es decir, la situacin de los hijos no se ve afectada por la separacin judicial de sus padres. Lo interesante es que al dictarse la sentencia de separacin judicial debe resolverse todo lo relativo a los alimentos, cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Por otro lado, el hijo concebido durante la separacin judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el art. 184, pero si concurre el consentimiento de ambos cnyuges podr ser inscrito 432 92. como hijo de ambos, art. 37 L.M.C. 44. - Reanudacin de la vida en comn. Silos cnyuges reanudan la vida en comn, con nimo de permanencia se producen los siguientes efectos: a) Si dicha reanudacin se produce estando en tramitacin el juicio de separacin judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no seala cmo debe procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los cnyuges procedan a dejar constancia de la reanudacin de su vida en comn en los autos, solicitando el archivo de los antecedentes. b) Si la separacin judicial ya

haba sido decretada en el procedimiento judicial correspondiente, hay que distinguir en relacin con la causal que le sirvi de fundamento: 1.) Si la separacin judicial se decret por falta grave imputable a uno de los cnyuges, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn, art. 26 L.M.C., se requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separacin judicial a peticin de ambos cnyuges y se practique la correspondiente subinscripcin en el Registro Civil, slo as ser oponible a terceros, art. 39 inc. 1o L.M.C. 2) Si la separacin judicial se fund en el cese de la convivencia, para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, basta que ambos cnyuges dejen constancia de esta circunstancia en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil debe comunicar esta circunstancia al tribunal competente, quien dispondr que el documento respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de se1 93. paracin, art. 39 inc. 2o L.M.C. Cuando se pone trmino a la separacin judicial ya decretada se restablece el estado civil de casados. Pero no revive el rgimen de sociedad conyugal ni el de participacin en los gananciales, no obstante, respecto de este ltimo los cnyuges pueden pactarlo con arreglo al artculo 1723 Cdigo Civil. La reanudacin de la vida en comn no obsta a que los cnyuges puedan volver a demandar la separacin siempre que ella se funde en hechos ocurridos con posterioridad a la reconciliacin entre ellos, art. 41 L.M.C. 432 94. 1 95. CAPTULO IV DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO 45. - Enumeracin de las causales de terminacin del matrimonio. El matrimonio termina por causales expresamente sealadas por la ley, que son las siguientes: a) Muerte de uno de los cnyuges; b) Muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos los plazos que indica la ley; c) Sentencia firme de nulidad, y d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C. Muerte natural de uno de los cnyuges Esta causal de terminacin

del matrimonio est sealada en el art. 42 N 1 de la Ley de Matrimonio Civil. Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil de viudo para el cnyuge sobreviviente, ocasionando adems interesantes efectos patrimoniales, ya que se produce una comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, si es que entre los cnyuges ha existido sociedad conyugal. Adems, se producen los efectos propios de la sucesin por causa de muerte 432 96. Muerte presunta de uno de los cnyuges Se refiere a ella el art. 43 de la L.M.C. En este caso la ley no exige una declaracin especial para que opere la disolucin del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para dicho efecto establece la ley Terminar el matrimonio una vez transcurridos 10 aos (antes eran 15 aos) desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte. Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio tambin termina si se acredita que han transcurrido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido, y se probare que han transcurrido 70 aos desde su nacimiento. El mismo plazo de 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar cuando la presuncin de muerte se ha declarado en el caso de una persona que despus que recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante no se ha sabido ms de ella ( art. 81 N 7). En los casos de prdida de nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron y del de sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones ( art. 81 Ns.. 8 y 9) el matrimonio termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte Siproducida la disolucin del matrimonio por muerte presunta, el cnyuge del desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de ste no se ver afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleci en una fecha posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio. 1 97. Ttulo I De la nulidad de matrimonio 46. - Nulidad de matrimonio y divorcio: La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto en sus causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia de la

inobservancia de ciertas condiciones que deban reunirse al momento de la celebracin del matrimonio, el divorcio vincular es originado por una causal o circunstancia producida en el curso de un matrimonio contrado regularmente. Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como si el matrimonio no se hubiere contrado jams. Se considera que los esposos no han estado nunca casados, con todas las consecuencias que ello trae. Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Slo a partir de la sentencia de divorcio cesarn de estar casados los cnyuges; todos los efectos del matrimonio realizados con anterioridad al divorcio subsisten. 47. - Principios que rigen en materia de nulidad de matrimonio: Son los siguientes: a) En materia de matrimonio no es posible hacer la distincin entre nulidad absoluta y relativa. Se dan como fundamentos de esta afirmacin las siguientes razones: I) La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificacin de la nulidad en absoluta y relativa; II) El 432 plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de diez aos y el de la 98. relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla, as el tener menos de 16 aos que debera ser causal de nulidad absoluta, prescribe en el plazo de un ao, que es el mismo plazo sealado a los vicios de error y fuerza, y III) La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tcitamente. Ninguna de dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa porque debiendo hacerse con las mismas solemnidades del acto nulo, implicara el absurdo de un nuevo matrimonio, tampoco vale la ratificacin tcita, puesto que ella consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. Qu obligacin deberan cumplir los cnyuges? b) Las causas de nulidad de matrimonio estn taxativamente sealadas en la ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho patrimonial en que hay causales de nulidad establecidas en reglas generales, art. 1682. c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, art. 42 N 3 y 50 L.M.C. d) La accin de nulidad es imprescriptible y slo pueden invocarla ciertas personas. e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicacin en materia de nulidad de matrimonio, as se sostiene que no cabe

aplicar el art. 1683 del Cdigo Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil confiere expresamente la accin de nulidad a los presuntos cnyuges, sin privrsela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio. 48. Causales de nulidad de matrimonio. Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativamente sealadas en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las siguientes: 1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades 1 99. sealadas en los artculos 5o, 6o 7 de la L.M.C., esto es cuando: a) se hallare ligado por vnculo matrimonial no disuelto; b) tuviere menos de 16 aos; c) se hallare privado del uso de la razn, o que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; d) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; e) no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. f) En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre s de los ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; g) el cnyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se ha formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor del delito; 1. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8a L.M.C., esto es cuando hay: a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento; y c) Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo: 3. Nulidad 432 por falta de testigos hbiles:

100. El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y que stos deban ser hbiles. Las inhabilidades para ser testigo las seala el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil. Luego, la nulidad de matrimonio, en relacin con los testigos, puede presentarse en los siguientes casos; 1) el matrimonio se celebra ante un solo testigo; 2) los testigos son inhbiles. Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad. Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil: Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil, la L.M.C. seala expresamente, art. 17, que el matrimonio se celebrar ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestacin e informacin y el art. 9 establece que la manifestacin y la informacin pueden hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil. Adems, el art. 2o transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisin originan, se regirn por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artculo 31 de la L.M.C de 10 de enero de 1884. Pero en relacin con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no slo se produca en el caso del art. 31 de la L.M.C de 1884, sino tambin cuando este funcionario acta fuera de su territorio jurisdiccional, lo cual le est prohibido por el art. 34 N 1 de la Ley Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin. 49. - Titulares de la accin de nulidad. La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de la accin 1 101. de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cnyuges. (Presuntos porque si el matrimonio llega a anularse, los cnyuges no han tenido la calidad de tales), para sealar enseguida los siguientes casos de excepcin: 1) En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 aos (art. 5o N 2) la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radic exclusivamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad; 2) La nulidad

fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8o) corresponde slo al cnyuge que lo sufri: 3) En caso de matrimonio en artculo de muerte la accin de nulidad corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge difunto; 4) La accin de nulidad fundada en la existencia de vnculo matrimonial no disuelto, corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos 5) La declaracin de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6 o y 7o (parentesco y homicidio) puede ser solicitada, adems, por cualquier persona en el inters de la moral y de la ley. Se establece expresamente que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante. Seala el artculo 47 que la accin no podr intentarse si no viven ambos cnyuges, salvo que la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, en cuyo caso la acci n puede intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges; tambin en el caso de matrimonio en artculo de muerte la accin de nulidad puede intentarse hasta un ao despus del fallecimiento del cnyuge enfermo. 50 - Prescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio. En principio, la regla es que la accin de nulidad de matrimonio es imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc. 1 432 102. L.M.C. La imprescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio es la regla general, pero presenta un gran nmero de excepciones, tales son las siguientes: a) Matrimonio de los menores de 16 aos, la accin prescribe en un ao contado desde que el cnyuge inhbil hubiere adquirido la mayora de edad (art. 48 N 1). b) En los casos de error o fuerza (art. 8o) la accin de nulidad prescribe en el plazo de tres aos, contados desde que desapareci el hecho que origina el vicio de error o fuerza c) En el caso de matrimonio en artculo de muerte la accin de nulidad prescribe en el plazo de un ao contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo; d) Si la causal de nulidad es el vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges. En relacin con esto ltimo, puede sostenerse que si fallece un bigamo y no se deduce la accin de nulidad dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento, las o los dos cnyuges sobrevivientes sern legtimos y

todos los hijos de ambos matrimonios sern de filiacin matrimonial, pues ambos matrimonios sern irrevocablemente vlidos. e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles la accin prescribe en el plazo de un ao contado desde la celebracin del matrimonio. 51. - Carcter de la prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio. La prescripcin establecida para las causales de nulidad de matrimonio es de inters pblico, y por consiguiente no puede ser renunciada. Los Tribunales han resuelto que la prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio por ser especial, no sujeta al Cdigo Civil, corre contra toda clase 1 103. de personas. - Efectos de la declaracin de nulidad de matrimonio. 52. La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, ello sin perjuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los artculos 50 y 52 L.M.C. Sise hace una estricta aplicacin de los principios generales de la nulidad y en especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se producen con la declaracin judicial de nulidad de matrimonio deberan ser los siguientes: 1) No ha existido jams un matrimonio, y la vida en comn de los afectados por la nulidad debe ser considerada como un concubinato; 2) No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad; 3) No han existido derechos ni obligaciones entre los cnyuges, y 4) Los hijos habidos durante la vida en comn pasan a ser de filiacin no matrimonial. Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicacin fra y rigurosa de dichos principios producira graves,por no decir desastrosas, consecuencias que afectaran principalmente a los hijos, se ha tratado de mitigar estos principios con la institucin del matrimonio putativo. 53. - Publicidad de la sentencia de nulidad de matrimonio. La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y no ser oponible a terceros sino desde que ella se practique, art. 432 104. 50 inc. 2o Ttulo II El matrimonio putativo 54. - Generalidades. El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy perjudicial para los

cnyuges, tanto en su situacin personal como pecuniaria, y sobre todo lo es para los hijos y los terceros. El derecho cannico, consciente de este hecho, temper el rigor de su sistema de nulidad mediante la teora del matrimonio putativo. La idea general consiste en favorecer a los cnyuges que de buena fe y con justa causa de error han contrado un matrimonio nulo. Dicho matrimonio nulo se llama putativo (del latn putare, creer, los esposos creyeron que se casaban vlidamente). En este caso la nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, porque el matrimonio nulo produce, respecto del cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el matrimonio vlido. El derecho cannico exige tres condiciones para que un matrimonio pueda ser considerado como putativo: la buena fe de uno de los cnyuges; un justo motivo de error y la celebracin solemne del matrimonio. En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el matrimonio putativo, as se desprende claramente del art. 51 L.M.C.. De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede ser vlido o nulo, y que este ltimo se subdivide en simplemente nulo y putativo. 1 105. 55. - Requisitos del matrimonio putativo. Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nuestra legislacin, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos, segn se desprende del art. 51 L.M.C., que son los siguientes: 1o Un matrimonio nulo; 2o Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial de Registro Civil; 3o Que haya buena fe de uno de los cnyuges por lo menos, y 4o Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio. 1o.- Existencia de un matrimonio nulo: Por aplicacin de principios generales sobre nulidad se requiere que sta sea judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es considerado vlido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer requisito del matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya declarado judicialmente (Rev. Tomo 40, sec. 1a., pg. 485., Tomo 45, sec. la., pg. 107). 2o.- Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil: Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los artculos 18 y 20 L.M.C. En el texto primitivo del Cdigo se estableca que para que el matrimonio fuese putativo era

necesario que se hubiera celebrado con las solemnidades legales, expresiones que originaron una polmica sobre qu deba entenderse por tales. Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad legal, pero se discrepa en cuanto a si tambin lo eran la presencia de los testigos, la habilidad de stos y la competencia del Oficial de Registro Civil. Como la gran mayora de las nulidades de matrimonio se declaraban, y 432 106. declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia establecer si la solemnidad la constitua exclusivamente la presencia de ste o si, adems, era menester la competencia del funcionario. Puesto que si se consideraba que esta ltima era tambin una solemnidad los matrimonios anulados por incompetencia del funcionario no daran origen a matrimonio putativo. La Corte Suprema haba establecido que para el matrimonio putativo bastaba con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la competencia de ste (Rev., Tomo 29, sec. 1a, pg. 73). Los profesores Lorenzo de la Maza y Hernn Larran fundndose en los principios del Derecho Cannico sostenan a este respecto que slo era solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque en la legislacin cannica se exige exclusivamente la presencia del sacerdote y 110 la competencia de ste. El problema tiene hoy slo inters histrico porque la Ley N 10.271 modific el art. 122 estableciendo como requisito nicamente la presencia del Oficial de Registro Civil. 3o.- Que haya buena fe de parte de uno de los cnyuges por lo menos: Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, incluso en algunas legislaciones slo se exige la buena fe como requisito de este matrimonio, ej. Francia art. 201. La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio correctamente. O, en otras palabras, la creencia de haberse celebrado el matrimonio sin que exista impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido todos los requisitos legales. El matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de valedero y legtimo, la jurisprudencia ha sostenido que en nuestro derecho predomina el 1

107. criterio jurdico de proteger la buena fe engaada por las apariencias, como sucede en estos matrimonios (Rev. Tomo 36, sec. 1a, pg. 416. El profesor Somarriva participa de la misma opinin diciendo que el matrimonio putativo jurdicamente puede explicarse por la teora de las apariencias, cuando ha existido buena fe, como ocurre precisamente en este tipo de matrimonio. La buena fe debe existir al momento del matrimonio y adems debe mantenerse durante l, a lo menos en uno de los cnyuges, as se desprende claramente del art. 51 L.M.C.. Se sostiene que la buena fe desaparece cuando uno de los cnyuges demanda al otro pidiendo la nulidad del matrimonio, si el demandado acepta la demanda tambin pierde su buena fe; pero, por el contrario, si niega la existencia de la causal invocada por el demandante y defiende la validez del matrimonio perdurar la buena fe hasta la dictacin de la sentencia. 4o.- Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio: A ms de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe haber justa causa de error. En realidad es muy difcil establecer la diferencia entre la buena fe y la justa causa de error. Se ha resuelto que hallndose la buena fe ntimamente ligada a la justa causa de error, no cabe duda que existiendo aqulla existe tambin sta. Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo que dice relacin que el error de hecho no hay problema alguno, ya que es indudable de que es una justa causa de error y por lo tanto da lugar a la putatividad; en cambio en lo que respecta al error de derecho es bastante discutible si constituye o no justa causa de error. Una parte de la doctrina fundndose en los arts. 8, 706 inc. final y 1452 de 432 108. C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error. Seala que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae sobre un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este caso importa una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error. Otros sealan que si bien es cierto que en base a los arts. 8 o y 706 inc. final puede concluirse que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es menos que el art. 51 L.M.C. habla solamente de justa causa de error, sin entrar a distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho, por lo cual ambas formas de error tendran dicha calidad. 56. - Presuncin de buena fe y justa causa de error. La

L.M.C. en su art. 52 establece que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declara en la sentencia. Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil ste ser putativo, ya que la buena fe y la justa causa de error se presumen. Para que no opere esta presuncin es necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo buena fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje constancia de ello en la sentencia respectiva. 57. - Declaracin judicial de la putatividad del matrimonio. Es necesaria la declaracin judicial de la putatividad? En tres oportunidades la Corte Suprema resolvi que se requera declaracin judicial (Rev. Tomo 3, sec. 1a, pg. 426., Tomo 40 sec. 1a, pg. 485 y Tomo 45 sec. 1a, pg. 107). El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque ella importa apartarse del texto legal y agregar a la institucin de matrimonio putativo un 1 109. requisito no exigido por art. 122, que sera la sentencia judicial que declare la putatividad del matrimonio nulo. En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimonio, se producen los efectos del art. 122, si concurren los dems requisitos legales. Al respecto y en apoyo de la opinin de seor Rossel cabe recordar que los requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en parte alguna sta exige que la putatividad sea declarada por sentencia judicial. La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaracin de la putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaracin de nulidad del mismo, aunque en la sentencia recada en el juicio de nulidad nada se haya dicho al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha declaracin (Rev. Tomo 29, sec. 1a, pg. 73). 58. - Efectos del matrimonio putativo. La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido, pero con la importancia de que dichos efectos son relativos, porque slo aprovechan al cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo y, adems, porque dejan de producirse cuando falta la buena fe en ambos cnyuges. Lo anterior es efectivo en lo que dice relacin con los cnyuges, ya que respecto de los hijos la situacin es diversa, si el hijo es de

filiacin matrimonial por haber sido concebido o haber nacido durante el matrimonio putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena fe con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio. Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen respecto de los cnyuges y los que se originan respecto de los hijos. a) 432 Efectos respecto de los cnyuges: 110. 1) Existencia del impedimento dirimente absoluto de vnculo matrimonial no disuelto: Uno de los efectos del matrimonio vlido es que el posterior que se contraiga por alguno de los cnyuges adolece de nulidad y teniendo el matrimonio putativo los mismos efectos que el vlido, es necesario concluir que es nulo el matrimonio posterior contrado, si uno de los cnyuges estaba unido por un matrimonio putativo cuya nulidad no haba sido declarada, aun cuando sta se hubiere solicitado al contraer el nuevo matrimonio. El caso sera el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el vnculo matrimonial A se casa con C. Despus de algn tiempo se anula el matrimonio de A con B. declarndose que ha sido putativo. Posteriormente C pide la nulidad de su matrimonio con A fundndose en haber existido el impedimento dirimente de vnculo matrimonial no disuelto, ya que el matrimonio de A con B ha sido declarado putativo y ste produce los mismos efectos civiles que el vlido. Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad del estado civil. En efecto, en el matrimonio putativo a la persona se la considera casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiacin matrimonial de los hijos, etc.; en cambio, se la mirara como soltera para que le fuera lcito contraer un nuevo matrimonio. Cierto es que el matrimonio putativo es una institucin establecida para favorecer al cnyuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le perjudica. Pero en las consecuencias jurdicas hay que estarse a las buenas y las malas y, sobre todo, si el cnyuge por encontrarse de buena fe cree que su matrimonio es vlido, eso mismo lo inhibir para contraer un nuevo vnculo. Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona cuyo matrimonio anterior haya sido declarado putativo est imposibilitada 1

111. para contraer un nuevo matrimonio vlido. Podra hacerlo, pero despus de contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos momentos no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo putativo, pues la base de ste es la buena fe, la que es incompatible con un fallo que declara la nulidad del matrimonio. (Revista. Tomo 41, sec. 2 a, pg. 7 comentada por don Manuel Somarriva U.). 1) Se origina entre los cnyuges sociedad conyugal o participacin en los gananciales: El art. 1764 N 4 seala como causal de disolucin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad de matrimonio, no cabe duda que con estas expresiones el legislador se est refiriendo al matrimonio putativo y no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este ltimo, porque con la declaracin de nulidad se considera que no ha existido jams (opera plenamente el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una consecuencia del matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo dispone el art. 1792-27 nmero 3 en relacin con el rgimen de participacin en los gananciales. Hasta la dictacin de la Ley N 19.947 se discuta el siguiente punto: si el matrimonio es putativo para uno de los cnyuges solamente ha habido sociedad conyugal o sociedad de hecho? El legislador no haba resuelto el problema y la doctrina estaba dividia en dos grupos: a) Habra sociedad conyugal para ambos cnyuges incluso para el de mala fe, porque este efecto del matrimonio es indivisible; b) el cnyuge de buena fe tendra derecho a decidir si los bienes comunes se liquidan como si se tratara de sociedad de hecho o de sociedad conyugal, segn ms le convenga. Pero en todo caso se aplican las mismas reglas para ambos cnyuges. El inc. 2o del art. 51 L.M.C viene a solucionar este problema en relacin con la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes, ya que establece que si uno solo de los cnyuges contrajo 432 112. matrimonio de buena fe, l podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. 3) Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cnyuge a otro subsisten respecto del que est de buena fe, y caducan las hechas por el de buena fe al que est de mala fe, art. 51 inc. final L.M.C. b) Efectos respecto de los hijos: El inciso final del art. 51 L.M.C.

dispone: Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiacin matrimoniales siguientes: a) los concebidos o nacidos en matrimonio vlido; b) los concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea ste putativo o no. La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que se discuta en relacin con la filiacin matrimonial de los hijos habidos en un matrimonio putativo que ocurra al respecto si solamente uno de los cnyuges est de buena fe, en otras palabras, el determinar si el hijo ser de filiacin matrimonial respecto de ambos cnyuges o solamente respecto del que estaba de buena fe. Fundndose principalmente en que el estado civil es indivisible y en que el art. 122 exiga buena fe a lo menos en uno de los cnyuges, se conclua que el hijo era de filiacin matrimonial respecto de ambos. Ttulo III El divorcio 59. - Generalidades. En trminos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, es la disolucin absoluta y duradera del 1 113. vnculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias. Para Bonnecase el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolucin judicial. En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido, al cual se puede llamar divorcio absoluto o divorcio vincular. Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separacin de cuerpos, la cual suspende judicialmente los efectos del matrimonio slo en cuanto se refiere a la cohabitacin de las partes, es lo que suceda con la legislacin chilena, (art. 19, L.M.C. antigua) hasta la vigencia de la Ley N 19.947. As la Corte Suprema defini el divorcio diciendo que es la separacin de los cnyuges judicialmente declarada. En la actualidad la separacin judicial equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil. De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en: a)Divorcio b) absoluto o vincular, y Divorcio relativo o simple separacin de cuerpos. La gran mayora de los pases admite el divorcio absoluto o vincular, no obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que slo consienten el divorcio mediante justa causa

previamente establecida por la ley, y otros que lo permiten, tambin, por la sola voluntad coincidente de los cnyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos. Existen, pues, legislaciones que nicamente permiten el divorcio por justa causa, llamado tambin necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario. Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden agruparse con un criterio sistemtico, siguiendo el mtodo del profesor 432 114. Francisco Cosentini en cinco grandes grupos. a) Causas criminolgicas: son el adulterio de cualquiera de los cnyuges, siempre que no haya sido consentido o perdonado por el otro; el atentado contra la vida del cnyuge o de los hijos, la condena por delito infamante, conducta deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales, malos tratamientos, injurias y crueldad extrema, intento de prostituir a las hijas o corromper a los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocacin a cometer delitos, etc. Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cnyuge inocente a que comparta su vida con quien incurre en la comisin de delitos o actos contrarios a la moral. b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carcter de punible; la ausencia; la separacin; el incumplimiento de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y los actos de violencia en contra del otro cnyuge. c) Causas eugensicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y contagiosas; el alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante e inmoderado de estupefacientes y la impotencia. Estas causas son generalmente culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad, como la locura y algunas enfermedades crnicas y contagiosas contradas sin culpa del cnyuge que las padece. Se justifican sealando que al igual que con los impedimentos, con estas causales se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea til a la sociedad, debiendo aceptarse que el vnculo se disuelva si las causas aparecen con posterioridad a la celebracin del matrimonio. d) Causas objetivas o inculpables: separacin libremente estipulada y consentida por ambos cnyuges por un perodo de tiempo ms o menos largo; la ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente 1

115. de toda negligencia o malicia del cnyuge que la sufre. e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajacin del vnculo conyugal que por mltiples motivos imputables o no a los cnyuges lleguen a hacer insoportable la convivencia. En realidad todas estas causas pueden reducirse a una sola, donde caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias religiosas y otras motivaciones de ndole anloga. A ms de todas las causales que se han sealado, en algunos pases se acepta tambin mutuo acuerdo de los cnyuges, para ello se fundan en que la experiencia demuestra que la necesidad de tener que invocar una causal determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la nica forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como causal de divorcio vincular. Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso s trabas para evitar el abuso que podra hacerse de ella. As por ejemplo en algunos pases se cita a quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a tres audiencias, que demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los cnyuges dispongan de tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que estn haciendo. Si despus de la tercera audiencia se mantienen en su propsito se decreta el divorcio. Cabe tambin sealar que para evitar el apresuramiento en el divorcio algunos pases establecen como paso previo la separacin de cuerpos durante cierto tiempo como medida para resolver los problemas conyugales, si ella no produce resultado alguno se decreta el divorcio. 60. - Concepciones del divorcio vincular. A travs de la evolucin que ha experimentado el divorcio vincular se ha 432 116. pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes: 1. - El divorcio-repudio: slo el marido tena el derecho de di- vorciarse, y ello consista en repudiar a la mujer. Este era un derecho soberano y arbitrario en un principio, siendo luego limitado a casos de motivos legtimos de ruptura. Este era el sistema de los derechos antiguos, donde la potestad marital llegaba a extremos: derecho hebreo, islmico, costumbres germnicas. 2. - Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los esposos tiene la facultad para disolver a su voluntad el

matrimonio. Tal era el sistema del Cdigo Civil sovitico de 1918, donde bastaba para romper la unin la declaracin de uno de los cnyuges ante el encargado del Registro Civil. En este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una simple unin libre. 3. - Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente por quienes ven en el matrimonio un contrato, sealan que los esposos estn unidos por un acuerdo de voluntades y que lgicamente otro acuerdo puede liberarla del vnculo que los ata. Lo cual es una consecuencia lgica de la concepcin del matrimonio que sustentan. 4.- Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institucin, estiman que su disolucin no puede quedar libremente entregada a la voluntad de los esposos. Cierto es que el divorcio necesita un acto de voluntad: debe ser demandado a lo menos por uno de los cnyuges. Pero no resulta posible sino por cierto nmero de causas, determinadas taxativamente por el legislador, y en cuanto a cules deben ser estas causas, las opiniones se dividen en dos grupos: a) Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por lo menos difcil, la vida en comn, provengan o no de culpa de uno de los cnyuges. La finalidad 1 117. de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado divorcio remedio. b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa ms o menos grave de alguno de los cnyuges. En este caso el divorcio es una sancin, una pena pronunciada por el Tribunal contra el cnyuge culpable. 61. Crtica al divorcio vincular. Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepcin, N 98) considera que el divorcio lejos de remediar los problemas familiares, los aumenta y extiende; en trminos tales, que una vez reconocido por la ley, su influencia expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible. Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente contra el divorcio: 1) que el matrimonio es un sacramento, porque para algunos ello carece de todo valor y es slo un punto de vista ideolgico, y 2) que el matrimonio es una institucin. Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que l pone trmino a la familia. Los valores que se ven afectados por el divorcio son: 1) El afecto y mutua comprensin entre los cnyuges, aun a costa de su propio renunciamiento. La sociedad y los hijos

exigen que los cnyuges se entiendan, cueste lo que costare. 2) La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo la funcin natural de cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de sacrificios personales, y 3) El bien de la sociedad, que exige la realizacin de estos valores espirituales dentro de la familia, aun a costa de la abnegacin de los cnyuges. Aade que el divorcio reconoce la preeminencia del inters personal de los 432 118. cnyuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la expresin mxima del individualismo. Seala que, en lo que dice relacin con el divorcio, hay que tener presente las siguientes situaciones: a) La desavenencia absoluta de los cnyuges. Sostiene el profesor Rioseco que si se hiciera una encuesta de las causales que provocan divorcios, se llegara a la conclusin que es muy superior el porcentaje de casos abusivos al de casos necesarios. Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en cambio, muy numerosas aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando situaciones graves, para satisfacer una tendencia sexual egosta. El nuevo cnyuge generalmente est elegido mucho antes del divorcio; en realidad el problema es de nuevo matrimonio. b) Situacin del cnyuge culpable. Si la causa de la desintegracin de la familia se debe a dicho cnyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto; I) porque aparte de no obtener una sancin, obtiene la finalidad deseada; II) porque si ya hizo desgraciado un hogar ser socialmente conveniente que quien presenta muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesivo otras experiencias con resultados que pueden ser ms dudosas; III) la ley debe ser general y no particular. El inters individual debe ceder ante el bien comn, no pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de determinadas personas, sobre todo si dicha ley es contraria al inters general de una familia estable. 62. El divorcio en Chile. El artculo 53 de la Ley N 19.947 establece que el El divorcio pone 1 119. trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, esta norma

coincide con lo sealado en el artculo 42 N 4o. 63. - Causales de divorcio. Como se ha sealado la doctrina y la legislacin comparada fluctan entre dos puntos que son: el divorcio sancin y el divorcio remedio. El primero en establecer el divorcio remedio fue el legislador ingls, y lo hizo mediante el establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada luego a travs de la descripcin de varias causales especficas. A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en 1969, la idea de divorcio sancin tendi a ser desplazada por la de divorcio remedio, ms actual. Pero es de sealar que prcticamente en parte alguna se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones intermedias, generando un sistema mixto. En la Ley N 19.947 se sigue justamente este camino, as las causales contempladas en el artculo 54 de este cuerpo legal corresponden al divorcio sancin, en cambio, el art. 55 consagra el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe. 64. - Causales de divorcio-sancin: (divorcio por falta o culpa). El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que tome intolerable la vida en comn. En relacin con esta causal el profesor Carlos Pea Gonzlez seala lo siguiente Se configura en consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto 432 120. cuando los cnyuges incumplen, entre s, los deberes y derechos recprocos que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes que la ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos caos, esto se traduzca en que la vida en comn se hace intolerable. Dos hiptesis en consecuencia y no una. No es que deban incumplirse los deberes recprocos derivados de la conyugalidad y adems los deberes derivados de la filiacin y todo esto se traduzca en que la vida en comn se hizo intolerable. No es esa la causal; son dos hiptesis las que recoge la causal: - el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hacen intolerable la vida en comn, - el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiacin que hacen intolerable la vida en comn. Una y otra son hiptesis disyuntivas no conjuntivas Semina- rio Nueva Ley de Matrimonio

Civil, Ley N 19.947- Colegio de Abogados de Chile A.G. El artculo 54 L.M.C. agrega, adems, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1o. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos; 2o Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio; 3o Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica o contra las personas, previstos en el Libro II Ttulos VII y VIII del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. (Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias) 1 121. 4o Conducta homosexual; 5o Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; 6o Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Esta enumeracin de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en claro por el uso de las expresiones entre otras que emplea la norma, y muchas de ellas son una reproduccin de las causales de divorcio que contemplaba la antigua Ley de Matrimonio Civil. Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando causales, (caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que debe haber un plazo de cese de la convivencia matrimonial. Ella slo est contemplada para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al artculo 55 de la ley (divorcio remedio) y el caso que se analiza (divorcio sancin) est en el art. 54. 65. - Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia). De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, adems, en dos casos: 1. Cuando ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao, debiendo acompaar un acuerdo que regule sus relaciones recprocas y las relaciones con

los hijos, el cual debe reunir dos caractersticas: debe ser completo y suficiente . Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de comn acuerdo. La ley seala que se entiende que el acuerdo es completo si regula todas y cada una de las siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.: alimentos y materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deber comprender el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de 432 122. los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Por otro lado se entiende que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. Es decir para ser suficiente el acuerdo debe comprender tres aspectos que son: - debe satisfacer el inters superior de los hijos; - debe evitar el menoscabo econmico que el trmino del matrimonio pudo causar; - debe establecer relaciones equitativas entre los cnyuges. La admisin de la idea de divorcio por mutuo consentimiento fue largamente debatida en el Congreso Nacional. 2. Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos, art. 55 inc. 3o. El inciso 3o del art. 55 dice textualmente Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de ella que los requisitos para que pueda darse esta situacin son: a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensin alimenticia, a su cnyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin alimenticia; y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya incumplido con el pago de la pensin respecto del cnyuge demandado y de

los hijos comunes. La disposicin plantea algunos problemas: tiene que haberse producido el 1 123. incumplimiento tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes, duda que se plantea por el uso de la conjuncin copulativa y? A pesar de la redaccin de la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos: Por otra parte que debe entenderse por a solicitud de parte demandada? Esta solicitud debe plantearse como una excepcin a la demanda de divorcio o se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la atencin que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qu medios debe hacerlo Podr el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro. Quin tiene el peso de la prueba en este caso? Si se tratase de una excepcin el peso de la prueba correspondera al demandando, en cambio si se trata de un presupuesto procesal la prueba, en conformidad al artculo 1698 C.C., incumbe al actor. Otra duda que se plantea con relacin a esta situacin es la siguiente: qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la obligacin indicada? Quiere decir que nunca ms podr intentar la accin de divorcio? Algunos estiman que la solucin podra ser que en esta situacin, este demandante, deber expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 22 letras a) o b), o bien dejando constancia judicial en los trminos sealados en el art. 25 inc. 2 o, y a partir de ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de tres aos.- (R. Ramos - Aspectos destacados de la Ley N 19.947 sobre matrimonio civil) El cmputo de los tres aos se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivo de la convivencia. Este no se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio. El cese efectivo de la convivencia debe probarse nicamente por alguna de las formas que establece la ley, que son: 432 124. a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la fecha de la escritura pblica, acta extendida y protocolizada ante notario pblico, acta extendida ante un Oficial de Registro Civil o de la transaccin aprobada

judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los cnyuges sobre alimentos, rgimen de bienes, alimentos, cuidado y relacin directa y regular con los hijos; b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza a la fecha de notificacin de la demanda de alimentos, la demanda de tuicin, o la demanda de rgimen de visitas de los hijos, o por la demanda de separacin de bienes en caso que hubieren estado casados en rgimen de sociedad conyugal; c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de los cnyuges hubiere dejado constancia de su intencin de poner trmino a la convivencia mediante gestin judicial voluntaria contemplada en el inciso 21 del art. 25. (Esta exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947.) Hay que sealar que por expresa disposicin de la ley la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos indicados. Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, inciso 3o artculo 8o transitorio de la Ley N 19.947 dispone: Adems, no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho. Luego, tratndose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre 1 125. los cnyuges podr acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley. 66. - Caractersticas de la accin de divorcio. Son las siguientes: Corresponde exclusivamente a los cnyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo en el caso del artculo 54, es decir cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde slo al cnyuge que no dio lugar a ella, art,. 56; Es irrenunciable, art, 57; Es imprescriptible, art. 57 Tiene que intentarse en vida de los cnyuges. El art. 58 L.M.C dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de

representantes. 67. - Efectos del divorcio. En relacin con este punto hay que destacar: 1o) Entre los cnyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59. No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio y slo desde este momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2 o. Pero adems desde que se efecta dicha subinscripcin, los cnyuges adquieren el estado civil de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio, art. 59 inc. 2o. El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante la correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Cdigo Civil. 432 126. Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos desde que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de oponibilidad frente a terceros, Cul es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscriba? 2o) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio continuarn siendo de filiacin matrimonial. 3o) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, cuya titularidad se funde en el matrimonio, como los de alimentos y sucesorios entre los cnyuges, art. 60. Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en el prrafo I del Captulo VII de la ley, arts. 61 y sgtes. 4o) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica, art. 1790 nuevo texto. 5o) El ex cnyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectacin, art. 145 Cdigo Civil. 68. - Divorcio obtenido en el extranjero. Esta materia est reglamentada por el artculo 83 L.M.C que dispone: El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio

dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden 1 127. pblico chileno. Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la fecha, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exqutur. 69. - Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio. El Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separacin, ellas son: La relativa a la compensacin econmica al cnyuge econmicamente ms dbil, en los casos de divorcio y nulidad; La que dice relacin con la conciliacin, y La referente a la mediacin. 70. - a) De la compensacin econmica. Es el derecho que tiene un cnyuge, en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se le compense el menoscabo econmico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo que le impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera. 432 128. La compensacin econmica presenta las siguientes caractersticas: a. - Se trata de una compensacin econmica en favor de uno de los cnyuges. No son alimentos, slo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento de su pago, art. 66 inc. final L.M.C. b. - Slo tiene lugar cuando se ha puesto trmino al matrimonio por la declaracin de nulidad de ste o por sentencia de divorcio. No procede en el caso de separacin judicial. c. - Es necesario que durante el

matrimonio uno de los cnyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo que le impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, lo que al producirse la nulidad de matrimonio o el divorcio le producir un menoscabo econmico. Ello porque las circunstancias sealadas le afectan en cuanto a la posibilidad de encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral independiente, tambin resulta perjudicado desde el punto de vista previsional, pues o no tiene previsin o sta es inferior a lo que podra haber obtenido si se hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o lucrativa, etc., lo que se traduce en un menoscabo econmico que debe compensarse. Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin econmica: Hay dos maneras para ello: a. - Los cnyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensacin econmica y su monto de comn acuerdo, lo que deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales deben someterse a la aprobacin judicial; b. - Si no se produce acuerdo entre los cnyuges sobre esta materia, o si ellos son menores de edad la procedencia y monto de la compensacin 1 129. econmica se determinar en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de divorcio, segn corresponda. El cnyuge que desee obtener la compensacin econmica puede pedirla en la correspondiente demanda. Si no se pide en la demanda, el juez debe informar a los cnyuges que les asiste este derecho en la audiencia de conciliacin, pudiendo en tal caso procederse a la complementacin de la demanda para solicitar dicha compensacin. Tambin puede solicitarse en la reconvencin. En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el juez deber, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensacin econmica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma de pago. Para determinar la existencia del menoscabo econmico, a que se ha hecho referencia precedentemente, y el monto de la compensacin hay que estarse a los rubros que seala el artculo 62 L.M.C. que son: 1) la duracin del matrimonio y de la vida en comn de lo cnyuges, 2) la situacin patrimonial de ambos; 3) la buena o mala fe; 4) la edad y el estado de salud del cnyuge

beneficiario; 5) su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud, 6) su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y 7) la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Estos rubros no son taxativos, luego pueden considerarse otros, el artculo citado seala que ellos se considerarn especialmente. Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro cnyuge que constituya violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio) el juez puede denegar la compensacin econmica que le habra correspondido al cnyuge culpable o disminuir prudencialmente 432 130. el monto de ella, art. 62 inc. 2o L.M.C. Forma de pago de la compensacin econmica: Ya se ha sealado qu juez deber, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensacin econmica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto ltimo puede establecer las siguientes modalidades: a. - La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, puede ser enterado en una o varias cuotas reajustables, siendo obligacin del tribunal adoptar las seguridades para su pago. b. - Constitucin de un derecho de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un derecho personalsimo de este ltimo. En caso que el cnyuge deudor de la compensacin no tuviere bienes suficientes para pagar el monto de ella en las formas sealadas, el juez puede dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para ello tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago no se consideran alimentos, lo que debe declararse en la sentencia. Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia, as se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

Slo se le considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia de ello es que el cnyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede 1 131. decretar orden de arraigo en su contra, pero, adems, y por no ser alimentos propiamente tales sino considreseles como tales, no rige al respecto la limitacin del art. 7 o de la Ley N 14.908 (no pueden exceder del 50% de las rentas del alimentario), y una vez fijadas las cuotas no pueden ser alteradas por causas sobrevinientes. 71. - b) De la conciliacin. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67 solicitada la separacin o el divorcio, el Juez durante la audiencia preparatoria, deber instar a las partes a una conciliacin, cuyas finalidades son: 1) analizar las condiciones sobre las cuales se podra superar el conflicto de convivencia conyugal y, adems, 2) acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos de los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. En la audiencia el juez instar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. El juez tiene la obligacin, en caso de no haber acuerdo, de pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional respecto de las siguientes materias: los alimentos de los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad, mientras dura el juicio, art. 70. 72. - La mediacin fue suprimida por la ley N 20.286. 73. - Competencia y procedimiento. De acuerdo con el art. 87 ser competente para conocer de las acciones de 432 132. separacin, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado. El procedimiento que se aplicar ser el que seale la ley sobre juzgados de familia, art. 88. En todo caso el procedimiento ser reservado, a menos que el juez, fundadamente y a peticin expresa de las partes resuelva lo contrario, art. 86. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89 que dice: Las acciones a que tengan por objeto regular el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa o regular que mantendr con

aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o por va reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del rgimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitar conforme a las reglas generales. El art. 91 establece que cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes a que revelen que el matrimonio podr estar afectado en su origen por un defecto de validez, se lo har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los 30 das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de 1 133. nulidad, el procedimiento comprender ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva se pronunciar primero sobre la nulidad. Por su parte el art. 90 dispone que En el llamado a conciliacin a que se refiere el artculo 67, se incluirn las materias sealadas en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se resolvern tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable. 432 134. CAPTULO V EFECTOS DEL MATRIMONIO 74. - Generalidades. Los efectos del matrimonio son las consecuencias que de l derivan tanto para las personas como para los bienes de los cnyuges, ellos son: 1) Crea entre los cnyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto no es una prestacin de ndole pecuniaria, sino la observancia de ciertas normas de conducta necesarias para la realizacin prctica de los fines del matrimonio, se

encuentran establecidas en los arts. 131, 132, 133 y 134 Cdigo Civil. 2) Genera el rgimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y en sus relaciones con terceros. 3) 75. Da origen a la filiacin matrimonial. - Deberes de los cnyuges. Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.802 al Cdigo Civil se distingua entre deberes recprocos y deberes individuales de cada uno de los cnyuges. Hoy slo existen deberes recprocos, que son los que pasaremos a analizar: 1 135. 1) Deber de fidelidad: Est contemplado en el art. 131 cuando dice que los cnyuges estn obligados a guardarse fe. Consiste el deber de fidelidad en que los cnyuges estn obligados a cohabitar exclusivamente entre s y no con terceros. El incumplimiento o la infraccin a este deber configura el adulterio, el cual civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer casada con varn casado que no es su marido, y el varn con quien no es su mujer. El art. 132 seala que el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad y que da origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2 o de esta disposicin define el adulterio en la siguiente forma: Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad constituye una norma de carcter esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecucin compulsiva de este deber, sino que slo vas indirectas para sancionar la violacin de la fe prometida al cnyuge. (T. 46 sec. I, pg. 260). Por su parte, el art. 172 establece una sancin aplicable a ambos cnyuges que es la que el inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable del divorcio por adulterio entre otras causales. 2) Deber de socorro: Se traduce este deber en la obligacin de proporcionarse los auxilios econmicos necesarios para vivir tanto los cnyuges como la familia comn. Est establecido en los arts. 131, 134, 321 N 1, Cdigo Civil. La forma como el marido y la mujer deben contribuir a la satisfaccin de las necesidades de la familia comn est determinada por la capacidad econmica de cada uno de ellos, y especialmente por el rgimen matrimonial que exista. Si fuere necesario ser el juez quien regular la contribucin de cada uno de ellos para estos efectos. 432

136. En el rgimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la sociedad conyugal, debe atender a los gastos de mantenimiento de su mujer y de la familia comn, art. 1740, Cdigo Civil. Si los cnyuges estn separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge debe atender a sus gastos, sin perjuicio de que si uno carece de bienes debe ser auxiliado por el otro, y ambos deben proveer las necesidades de la familia en proporcin a sus facultades, art. 160 Cdigo Civil. En conformidad al art. 174 el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el otro cnyuge lo provea para su congrua sustentacin segn las reglas generales. Algunos autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina de que son cosas distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el derecho de alimentos del art. 321. El legislador no reglamenta el deber de socorro ni la forma de prestarlo, limitndose a establecer las situaciones en que se le debe; su incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En realidad, si bien hay diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se contribuye a la subsistencia del cnyuge, y que el deber de socorro adquiere significacin jurdica cuando se regulan los alimentos, tales diferencias no bastan para constituirlos en instituciones diferentes: los alimentos son la forma prctica en que se pone en ejercicio el deber de socorro. 3) Deber de ayuda mutua: El art. 131 inc. 1o, Cdigo Civil, tambin seala que los cnyuges estn obligados a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. La asistencia o ayuda consiste en los cuidados personales, en las consolaciones que uno de los cnyuges debe al otro en las enfermedades y adversidades de la vida. (Luis Claro Solar). 1 137. Para Somarriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un cnyuge al otro. 4) Deber de respeto y proteccin recprocos: Tambin est consagrado en el art. 131 del Cdigo Civil. El deber de proteccin, que antes slo competa al marido y ahora es recproco, comprende la prestacin de amparo, tanto fsico como moral. El deber de respeto consiste en que los cnyuges en sus relaciones tanto pblicas como privadas deben guardar la consideracin y el trato que corresponde a una armoniosa convivencia. El incumplimiento de estas obligaciones no tiene una sancin directa, pero si el marido por su culpa no

cumple este deber la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes, art. 155 inc. 2o. 5) Deber de hacer vida en comn: Lo reglamenta el art. 133, Cdigo Civil, estableciendo que ambos cnyuges tienen no slo el derecho sino que tambin el deber de vivir en el hogar comn. Cesa esta obligacin cuando a alguno de los cnyuges le asistan razones graves para no vivir en l. Es interesante esta norma porque introduce la idea del hogar comn, en contraposicin con lo que se estableca antes de la reforma de la Ley N 18.802, en que el Cdigo Civil otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa. No seala el legislador cules son las razones graves que deben asistir a uno de los cnyuges para no vivir en el hogar comn, pero entendemos que deben ser hechos de tal naturaleza que lleven a dejar sin cumplir uno de los fines del matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente este deber de los cnyuges de vivir en el hogar comn, tiene por fundamento el fin sealado. 432 138. 76. - Capacidad de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal. Hasta la dictacin de la Ley N 18.802 la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Dicha incapacidad provena justamente del

mencionado rgimen matrimonial. La ley citada modific entre otras disposiciones los arts. 1447 y 43 pasando la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal a ser plenamente capaz. No obstante la plena capacidad de la mujer la administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer corresponde al marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal, art. 1749 del Cdigo Civil. Pero, si al marido le afecta impedimento de larga o indefinida duracin, como por ejemplo la interdiccin, la prolongada ausencia o el desaparecimiento, se suspende la administracin de ste de la sociedad conyugal y se aplican las normas sobre administracin extraordinaria de ella, art. 138. Si el impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duracin la mujer puede actuar sobre sus bienes propios, los del marido y los de la sociedad conyugal, pero para ello necesita autorizacin judicial con conocimiento de causa, y siempre que de la demora se siguiere perjuicio, art. 138, Cdigo Civil. Dicho perjuicio puede ser para la mujer, el marido o la sociedad conyugal. Al actuar en la forma indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, como si el acto

hubiere sido de ste, y, adems, sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del acto. Fuera de los casos sealados, los actos y contratos de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal slo obligan los bienes de su patrimonio reservado, o los que administre como separada parcialmente de bienes, art. 137, Cdigo Civil. Pero, las compras que la mujer casada en el rgimen 1 139. sealado haga al liado de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal. No obstante si dichas compras reportaren un beneficio particular para la mujer, comprendiendo en ste el de la familia comn en la parte en que ella debi proveer a las necesidades de sta, resultarn obligados los bienes propios de la mujer, pero slo hasta concurrencia de dicho beneficio. 77. - Auxilios judiciales entre cnyuges. En conformidad al art. 136 del Cdigo Civil, los cnyuges estn obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas judiciales. Creemos que la expresin auxilios est tomada en sentido amplio, comprendiendo todos los elementos necesarios para el ejercicio de la accin o el planteamiento y sustentacin de la defensa, como seran, por ejemplo, los medios probatorios. Si el rgimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, adems, deber proporcionar a la mujer las expensas para la litis que sta siga en su contra. Cesa esta obligacin del marido cuando la mujer tiene patrimonio reservado o bienes a los que se refieren los arts. 166 y 167 del Cdigo Civil, a menos que stos fueran insuficientes. 78. - Contratos entre cnyuges. Son vlidos los contratos entre cnyuges? En el derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe y no hay disposicin legal alguna que en trminos generales prohba los contratos entre cnyuges, muy por el contrario, slo hay disposiciones que prohben la celebracin de ciertos contratos particulares entre los cnyuges, lo cual evidentemente habra sido 432 140. innecesario si la regla general fuese la prohibicin de la contratacin entre ellos. Por otra parte, en el Cdigo hay disposiciones expresas que aluden a la contratacin entre marido y mujer, por ej. los arts. 155, 162 y 1751. Los casos en

que el contrato entre cnyuges est prohibido son los siguientes: A) contrato de compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899; B) donaciones irrevocables, arts. 1137 y 1138; C) no puede alterar las capitulaciones matrimoniales, salvo para adoptar el rgimen de separacin total de bienes o el de participacin en los gananciales, arts. 1716 inc. final y 1723. Se ha discutido bastante si es o no vlido el contrato de sociedad celebrado entre cnyuges. En Francia Baudry Lacantinerie, Wahl, Demogue, etc., estiman que el contrato de sociedad celebrado entre cnyuges es nulo, opinin que comparte la jurisprudencia francesa, fundndose principalmente en que la potestad marital hace que no se presente la igualdad que debe existir necesariamente entre los asociados. En nuestro pas Barriga Errzuriz sostiene que la igualdad de derechos que la sociedad crea es incompatible con el ejercicio de la potestad marital. Alessandri participa de esta opinin, arguyendo que la sociedad ira en detrimento de los derechos del marido, porque los derechos de los socios son iguales. Estos argumentos no tienen mayor validez desde la vigencia de la Ley N 18.802, que modific las normas sobre potestad marital. No obstante todo lo anterior en una sentencia (publicada en el Tomo XLVIII sec. 1a, pg. 371) se dijo que la sociedad entre cnyuges es vlida porque no hay ninguna disposicin expresa que la prohba. 1 141. 432 142. Captulo VI SITUACIN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES 79. - Generalidades. El art. 159, inciso primero del Cdigo Civil dispone Los cnyuges separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieran durante ste, a cualquier ttulo. En consecuencia, la mujer casada en rgimen de separacin total de bienes tiene la administracin de sus bienes propios, pudiendo disponer libremente de ellos, al igual que el marido de los suyos. Pero no debe olvidarse que los cnyuges, aunque estn separados de bienes, no pueden celebrar el contrato de compraventa, el de permuta ni el de donaciones irrevocables. Fuera de los casos sealados la mujer separada de bienes puede actuar libremente en la vida jurdica. 1

143. 432 144. CAPTULO VII LOS REGMENES MATRIMONIALES PRRAFO I

GENERALIDADES En el derecho moderno esta materia recibe la denominacin de Rgimen patrimonial de la Familia o Rgimen econmico de la Familia, que es justamente la que emplea el Cdigo italiano de 1942, y que entre los autores chilenos emplea el profesor Fernando Fueyo L. 80. - Concepto. Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna forma de relacin de intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el legislador debe prever y reglamentar. El matrimonio, por presentar precisamente dicha caracterstica, no escapa a esta regla, produciendo efectos respecto de los bienes como consecuencia de la vida en comn que origina. El legislador ha tenido que reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de los bienes y el conjunto de normas relativas a ello constituyen lo que se llama rgimen matrimonial. El profesor A. Alessandri define el rgimen matrimonial como el estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y en sus relaciones 1 145. con terceros. 81. - Caractersticas. Don Fernando Fueyo seala que el rgimen matrimonial presenta las siguientes caractersticas: a) Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento econmico del hogar; b) Por medio de l regulan los intereses pecuniarios de los cnyuges, en lo que son del matrimonio y sirven para el matrimonio, ya que hay otras relaciones patrimoniales que aunque de orden econmico no pertenecen al rgimen matrimonial, como el del usufructo legal del padre de familia sobre los bienes del hijo, las que nacen de relaciones paterno-filiales, es decir, directamente de los estados de padre e hijo. c) En el rgimen matrimonial se contempla medidas de proteccin de los 'terceros', y d) La naturaleza del rgimen econmico matrimonial corresponde ms a una institucin que a un contrato . 82. - Principales Regmenes Matrimoniales. Hay diversos regmenes matrimoniales, siendo los ms importantes los siguientes: el de comunidad, el de separacin de bienes, el de participacin de los gananciales, el de sin comunidad y el dotal. A. - Rgimen de Comunidad de

Bienes En este rgimen todos los bienes de los cnyuges, sean aportados al matrimonio o adquiridos durante l, forman una masa co 432 146. mn que pertenece a ambos y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Los bienes comunes son administrados por el marido con amplias facultades, no teniendo la mujer intervencin en dicha administracin, siendo ella adems relativamente incapaz. El rgimen de comunidad puede ser de dos clases principales: a) comunidad universal y b) comunidad restringida, segn comprenda todos o una parte de los bienes de los cnyuges. a) Rgimen de comunidad universal: forman parte de la comunidad todos los bienes de los cnyuges, sean aportados al matrimonio o adquiridos durante l. En este rgimen hay un solo patrimonio comn que comprende la totalidad de los bienes de los cnyuges y que a la disolucin de la comunidad, se divide por iguales partes entre ellos con prescindencia de sus aportes. b) Rgimen de comunidad restringida: ingresan a ella todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio y los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito. No entran a formar parte de ella los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito. En este rgimen adems del patrimonio comn, existe una patrimonio personal de cada cnyuge, formado por sus bienes propios, los que no ingresan al haber comn. La administracin de los bienes propios y comunes corresponde al marido con amplias facultades. Durante la vigencia de la comunidad, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes comunes, ni interviene en la administracin, siendo adems relativamente incapaz. Disuelta la comunidad, cada cnyuge retira sus aportes y sus bienes propios, y el resto, lo que queda despus de haberse retirado dichos bienes, que recibe el nombre de gananciales, se divide por mitad entre ellos. El rgimen de comunidad restringida puede revestir diversas formas que no es 1 147. del caso analizar. Este es el sistema que con algunas variantes o modificaciones ha seguido el Cdigo Civil chileno. B. - Rgimen de separacin Este rgimen es el polo opuesto del de comunidad, en l no se forma ningn patrimonio comn. Se caracteriza porque cada cnyuge conserva el dominio de los bienes que posea al contraer matrimonio y de los que durante l adquiera, los

que administra y goza con absoluta independencia. El marido no tiene la administracin ni goce de los bienes de su mujer; sta es plenamente capaz y puede ejecutar, por s sola cualquier acto con relacin a ellos. En otros trminos el matrimonio no modifica en nada la capacidad de los cnyuges ni sus derechos sobre sus bienes; a este respecto quedan como si no lo hubieren contrado. La separacin puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los bienes de los cnyuges. Es parcial cuando se refiere a algunos solamente, establecindose la comunidad sobre los dems. Segn algunos autores el rgimen de separacin total de bienes atenta contra el concepto mismo del matrimonio, ya que ste supone una unin de afectos e intereses, y este rgimen introduce grmenes de desconfianza y de clculo, siendo segn ellos, una manifestacin de egosmo. Aaden que generalmente este sistema perjudica a la mujer, ya que ella contribuye a la formacin de la familia comn, a lo que debera ser los gananciales, pero como ordinariamente las adquisiciones las hace el marido, slo l aprovecha del fruto de su trabajo y del esfuerzo de la mujer, ya que los bienes son adquiridos por l y aparecen a su nombre. C. 432 - Rgimen de participacin en los gananciales 148. Es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cnyuges administra separadamente los bienes que posean al contraerlo y los que posteriormente adquiera; pero disuelto el rgimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa comn para el solo efecto de su liquidacin y divisin entre ellos. Es una combinacin de los regmenes de separacin y de comunidad restringida. Durante el matrimonio, los cnyuges estn separados de bienes, cada uno conserva la propiedad de todos los suyos, sean propios o gananciales, y los administra con entera independencia; la mujer es plenamente capaz. Disuelto el rgimen aquel de los cnyuges que ha obtenido menos entra a participar de lo que ha obtenido el que obtuvo ms. Existen dos variables de este rgimen, la de comunidad diferida y la crediticia. En la variable de comunidad diferida, a la disolucin del rgimen se forma una comunidad entre los cnyuges, pero para el solo efecto de liquidarla y dividir entre los cnyuges los gananciales que hayan adquirido. La variable crediticia se estudiar con detalle ms adelante al analizar la

reglamentacin de este rgimen existente en Chile. Presenta todas las ventajas de los regmenes de separacin y de comunidad pero sin sus inconvenientes. El rgimen de separacin tiene la ventaja de que cada cnyuge administra sus bienes y se hace dueo de los que adquiera con su trabajo, pero presenta en desventaja que los gananciales adquiridos porcada uno durante el matrimonio le pertenecen exclusivamente, de modo que si slo uno trabaja, el otro no tiene ninguna participacin. A su vez el rgimen de comunidad, si bien ofrece la ventaja de que disuelta la comunidad los gananciales se dividen por mitad entre los cnyuges cualquiera que sea el que los adquiri, presenta el grave inconveniente de dejar a la mujer sometida por completo al marido, al extremo de que queda privada hasta de la administracin de sus bienes propios. En el rgimen de participacin en los 1 149. gananciales ambos inconvenientes desaparecen. Junto con asegurar la completa igualdad e independencia de los cnyuges durante el matrimonio en lo concerniente a la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes, le permite participar en la mitad de los gananciales adquiridos por el otro. D. - Rgimen sin comunidad Es un trmino medio entre los regmenes de comunidad y separacin. En este rgimen no existe un patrimonio comn, cada cnyuge conserva el dominio de los bienes que posea al contraer matrimonio y de los que adquiera durante l. Los de la mujer se dividen en bienes de aporte y reservados. Son bienes de aporte los que posea al tiempo del matrimonio y los que adquiera durante su vigencia. Son bienes reservados los de su uso personal, como sus vestidos, alhajas e instrumentos de trabajo, los adquiridos con su trabajo, los asignados o donados por un tercero con este carcter y los que en el contrato de matrimonio se declaren tales. La mujer tiene la libre administracin y el goce de los bienes reservados, respecto de los cuales es plenamente capaz. La administracin y goce de los bienes de aporte compete al marido con cargo de subvenir a las necesidades de la familia comn. ste, por consiguiente, administra sus propios bienes y los de su mujer, sean aportados o adquiridos durante el matrimonio, a excepcin de los reservados, y hace suyos los frutos de los bienes que administra y todo lo que con ellos adquiera. E. 432 - Rgimen dotal

150. Se caracteriza por la existencia de una dote, o sea, un conjunto de bienes que la mujer aporta al matrimonio y cuya administracin entrega al marido para atender las necesidades de la familia. Lo que constituye la dote es la existencia de una determinada masa de bienes destinada a un fin especial: la satisfaccin de las necesidades de la familia. Todo bien afecto a este fin es dotal. Los bienes de la mujer se dividen en dtales y parafernales. Son dtales los que constituyen la dote, que ya hemos especificado. La administracin y goce de estos bienes corresponde al marido con la obligacin de atender las necesidades de la familia comn. Los frutos de estos bienes y las adquisiciones que el marido haga con ellos le pertenecen exclusivamente. Son parafernales los bienes que la mujer conserva en su poder y cuya administracin y goce le corresponden, como en el rgimen de separacin. A la disolucin del matrimonio, el marido debe restituir la dote, por cuyo motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y est garantizada como una hipoteca legal sobre los bienes de aqul. 83. - Rgimen matrimonial obligatorio o libertad de eleccin. En Chile, el legislador de 1855 no acept la libre eleccin de los cnyuges del rgimen matrimonial y estableci como rgimen obligatorio el de la sociedad conyugal, que es una comunidad restringida de gananciales, estableciendo como nica excepcin la separacin parcial que se poda convenir en las capitulaciones matrimoniales, arts. 135 y 1718. La tendencia actual en la legislacin es el principio de libertad de eleccin del rgimen matrimonial, ejs. Blgica, Espaa, Suiza. En la actualidad, en Chile, los cnyuges pueden contraer matrimonio bajo sociedad conyugal, separacin total, separacin parcial de bienes o rgimen de participacin en los gananciales con lo que se permite la eleccin del 1 151. rgimen. Si nada se dice el rgimen ser la sociedad conyugal. 84. Mutabilidad o inmutabilidad del rgimen matrimonial. Respecto a la posibilidad de cambiar el rgimen matrimonial una vez celebrado el matrimonio, existen dos sistemas opuestos: el de la mutabilidad que autoriza a los cnyuges para alterar el rgimen durante el matrimonio y el de la inmutabilidad, en el cual no se permite hacer variacin alguna. Los Cdigos dictados en la misma poca que el chileno establecan la inmutabilidad del rgimen matrimonial. Nuestro legislador sigui

idntico sistema, y en el primitivo art. 1722 estableci que no poda alterarse el rgimen matrimonial. Hoy da se permite que durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad puedan sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin pueden sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin en los gananciales, art. 1723. De acuerdo al art. 1o inc. 3o de la Ley N 19.335, pueden, adems, sustituir el rgimen de participacin en los gananciales por el de separacin total. PRRAFO II Las capitulaciones matrimoniales En otras legislaciones lo que en nuestro pas se denomina capitulaciones matrimoniales, recibe el nombre de contrato de matrimonio, y la institucin definida en el art. 102, se llama lisa y llanamente matrimonio. Nuestro legislador ha dado, despus de la reforma de la Ley N 10.271, el nombre de Convenciones matrimoniales, a lo que los autores continan llamando capitulaciones matrimoniales. 432 152. 85. - Concepto. Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son la convencin por la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios. Mediante ellas los esposos determinan el rgimen matrimonial a que dar origen el matrimonio, las facultades que tendrn con respecto a los bienes y las concesiones y donaciones que quieran hacerse mutualmente. Ver art. 1715 inc. 1o, Cdigo Civil. El principal objeto de las capitulaciones matrimoniales es de alterar el rgimen matrimonial, la gran mayora de las que se pactan tienen por finalidad establecer un rgimen de separacin de bienes o de participacin en los gananciales. 86. - Naturaleza jurdica. Como lo dice expresamente el art. 1715 las capitulaciones matrimoniales son una convencin, ya que se trata de un acuerdo de voluntades de los esposos. Cuando el objeto de las capitulaciones es dar nacimiento a obligaciones, sern un contrato, pero hay que tener presente que si bien siempre son convenciones, no siempre son contratos, ya que tendrn este carcter slo cuando creen obligaciones. As sern una convencin cuando en ellas se estipula la separacin de bienes o si se contiene en ellas la enunciacin de los bienes que los esposos aportan al matrimonio, y sern un contrato, cuando por ejemplo se exprese en ellas la obligacin del marido de entregar a la mujer una determinada suma de dinero (art. 1720 inc. 2). 1

153. 87. - Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales. 1) Estn sometidas a las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad; 2) Por regla general son inmutables, con excepcin del art. 1723 que permite sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total o por el de participacin en los gananciales, tambin pueden sustituir el rgimen de separacin total por el de participacin en los gananciales. Por su parte el art. 1o inc. 3o de la Ley N 19.335, hoy art. 1792-1 del Cdigo Civil, faculta para sustituir el rgimen de participacin en los gananciales por el de separacin total. 4) Las capitulaciones son convenciones dependientes. Para poder producir efectos o mejor para tener eficacia jurdica requieren que el matrimonio se celebre, y en caso que no llegara a celebrarse ste, las capitulaciones caducan. 5) Las 88. capitulaciones son siempre solemnes. - Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales. La capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales la determina la capacidad para contraer matrimonio, esto es ser mayor de 16 aos. Pueden celebrar, por consiguiente, capitulaciones matrimoniales todas las personas hbiles para contraer matrimonio y pueden hacerlo personalmente o

representadas. El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero para ello requiere de autorizacin de la persona o personas llamadas a prestar su consentimiento para el matrimonio. Obtenida esa aprobacin el menor adulto podr pactar en las capitulaciones matrimoniales todas las estipulaciones de que sera capaz si fuere mayor de edad. Pero si en las capitulaciones matrimoniales se pactara la renuncia de los gananciales, o enajena bienes races o los grava con hipoteca, censo o servidumbre ser siempre necesaria 432 154. autorizacin judicial, art. 1721 inc. Io. Luego, en estos casos el menor adulto necesita de la aprobacin de la persona llamada a autorizar su matrimonio y autorizacin judicial. Si la persona que celebra las capitulaciones matrimoniales se encuentra sometido a curadura por una causa distinta de la de menor edad (dispacin), necesitar para ello la autorizacin de su curador, art. 1721 inc. 2. 89. Clasificacin de las Capitulaciones Matrimoniales. Las capitulaciones

matrimoniales pueden clasificarse en A) capitulaciones convenidas antes del matrimonio y B) capitulaciones convenidas en el momento del matrimonio.

Clasificacin que tiene importancia porque en cada caso son distintas las solemnidades que deben cumplir y porque tambin son diversas sus finalidades, pues aquellas que se celebran antes del matrimonio pueden contener todas las estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar, en tanto que en las celebradas al momento del matrimonio slo puede tener por objeto el pacto de separacin total de bienes o el establecimiento del rgimen de participacin en los gananciales. 90. - Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las solemnidades varan, segn se convengan antes de la celebracin del matrimonio o en el momento mismo de sta. a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas antes del matrimonio: Son las siguientes: 1) Escritura pblica; 2) Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, que debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes, art. 1716 inc. Io. Las capitulaciones tendrn valor entre las partes y respecto de terceros 1 155. desde la fecha del matrimonio, aunque la subinscripcin se efecte con posterioridad, hay por consiguiente una especie de efecto retroactivo cuando sta es posterior al matrimonio. La omisin de cualquiera de las solemnidades sealadas produce la nulidad absoluta de las capitulaciones. El legislador ha contemplado expresamente la situacin de los matrimonios celebrados en pas extranjero en el art. 1716 inc. 2o. b) Solemnidades de las capitulaciones celebradas en el momento mismo del matrimonio: cabe hacer presente que en estas capitulaciones solamente puede pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales, art. 1715 inc. 2o. La nica solemnidad en este caso consiste en que el pacto conste en la inscripcin de matrimonio, art. 1716, inc. 1o. Luego, en este caso, no es necesaria escritura pblica ni subinscripcin, basta con que el pacto conste en la respectiva inscripcin de matrimonio. Sin este requisito no tendr valor alguno, ser nulo absolutamente. 91. - Revocabilidad o modificacin de las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio. Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden alterar o modificar las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado, para ello deben sujetarse a las mismas solemnidades de las

capitulaciones primitivas, si as no lo hicieren las modificaciones o revocacin ser nula, art. 1722. Luego, las modificaciones debern constar en escritura pblica y subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio en el plazo fatal de 30 das. 432 156. 92. - Celebrado el matrimonio, en principio, las capitulaciones matrimoniales son inmutables. La regla general en nuestro derecho es que las capitulaciones matrimoniales son inmutables, una vez celebrado el matrimonio, pero esta regla tiene una excepcin, ya que se puede modificar el rgimen matrimonial despus del matrimonio, pero slo para sustituir el sistema de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes, o por el de participacin en los gananciales, o el de separacin total por el de participacin en los gananciales, art. 1716 inc. final y 1723. Tambin pueden sustituir el rgimen de participacin en los gananciales por el de separacin total de bienes, art. 1792-1. La sustitucin del rgimen matrimonial, antes indicada, solamente la pueden convenir los cnyuges mayores de edad. Las solemnidades del pacto de sustitucin del rgimen matrimonial durante el matrimonio son las siguientes: a) debe otorgarse por escritura pblica; b) debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin de matrimonio; c) dicha subinscripcin debe practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura. Este plazo es fatal. Si se omite la subinscripcin el pacto no surte efecto ni entre las partes ni respecto de terceros, la sancin es por consiguiente la nulidad absoluta. Por lo mismo, si la subinscripcin no logra efectuarse dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la escritura no quedara sino celebrar uno nuevo y subinscribirlo oportunamente. Pactada la sustitucin del rgimen conforme al art. 1723 durante el matrimonio ella no puede ser dejada sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Es decir, no se puede volver a rgimen matrimonial que se sustituy, art. 1723 inc. 2o parte final. Debe tenerse presente que estos pactos no admiten modalidades de ninguna especie, debiendo ser siempre puros y simples, art. 1723 inc. final. 1 157. Por ltimo, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el matrimonio slo pueden celebrarse por los cnyuges mayores de edad, si los

cnyuges son menores de edad o si uno de ellos lo es y celebran un pacto de stos, dicho pacto ser nulo absolutamente. 93. - Objeto de las capitulaciones matrimoniales. El objeto de las capitulaciones matrimoniales est constituido por las estipulaciones que en ellas se convenga. En lo que dice relacin con las estipulaciones que pueden pactarse en las capitulaciones matrimoniales, cabe recordar que en aquellas que se pactan al momento de la celebracin del matrimonio slo puede convenirse separacin total en bienes, es el nico acuerdo que puede contenerse en este tipo de capitulaciones; en tanto que en las celebradas antes del matrimonio pueden establecerse diversas estipulaciones. Respecto de lo que pueden pactarse en las capitulaciones antes del matrimonio cabe distinguir entre estipulaciones permitidas y estipulaciones prohibidas. A) Estipulaciones permitidas. Las estipulaciones permitidas son varias, nos limitaremos a sealar las principales; 1. - Adopcin de un rgimen matrimonial, que puede ser el de separacin total o parcial, o el de participacin en los gananciales, art. 1720 inc. 11. 2. - Si los cnyuges en las capitulaciones no han pactado separacin total, pueden designar en ellas los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresin de su valor, y una razn circunstanciada de las deudas de cada uno de ellos. 432 158. Esta relacin tiene importancia por ser prueba preconstituida de los aportes de los cnyuges para el caso de disolucin de la sociedad conyugal. - 3. o 1 4. La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719 inc. y 1721. Puede estipularse que la mujer dispondr libremente de una cantidad determinada. Respecto de estas cantidades a la mujer se le mira como separada parcialmente de bienes. 5. - Pueden los cnyuges eximir de la comunidad cualquiera parte de sus bienes muebles designndolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 nmero 4 inc. 2o. 6. - Pueden destinar valores propios para comprar durante el matrimonio bienes que no entrarn a formar parte de la sociedad conyugal, art. 1727, N 2. 7. - Los esposos pueden hacerse donaciones de bienes presentes o futuros. Los esposos no tienen libertad en cuanto a la cuanta de estas donaciones porque ellas no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes que el esposo respectivo aporte al matrimonio. La razn de esta limitacin est en el deseo del

legislador de defender las legtimas y mejoras de los descendientes, art. 1788. A. Estipulaciones prohibidas. Las capitulaciones matrimoniales no podrn contener pactos o estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes; no sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, art. 1717, ni se podr pactar en ellas que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse matrimonio, art. 1721 inc. final. As no podr pactarse que la mujer renuncia a su derecho de pedir 1 159. separacin judicial de bienes, art. 153, ni podr renunciarse a la accin de divorcio, art. 25 L.M.C., o que una vez disuelta la sociedad conyugal los cnyuges permanecern en indivisin por ms de cinco aos, art. 1317; o que los cnyuges no vivirn juntos, ni establecer normas contrarias a los derechos del marido como jefe de la sociedad conyugal, y del mismo modo no se podr privar a la mujer de los derechos que le confiere el art. 150. 432 160. CAPTULO VIII SOCIEDAD CONYUGAL El Cdigo Civil reglamenta la sociedad conyugal en el Libro IV, en lugar de hacerlo en el Libro I como habra sido lgico, por ser uno de los efectos del matrimonio, ello se debe en primer lugar porque se sigui en ste al Cdigo francs, como porque la sociedad conyugal genera efectos jurdicos de ndole meramente patrimonial o pecuniario. Sin embargo, las disposiciones sobre esta materia estn inspiradas en la legislacin espaola, segn lo comprueban las notas de Bello, principalmente en los comentarios de Matienzo y Tapia. 94. - Concepto. Puede decirse que es la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio a falta de pacto en contrario. La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaracin alguna de los cnyuges cualquiera que sea su nacionalidad, por el solo hecho del matrimonio celebrado en Chile, siempre que sea vlido, art. 135 y 1718. Siel matrimonio es nulo, no se forma; pues aqul no ha producido efectos civiles, uno de los cuales es esta sociedad. El matrimonio nulo ciar origen a 1

161. sociedad conyugal slo en el caso del matrimonio putativo, porque como ya se sabe ste produce los mismos efectos civiles que el vlido, art. 51 L.M. Civil. La duracin de la sociedad conyugal est determinada por la ley: principia al momento del matrimonio, en el momento preciso en que ste se contrae. No se puede pactar que la sociedad tenga principio antes o despus de esa celebracin. Una estipulacin en este sentido sera nula, art. 1721; inc. final, y se disuelve la sociedad conyugal en los casos que taxativamente seala el art. 1764. Los cnyuges no pueden hacerla cesar antes de que se produzca alguno de ellos o convenir que subsista ms all de la poca de su disolucin. 95. - Personas respecto de quienes existe. La sociedad conyugal existe entre el marido y mujer; en sus relaciones jurdicas se distinguen tres entidades: marido, mujer y sociedad conyugal. Pero la existencia de esta ltima slo se manifiesta cuando se disuelve, para los efectos de determinar los aportes y recompensas de cada cnyuge. Respecto de terceros, la sociedad no existe; no hay ms que marido y mujer: La sociedad conyugal y el marido se identifican en forma de constituir una sola persona, el marido es dueo de los bienes sociales como si ellos y los suyos propios formasen un solo patrimonio. 96. - Naturaleza jurdica. La sociedad conyugal es un fenmeno especialsimo a cuyo respecto se discute si es una sociedad, una persona jurdica, una copropiedad o una institucin sui gneris de naturaleza especial. El nombre de sociedad conyugal y la circunstancia de haberse referido a ella en el Ttulo de la Sociedad para decir que es la nica 432 162. sociedad a ttulo universal que se permite, podran hacer creer que es una sociedad ordinaria. Ello no es as, ya que entre ambas hay diferencias tan sustanciales que la sociedad conyugal tiene de tal slo el nombre. Entre las diferencias sealaremos brevemente las siguientes: a) la sociedad es un contrato que nace de la voluntad de las partes; la sociedad conyugal tiene su origen en la ley, se forma por el hecho del matrimonio, sin necesidad de estipulacin; b) la sociedad puede celebrarse entre dos o ms personas de cualquier sexo; la sociedad conyugal slo puede existir entre dos personas y de distinto sexo; c) la sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios, puede continuar con sus herederos si as se ha estipulado, la sociedad conyugal, en

cambio, termina forzosamente por la muerte de uno de los cnyuges; d) no se puede pactar una sociedad de ganancias a ttulo universal; la sociedad conyugal lo es, art. 2056; e) en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la sociedad conyugal no necesita aportes, se forma aunque los cnyuges no aporten bienes de ninguna especie; f) en la sociedad los beneficios se reparten en la forma estipulada y en defecto de estipulacin, en proporcin a los aportes; en la sociedad conyugal los gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el monto de los aportes de cada cnyuge y aunque nada hayan aportado, art. 1774, etc. Tampoco es una persona jurdica distinta de los cnyuges individualmente considerados, ni aun respecto de terceros; constituye una entidad independiente del marido y de la mujer. En la ley no hay nada que permita atribuirle semejante personalidad. Por el contrario las notas de Bello y los textos legales la rechazan abiertamente. Bello deca: En la sociedad hay tres 1 163. entidades distintas; el marido, la mujer y la sociedad, trinidad indispensable para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cnyuges entre s. Respecto de terceros, no hay ms que marido y mujer: la sociedad y el marido se identifican. Numerosos autores sostienen que la sociedad conyugal es una copropiedad entre marido y mujer, pero una copropiedad especialsima, distinta de la simple indivisin que se produce entre los herederos de una persona, porque a diferencia de sta se basa en una asociacin; los bienes que la forman estn afectos a un fin especial, determinado, la cuota de cada cnyuge no es transferible mientras ella dura y no puede pedirse su divisin sino en los casos sealados por la ley. Pero don Arturo Alessandri seala que esta teora es inaceptable dentro de los preceptos de nuestra legislacin, ya que la copropiedad supone la existencia de dos o ms propietarios, de dos o ms derechos de idntica naturaleza, que se ejercen sobre el bien comn. Nada de esto ocurre en nuestra sociedad conyugal, pues la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, art. 1752. Mientras dura la sociedad conyugal, el marido es el nico y exclusivo propietario de los bienes sociales y la mujer, en cambio, no tiene derecho alguno sobre ellos En consecuencia, la sociedad conyugal es una institucin sui gneris, de naturaleza especial, que presenta caractersticas propias

y originales que la distinguen de toda otra. As lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en sentencia publicada en el Tomo 26 Seccin 1a, pg. 522. 97. Patrimonios que se distinguen. Como entre los cnyuges hay tres entidades distintas, el marido, la mujer, y la sociedad, y siendo sta una comunidad restringida a la que no entran 432 164. todos los bienes de aquellos, hay tambin tres patrimonios: el patrimonio comn o social; el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer, cada uno de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo. La composicin de cada uno de estos patrimonios est determinada imperativamente por la ley. Los cnyuges pueden alterarla en las capitulaciones matrimoniales solamente. Estos tres patrimonios slo existen entre marido y mujer para el efecto de deslindar sus derechos y obligaciones. Respecto de terceros, no hay ms que bienes del marido y de la mujer. El patrimonio de la sociedad conyugal se confunde con el del marido; los bienes sociales son, respecto de terceros, bienes del marido. 98. Nomenclatura de los bienes. Los bienes de la sociedad se llaman sociales. Se denomina gananciales al residuo que queda, una vez disuelta la sociedad, despus que cada cnyuge ha retirado sus respectivos haberes, es decir, son los bienes que restan despus que el marido y la mujer han hecho las deducciones sealadas en los arts. 1770 y 1772. Los bienes de cada cnyuge que no ingresa al haber de la sociedad conyugal se denominan bienes propios. Su dominio corresponde al marido o a la mujer, segn quin sea el propietario, a la sociedad slo le pertenecen sus frutos. Son aportes o bienes aportados los que los cnyuges poseen al tiempo de contraer matrimonio e introducen en la sociedad. Son bienes adquiridos durante la sociedad los que se adquieren durante su vigencia. 1 165. 99. - Criterios para distinguir los bienes aportados al matrimonio de los adquiridos durante la sociedad. Para determinar si un bien es aportado a la sociedad o adquirido durante su vigencia, no se atiende a la poca en que se verifica la adquisicin, esto es su incorporacin efectiva al patrimonio de alguno de los cnyuges sino que aquella en que se gener la causa o ttulo que la produjo: si

la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a la sociedad, si exista al celebrarse el matrimonio, el bien es aportado, aunque en el hecho haya llegado a poder del cnyuge propietario durante su vigencia, art. 1736; en cambio, si la causa o ttulo de la adquisicin se ha generado durante la sociedad, el bien es adquirido durante ella, aunque su incorporacin efectiva se verifique despus de su disolucin, art. 1737 (Rev. Tomo II sec. 1a, pg. 223). As, el inmueble comprado por uno de los cnyuges antes del matrimonio, pero cuya inscripcin se efecta durante la sociedad, es un bien aportado y no social. En cambio, el inmueble comprado por el marido, durante la sociedad e inscrito a su nombre despus de la disolucin de aqulla, producida por la muerte de la mujer, es social. (Revista, Tomo 21, sec. 1a, pg. 129). La Ley N 18.802 introdujo una novedad en esta materia, ya que agreg un nmero 7 al art. 1736 en el que se da el carcter de causa o ttulo de adquisicin al contrato de promesa, el cual no tiene la calidad de ttulo traslaticio de dominio, pero que puede dar origen a uno, siempre que se cumpla la promesa y el contrato prometido tenga tal carcter. El contrato de promesa no genera una obligacin de dar (transferir el dominio o constituir un derecho real) sino una obligacin de hacer (celebrar el contrato prometido). Si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a la sociedad conyugal, pero sta se realiza con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber recompensa a la sociedad por la parte que recay sobre ella. Pero si los bienes a que se refiere el art. 1736 son muebles, ellos ingresan al haber de la sociedad conyugal, la que deber al cnyuge adquirente la 432 166. respectiva recompensa. En consecuencia, slo si se trata de bienes inmuebles no se produce el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la causa o ttulo de adquisi cin es anterior a ella aunque sta se produzca durante su vigencia. TTULO I HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 100. - Bienes que lo integran. Componen el haber de la sociedad conyugal los distintos bienes que forman su activo. El art. 1725 enumera los bienes que forman el haber de la sociedad conyugal; pero no todos los bienes que all se sealan ingresan a este haber en idnticas condiciones, ya que dentro de l cabe distinguir entre el haber absoluto o real y el haber relativo o aparente. El primero est formado por aquellos

bienes que entran en la sociedad de una manera absoluta e irrevocable, y el haber relativo lo forman los bienes que si bien entran a la sociedad conyugal, queda sta obligada a pagar por ellos, al cnyuge aportante o adquirente, la correspondiente recompensa. El legislador no ha hecho expresamente esta distincin entre haber real o absoluto y haber relativo o aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos se desprenden del art. 1725. As los nmeros 1, 2 y 5 constituyen el haber real absoluto y los nmeros 3 y 4 el haber relativo o aparente. 101. - Haber absoluto de la sociedad conyugal. Lo forman, segn ya anticiparnos, aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad en forma definitiva e irrevocable, o sea, sin derecho a recompensa o compensacin a favor del cnyuge que los aport. Son tales los siguientes: 1 167. a) Los productos del trabajo, art. 1725 N 1. b) Los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios, art. 1725 N2. c) Los bienes muebles e inmuebles que se adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso, art. 1725 N 5. d) La parte del tesoro que se encuentre en terrenos de la sociedad, art. 1731. e) Las minas denunciadas por ambos cnyuges o por uno de ellos, art. 1730. a) Productos del trabajo: El haber absoluto de la sociedad conyugal est formado en primer trmino por los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio, art. 1725. Las expresiones salarios, emolumentos, empleo y oficios estn usadas en su ms amplia acepcin. Comprenden el producto de todo trabajo de los cnyuges, cualquiera que sea la importancia o naturaleza, su carcter, duracin, forma de remuneracin, etc. Por consiguiente, entran a la sociedad conyugal los salarios, sueldos, gratificaciones legales, fondos de retiro, indemnizaciones por aos de servicio, honorarios profesionales, productos de la actividad comercial industrial o artstica de los cnyuges, etc. El nico requisito que la ley exige para que el producto del trabajo de los cnyuges ingrese a la sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo origina se haya ejecutado o prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal. La ley habla de salarios o emolumentos devengados durante el matrimonio. Devengar significa adquirir derecho a alguna percepcin o retribucin por razn

de trabajo o servicio u otro ttulo, y como el derecho a la remuneracin se adquiere por la realizacin del servicio o trabajo que lo 432 168. genera, la sociedad slo lo adquirir si ste se presta o ejecuta mientras ella dure. Luego, pertenecern a la sociedad los salarios y emolumentos de todo trabajo ejecutado durante su vigencia, aunque se paguen despus de su disolucin, y al cnyuge, si el trabajo se ejecut o el servicio se prest antes del matrimonio o despus de disuelta la sociedad, aunque en el primer caso, el pago se efectu durante ella. Se plantea un problema respecto al producto de los trabajos comenzados antes del matrimonio y concluidos durante la vigencia de la sociedad conyugal y el de los comenzados durante ella y terminados despus de su disolucin. A quin corresponder el producto de dichos trabajos? La doctrina soluciona el problema distinguiendo si se trata o no de los trabajos divisibles. Si el trabajo es susceptible de divisin de modo que cada una de sus etapas se puede considerar y valorizar separadamente, no hay problema alguno: el producto del trabajo ejecutado durante la sociedad corresponder a ella y el producto del ejecutado antes del matrimonio o despus de disuelta, corresponder al cnyuge que lo hizo. Si el trabajo o la obra es, por su naturaleza, indivisible, como la pintura de un cuadro, la composicin de una obra musical, un descubrimiento cientfico se tomar en cuenta la obra terminada, porque ella no existe realmente ni tiene valor pecuniario sino cuando est concluida, antes es un mero proyecto. Segn esto, la remuneracin que se obtenga por ella ser de la sociedad si se termin durante su vigencia, y pertenecer al cnyuge que la ejecut si su conclusin se verific antes del matrimonio, aunque el pago se haga durante la sociedad, o si se concluy despus de su disolucin no obstante que haya 1 169. sido comenzada durante la vigencia de la misma. Todas estas reglas son aplicables al trabajo del marido y al que ejecuten marido y mujer conjuntamente. No se aplican, al producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente del marido. Estos bienes quedan, durante la vigencia de la sociedad conyugal, bajo la administracin de la mujer, de manera que no entran al haber de dicha sociedad. A su disolucin podrn pasar a formar parte de los gananciales si la mujer lo

acepta, si no lo hace sern propios, art. 150. b) Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios: Son sociales, sin cargo de recompensa, todos los frutos naturales y civiles y, en general, los lucros de cualquier naturaleza, que provengan de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante la sociedad, art. 1725 N2. Los frutos de los bienes de los cnyuges ingresan a la sociedad a modo de compensacin por haberse hecho gravitar sobre la comunidad los gastos de alimentacin de los cnyuges y de la familia comn. La razn jurdica de la adquisicin de los frutos por la sociedad conyugal es diversa segn se trate de bienes sociales o de los bienes propios de los cnyuges. Respecto de los bienes sociales la sociedad adquiere los frutos por accesin, a ttulo de propietaria, arts. 646 y 648. Los frutos civiles se devengan da por da, art. 790, luego para determinar si son o no sociales esos frutos hay que atender a la poca en que se devengan y no a aquella en que se perciben. En cambio, los frutos naturales se adquieren por la percepcin, por su separacin de la cosa fructfera, art. 685, por consiguiente sern sociales los que se perciban durante la sociedad aunque los trabajos destinados a producirlos se hayan realizado o iniciado antes del matrimonio. Los frutos de los bienes propios de los cnyuges los adquiere la sociedad 432 170. conyugal, a ttulo de usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de titular de un derecho de goce sobre dichos bienes. Si una persona hace una donacin o deja una herencia o legado a cualquiera de los cnyuges bajo la condicin de que los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, dicha condicin ser vlida, salvo que se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa, art., 1724, Cdigo Civil. c) Bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio: El art. 1725 en su N 5 hace ingresar estos bienes al haber absoluto de la sociedad conyugal. Aqu se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la ley no hace distincin alguna, y an ms habla de todos los bienes. Luego, todo bien adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa al haber absoluto de la misma. La aplicacin de estos principios o normas hace totalmente intil la estipulacin muy frecuente en escrituras de compra, segn la

cual el marido compra un bien raz declarando que lo compra para su mujer, ya que no obstante dicha estipulacin el bien raz ser siempre social (Rev. Tomo 31 sec. I. pg. 137). De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber absoluto de la sociedad conyugal los bienes que adquieran los cnyuges siempre que se renan los siguientes requisitos: a) que la adquisicin se haya hecho a ttulo oneroso y b) que el ttulo adquisitivo se haya producido durante la existencia de la sociedad conyugal. As, por ejemplo, si se compra un bien raz antes del matrimonio, pero se inscribe durante la vigencia de la sociedad conyugal, dicho bien ser propio del cnyuge que lo compr y no un bien social. Pero si los bienes a que se refiere el art. 1736 fueren muebles, ingresarn al haber de la sociedad conyugal, al haber relativo, aunque la causa o ttulo sea anterior a sta, debindose al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa. 1 171. Caso del art. 1728. El art. 1728 reglamenta la situacin que se produce cuando durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquiere un terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges por cualquier ttulo oneroso (porque segn ya lo hemos visto es el nico que lo hace social, comunicable dice la ley). Si el nuevo terreno y la finca contigua conservan su individualidad, se aplican las reglas generales; la finca ser del cnyuge (la primera) y el terreno comprado durante la vigencia de la sociedad conyugal, ser social. Pero si los terrenos han perdido su individualidad, porque con ambos se ha formado una sola heredad de la que el terreno ltimamente adquirido no puede desmembrarse sin dao, se forma entonces una comunidad entre el cnyuge y la sociedad y ambos sern codueos de todo el terreno prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Caso del art. 1729. Este art. se refiere al caso de que durante la sociedad el cnyuge que posee un bien propio proindiviso con otras personas adquiera las cuotas de los dems comuneros. Si las adquiere a ttulo gratuito son bienes propios y si por adquirirlas todas se extingue la comunidad ser dueo de todo el bien. Si las adquiere a ttulo oneroso, ingresan al haber social conforme al N 5 del art. 1725 y la cosa pertenecer proindiviso al cnyuge adquirente y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenece al primero y de lo que haya costado la adquisicin del resto. El cnyuge y la sociedad no son codueos a

prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa sino del valor de cuota que perteneca a aqul y de la que haya costado el resto, es decir, a prorrata del valor invertido en la adquisicin y del que tena la cuota del cnyuge al tiempo que adquiri la 432 172. suya y no al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal. Para la aplicacin del art. 1729 deben concurrir tres requisitos: 1) existencia de una indivisin entre el cnyuge y otra u otras personas; 2) que la cuota del cnyuge sea un bien propio y 3) que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso. d) El tesoro: En conformidad al art. 626 el tesoro que se encuentra en terreno ajeno se divide por iguales partes entre el dueo del terreno y el descubridor. Atendido lo dispuesto en el art. 1731 si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la parte que corresponde al dueo es de propiedad de la sociedad conyugal. Si el tesoro se encuentra en un terreno propio de alguno de los cnyuges, la parte del dueo se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del suelo. e) Las minas denunciadas por ambos cnyuges o por uno de ellos: Son tambin sociales la minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno de los cnyuges o por ambos, art. 1730. En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay trabajo de parte del descubridor, es el resultado de una investigacin que generalmente demanda tiempo y dinero. Hay entonces una congruencia entre el art. 1725 N 1 y el art. 1730. 102. - Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal. Est compuesto por aquellos bienes que si bien entran a formar parte del patrimonio social, lo hacen en forma aparente porque el cnyuge dueo de ellos adquiere un crdito contra la sociedad por la correspondiente recompensa. En otras palabras, los bienes entran a formar parte del haber de la sociedad, pero el 1 173. cnyuge aportante o adquirente tiene un derecho personal o crdito para que se le recompense, al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal . Forman este haber relativo los siguientes bienes: a) El dinero y los bienes muebles que los cnyuges tengan al momento de contraer matrimonio o que adquieran durante la sociedad a ttulo gratuito, art. 1725 nmeros 3 y 4. b) La parte del tesoro que

corresponda a uno de los cnyuges en su calidad de descubridor, art. 1731. c) Los bienes muebles objeto de una donacin remuneratoria, art. 1738 Cdigo Civil. a) Dinero y bienes muebles que los cnyuges tengan al momento de contraer matrimonio o que durante l adquieran a ttulo gratuito. Art. 1725 nmeros 3 y 4. El principio es que los bienes muebles, cualquiera que sea su naturaleza, sean aportados o adquiridos, ingresan al haber social. Pero mientras los muebles adquiridos durante la sociedad a ttulo oneroso ingresan al haber real o absoluto, los aportados al matrimonio o adquiridos durante l a ttulo gratuito ingresan al haber relativo o aparente. Para que los bienes que analizamos ingresen al haber relativo de la sociedad es menester que se trate de bienes muebles y que su adquisicin se haya hecho a ttulo gratuito o se hayan aportado al matrimonio. Antes de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley N 18.802, tratndose del dinero aportado por cualquiera de los cnyuges o adquirido a ttulo gratuito durante el matrimonio, la sociedad conyugal quedaba obligada a restituirle igual suma (lo cual concordaba con la teora nominalista que haba seguido el Cdigo Civil) y tratndose de bienes muebles, a restituir su valor segn el que tuvieron a la poca del aporte o adquisicin. En la 432 174. actualidad la sociedad conyugal queda obligada a pagar, por ambos conceptos, la correspondiente recompensa. Al respecto el art. 1734 del Cdigo Civil establece que toda recompensa se pagar en dinero, en forma tal que ste tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. Tambin ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin sea anterior a ella, debindose al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa, art. 1.736 inc. final Cdigo Civil. El cnyuge, originalmente dueo de las especies muebles, que se conserven al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, no tiene derecho a exigir que se le restituyan dichas especies, porque ellas son de la sociedad conyugal, a menos que hayan sido expresamente eximidas de la comunidad conforme al art. 1725 N 4 inc. 2o. La ley no dice expresamente en los nmeros 3 y 4 del art. 1725 que se trate de especies adquiridas a ttulo gratuito, pero forzosamente se llega a dicha

conclusin, porque el nmero 5 del mismo artculo se refiere a todos los bienes, inmuebles y muebles. Y las disposiciones legales deben entenderse de manera que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armona, adems esta interpretacin fluye de las notas de Bello al proyecto de 1853. b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cnyuges, art. 1731. La parte del tesoro que corresponde al cnyuge en su calidad de descubridor del mismo, o como dueo del terreno en que se hizo el descubrimiento, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, quedando sta obligada al pago de recompensa al cnyuge descubridor del tesoro o propietario del terreno, art. 1731 Cdigo Civil. c) Los bienes muebles comprendidos en una donacin remuneratoria, art. 1738 inc. 2o Cdigo Civil. 1 175. Tambin ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles comprendidos en una donacin remuneratoria hecha a alguno de los cnyuges, siempre que los servicios no dieran accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes del matrimonio. La sociedad debe recompensa por estas donaciones al cnyuge donatario, art. 1738 inc. 2 o Cdigo Civil. 103. Presuncin de dominio en favor de la sociedad. El art. 1739 establece una presuncin de dominio en favor de la sociedad, que comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies, crditos, derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los cnyuges al disolverse la sociedad. Esta presuncin que como se ve comprende exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho de que los bienes muebles, por regla general, son sociales. Esta es una presuncin simplemente legal, luego podr ser desvirtuada mediante una prueba en contrario, la ley admite para este efecto todos los medios de prueba con exclusin de la confesin, art. 1730 inc. 2o. La presuncin de dominio en anlisis es de suma utilidad para los acreedores sociales, pues los releva del peso de la prueba, y ser el cnyuge que reclame un bien mueble propio quien deber acreditar que es as. La Ley N 18.802 introdujo algunas modificaciones al art. 1739 que tienen por objeto proteger a los terceros que celebren contratos, que digan relacin con bienes muebles, con alguno de los cnyuges. Estos terceros quedan a salvo de toda reclamacin que los cnyuges pudieren intentar fundada

en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. 432 -Que el contrato celebrado por el tercero con el cnyuge sea a ttulo 176. oneroso, no se comprenden por consiguiente los contratos a ttulo gratuito; 2. -Que el contrato diga relacin con bienes muebles; 3. - Que el cnyuge contratante haya hecho al tercero la entrega (si el contrato confera la mera tenencia) o la tradicin (si el contrato era traslaticio) del bien mueble, y 4. - Que el tercero al momento de la entrega o tradicin de la cosa haya estado de buena fe. Respecto de la buena fe se aplica el principio general que informa al Cdigo Civil, ella se presume. Pero no se presume la buena fe del tercero cuando el bien mueble que ha sido objeto del contrato est inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, ejs.: automviles, acciones de sociedades annimas, naves, etc. Adems, se ha establecido una presuncin en orden a que todo bien (mueble o inmueble) adquirido despus de la disolucin de la sociedad conyugal, pero antes de su liquidacin, lo ha sido con bienes sociales. Esta es una presuncin simplemente legal que el cnyuge adquirente puede desvirtuar probando que hizo la adquisicin con bienes propios o provenientes de su actividad personal. Si as no lo hiciere deber recompensa a la sociedad. TTULO II HABER PROPIO DE CADA CNYUGE 104. - Bienes que lo integran. Lo forman los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la sociedad conyugal, el dominio de estos bienes pertenece al cnyuge que los adquiri: a) Inmuebles que los cnyuges tienen al tiempo de contraer matrimonio; b) Inmuebles adquiridos por los cnyuges a ttulo gratuito durante el 1 177. matrimonio; c) Los bienes muebles que los cnyuges excluyan de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales; d) Los aumentos de los bienes propios de los cnyuges; e) El conjunto de crditos y recompensas que los cnyuges pueden hacer valer en contra de la sociedad conyugal al momento de su disolucin; f) Los inmuebles subrogados por inmuebles propios de los cnyuges o por valores destinados a dicho efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. a) Inmuebles aportados al matrimonio: El

legislador en ninguna parte establece que los inmuebles que los cnyuges tengan al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio, en forma expresa, pero ello se desprende claramente de la simple lectura del art. 1725 que en sus nmeros 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad conyugal los bienes muebles aportados y no los inmuebles, de donde se desprende que la regla general es que los bienes inmuebles aportados al matrimonio no ingresan al haber de la sociedad conyugal. Son inmuebles aportados y por consiguiente pertenecientes al haber propio de los cnyuges, incluso los bienes races que se hayan adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero cuya causa o ttulo sea anterior a ella, art. 1736 inc. 1o, y tambin los adquiridos durante ella en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se haya prometido con anterioridad a la existencia de la sociedad conyugal, siempre que la promesa conste por instrumento pblico o en instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703, art. 1736 N 7. b) Los bienes inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal: Estos bienes pertenecen al haber del cnyuge adquirente, sea el marido o la 432 178. mujer, y no ingresan al haber de la sociedad conyugal, segn los arts. 1726 y 1732. As, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno delos cnyuges, ese bien ser propio del cnyuge y no ingresar al haber de la sociedad conyugal, aunque por ser de mayor valor que la cuota que le corresponda en la herencia resulte un saldo en su contra que deba pagar en dinero, sin perjuicio del derecho de la sociedad conyugal para ser recompensada por este saldo si l ha sido pagado con dineros sociales. Alessandri seala que el cnyuge adjudicatario adquiere el inmueble por herencia, por sucesin por causa de muerte, el cual es un ttulo gratuito. El hecho de que exista un alcance en su contra, no significa una modificacin a la naturaleza del ttulo, porque reputndose dueo nico y exclusivo de ese inmueble desde el momento mismo del fallecimiento del causante, art. 1344, no cabe sostener que lo haya adquirido de sus coherederos, stos no han tenido jams ningn derecho en l y nada han podido transferirle. La particin es declarativa y no traslaticia de dominio, se limita a reconocer el derecho existente del cnyuge que lo hubo por herencia. c) Bienes muebles que los

cnyuges excluyen de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales: Conforme al art. 1725 N 4 los bienes muebles que los cnyuges tienen al momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal, quedando sta obligada a pagar la correspondiente recompensa. Este principio tiene una excepcin que est constituida por los bienes muebles que los cnyuges excluyen de la comunidad designndolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N 4. En virtud de esta capitulacin, los muebles excluidos de la comunidad no ingresan al haber social, sern bienes propios del cnyuge aportante que debern ser restituidos en especies a la poca de la disolucin de la sociedad. d) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges: El art. 1727 N3 dice que no ingresan al haber de la sociedad conyugal los aumentos materiales que experimenten los bienes propios de los cnyuges, la razn de ello se encuentra en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 1 179. Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del cnyuge, pero tiene inters determinar si el aumento se debe a obra de la naturaleza o a la industria humana. Porque, si el aumento se debe a obra de la naturaleza nada debe el cnyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2 en tanto que si se debe a la industria humana, deber recompensa a la sociedad conyugal, art. 1746. e) Crditos y recompensas que los cnyuges pueden hacerse valer en contra de la sociedad, a la poca de su disolucin: Las recompensas son crditos que pueden hacerse valer por la sociedad y los cnyuges recprocamente al momento de la disolucin de aqulla, a fin de evitar que los unos a la otra tengan un enriquecimiento injustificado. Las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges, en definitiva aumentan el haber de ste. f) Inmuebles subrogados a inmuebles o a valores propios de los cnyuges: La subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar el mismo lugar jurdico de la anterior. Luego, segn lo dicho, la subrogacin puede ser personal o real. Es personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por ejemplo en el pago con subrogacin; y es real cuando una cosa sustituye a otra, en trminos tales que la nueva pasa a ocupar jurdicamente el mismo lugar de la antigua. 105.

- Utilidad de la subrogacin en la sociedad conyugal. El objeto perseguido con la subrogacin es el de evitar que entren a la sociedad conyugal los inmuebles adquiridos por los cnyuges a ttulo oneroso durante el matrimonio. Por ejemplo, si la mujer vende un inmueble que tena al contraer matrimonio, el producto de esta venta entrara al haber relativo de 432 180. la sociedad conyugal, art. 1725 N 3, y la mujer tendra en contra de sta un crdito o recompensa que se hara efectivo a la poca de disolucin de la sociedad conyugal. Si con el dinero obtenido con la venta se comprase otro inmueble, ste ingresara al haber absoluto de la sociedad conyugal art. 1725 N 5. Alessandri dice: Al no existir la subrogacin, el dinero propio de uno de los cnyuges, aunque est destinado a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio, y el precio de venta de sus inmuebles propios ingresaran a la sociedad conyugal. Si con ellos se adquiere un nuevo inmueble, ste ser social y el cnyuge slo tendr un crdito en contra de la sociedad por el monto de esos valores o de ese precio, que har valer a la disolucin de la sociedad, con todas las contingencias propias de esa clase de derechos, si los valores o el inmueble eran de la mujer y al disolverse la sociedad el marido es insolvente, los habr perdido. Con la subrogacin estos inconvenientes se evitan, el cnyuge dueo del inmueble o de los valores los reemplaza en su patrimonio con el nuevo inmueble. En vez de ser acreedor contina siendo propietario, de modo que disuelta la sociedad conyugal lo retirar en especie y si es de la mujer, el marido no lo podr enajenar o hipotecar sin su consentimiento y los acreedores de ste no lo podrn perseguir por las obligaciones que haya contrado. La subrogacin es, pues, til para la mujer especialmente. La subrogacin se aplica tanto a los bienes de la mujer como a los del marido. 106. - Clases de subrogacin. La subrogacin puede revestir dos formas: subrogacin de un inmueble a 1 181. otro, que puede ser por venta o permuta y se llama subrogacin de inmueble a inmueble, y subrogacin de inmueble a valores (los valores deben estar destinados a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin

por causa de matrimonio), se llama de inmueble a valores. Esta institucin est reglamentada en los arts. 1727 Ns. 1 y 2, y 1733. En el caso de subrogacin de inmueble a inmueble, el inmueble vendido o permutado debe pertenecer al haber propio del cnyuge. Adems, en la escritura pblica de permuta o en las de venta y de compra, en su caso, debe expresarse el nimo de subrogar. Tratndose de la subrogacin de inmueble a valores, en la escritura pblica de compra del inmueble debe aparecer la inversin de los valores destinados a dicho efecto y el nimo de subrogar. Haremos el anlisis de los requisitos comunes a las dos formas de subrogacin, tales son: a) Proporcionalidad entre el bien subrogante y el subrogado: Para que exista subrogacin es menester que el saldo en favor o en contra de la sociedad conyugal no exceda de la mitad del precio de la finca que recibe. Es lgico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogacin sean de un valor equivalente, pero en la prctica generalmente habr diferencia de valores entre uno y otro, por ellos la ley dio la regla que se ha sealado. Ahora bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la mitad del precio de la finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad hay subrogacin: el nuevo inmueble ser propio en su totalidad y el saldo que resulte dar origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble es de menor valor quedar un saldo a favor del cnyuge y en contra de la sociedad, proveniente segn los casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de la parte no invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo la sociedad conyugal deber la correspondiente recompensa, a menos que ese 432 182. saldo se invierta en una nueva subrogacin. Si el nuevo inmueble vale ms que el precio de la finca propia del cnyuge o que los valores destinados a ese efecto, resulta un saldo en contra del cnyuge, saldo que pagar la sociedad conyugal, por lo cual el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal, a menos que pague la diferencia con bienes propios. Pero si el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal excede de la mitad del precio de la nueva finca, no hay subrogacin y la finca que se adquiera ser social en su totalidad, quedando la sociedad conyugal obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el derecho a efectuar la

subrogacin comprando otro inmueble. Ejemplos: I) Inmueble del cnyuge Inmueble adquirido $ 1.000.000. $1.200.000. Mitad de ese valor $ 600.000. Recompensa en favor de la S.C. $ 200.000. Hay subrogacin porque el saldo a favor de la sociedad no excede de la mitad del precio de la finca que recibe. II) Inmueble del cnyuge Inmueble adquirido $ 2.000.000. $4.500.000. Mitad de ese valor $ 2.250.000. Recompensa en favor S.C. $2.500.000. No hay subrogacin porque el saldo en favor de la sociedad conyugal excede la mitad del precio de la finca que se III) Inmueble del cnyuge recibe. $ 1.200.000. Inmueble adquirido $ 900.000. Mitad de ese valor $ 450.000. 1 183. Recompensa favor cnyuge$ 300.000. Hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad conyugal no excede de la mitad del valor de la finca que se recibe. a) Autorizacin de la mujer si la subrogacin se hace en bienes de sta: Este es tambin un requisito comn a toda subrogacin y lo contempla el art. 1733 inc. final. TTULO III PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 107. Generalidades. As como hay bienes sociales y bienes propios de cada cnyuge, hay tambin deudas sociales y deudas personales del marido y de la mujer; lodo patrimonio supone un activo y un pasivo y aqu hay tres: el de la sociedad, el del marido y el de la mujer. Las expresiones deudas sociales y deudas personales tienen una doble significacin, segn se las considere desde el punto de vista de la obligacin o de la contribucin a las deudas. 108. - Obligacin y contribucin a las deudas. La obligacin a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor con los cnyuges, a la determinacin del patrimonio en que aqul puede perseguir su crdito. A este respecto, el carcter social o personal de una obligacin depende nicamente del patrimonio en que puede hacerse efectiva: si el acreedor tiene 432 184. accin sobre los bienes propios de los cnyuges es personal. La contribucin a las deudas se refiere a las relaciones de los cnyuges entre s, a la determinacin del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. Es un problema que nace una vez satisfechas las deudas, a la disolucin de la sociedad para averiguar cul de los tres patrimonios debe soportarlas, si el que las pag u

otro, en cuyo caso aqul tiene derecho a que ste le abone lo que invirti en ellas. A este respecto, el carcter social o personal de una deuda depende exclusivamente del patrimonio que debe soportarla en definitiva, con

prescindencia de aqul en que el acreedor la pudo hacer efectiva, si su pago debe soportarlo la sociedad, la deuda es social; si lo soporta el cnyuge, es personal. De aqu resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de vista de la obligacin, y personal en cuanto a la contribucin. As ocurre con las deudas anteriores al matrimonio; son sociales, porque la sociedad est obligada a su pago y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus bienes, y son personales, porque en definitiva, debe soportarlas el cnyuge deudor. 109. - Obligacin a las deudas. La regla general en esta materia es que todas las obligaciones contradas por el marido, o por la mujer en ciertos casos, an con anterioridad al matrimonio son sociales: la sociedad es obligada al pago de todas ellas y los acreedores pueden perseguirlas sobre los bienes sociales. Pero respecto de tercero la sociedad no existe y sus bienes y los del marido se confunden formando un solo patrimonio, en realidad no hay deudas sociales. Slo hay deudas de la mujer y del marido. La deudas sociales son deudas del marido, por cuyo motivo sus acreedores personales y los de la 1 185. sociedad pueden perseguir indistintamente sus bienes propios y los sociales, de donde resulta que, en el hecho, toda deuda social es personal del marido y toda deuda suya es social. 110. - Deudas exclusivamente personales de la mujer. Hay casos excepcionales en que slo quedan obligados los bienes de la mujer, ms no los del marido o de la sociedad. En conformidad al inc. 1 del art. 137 Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. Es decir, que por las obligaciones originadas en actos o contratos ejecutados o celebrados por la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, los acreedores no podrn perseguir los bienes que administre el marido, sino slo los bienes del patrimonio reservado de la mujer o los que administre sta como separada de bienes en virtud de los arts. 166 y 167 del Cdigo Civil. 111. - Contribucin a las deudas. En cuanto a la contribucin a las deudas, la regla general es que todas las

obligaciones contradas durante la sociedad por el marido, o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, son sociales, art. 1740 N 2. Se exceptan de la regla anterior las deudas personales de cada cnyuge, las que en cuanto a su contribucin las va a soportar el marido o la mujer segn los casos: Son deudas personales de los cnyuges las siguientes: a) Las contradas vlidamente antes del matrimonio por el marido o la mujer. Se trata de deudas enteramente ajenas a la sociedad conyugal y que slo benefician al cnyuge que las contrajo. b) Las contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden en provecho o utilidad de alguno de los cnyuges. Son deudas que les 432 186. reportan un beneficio pecuniario que se tradu ce en aumento de su patrimonio. Ej., las que se contraen para establecer a un hijo de un matrimonio anterior o las que ceden en beneficio o utilidad de la mujer, arts. 1740 Ns. 2 y 3, 1750 y 1751 c) Las que la ley pone expresamente a cargo de los cnyuges, como las obligaciones meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que sea condenado alguno de ellos por delito o cuasidelito, art. 1748. 112. Recompensas. El pago de las deudas sociales debe soportarlo la sociedad y el de las personales, el marido o la mujer, segn quin sea el deudor. Si as ocurre, no hay problema. Pero si las deudas sociales han sido pagadas con bienes propios de la mujer o del marido, la sociedad abonar la recompensa que corresponda. A la inversa, si la deuda personal de uno de los cnyuges ha sido pagada con bienes sociales o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cnyuge que la pag, en el segundo, tendrn derecho a que el beneficiario lo recompense por lo que invirti en ello, arts. 1740 N3 y 1750. 113. - poca en que se plantea el problema de la obligacin y la contribucin a las deudas. Mientras que el problema de la obligacin a las deudas se plantea desde el da de la celebracin del matrimonio y se ventila entre el acreedor y los cnyuges, el de la contribucin a las deudas, se suscita una vez disuelta la sociedad, nunca durante la vigencia, y se ventila entre ella y los cnyuges exclusivamente. 1 187. 114. - Pasivo de la sociedad conyugal. El art. 1740 enumera el pasivo de la sociedad conyugal y dispone que la sociedad est obligada al pago de todas las

deudas que menciona. Esto es efectivo slo en lo que respecta a la obligacin u las deudas, en cuanto a la contribucin, no todos son sociales, las del N3 son personales de los cnyuges. En cuanto a la obligacin a las deudas, son sociales y personales del marido todas las que enumera el art. 1740, los acreedores del marido o de la sociedad pueden perseguirlas indistintamente sobre los bienes de ambos, pero no sobre los propios de la mujer. En cuanto a la contribucin a las deudas son sociales las de los nmeros 1, 2, 4 y 5 del art. 1740, porque su pago definitivo lo soporta la sociedad, constituyen el pasivo definitivo de la sociedad conyugal, y son personales las del N 3 del mismo artculo constituyendo ellas el pasivo provisional. Las del N 3 constituyen, adems, el pasivo de cada cnyuge; ste est formado precisamente por las obligaciones que forman el pasivo provisional. 115. - Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conyugal. De acuerdo con el art. 1740 lo forman: 1. - Las pensiones e intereses que corren sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (N 1, art. 1740). 2. - Las deudas y obligaciones contradas durante la sociedad por el marido o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y que no fuesen personales de aqul o sta (N 2 art. 1740). 3. - El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, inc. 2 N2 del art. 1740. 432 188. 4. - Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge, art. 1740 N 4. 5. - 1. - Las pensiones e intereses que comen sea en contra de la sociedad, sea Cargas de familia, N 5 del art. 1740. en contra de cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N 1. Esta obligacin es la contrapartida del derecho de la sociedad para aprovecharse de los frutos de los bienes propios de los cnyuges. En otras palabras as como los frutos de los mencionados bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, las pensiones e intereses que corren sea en contra de la sociedad o en contra de los cnyuges forman parte del pasivo definitivo o absoluto. Alessandri dice al respecto Las pensiones e intereses se pagan ordinariamente con los frutos y stos pertenecen a la sociedad. Con razn dice Planiol que as como los cnyuges no conservan, en realidad, sino la nuda

propiedad de sus bienes, pues su goce es de la sociedad, sus deudas personales slo conservan este carcter en cuanto a sus capitales; respecto de los intereses son sociales. El legislador no ha hecho distincin de ninguna especie en esta materia, luego cualquiera que sea la naturaleza de las pensiones e intereses son deudas del pasivo definitivo o absoluto, bastando solo que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal As, por ejemplo, quedarn comprendidos en esta situacin los intereses de un mutuo contrado o de saldos de precio por adquisiciones hechas a favor de un cnyuge. Hay que tener presente que la disposicin se refiere exclusivamente a intereses y no a la amortizacin del capital. As, si hay una deuda que devengue intereses, el pago de stos es una deuda social, pero la amortizacin del capital de esa deuda es personal del cnyuge que la contrajo, luego si la paga la sociedad tiene derecho a que el cnyuge 1 189. beneficiado le reembolse lo pagado. 2. - Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del mando o de la justicia en subsidio, y que no fuera personal de aquel o esta, art. 1740. N2. La sociedad queda obligada al pago de las deuda contraidas por el marido durante su vigencia, como el marido es dueo de los bienes sociales las de udas que contraiga son sociales. Tambin son sociales las deudas contradas por la mujer durante el matrimonio con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de ella. En esta parte la Ley N 18.802 no modific el art. 1740 N 2, mantenindose la terminologa empleada por el legislador antes de la reforma, as se habla de autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, formalidades habilitantes que se exigan cuando la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era incapaz relativo, para que pudiera actuar vlidamente. Se trata de un olvido del legislador? O debe entenderse esta norma en relacin con el art. 137, de manera que los actos que la mujer realiza por s sola obligan los bienes que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167, es decir sern deudas personales de la mujer, en tanto que si acta autorizada por el marido las deudas que contraiga sern sociales. Tambin podra interpretarse esta norma relacionndola con el art. 145 inc. 2 o, esto es cuando por impedimento del marido que no fuere de larga duracin, la mujer con autorizacin judicial dada con

conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio, actan sobre los bienes sociales. Por otra parte, son tambin sociales las deudas contradas polla mujer con mandato general o especial del marido, y los acreedores no podrn perseguirlas en los bienes propios de la mujer, a menos que probaren que han cedido en utilidad personal de la mujer. Adems, los contratos celebrados por marido y mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o 432 190. subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la mujer, salvo que se pruebe que han cedido en su utilidad personal, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 137 inc. 1o, art. 1751. 3. - Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las obligaciones accesorias contradas antes del matrimonio o durante la sociedad, en garanta de una obligacin propia, o ajena, aunque sea personal de alguno de ellos, sin perjuicio de la recompensa a que haya lugar en este caso, art. 1740 nmeros 2 y 3. Si la obligacin accesoria se contrajo antes del matrimonio por el marido o la mujer, en garanta de una deuda propia o ajena, la sociedad es obligada a su pago con derecho a recompensa, art. 1740 N3. Si se trata de una obligacin personal de uno de los cnyuges el precepto citado no distingue en cuanto a la naturaleza ni a la fecha de la obligacin. Los acreedores podrn perseguirla en los bienes del marido y de la sociedad. Si la deuda es de la mujer, podrn perseguirla, adems, en los suyos. Si la obligacin accesoria se ha contrado durante la sociedad, en garanta de una obligacin propia o del otro cnyuge, aunque sea personal, se tratar de obligaciones del marido y quedan comprendidas en el inc. 2 del art. 1740. Por consiguiente, la sociedad es obligada al lasto (lastar es pagar a otro con derecho a reembolso) de toda fianza, prenda e hipoteca constituida durante la sociedad por el marido, art. 1740 N 2, o por la mujer con mandato o autorizacin suya, u obligndose conjunta o solidariamente con l, stas son obligaciones del marido. Ser as aunque la caucin garantice una obligacin personal de alguno de los cnyuges: la sociedad est tambin obligada a su pago en virtud del N 3 del art. 1740. Los acreedores podrn perseguirla en los bienes del marido o de la sociedad; pero no en los propios de la mujer, a menos que prueben que el acto 1

191. cedi en su beneficio personal, arts. 1750 inc. final y 1751. La sociedad tendr o no derecho a recompensa por las cauciones a cuyo pago est obligada, segn que la deuda sea social o personal de alguno de los cnyuges, si es social no lo tienen, si era personal s la tendr. La sociedad conyugal tambin est obligada al pago de las fianzas, y dems cauciones constituidas por el marido sobre los bienes sociales en garanta de la obligacin de un tercero. El inc. 2o del N 2 del art. 1740 no distingue si la caucin se refiere a una obligacin propia o ajena. 4. - Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge, art. 1740 N 4. Las cargas y reparaciones usufructuarias son aquellas a que es obligado el usufructuario en conformidad a los arts. 795 y 796. Por consiguiente, corresponde a la sociedad sin derecho a recompensa, el pago de todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, de las pensiones, cnones, impuestos peridicos fiscales y municipales, y en general de todas las cargas peridicas que graven los bienes sociales y los de cada cnyuge, en cualquier tiempo que se hayan establecido, aun con anterioridad al matrimonio. Tratndose de bienes de los cnyuges la sociedad no es obligada al pago sino de las cargas y reparaciones usufructuarias que se devenguen durante el matrimonio, art. 796. Las pensiones, cnones o impuestos devengados y el valor de las reparaciones ejecutadas antes del matrimonio, gravan al cnyuge dueo del bien a que se refieren, son deudas personales suyas. Si la sociedad las paga, tiene derecho a recompensa, art. 1740 N 3. Lo mismo sucede con las pensiones, cnones e impuestos que se devenguen y con las reparaciones que se ejecuten despus de disuelta la sociedad, si hubieran sido pagadas durante su vigencia. 432 192. 5. - Cargas de familia. La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de las cargas de familia, esto es del mantenimiento de los cnyuges, y del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, de toda otra carga de familia de esta especie, comprendindose en ellas los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por la ley a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges, siempre que no sean excesivos, y del dinero que en las capitulaciones matrimoniales el

marido se oblig a dar a su mujer, de una sola vez o peridicamente, art. 1740 N 5. Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con el producto del trabajo y ambos pertenecen a la sociedad. La sociedad es obligada al pago de las cargas de familia que se devenguen durante su vigencia, cualquiera que sea la poca en que se paguen o demanden. Las causadas antes del matrimonio son deudas personales del cnyuge, si las paga la sociedad, tiene derecho a recompensa, art. 1740 N 3. Lo mismo sucede con las posteriores a la disolucin de la so ciedad, son de cargo exclusivo del cnyuge que las deveng o que est obligado a ellas. Por eso los gastos de funerales y entierro del cnyuge difunto son de cargo de la sucesin; se originaron cuando la sociedad ya no exista. En tanto que los gastos de la ltima enfermedad del mismo cnyuge son de cargo de la sociedad, se devengaron durante su vigencia. En primer lugar la sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de los gastos de mantenimiento de ambos cnyuge. Quedan comprendidos aqu los gastos de alimentacin, habitacin, vestido, enfermedad, etc. Tambin es obligada la sociedad, sin derecho a recompensa crianza, educacin y establecimiento padres el cuidado de los d e s c e n dientes a los gastos de comunes, pues toca de consuno a los personal de su crianza y educacin. Los gastos de crianza o mantenimiento 1 193. comprenden la alimentacin, habitacin, v e s t i d o , etc. Los gastos de educacin pueden ser ordinarios y e x t r a o r d i n a rios. Los ordinarios son los que demanda la educacin normal de una persona, son siempre de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tenga bienes, pero en caso necesario, por ejemplo si los bienes sociales son insuficientes y tambin lo son los de los cnyuges podrn sacarse de los bienes del hijo. Los gastos extraordinarios de educacin, esto es los que vayan ms all de lo necesario para la educacin normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren en primer lugar con los bienes del hijo, art. 1744 inc. final, pero slo cuando cupieren en ellos y le hubieren sido efectivamente tiles. Si el hijo no tiene bienes o si tenindolos ellos son insuficientes, se cubrirn estos gastos con los bienes sociales o con los bienes propios de los cnyuges si los de sta tambin fueren insuficientes. Los gastos de

establecimientos son los necesarios para dar al hijo un estado o situacin estable que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren en primer lugar con los frutos de los bienes propios del hijo, y si ellos fueren insuficientes con los capitales de esos bienes. Pero si el hijo carece de bienes se harn estos gastos con los sociales o de los cnyuges si los primeros fueren insuficientes. La sociedad conyugal es obligada, adems, sin derecho a recompensa de toda otra carga de familia, art. 1740 N 5 inc. 1 o, como ser salarios de empleados domsticos, gastos de viajes, de veraneo, etc. Respecto de los alimentos se aplica el art. 1740 N 5 inc. 2o. La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del dinero a que se refiere el art. 1740 inc. final, salvo que el marido lo tome expresamente a su cargo. 116. - Pasivo relativo o aparente o deudas personales de los cnyuges. Est formado por aquellas deudas que si bien cancela la sociedad 432 194. conyugal, por la obligacin que tiene respecto a ellas, no carga con su extincin de manera definitiva, pues adquiere un derecho, una recompensa en contra del cnyuge que es el verdadero deudor, la que se har efectiva una vez disuelta la sociedad. Este pasivo est formado por las deudas personales de los cnyuges, a las que se refiere el art. 1740 N 3. Tienen el carcter de deudas personales: a) Las contradas por los cnyuges antes del matrimonio; b) Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cnyuges durante la sociedad; y c) Las obligaciones que ceden en utilidad o inters de los cnyuges y han sido contradas durante la sociedad, entre otras. Al analizar el pasivo absoluto vimos ya varias otras deudas que tienen el carcter de personales, siendo inoficioso volver sobre ellas. 117. - Las recompensas. En materia de sociedad conyugal hay tres patrimonios cada uno con su activo y pasivo propios. La generalidad de los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio o que se adquieren durante la sociedad ingresan al haber social y la sociedad es obligada an al pago de las deudas personales del marido y la mujer. Es posible, entonces, que entre estos tres patrimonios se establezcan relaciones jurdicas que provienen, principalmente, del traslado directo o indirecto de un valor de uno u otro, traspaso que origina un beneficio para uno y un empobrecimiento

para el otro. Estas vinculaciones deben liquidarse para que en definitiva cada patrimonio reciba los aumentos y soporte las cargas que le corresponden. Ello se obtiene con las recompensas. Recompensas son el conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero 1 195. que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche el aumento y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden". Tambin se dice que son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad estn obligados entre s; en otras palabras, los crditos que pueden reclamarse recprocamente. 118. - Objeto de las recompensas. Las recompensas tienen por objeto: 1. - Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa; 2. - Impedir que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; 3. - Mantener el equilibrio entre los tres patrimonios, la composicin de cada uno est determinado por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no pueden alterarse una vez celebrado el matrimonio; 4. - Proteger a la mujer en contra de los abusos del marido, si las recompensas no existieran, sera fcil a ste, como administrador de los bienes sociales y de los de la mujer, enriquecerse a costa de ella, le bastara con usar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio. 119. - Fundamento de las recompensas. La teora de las recompensas es una aplicacin de la del enriquecimiento sin causa. Habr lugar a ellas cada vez que uno de los patrimonios se beneficie a costa de otro sin causa; la recompensa la deber el patrimonio enriquecido al empobrecido, y su cuanta no puede exceder del aumento que 432 196. el primero haya experimentado. Pero la teora de las recompensas es ms amplia que la del enriquecimiento sin causa, porque hay lugar a recompensas en muchos casos en que no existe esta forma de enriquecimiento, as sucede, por ejemplo, cuando el marido o la mujer han causado perjuicio a la sociedad con dolo o culpa grave. La teora de las recompensas tiene esta mayor amplitud que la del enriquecimiento sin causa, adems, porque no se aplica solamente a los crditos

derivados de ese enriquecimiento, sino a todos los que se produzcan entre los tres patrimonios, cualquiera que sea su fuente. Su objeto primordial es mantener la composicin de esos patrimonios y su equilibrio, de modo que se debern recompensas cada vez que se altere ese equilibrio. 120. - Liquidacin de las recompensas. Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad conyugal, slo entonces se hacen exigibles. Su determinacin y pago constituyen precisamente una de las operaciones de esa liquidacin. Luego no pueden reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Con razn se dice que, durante la sociedad conyugal, hay una especie de cuenta corriente entre ella y cada cnyuge. La caja social que hace suyos sus capitales personales y los frutos de todos sus bienes, desempea el papel de un banquero con quien cada cnyuge tendr abierta una cuenta corriente. Las mutaciones de valores que se producen entre el patrimonio social y los patrimonios de los cnyuges son las remesas de la cuenta, cuyo saldo de finitivo se fija una vez disuelta la sociedad. Entonces se hace el balance de las recompensas y se determinan el saldo deudor o acreedor de cada cnyuge y de la sociedad. En cuanto a la forma de pago de las recompensas, el art. 1734 dispone que 1 197. debe hacerse en dinero, en forma tal que la suma tenga, en lo posible, el p a gada por concepto de recompensa mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la r e c o m p e n sa. No se establece un sistema determinado, sino que slo se deja constancia del propsito de que las recompensas se paguen reajustadas. De tal manera que si hay acuerdo entre los cnyuges, en el reajuste a aplicar, no habr problema, pero si tal acuerdo no se produce, ser el rbitro quien determinar, de acuerdo a la equidad natural, el reajuste a aplicar, si ello fuere posible. 121. - Clasificacin de las recompensas. Cabe distinguir entre recompensas debidas por la sociedad a los cnyuges, por los cnyuges a la sociedad y por los cnyuges entre s. A. - Recompensas que la sociedad debe a los cnyuges. Son las siguientes: 1. - La sociedad debe recompensar a los cnyuges por los dineros y bienes muebles que stos aportaron al matrimonio o durante l adquirieron a ttulo gratuito. Estos bienes segn el art. 1725 nmeros 3 y 4 ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad, quedando sta obligada,

a su disolucin, a pagar la correspondiente recompensa. 2. - Se debe recompensa por los frutos de las cosas donadas, o dejadas en herencia o legado a cualquiera de los cnyuges, con la condicin de que los frutos de ellas no pertenezcan a la sociedad conyugal, a menos que se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa, art. 1724. 3. - Tambin debe recompensa al respectivo cnyuge si se vende durante su vigencia un bien propio de alguno de ellos, a menos que se haya operado una subrogacin, art. 1741. 4. - En el caso de operarse una subrogacin y el precio de la finca antigua excediere al precio de compra de la finca nueva, la sociedad debe recompensa al cnyuge respectivo, art. 1734. 432 198. 5. - Tambin debe recompensa cuando, con bienes de uno de los cnyuges, se satisfacen deudas comunes, art. 1744. 6. - Adems, debe recompensa al cnyuge descubridor, por la parte del tesoro que pertenece a quien lo encuentra, y por la que corresponde al dueo del terreno en que fue encontrado, al cnyuge propietario del mismo, art. 1731. 7. - Debe recompensa por los bienes muebles que se adquirieron durante el matrimonio, pero cuya causa o ttulo era anterior a ste, art. 1736. 8. - Por ltimo, la sociedad debe recompensa al cnyuge cada vez que obtenga un provecho injustificado con los bienes de ste. B. - Recompensas que los cnyuges deben a la sociedad conyugal. 1. - Cuando una deuda personal es pagada con bienes sociales, art. 1740 N 3 y 1748; 2. - En la subrogacin cuando el precio de la compra de la nueva finca excede al precio de la venta de la antigua, el cnyuge subrogante debe recompensa a la sociedad conyugal, art. 1734. 3. - Los cnyuges deben recompensa a la sociedad por toda donacin o erogacin gratuita de cualquier parte del haber social, art. 1742 y 1747, con las siguientes excepciones: a) Si se trata de una donacin hecha a un descendiente comn aunque sea gratuita y cuantiosa, art. 1747. b) Si la donacin es de poca monta, atendida la fuerza del haber social, o si se hace para un objeto eminente de piedad o beneficencia, art. 1742. 4. - Cuando con los bienes sociales se han hecho mejoras o reparaciones no usufructuarias en los bienes de los cnyuges, stos deben recompensa a la sociedad, art. 1746; 5. - Cuando con los bienes sociales se han adquirido los bienes de los 1

199. cnyuges, art. 1745; - Los cnyuges deben recompensas a la sociedad por los perjuicios que 6. le hubieren causado con dolo o culpa grave, art. 1748, y tambin cuando con bienes de la sociedad se paguen las multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado cualquiera de los cnyuges por algn delito o cuasidelito. C. - Recompensas que se deben los cnyuges entre s. Los cnyuges se debern recompensas entre s cuando uno de ellos se beneficie a costa del patrimonio del otro o si sufre un perjuicio por hecho o culpa del otro. Ello ocurre por ejemplo: 1. - Cuando con los bienes propios de uno de los cnyuges se pagan, voluntaria o forzosamente, deudas personales del otro. Ello es muy posible sobre todo tratndose de deudas personales de la mujer, las cuales pueden perseguirse en los bienes del marido, que se confunden con los bienes sociales. 2. - Cuando el bien propio de uno de los cnyuges sufra prdidas o deterioros debidos al dolo o culpa del otro cnyuge, art. 1771 inc. 1o. 3. - Cuando los bienes propios de uno de los cnyuges se emplearen en mejorar, reparar o adquirir bienes del otro cnyuge. TTULO IV ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 122. Generalidades. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1749, corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero a las obligaciones y limitaciones que la ley indica o 432 200. que se hayan convenido en las capitulaciones matrimoniales. Esta administracin se denomina ordinaria. En contrapartida a ella, existe la llamada administracin extraordinaria, que se produce cuando ella es ejercida por el curador del marido, curador que puede ser la propia mujer o un tercero. Como hemos dicho, la administracin ordinaria de la sociedad conyugal la ejerce el marido en su calidad de jefe de ella, este carcter le corresponde de pleno derecho por la sola celebracin del matrimonio y sin necesidad de ninguna estipulacin al respecto, arts. 135 y 1749. Al trmino de la administracin ordinaria el marido no est obligado a rendir cuentas de su gestin, ya que administra como dueo y jefe, y no como mandatario. La administracin del marido se ejerce sobre los bienes sociales, sobre los bienes de la mujer y sobre los que a l le pertenecen. Hay, entonces, una unidad de administracin, una administracin

nica y centralizada en manos del marido que se extiende a los bienes sociales y a los propios de cada cnyuge, con exclusin de los bienes reservados de la mujer. Si bien el marido tiene la administracin de los bienes sociales, los de su mujer y los propios, art. 1749, en el hecho sus facultades son diversas segn los bienes o los actos de que se trate. Razn por la cual los estudiaremos separadamente. 123. -Administracin ordinaria de los bienes sociales. El Cdigo de 1855 no estableca limitaciones a la administracin del marido de los bienes sociales, stas se vinieron a imponer tan slo con la Ley N 10.271 y se ampliaron con la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley N 18.802. 1 201. El marido no solamente es el jefe de la sociedad conyugal, sino que respecto de terceros aparece como dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes formaran un solo patrimonio, art. 1750. Pero si bien el marido vive como dueo de los bienes sociales, muere como comunero. Con la salvedad de ciertos actos para los cuales se requiere su autorizacin, la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes durante la sociedad conyugal, salvo en los casos del art. 138 y art. 1752. Segn la opinin de Matienzo, seguida por Bello, la mujer no es comunera con el marido durante la sociedad conyugal; la mujer no tiene el dominio propiamente tal sino que un crdito, un derecho in habitu, y este derecho en potencia no tiene consistencia real. El dominio de la mujer queda de manifiesto una vez producida la disolucin de la sociedad conyugal, ese dominio oculto, que estaba en potencia, se transforma en un derecho efectivo y se forma una comunidad verdadera y actual en la cual la mujer tiene realmente dominio y posesin. Lo anterior no impide que la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal tenga inters bastante para solicitar la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado por el marido respecto de bienes pertenecientes a la sociedad. La mujer si bien carece de derechos reales sobre los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, es un acreedor sobre el patrimonio de su marido, al cual pertenecen los bienes sociales y sobre el cual tiene una garanta general como todo acreedor personal, sin perjuicio de los otros derechos personales que la ley le franquea. 124. - Limitacin del marido en la administracin de los bienes

sociales. La solucin de nuestro Cdigo de considerar al marido como dueo exclusivo 432 202. de los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, con las consecuentes facultades de uso, goce y disposicin sin limitacin alguna, era francamente criticable, y con el transcurso del tiempo dicha concepcin haba sido superada en casi todas las legislaciones del mundo. Se haca necesaria una reforma en esta materia que limitase los derechos absolutos del marido. Dicha reforma fue realizada por las Leyes Ns. 10.271 y 18.802 que modificaron el art. 1749. 125. Actos para los cuales el marido requiere de autorizacin o consentimiento de la mujer. El marido necesita autorizacin de su mujer para ejecutar los siguientes actos: a) Enajenar voluntariamente los bienes races sociales; b) Gravar voluntariamente estos mismos bienes; c) Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales; d) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de 5 aos, o la de los rsticos por ms de 8. Incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido; e) Garantizar o caucionar obligaciones contradas p o r f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer terceros. enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer; g) Disponer gratuitamente entre vivos de los bienes sociales salvo el caso del art. 1735. h) Aceptar o repudiar una asignacin referida a la mujer, art. 1225 inc. final (se estudiar en derecho sucesorio). a) Enajenacin voluntaria de bienes races sociales En todo el texto del Cdigo es fcil de constatar el distinto tratamiento que nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y a los inmuebles, aqu nos 1 203. encontramos nuevamente c o n una manifestacin de esa tendencia. El marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales, cualquiera que sea su valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en forma voluntaria requiere de la autorizacin de su mujer. La expresin enajenacin est tomada en un sentido amplio comprende todos los actos jurdicos que importen, en definitiva, enajenacin o renuncia de un derecho inmueble sean a ttulo oneroso o gratuito, refiranse a todo el inmueble o a una parte de l. La autorizacin se requiere para las enajenaciones voluntarias, luego no es necesaria

para aquellas que se originen en un juicio ejecutivo o quiebra, o que tenga su origen en una expropiacin. Es decir no se requiere de esta autorizacin en las enajenaciones forzadas. Cabe tambin hacer presente que la autorizacin se exige para el acto jurdico que constituye el ttulo traslaticio de dominio, es decir, para el negocio jurdico que va a conducir a la tradicin. En cuanto a los bienes comprendidos en la limitacin como la ley alude a los bienes races, sin hacer distincin alguna, debe concluirse que comprende a los inmuebles por naturaleza, por adherencia o destinacin, a menos que estos ltimos se enajenen separadamente, pues entonces tienen el carcter de muebles y tanto a los corporales como a los incorporales. b) Gravamen de los bienes races sociales: Para gravar los bienes races sociales el marido requiere, tambin, de autorizacin de la mujer. La ley emplea la expresin gravar, que es de carcter genrico y de suma amplitud, comprendindose por consiguiente hipoteca, censo, servidumbre, usufructo, uso, habitacin, etc. Cabe hacer presente que se necesita la autorizacin de la mujer, incluso para la constitucin de una hipoteca que grava un inmueble, cuando ella est destinada a garantizar el saldo insoluto del precio de compra del mismo 432 204. inmueble. As el marido compra un inmueble y queda adeudando un saldo de precio, para garantizar ese saldo insoluto de precio con hipoteca requiere del consentimiento de la mujer. Para el alzamiento de la hipoteca, no requiere ya el marido del consentimiento de la mujer, la ley slo lo exige para gravar, esto es para la constitucin de gravamen. c) Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales: Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales el marido requiere de autorizacin de la mujer. Esto es que para la celebracin de un contrato de promesa de enajenar o gravar dichos inmuebles se requiere de dicha autorizacin. Esta es una importante modificacin introducida por la Ley N 18.802 al art. 1749 del Cdigo Civil. Ello porque el contrato de promesa de enajenar o gravar slo genera una obligacin de hacer, cual es celebrar el contrato prometido y en s mismo no importa enajenacin ni gravamen. Hasta la dictacin de la ley mencionada era materia discutida si el marido necesitaba de la autorizacin de la mujer para celebrar un contrato de promesa de enajenar o gravar bienes races

sociales. Unos sostenan que como el contrato de promesa no importa enajenacin ni gravamen, sino que slo origina una obligacin de hacer no era necesaria dicha autorizacin. Pero haba autores que estimaban que dichos contratos de promesa deban ser autorizados por la mujer, porque exista el riesgo, en caso de aceptarse la tesis contraria, que el marido no cumpliese voluntariamente lo prometido, y a travs del cumplimiento forzado de la obligacin contrada se enajenase o gravase el inmueble social sin autorizacin de la mujer, burlndose as la exigencia del art. 1.749 del Cdigo Civil. d) Arrendamiento de inmuebles sociales: Para dar en arrendamiento un predio urbano social por ms de cinco aos o 1 205. un inmueble social rstico por ms de ocho, el marido requiere de autorizacin de la mujer. A contar de la reforma introducida por la Ley N 18.802 en dichos plazos quedan incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Esto es, si se convienen prorrogas automticas del plazo de arrendamiento y con ellas se exceden los trminos de 5 u 8 aos se requiere de autorizacin de la mujer. Se entiende por predio rstico aquel que est destinado al cultivo agrcola y por predio urbano, aquel cuyo destino es la habitacin, e) Garantizar o caucionar obligaciones contradas por terceros: Hasta la vigencia de la Ley N 18.802 si el marido se constitua en aval, codeudor solidario, fiador u otorgaba cualquier otra caucin para garantizar obligaciones contradas por terceros, el acreedor poda hacer efectiva su responsabilidad, por la caucin otorgada, en los bienes sociales. Ello evidentemente implicaba un riesgo para la familia, ya que poda verse privada de parte de su patrimonio por un irreflexivo acto del marido. En la actualidad si el marido otorga alguna de las cauciones mencionadas slo obliga sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales necesita de autorizacin de la mujer. Si se omite dicha autorizacin se produce el efecto sealado, siendo la obligacin perfectamente vlida. Mencin especial requiere la situacin que se produce cuando el marido endosa una letra de cambio o un pagar. De acuerdo a lo establecido en el art. 25 de la Ley N 18.092 el endosante garantiza la aceptacin y el pago de la letra o pagar, de tal suerte que en caso de no producirse el pago a su vencimiento, el tenedor puede cobrarla a cualquiera de los endosantes, a

menos que se haya eximido de su responsabilidad por la aceptacin o pago, agregando al endoso las palabras sin garanta u otras equivalentes. Si el marido endosa una letra de cambio o un pagar sin autorizacin de la mujer obligar slo sus bienes propios o tambin los sociales? Al respecto 432 206. hay dos posibles soluciones: 1) Considerar que el endoso de la letra de cambio o del pagar tiene slo por objeto transferir su dominio. Esto es, estimar que la obligacin de garanta que la ley impone al endosante no corresponde a la idea de caucin que da el art. 46 del Cdigo Civil. Segn esto el marido para endosar una letra de cambio o un pagar no requiere de la autorizacin de su mujer aunque resulte obligado solidariamente. 2) Por otro lado puede sostenerse que lo sealado en el nmero anterior no es efectivo, ya que si el endosante quiere liberarse de la obligacin de garanta, puede hacerlo mediante el endoso sin garanta. Segn esta opinin el endoso realizado slo por el marido afectara exclusivamente sus bienes propios. f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer. Esta es una innovacin introducida por la Ley N 18.802. La norma se refiere en general a los derechos hereditarios de la mujer, es decir, se aplica a todos ellos, comprendan o no inmuebles. Precisamos esto porque en un proyecto anterior, esta limitacin se estableca slo para los derechos hereditarios de la mujer, cuando en ellos se comprendan inmuebles. g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735. Entendemos que esta limitacin se refiere slo a los bienes muebles de la sociedad conyugal. Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.802 el marido poda disponer a ttulo gratuito de los bienes muebles sociales con plena libertad, hoy en da necesita para ello de la autorizacin de la mujer, salvo que se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber social. 1 207. 126. - Forma en que la mujer debe prestar su autorizacin. En primer lugar debe sealarse que la autorizacin de la mujer debe ser especfica, esto es debe referirse a un acto determinado con precisin. As, tratndose por ejemplo de la enajenacin o gravamen de un inmueble social, la autorizacin ser especfica

cuando indique con precisin el bien raz que se enajenar o gravar; tambin tendr dicha calidad cuando dice relacin con una fianza y se indica la persona del deudor y el monto de la deuda. Se plantea aqu un problema relativo a las cauciones con clusula de garanta general, ya que podra estimarse que como por medio de ellas se garantizan todas las obligaciones presentes o futuras del deudor, la autorizacin de la mujer para constituir esta clase de garantas no sera especfica. Estimamos que no es as, aunque reconocemos que ello es discutible, porque al otorgar su autorizacin para una caucin con dicha clusula la mujer tiene cabal conocimiento del acto que se realiza y la forma en que se compromete el patrimonio de la sociedad conyugal. Adems, la autorizacin dice relacin precisamente con la constitucin de una caucin determinada Antes de la vigencia de la Ley N 18.802, los autores, en su mayora, estimaban que la autorizacin de la mujer poda ser general o especial. Aunque era dudoso de que fuera procedente la autorizacin general, se la aceptaba porque la ley no distingua y porque el Cdigo Civil permita, para los bienes propios de la mujer, que sta diera una autorizacin general para enajenar y gravar en las capitulaciones matrimoniales. La autorizacin de la mujer puede ser expresa o tcita, art. 1749 inc. 4o. La autorizacin es tcita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto, como si concurre a la escritura pblica de compraventa y firma dicho 432 208. instrumento, no es suficiente que la mujer presencie materialmente el otorgamiento de la escritura, esa intervencin no es expresa y directa. La autorizacin es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es solemne y la solemnidad es que conste por escrito. Pero deber otorgarse por escritura pblica si el acto para el cual debe darse la autorizacin requiere de dicha solemnidad. Puede prestarse tambin la autorizacin por mandato especial que conste por escrito o escritura pblica, segn el caso. Es decir, por regla general el mandato podr otorgarse solamente por escrito, pero deber constar en escritura pblica cuando el acto que se autoriza deba cumplir con dicha solemnidad. 127. Naturaleza jurdica de la autorizacin de la mujer. Se estima por algunos que la autorizacin dada por la mujer al marido para realizar los actos mencionados precedentemente es una formalidad habilitante. La mujer, sealan, en cuanto

presta su autorizacin, slo concurre al acto del marido para posibilitar su realizacin, se limita a permitirle al marido que consienta. En otros trminos, la autorizacin de la mujer es un requisito exigido en consideracin a su calidad de posible coduea de los bienes sociales y de acreedora del marido por las recompensas que ste pudiere adeudarle en razn de sus bienes propios, y no un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato. Por eso, concluyen, la ley habla de autorizacin y no de voluntad o consentimiento de la mujer, como en los arts. 1754 y 1755, porque en estos ltimos s que es su voluntad la exigida por ser propietaria de los bienes. 128. - poca en que debe otorgarse la autorizacin. La autorizacin de la mujer, para tener el carcter de tal, debe otorgarse 1 209. antes de que se ejecute o celebre el acto o contrato para la cual ella es requerida o debe ser coetnea a l. La autorizacin no podr ser posterior al acto, no cabe autorizar lo que ya se ha celebrado, en tal caso lo que corresponde es una ratificacin 129. - Autorizacin subsidiaria de la justicia. Puede suceder que la mujer est imposibilitada para dar su autorizacin o que la niegue sin causa justificada, en tales casos, ella puede ser suplida por el juez, art. 1749 inc. final. Este artculo, como puede apreciarse, contempla dos situaciones diversas: a) La autorizacin del juez, que debe ser siempre supletoria de la de la mujer, procede en primer lugar cuando la mujer niega la autorizacin sin justo motivo. El nico requisito en este caso es la negativa injustificada de la mujer, no exigindose que de la negativa se siga perjuicio. b) El otro caso en que procede la autorizacin subsidiaria de la justicia se presenta cuando la mujer est impedida de prestar su autorizacin y siempre que de la demora se siga perjuicio. En este caso, entonces, deben concurrir dos requisitos: a) impedimento de la mujer, cualquiera que l sea, y b) que de la demora se siga un perjuicio. En ambos casos la autorizacin judicial es especial y slo puede referirse a un negocio determinado. Pero ambas situaciones presentan notorias diferencias. Mientras, que en el caso de autorizacin judicial subsidiaria por negativa injustificada de la mujer, se est en presencia de un acto de jurisdiccin contenciosa, segn Somarriva; si dicha autorizacin procede por imposibilidad de la mujer se trata de un acto de

jurisdiccin voluntaria. Luego, si la negativa es injustificada, el marido puede recurrir a la justicia 432 210. pidiendo al juez que supla la autorizacin de la mujer, previa audiencia a la que sta deber ser citada Si la mujer est impedida, como sera el caso de ausencia, menor de edad, u otro, no es menester orla y el juez suple su autorizacin en un procedimiento no contencioso, si se acredita que de la demora en obtener la autorizacin se sigue perjuicio. Algunos estiman que este perjuicio puede ser para la sociedad, el marido o la mujer, ya que la ley no distingue al respecto. Pero, parece ser que el perjuicio tiene que ser para la sociedad conyugal, ya que el art. 1749, sealadamente su inc. final, se refieren a bienes sociales. Es competente para conocer de esta autorizacin el respectivo Juzgado de Familia, art 8o N 15 letra b) Ley N 19.968. 130. - Sancin por la falta de autorizacin. La sancin por falta de autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio, en los casos del art. 1749, es la nulidad relativa del acto jurdico para el cual ella se requera, pero tratndose del arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races sociales, la sancin es que el contrato slo regir por 5 u 8 aos segn se trate de inmuebles urbanos o rsticos. Es decir en este ltimo caso el lapso que exceda de los trminos sealados es inoponible, art. 1757. La nulidad o la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus herederos o cesionarios. El plazo de cuatro aos para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la mujer o sus cesionarios, pero en ningn caso podr pedirse la declaracin de nulidad una vez transcurridos diez aos de la celebracin del 1 211. acto o contrato. 131. - Situacin de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial contrae matrimonio en rgimen de sociedad conyugal. Los derechos en las sociedades, sean de personas o de capital, son muebles, por ello los que le correspondan a la mujer soltera que contrae matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, correspondindole su administracin al marido segn las reglas generales. Es decir, en este caso el marido participa como socio, sin que los dems integrantes

de la sociedad puedan oponerse. Pero esta situacin no se produce cuando atendida la naturaleza de la sociedad la mujer est actuando dentro de su patrimonio reservado. 132. - Otros medios de defensa que tiene la mujer para cautelar sus intereses. Se ha sealado precedentemente y en reiteradas ocasiones que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y que como tal administra libremente los bienes sociales con las limitaciones ya vistas, y que la mujer durante el matrimonio no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. El legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a sta diversos derechos, tales son: 1) Derecho a pedir la separacin de bienes en los casos de insolvencia o administracin fraudulenta del marido, o de mal estado de sus negocios a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, art. 155. 2) Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde de las deudas sociales, art. 1783. 3) 432 El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer slo responde 212. de las deudas sociales, si no ha renunciado a los gananciales, hasta concurrencia de la mitad de lo que reciba por tal concepto, art. 1777. 4) Derecho de la mujer de retirar en la liquidacin de la sociedad conyugal sus bienes propios y recompensas antes que el marido, y para pagarse con los bienes propios del marido, si los sociales fueren insuficientes, art. 1773. 5) Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que administre el marido,privilegio que se ejerce sobre los bienes sociales y sobre los propios del marido, art. 2481 N 3. 6) Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones contradas por el marido ni an a las contradas por la propia mujer en el caso del inc. 2o del art. 138 del Cdigo Civil, salvo que hubiere reportado beneficio del acto y hasta concurrencia de ste. 133. -Administracin de los bienes propios del marido. El principio en esta materia es sumamente simple: el marido administra estos bienes y dispone de ellos en la misma forma que podra hacerlo si fuera soltero, con dos salvedades solamente: 1. -Los frutos de sus bienes propios son bienes sociales, art. 1725 N2. 2. -Los bienes propios del marido pueden ser perseguidos por los acreedores sociales en conformidad a lo establecido en el art. 1750. 134. -Administracin de los bienes propios de la mujer.

El art. 1749 concede al marido la administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, la cual ejercita libremente con slo las limitaciones que las leyes le imponen. Ella le corresponde al marido de pleno derecho y comienza con la iniciacin del matrimonio. Sobre sus bienes propios la mujer conserva el dominio, pero la 1 213. administracin de los mismos le corresponde al marido. 135. -Las facultades del marido como administrador de los bienes sociales y como administrador de los bienes de su mujer son distintas. En primer trmino, las facultades del marido como administrador de los bienes sociales son mucho ms amplias que las que tienen como administrador de los bienes propios de la mujer. El legislador considera al marido dueo de los bienes sociales, como tal administra libremente dichos bienes, slo con las limitaciones que le impone la ley, a las que nos hemos referido en el nmero 112 y que dicen relacin principalmente con los bienes inmuebles, respecto de los bienes muebles no tiene restriccin alguna. Pero respecto de los bienes de la mujer, sus facultades son mucho menores, es un simple administrador de ellos, sus facultades estn limitadas no slo respecto de la disposicin de inmuebles sino tambin de la de bienes muebles, arts. 1754, 1755 y 1756. Adems en la administracin de los bienes sociales el marido solamente responde del fraude con que administre, es decir, de la intencin dolosa de perjudicar a la mujer, y no tiene obligacin de rendir cuenta de su administracin. Muy por el contrario, en la administracin de los bienes propios de la mujer responde hasta de la culpa leve. Asimismo, el marido puede ser obligado a rendir cuenta de su administracin. 136. - Actos que el marido puede ejecutar libremente. En general el marido puede ejecutar libremente, sin limitacin de ninguna especie, actos de mera administracin de los bienes propios de la mujer. Pero hay ciertos actos de administracin que, en ciertas condiciones, el marido no puede ejecutar libremente. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races de la mujer por ms de cinco u ocho aos, segn sean urbanos o rsticos, necesita del consentimiento de sta; para arrendarlos por 432

214. un plazo inferior a los sealados, puede hacerlo libremente. 137. - Actos para los cuales el marido requiere del consentimiento de su mujer. El marido requiere del consentimiento de su mujer para realizar los siguientes actos: 1o Para nombrar partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga inters la mujer, pero no requiere de dicho consentimiento cuando el nombramiento lo hace el juez, art. 1326 incs. 1 o y 2. 2o Para provocar la participacin de bienes en que tenga inters la mujer, art. 1322 inc. 2 o; pero si la participacin se hace de comn acuerdo, como no es provocada, el marido no requiere de consentimiento de la mujer. 3o Enajenar o gravar bienes races de la mujer, art. 1754. 4o Para enajenar y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, art. 1755. 5 Para arrendar los bienes races de la mujer, art. 1756. 138. -Enajenacin y gravmenes de bienes muebles. De acuerdo con el art. 1755 el marido no puede enajenar ni gravar los bienes muebles de su mujer que est o pueda estar obligado a restituir en especie, sin contar con el consentimiento de sta, que puede ser suplido por el juez cuando ella se encuentre imposibilitada de prestarlo. Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que habla solamente de otros bienes, no cabe duda que se est refiriendo a ellos, conclusin a que se llega relacionando el art. 1755 con el art. 1754, ya que esta disposicin reglamenta la situacin de los inmuebles. La ley, en el art. 1755, alude a los bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. 1 215. Est obligado a restituir en especie los bienes eximidos, por la mujer, de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N 4 inc. 2o. 139. -Enajenacin y gravamen de bienes races de la mujer. El marido no puede enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino cumpliendo con el requisito que seala el art. 1754, cual es que debe existir voluntad de la mujer para la enajenacin o gravamen. El art. 1754 comprende todos los inmuebles de la mujer, incluso aquellos en que la mujer tengan un derecho cuotativo. La expresin enajenar, en el art. 1754, est tomada en su sentido ms amplio, comprende todo acto que importe enajenacin o renuncia de un derecho inmueble, sea a ttulo oneroso o gratuito. En la expresin gravar se comprende, del mismo modo, toda

clase de gravmenes, cualquiera que ellos sea, hipoteca, censos, uso, habitacin, etc. Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las enajenaciones voluntarias, y no a las forzadas; en esta ltima clase de enajenaciones la ley presume el consentimiento de deudor y el juez es su representante legal. 140. - Requisito para proceder a la enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer. Para la enajenacin o gravamen de bienes inmuebles de la mujer, el marido necesita de la voluntad de sta. La voluntad que genera el acto es la del marido, y la de la mujer, segn los autores, es una formalidad habilitante, pero quien celebra el respectivo contrato es el marido. La voluntad de la mujer puede ser expresa, si se otorga por escritura 432 216. pblica, o tcita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto. Adems, debe ser especfica, esto es que la mujer consiente en el determinado acto que se celebra-compraventa, hipoteca, etc.-, respecto del inmueble sobre el cual recae el acto y sobre las condiciones de ste. Tambin puede prestar su voluntad en forma expresa por medio de mandato especial que conste en escritura pblica. Si la mujer est imposibilitada para prestar el consentimiento, ste puede ser suplido por la justicia, art. 1754 inc. 3o. Slo procede la autorizacin supletoria de la justicia en caso de impedimento de la mujer. Si la mujer niega su consentimiento ste no puede ser suplido por la justicia. El legislador concede esta facultad slo en el caso de impedimento de la mujer. Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.802 al Cdigo Civil, para enajenar o gravar los bienes races propios de la mujer, adems de su voluntad, se requera de autorizacin judicial otorgada con conocimiento de causa y fundada en una causa legal, tales eran: necesidad o utilidad manifiesta de la mujer o facultad concedida al efecto en las capitulaciones matrimoniales. 141. - Prohibicin impuesta a la mujer de enajenar, gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes de su dominio. El inc. final del art. 1754 del Cdigo Civil, en su redaccin actual, establece: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis. Se produce aqu una situacin curiosa, pues con la reforma, por una parte se da plena capacidad a la mujer casada en rgimen de

sociedad conyugal y por otra se le priva de la facultad de disponer de sus propios bienes. Es decir, se le ha otorgado una capacidad carente de contenido. 1 217. Creemos que no obstante la ubicacin de la norma, esto es en el artculo que dice relacin con los bienes races, ella es de aplicacin general, esto es, alcanza tanto a los muebles como a los inmuebles. Podra sostenerse que la sancin en caso de infraccin a esta disposicin es la nulidad relativa, ya que ella es la que se seala en el art. 1757 para el caso de no darse cumplimiento a los requisitos prescritos en el art. 1754. Pero creemos ms acertada la opinin que estima que en este caso la sancin es la nulidad absoluta, fundada en que el inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva, porque los actos que en ella se sealan no pueden ser realizados por la mujer bajo ningn respecto o circunstancia en situaciones normales, ya que el caso del art. 138 es de excepcin. De consiguiente, si se estima que se trata de una ley prohibitiva la sancin ser la nulidad absoluta en conformidad a lo prescrito en los arts. 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil. La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal solamente podr enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios cuando se suspenda la administracin del marido por impedimento de ste, que no fuere de larga o indefinida duracin, requiriendo s para ello, de autorizacin judicial con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. Creemos que el perjuicio puede ser para la mujer o para la sociedad conyugal, ya que son los intereses de ellos los que estn comprometidos en la administracin de estos bienes. En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de la misma manera que si el acto fuera del marido; y tambin obliga sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que obtuviere del acto que realiz. Ahora bien, si el marido se negare, sin justificacin alguna, a ejecutar un acto o contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a la que debe ser citado el marido, podr autorizar a sta para actuar por s misma. En este caso la mujer obligar solamente sus bienes propios, o 432 218. el activo de su patrimonio reservado o los bienes que administre como separada de bienes conforme a los arts. 166 y 167. Pero no obligar el haber de la

sociedad conyugal ni los bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la sociedad conyugal o el marido, respectivamente, hubieren reportado del acto realizado por ella, art. 138 bis. Esta autorizacin judicial procede slo en caso de negativa del marido a realizar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer. Pero no se trata de cualquier negativa del marido, sino que ella debe ser injustificada para que proceda la autorizacin judicial. Estimamos que la autorizacin judicial es especial y slo puede referirse a un negocio determinado, esto es a aquel que el marido injustificadamente se neg a realizar. Creemos tambin que ste es un acto de jurisdiccin contenciosa, ya que ser necesario que el juez califique si la negativa del marido a realizar el acto o celebrar el contrato fue o no injustificada. 142. Arrendamiento de bienes races propios de la mujer. El marido no puede, sin autorizacin de la mujer, dar en arriendo los predios rsticos de la mujer por ms de ocho aos y los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que se hubieren convenido, art. 1756. La autorizacin de la mujer debe ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto requiere de esta solemnidad o interviniendo expresa y directamente en el acto. Puede tambin prestarla por medio de mandato especial que debe constar por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia si la mujer niega la autorizacin, siendo su negativa injustificada, o si la mujer est impedida para dar la autorizacin, art. 1756 inc. final que se remite a los incs. 1 219. 7 y 8 del art. 1749. Somarriva critica al legislador, sealando que ha sido bastante desafortunado al remitirse al inc. 8o del art. 1749, porque en virtud de ello la voluntad de la mujer puede ser suplida por la justicia en caso de negativa injustificada. Sealando que por tratarse de bienes propios el legislador debi aplicar al arrendamiento el mismo criterio que en los otros casos, esto es que si la mujer niega su consentimiento no cabe la autorizacin supletoria de la justicia. 143. - Sancin por la omisin de los requisitos exigidos por los arts. 1754, 1755 y 1756. El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisin de los requisitos establecidos en los arts. 1754, 1755 y 1755, dos clases de sanciones segn la naturaleza de ellos: A) La nulidad relativa, que afecta a la enajenacin o

gravamen de los bienes races y de los bienes muebles de la mujer, y B) La inoponibilidad del arrendamiento y de la cesin de la tenencia de los bienes races propios de la mujer por ms de 5 aos si fueren urbanos y por ms de 8 si fueren rsticos, incluidas las prrrogas. Son titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios. El plazo de cuatro aos para hacer valer la nulidad se cuenta desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Transcurridos diez aos desde la celebracin del acto o contrato no puede pedirse la declaracin de nulidad. Antes de la dictacin de la Ley N 10.271 si se omita la voluntad de la mujer en la enajenacin de sus bienes propios, se daban tres posibles sanciones: nulidad absoluta, nulidad relativa o inoponibilidad. Al discutirse la Ley N 10.271, Arturo Alessandri sostuvo ante la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados 432 220. que estimaba que la buena doctrina era la de la validez del acto ejecutado sin la voluntad de la mujer, tcnicamente la sancin deba ser la inoponibilidad de ese acto respecto de ella, pero que considerando la conveniencia pblica crea ms favorable para el inters general que la sancin fuese la nulidad relativa, en razn de que esta sancin es la que causa menos daos a los terceros, porque aparte de que puede sanearse por ratificacin, tambin permite el saneamiento en el menor tiempo. Para Alessandri tratndose de los arts. 1754 y siguientes la ley requiere de la voluntad de la mujer para disponer de sus bienes propios, porque de los bienes no se puede disponer eficazmente sin el consentimiento de su dueo. La mujer es propietaria de los bienes sobre que versa el acto, por ello es que la ley ha exigido su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la calidad de dueo que la mujer inviste respecto de los bienes de materia del acto o contrato la que determina la exigencia de este requisito. 144. -Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. El Cdigo Civil reglamenta la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal en los arts. 1758 a 1763, ambos inclusive. Lo que caracteriza a la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es que ella no es ejercida por el marido. Corresponde ella a la mujer, si es designada curadora de su cnyuge o de sus bienes, o a un curador,

conforme a los arts. 1758 y 145 del Cdigo Civil. Cuando esta administracin corresponde a la mujer ello es una consecuencia de haber sido designada curadora del marido o curadora de los bienes de ste. El discernimiento de la curadura debe subinscribirse al mar gen de la inscripcin matrimonial, art. 4 N 4, Ley N 4.808. 1 221. 145. -Casos en que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a la mujer. a) Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462 N 1. 563 y 1758. b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758; c) Cuando es curadora del marido ausente, arts. 1758, 173 y 475, y d) Cuando es curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este caso le corresponde la guarda despus de las personas sealadas en el art. 367. 146. -Casos en que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un curador. La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un curador cuando: a) La mujer es incapaz, art. 1758 inc. 2o. b) La mujer se excusa. c) El marido es disipador, ya que en este caso su guarda no puede corresponder a la mujer, art. 450, y d) El marido es menor y hay parientes a quienes va a corresponder la guarda legtima y uno de ellos es designado curador de ste, art. 367. 147. -Derecho especial de la mujer. El art. 1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administracin extraordinaria ni someterse a un curador tiene derecho a pedir la separacin de bienes y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI prrafo 3 del Libro I, pero para ello es necesario que sea mayor de edad, arts. 450 inc. 2 o y 463 inc. 2o. 432 222. 148. -Facultades del curador. No hay reglas especiales al respecto, por lo cual deben aplicarse las normas generales relativas a las administraciones de tutores y curadores contenidas en los arts. 390 y siguientes del Cdigo Civil. 149. Facultades con que administra la mujer. Las facultades con que administra la mujer son diversas segn se trate de bienes de la mujer, del marido o de la sociedad conyugal. a) Bienes de la mujer: La mujer tiene plena libertad para la administracin de sus bienes propios, esto es, que puede disponer de ellos sin necesidad de autorizacin alguna, aun cuando se trate de aquellos a que se

refieren los art. 1754 y 1755 del Cdigo Civil. b) Bienes del marido: En la administracin de los bienes propios del marido se aplicarn las normas de las curaduras, art. 1759 inc. final. Las normas relativas a las curaduras, especialmente los arts. 393 y 394, establecen que para enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre los inmuebles del pupilo, y para empear los bienes muebles preciosos o de gran valor de afeccin de ste, se requiere de autorizacin judicial la cual slo puede darse por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y, adems, la venta debe hacerse en pblica subasta. c) Bienes de la sociedad conyugal: Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.802, la mujer administraba los bienes sociales con las mismas facultades que el marido: poda ejecutar por s sola aquellos actos para cuya legalidad el marido 1 223. requera del consentimiento de ella y deba solicitar autorizacin judicial cuando el marido la hubiere necesitado. El actual art. 1759 establece que la mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido. No obstante ella est sujeta a ciertas limitaciones para realizar algunos actos. As, la mujer requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa para la enajenacin y gravamen de los bienes races sociales, para la promesa de enajenacin de los mismos bienes y para la de donacin de los bienes sociales, salvo que fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. 150. - Sancin. La sancin a los actos realizados en contravencin a lo dispuesto en el art. 1759 es la nulidad relativa, la cual puede ser solicitada por el marido, sus herederos o cesionarios. El plazo de cuatro aos para pedir la declaracin de nulidad relativa se cuenta desde que cesa el hecho que origin la curadura, pero en ningn caso puede pedirse la declaracin de nulidad relativa transcurridos diez aos de la celebracin del acto o contrato. 151. Cauciones constituidas por la mujer en el ejercicio de la administracin extraordinaria la sociedad conyugal para garantizar obligaciones de terceros. Si la mujer que tiene la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caucin respecto de terceros, slo obligar sus bienes propios y los que administre en

conformidad a los arts. 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitar de autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 6o. 432 224. 152. - Arrendamiento o cesin de la tenencia de los inmuebles sociales. Si la mujer en su calidad de administradora extraordinaria de la sociedad conyugal da en arrendamiento o cede la tenencia de los inmuebles sociales, el marido o sus herederos quedan obligados a respetar lo convenido por un lapso que no pase de cinco aos para los bienes races urbanos ni de ocho para los rsticos incluidas las prrrogas. Pero si el arrendamiento o cesin de la tenencia hecha por la mujer fue autorizado por la justicia, previa informacin de utilidad, podrn durar ms tiempo que el sealado y el marido o sus herederos estarn obligados a respetarlos, art. 1761. 153. - Bienes que la mujer obliga. En su administracin la mujer obliga los bienes del marido y los de la sociedad conyugal, porque se mirarn como actos y contratos del marido los que ella realice, salvo que se probare o apareciere que ellos se realizaron en negocio personal de la mujer, art. 1760. 154. - Responsabilidad y rendicin de cuentas. La mujer que administra la sociedad conyugal o el curador, en su caso, responden hasta de la culpa leve de los actos de su administracin, art. 391 que establece una regla de carcter general. Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria tiene la obligacin de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada, etc., con arreglo al art. 415. 155. - Trmino de la administracin extraordinaria. Se refiere a ello el art. 1763. 1 225. Termina la administracin extraordinaria por cesacin de la causa que la motiv, como si el marido llega a la mayora de edad o es rehabilitado si hubiere sido declarado demente. Se requiere decreto judicial, salvo si el marido fuere menor, por cuanto la menor edad de ste no figura en los artculos precedentes los que slo aluden a la ausencia y la interdiccin. 156. - La administracin extraordinaria opera ipso jure. Nombrada la mujer curadora del marido, de pleno derecho, sin necesidad de declaracin especial alguna le compete la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, la cual procede por el solo hecho de dicha designacin y lo propio acontece cuando el curador del marido es

un tercero. La administracin extraordinaria por consiguiente se produce de pleno derecho como una consecuencia del discernimiento de la cratela. TTULO V DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 157. - Causales de disolucin de la sociedad conyugal. Hemos dicho que el legislador seala cundo comienza y cundo termina la sociedad conyugal. Empieza en el momento mismo del matrimonio y finaliza en los casos indicados en el art. 1764. Esta disposicin hace una enumeracin taxativa de las causales de disolucin de la sociedad conyugal. Algunas de ellas se producen por va de consecuencia, por el hecho de haberse disuelto el matrimonio, y otras por va principal, en las cuales se disuelve la sociedad conyugal, pero el matrimonio subsiste. Estas causales son: 432 226. a) Disolucin del matrimonio: conforme al N 1 del art. 1764 se disuelve la sociedad conyugal como consecuencia de la disolucin del matrimonio, y ello sucede cuando ocurre la muerte natural o real de uno de los cnyuges, como tambin en el caso de divorcio. b) Muerte presunta: de acuerdo con lo prescrito en el N 2 del art. 1764 se disuelve tambin la sociedad conyugal si se declara la muerte presunta de alguno de los cnyuges. En este caso, la sociedad conyugal se liquida a la fecha de la muerte presunta, art. 85; la sociedad se disuelve con el decreto de posesin provisoria, art. 84, y si no se hubiera decretado sta, por el decreto de posesin definitiva. Si el cnyuge reaparece despus de la disolucin del matrimonio, no revive la sociedad conyugal; si lo hace antes de la disolucin del matrimonio debe reanudarse la sociedad conyugal. c) Sentencia de separacin judicial: art. 1764 N 3, esta norma est en relacin con el art. 34 L.M.C. Habiendo separacin judicial el rgimen de separacin total, reemplaza al de la sociedad conyugal. d) Separacin de bienes: art. 1764 N 3. Si la separacin de bienes es parcial, subsiste la sociedad conyugal en cuanto a los bienes no comprendidos en la separacin, pero si es total desaparece la sociedad conyugal. La separacin judicial de bienes es siempre total. e) Nulidad de matrimonio: N 4 art. 1764. Si el matrimonio es nulo, por el efecto retroactivo de la nulidad no ha habido ni matrimonio ni sociedad conyugal, de manera que esta disposicin se refiere al matrimonio putativo, que como ya hemos visto genera sociedad conyugal. f) Pacto

de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes conforme al art. 1723 y la ley respectiva, art. 1764. 1 227. 158. - Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal. La disolucin de la sociedad conyugal produce los siguientes efectos: A. - La mujer puede aceptar o renunciar a los gananciales. B. - Puede surgir un rgimen de comunidad. C. Habr que liquidar la sociedad conyugal. 159. - Renuncia de los gananciales. Disuelta la sociedad conyugal la mujer puede optar entre aceptar o renunciar a los gananciales, esto siempre que no haya renunciado a ellos en las capitulaciones matrimoniales. Para que la mujer acepte los gananciales no hay formalidades de ninguna especie, y si la mujer es mayor de edad o lo son sus herederos, aceptarn por s solos; si fueren menores o incapaces lo harn por conducto de sus representantes legales. La aceptacin debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales. Puede ser expresa o tcita. Habra aceptacin tcita en el caso del art. 1782 inc. 1: si entr en poder de la mujer o sus herederos alguna parte del haber social a ttulo de gananciales. Los efectos de la aceptacin se retrotraen a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal. La aceptacin de los gananciales es irrevocable, y slo puede rescindirse por error, fuerza, dolo o incapacidad. La mujer tambin puede optar por renunciar a los gananciales. De acuerdo con los arts. 1781 y 1717, puede hacerlo en las capitulaciones matrimoniales o a la disolucin de la sociedad conyugal. Esta es una medida de proteccin de la mujer, ya que mediante ella pierde 432 228. todo derecho sobre los bienes sociales pero, tambin, queda exenta de toda responsabilidad por deudas sociales. Es una facultad que le compete exclusivamente a la mujer, y despus de disuelta la sociedad conyugal le corresponde tanto a la mujer como a sus herederos, art. 1781. La renuncia a los gananciales no puede hacerla el marido, porque la ley se refiere exclusivamente a la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y el propio epgrafe del prrafo VI del ttulo 22 del libro IV, as lo seala. 160. - Renuncia de los gananciales antes del matrimonio. Debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales, art. 1719, y por consiguiente es solemne, debiendo concurrir las solemnidades que seala el art.

1716. 161. - Renuncia posterior a la disolucin de la sociedad conyugal. La ley no ha sealado solemnidades para esta renuncia, con lo que en principio es un acto consensual. Se ha estimado que la mujer no podr anticipadamente en las capitulaciones matrimoniales abdicar de la facultad de renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal y que tal declaracin sera nula en virtud del art. 1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones matrimoniales, renunciar derechamente a los gananciales, pero no podr hacerlo respecto de su derecho de opcin entre aceptarlos o renunciarlos, de que dispone para la poca de la disolucin de la sociedad conyugal. De acuerdo con el art. 1781 una vez disuelta la sociedad conyugal pueden renunciar a los gananciales la mujer mayor de edad y los herederos mayores, y si fueren menores necesitan de autorizacin judicial. La facultad de renunciar a los gananciales es divisible entre los herederos 1 229. de la mujer, pero las porciones de los que renuncian a ellos acrecen a la parle que corresponde al marido. Para que los herederos puedan renunciar es menester que previamente hayan aceptado la herencia de la mujer. La ley no ha sealado plazo para efectuar la renuncia de los gananciales, art. 1782 inc. 1o. Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es irrevocable, as lo dice expresamente el art. 1782 inc. 2o. Slo puede revocarse si se acredita que la mujer o sus herederos fueron inducidos a renunciar a los gananciales por dolo o engao, o si incurrieron en un error justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Adems, y aunque ello no lo dice el art. 1782, puede revocarse la renuncia cuando ella se ha obtenido mediante fuerza y si se ha realizado por un incapaz sin las formalidades habilitantes. 162. - Efectos de la renuncia de los gananciales. El efecto que produce es que los bienes de la sociedad conyugal y los del marido se confundan e identifiquen, an respecto de la mujer. Este efecto se produce desde la disolucin de la sociedad conyugal, con lo cual: a) es innecesaria la liquidacin de la sociedad conyugal. b) la mujer no puede reclamar parte alguna del haber social y no tiene responsabilidad por las deudas sociales. La renuncia no afecta ni el dominio de los bienes propios de la

mujer, ni a sus bienes reservados, tampoco pierde sta el derecho a cobrar las recompensas y, en su caso, de pagar las que adeuda, art. 1784. 432 230. 163. - Puede originarse una comunidad. Disuelta la sociedad conyugal se extingue el rgimen existente en el matrimonio. Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los ex cnyuges, y en el caso que ella se deba a muerte natural o presunta ella se origina entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto. Cuando se forma una comunidad, su activo est formado por los bienes sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los gananciales y los frutos de los bienes sociales. Las reglas que se aplican son las del cuasicontrato de comunidad, el cual se remite a las de la sociedad colectiva civil. Al momento de disolverse la sociedad conyugal quedan fijados el activo y el pasivo sociales y, lgicamente, termina la administracin ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal, desde que sta no existe, en caso de formarse una comunidad, los comuneros debern administrarla de comn acuerdo. 164. Liquidacin de la sociedad conyugal. Este es otro de los efectos de la disolucin de la sociedad conyugal. Pero, existe un caso en que no obstante haberse disuelto la sociedad conyugal no es necesario proceder a su liquidacin: si la mujer renuncia a los gananciales. Hay que tener presente que si la causa de la disolucin de la sociedad conyugal ha sido la muerte de uno de los cnyuges debe procederse a una doble liquidacin: a) de la sociedad conyugal y b) de la herencia del difunto. Debe considerarse tambin que la liquidacin de la sociedad conyugal es 1 231. facultativa ya que los cnyuges o sus herederos pueden permanecer en indivisin, si as lo desean, siempre que si la pactan no exceda de 5 aos. La liquidacin de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art. 227 COT, y pueden hacerla los interesados de comn acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, si estn todos de acuerdo en ello y no hay cuestiones previas que resolver, art. 1325. 165. - Operaciones que comprende la liquidacin de la sociedad conyugal: Comprende tres operaciones: 1. - Inventario y tasacin de los bienes; 2. - Formacin de la masa partible; 3. - Divisin del activo y pasivo; La

divisin de los bienes sociales se sujeta a las reglas de la particin de bienes, art. 1776. (Se aplican los art. 1317 y siguiente). 166. - 1. Inventario y tasacin de bienes. La operacin bsica para la liquidacin de la sociedad conyugal es la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, ya que ser previo a todo clculo saber qu es lo que hay y cul es el valor de los bienes, art. 1765. En el inventario deben incluirse: a) Los bienes sociales y los propios de los cnyuges. b) Los bienes reservados, el inc. 9 del art. 150 seala que disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entran en la particin de gananciales, luego deben ser inventariados; c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la mujer casada separada parcialmente de bienes, art. 166 y 167. 432 232. El inventario puede ser simple o solemne. Bastar con inventario simple o privado si los interesados son mayores de edad y libre disponedores de sus bienes y siempre que exista acuerdo unnime. Pero debe tenerse presente que la jurisprudencia ha establecido que si se omite el inventario solemne la liquidacin de la sociedad conyugal es inoponible, salvo respecto del cnyuge, los herederos o los acreedores que hubieren firmado y aprobado el inventario (Gaceta Jurdica N 52 pg. 68; N 102 pg. 45 y N 108 pg. 36). El inventario debe ser solemne cuando hay interesados incapaces, si se omitiere dicho inventario el culpable de la omisin responder de los perjuicios, art. 1766. El inventario solemne tiene especial importancia para la mujer, ya que para gozar del beneficio de emolumento debe probar el exceso de contribucin, por inventario, tasacin u otros documentos autnticos, art. 1777. La tasacin de los bienes corrientemente se practica por peritos designados de comn acuerdo por las partes o por el partidor. Conforme al art. 657 del C.P.C. puede omitirse la tasacin aunque existan incapaces, si todos estn de acuerdo en ello y siempre que se trate de tasar bienes muebles, fijar un mnimo para licitar inmuebles con admisin de postores extraos y si hay antecedentes que justifiquen la apreciacin de las partes. Distraccin u ocultacin dolosa de bienes. Se refiere a ella el art. 1768 del Cdigo Civil. La distraccin es la sustraccin de un bien y la ocultacin, es esconder, silenciar o negar la existencia de una cosa. Aqu estamos en presencia

de un delito civil en el que la sancin es especial: se pierde la porcin de la cosa y hay obligacin de restituirla doblada. 1 233. 167. - 2. Formacin de la masa partible. Para determinar la masa partible, se forma en primer trmino el acervo bruto, acumulando imaginariamente: a) Los bienes sociales y sus frutos. b) Los c) Los bienes reservados, art. 150 inc. 7o. d) Los e) bienes propios y sus frutos. frutos de los bienes separados parcialmente, art. 166 Ns. 3 y 167. Las recompensas en favor de la sociedad, art. 1769. La acumulacin imaginaria se hace por el valor sealado en la tasacin. Acervo lquido: Formado el acervo bruto, general o comn, con todos los bienes que se han acumulado, debe formarse el acervo lquido, para ello se deduce del acervo bruto: a) Los bienes propios de los cnyuges, art. 1770. b) Las recompensas que debe la sociedad, art. 1770. c) El pasivo comn. Conforme al art. 1770 cada cnyuge por s o por sus herederos tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los precios, saldos y recompensas que constituyan el saldo de su haber. Lgicamente, los bienes propios de un cnyuge no pueden adjudicarse al otro en entero de su haber, la adjudicacin supone un derecho anterior en la cosa y aqu no ha habido derecho alguno. La adjudicacin cabe entre comuneros y los cnyuges en cuanto a sus bienes son dueos absolutos y no comuneros. Sacados los bienes propios, se deducen las recompensas que la sociedad conyugal debe a los cnyuges; estos precios, saldos y recompensas a que se 432 234. refiere el art. 1770 se retiran por los cnyuges a ttulo de acreedores y en la forma que seala el inc. 2 del art. citado. Las deducciones o retiros deben efectuarse en la forma que seala el art. 1773, esto es, en primer lugar la mujer y despus el marido; debiendo dirigirse ambos primero sobre el dinero y cosas muebles, despus sobre los inmuebles y, por ltimo, si los bienes sociales fueron insuficientes, la mujer se dirige contra los bienes propios del marido, art. 1773. Derechos especiales de la mujer: 1. - Se paga de las recompensas y hace las deducciones antes que el marido, art. 1773. 2. - Si los bienes sociales son insuficientes, puede dirigirse sobre los bienes del marido, art. 1773 inc. 1o. 3. -

Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el marido la mujer goza de un crdito privilegiado de cuarta clase, art. 1481 N3. Pasivo comn: Para formar el acervo lquido se han retirado los bienes propios y las recompensas en favor de los cnyuges. La ltima deduccin que hay que hacer es el pasivo comn, integrado especialmente por las deudas sociales y los gastos de liquidacin. 168. - 3. Divisin de los gananciales. El residuo que queda despus de deducirse del acervo bruto los bienes propios, las recompensas adeudadas a los cnyuges y el pasivo comn, forma los gananciales, los que, de acuerdo con el art. 1774, se dividen por mitad entre los cnyuges. Excepcionalmente no se dividen por mitad: 1 235. - A. Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de divisin; Si hay distraccin u ocultacin dolosa de un bien social, art. C. - Si la mujer renuncia a los gananciales. D. - Si uno o ms de los herederos de la mujer renuncia a los B. 1768. gananciales, ya que las porciones de los que renuncian acrecen a la del marido, art. 1785. Divisin del pasivo: Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede tambin dividirlas entre los cnyuges conforme a las reglas que se pasan a sealar. En lo tocante a la obligacin a las deudas el marido es responsable del total de las deudas sociales,

independientemente de que hayan o no existido gananciales, en tanto que la mujer est obligada a terceros slo hasta la mitad de gananciales, porque goza del beneficio de emolumento art. 1777. Estas reglas sufren excepcin en los siguientes casos: a) Las deudas personales de la mujer pueden ser perseguidas en sus propios bienes; b) Si se trata de una obligacin indivisible, el acreedor podr perseguirla indistintamente en el patrimonio del marido o la mujer; c) La obligacin prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del adjudicatario del bien que soporta el gravamen. Respecto de la contribucin a las deudas el principio es sumamente simple, los cnyuges deben soportarlas por mitad, art. 1778 y 1779. Este principio sufre excepcin: a) si los cnyuges convienen una divisin distinta de las deudas, b) si se trata de deudas personales, que deben ser pagadas por el interesado y c) si la mujer goza del beneficio de emolumento. 432

236. 169. - Beneficio de emolumento. Lo reglamenta el art. 1777 del Cdigo Civil. Se lo define que es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad conyugal, hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtienen de ella. La mujer no puede renunciar a este beneficio anticipadamente en las capitulaciones matrimoniales, art. 1717, pero s puede hacerlo despus de la disolucin de la sociedad conyugal. La mujer debe probar el exceso que se le cobra con el inventario, tasacin u otros documentos autnticos, entendiendo por tales los instrumentos pblicos, art. 1699. Puede oponerse el beneficio de emolumento al marido o a los acreedores, sea como accin o como excepcin, y la mujer debe probar que lo que se le cobra excede de su mitad de gananciales. 1 237. 432 238. CAPTULO IX BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA 170. Concepto. El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria y que debe mirarse como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que con ellos adquiera. Al desarrollar una actividad lucrativa o remunerada la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal forma un patrimonio, que se denomina patrimonio reservado, el cual est sometido a un rgimen jurdico especial. Con el establecimiento del patrimonio reservado, se ha alterado el de sociedad conyugal, ya que los bienes que lo integran deberan ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal, art. 1725 N 1, como sucedi hasta la dictacin de la Ley N 5.521 de 19 de diciembre de 1934. 171. - Caractersticas del patrimonio reservado. El patrimonio reservado de la mujer casada presenta las siguientes caractersticas: a) Existe slo respecto de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de esta naturaleza. 1 239. b) Tiene aplicacin exclusivamente cuando el rgimen matrimonial es el de sociedad conyugal, sea sta sola o unida al de separacin parcial de bienes. c) Existe de pleno derecho, por el solo hecho de contraer los cnyuges matrimonio

bajo el rgimen de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos que la ley establece para su existencia. d) Es una institucin de orden pblico. Esto significa que no puede ser derogado por la voluntad de las partes, as se desprende del inc. 2o de art. 150 cuando establece que este patrimonio tendr existencia no obstante cualquier estipulacin en contrario. e) Da origen a una separacin legal parcial de carcter especial, pues durante la sociedad conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de ellos libremente como si fuera separada de bienes, pero a su disolucin nace para la mujer un derecho de opcin que le permite conservar bienes del patrimonio reservado, renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal, o bien aceptar los gananciales, en cuyo caso dichos bienes entran en la particin de stos. 172. - Requisitos de existencia del patrimonio reservado. Son los siguientes: 1o Que la mujer trabaje; 2o Que el trabajo sea remunerado; 3o Que el trabajo sea separado del que realiza el marido; 4o Que el rgimen matrimonial sea la sociedad conyugal 1. - Que la mujer trabaje: lo que origina el patrimonio reservado de la mujer es el trabajo personal de ella. Si la mujer adquiere bienes no con el producto de su trabajo sino por medios distintos, como por ejemplo por herencia o donacin, dichos bienes no entran a integrarlo, sino que se sujetan 432 240. a las reglas generales que regulan la sociedad conyugal. - 2. Que el trabajo sea remunerado: es lgico que si se va a formar un patrimonio especial fundado en el trabajo de la mujer, ste tiene que ser remunerado, ya que si no, no habra forma de que ella adquiriese los bienes que van a integrar el activo del patrimonio reservado. - 3. Que el trabajo sea separado del que realiza el marido: El trabajo de la mujer debe ser separado del de su marido, art 150 inc. 2 o. La calificacin de la separacin de los trabajos no ofrece. problemas en casos extremos, como de profesiones o actividades comerciales diferentes. La duda puede presentarse cuando el trabajo de la mujer puede implicar cierta labor en conjunto o colaboracin con el marido. - 4. Que la mujer est casada en rgimen de sociedad conyugal: En este punto nos remitimos a lo expresado con anterioridad al respecto. 173. - Activo del patrimonio reservado. Integran el activo del patrimonio reservado todos l o s i n gr e s o s que la mujer obtenga en su trabajo separado del

de su marido, los bienes que con ellos adquiera y los frutos de ambos. a) Productos del trabajo: se comprenden aqu todas l a r e m u neraciones que la mujer obtenga en su trabajo separado del de su marido, cualquiera que sea su naturaleza -honorarios, sueldo, comisin, etc-, como tambin las utilidades que provengan del desarrollo de una actividad lucrativa, como el comercio, la agricultura o la industria entre otras. b) Adquisiciones con el producto del trabajo: tambin ingresan al activo del patrimonio reservado todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. c) Frutos del patrimonio reservado: los frutos naturales o civiles de los bienes del patrimonio reservado, tambin ingresan a l en virtud del modo de adquirir accesin. 1 241. 174. - Pasivo del patrimonio reservado. El pasivo del patrimonio reservado est formado por las siguientes obligaciones: a) Obligaciones 150 inc. 5o. contradas por la mujer en su administracin separada: Art. Las obligaciones que contraiga la mujer en la administracin de sus bienes reservados, provenientes de actos o contratos pertinentes a este patrimonio obligan los bienes que lo integran y los que la mujer administra en conformidad a los arts. 166 y 167. El inc. 5o del art. 150 establece claramente que la responsabilidad por las deudas contradas por la mujer en la administracin de su patrimonio reservado slo obligan los bienes que forman el activo de ste y los que ella administra en conformidad a los arts. 166 y 167 y, por consiguiente, dichas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer que administra el marido. Si por dichas deudas se pudieran perseguir estos ltimos bienes se estara haciendo totalmente ilusoria la administracin de ellos que la ley confiere al marido. b) Obligaciones contradas por el marido en utilidad de la mujer o de la familia comn: Los acreedores de obligaciones contradas por el marido pueden excepcional mente perseguir los bienes reservados de la mujer: cuando acrediten que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn, art. 150 inc. 6o. 175. Excepcionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones contradas por la mujer en la administracin separada. El marido deber responder con sus bienes de obligaciones de la mujer contradas en su administracin separada en

los siguientes casos: Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer, art. 150 inc. 6 o. En la expresin o de otro modo que usa el legislador, caben los casos en que la mujer y el marido se hubieren obligado solidaria o conjun tamente. De manera que si en la gestin de los bienes reservados, el marido se obliga con la mujer conjunta, solidaria o subsidiariamente, los acreedores de sta podrn perseguir los bienes del marido. 432 242. 176. -Administracin del patrimonio reservado. La administracin del patrimonio reservado corresponde en forma exclusiva a la mujer, quien para dicho efecto tiene amplias facultades, ya que la ley la considera como separada de bienes, art. 150 inc. 2o. An ms, la ley dice la mujer casada de cualquier edad con lo cual se est sealando que esta capacidad la tiene no slo la mujer mayor de edad sino tambin aquella que es menor de 18 aos. De modo que la mujer menor de edad no necesita de un curador para administrar sus bienes reservados, el fundamento de sto est en que la mujer casada menor por el hecho de desempear un empleo o ejercer una industria, profesin, etc., revela tal discernimiento que el legislador no ve peligro alguno en considerarla como plenamente capaz. Pero esta regla de la capacidad de la mujer casada que tiene patrimonio reservado, tiene una excepcin, ya que si ella fuese menor de edad necesitar de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races, art. 150 inc. 2o parte final. Si la mujer menor enajena o grava un inmueble perteneciente a su patrimonio reservado sin autorizacin judicial, dicho acto adolecera de nulidad relativa. 177. - Casos en que el marido administra excepcionalmente el patrimonio reservado. El marido, en principio, no tiene ninguna facultad administrativa sobre los bienes reservados, pero, sin embargo, puede llegar a administrarlo por aplicacin de las reglas generales del Cdigo Civil. a) Cuando la mujer le confiere mandato al marido. b) Si la mujer fuere declarada en interdiccin por demencia o sordomudez, y el marido fuere su curador administrar ste, no en calidad de cnyuge, sino como curador. 1

243. 178. - Prueba de los bienes reservados. La eficacia del patrimonio reservado de la mujer casada, en cuanto a su aplicacin prctica, depende

fundamentalmente de la prueba de su existencia, la cual dice relacin principalmente con la de la capacidad de la mujer y la del origen de los bienes. Ello porque si no existe un buen sistema probatorio los terceros se abstendran de contratar con la mujer por los riesgos que ello representara. La prueba puede referirse tanto a tener la mujer la calidad de separada de bienes por haber actuado dentro de su patrimonio reservado, como a la calidad de reservado de un bien determinado. Para cada uno de estos aspectos el legislador ha establecido normas diferentes. Esta prueba es de inters tanto para la mujer como para terceros. Interesa a la mujer acreditar la existencia de su patrimonio reservado cuando el marido pretenda ejercer derechos que no le corresponden, sobre bienes que forman parte de ste, y a lo terceros cuando siendo reservado un bien se pretende por el marido o la mujer que es social. 179. - Prueba de tener la mujer la calidad de separada de bienes. La prueba de la calidad de separada de bienes de la mujer se traduce en acreditar que sta, al celebrar un acto o contrato, acta dentro del ejercicio de su patrimonio reservado y que, en consecuencia, debe considerrsela como separada de bienes. Puede interesar producir esta prueba tanto a la mujer como a los terceros. a) Interesar producirla a la mujer cuando se pretenda desconocer que tiene la calidad de separada de bienes para estos efectos. Para ello la mujer puede valerse de todos los medios de pruebas, incluso de 432 244. la testimonial. No hay limitaciones respecto de esta ltima porque se trata de probar un hecho y no un acto o declaracin de voluntad, art. 150 inc. 3o. b) Interesa a los terceros acreditar la calidad de separada de bienes de la mujer por haber actuado dentro de su patrimonio reservado cuando sta o su marido pretenden desconocer la validez de un acto realizado dentro de la actividad separada de ella. La ley ampara a los terceros mediante una presuncin de derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio reservado, la cual opera cuando concurren las siguientes circunstancias: 1.- Que el bien materia del contrato no sea un bien propio de la mujer, es decir que no sea de aquellos que se

contemplan en los arts. 1754 y 1755 del C.C., Art. 150 inc. 4 o. Tratndose de bienes races, no hay mucha dificultad en esta prueba, bastar con analizar los ttulos de dominio para determinar si es un bien propio o no: as si se trata de un bien raz adquirido a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal o a ttulo oneroso antes del matrimonio, el bien no tendr la calidad de reservado. 2. Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin, industria o comercio separados del de su marido. Dichos instrumentos pblicos o privados son los nicos medios de prueba admisibles. 3. - Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por escrito y que en el instrumento que se otorgue se haga referencia a los documentos pblicos o privados mencionados en el nmero precedente. Concurriendo todos estos requisitos, se presume de derecho que ha actuado dentro de su patrimonio reservado. Faltando alguno de los requisitos antes indicados, el tercero no estar favorecido con la presuncin de derecho, pero podr recurrir a los otros medios de prueba para acreditar que el acto fue realizado por una mujer que 1 245. actuaba dentro de su patrimonio reservado. 180. - Prueba de la calidad de reservado de un bien determinado. Esta prueba le corresponde a la mujer o a sus herederos, art. 150 inc. 3 o. La mujer puede tener inters en acreditar respecto de terceros que un bien pertenece a su patrimonio reservado, por ejemplo, si se pretende por stos que un bien determinado es social para hacer valer sobre l una deuda contrada por el marido. Tambin puede interesarle esta prueba respecto del marido cuando ste intente hacer valer derechos que no le corresponden sobre uno de estos bienes. En esta prueba la mujer puede valerse de todos los medios pro batorios, incluso la testimonial, rigiendo eso s la limitacin que el art. 1739 establece para la prueba confesional. 181. - Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal en los bienes reservados. El destino que corren los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal es distinto segn si la mujer acepta o renuncia a los gananciales. 1. - Si la mujer acepta los gananciales los bienes reservados pasan a aumentar el haber comn y entran en la liquidacin de la sociedad conyugal, y como los gananciales se dividen por

mitades, entre marido y mujer, puede resultar que ste se beneficie con el trabajo de su mujer, art. 150 inc. 7o. En consecuencia, cesan la administracin separada de la mujer y los bienes reservados se regirn por las mismas normas que los bienes sociales, debiendo incluirse en el inventario y tasacin de la masa partible y seguirn la suerte de todas las dems operaciones de la liquidacin. El marido, en este caso, es responsable de las deudas que afecten al patrimonio reservado, pero slo hasta concurrencia de lo que haya percibido de patrimonio reservado de su mujer, art. 150 inc. final. 432 246. 2. - Si la mujer renuncia a los gananciales conservar su patri- monio reservado, art. 150 inc. 7 y responder con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten dicho patrimonio. El marido no tendr parte alguna en los bienes reservados, tampoco tendr responsabilidad por las deudas contradas por la mujer en su administracin separada. 1 247. 432 248. CAPTULO X RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES 182. - Concepto. Este es uno de los regmenes matrimoniales chilenos. Don Fernando Fueyo dice que este es el rgimen matrimonial de alternativa para los cnyuges, cuando no se encuentran en el caso normal de formar la sociedad conyugal; y a pesar de su carcter marcadamente opuesto al de la sociedad, puede subsistir paralelamente con l, si la separacin de bienes es parcial. Este es un rgimen de excepcin, dentro de nuestro sistema jurdico, ya que el rgimen normal y corriente es el de sociedad conyugal, la cual existe sin necesidad de pacto expreso y por el solo hecho del matrimonio, arts. 135 y 1718. El profesor Fueyo define al rgimen de separacin diciendo que es aquel que evitando la reunin de los patrimonios de los cnyuges, los desliga entre s totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada cnyuge los derechos de uso, goce y disposicin de sus bienes. 183. Caractersticas del rgimen. El rgimen de separacin de bienes presenta las siguientes caractersticas: a) Cada cnyuge es dueo de sus propios bienes, los cuales no pasan al 1

249. patrimonio social, patrimonio que ni siquiera existe si la separacin es total. b) La administracin de los bienes se realiza independientemente por cada cnyuge. 184. - Clasificacin. La separacin de bienes se puede clasificar desde dos puntos de vista: a) atendiendo a su origen, y b) atendiendo a su extensin o contenido. En consideracin a su origen puede ser convencional, legal o judicial; segn provenga del acuerdo de los esposos o cnyuges; de una disposicin de la ley que la establezca en casos determinados, o de una sentencia judicial pronunciada en un juicio seguido entre mujer y su marido. Por su contenido la separacin de bienes puede ser total o parcial, segn abarque todo o parte del patrimonio de los cnyuges. Si la separacin es parcial subsisten paralelamente los regmenes de sociedad conyugal y de separacin; por el contrario, si la separacin de bienes es total, el rgimen de sociedad conyugal desaparece enteramente, siendo suplido por el de separacin que queda como nico rgimen. La separacin legal puede ser total o parcial. La separacin convencional tambin admite la clasificacin en total y parcial, pero mientras la separacin parcial slo puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes que los cnyuges contraigan matrimonio, la separacin total puede nacer en ese mismo acto, al momento de contraerse matrimonio y durante la vigencia de ste. La separacin judicial a diferencia de las anteriores es siempre total, jams puede ser parcial. 432 250. 185. - Separacin convencional de bienes. Es la que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de los esposos antes del matrimonio, en el momento mismo de su celebracin o en un acuerdo de los cnyuges mayores de edad durante la vigencia de la sociedad conyugal. En cuanto a su extensin o contenido la separacin convencional de bienes puede ser total o parcial. 186. Separacin convencional total. La separacin convencional total se puede pactar en tres oportunidades: a) Antes de la celebracin del matrimonio; b) En c) el momento mismo de su celebracin; Durante el matrimonio. En los dos primeros casos no nace sociedad conyugal y el nico rgimen matrimonial ser el de separacin total de bienes; en el tercer caso sealado se pone trmino al rgimen de participacin en los gananciales o a la sociedad conyugal existente, debiendo procederse a su liquidacin, y un nuevo rgimen matrimonial reemplaza al

anterior. 187. - Separacin total convenida en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. El art. 1720 seala que en las capitulaciones matrimoniales se puede pactar separacin total de bienes. Ya hemos sealado que estas capitulaciones matrimoniales son solemnes, y que sus solemnidades son: 1. - 2. - Que la escritura debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio; Q u e el pacto debe constar por escritura pblica; 1 251. 3. La subinscripcin debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes, art. 1716 inc. 1o. Estos son requisitos exigidos en razn de la naturaleza del acto, y la ley establece que si se omiten las solemnidades, las capitulaciones no valdrn ni entre las partes ni respecto de terceros. Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las capitulaciones matrimoniales pero cumplindose con las solemnidades que la ley exige para ellas. Si bien es posible modificar o alterar las capitulaciones matrimoniales, hasta el momento del matrimonio, es imposible hacerlo una vez que ste se ha celebrado, sino slo en el caso del inc. 1o del art. 1723, arts. 1716 inc. final. Los efectos que produce la separacin total de bienes los indica el art. 1720, que se remite a los arts. 158 inc. 2o, 159, 160, 163 y 165, en sntesis dichos efectos son: la mujer administrar con plena independencia sus bienes, art. 159; la mujer al contraer obligaciones afectar exclusivamente su patrimonio, art. 161 inc. 1 o; la mujer y el marido debe proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, art. 160; a la mujer se le dar curador para la administracin de sus bienes en todos los casos en que siendo soltera necesitara de l para administrarlos, art. 163. 188. - Separacin convencional total pactada en el momento del matrimonio. Los esposos en el momento mismo del matrimonio pueden pactar separacin total de bienes, art. 1715 inc. 2. Este pacto es solemne, siendo la solemnidad el que conste en la inscripcin de matrimonio; sin este requisito no tiene valor alguno, art. 1716 inc. 1o. 432 252. 189. -Separacin convencional total pactada durante la vigencia del matrimonio. Slo los cnyuges mayores de edad pueden durante el matrimonio sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total. El pacto de

separacin total es solemne, siendo sus solemnidades, segn ya lo hemos sealado anteriormente: escritura pblica, subinscripcin de la escritura pblica al margen de la inscripcin de matrimonio y que dicha subinscripcin se practique en el plazo fatal de 30 das contados desde la fecha de la escritura. Art. 1723. 190. -Separacin convencional parcial. Puede revestir dos formas: a) Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167. Desde su promulgacin el Cdigo permita que en las capitulaciones matrimoniales se conviniera que la mujer administrara separadamente alguna parte de sus bienes y dicha convencin importa una separacin convencional parcial que se sujeta a las normas del art. 166 (el art. 166 reglamenta un caso de separacin legal parcial de bienes). b) Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondr libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica, art. 1720 inc. 2o. Aqu, en realidad no hay un pacto directo de separacin de bienes, sino que la separacin viene a ser tcita o indirecta ya que al acuerdo de voluntades de las partes la ley le atribuye los mismos efectos que al caso del art. 167. El art. 1720 reglamenta dos situaciones: 1 253. 1o Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero; 2o Se acuerda en las capitulaciones que la mujer dispondr de una determinada pensin peridica. La Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso reglamentado en el art. 167 y los sealados en el art. 1720 inc. 2o. En la situacin del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal con el rgimen de separacin convencional parcial de bienes, o sea hay dos regmenes matrimoniales. En el caso del art. 1720 hay un slo rgimen matrimonial, el de sociedad conyugal, con la salvedad que el haber social no se incrementar con determinados dineros de que la mujer dispondr libremente con plena capacidad. 191. - Separacin judicial de bienes. Es el rgimen de separacin total que nace en virtud de sentencia judicial ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las causales dispuestas por la ley. 192. - Caractersticas de la separacin judicial de bienes. La separacin judicial de bienes presenta las

siguientes caractersticas: a) Es una medida de proteccin de la mujer para defenderla de los actos del marido, que es el jefe de la sociedad conyugal y respecto de terceros dueo de los bienes sociales. b) Es siempre una separacin total. c) Las d) Es 432 causales de separacin judicial las seala taxativamente la ley. una facultad que compete exclusivamente a la mujer. 254. e) Esta f) facultad de la mujer es irrenunciable, art. 153. El juicio es de competencia de los Juzgados de Familia, art. 8 o N 15 letra a) Ley N 19.968; g) La mujer menor de edad requiere de autorizacin de un curador especial para pedir separacin de bienes, art. 154. h) Deja subsistente el matrimonio y ambos cnyuges deben atender a las necesidades de la familia comn segn sus facultades, art. 160. 193. - Causales de separacin judicial. La ley seala las siguientes causales de separacin judicial: a) Si la mujer no quiere ser administradora extraordinaria de la sociedad conyugal o no desea someterse a un curador que sea Administrador Extraordinario, puede pedir la separacin judicial, art. 1762. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no puede ser curadora del marido disipador y si fuere mayor de 18 aos tiene derecho a pedir separacin de bienes. El profesor Rossel cree que la regla que sea mayor se aplica en todo caso. b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello; contempla la causal el art. 155 inc. 4 o. Esta causal debe fundarse en especulaciones aventuradas o en una administracin errnea odescuidada. El mal estado debe ser de los negocios del marido y no de los bienes, de manera que puede traducirse ste tanto en los bienes sociales o del marido, como en los propios de la mujer (Revista de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1 a, pg. 248). El marido puede oponerse a la separacin prestando fianzas o hipotecas 1 255. que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art. 155 inc. 4o. Se trata de cauciones de obligaciones futuras e indeterminadas. a) Insolvencia del marido. Basta con ella, porque, segn el art. 155 no se requiere que el marido est en quiebra, en este caso el marido no puede oponerse a la separacin de bienes prestando cauciones. Determinar la insolvencia del marido es cuestin de hecho y no de derecho. b) Administracin fraudulenta del marido, art. 155. El fraude es

sinnimo de dolo. c) Si el marido por su culpa no cumple las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134, esto es, si infringe los deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y proteccin, y si no suministra a la mujer lo necesario, segn sus facultades. d) En caso que el marido incurra en alguna causal de separacin judicial de bienes, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil; e) En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao; lo mismo si sin mediar ausencia existe separacin de hecho entre los cnyuges, art. 155 inc. 3o. f) El cnyuge titular de la accin respectiva puede solicitar la separacin de bienes si el obligado al pago de pensiones alimenticias hubiere sido apremiado dos veces para su pago, art. 19 inc. 1o de la Ley N 14.908. 194, - Medidas precautorias. Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez demandada la separacin judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma con el art. 758 inc. 2o del Cdigo de Procedimiento Civil que contempla dichas medidas en los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo. 432 256. No obstante, en el caso de ausencia del marido que haya durado un ao o ms, el juez, a peticin de la mujer, podr tomar las medidas conducentes a la proteccin de los intereses de sta antes de demandarse la separacin de bienes. El juez deber actuar a peticin de la mujer, con conocimiento de causa y exigir caucin de resultas si lo estimare conveniente. 195. - Limitacin de la confesin. En el juicio de separacin de bienes por mal estado de los negocios del marido la confesin de ste no hace prueba, art. 157. La ley limita la confesin slo en estos juicios. 196. - Efectos de la separacin judicial de bienes. La separacin judicial de bienes produce los siguientes efectos: a) Se disuelve la sociedad conyugal, art. 1764 N 3 en concordancia con el art. 158. La sentencia debe anotarse al margen de la inscripcin matrimonial, en caso de no cumplirse con esta formalidad ella no puede hacerse valer en juicio, arts. 4 N4 y 8 Ley N 4.808. Si se omite la subinscripcin la sentencia es inoponible entre los cnyuges y frente a terceros. La mujer no habr recuperado su capacidad y no podr pedirse la liquidacin de la sociedad conyugal. La disolucin opera sin efecto retroactivo, una vez ejecutoriada la sentencia y efectuada la subinscripcin. b) Art. 159 No obstante lo anterior la mujer contina sujeta a ciertas limitaciones, cuales son las siguientes: No puede

celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido, arts. 1796 y 1899. 1 257. 197. - Efectos de las obligaciones contradas por la mujer. La mujer obliga su propio patrimonio y no el del marido, art. 161 inc. 1o. Excepcional mente se obliga el marido en los siguientes casos: a) Si se obliga como fiador o de otro modo a las obligaciones contradas por la mujer, art. 161 inc. 2o. b) Si la obligacin de la mujer cedi en beneficio del marido o de la familia comn, a prorrata del beneficio, art. 161 inc. 3o 198. - Curador de la Mujer. De acuerdo a lo establecido en el art. 163, a la mujer casada separada de bienes habr que nombrarle curador para la administracin de los que le pertenecen en todos aquellos casos en que siendo soltera necesitara de tal curador para administrarlos. 199. - La separacin judicial de bienes es irrevocable. Encontrndose ejecutoriada la sentencia que decret la separacin de bienes, sta pasa a ser irrevocable y no puede quedar sin efecto ni por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial, art. 165. 200. - Separacin legal de bienes. La separacin legal de bienes puede ser total o parcial. Existen por el solo ministerio de la ley, reunindose los requisitos que se establecen para cada caso. 201. - Separacin legal total de bienes. Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo que pasa 432 258. en la separacin judicial. Hay separacin legal total en los casos de separacin judicial y de los que contraen matrimonio en el extranjero, a menos que pacten sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago. a) Separacin judicial, art. 34. L.M.C. que dispone Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, que hubieren existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del Cdigo Civil La disposicin concuerda con el art. 1764 N 3 que seala la separacin judicial como causal de disolucin de la sociedad conyugal. Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se origina el rgimen de separacin de bienes hay que llegar a dicha conclusin. El primero ha terminado y consecuencialmente el que se origina con la sentencia

debe ser el de separacin, y sta es total porque el estatuto jurdico se va a aplicar a todos los bienes y no a parte de ellos. b) Caso del art. 135 inc. 2o: Esta disposicin origina un problema relativo a quienes se aplica. Como la ley no distingue a este respecto se estima que comprende a los matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros entre s o por stos con chilenos, e incluso al matrimonio celebrado por chilenos (Fueyo, Rossel, Somarriva). Otros estiman que por sobre la disposicin del art. 135 inc. 2 o, tratndose de matrimonio entre chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los chilenos que contraen matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones matrimoniales, pueden pactar en ellas solamente separacin total o parcial de bienes o rgimen de participacin en los gananciales, y que si nada convienen al respecto, se aplica al inc. 10 del art. 135, es decir, que en el silencio de las partes ellas se entiende casadas en rgimen de sociedad conyugal (Claro Solar, F. Albnico). 1 259. Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la casi unanimidad de la doctrina estima que el art. 15 no puede aplicarse al extranjero sino que nicamente a los chilenos. Cabe hacer presente que no se originar el rgimen de separacin total en este caso, si los cnyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero inscriben su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y en dicha acta pactan sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en la inscripcin. 202. - Separacin legal parcial de bienes. Los casos de separacin legal parcial son los contemplados en los arts. 166 y 150 del Cdigo Civil. 203. Situacin del art. 166. Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le haga una donacin o se le deje una herencia o legado con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas, no tenga administracin el marido, y dicha donacin, herencia o legado fuere aceptada por la mujer. La separacin es legal, porque es la ley la que la establece e indica las consecuencias y es parcial porque slo comprende las cosas donadas, legadas o heredadas, bajo condicin precisa de que no tenga la administracin el marido. 204. - Requisitos. Conforme al art. 166 para que se produzca la separacin legal parcial de bienes es necesario: 432

260. a) Que los bienes tengan su origen en un ttulo gratuito, esto es donacin, herencia o legado; b) Que se imponga la condicin precisa de que el marido no tenga la administracin de estos bienes. De no existir la condicin, el marido administra los bienes y ellos seran propios de la mujer si fueren races y sociales, si fueren muebles, y c) 205. Se requiere que la mujer acepte la donacin, herencia o legado. - Efectos de la separacin legal parcial del art. 166. La separacin legal parcial contemplada en el art. 166 del Cdigo Civil produce los siguientes efectos: a) Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legales se observarn las disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163; y art. 166 regla segunda, primera parte. b) El segundo efecto es que disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes, art. 160 regla segunda, segunda parte. De esta manera disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de la totalidad de las deudas contradas en la administracin separada, no slo con las cosas donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes. c) Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bic nes que la mujer administre en virtud del art. 166, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. d) Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que admi nistra y todo lo que con ella adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del art. 150, art. 166 regla 3a. Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o legadas por 1 261. una parte y los frutos o adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos por otra. Tratndose de las cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o renuncie a los gananciales. Esa era la voluntad del donante o testador y ella origin, por disposicin de la ley, la separacin parcial. En cuanto a los frutos y adquisiciones pertenecern a la mujer mientras est vigente la sociedad conyugal gozando de amplia capacidad a su respecto. Una vez disuelta la sociedad conyugal es necesario distinguir si la mujer acepta o renuncia a los gananciales. a) Si la mujer opta por renunciar a los gananciales, los frutos u adquisiciones le siguen perteneciendo exclusivamente sin que nada corresponda en ellos al

marido, quien lgicamente no responde de las obligaciones contradas respecto de dichos bienes, art. 150, inc. 7o. b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se colacionan, entran a la particin de gananciales. Por lo mismo el marido se beneficiar en cuanto va a participar de la mitad de ellos y responder de las obligaciones contradas por la mujer en la administracin de estos bienes, hasta concurrencia de la mitad del valor de los bienes, gozando a su respecto del beneficio de emolumento, siempre que pruebe el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al art. 1777, o sea, con el inventario, tasacin u otros instrumentos autnticos. La regla aplicable es el art. 150 inc. 9o. El art. 166 no estudia qu ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que le son donadas, legales o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta los gananciales las cosas adquiridas son gananciales, adeudando la sociedad conyugal a la mujer recompensas por el valor de enajenacin de los bienes conforme al art. 1741. 432 262. 206. - Situacin del art. 150. El segundo caso de separacin legal parcial de bienes es el de los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal. El inc. 2 o del art. 150 la considera separada de bienes respecto del ejercicio del empleo, oficio, etc. separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la capacidad sealada en el art. 159. 1 263. 432 264. CAPTULO XI RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES 207. - Antecedentes. El rgimen matrimonial de Participacin en los gananciales" fue establecido, como alternativo del de sociedad conyugal, por la Ley N 19.335, publicada en el Diario Oficial del da 23 de septiembre de 1994. Dicho rgimen se establece, segn se ver, en lo que s e d e n o mina variable crediticia. 208. Concepto. En doctrina el rgimen de participacin en los gananciales es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cnyuges administra separadamente los bienes que posea al contraerlo y lo que posteriormente adquiera; pero disuelto el rgimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a e l l o se refiere. Al finalizar el rgimen de participacin en los gananciales puede aplicarse

una de las siguientes dos alternativas: A) Los bienes que forman los gananciales de ambos cnyuges pasan a formar una comunidad de la cual stos son titulares. Es decir los cnyuges, o el cnyuge sobreviviente y los herederos del otro, son comuneros en dichos 1 265. bienes debiendo posteriormente procederse a la liquidacin de dicha comunidad. A este rgimen se le denomina de comunidad diferida. B) La otra alternativa es la llamada variable crediticia de este rgimen, que es la que sigue la Ley N 19.335, en ella los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Art. 1792-2. Lo que caracteriza a este rgimen es la administracin autnoma que cada cnyuge tiene del patrimonio que le pertenece. Las dos variables del rgimen de participacin en los gananciales presentan ventajas e inconvenientes. Aquella de comunidad diferida implica una mayor seguridad para aquel de los cnyuges que durante el matrimonio ha obtenido menos bienes que el otro, o para sus herederos, pues pasan a tener la calidad de comuneros de los bienes que integraban los gananciales de ambos. Esto es, pasa a ser titular de un derecho real sobre dichos bienes, con todas las ventajas inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfavorable para los terceros que contraten con los cnyuges durante el matrimonio, pues stos al hacerlo tuvieron en vista el patrimonio de ste, para hacer efectivo su derecho de prenda general y por un hecho que escapa totalmente a su previsin y control, aqul puede verse confundido con el del otro cnyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero. En tanto que en la variable crediticia los patrimonios de los cnyuges no sufren alteracin alguna al trmino del rgimen, permaneciendo separados, lo cual implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con ellos, ya que dicha circunstancia no alterar en manera alguna su derecho de prenda general. Pero en lo que dice relacin con el cnyuge que obtuvo 432

266. menores ganan dales durante el matrimonio no tendr la calidad de comunero en los gananciales, esto es no ser titular de un derecho real, sino que slo tendr un crdito contra el otro cnyuge con los riesgos y des ventajas que ello implica. Al trmino del rgimen los gananciales obtenidos por cada cnyuge se compensan, y en el excedente que se produce tienen ellos derecho a participar por mitades. 209. - Oportunidad para establecer este rgimen. De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-1 el rgimen de participacin en los gananciales requiere de pacto expreso al igual que el de separacin total de bienes. Si no hay pacto expreso en los sentidos indicados el rgimen matrimonial ser el de sociedad conyugal, arts. 135 y 1718. El rgimen de participacin en los gananciales puede ser pactado: a) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, arts. 1716 y 1792-1. b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, arts. 1715 y 1792-1. c) Por los cnyuges mayores de edad, quienes de acuerdo al art. 1723 pueden sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. art. 1792-1. En todos estos casos deber cumplirse con las solemnidades que la ley establece para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al momento del matrimonio, o con las del pacto de sustitucin del rgimen matrimonial, que sealan los arts. 1716 inc. 1o y 1723 inc. 2o del Cdigo Civil. Cabe sealar aqu que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad de sustituir el rgimen de participacin en los gananciales por el de 1 267. separacin total de bienes, eventualidad que no est expresamente contemplada en el art. 1723, que fuera sustituido por dicha ley. Al respecto hay que sealar que el legislador no seala en forma expresa las solemnidades a que est sujeto este pacto. Pero por la redaccin de la norma puede sostenerse que debe cumplir con las mismas que indica el art. 1723 inc. 2o del Cdigo Civil. Ello, porque despus de sealar que los cnyuges, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723 del Cdigo Civil, puede sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin por el de participacin en los gananciales, aade del mismo modo podrn sustituir el rgimen de participacin en los gananciales, por el de

separacin total. 210. - Administracin. Durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge tiene la administracin autnoma de su patrimonio, as como tambin el goce y disposicin libre de los bienes que lo componen. En consecuencia, ambos cnyuges se encuentran en iguales condiciones, no habiendo diferencia alguna entre ellos en este aspecto. No obstante esta autonoma tiene ciertas limitaciones, cuales son: a) Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el prrafo segundo del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil, arts. 141 y siguientes, normas que requieren de la intervencin de ambos cnyuges en los actos de enajenacin y gravamen de dichos bienes, y b) Para que uno de los cnyuges pueda otorgar una caucin personal a una obligacin de terceros requiere del consentimiento del otro cnyuge. El art. 1792-3 seala que dicha autorizacin se sujetar a lo establecido en los arts. 142, inc. 2o y 144 del Cdigo Civil. Luego, la autorizacin del otro cnyuge puede ser tcita o expresa. Tcita, cuando interviene expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se hace 432 268. constar por escrito, o por escritura pblica cuando el acto respectivo est sujeto a la observancia de dicha solemnidad. Tambin puede prestarse dicha autorizacin por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica. Estimamos que la intencin del legislador es que el mandato conste por escritura pblica cuando sta sea la solemnidad del acto para el cual se requiere la autorizacin. La autorizacin del otro cnyuge puede ser suplida por autorizacin judicial cuando ste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se niegue a darla sin que ello se funde en el inters de la familia. El juez deber proceder con conocimiento de causa, y previa citacin del cnyuge respectivo, en caso de negativa de ste. Esta limitacin es similar a la que se establece en el art. 1749 del Cdigo Civil que exige la autorizacin de la mujer para que las cauciones otorgadas por el marido respecto de obligaciones de terceros afecten los bienes sociales. El objetivo de la limitacin a la administracin del patrimonio de los cnyuges que se analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los gananciales. Si alguno de los cnyuges otorga cauciones personales para garantizar el cumplimiento de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del

otro o la autorizacin supletoria de la justicia, dicho acto adolece de nulidad relativa. El plazo de cuatro aos dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad se cuenta desde que el cnyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, pero en caso alguno podr demandarse la rescisin pasados que sean diez aos desde la celebracin del acto o contrato. No cabe duda que el hecho de establecer que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad relativa, se cuenta desde que el cnyuge que la hace valer tuvo conocimiento del acto introduce un factor de incertidumbre, ya que siempre ser difcil determinar cundo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido como paliativo a ello el que no pueda impetrarse la nulidad transcurridos diez aos contados desde la fecha del contrato o acto. 1 269. 211. - Efectos de la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales. Al trmino del rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios de los cnyuges permanecen separados, art. 1792-5. Es decir, en el evento indicado no se produce comunidad entre los cnyuges. La razn o fundamento de esto es proteger los intereses de los terceros que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges. En efecto, cuando un tercero contrata con uno de los cnyuges, casado en rgimen de participacin en los gananciales, tiene en consideracin para dicho efecto el patrimonio de ste, en el cual podr hacer efectivo su derecho de prenda general. Al establecerse que al trmino del rgimen los patrimonios de los cnyuges permanecern separados, se da a los terceros la certidumbre y seguridad que el patrimonio que tuvieron en consideracin al contratar con uno de stos no sufrir alteraciones. Situacin que no se dara si se formara una comunidad entre los cnyuges a la disolucin del rgimen, ya que los patrimonios de stos experimentaran un cambio al mezclarse uno con otro, confundindose as los activos y los pasivos de ambos. Adems de permanecer separados los patrimonios de los cnyuges, stos o sus causahabientes conservan plenas facultades de administracin y disposicin de sus bienes. A la fecha en que se produce la disolucin del rgimen deben determinarse los gananciales obtenidos durante la vigencia de ste. 212. Determinacin y clculo de los gananciales. El legislador define los gananciales en

el art. 1792-6 diciendo que son la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de 432 270. cada cnyuge. Es necesario, por consiguiente, determinar el patrimonio originario y el patrimonio final. 213. - Patrimonio originario. Patrimonio originario de cada cnyuge es el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales. 214. - Clculo del patrimonio originario. El patrimonio originario es el resultado de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen de participacin en los gananciales, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha. Es decir se descuenta del activo del cnyuge su pasivo, todo ello a la fecha de iniciarse el rgimen de participacin en los gananciales, y lo que resulte de ellos es el patrimonio originario. Ahora bien si el valor de sus deudas, esto es su pasivo, excede del valor de sus bienes, es decir de su activo, el patrimonio originario se estima carente de valor. En esta forma se elimina la posibilidad de que al comenzar el rgimen, el patrimonio originario de uno de los cnyuges tenga un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso en el cual sus gananciales deberan aplicarse en primer lugar a compensar dicha prdida, y hecho ello slo lo que restase se incluira en los gananciales que deben considerarse en el reparto. Al patrimonio originario as determinado se deben agregar todos los bienes adquiridos por el cnyuge respectivo a ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales, descontndose las obligaciones correlativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7. 1 271. 215. - Activo del Patrimonio Originario. Bienes que lo integran. El art. 1792-8 establece una norma similar a la del art. 1736 del Cdigo Civil. En efecto, aquel artculo dispone que ingresarn al activo del patrimonio originario los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales, incluso a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de dichas adquisiciones ha sido anterior al inicio de dicho rgimen, Luego, dichos bienes no se agregan al patrimonio final y por consiguiente no incrementan los gananciales. De acuerdo con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al activo del patrimonio

originario, no se atiende a la poca en que se verifica la adquisicin, esto es su incorporacin efectiva al patrimonio en cuestin, sino a aquella en que se gener el ttulo o causa que la produjo. Si la causa o ttulo es anterior al inicio del rgimen de participacin en los gananciales, el bien pertenece al patrimonio originario, aunque en el hecho haya operado el modo de adquirir durante su vigencia. Agrega el art. 1792-8, que: Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, se agregarn al activo del patrimonio reservado: 1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes. 2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes, por ratificacin o por otro medio legal. 3) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. 4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen. 432 272. 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge. 6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus. 7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. En el hecho es la misma enumeracin que hace el art. 1736 del Cdigo Civil. Cabe destacar si algunas diferencias que se producen en el N 7 de ambas disposiciones. As el art. 1792-8 en su nmero 7 no exige, como lo hace el N 7 del art. 1736 del Cdigo Civil, que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703. Pero ello no tiene mayor trascendencia ya que por la aplicacin de las reglas generales se llega a la misma situacin, dado que el art. 1554 N 1 del Cdigo Civil exige que la promesa conste por escrito y el art. 1703 seala cuando el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros. Pero adems hay otra diferencia, en el art. 1736 N 7 se establece que

pertenecen al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella..., en tanto que el N 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo del patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de promesa celebrado con anterioridad al inicio del rgimen, sino que la proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos a resultas de contratos de promesa. Es decir, si durante la vigencia del rgimen de participacin de gananciales se adquiere un bien en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, dicho bien no ingresar al patrimonio originario, sino que 1 273. lo har la proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen. 216. - Bienes que no ingresan al patrimonio originario. No ingresarn al patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de bienes pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir estos frutos se considerarn para la determinacin del patrimonio final. Esta situacin es similar a la que contempla el art. 1725 N 2, que hace ingresar los frutos de los bienes propios de los cnyuges al haber de la sociedad conyugal y no al haber propio del cnyuge respectivo. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cnyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado una accin contra la persona servida. 217. - Situacin de los bienes adquiridos en conjunto por ambos cnyuges. El art. 1792-10 reglamenta la situacin de los bienes adquir dos por los cnyuges en conjunto, esto es en comunidad. Al respecto hay que distinguir si dicha adquisicin en conjunto se hizo a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Si la adquisicin del bien se hizo por ambos cnyuges en con junto a ttulo oneroso, stos sern comuneros de dicho bien segn las reglas generales. Los derechos de cada cnyuge en dicho bien se agregarn a su patrimonio final y no al patrimonio originario, porque las adquisiciones a ttulo oneroso aumentan o incrementan los gananciales. Por el contrario, si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos respectivos se agregarn a los correspondientes patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o 432

274. en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto. 218. - Prueba del patrimonio originario. La composicin del patrimonio originario se prueba mediante inventario simple de los bienes que los forman, que los cnyuges o esposos, segn el caso, debern efectuar al momento de convenir este rgimen. La falta de dicho inventario no significa que no pueda probarse la composicin del patrimonio originario, ya que la ley admite pruebas supletorias. As seala que a falta de dicho inventario, la composicin del patrimonio originario podr probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito. Adems, en caso que no existan los medios de prueba precedentemente sealados y se demuestra que el cnyuge respectivo no estuvo en condiciones, atendidas las circunstancias de procurarse un instrumento, se admitirn otros medios de prueba. El problema, en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de stos slo a los que no estn sujetos a algn rgimen de inscripcin. En efecto, tratndose de bienes inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la prueba no presentar mayores problemas ya que respecto de ellos existir un instrumento, desde que ste se requiere para practicar la correspondiente inscripcin. Por otra parte, se presumen comunes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, los bienes muebles adquiridos durante ste, salvo los de uso personal de los cnyuges. Es decir, respecto de dichos bienes se presume una comunidad entre los cnyuges. Si alguno de stos desea probar que un bien mueble no tiene dicho carcter de comn deber hacerlo necesariamente con antecedentes escritos. Art. 1792-12. 1 275. 219. - Valoracin de los bienes que componen el activo originario. En esta materia se pretende que los bienes mantengan el valor que representaban al momento de su adquisicin. Por ello es que los bienes que integran el activo originario se valoran segn su estado al momento que entra en vigencia el rgimen de participacin en los gananciales o de su adquisicin, segn el caso. Para lograr este objetivo el legislador establece que el precio que tenan los bienes al momento de su incorporacin al patrimonio originario, deber ser

prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen. No fija la ley normas o reglas sobre la forma en que debe hacerse dicha actualizacin, y ello por consiguiente queda entregado al criterio y prudencia de quien la haga. Art.

1792-13. La valoracin mencionada puede ser hecha: a. - Por los cnyuges, b. Por un tercero designado por ellos, y c. - En subsidio de los anteriores, por el juez. Las mismas reglas sealadas para la valoracin del activo del patrimonio originario se aplican al pasivo de ste. 220. - El patrimonio final. El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen de participacin en los gananciales, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Art. 1792-14. Es decir primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el cnyuge respectivo sea dueo al momento de ponerse trmino al rgimen de participacin en los gananciales, y a dicho valor se le deben descontar el valor 432 276. total de las obligaciones que sobre l pesen en dicho momento. El resultado que as se obtenga es el patrimonio final. Al patrimonio final de los cnyuges, de cada uno de ellos, se deben hacer ciertas agregaciones. En efecto, a aqul se le agregan imaginariamente las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, realizados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales: a. - Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. b. - Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. c. - Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige respecto ele las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el D.L. N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente. Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin y se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes. Pero si el acto respectivo hubiere sido autorizado por el otro cnyuge, no tendr aplicacin la agregacin imaginaria indicada. 221. - Inventario que debe realizar cada cnyuge al trmino del rgimen de participacin en los gananciales. La ley establece la obligacin para cada cnyuge de presentar al otro un inventario valorado de todos

sus bienes y obligaciones al trmino del rgimen. Esto es de todos los bienes y obligaciones que componen su patrimonio final. 1 277. La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligacin contados desde que se produce el trmino del rgimen de participacin en los gananciales. El juez est facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez y slo hasta por tres meses como mximo. Es suficiente para cumplir esta obligacin con un inventario simple. La ley no exige que sea solemne, sino que le confiere la facultad a cualquiera de los cnyuges de solicitar la faccin de inventario solemne. Adems, se establece expresamente que el inventario simple firmado por un cnyuge es suficiente como prueba en favor del otro para determinar el patrimonio final de aqul. Sin perjuicio de que el otro cnyuge pueda objetar el inventario alegando que no es fidedigno, pudiendo en tal evento usar de todos los medios probatorios para acreditar la composicin o el valor efectivo del patrimonio final. La ley faculta a cualquiera de los cnyuges para pedir la faccin de inventario solemne y para requerir las medidas precautorias que sean procedentes. 222. - Valoracin de los bienes que componen el activo final. El legislado no establece ningn rgimen de reajustabilidad, lo cual queda entregado al criterio de quien hace la valoracin. Se limita a sealar que los bienes que componen el activo final deben valorizarse segn el estado en que se encuentren al momento de la terminacin de rgimen. La valoracin de los bienes que componen el activo final puede ser hecha: a) Por los cnyuges, b) Por c) un tercero designado por los cnyuges, En subsidio de los anteriores, por el juez. Las mismas reglas sealadas rigen para la valoracin del pasivo. 432 278. 223. - Sancin a la ocultacin de bienes. La ley establece para aquel de los cnyuges que con el objeto de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, una sancin similar a la del art. 1768 del Cdigo Civil, ya que dispone que se sumar a su patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de las deudas simuladas, segn el caso. Determinados estos patrimonios se establecen los gananciales, que como se seal, son la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada

uno de los cnyuges. 224. - Forma de repartir los gananciales. El legislador establece claramente el principio bsico del rgimen de participacin en los gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuya entre ambos cnyuges por iguales partes. Art. 1792-2. Por consiguiente si uno de los cnyuges ha obtenido menos gananciales o lisa y llanamente no los ha obtenido, tiene el derecho a participar en los gananciales obtenidos por el otro. Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales y el otro no, ste participar en los gananciales obtenidos por aquel hasta la mitad de su valor. Ahora si ambos cnyuges han obtenido gananciales, estos se compensan hasta concurrencia de los de menor valor, y en lo que resta aquel que obtuvo menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a ttulo de participacin, la mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crdito de participacin en los gananciales. Es decir, el cnyuge que obtuvo menores gananciales tiene un crdito en contra del otro para que le pague la mitad de la 1 279. diferencia o excedente. La expresin compensan que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc. 1o) no est tomada en su sentido tcnico de modo de extinguir las obligaciones, sino para significar que de los gananciales de mayor valor deben restarse los de menor valor, y el saldo que resulte distribuirse por iguales partes entre quienes tengan derecho a ello. La ley establece que el crdito de participacin en los gananciales es sin perjuicio de cualquier otra obligacin que exista entre los cnyuges, como podra serlo por ejemplo la de pagar alimentos. El legislador seala expresamente que si el patrimonio final de uno de los cnyuges fuere inferior al originario, la prdida gravitar slo sobre l, sin afectar para nada al otro cnyuge. Art. 1792-19. 225. - Del crdito de participacin en los gananciales. Ya se ha sealado en qu consiste este crdito. Este crdito se origina al trmino del rgimen de participacin en los gananciales y desde ese momento es transferible. El legislador prohbe expresamente la celebracin de toda convencin o contrato referente al crdito de participacin en los gananciales, como tambin su renuncia, antes del trmino del rgimen de participacin en los gananciales. La infraccin a esta prohibicin tiene como sancin la nulidad absoluta, ya que el inc. 2o del art. 1792-20, que la establece, es una ley

prohibitiva. Esta prohibicin tiene por objeto proteger el futuro crdito de participacin en los gananciales, impidiendo que el cnyuge sea privado de l. En todo caso la prohibicin dice relacin con las convenciones, contratos o renuncias celebrados o efectuadas antes del trmino del rgimen de participacin, esto es del crdito futuro. En consecuencia despus de terminado el rgimen y cuando el crdito de participacin ha cobrado 432 280. existencia puede celebrarse vlidamente convenciones o contratos a su respecto, o renunciarse a l por el cnyuge respectivo. La ley seala expresamente que el crdito de participacin en los gananciales es puro y simple. Luego, no est sujeto a ningn tipo de modalidades. 226. - Forma de pago del crdito de participacin en los gananciales. La ley establece que este crdito debe ser pagado en dinero. Como el crdito en cuestin es puro y simple, significa que no puede estar sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al contado. Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cnyuge que deba pagarlo o a los hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un ao para el pago del crdito. Siempre que el pago al contado causare a las personas indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Adems, para que el juez pueda conceder el plazo es necesario que el cnyuge deudor o un tercero, aseguren que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne. El legislador toma as providencias para evitar que la concesin de plazo por el juez pueda ocasionar un perjuicio al cnyuge acreedor derivado de la desvalorizacin monetaria, estableciendo que en tal caso el crdito deber expresarse en unidades tributarias mensuales. La fijacin de un plazo para el pago del crdito se justifica por la naturaleza especial de ste, y, adems, porque con ello se evita los efectos perjudiciales de una liquidacin apresurada de bienes a que pudiera verse obligado el cnyuge deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le sea exigible. No obstante lo sealado precedentemente, y tambin con el fin de evitar la 1 281. liquidacin apresurada de bienes por el cnyuge deudor, el legislador establece la posibilidad de que los cnyuges o sus herederos puedan convenir

daciones en pago para cancelar el crdito de participacin en los gananciales. En virtud de esto es perfectamente posible que por medio de las daciones en pago el crdito de participacin en los gananciales se transforme para el cnyuge acreedor en la titularidad de algn derecho real o, incluso, en partes cuotativas de una comunidad. Pero si se conviene una dacin en pago y la cosa entregada en virtud de sta al cnyuge acreedor, es evicta, renace el crdito de participacin, salvo que el cnyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de la eviccin, pero ello debe quedar especificado en la respectiva convencin. 227. - Determinacin de los crditos de participacin de gananciales. Valoracin. De acuerdo con el art. 1792-23 Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez.. En conformidad con las normas que regulan el patrimonio familiar, es posible que el juez, atendida la situacin familiar (por ej. separacin de hecho, dilapidacin del cnyuge propietario de inmueble que es la residencia principal de la familia) haya otorgado algn derecho real sobre el inmueble familiar a alguno de los cnyuges, por ejemplo un derecho de usufructo. Ordinariamente di cha atribucin de derechos ser en inters de los hijos y no 432 282. aumentar el peculio personal de ninguno de los cnyuges. Con todo, el hecho de que ambos cnyuges en proporcin a sus fuerzas, deban contribuir al mantenimiento de la familia comn o que la atribucin de derechos se haya efectuado al cnyuge no mediando hijos, obliga, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa a considerar esa atribucin para el clculo de los gananciales. As, por ejemplo, si la atribucin de derechos va a subsistir ms all del matrimonio, el derecho real en cuestin deber ser valorado prudencialmente por el juez y entregado en dacin en pago al cnyuge titular del derecho concedido. 228. - Forma de perseguir el pago del crdito de participacin de gananciales. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo. El art. 1792-24 establece un orden de prelacin de los bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el crdito de participacin. Este precepto es anlogo al art. 1773 del Cdigo Civil. De acuerdo con la norma mencionada el cnyuge acreedor har

efectivo su crdito en primer lugar en el dinero del deudor, si ste no fuere suficiente para cubrirlo, se dirigir sobre los bienes muebles de ste y, en subsidio, har efectivo su crdito en los inmuebles. Se establece adems una accin de inoficiosa donacin, porque se dispone que si los bienes antes indicados no existen o son insuficientes el cnyuge acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. En caso que haga valer sus derechos sobre los bienes donados entre vivos deber actuar contra los donatarios en orden inverso a la fecha de las donaciones, es decir, comenzando por la ms reciente. Esta accin de inoficiosa donacin prescribe en el plazo de cuatro aos 1 283. contados desde la fecha del acto. En realidad para los intereses del cnyuge acreedor dicho plazo debiera comenzar a correr desde la fecha en que nace el crdito, ya que las acumulaciones, como se ha sealado, se efectan imaginariamente al trmino del rgimen, Adems, puede suceder que la accin ya est prescrita cuando se produzca el nacimiento del crdito. Existe, tambin, una norma en favor de los terceros cuyos crditos sean anteriores al de participacin en los gananciales, al determinar que los crditos contra el cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales, art. 1792-25. Esta preferencia es lgica, ya que si no se estableciera se produciran serias deficiencias en el sistema de crditos. Nadie se arriesgara a convertirse en acreedor de una persona sobre la cual puede pesar un crdito futuro cuyo monto se desconoce y cuya fecha de origen es incierta. 229. Accin para pedir la liquidacin de los gananciales. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve y sumariamente. Dicha accin prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre cnyuges, pero s en favor de sus herederos menores. 230. - Trmino del rgimen de participacin en los gananciales. El rgimen de participacin en los gananciales termina: 1o) Por la muerte de uno de los cnyuges, 2o) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II, Del principio y fin de la existencia de las personas del

Libro Primero del Cdigo Civil, 3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio, 4) Por la sentencia de divorcio perpetuo, 432 284. 5o) Por la sentencia que declare la separacin de bienes. 6o) Por el pacto de separacin de bienes. Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Cdigo Civil contempla para el rgimen de sociedad conyugal. 1 285. 432 286. CAPTULO XII DE LOS BIENES FAMILIARES 231. - Generalidades. La institucin de los bienes familiares fue incorporada al Cdigo Civil por la Ley N 19.335, que agreg un nuevo prrafo segundo al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, que comprende los arts. 141 a 149. 232. - Fundamento de los bienes familiares. Tiene por objeto asegurar a la familia la subsistencia en su poder de bienes indispensables para desarrollar su existencia dentro de ciertos cnones normales, con prescindencia del derecho de dominio que sobre ellos tenga uno de sus integrantes. En relacin con este aspecto hay que tener en cuenta que los regmenes matrimoniales de separacin total de bienes y de participacin en los gananciales, a diferencia del de sociedad conyugal, no generan ni permiten la creacin de un patrimonio comn de la familia. Se trata de evitar el inconveniente que ello representa mediante el establecimiento de los bienes familiares. Se seala que los bienes familiares no son otra cosa que una manifestacin de lo que se denomina Rgimen Matrimonial Primario, el cual se define como 1 287. el conjunto de normas de orden pblico matrimonial, aplicables a los cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser dejados sin efecto en las capitulaciones matrimoniales (Enrique Barros Bourie, Familia y personas, pg. 129). Como indica don Eduardo Court Murasso en su trabajo Los Bienes Familiares en el Cdigo Civil (Cuadernos Jurdicos, Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibez) la posibilidad de declarar bienes familiares persigue una triple finalidad: a) Proteger al cnyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la ley limita las facultades de disposicin e, incluso, de simple administracin del cnyuge propietario, supeditando la realizacin de ciertos actos

a la voluntad del cnyuge no propietario; b) Proteger al cnyuge a quien se haya confiado el cuidado personal de los hijos en caso de divorcio, de nulidad de matrimonio, o de separacin de hecho; y c) Proteger al cnyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cnyuge propietario de la vivienda familiar. Los bienes familiares protegen a la familia legtima, esto es a aquella fundada en el matrimonio. Queda ello en claro de las normas que regulan los bienes familiares, ya que prcticamente todas ellas hacen referencia a los Cnyuges. Luego, para que pueda hacerse la declaracin de bien familiar tiene que haber matrimonio. Ahora, si vigente el matrimonio se declar familiar un bien, la sola circunstancia de extinguirse el matrimonio no pone fin a tal calidad, sino que es necesario solicitar judicialmente la desafectacin, art. 145 inc. final. 432 288. 233. - Constitucionalidad de los bienes familiares. Se ha sostenido que la institucin de los bienes familiares sera inconstitucional, desde el momento que privara o a lo menos limitara la facultad de disposicin del cnyuge, lo cual sera atentatorio contra el derecho de propiedad garantizado en el art 19 N 24 de la Constitucin Poltica. Aun cuando en el parlamento se visualiz el problema, el no fue planteado al Tribunal Constitucional, por lo que es posible que pueda solicitarse la inaplicabilidad de las normas legales respetivas ante la Excma. Corte Suprema. 234. - Campo de aplicacin. La institucin de los bienes familiares tiene aplicacin cual quiera que sea el rgimen matrimonial, as lo seala expresamente el art. 141 inciso primero, parte final. Si bien es efectivo que cobra mayor importancia en total de bienes y de participacin en los los regmenes de separacin gananciales, no deja de tenerla en el de sociedad conyugal. En efecto, en sta la declaracin de bien familiar puede recaer en un bien del patrimonio reservado de la mujer casada que ella administra con entera libertad, o sobre un bien propio del marido, quien tampoco tiene restriccin para la administracin de stos. En cuanto a los bienes sociales y los propios de la mujer tiene importancia para los efectos de los arts. 147 y 148. Las normas sobre los bienes familiares son de orden pblico, al igual que todas las que protegen la familia legtima. El art. 140 dispone expresamente es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo. Estimamos que esta nulidad es absoluta por

adolecer una estipulacin de dicha naturaleza de objeto ilcito, arts. 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil. 235. - Bienes que pueden ser declarados familiares. De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 del Cdigo Civil slo 1 289. pueden ser declarados familiares los siguientes bienes: a) El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia. Para que un bien inmueble pueda ser declarado bien familiares requisito fundamental que sea residencia principal de la familia. Al respecto hay que sealar que solamente puede declararse bien familiar un solo inmueble, la ley as lo seala cuando dice que el inmueble que sirve de residencia principal de la familia, luego no es posible dicha declaracin respecto de dos o ms bienes races. Por residencia principal de la familia, entendemos aquella que constituye el hogar de sta, esto es donde vive efectiva y permanentemente. Quedan por consiguiente excluidos los inmuebles que no tengan dicho destino, como las casas de veraneo o descanso, o las que tengan dadas en arriendo. La calificacin de cumplirse este requisito deber hacerla el juez en el procedimiento respectivo. b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar, art. 141. Se trata en este caso de los bienes que adornan o equipan la vivienda familiar, debiendo quedar excluidos los que seala el art. 574. En relacin con esta clase de bienes se plantea el problema de si es o no necesario que dichos bienes se especifiquen en la solicitud de declaracin de bien familiar y en la sentencia que se dicte. Algunos autores sostienen que es necesaria la especificacin de los bienes muebles declarados familiares, sea en la solicitud y en la sentencia o en un inventario. Pero otros como don Ren Ramos Pazos consideran que cuando la ley habla de bienes familiares se est refiriendo a una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes originarios se enajenan, puedan ser reemplazados 432 290. por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo, estima mejor esta solucin, pues habra que hacer un inventario de los bienes al producirse su afectacin, y con posterioridad tendra que estarse recurriendo a los tribunales de justicia cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que se le

considere bien familiar. Indica el profesor Ramos que el mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de hacer inventario induce a pensar que ella tom las expresiones muebles que guarnecen el hogar como una universalidad de hecho. Adems, que sta es la interpretacin que ms favorece a la familia, que fue el objetivo del establecimiento de los bienes familiares. c) Los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, art. 146 inc. 1o. En este caso deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se trate de un inmueble de dominio de una sociedad; b) Que uno o ambos cnyuges tengan derechos o acciones en esa sociedad, y c) Que ese inmueble sea residencia principal de la familia, art. 146. 236. - Procedimiento para constituir bien familiar. Al respecto hay que distinguir varias situaciones: a. - Constitucin en familiar de un bien de propiedad de uno de los cnyuges: Se aplica en este caso el art. 141, en conformidad al cual la declaracin de bien familiar debe ser hecha por el juez . Es competente el respectivo Juzgado de Familia, art. 8o N 15 letra c, Ley N 19.968. La accin para solicitar la declaracin de bien familiar la tiene slo el cnyuge no propietario, ante la solicitud el juez citar a los interesados a la 1 291. audiencia preparatoria, en caso de no deducirse oposicin, el juez resolver en la mimas audiencia, y en caso contrario, o si el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio. Es decir se aplica el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia, arts. 55 y sgtes. Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia. Hay que sealar que hay quienes sostienen que tambin puede pedir esta declaracin el cnyuge propietario o ambos cnyuges, conjuntamente, arts. 141 inc. final, 142. 143, 144 y 146. La declaracin judicial de bien familiares una modificacin introducida en el Congreso Nacional al proyecto original, ya que en ste, dicha declaracin poda hacerla cualquiera de los cnyuges por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin de dominio del inmueble. Al hacerse dicha modificacin no se hizo lo propio con el inciso final del art. 141, el cual se justifica y entiende cuando la declaracin de bien familiar la hace uno de los cnyuges, pero no cuando ella es consecuencia de una resolucin judicial. En relacin con la constitucin del bien familiar, hay que

distinguir entre la constitucin provisoria y la definitiva: Constitucin provisoria: el art. 141 inciso 3 o dispone que con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal. Si se atiene exclusivamente al tenor literal de la disposicin transcrita, bastar la sola interposicin de la demanda, no su providencia, notificacin o anotacin al margen de la inscripcin de dominio, para que el bien se transforme provisoriamente en familiar. Parece, que no obstante la redaccin de la norma, ello no puede ser as, ya que respecto de terceros el bien tendr la calidad de familiar, slo desde la 432 292. correspondiente subinscripcin al margen de la inscripcin de dominio, y para el cnyuge propietario, desde que se le notifique en forma legal la resolucin que tuvo por presentada la demanda y orden notificarla al Conservador respectivo. En relacin con esto hay que tener presente que la ley impone al juez la obligacin de ordenar la anotacin al margen de la inscripcin de dominio y notificar de oficio al Conservador, y, adems, el art. 143 inc. 2 o presume de derecho la mala fe de los adquirentes de derechos sobre un inmueble que tiene la calidad de familiar, lo que no tendra justificacin alguna si no se hubieren cumplido las formalidades de publicidad que hagan tal calidad oponible a terceros. Constitucin definitiva: se produce cuando queda ejecutoriada la sentencia definitiva que declara el bien como familiar. No se estableci la obligacin de subinscribir al margen de la inscripcin respectiva dicha resolucin, pero parece obvio que as debe hacerse. b. - Constitucin en familiar de los bienes muebles: No se considera especficamente la situacin en que la declaracin de bien familiar recaiga exclusivamente sobre bienes muebles. Parece lgico que dicha declaracin debe ser hecha por el juez, en conformidad a las normas antes referidas. La ley no exige subinscripcin en este caso, ya que atendida la naturaleza de los bienes ella no es procedente. Consecuente con esto la ley presume la mala fe de los adquirentes de derechos sobre un inmueble que ha sido declarado bien familiar, y no la de quienes han adquirido bienes muebles de tal calidad, (art. 143 inc. 2o) No

puede presumirse la mala fe de stos ya que no hay medida de publicidad para que tomen conocimiento de la calidad de familiar del bien. c. - Constitucin en familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la familia: 1 293. La afectacin de los derechos y acciones de uno de los cnyuges en la sociedad propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la familia la hace cualquiera de los cnyuges por escritura pblica. Si se trata de una sociedad de personas dicha escritura debe anotarse al margen de la inscripcin de la sociedad en el Registro de Comercio, en tanto que si se trata de una sociedad annima debe inscribirse en el Registro de Accionistas de sta. Esta declaracin es solemne, y la solemnidad es la escritura pblica ms la anotacin o inscripcin, segn sea la clase de sociedad. 237. - Efectos de la declaracin de bien familiar. La declaracin de bien familiar limita las facultades del cnyuge propietario sobre el bien declarado familiar. El art. 142 inc. o 1 dispone No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. Tratndose de las acciones o derechos de los cnyuges en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la familia y que ha sido declarado bien familiar, existe adems otra limitacin, ya que de acuerdo al art. 146 inc. 2o, Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio oaccionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar. Don Ren Ramos seala que en este caso el cnyuge propietario queda sujeto a una doble limitacin: 1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con la autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio; y 2) requiere 432 de autorizacin del otro cnyuge para realizar los actos que 294. deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. Indica que prueba de ello es la expresin asimismo que emplea el art.

146 inc. 2 o. El cnyuge no propietario puede prestar su autorizacin ( voluntad) en dos formas: a) Interviniendo directa y expresamente en el acto, trminos similares a los que emplea el art. 1749, al cual nos remitimos. b) Por escrito, o por escritura pblica si el acto requiere esta solemnidad, art. 142 inc. 2o. En caso de imposibilidad del cnyuge no propietario o de negativa de ste que no se funde en el inters de la familia, su voluntad puede ser suplida por el juez, el cual resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste, art. 144. Es menester hacer presente que el art. 144 seala que la autorizacin judicial supletoria procede en los casos del art. 142, lo que lleva a la conclusin que ella no es aplicable en el caso del art. 146. 238. - Sancin por omisin de la voluntad del cnyuge no propietario o de la autorizacin judicial subsidiaria. La sancin en tal caso es la nulidad relativa del acto o contrato, y el titular de la accin rescisoria es el cnyuge no propietario, art. 143 inc. 1o. Si bien este artculo se remite al art. 142, en el caso del art. 146, la sancin tambin debe ser la nulidad relativa, por aplicacin de los principios generales de la nulidad, ya que se omiti un requisito exigido en consideracin a la calidad o estado de las partes. La ley no indica desde cundo se debe contar el cuadrienio para hacer valer la accin de nulidad, pero parece ser que debe aplicarse la regla general en orden a que se cuenta desde la fecha de celebracin del acto o contrato que adolece del vicio. No obstante, don Eduardo Court estima que debe aplicarse 1 295. el art. 4o de la Ley N 19.335, segn el cual el cuadrienio debe contarse desde el da que el cnyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, siempre que se aplique la limitacin de diez aos que establece el inciso final de dicha disposicin. 239. -Efectos de la nulidad del acto. Se aplican al respecto las normas generales contempladas en los arts. 1687 y 1689, pero con la situacin de excepcin que contempla el inciso 2o del art. 143, segn el cual Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien social, estarn de mala fe para los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine. Se establece en esta norma una presuncin de derecho de mala fe, la cual slo es aplicable a la enajenacin de bienes inmuebles declarados familiares. Respecto de los bienes muebles se aplican las reglas generales (arts. 707 y 1687). 240.

-Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo., art. 147 inc. 1o. La finalidad de esta norma es amparar al cnyuge no propietario, y a los hijos cuya tuicin le corresponda, en caso de separacin de hecho. Se trata aqu de derechos reales -usufructo, uso o habitacin- cuyo ttulo es la resolucin judicial que los constituya, art. 147 inc. 2, dicha sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, del Conservador 432 296. de Bienes Races respectivo, arts. 32 inc. 2o y 52 N 1 del Reglamento del registro Conservatorio. Estos derechos reales slo pueden constituirse sobre bienes familiares. La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el plazo de su duracin, es decir no son vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo derecho se extingue. La ley, en su art. 147 inc. final, seala expresamente que la constitucin de estos derechos no puede afectar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la poca de su constitucin. Es competente para conocer de esta materia el respectivo Juzgado de Familia, art. 8o N 15 letra c, Ley N 19.968. El beneficiario de los derechos de usufructo, uso o habitacin debe cumplir con las obligaciones de rendir caucin de conservacin y restitucin y de hacer inventario solemne conforme a los arts. 775 y 813, ya que no hay norma alguna que los exima de ellas. 241. - Beneficio de excusin que goza el cnyuge reconvenido. El art. 148 inc. 1o establece que Los cnyuges reconvenidos gozan de beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor.... El que aqu se llama beneficio de exclusin se diferencia del establecido en materia de fianza, ya que este ltimo se concede al fiador para exigir al acreedor que antes de proceder en su contra se dirija contra los bienes del deudor principal, en tanto que en este caso el beneficio se concede para que el acreedor no haga

efectivo su crdito sobre los bienes familiares sin que previamente accione sobre otros bienes del deudor. 1 297. 242. - Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin. La ley exige que cada vez que en virtud del ejercicio de una accin ejecutiva en contra del cnyuge propietario del bien familiar se disponga el embargo de ste, el juez debe ordenar que se notifique personalmente el mandamiento

correspondiente al cnyuge no propietario, art . 148 inc. 2o. El objeto de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda hacer valer el beneficio de excusin que la ley establece. 243. - Desafectacin de los bienes familiares. El art. 145 reglamenta la desafectacin de los bienes familiares, estableciendo tres formas para ello: a. - De comn acuerdo por los cnyuges. Si ello se refiere a un inmueble, la declaracin debe hacerse por escritura pblica la que se anotar al margen de la respectiva inscripcin. Cabe sealar que aunque se exige declaracin judicial de bien familiar, la desafectacin de ste se puede producir por el solo acuerdo de los cnyuges. b. - Por resolucin judicial. El cnyuge propietario puede pedir al juez la desafectacin del bien familiar, dicha peticin debe fundarse necesariamente en que el inmueble no es ya la residencia principal de la familia o en que los bienes muebles no guarnecen el hogar. Esta materia es de competencia de los Juzgados de Familia, y el juez debe citar a los interesados a la audiencia preparatoria, si no hay oposicin resolver en dicha audiencia, en tanto que si la hay o el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. 432 298. c. - Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por la muerte de alguno de los cnyuges. En este caso, el contrayente del matrimonio declarado nulo o los causahabientes del fallecido debern formular la peticin correspondiente fundados en que el bien no cumple los fines que indica el art. 141. Es decir, por la sola disolucin o extincin del matrimonio no se produce la desafectacin del bien familiar, sino que ella debe ser declarada judicialmente a peticin de interesado y ello siempre que el inmueble no siga

siendo la residencia principal de la familia o los bienes muebles no guarnecen el hogar, si no se dan estas condiciones, no procede la desafectacin. 1 299. 432 300. CAPTULO XIII LA FILIACIN 244. - Concepto. La filiacin es el vnculo jurdico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere por tanto a la relacin de paternidad o maternidad respectivamente. Manuel Somarriva la define diciendo que es la relacin de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de otra. De la definicin se deduce que slo es posible hablar de filiacin cuando existe certidumbre de ser una persona padre o madre de otra. No basta al derecho la circunstancia de que es imposible la existencia de una persona sin suponer el antecedente de un hombre y una mujer que lo hayan procreado. Si la filiacin es una relacin, es evidente que es indispensable la determinacin de los sujetos que se relacionan: padre o madre e hijo. Para el derecho slo existe filiacin cuando se trata de la relacin inmediata del padre o la madre con el hijo, concepto distinto y ms restringido en cuanto a su mbito de aplicacin que el que se emplea en el lenguaje corriente, ya que en ste la mencionada expresin comprende toda la serie de intermediarios que unen a una persona determinada con tal o cual antecesor, sea cual fuere el 1 301. grado de parentesco que los une. Cabe hacer presente que slo la relacin de descendencia de dos personas se denomina filiacin, o sea, cuando el asunto se enfoca del punto de vista del hijo, porque si se invierte, esto es si se mira desde el del padre o madre, ya no es propio hablar de filiacin, sino de paternidad o maternidad respectivamente. 245. - Caractersticas de la filiacin. La filiacin presenta las siguientes caractersticas: a. - Es un fenmeno jurdico que se fundamenta en el hecho fisiolgico de la procreacin, con la salvedad de la filiacin adoptiva creada por el legislador y artificial, en el sentido que no supone un vnculo de sangre. b. - La filiacin origina un estado civil. c. - Es fuente de fenmenos jurdicos de la ms alta importancia, tales como la nacionalidad, la sucesin hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco. 246. - De los hijos. Hasta la dictacin de la Ley N 19.585 el legislador distingua entre hijos legtimos,

ilegtimos y adoptivos. Para que se configurara la calidad de hijo legtimo era necesaria la concurrencia de matrimonio y procreacin. Poda distinguirse entre hijos legtimos propiamente tales y legitimados. Los hijos ilegtimos -aquellos en que slo haba procreacin y no matrimonio- se dividan en naturales, los que haban sido reconocidos por sus padres; ilegtimos con derecho a alimentos o simplemente ilegtimos, e ilegtimos perfectos, que eran los que carecan de derecho de alimentos. 432 302. Por ltimo aquellos cuya filiacin no se origina en la procreacin sino en un acto de voluntad son los adoptados. La Ley N 19.585 elimin la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, derogando el art. 35 del Cdigo Civil. Pero, el legislador, no obstante su intencin de producir una igualacin total, no pudo prescindir de la realidad, la cual se impuso a sus intenciones, ya que no le fue posible desconocer que hay hijos cuyos padres estn unidos por vnculo matrimonial, y otros cuyos progenitores no lo estn. Por ello, y como lo seala el Prof. Daniel Peaililllo, estableci la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos con prescindencia del origen de la filiacin y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestndose en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad). No obstante y por lo indicado precedentemente hay una diferencia que se mantiene, pero ya no se hace respecto de los hijos, sino que se traslada a la filiacin, y as hay hijos de filiacin matrimonial e hijos de filiacin no matrimonial. Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin distincin alguna, se pone trmino a las diferencias, que en cuanto a los derechos, exista entre los hijos legtimos, los hijos naturales y los simplemente ilegtimos. La razones de este cambio en la orientacin legislativa, que se manifiesta en la Ley N 19.585, se debe a diversas razones: 1) En primer lugar era necesario adecuar la legislacin civil a la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, la que en su art. 1o dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, no poda por consiguiente mantenerse en la ley un trato discriminatorio entre diversas clases de hijos, con abierta infrac cin al mandato constitucional. 2) Por otra parte existen numerosos tratados internacionales que prohben 1

303. en forma expresa el establecimiento de diferencias entre las personas por razones de nacimiento, entre ellos cabe destacar el Pacto de San Jos de Costa Rica, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, la Convencin sobre los derechos del nio. Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile tiene la obligacin constitucional de respetar y promover los derechos contenidos en los tratados internacionales que haya ratificado y que se encuentren vigentes, art. 5o inc. 2o de la Constitucin Poltica de la Repblica. 247. - Evolucin legislativa de la investigacin de la paternidad. En la legislacin no slo se haca diferencia en cuanto a las categoras de hijos y sus derechos, segn se ha sealado, sino que adems se limitaba la investigacin de la paternidad y maternidad. As, en relacin con la filiacin ilegtima se presentaba el problema de la investigacin de la paternidad ilegtima, que se traduca en determinar si el hijo tiene o no derecho para recurrir ante los tribunales para que se investigue quin es su padre o su madre. El Cdigo Civil francs, en el art. 240, estableci la prohibicin de investigar la paternidad ilegtima aun cuando no era se el sistema mayoritario en la poca, ya que la tendencia era la de permitirla, tal era lo establecido por los Cdigos de Austria y Luisiana. Se seala que el Cdigo francs se apart de la tendencia de su poca por influencia de Napolen, quien no era partidario de favorecer dicha investigacin. La prohibicin establecida en el Cdigo Francs fue objeto de duras crticas, no slo de los juristas, sino de la opinin pblica en general. Por ello los tribunales buscaron un camino para paliar los 432 efectos de la prohibicin, 304. recurriendo a la responsabilidad extracontractual, sealando que el hombre que embarazaba a una mujer y la haca madre, cometa un delito o cuasidelito civil quedando por consiguiente obligado a indemnizar los daos causados. No se haca una referencia directa a la paternidad, y la indemnizacin se le exiga al padre, no en su calidad de tal, sino que como autor del embarazo. Tan slo en 1912 se modifica en Francia el sistema permitiendo se la investigacin de la paternidad en ciertos y determinados casos. El sistema, sobre esta materia, no es

uniforme en la actualidad existiendo diferencias entre las distintas legislaciones, pudiendo decirse que existen tres grupos diferentes: a) Legislaciones que admiten la investigacin de la paternidad siempre que concurran causales determinadas, que es la posicin mayoritaria (Francia, Espaa, Italia, Brasil). Legislaciones que permiten la investigacin de la paternidad en forma b) amplia, sin cortapisa de ninguna especie. c) Legislaciones que prohben la investigacin de la paternidad. En Chile el legislador de 1855 prcticamente no acept la investigacin de la paternidad, ya que el nico derecho que se confera al hijo era el que se contemplaba en los arts. 282 y 283 que decan: Art. 282 Por parte del hijo ilegtimo habr derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo expresndose as en la citacin objeto de ella. Art. 283 Si el demandado no compareciere, pudiendo, y se hubiere repetido una vez la citacin expresndose el objeto, se mirar como reconocida la paternidad. Por su parte el art. 284 agregaba no es admisible la indagacin o presuncin de la paternidad por otros medios que los expresados en los artculos precedentes. Luego, la nica forma en que el legislador permita la indagacin de la 1 305. paternidad era la contemplada en los artculos sealados, que en el fondo no constitua una verdadera investigacin de la paternidad, puesto que dependa exclusivamente de la voluntad del presunto padre el que operase o no; ya que le bastaba concurrir a la presencia judicial y negar la paternidad del hijo para que no se produjese el reconocimiento. Con la dictacin de la Ley N 5.750 vara la situacin y se establecen seis casos de investigacin de la paternidad, aunque para el solo efecto de demandar alimentos. Finalmente, con la Ley N 10.271 se establece definitivamente la posibilidad de investigar la paternidad ilegtima, y ya no slo para el objeto de obtener alimentos, puede obtenerse por sentencia judicial el reconocimiento de hijo natural, con todos los derechos que emanan de esa calidad. La Ley N 19.585 permite la investigacin de la paternidad y la maternidad con mayor amplitud y estableciendo slo algunas limitaciones, para evitar que un mal uso de las disposiciones legales sobre la materia puedan causar perjuicios a otras personas. 248. - Clases de filiacin. La filiacin se clasifica en natural y adoptiva. La primera tiene su origen en la procreacin, en tanto que la

segunda, lo tiene en un acto de voluntad. De acuerdo a los arts 1 inc. 2o y 37, inc. 1o de la Ley N 19.620, la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley. En relacin con esto hay que recordar que el actual art. 179 inc. 2 dispone La adopcin. Los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que puede establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. A su vez la filiacin por naturaleza puede ser determinada o indeterminada. Es determinada cuando se ha establecido y se sabe quin es el padre y/o la madre de la persona, y es indeterminada, cuando no se ha establecido ni se sabe quin 432 306. es el padre y/o quin la madre de la persona. Por su parte, la filiacin determinada puede ser matrimonial o no matrimonial, esta ltima distincin la encontramos en el inc. 1 del art. 179. 249. - Filiacin matrimonial y sus elementos. El art. 180 nos indica que la filiacin es matrimonial en los siguientes casos: a) Cuando existe matrimonio entre los padres, al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Es importante, para este efecto, determinar el momento en que se produjo la concepcin, para lo cual se aplica la presuncin del art. 76. b) La del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo Civil establece. c) La del hijo cuya filiacin se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187. Fuera de los casos que indica el art. 180, precedentemente sealados, hay otro que se contempla en el inc. final del art. 185. segn el cual La filiacin matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esto se refiere al caso en que los padres contraen matrimonio entre s, y no reconocen al hijo ni en el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino que la filiacin de ste es determinada por sentencia dictada en juicio de filiacin. La filiacin matrimonial aprovechar en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido. 1

307. En cuanto al matrimonio apto para producir la filiacin matrimonial lo es el matrimonio vlido y el putativo. 250. - Filiacin no matrimonial. Es la de los hijos que no estn en las situaciones de filiacin matrimonial precedentemente sealadas. El art. 180 inc. final dispone: En los dems casos, la filiacin es no matrimonial. La filiacin no matrimonial se determina por reconocimiento o por sentencia judicial, art. 186. 251. - Efectos de la filiacin. La filiacin, de acuerdo con lo establecido en el art. 181, produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. Es importante, por consiguiente, determinar la poca de la concepcin del hijo para este efecto, ello se har aplicando la presuncin del art. 76. La determinacin de la filiacin es declarativa, esto es constituye el establecimiento de algo que ya exista, no se trata de una calidad que se confiere con ella, como sucedera si fuera constitutiva. El carcter declarativo queda de manifiesto al precisar la ley que determina la filiacin los efectos civiles de ella se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. No obstante, este efecto retroactivo no afectar los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de la determinacin de la filiacin, los cuales subsisten. Pero el hijo tiene derecho a concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de la filiacin, cuando sea llamado en calidad de tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripcin de los dere- 432 308. chos y acciones, la que tendr lugar de acuerdo con las reglas generales sobre la materia, art. 181 incs. 2o y 3. 252. - Determinacin de la maternidad. El art. 183 seala las formas de determinar la maternidad, cuales son: A. ) Por parto, cuando el nacimiento y la identidad del hijo y cicla mujer que lo ha dado a luz constan de las partidas del Registro Civil. La maternidad tiene los siguientes elementos: 1) El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y 2) Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la mujer sea verdaderamente producto del parto. La determinacin de la maternidad se har acreditando estos dos hechos. Si se ha dejado constancia de ellos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley estima que la maternidad ha queda do suficientemente determinada. Quien impugne la maternidad tendr sobre s el

peso de la prueba y deber probar la no existencia de los hechos que la constituyen, esto es, deber probar falso parto o suplantacin del hijo. B. - Por reconocimiento de la madre. C. - Por sentencia judicial ejecutoriada, recada en un juicio de filiacin. A estas dos ltimas formas de determinacin de la maternidad se aplican las mismas reglas que para la determinacin de la paternidad, que se vern ms adelante. 253. - Determinacin de la filiacin matrimonial. Presunciones de paternidad. Se ha sealado precedentemente que para que haya filiacin matrimonial 1 309. tiene que existir matrimonio, el cual es un elemento esencial de sta. As, la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo, tambin la hay cuando los padres contraen matrimonio despus del nacimiento del hijo y siempre que la filiacin de ste, respecto de ambos (paternidad y maternidad), se encuentre determinada en alguna de las formas que establece la ley, o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187. Adems, hay filiacin matrimonial cuando los padres han contrado matrimonio y se dicte en un juicio de filiacin una sentencia que determine la filiacin respecto de ambos padres (paternidad y maternidad). La filiacin matrimonial queda determinada: 1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn legalmente establecidas conforme a los arts. 183 y 184. El primero de stos se refiere al establecimiento de la maternidad a lo cual ya nos hemos referido (N 236), y el segundo lo analizaremos poco ms adelante. 2) Por la celebracin del matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos nacidos antes de casarse sus padres, y siempre que la maternidad y paternidad estn ya determinadas con arreglo al artculo 186, esto es por reconocimiento de padre y madre o por sentencia en juicio de filiacin que la establezca respecto de ambos. Presuncin de paternidad: El art. 184 inc. 1o establece una presuncin de paternidad al disponer: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la

separacin judicial de los cnyuges. De acuerdo con esta norma se presume la paternidad del marido respecto 432 310. de los hijos nacidos dentro del matrimonio en cualquier tiempo, lo cual presenta una notable diferencia con el art. 180 del Cdigo Civil vigente hasta la Ley N 19.585, el cual presuma como padre al marido respecto de los hijos nacidos despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, norma que coincida con el art. 76, lo que no sucede con el actual art. 184. La actual presuncin no se funda en la determinacin de la poca de la concepcin por aplicacin del art. 76 como lo haca el primitivo art. 180, sino en la circunstancia de que el marido al contraer matrimonio, tiene conocimiento del embarazo de la mujer. Ello queda en claro del inc. 2 o del art. 184 que dispone: No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad; esta norma vuelve a relacionarse con lo establecido en el art. 76. La accin del presunto padre desconociendo su paternidad debe ejercerse en el tiempo y la forma que se establecen para las acciones de impugnacin, prrafo 3o del Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil, arts. 211 y sgtes. En dicho litigio le bastar al actor desconocer su paternidad, quedando relevado del peso de la prueba, pues ser al hijo a quien le corresponda probar que tena conocimiento del embarazo de su madre. Ya se ha sealado que la presuncin de paternidad se aplica a los hijos que nacen dentro de los 300 das siguientes a la separacin judicial de los cnyuges, por excepcin se aplica tambin respecto del que nace despus de dichos 300 das, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges en la inscripcin de nacimiento del hijo. Para que opere la presuncin, en este caso de excepcin, es necesario que se consigne el nombre del marido a peticin de ambos cnyuges, no bastando en consecuencia la peticin de uno solo de ellos, aunque ese sea el propio marido. 1 311. Hay que tener presente, que la paternidad determinada o desconocida en la forma indicada puede ser impugnada o reclamada de acuerdo a las reglas del

Ttulo VIII del Libro I. 254. - Determinacin de la filiacin no matrimonial. De acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos formas para determinar la filiacin no matrimonial: 1) Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos, y 2) Por una sentencia firme recada en juicio de filiacin (determinacin judicial). Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la determinacin judicial tienen aplicacin tanto en la filiacin matrimonial, art. 185 incs. 2o y 3o, como en la filiacin no matrimonial, art. 186, siendo las diferencias entre ambas, el que en la primera el reconocimiento o la determinacin judicial debe emanar o afectar a ambos padres y requiere, como requisito esencial, de la existencia de matrimonio, y en la segunda, puede provenir o afectar a uno solo de los padres y no hay matrimonio. 255. - Hijos que pueden ser reconocidos. Se puede reconocer cualquier clase de hijos, no importando para dicho efecto si es mayor o menor de edad, ni tampoco si est vivo o muerto, arts. 191 y 193. Adems, se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de su concepcin, ya que su voluntad no interviene en el reconocimiento. 256. - Capacidad para reconocer hijos. El art. 262 dispone al respecto: El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para... reconocer hijos. Luego, la plena capacidad 432 312. para reconocer hijos se alcanza con la pubertad. 257. -Reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad. El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad puede ser de dos clases: a. )Expreso, el que a su vez puede clasificarse en espontneo y provocado, b. )Tcito o presunto. 258.

-Reconocimiento voluntario expreso espontneo de paternidad o maternidad. Esta materia est reglamentada en el art. 187, y corresponde ms o menos a lo que estableca el art. 271 N 1, para el reconocimiento voluntario de hijo natural. Esta forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De acuerdo a la redaccin de la norma no es necesario el empleo de frmulas sacramentales, sino que basta el hecho del reconocimiento; 2) La declaracin formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el determinado objeto de reconocer al hijo. Esto es, el objeto de la declaracin debe ser reconocer al hijo, luego no basta una simple referencia a la calidad de hijo para producir el

reconocimiento. 3) Este reconocimiento es siempre solemne, ya que la declaracin debe formularse: a) Ante Oficial de Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo; b) Ante el Oficial de Registro Civil en el acto del matrimonio de los padres. 1 313. Al respecto hay que recordar que de acuerdo al art. 37 de la Ley N 4.808 el Oficial del Registro Civil debe manifestar privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y que segn el art. 38 de la misma ley, los contrayentes, en el acto del matrimonio, pueden reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga dicha declaracin producir los efectos sealados en el art. 185 del Cdigo Civil. Puede llamar la atencin que el art. 187 N 1 disponga que se puede reconocer al hijo en el acto del matrimonio de sus padres, siendo que esta norma est situada en el prrafo relativo a la determinacin de la filiacin no matrimonial, pero al respecto hay que tener presente que el art. 185 inc. 2 o, referente a la determinacin de la filiacin matrimonial se remite a estas normas. c) En acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil. d) En escritura pblica, y e) En acto testamentario. El testamento es esencialmente revocable, art. 999, pero en lo que dice relacin con la declaracin de reconocimiento de hijo, sta es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro posterior, art. 189 inc. 2o. 4) Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, ste no es obligado a expresar la persona con quin o de quin tuvo el hijo, esto es, no est obligado a sealar quin es el padre o la madre segn el caso. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 190 el reconocimiento por acto entre vivos, contemplado en el art. 187, esto es el expreso espontneo, puede realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado para este efecto. Si se trata de un reconocimiento hecho en testamento ste no puede hacerse por medio de mandatario, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004. En los casos en que el reconocimiento no consta en la inscripcin de 432 314. nacimiento del hijo, debe subinscribirse al margen de sta, art. 187 inc. final. Esta es una medida de publicidad, y sin ella el reconocimiento no puede hacerse

valer en juicio, art. 8 o, Ley N 4.808. El inc. final del art. 189 confirma el carcter de formalidad de publicidad de esta subinscripcin. 259. - Reconocimiento voluntario expreso provocado de paternidad o maternidad. Se produce cuando entablada la accin de reclamacin de filiacin, la persona demandada comparece a la audiencia preparatoria y reconoce la paternidad o maternidad. Es un reconocimiento voluntario provocado, porque no procede directamente de la voluntad del padre o madre, sino que se provoca con el ejercicio de la accin de reclamacin de Filiacin. 260. - Reconocimiento voluntario tcito o presunto. Se refiere a esta forma de reconocimiento el art. 188 inc. 1 . Se puede decir que ste es un reconocimiento presunto, porque el padre o la madre no declaran expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de ellos se limita a pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripcin de nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un reconocimiento de paternidad o maternidad. No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripcin de nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho de consignarse dicho nombre o nombres en la inscripcin para que haya reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del padre o madre en la inscripcin, pero ello no se consigna en ella, no hay reconocimiento. 1 315. Los requisitos para que opere esta forma de reconocimiento son: a) Que se consigne en la inscripcin del nacimiento del hijo el nombre del padre o de la madre, b) Que la mencin del nombre del padre o la madre se haga a peticin de cualquiera de ellos. En esto hay una diferencia notable con el antiguo art. 271 N 1 que estableca una norma similar a sta, con la diferencia que en l se produca esta forma de reconocimiento, que era de hijo natural, por consignarse el nombre del padre o la madre a peticin de ellos en la inscripcin de nacimiento del hijo, es decir, era el padre quin peda que se dejara constancia de su nombre, y la madre haca lo mismo respecto del suyo. La actual disposicin seala que la peticin de consignar el nombre del padre o de la madre puede hacerla cualquiera de ellos, con lo que podra entenderse habra reconocimiento si uno de los padres pide que se deje constancia del nombre del otro, y este reconocimiento afectara a este ltimo. Entendemos que se no puede ser el sentido de la norma, que slo se

trata de un problema de redaccin, y que lo que se pretendi sealar era que se produca el reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a peticin de l o ella segn corresponda. No puede producirse un reconocimiento voluntario sin que concurra la voluntad de quien reconoce. 261.- Caractersticas del reconocimiento. El reconocimiento de un hijo, cualesquiera que sea la forma en que se haya hecho, presenta las siguientes caractersticas: A) Es un acto jurdico unilateral, ya que queda perfecto por la sola voluntad del progenitor que reconoce (padre o madre), sin necesidad de aceptacin del hijo reconocido. Ello sin perjuicio del derecho del hijo a repudiar el 432 316. reconocimiento en la forma que establece la ley. B) Es un acto solemne, la voluntad de quien reconoce debe manifestarse en alguna de las formas que indican los arts. 187 y 188. C) Es irrevocable, as lo establece expresamente el art. 189 inc. 2 o, que como se ha sealado con anterioridad soluciona el problema del reconocimiento contenido en un testamento que es revocado por otro posterior, adoptando al respecto el mismo criterio que haba sustentado la doctrina nacional. D) No puede sujetarse a modalidades, segn lo seala expresamente el art. 189 inc. 2o, esta es, por lo dems, la regla general en materia de Derecho de Familia. E.) El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208, segn lo dispone el art. 189 inc. 1o. 262. -Repudiacin del reconocimiento. El reconocimiento, como acto jurdico unilateral, queda perfecto por la sola voluntad de quien reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de la voluntad del reconocido. Pero como nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y ante el peligro que los padres otorguen el reconocimiento movidos por fines egostas y con el nico objeto de beneficiarse a s mismos, el legislador faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, art. 191; incluso puede repudiarlo aunque la filiacin sea efectiva. 263. -Caractersticas y requisitos de la repudiacin. La repudiacin presenta las caractersticas y debe reunir los requisitos siguientes: a) Slo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontneo; el 1

317. reconocimiento voluntario provocado y el reconocimiento forzado, no pueden repudiarse porque se han producido a instancias del reconocido, y no por iniciativa de quien reconoce. b) Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia. c) Es solemne, art. 191 inc. cuarto. La repudiacin deber hacerse por escritura pblica, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. La escritura pblica debe otorgarse en el plazo sealado en el art. 191 inc. 1o, y la subinscripcin puede hacerse en cualquier plazo. Se sostiene que las solemnidades de la repudiacin son la escritura pblica y la subinscripcin, pero tambin puede estimarse que la subinscripcin es una formalidad de publicidad para hacer oponible la repudiacin a terceros, arts. 6o y 8o Ley N 4.808. d) No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita, art. 192 inc. 1 . Hay aceptacin expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en un acto de tramitacin judicial, y es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter art. 192 incs. 2o y 3o. 264. - Personas que pueden repudiar. Se refieren a esta materia los arts. 191 y 193. Pueden repudiar el reconocimiento: a. - Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, slo l puede repudiarlo, y debe hacerlo dentro del plazo de un ao contado desde que lo conoci. b. - Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, slo l puede repudiarlo y debe hacerlo dentro del plazo de un ao desde que 432 318. llegado a la mayor edad tom conocimiento del reconocimiento. c. - Si el hijo reconocido mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez, puede repudiar por l su curador, pero para ello requiere de previa autorizacin judicial. d. - Si el hijo reconocido es disipador declarado en interdiccin, tiene plena capacidad para repudiar, no requiriendo para ello ni autorizacin de su representante legal ni de la justicia. e. - Si se reconoce a un hijo muerto, o a un hijo menor de edad que estaba vivo y fallece antes de llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos, en el plazo de un ao, en el primer caso, contado desde el reconocimiento, y en el segundo, desde su muerte, art. 193 inc. 1o. f. - Si se reconoci a un hijo mayor de edad y ste muere antes de

expirar el plazo de que dispona para repudiar, pueden hacerlo sus herederos dentro del tiempo que falle para cumplir el plazo, art. 193 inc. 2. 265. - Efectos de la repudiacin. Se encuentran reglamentados en los arts. 191 inc. 5o y 194. El inc. quinto del art. 191 establece que la repudiacin opera con efecto retroactivo respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en trminos tales que debe considerarse que nunca ha existido tal filiacin. Dice dicha norma que la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres y terceros, ni afectar los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente. Por su parte el art. 194 regula los efectos de la repudiacin de la filiacin matrimonial disponiendo: la repudiacin de cualquiera de los 1 319. reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedir que se determine legalmente dicha filiacin. Don Ren Ramos Pazos dice al respecto para entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial siempre que la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece.... Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo por ese solo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial.. 266. -Determinacin judicial de la filiacin. Es la que se produce por sentencia judicial recada en el que podra denominarse juicio de filiacin. El juicio en que se ejercen las acciones de filiacin tiene por objeto la investigacin de la paternidad o la maternidad. El art. 1 95, que es el primero del Ttulo VIII de Libro I denominado De las acciones de Filiacin dispone: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen. El Cdigo Civil regula esta materia en el Ttulo antes mencionado, que fuera incorporado por la Ley N 19.585, y en el cual se contemplan dos clases de acciones: a. - Accin de

reclamacin de extramatrimonial, y b. 432 -Acciones de impugnacin de filiacin. filiacin, matrimonial o 320. 267. -a.- Acciones de reclamacin de filiacin. El profesor Ren Ramos las define como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Entre las acciones de reclamacin de filiacin cabe hacer una distincin, segn se trata de la reclamacin de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial. a) Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial: De acuerdo con el art. 204 esta accin corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre. Es decir la puede hacer valer el hijo en contra de los padres, o los padres en contra del hijo. En caso que sea el hijo quien ejerce la accin de reclamacin de filiacin matrimonial, deber intentarla conjuntamente en contra de ambos padres, art. 204 inc. 2o. Se trata en la especie de establecer una filiacin matrimonial en la cual es esencial que los padres estn casados, por lo cual es imposible pretender determinar esta filiacin respecto de uno solo de los padres, de ah que deba demandarse a ambos, si no fuere as, por el efecto relativo de las sentencias judiciales, art. 3, la que se dictara en el juicio afectara solo al demandado y tendramos el contrasentido de una filiacin matrimonial establecida respecto de uno solo de los padres. En la situacin inversa, esto es si la accin de reclamacin de filiacin es ejercida por el padre o la madre, el otro padre debe intervenir forzosamente en el juicio, y si no lo hace se incurre en un vicio de nulidad, art. 204 inc. 3 o. Esto es de toda lgica, porque si uno de los cnyuges pretende que el hijo es de filiacin matrimonial, esto es, que es hijo de l y la otra persona con la cual est unido en matrimonio, esta ltima debe ser oda, especialmente porque tratndose de una filiacin matrimonial, la sentencia va a afectar a ambos padres, es decir los cnyuges. Qu se entiende por intervenir forzosamente en el juicio? Al parecer lo que se pretende es que aquel de los padres que no ha ejercido la accin sea 1 321. emplazado, a objeto que haga valer sus derechos en el litigio. b) Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial: Puede hacer valer esta accin el hijo, o su

representante legal si es incapaz, en contra del padre o la madre, o de ambos. Tambin la puede intentar el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo establecido en el art. 208, art. 205 inc. 1o. El art. 208 se refiere a aquel caso en que teniendo el hijo una filiacin determinada respecto de una persona, el padre o la madre que demande ejerciendo la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, deber impugnar la filiacin que estaba determinada y solicitar se declare que el hijo es suyo. En este caso se interponen dos acciones: una de impugnacin de la filiacin que estaba determinada y otra de reclamacin de filiacin. Hay que tener presente que la accin de determinacin de filiacin no matrimonial corresponde al padre o la madre, slo cuando el hijo tiene determinada una filiacin diferente, ya que si es de filiacin indeterminada no es procedente, ni tiene razn de ejercerse la accin de reclamacin de filiacin, porque el padre o la madre puede reconocerlo voluntariamente en cualquiera de las formas que al efecto le franquea la ley en el art. 187. 268. -Titularidad de la accin del hijo que fallece siendo inca paz y del hijo pstumo. En caso que el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la accin de reclamacin de filiacin sus herederos, pero debern hacerlo dentro del plazo de tres aos contados desde su muerte, y si el hijo fallece antes de transcurridos tres aos desde que alcanz la plena capacidad, la accin corresponde a sus herederos por todo el lapso que falte para completar los tres aos. Este plazo o su residuo comenzar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad, art. 207. En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin puede dirigirse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos. En este caso la 432 322. accin debe hacerse valer dentro del plazo de tres aos contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad, art. 206. Como puede verse en este caso, para intentar la accin de reclamacin de filiacin no es requisito que el supuesto padre o madre se encuentre vivo al momento de hacerla valer. 269. - Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin. La accin de filiacin, cualesquiera que sea sta, presenta las siguientes

caractersticas: A. - Es una accin imprescriptible e irrenunciable, no obstante, los efectos patrimoniales de la filiacin quedan sometidos a las reglas generales, art. 195, inc. 2o. B. - Es personalsima, razn por la cual no se puede ceder ni transmitir, hace excepcin a esto ltimo lo establecido en el art. 207, a que se ha hecho referencia en el N 252. C. 270. - Se tramita en un juicio de filiacin Caractersticas del Juicio de Filiacin. El Juicio de Filiacin, esto es aquel en que se ejerce la accin de reclamacin de filiacin, presenta las siguientes caractersticas: 1) Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita en conformidad al procedimiento establecido para ellos, art.8o N 9, y art. 9o Ley N 19.968 que crea los tribunales de familia. 2) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo tienen acceso a l las partes y sus apoderados judiciales, art. 197 inc. 1o. 3) Reglas sobre materia de prueba. Uno de los aspectos ms relevantes del 1 323. juicio en que se ejerce la accin de reclamacin de filiacin es el relativo a la prueba, por dicha razn la Ley N 19.585 ha establecido precisas reglas al respecto, que dicen relacin con los siguientes aspectos: a) El principio en materia probatoria en esta clase de juicios es que la paternidad o la maternidad pueden establecerse mediante toda clase de pruebas. Estas pruebas pueden ser decretadas de oficio por el tribunal o a peticin de parte, es decir, se faculta al tribunal para actuar de oficio, alterndose el principio de la pasividad de los tribunales. Hay que recordar que en materia civil las pruebas debe ser aportadas por las partes litigantes, art. 198 inc. 1o. Pero este principio tan amplio de admitir toda clase de pruebas, tiene algunas limitaciones que establece el mismo Cdigo Civil, ellas son: - La prueba testimonial es insuficiente por s sola para establecer la paternidad o la maternidad; - Las presunciones deben reunir los requisitos del art. 1712, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes. Se planteaba en este punto un problema que dice relacin con el sentido que debe darse a la frase toda clase de pruebas. Se refiere el legislador a cualquier medio de prueba, incluso los llamados representativos?, o, a cualquiera dentro de los que indica la ley en los arts. 1698 del Cdigo Civil y 341 del de Procedimiento Civil? El profesor Daniel Peaililllo estimaba que se refiere no slo a los medios probatorios que

seala la ley, sino que tambin a otros que puedan formar conviccin en el Juez, incluso los llamados medios representativos, pues sostiene que si slo se tratara de aceptar los medios expresamente sealados por la ley, no habra sido necesaria esta declaracin. Creemos que con la dictacin de la Ley N 19.968 que crea los Tribunales de Familia se resuelve el problema, ya que en su artculo 28 se establece 432 324. Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley, por su parte el art. 29 de la misma ley seala que las partes en consecuencia podrn ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, y adems se faculta al juez para que de oficio ordene que se acompaen todos los medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atencin al conflicto familiar de que se trate. Adems, hay que destacar que la apreciacin de la prueba la harn los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crtica, art. 32 Ley N 19.968. b) Se refiere expresamente el legislador a las pruebas periciales de carcter biolgico en el art. 199, disponiendo que ellas se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por un laboratorio idneo para ello, designado por el juez. En proteccin de los intereses de las partes se establece que ellas, siempre y por una sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico. Esto es si no estn conformes por lo expuesto en el informe pericial, por una sola vez pueden pedir uno nuevo. La ms importante de las pruebas periciales de carcter biolgico es actualmente la conocida como prueba del ADN (cido

desoxirribonucleico), la cual segn sealan los especialistas en la materia tiene un grado de certeza de un 99,99%. Pero la indicada no es la nica prueba de esta naturaleza, ya que existen otras como la de los grupos, subgrupos y factores sanguneos. Por esta misma razn estimamos que es necesario precisar cul es el examen biolgico que se solicita. El legislador reglament la situacin que se produce con la negativa injustificada de una de las partes a someterse a un peritaje biolgico, estableciendo que ello har presumir legalmente su paternidad o maternidad o 1

325. la de ella segn corresponda. Entablada la accin de reconocimiento de filiacin, si el demandado no comparece a la audiencia preparatoria o niega o ma nifiesta duda sobre su paternidad o maternidad el juez ordenar de inmediato la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado. c) Posesin notoria de la calidad de hijo, es sta quizs la prueba ms relevante en esta materia. Da un concepto de posesin notoria el art. 200 inc. 2o segn el cual la posesin notoria de la calidad de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. Este concepto contempla los tres requisitos tradicionales de la posesin notoria, que son: nombre, trato y fama. Para que la posesin notoria de la calidad de hijo sirva para tener por suficientemente acreditada la filiacin debe reunir los siguientes requisitos: - Tiene que haber durado a lo menos cinco aos continuos, y - Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable. Debidamente acreditada la posesin notoria de estado civil de hijo, prefiere incluso a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de haber contradiccin entre una y otra clase de pruebas. No obstante, no se aplicar esta norma, tan especial, y preferirn las pruebas de carcter biolgico cuando existan graves razones que demuestren la

inconveniencia de aplicar la preferencia de la prueba de la posesin notoria sobre aqullas. Se plantea la duda de cules pueden ser estas graves razones, se ha sealado que podra ser aquella en que la posesin notoria se derive de un delito, como el de sustraccin de menores o sustitucin de un nio por otro. 432 326. d) Valor inc. 1o El probatorio del concubinato de los padres. De acuerdo al art. 210 concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Para que se configure esta situacin deben concurrir los siguientes requisitos: - Concubinato de la madre con el supuesto

padre. - Que el concubinato haya existido durante la poca en que de acuerdo con el art. 76 ha podido producirse la concepcin. - Aun cuando la ley no lo establece expresamente estimamos que adems debe encontrarse determinada la filiacin respecto de la madre. La situacin sera la siguiente, hay un hijo cuya filiacin se encuentra determinada respecto de la madre, se toma la fecha del nacimiento y se aplican hacia atrs los plazos del art. 76, si coinciden con la poca del concubinato de la madre con el supuesto padre, ello sirve de base para una presuncin judicial de paternidad. El inc. 2o del art. 210 seala Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otros durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul. No est clara la razn por la que se dispuso el emplazamiento del tercero o terceros con quienes haba cohabitado la mujer durante la poca en que se produjo la concepcin. Estimamos que no puede ser con el objeto de que en la sentencia se establezca la filiacin a su respecto, porque l no fue parte en el litigio, y la referencia y prueba a que cohabit con la madre se produce durante el perodo probatorio, lo cual implica que no ha podido defenderse. 5) La ley establece lmite a la interposicin de las demanda de reclamacin de filiacin, cul es: - Quien ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada queda obligado a indemnizar los 1 327. perjuicios que ello cause al afectado, art. 197 inc. 2o. Para que se origine la obligacin de indemnizar los perjuicios causados por el ejercicio de la accin de filiacin, ello debe haberse hecho de mala fe o con el propsito de lesionar la honra del demandado, ste deber acreditar estas circunstancias, art. 1698. 271. Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin judicial. Cuando el padre o madre se opone a la determinacin judicial de la filiacin queda privado de la patria potestad y de los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren tanto respecto de la persona como de los bienes del hijo y sus descendientes. El juez tiene que declararlo as en la sentencia respectiva, y de ello debe dejarse constancia en la subinscripcin correspondiente, art. 203 inc. 1o. No obstante el padre o la madre conservan todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento

vaya en beneficio del hijo o sus descendientes, art. 203 inc. 2o. Pero, y a pesar de lo sealado, el hijo llegado a la mayora de edad puede restituirle a su padre o madre todos los derechos de que est privado, por la razn antes indicada. Para que opere esta restitucin es necesario que el hijo una vez alcanzada la mayora de edad manifieste su voluntad de restablecerle en el goce de dichos derechos. Esta manifestacin de voluntad deber hacerla el hijo por escritura pblica o en su testamento. Si el restablecimiento se hace por escritura pblica es necesario que ella se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y producir sus efectos desde esta subinscripcin, y es irrevocable; en tanto que si el restablecimiento se hizo por testamento produce sus efectos desde la muerte del hijo. Estimamos que la sancin impuesta al padre o madre que se opone a la determinacin judicial de la paternidad o maternidad es excesiva, ya que el 432 328. padre o madre puede haberse opuesto no con el nimo de sustraerse a los efectos de dicho establecimiento, sino porque le asaltan legtimas dudas de que el hijo sea suyo. -Alimentos provisionales. 272. El art. 209 dispone Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisionales en los trminos del art. 327. Parece extrao a primera vista que el Juez est facultado para decretar alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiacin, y sin que sta se encuentre debidamente determinada, con lo cual existe el riesgo que se obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del demandado. Pero en relacin con dicho peligro es menester tener presente lo siguiente: a. ) No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provi- sionales, sino que facultativo, en la norma se dice ...podr..., lo que denota la calidad indicada. b. ) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por objeto asegurar la subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran ellos el demandado podra recurrir al expediente de dilatar el juicio con evidente perjuicio para el actor. 273. - Sentencia que acoge la accin de reclamacin de filiacin. El art. 181 dispone: La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones 1

329. contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en calidad de tal. Luego, y de acuerdo con la norma transcrita, la sentencia que acoge la accin de reclamacin de filiacin y la determina legalmente, produce efectos declarativos. 274- b.- Acciones de impugnacin de filiacin. Se encuentran reglamentadas en el Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil, art. 211 al 221. Impugnar segn el Diccionario de la Real Academia, significa contradecir, refutar. Hay impugnacin cuando se atacan los elementos mismos de la filiacin, esto es los que deben concurrir para que ella se d por determinada, es decir, la paternidad y la maternidad. 275. - Improcedencia de la impugnacin. El art. 220 dispone: No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el art. 320. Por su parte el art. 320 dice: Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualquiera otras personas que se haya pronunciado podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. De la relacin entre estas dos normas se concluye que si se ha determinado judicialmente la filiacin de un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes intervinieron en el litigio respectivo, esto es el hijo y el padre o la madre, no 432 330. pueden impugnar la filiacin que la sentencia determin. Pero ello no impide que si un tercero, ajeno a aquel litigio, que pretende ser el padre o la madre de ese hijo, pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiacin en los trminos del art. 208, esto es ejerciendo a la vez la accin de impugnacin de la filiacin existente y la de reclamacin de una nueva. 276. - Clases de impugnacin. El Cdigo distingue tres clases de impugnacin, que son: a) Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio; b) Impugnacin c) 277. de la paternidad determinada por reconocimiento, y Impugnacin de la maternidad. - a.) Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio. Aqu hay que distinguir dos situaciones, una que ms que una accin de impugnacin es de desconocimiento de la paternidad y otra que s es de impugnacin, y que se refieren a: a) Hijo concebido

antes y nacido durante el matrimonio; y b) Hijo a) concebido durante el matrimonio de sus padres. Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Se ha hecho referencia a este caso en el N 237, ella dice relacin con el que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio. Si el hijo nace antes de expirar los 180 das subsiguientes a la celebracin del matrimonio fue concebido con anterioridad a ste, lo que resulta de aplicar la regla contenida en el art. 76. De acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento de la preez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la 1 331. paternidad. Esta es una accin de desconocimiento de la paternidad, pero de acuerdo con la norma recin citada, ella debe ejercerse en el plazo y forma que se establece para las acciones de impugnacin. En ese juicio le bastar al actor, esto es al padre, desconocer su paternidad invocando que no tuvo conocimiento de la preez de la mujer al contraer matrimonio y que no ha realizado actos positivos de reconocimiento del hijo; el peso de la prueba recaer sobre el demandado. b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres: Pueden impugnar la paternidad: el marido, los herederos o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio y el hijo. En relacin con la impugnacin efectuada por el marido la ley establece distintos plazos para ello segn si los cnyuges viven juntos o separados. Si los cnyuges viven juntos el marido tiene el plazo de 180 das y si viven separados, es de un ao; en ambos casos el plazo se cuenta desde que tuvo conocimiento del parto. El art. 212 incs. 2o y 3o establece presunciones, simplemente legales de la fecha en que el marido tom conocimiento del parto, dice esta norma: La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin del parto. Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente. Como se ha sealado tambin pueden impugnar los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Mientras el marido vive, a l le corresponde esta accin de impugnacin, sin perjuicio de la que pudiere corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el

parto o antes de que venza el plazo para impugnar, que ya haba comenzado a correr, podrn ejercer la accin de impugnacin sus herederos o cualquier 432 332. persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual. En caso de fallecimiento del marido antes de tener conocimiento del parto, estas personas tendrn para hacer valer la accin la totalidad del plazo antes indicado, en tanto que si el marido fallece mientras el plazo estaba corriendo, dispondrn slo del tiempo que falte para completarlo, art. 213. Pero si el padre reconoci al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico, no podrn los herederos ni tampoco las personas a quien la paternidad cause perjuicio impugnar la paternidad. Hay que tener presente adems, que el art. 214 dispone que la paternidad a que se refiere el art. 212, esto es la del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, tambin puede ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste, durante el ao siguiente al nacimiento, por su parte el hijo, por s, puede hacer valer la accin de impugnacin dentro del plazo de un ao contado desde que lleg a la plena capacidad. 278. - b.) Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento. Tratndose de paternidad determinada por reconocimiento, el padre no tiene accin para impugnarlo, as fluye de los arts. 216 y 213 inc. 2o. Pero, si bien el padre no tiene accin para impugnar podr s hacer valer la nulidad del reconocimiento por defectos de forma, art. 202. En este caso pueden impugnar: 1) el hijo, y 2) toda persona que tenga inters actual en la impugnacin. De acuerdo con el art. 216 la paternidad determinada por reconocimiento puede ser impugnada por el propio hijo, para lo cual dispone de un plazo de dos aos contados desde que supo del reconocimiento. 1 333. En caso de que el hijo sea incapaz podr ejercer esta accin su representante legal, art. 216 inc. 2o, se plantea aqu una duda respecto a cul es el plazo de que dispone el representante legal para hacer valer esta accin, el que indica el art. 216 inc. 1 o o el que seala el art. 214? En caso de muerte del hijo que desconoca el reconocimiento o antes del vencimiento del plazo para impugnar la paternidad, podrn ejercer la accin sus herederos por el mismo plazo

o por el tiempo que faltare contado desde la muerte del hijo. Estas mismas reglas de impugnacin se aplican tambin al caso de filiacin matrimonial de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y reconocidos por stos en el momento del matrimonio o durante l, pero en este caso el plazo de dos aos se cuenta desde el matrimonio de los padres o del reconocimiento que la producen, art. 216 inc. 4o. Por ltimo, en este punto hay que sealar que el art. 216 inc. final dispone: Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de dos aos desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho. Debe entenderse que cuando el legislador en esta norma habla de inters actual, se est refiriendo a un inters patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un inters meramente moral. 279. - c.) Impugnacin de la maternidad. La maternidad se impugna desvirtuando los elementos de ella, esto es el hecho del parto y la identidad del producto del parto. Quien impugne la maternidad tiene el sobre s el peso de la prueba y deber probar falso parto o suplantacin del hijo, art. 127 inc. 1. De acuerdo al art. 219 los que han intervenido en el fraude del falso parto o 432 334. suplantacin no aprovecharn en manera alguna del descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. Pueden impugnar la maternidad: 1. ) El marido de la supuesta madre; 2. ) La supuesta madre; 3. ) Los verdaderos padre o madre del hijo; 4. ) El verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin; 5. ) Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre siempre que no exista posesin notoria del estado civil, arts. 217. El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta tienen un plazo de un ao contado desde el nacimiento del hijo para hacer valer esta accin. Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto, podrn hacer valer esta accin en cualquier tiempo. Pero si la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo no se ejerce conjuntamente con la de reclamacin

de determinacin de la autntica filiacin, debe hacerse valer dentro del ao contado desde que el hijo alcanz la plena capacidad. Aquella persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicio actual en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, podrn hacer valer la accin de impugnacin dentro de un ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre. Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer valer la 1 335. accin de impugnacin de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad aparente, puede subsistir o revivir la accin por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho. 280. - Juicios de impugnacin de paternidad o maternidad. Los juicios de impugnacin de paternidad o maternidad son de competencia de los Juzgados de Familia, se tramitan en conformidad a las normas del procedimiento ordinario establecido para ellos, arts. 8 N 9 y 55 Ley N 19.968 En caso de impugnarse la paternidad de un hijo de filiacin matrimonial, debe ser citada la madre, pero no est obligada a comparecer, art. 215, ello se debe a que se trata de una filiacin matrimonial y por consiguiente la sentencia que se dicte no slo afectar al padre y al hijo, sino tambin a la madre, de ah que deba ser emplazada. La sentencia que d lugar a la accin de impugnacin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga ser inoponible a terceros. Se trata por consiguiente de una formalidad de publicidad. 281. - Efectos de la filiacin. Los efectos de la filiacin, esto es, los que se producen entre padres e hijos, son de cuatro rdenes: 1) Los que derivan de la autoridad paterna: 2) Los que determinan la patria potestad; 3) El derecho de alimentos; 4) Los derechos hereditarios. Los derechos de alimentos derivados de la filiacin se analizarn ms 432 336. adelante al tratar especficamente dicha materia, y los derechos hereditarios se estudian en el Derecho sucesorio, por lo que por el momento nos ocuparemos slo de las dos primera materias enunciadas. 282. - 1.) La autoridad paterna. En Chile, tanto el Cdigo Civil como la doctrina hacen un claro y marcado distingo entre la autoridad paterna, que es la relacin personal entre hijos y padres, y la

patria potestad, que es la relacin patrimonial entre el padre o madre y sus hijos no emancipados, a diferencia de lo que sucede en la legislacin extranjera en que se reglamenta conjuntamente la autoridad paterna y los derechos de los padres sobre los bienes del hijo, bajo la denominacin comn de Patria Potestad. En el proyecto de ley que modificaba el Cdigo Civil en materia de Filiacin, presentado por el Poder Ejecutivo, la patria potestad dejaba de tener la connotacin puramente patrimonial que le da nuestra legislacin, y pasaba a considerarse dentro de ella tambin el aspecto personal, que involucra el deber de los padres de velar por sus hijos, cuidarlos alimentarlos y educarlos, as como el conjunto de derechos y obligaciones que existe en una relacin filial. Pero en la discusin parlamentaria se abandon la idea de unificar autoridad paterna y patria potestad volvindose al sistema tradicional del Cdigo Civil. La autoridad paterna puede definirse como el conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos y que dicen relacin con la persona de ellos. Cabe tener presente que las normas sobre autoridad paterna, ms que reglas jurdicas son normas de moral establecidas por el uso con anterioridad a la vigencia de las normas legales que hoy las regulan. El contenido de la autoridad paterna est formado por los deberes de los 1 337. hijos para con sus padres, y los derechos-deberes de los padres para con los hijos. A. - Deberes de los hijos: Los hijos tienen dos deberes respecto de sus padres, tales son: a. - Deber de respeto y obediencia, y b. - Deber de cuidado y socorro. - a. Deber de respeto y obediencia: Lo consagra el art. 222 inc. 1o, que dice: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Este deber es en verdad de carcter estrictamente moral producto necesario de la vida de relacin. Considerando el contenido y fundamento de esta obligacin, debe estimarse que el deber de respeto alcanza a los hijos de cualquier edad. El Cdigo Espaol expresa claramente esta idea al decir en su art. 154 que los hijos tienen la obligacin de obedecer a sus padres mientras permanezcan en su potestad, y debe tributarles respeto y obediencia siempre. b. - Deber de cuidado: El hijo est obligado a cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios y este deber se extiende a los dems ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los

inmediatos descendientes, art. 223. Si el hijo no socorre a sus padres o ascendientes en estado de demencia o de destitucin incurre en una causal de indignidad para suceder, arts. 968 N3 y 1208 N2. B. - Derechos-deberes de los padres: Los padres tienen cuatro derechos que involucran cuatro obligaciones: a. Cuidado del hijo; b. 432 - Mantencin de relacin directa y regular con el hijo o derecho de 338. visitas; c. - Derecho de correccin del hijo, y d. - Crianza y educacin del hijo. Las normas que reglamentan estos derechos-deberes de los padres son de orden pblico, por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad de los padres. Las normas que regulan los aspectos sealados descansan sobre la base de una declaracin de principios que se consigna en el inc. 2 o del art. 222, que establece La preocupacin fundamental de los padres es en inters superior del hijo, para lo cual procurar su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. a. - Cuidado del hijo: Para determinar a quin le corresponde el cuidado del hijo, entendiendo por tal el cuidado personal, hay que distinguir varias situaciones: 1) Si se trata de un hijo de filiacin no determinada el cuidado de ste corresponder a la persona que determine el juez. 2) En el caso del hijo cuya filiacin se encuentra determinada es de suma importancia tener en consideracin que si el reconocimiento se hizo por sentencia judicial con oposicin del padre o la madre, dicho padre o madre queda privado del cuidado personal del hijo, art. 203. Luego las reglas que veremos a continuacin dicen relacin con la filiacin determinada en forma voluntaria o forzada, sin oposicin de quien tendr el cuidado del hijo. Si el hijo tiene filiacin determinada, puede que la tenga slo respecto de uno de los padres, en cuyo caso el cuidado corresponder a ste, o que la tenga respecto de los dos padres, en tal caso si uno de ellos ha fallecido lo corresponde al sobreviviente, y si ambos estn vivos y en condiciones de 1 339. ejercer este derecho deber, hay que volver a distinguir si viven juntos o no: 2.1. ) Si ambos padres, respecto a los cuales la filiacin se encuentra

determinada, viven juntos, les corresponde de consuno el cuidado personal del hijo, art. 224 inc. 1. 2.2. - ) Si los padres viven separados se aplican las siguientes reglas: En primer lugar hay que estarse a lo que los padres hayan convenido, art. 225 inc. 2. Este acuerdo presenta las siguientes caractersticas: 1) Es solemne, debe constar por escritura pblica o en acta extendida ante Oficial del Registro Civil, 2o) El instrumento en que consta el acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, 3) Es revocable, debiendo para ello cumplirse con las mismas solemnidad y formalidad de publicidad indicadas, art. 225 inc. 2o. - En segundo lugar, si no hay acuerdo entre los padres el cuidado del hijo corresponde a la madre, art. 225 inc. 1o. Pero, y en tercer lugar, y con preferencia a las reglas recin sealadas, se aplica el inc. 3o del art. 225 segn el cual En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato o descuido u otra causa justificada el juez podr entregar su cuidado al otro padre. Si bien se permite pasar al juez por sobre la convencin de los padres y lo dispuesto en el art. 225 inc. 1o, en los casos sealados, se le establece una limitacin, ya que slo podr confiar el cuidado del hijo al otro padre cuando el inters del hijo lo haga indispensable. Adems, la norma indicada aade Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre pudiendo hacerlo. Por otra parte, y con la finalidad de proteger los intereses del hijo, se faculta al juez para que en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, pueda confiar el cuidado personal del hijo a otra u otras personas competentes, debiendo en la eleccin de dichas personas preferir a los consanguneos de grado ms prximo, y especialmente a 432 340. los ascendientes, art. 226. Mencin aparte requiere la norma del art. 228 segn la cual la persona casada a quin corresponde el cuidado personal de un hijo que no es producto de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge. De tal suerte que sin la autorizacin de ste no podr tenerlo en el hogar comn aunque le corresponda su cuidado. Esta es una norma extraa, ya que al parecer tiende a impedir el ingreso de hijos no

matrimoniales al hogar comn cuando por otro lado se proclama la igualdad entre todos los hijos. Cabe destacar que dicha disposicin es similar al antiguo art. 278 inc. 2o, con la diferencia que aquel exiga la autorizacin del otro cnyuge para tener en su casa un hijo natural, pero no para el que fuera de un matrimonio anterior que se hubiera disuelto. Procedimiento en los juicios de tuicin: El art. 227 dispone que en las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez oir a los hijos y parientes. Estas materias son de competencia de los tribunales de familia, art. 8 N 1 Ley N 19.968 y se les aplica el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, ya que la ley no seala otro distinto, art. 55 Ley N 19.968. El inc. 2o del art. 227 dispone que la sentencia ejecutoriada debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su dictacin, siendo ste un requisito de oponibilidad frente a terceros. b. Mantencin de relacin directa y regular con el hijo o derecho de visitas: El que se denomina derecho de visitas aparece hoy en da encuadrado dentro del derechodeber de mantencin de relacin di recta y regular con el hijo, reglamentado en el art. 229, cambio que se debe a que se estim que la denominacin visitas constitua una limitacin al fondo y a la forma del ejercicio de este derecho, y por ello se le dio la nueva denominacin que manifiesta con ms claridad del propsito 1 341. que con l se persigue, ya que queda en claro que el padre o la madre que no tiene el cuidado personal del hijo, no slo tiene el derecho, sino tambin el deber de mantener con sus hijos una relacin directa y regular. Esta relacin se ejercer en la forma, con la frecuencia y libertad, que el padre o la madre haya acordado con quin lo tiene a su cargo. Si no se produjere tal acuerdo ser el juez quien determine la frecuencia y libertad que deba existir en dicha relacin atendiendo a lo que estime conveniente para el hijo. El ejercicio de este derecho se podr suspender o restringir slo cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, y ello deber ser declarado por el tribunal fundadamente. En relacin con esto se encuentra la autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero, ya que conforme al art. 49 de la Ley N 16.618 si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr

salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aqul que lo hubiera reconocido; confiada la tuicin a uno de los padres o a un tercero el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aqul a quien se hubiere confiado, y cuando se ha decretado derecho de visitas, se requiere tambin la autorizacin del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo. c. - Derecho de correccin del hijo: El inc. 1o del art. 234 dispone: Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Con esta redaccin se elimina la facultad de los padres de castigar moderadamente al hijo que les conceda el antiguo art. 233. La modificacin indicada tiene por objeto adecuar la legislacin chilena a la Convencin de los Derechos del Nio. En caso que el ejercicio de la facultad de correccin por los padres produzca menoscabo a la salud o desarrollo personal del hijo, o si tan slo existe temor de que ello ocurra, la ley confiere accin popular para que 432 342. cualquier persona ocurra ante el juez, o que ste actuando de oficio, decrete medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondan, art. 234 inc. 2o; esta norma conciba las facultades del tribunal con el actual texto de la Ley de Menores y con las de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres la facultad de correccin del hijo se extienden a cualquier otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo, art. 235. d) Crianza y educacin del hijo: Regulan esta materia los arts. 224 a 236 del Cdigo Civil. Segn la primera de estas disposiciones Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. El derecho deber de educar a los hijos no se refiere solamente a la instruccin que imparten los establecimientos de enseanza, sino que tiene un sentido ms amplio, ya que se refiere a la formacin del hijo para que ste logre el pleno desarrollo de las distintas etapas de su vida. El art. 19 nmero 10 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. La ley no reglamenta expresamente la situacin del hijo de filiacin no matrimonial que ha sido reconocido slo por uno de los padres, pero no cabe duda que a ste le corresponder el ejercici de este derecho. La ley priva a los padres del derecho

de educar a sus hijos en tres casos, que son los siguientes: 1) cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a sta le corresponde ejercerlo, exigindose si la anuencia del tutor o curador, si el mismo no lo fuese, art. 237; 1 343. 2) cuando el padre o madre hubiese abandonado al hijo, art. 238; y 3.) cuando el hijo hubiese sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada, art. 239. La ley tambin regula quin y cmo se hace cargo de los gastos que irrogue la educacin y crianza del hijo, dando las siguientes reglas al respecto: a. - Si existe sociedad conyugal, sern de cargo de ella estos gastos; b. - Si no la hay, sea porque no estn casados o porque el rgimen matrimonial es otro, ambos padres debern contribuir a solventar estos gastos en proporcin a sus facultades econmicas; art. 230; c. - Si el hijo tiene bienes propios, y slo en caso necesario, dichos gastos pueden pagarse con ellos, procurando conservar los capitales, art. 231; d. - En caso de insuficiencia de los padres, la obligacin de educar, conjuntamente con la de alimentar, pasa a los abuelos por una y otra lnea, conjuntamente, art. 232. El art. 233 reglamenta la situacin en que no haya acuerdo sobre la forma de contribuir a los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, disponiendo que stos sern determinados por el juez de acuerdo a las facultades econmicas de los obligados, conservando la facultad de poder modificarla de tiempo en tiempo, segn las circunstancias que sobrevengan. En el caso que el hijo haya sido abandonado por sus padres, encargndose de su alimentacin y crianza una tercera persona, y los padres quisieran sacarlo del cuidado de ste, deben cumplirse dos condiciones: - Los padres necesitarn autorizacin judicial previa, y el juez acceder a su peticin slo si estima, fundado en razones graves, que ello es conveniente 432 344. para el hijo; - Para que se proceda a la entrega del menor, es necesario, adems, que previamente se pague al tercero los costos de crian/a y educacin en que incurri, los que sern tasados por el juez, art. 240. Es decir se establece una especie de derecho de retencin del menor por el tercero mientras no se le

reembolse lo que gast en su crianza y educacin, ello parece inaceptable porque se est dejando a una persona en garanta del pago de ciertos gastos, se le constituye en una especie de rehn del tercero. Tambin reglamenta el legislador la situacin relativa al suministro de alimentos al menor ausente de su casa en el art. 241. segn el cual: Si el hijo menor de edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social. Agrega esta norma El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o la madre lo ms pronto que fuere posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la

responsabilidad y finaliza sealando Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo. Hay aqu una presuncin de autorizacin del padre o madre al hijo para efectuar las adquisiciones que haga en razn de alimentos, por lo que deben responder de ellas a quien hubiere efectuado las suministraciones al hijo. Esta es una presuncin simplemente legal, que se configura por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Menor ausente de su casa; 1 345. b) Que dicho menor no est en condiciones de ser asistido por el padre, la madre o la persona a cuyo cuidado se encuentre; c) Que un tercero haga suministraciones a ttulo de alimentos al menor; d) Que dicho tercero d noticia de haberlas efectuado al padre, madre o persona a cuyo cuidado est el menor lo ms pronto posible. 283. - 2.) De la patria potestad. El Cdigo Civil antes de la reforma introducida por la Ley N 19.585, en su art. 240 defina la patria potestad en la siguiente forma: es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Coincidente con las ideas igualitarias que informan la Ley N 19.585 se modific el concepto de patria potestad, la cual es definida en el art. 243 en la siguiente forma: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. En la legislacin anterior la

patria potestad corresponda al padre o madre legtimos. En virtud de la reforma pasan a ser titulares de ella el padre o la madre, sin hacer distincin alguna al respecto. Luego, sern titulares de la patria potestad el padre o la madre, no importando si la filiacin es matrimonial o no matrimonial. Esta es una de las reformas ms importantes que la Ley N 19.585 introduce al sistema del Cdigo Civil. Baste tener presente que hasta la fecha de vigencia de dicha ley, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 del Cdigo Civil, eran titulares de la patria potestad slo el padre o la madre legtimos, y se ejerca sobre los bienes del hijo legtimo, por consiguiente quedaban excluidos de ella los hijos naturales, y con mayor razn los ilegtimos. Esta circunstancia tiene especial importancia en lo que dice relacin con la representacin legal 432 346. de los hijos, ya que siendo sta uno de los derechos que la patria potestad confiere, slo la tenan, los padres legtimos respecto de los hijos legtimos. En el caso de los hijos naturales la representacin legal de ellos corresponda al guardador. tutor o curador que se les hubiere designado, y no al padre o madre. cualesquiera que haya sido la forma de reconocimiento. De esto se derivan consecuencias diversas, como por ejemplo que para enajenar los bienes inmuebles del hijo natural se requera de pblica su basta conforme al art. 399 del Cdigo Civil. Tambin son efectos de la patria potestad los derechos de goce y administracin de los bienes del hijo, los que correspondan solo al padre o madre legtimos, estando privados de ellos los padres naturales. A partir de la vigencia de la Ley N 19.585, desaparecen todas estas diferencias, encontrndose los padres, en lo que dice relacin con la patria potestad, en igual situacin con total prescindencia de si la filiacin es matrimonial o no matrimonial. La ley slo se refiere al padre o a la madre, sin calificativo alguno, dejan do de existir los conceptos de hijo de familia, padre de familia" y madre de familia, que se contemplaban en el antiguo art. 240 del Cdigo Civil. 284. - Objeto de la patria potestad. La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipa do, y tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer, art. 243, esto es sobre los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al art. 77 se encuentran

en suspenso hasta que el nacimiento se efecte. 285. - Titulares de la patria potestad. En las normas anteriores a la vigencia de la Ley N 19.585 que daba muy claro que la patria potestad era un atributo exclusivo del padre legtimo, y slo en su defecto corresponda a la madre legtima. 1 347. Esta situacin cambia radicalmente, ya que en principio, la titularidad de la patria potestad no est determinada por la ley, sino por la voluntad de los padres, y slo en defecto de esta, es la ley la que determina al titular, y, adems, en ciertos casos lo hace la justicia. En efecto, de acuerdo con el art. 244, en su nuevo texto, la determinacin del titular de la patria potestad puede ser: A) Convencional: Cuando los progenitores convienen que ella corresponda al padre o a la madre, o a ambos conjuntamente. Esta convencin es solemne, ya que el acuerdo correspondiente debe constar en escritura pblica o acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, art. 244 inc. 1o. B) Legal: A falta del acuerdo antes sealado, la ley indica expresamente que el ejercicio de la patria potestad corresponder al padre. Adems, si falta el padre o madre que era titular de la patria potestad, sea por acuerdo entre los padres, disposicin de la ley o resolucin judicial, los derechos y deberes que ella confiere correspondern al otro de los padres, art. 244 inc. final. C) Judicial: Por resolucin judicial se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicado en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente, cuando el inters del hijo lo haga indispensable. Entendemos que en este caso la situacin debe ser tal que las pruebas rendidas durante el litigio lleven al juez a la conviccin que la nica forma de proteger los intereses del hijo es cambiar al titular de la patria potestad. La intervencin de la justicia en esta materia debe producirse por peticin de uno de los padres. 432 348. La resolucin judicial que ha dispuesto el cambio del titular de la patria potestad, segn lo sealado, una vez ejecutoriada debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes. En los casos de determinacin de la titularidad de la patria potestad por acuerdo de los

padres o por resolucin judicial, la ley exige que la escritura pblica o acta otorgada ante Oficial de Registro Civil, o la resolucin judicial, una vez ejecutoriada, se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada respectivamente. El problema que aqu se plantea es si la subinscripcin dentro del plazo sealado es una solemnidad del acuerdo, o tan slo una formalidad de publicidad? Es importante dilucidar esta interrogante, ya que los efectos de no practicarse la subinscripcin indi cada dentro del plazo sealado son distintos en uno y otro caso. En efecto, si se estima que es una solemnidad del acuerdo, la sancin a la no subinscripcin oportuna es la nulidad absoluta de aqul, en tanto que si se considera que es una formalidad de publicidad, lo ser la inoponibilidad del acto. Por otro lado, si ha transcurrido el plazo sin que se haya practicado la subinscripcin, est obligado el Oficial del Registro Civil a practicarla fuera de plazo, o pude oponerse a ello, justamente por esta razn? Hay argumentos para sustentar una y otra opinin. Quienes estimen que la sancin es la inoponibilidad, pueden indicar que el fundamento para sostener tal aserto se encuentra en el art. 246 que dispone Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. Pero en contrario de esta opinin se puede sealar que si la subinscripcin 1 349. es slo una medida de publicidad por qu razn se seal un plazo para efectuarla? Adems, hay que tener presente que en otras materias como es el caso del art. 1723 del Cdigo Civil se exigen como solemnidades escritura pblica, subinscripcin y que sta se efecte dentro tambin de un plazo de 30 das. Estimamos que en esta parte la redaccin del art. 24 no es la adecuada, es poco clara, y creemos que ser fuente de problemas. 286. - Situacin de los padres que viven separados. En este caso, la patria potestad ser ejercida por aquel de los padres que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, conforme al art. 225, art. 245 inc. 1o. De acuerdo al art. 225, si los padres viven separados el cuidado personal de los hijos corresponde a la madre, pero ello puede ser alterado por convencin de las partes o sentencia judicial, debiendo en ambos casos

precederse a la correspondiente subinscripcin al margen de la correspondiente inscripcin de nacimiento del hijo. Este acuerdo o la sentencia judicial, en su caso, estn sujetas a las normas sobre subinscripcin precedentemente sealadas. Aunque la ley no lo dice expresamente, estimamos que el acuerdo de los padres sobre esta materia debe constar por escritura pblica o acta suscrita ante cualquier Oficial de Registro Civil, para los efectos de poder proceder a su subinscripcin. 287. - Caso de la filiacin determinada judicialmente con oposicin del padre o madre. Cuando la paternidad y la maternidad del hijo ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre y la madre, no corresponder a stos la patria potestad, y deber designarse un tutor o curador al hijo. La 432 350. misma norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad, art. 248. 288. -Situacin del hijo cuya filiacin no est determinada legalmente ni respecto del padre ni de la madre. Como este hijo no tiene filiacin determinada de acuerdo con la ley, respecto de ninguno de sus progenitores, y la patria potestad corresponde al padre o a la madre, no hay quin pueda ejercerla a su respecto, razn por la cual debe designrsele un tutor o curador. 289. -Rgimen de bienes existente entre los padres. La ley seala expresamente, art. 247, que el rgimen de bienes existente entre los padres no obsta a las reglas sobre la titularidad de la patria potestad. Dado que a partir de la vigencia de la Ley N 19.585 el titular de la patria potestad, y por consiguiente representante legal del hijo, puede ser variable, ser necesario que quienes contraten con un menor tengan a la vista certificado de nacimiento de ste de fecha reciente, para comprobar a travs de las respectivas subinscripciones a quin corresponde el ejercicio de la patria potestad. 290. -Derechos que confiere la patria potestad. La patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos: a. )Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, b. )Derecho de administrar los bienes del hijo, y c. ) Representacin del menor. 1 351. Estos derechos son de orden pblico, de manera que no pueden ser objeto de derogaciones, renuncias o pactos. Estrictamente slo el goce de los bienes del

hijo es un derecho, la administracin y la representacin son obligaciones que pesan sobre el titular de la patria potestad. 291. - Derecho legal de goce de los bienes del hijo. Este derecho corresponde al que se denominaba derecho de usufructo de los bienes del hijo de familia conforme al art. 243, la que es cambiada por la Ley N 19.585. Este cambio parece acertado porque el derecho en cuestin no corresponde propiamente al del derecho real de usufructo, ya que por ejemplo no confiere derecho de persecucin, propio de los derechos reales, en contra de terceros adquirentes de los bienes del hijo. No obstante lo sealado, y con el objeto de evitar cualquier tipo de confusin en el art. 252 inc. final se precisa que El derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, esto es por aquellas que regulan del derecho real de usufructo. Definicin: De acuerdo con el art. 252 inc. 1 o este derecho consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles. Basta una simple lectura para comprobar que esta definicin es muy similar a la que el art. 764 da del derecho de usufructo. Caractersticas: 432 352. El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes caractersticas: A. - Su titular no goza del derecho de persecucin, B. - Es un derecho personalsimo, art. 252 inc. 1o, por consiguiente no puede enajenarse, renunciarse, transmitirse, etc. C. - No obliga a rendir fianza o caucin de restitucin y conser- vacin, ni tampoco a hacer inventario solemne. Pero en caso de no hacerse inventario solemne el titular de la patria potestad deber llevar una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. La relevacin de la obligacin de hacer inventario solemne debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el art. 124, esto, si el titular de la patria potestad, y por ende del derecho legal de goce, enviuda, y quisiera volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes del hijo que est administrando. D. Si quien es titular del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de

sociedad conyugal, se la considerar separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio de este derecho y de lo que en l obtenga, esta separacin se rige por las normas del art. 150 del Cdigo Civil. La razn de esta norma es la siguiente Los frutos, como consecuencia del derecho legal de goce, deberan incorporarse por regla general, al patrimonio del padre o madre que ejerza este derecho. Sin embargo en el caso de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, lo anterior significara que los frutos ingresaran a la sociedad conyugal y pasaran a ser administrados por el marido..., segn lo seala el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, Boletn N 1060-07. Es fcil de comprender que de no existir esta norma el marido privado de la patria potestad, aprovechara de los frutos obtenidos por su mujer en el ejercicio del derecho legal de goce, ya que stos ingresaran al haber de la sociedad conyugal cuya administracin le 1 353. corresponde. E. - La ley tambin reglamenta la situacin en que la patria potestad corresponde conjuntamente a ambos padres, en tal caso, el derecho legal de goce se distribuir en la forma que ellos acuerden, y falta de tal acuerdo, por iguales partes entre ellos, art. 252 inc. final. Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce: En principio, y de acuerdo con lo que dispone el art. 250, este derecho se ejerce sobre todos los bienes del hijo, pero ello es slo un principio, porque en la prctica no es as, ya que quedan excluidos de l los siguientes bienes: a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Aplicando por analoga el art. 150 debe concluirse que componen este peculio, adems, todos los bienes que con ellos adquiera, y los frutos que produzcan unos y otros. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, es lgico concluir que slo puede tener peculio profesional o industrial el hijo que sea menor adulto, ya que si es impber es absolutamente incapaz. El trabajo que el hijo desempea deber se remunerado. Pero segn lo ha sostenido

mayoritariamente la doctrina nacional, a diferencia de lo que sucede en el patrimonio reservado de la mujer casada, no es necesario que sea separado del de sus padres. De acuerdo con el Cdigo de Minera, las minas que el hijo

descubra o denuncie ingresan a su peculio profesional. Pero si se trata de minas que el hijo ha adquirido a cualquier ttulo, sea gratuito u oneroso, quedan sometidas a un rgimen especial: el goce se limita a la mitad de los productos de la mina, respondindose al hijo por la otra mitad, art. 250 inc. final. Ello porque 432 354. de otra manera el derecho de dominio del hijo sobre la mina sera ilusorio, ya que el titular del derecho de goce podra incluso agotarla ejerciendo su derecho. Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad tanto para actos judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola salvedad de las excepciones contempladas en el art. 254 que exige autorizacin judicial para enajenar o gravar los bienes races del hijo aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, y como tambin para la de sus derechos hereditarios. En el peculio profesional el domino, goce y administracin de los bienes que lo componen pertenecen al hijo en forma exclusiva, nada tiene que ver con ellos el titular de la patria potestad. b) Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo. La clusula en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad, o en que se dispone que tenga el goce de los bienes donados, dejados en herencia o legado el hijo, debe ser expresa. En lo que dice relacin con la condicin de obtener la emancipacin, el legislador ha dado la solucin indicada, porque la emancipacin del hijo no depende de la voluntad del donante o testador, ya que para que ella se produzca se requiere causa legal o decreto judicial. Por ello es que interpretando la voluntad del testador o donante, y para darle cumplimiento -ya que ello no puede hacerse en la forma establecida- el legislador se encarga de cumplirla en la forma que ms se acerca al deseo de quin hace la 1 355. liberalidad, privando al titular de la patria potestad del derecho de goce de los bienes del hijo adquiridos por ste por donacin herencia o legado con la citada condicin. c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. En estos dos ltimos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre. La ley dispone expresamente, art. 253 inc. 2 o, que si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms de los bienes del hijo, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para su administracin. 292. Administracin de los bienes del hijo. La regla general en esta materia es que la administracin de los bienes del hijo corresponde al padre o madre que tenga el derecho legal de goce sobre ellos, y en caso que ambos estuviesen impedidos, la administracin corresponder a un curador, art. 253. Hacen excepcin a lo sealado los bienes pertenecientes al peculio profesional o industrial del hijo en que la administracin le corresponde a ste con la limitacin indicada en al art. 254. Limitaciones a la administracin de los bienes del hijo: En principio, quien tiene la administracin de los bienes del hijo dispone de amplias facultades, pudiendo por consiguiente ejecutar libremente toda clase de actos, con las limitaciones que la ley ha establecido expresamente al efecto y que son las siguientes: 1) Enajenacin y gravamen de los bienes races del hijo, para lo cual se requiere previa autorizacin judicial otorgada con conocimiento de causa, aun cuando ellos pertenezcan al peculio profesional o industrial de ste. 432 356. 2) Enajenacin de los derechos hereditarios del hijo, tambin en este caso se requiere autorizacin judicial previa otorgada con conocimiento de causa. 3) Donacin de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la forma y limitaciones establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En consecuencia, no se pueden donar bienes races del hijo, ni aun con autorizacin judicial, en cambio los bienes muebles de ste pueden donarse previa autorizacin judicial conferida por razones graves, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica y otras semejantes, con tal que la donacin sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus capitales productivos, arts. 255 y 402. 4) Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo, tambin aqu se est sujeto a la forma y limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Vale decir, que los predios rsticos no pueden arrendarse por

ms de ocho aos y los urbanos por ms de cinco, ni, en ningn caso, por ms del nmero de aos que le fallen ai hijo para llegar a la mayora de edad. Si el arrendamiento se hiciere por plazos mayores ser inoponible para el hijo en el tiempo que excediere de los lmites indicados. 5) Aceptacin o repudiacin de una herencia deferida al hijo. En estos casos debe procederse en igual forma que los guardadores, art. 255; es decir, debe aceptarse la herencia con beneficio de inventario, art. 397; pero hay que tener presente que si no se hace as, ello no tiene mucha importancia porque la ley confiere de pleno derecho este beneficio a los incapaces, art. 1250 inc. 2o. Por otro lado, para repudiar una herencia se necesita de autorizacin judicial con conocimiento de causa, art. 397. Responsabilidad del padre o madre en la administracin de los bienes del hijo: El padre o la madre responden hasta de la culpa leve, en la administracin 1 357. de los bienes del hijo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes, art. 256. Cese de la administracin: Cesa la administracin de los bienes del hijo en los casos siguientes: a) Con la emancipacin, pues ella pone fin a la patria potestad y siendo la administracin una consecuencia de sta, termina con ella; b) Con la suspensin de la patria potestad, art. 257 inc. 2o c) Cuando el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o grave negligencia habitual, art. 257 inc. 1o. Se requiere, para que opere esta causal de suspensin, que el dolo o grave negligencia habitual se establezca por sentencia judicial, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Obligacin de quien tiene la patria potestad cuando sta se extingue: En el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo se estableca que al trmino de la patria potestad, los hijos podan exigir a sus padres rendicin de cuentas de la administracin que haban hecho de sus bienes. Pero en la discusin parlamentaria se estim que ello era inconveniente para la convivencia familiar, y adems innecesario ya que era de suponer que quien ejerca la administracin ha informado adecuada y oportunamente a su hijo de ello. Por esta razn se opt por establecer que al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos en

conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes, art. 259. 293. - Representacin legal del hijo. El hijo puede ser absoluta o relativamente incapaz, segn sea impber o menor adulto. En el primer caso no puede actuar por s mismo y slo podr 432 358. celebrar actos y contratos o comparecer en juicio a travs de su representante legal, y en el segundo, puede hacerlo personalmente autorizado por su representante legal o representado por ste. Sin embargo, esta incapacidad tiene algunas excepciones, ya que hay algunos actos para los cuales el hijo, si es menor adulto, tiene capacidad propia, pudiendo actuar en ellos por s slo, tales son: a) Los actos judiciales y extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o industrial, con la sola limitacin ya seala da, arts. 251 y 254. b) Otorgar testamento, art. 262 en relacin con el art. 1004. c) Reconocer hijos, art. 262; d) Contraer matrimonio, cierto es que el hijo necesita del consentimiento de sus padres para contraer matrimonio, pero ello no es en virtud de la patria potestad, sino de la autoridad paterna, y su omisin no afecta la validez del vnculo matrimonial. Fuera de estos casos se requiere de la autorizacin o representacin del representante legal. En lo que dice relacin con la representacin del hijo hay que distinguir entre actos extrajudiciales y actos judiciales. A. - Actos extrajudiciales: La representacin legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad, quien, como se ha sealado, puede ser el padre, la madre o ambos. Si ninguno de stos la tuviere, lo representar el respectivo curador. Para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extra- judiciales es necesario, entonces, que el titular de la patria potestad asuma su representacin o que le autorice para ejecutar el acto. Aunque la ley no lo resuelve expresamente debe concluirse que la autorizacin puede ser expresa o tcita, salvo que en algn caso especial, 1 359. como es el del art. 261 inc. 2o, la ley exija que sea solemne. En caso de que el titular de la patria potestad se niegue a dar la autorizacin para actos extrajudiciales o est impedido de hacerlo, no procede la autorizacin judicial subsidiaria de la justicia. La autorizacin judicial subsidiaria requiere de texto expreso, y en este caso no lo hay. Los actos jurdicos realizados por el hijo, que no

hubieren sido autorizados o ratificados por el titular de la patria potestad, o el curador en su caso, obligan al hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1 o, pero ste, en ningn caso, puede tomar dinero a inters ni comprar al fiado, sin autorizacin escrita de dichas personas, y si lo hiciere sin dicho requisito slo resultar obligado hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos, art. 260 inc. 2o. Ahora tratndose de actos realizados por el hijo a travs de sus representantes legales o autorizados o ratificados por escrito por stos, hay que distinguir si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal o si no hay tal rgimen matrimonial: a) Si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1o. b) Si no hay rgimen de sociedad conyugal, esos actos o contratos slo obligan al padre o madre que haya intervenido, ello sin perjuicio de que pueda repetir contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo, art. 261 inc. 2o. Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificacin hecha por el padre o la madre sea por escrito. B. 432 - Actos judiciales: 360. Para el anlisis de esta materia es menester distinguir tres grupos de situaciones: a. - Acciones civiles: Hay que distinguir, a su vez, si el hijo acta como demandante o como demandado: - Si el hijo es demandante, deber actuar autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen de manera conjunta. En caso de que el padre, la madre o ambos nieguen su consentimiento al hijo para el ejercicio de la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, puede el juez suplirlo, y al hacerlo dar al hijo un curador para la litis, art. 264. - Si el hijo es demandado, el actor deber dirigirse contra el padre o la madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en el litigio. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no pudieren o no quisieren prestar su autorizacin o

representacin, podr suplirla el juez, y dar al hijo un curador para la lilis. b. -Acciones penales: Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si la accin penal se dirige en su contra: - Si el hijo es querellante necesitar de la autorizacin o representacin del padre o madre que ejerce la patria potestad, o de ambos, si la ejercen en conjunto. En caso de negativa para prestar el consentimiento o inhabilidad para ello, se aplica la misma regla que se vio para el caso en que el hijo es actor en materia civil. - Si la accin penal se dirige contra el hijo no es necesaria la intervencin paterna o materna; pero el padre o la madre que tiene la patria potestad est 1 361. obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266. c. -Juicios entre el hijo y el padre o madre: El art. 263 regula la situacin en que el hijo litiga como actor en contra del padre o la madre que ejerce la patria potestad, y establece que en tal caso le ser necesario al hijo obtener la venia del juez, y que si ste la otorga deber darle un curador para la litis, arts. 263 inc. 1o. Aun cuando la ley no reglamenta la situacin de que sea el padre o la madre que ejerce la patria potestad quien demanda al hijo, la doctrina estima que en este caso el padre o la madre estara autorizando al hijo para comparecer en juicio, y que como el hijo es menor de edad hay que designarle un curador ad litem. En caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad, con el hijo, sea que el padre o la madre acten como demandantes o demandados, stos debern proveer al hijo de expensas para el juicio, las que regular incidentalmente el tribunal, tomado en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes, art. 263 inc. 2o. Esta norma es nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se presentan juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. Antes de la dictacin de la Ley N 19.585 esta materia era discutible, pues el Cdigo slo estableca la obligacin de otorgar expensas tratndose de los juicios criminales seguidos en contra del hijo, norma que se mantiene en la actualidad en el art. 266. 294. Suspensin de la patria potestad. La patria potestad se suspende sin extinguirse durante su ejercicio, por las causales indicadas en el art. 267, que son: 1)

Demencia del padre o madre que la ejerce. No es necesaria interdiccin en este caso, 432 362. 2) Menor edad del padre o madre, 3) Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar su propios bienes, y 4) Por prolongada ausencia o impedimento fsico del padre o madre que ejerce la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a que el padre ausente o impedido no provee. El efecto de la suspensin de la patria potestad es que el padre o la madre que la ejerce queda privado de la administracin de los bienes del hijo y de su representacin, y en estos casos la patria potestad la ejercer el otro padre. Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres, el hijo quedar sujeto a guarda. En caso de que la causa de la suspensin de la patria potestad se deba a menor edad del padre o de la madre, sta se produce de pleno derecho. En los dems casos, deber ser decretada por el juez con conocimiento de causa y despus de haber odo a los parientes del hijo y al defensor de menores, art. 268. Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en inters del hijo, pueda decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin. Tambin el legislador se preocup de establecer formalidades de publicidad, tanto para la resolucin que decrete la suspensin de la patria potestad como para la que la deje sin efecto, ya que dispone que ellas debern subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 295. - De la emancipacin. De acuerdo a lo que dispone el art. 269 la emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, segn sea el 1 363. caso. En realidad en esta materia la Ley N 19.585 introdujo muy pocas modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la que ms resalta la eliminacin de la emancipacin voluntaria, lo que en realidad tena muy poca trascendencia ya que prcticamente no se haca uso de ella. Luego, y de acuerdo a lo sealado, ahora la emancipacin es legal o judicial solamente. La emancipacin legal se produce por el solo ministerio de la ley al configurarse

alguna de las causales contempladas en el art. 270 que son prcticamente las mismas que existan antes con algunas pequeas modificaciones derivadas del hecho de que la patria potestad la puede tener el padre, la madre o ambos. La emancipacin judicial se origina por resolucin judicial fundada en alguna de las causales taxativamente sealadas en el art. 271. Aqu se introducen algunos pequeos cambios, as por ejemplo, en el Cdigo original para que se produzca la emancipacin judicial por malos tratos, stos tenan que poner en peligro la vida o causarle graves daos al menor, exigencias stas que se suprimen; en el caso de condena por delito de quien ejerce la patria potestad, se reemplaza la pena de cuatro aos de reclusin o presidio u otra de igual o mayor naturaleza por la de pena aflictiva, agregndose que la causal se mantiene aunque exista indulto, a menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad. Tambin se produce la emancipacin en el caso contemplado en el art. 370 bis del Cdigo Penal, que dice El que fuera condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometidos en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin 432 364. practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor. El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima y sus descendientes. La emancipacin es irrevocable, art. 272. Pero la actual ley establece una excepcin a este principio que son los casos en que la emancipacin se haya producido por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, ya que en estos casos la emancipacin puede ser dejada sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, y siempre que se acredite fehacientemente la existencia del desaparecido o que ha cesado la inhabilidad,

segn el caso. Pero, adems, debe constar que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. Hay que tener presente en este punto que la ley establece que la revocacin de la emancipacin proceder slo una vez. Tambin se contempla una formalidad de publicidad para la resolucin que revoque la emancipacin, ya que se dispone que ella slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 1 365. CAPTULO XIV LA ADOPCIN 296. - Concepto e importancia. Al clasificar la filiacin se seal que sta poda ser natural o adoptiva (N 232) y que exista una profunda diferencia entre ellas, ya que la primera se origina en un hecho biolgico -la procreacin-, en tanto que la segunda es un vnculo esencialmente legal, originado por una resolucin judicial. La importancia de la adopcin queda reflejada en la finalidad que con ella se persigue, la que es sealada en el inc. 1 del art. 1 de la Ley N 19.620, que dispone: La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que Je brinde afecto, y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporciona do por su familia de origen. 297. - Evolucin legislativa. El Cdigo Civil no contempl la adopcin, por razones que aun hoy en da no se logra establecer con claridad. Este vaco legal llev a quienes deseaban adoptar a recurrir a medios fraudulentos como el de reconocer como hijo natural al que se deseaba adoptar, o lisa y llanamente a inscribirlo como hijo legtimo. 432 366. Esta situacin hizo necesario que se llenara dicho vaco legal, y es as como en el ao 1943 se promulga la Ley N 5.343, que incorpora la adopcin a la legislacin nacional. Posteriormente dicha ley fue reemplazada por la Ley N 7.613. A su vez, y sin derogar esta ltima, se establecen normas sobre adopcin de menores en la Ley N 16.346, la cual fue sustituida por la Ley N 18.703. Finalmente, la Ley N 19.620 dicta normas sobre adopcin, y adems, deroga expresamente las Leyes Ns. 7.613 y 18.703. 298. - La adopcin constituye estado civil. Los arts. 1o inc. 1o y 37 de la Ley N 19.620 establecen claramente que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del o los adoptantes. 299. -

Intervencin del Servicio Nacional de Menores en la adopcin. La Ley N 19.620 da un papel importante el Servicio Nacional de Menores en materia de adopcin, estableciendo la intervencin o participacin de ste o de los organismos acreditados ante l en los trmites y procedimientos necesarios para ella. La ley mencionada contempla tambin los organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores, los que tambin participan, al igual que aqul, en las gestiones de adopcin como se ha sealado. Esta acreditacin se puede otorgar nicamente a las corporaciones o fundaciones, esto es a personas jurdicas de derecho privado que no persigan fin de lucro, y siempre que dentro de su objeto contemplen la asistencia o proteccin de menores de edad, y que, adems, demuestren competencia tcnica y profesional para ejecutar programas de adopcin, y sean dirigidas por personas idneas. Corresponde al Director del Servicio Nacional de Menores conceder o 1 367. denegar dicha acreditacin, el mismo funcionario puede tambin suspenderla o revocarla, art. 6o Ley N 19.620. El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante l estn facultados para: a) Hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley de adopcin en defensa de los derechos del menor que est comprendido en sus normas. Esto pueden hacerlo hasta que surta efectos la adopcin, e incluso despus de ello, en los juicios de nulidad de la adopcin. b) Intervenir en los programas de adopcin, entendiendo por tales el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable; lo que deben realizar a travs de profesionales expertos o habilitados en esta materia. Dichos programas abarcan en especial el apoyo y la orientacin de la familia de origen del menor, la recepcin y cuidado de ste, la evaluacin tcnica de los solicitantes y la preparacin de stos como familia adoptiva, debiendo al efecto acreditar su idoneidad fsica, moral, psicolgica y mental. Se entiende por familia de origen para este efecto, a los ascendientes y a los otros consanguneos de grado ms prximo, y a falta de ellos, a quienes tengan al menor bajo su cuidado. Por otra parte el Servicio Nacional de Menores debe llevar dos registros, que son los que se indican a continuacin: - El registro de las personas interesadas en la adopcin de un menor de edad, debiendo distinguirse entre los

que tengan residencia en Chile y los que tengan residencia en el extranjero. - El registro de personas que pueden ser adoptadas. El Servicio Nacional de Menores tiene la obligacin de velar por la actualizacin de estos dos registros. 432 368. La circunstancia de no figurar en los registros recin mencionados no impide adoptar ni ser adoptado, siempre que concurran los requisitos que al efecto exige la ley. 300. -Personas que pueden adoptar. El o los adoptantes deben ser personas naturales, esto no est expresamente establecido por el legislador, pero se llega necesaria y lgicamente a esta conclusin, porque las personas jurdicas slo intervienen en el campo patrimonial y no en el del derecho de familia y, adems, porque, al sealar los requisitos que debe reunir el adoptante, el legislador se refiere a los cnyuges o a las personas solteras o viudas, es decir, hace referencia al estado civil de las personas, y es sabido que las personas jurdicas por su propia naturaleza carecen de estado civil. En relacin con los requisitos que debe reunir la persona que desea adoptar en necesario distinguir entre la constitucin de la adopcin por personas residentes en Chile, y por personas no residentes en Chile. 301. -Constitucin de la adopcin por personas residentes en Chile. Este es el caso en que la persona o las personas interesadas en adoptar tienen residencia permanente en Chile, no importando si son chilenos o extranjeros, a lo que se atiende no es a la nacionalidad sino a si se tiene residencia permanente dentro del territorio nacional. En relacin con ellas hay que sealar lo siguiente: A. Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen preferencia o mejor derecho los cnyuges, chilenos o extranjeros, que renan los siguientes requisitos: a) Dos o ms aos de matrimonio, no obstante este plazo no es exigible 1 369. cuando uno o ambos cnyuges padezcan de infertilidad; b) Que hayan sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por el Servicio Nacional de Menores o una institucin acreditada ante ste; c) Que sean mayores de 25 aos de edad y menores de 60 aos y con 20 aos o ms de diferencia con el menor adoptado. El juez, por resolucin fundada, puede rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos, pero esta rebaja no puede exceder de 5 aos. Este

requisito no es exigible si uno de los adoptantes es ascendiente por consanguinidad del adoptado. d) Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las gestiones de la adopcin que requieran de expresin de la voluntad de los adoptantes. B. Si no existen cnyuges que tengan inters en adoptar que cumplan todas las exigencias legales, o que slo les falte la residencia en Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, la cual debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Ser chilena, luego la nacionalidad chilena se exige para adoptar slo cuando no se trata de cnyuges; b) Tener residencia permanente en Chile; c) Ser mayor de 25 aos y menor de 60 y tener con el adoptado una diferencia de 20 o ms aos; d) Que haya sido evaluado como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneo por el Servicio Nacional de Menores o alguno de los organismos acreditados ante dicho servicio; e) Haber participado en alguno de los programas de adopcin del Servicio Nacional de Menores o de los organismos acreditados ante ste. Cabe destacar que si hay cnyuges interesados en adoptar pero que no tengan residencia permanente en Chile, se da preferencia 432 para ello a las personas 370. solteras o viudas de nacionalidad chilena con residencia permanente en este pas. En caso de haber varios solteros o viudos interesados en adoptar que renan similares condiciones, el tribunal debe preferir a aquellos que sean parientes consanguneos del menor, y a falta de ellos, a quien tenga su cuidado personal. Hay que destacar que puede otorgarse la adopcin al viudo o viuda, siempre que se haya iniciado la tramitacin de la adopcin en vida de ambos cnyuges; pero, aun cuando la tramitacin de la adopcin no se hubiere iniciado estando vivos los dos, puede otorgarse la adopcin al viudo o viuda, si el difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. La voluntad de adoptar del cnyuge difunto debe probarse por instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, no siendo suficiente para este efecto la sola prueba testimonial. En el caso de adopcin por un viudo o viuda, ella se entender hecha por ambos cnyuges desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada en la sentencia que constituye la adopcin. 302. - Constitucin de la

adopcin por personas no residentes en Chile. Tambin pueden adoptar los cnyuges no residentes en Chile, sean chilenos o extranjeros, pero solamente cuando no existan matrimonios, chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. La circunstancia de 110 existir matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos que exige la ley, deber ser certificado por el Servicio Nacional de Menores sobre la base de los registros a que se hizo referencia en el N 283. Cabe sealar que de acuerdo al art. 21 de la Ley N 19.620 cuando hay 1 371. cnyuges interesados en adoptar a los que falte la residencia permanente en Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con residencia permanente en el pas. Por otra parte, el juez est facultado para acoger a tramitacin la solicitud de adopcin de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, no obstante que haya personas interesadas que cumplan este requisito, si median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor, las que deben exponerse fundadamente en la misma resolucin. Para que se otorgue la adopcin a no residentes en Chile debe tratarse de cnyuges que cumplan todos y cada uno de los requisitos sealados en las letras a, b, c y d de la letra A del nmero 285, o de personas viudas que renan todas las condiciones que se exigen para los viudos residentes en Chile, art. 31 Ley N 19.620. 303. - Personas que pueden ser adoptadas. De acuerdo con el art. 8o de la Ley N 19.620, pueden ser adoptados los menores de dieciocho (18) aos que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Aquel cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente de l, y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante juez competente. b) El que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes. c) El que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin de tribunal competente. Luego, slo es posible adoptar menores de edad, y que, adems, se encuentren en alguna de las situaciones sealadas. 432

372. 304. - Procedimientos previos a la adopcin. Se aplican diferentes procedimientos previos a la adopcin, segn de cual situacin de las sealadas en el nmero precedente se trata, razn por la cual se analizarn en forma separada: Previamente es necesario sealar que es competente para intervenir en los procedimientos previos a la adopcin el juez de familia, art, 8o N 13 Ley N 19.968. Si el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante ste, se entiende por domicilio del menor el de la respectiva institucin. No obstante lo anterior, en caso que existiera una medida de proteccin anterior al inicio del procedimiento, ser competente el tribunal que la dict. a) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo de l, y que expresan su voluntad de entregarlo en adopcin ante juez competente. En este caso, es necesario para iniciar el procedimiento previo a la adopcin, una declaracin expresa de voluntad de los padres o del padre o la madre, en orden a dar en adopcin al menor. Esta declaracin debe hacerse ante el juez competente. Cabe sealar que dichos padres tienen un plazo de 30 das contados desde que hicieron la declaracin para retractarse. Vencido dicho plazo no pueden ejercer este derecho El procedimiento aplicable es el establecido en el artculo 9 o de la Ley N 19.620, sustituido por el artculo 125 de la Ley N 19.963. Si la gestin de adopcin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, y el juez no resolviere dentro del plazo antes sealado, se entienden comprobadas las circunstancias de que los padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor, lo cual deber ser certificado por el Secretario del Tribunal a peticin verbal del interesado. 1 373. La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado, o la certificacin, en su caso, deben ser puestas en conocimiento del Servicio Nacional de Menores para los efectos del incluir al menor en el registro de personas que pueden ser adoptadas. Este procedimiento previo a la adopcin, puede iniciarse incluso antes del nacimiento del menor, pero nicamente si es patrocina do por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante l, debiendo realizarse todas las gestiones que correspondan, de manera que slo queden

pendientes la ratificacin de la madre y la dictacin de la sentencia. La madre debe ratificar su voluntad de entregar al menor en adopcin dentro del plazo de 30 das contados desde el parto, y si no lo hiciere se la tendr por desistida de la decisin de dar a su hijo en adopcin. Este plazo es fatal. La madre no puede ser objeto de apremios para que ratifique. En caso de fallecimiento de la madre anterior a la ratificacin, es suficiente manifestacin de voluntad de dar en adopcin al menor, la que conste en el proceso. El juez tiene el plazo fatal de 5 das contados desde la ratificacin de la madre para resolver. b) Menor que es descendiente consanguneo de alguno de los adoptantes: En el caso que uno de los cnyuges que desean adoptar al menor sea su padre o madre, y slo l o ella lo ha reconocido como hijo, se aplica directamente el procedimiento de adopcin. En tanto que si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiacin matrimonial, es necesario, para la adopcin por uno de ellos, el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose en lo que corresponda lo establecido en el art. 9o de la Ley N 19.620. esto es lo analizado en el nmero precedente. 432 374. Pero si falta el otro padre o madre, o si ste se opusiere a la adopcin, el juez, en el menor tiempo posible, resolver si el menor es susceptible de ser adoptado de acuerdo a lo que se indicar en la letra c). Estas reglas se aplican 110 slo cuando uno de los cnyuges que desea adoptar es el padre o madre del menor, sino que tambin cuando es otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor. c) Menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial de tribunal competente: En este caso es necesaria la existencia de una resolucin judicial que declare que el menor es susceptible de ser adoptado. Para estos efectos es indiferente si la filiacin est o no determinada. Es procedente la declaracin judicial de ser el menor susceptible de ser adoptado cuando el padre, la madre o la persona a quien se haya confiado su cuidado se encuentre en una o ms de las siguientes situaciones: 1. Est inhabilitado fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal de conformidad a lo dispuesto en el art. 226 del Cdigo Civil. 2. No le proporciona atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo de seis meses, este plazo se reduce a tres meses si el menor tiene menos de dos aos de edad, y a cuarenta y cinco das, si fuese

menor de seis meses. Se deja expresa constancia en la ley, art. 12 N 2, que la falta de recursos econmicos para atender al menor no constituye causal suficiente para esta declaracin. 3. Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Como es bastante difcil acreditar la existencia de este nimo, el legislador establece presunciones al respecto. En conformidad a ellas, el nimo del padre, la madre o la persona a cuyo cuidado se ha entregado al menor de 1 375. liberarse de sus obligaciones legales se presume en los siguientes casos: a. -Cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o de un tercero no obedezca a causa justificada, que la haga ms conveniente a los intereses del menor que el cuidado personal del padre, madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. b. -Cuando el padre, madre o la persona a cuyo cuidado est el menor no lo haya visitado por lo menos una vez dentro del plazo de seis meses, o del de tres meses si el menor tuviere menos de dos aos, o del de cuarenta y cinco das, si fuese menor de seis meses, salvo que exista causa justificada para ello. Para este efecto, la respectiva institucin deber registrar las visitas que dichas personas hagan al menor. Si el menor no ha sido entregado a una institucin pblica o privada, sino que a un tercero, ste deber informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres o por la persona que lo tenga bajo su cuidado. Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado. Artculo 14 Ley N 19.620 modificado por art. 125 N 4 Ley N 19.968. 305. - Competencia y procedimiento de adopcin. No obsta que a la adopcin de un menor por personas residentes en Chile y por no residentes en este pas se aplica el mismo procedimiento, art. 29, Ley N 19.620, aunque existen algunas diferencias que es necesario destacar: a) Adopcin por personas residentes en Chile: Es competente para conocer de este procedimiento de adopcin el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes. La adopcin se tramita en un procedimiento no contencioso, en el cual no es admisible oposicin. Las cuestiones que se susciten debern tramitarse en 432

376. cuaderno separado. La solicitud de adopcin, por la que se da comienzo a este procedimiento, debe ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiere de acuerdo con los arts. 20, 21 y 22 de la Ley N 19.620, en presencia del secretario del tribunal, el cual deber certificar la identidad de los comparecientes. A dicha solicitud deben acompaarse todos los antecedentes que se especifican en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 23 de la Ley N 19.620. El tribunal tiene la obligacin de verificar si la solicitud cumple la totalidad de los requisitos legales, y en caso de ser ello afirmativo la acoger a tramitacin. En la misma resolucin en que se acoge a tramitacin la solicitud de adopcin, el juez, de oficio, decretar las diligencias necesarias para poder comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin trae al menor, y, adems, si lo estima necesario, aquellas otras que permitan complementar la evaluacin de la idoneidad de los peticionarios. Estas diligencias deben realizarse en un plazo de sesenta das, vencido el cual aquellas que no se hayan cumplido se tendrn por no decretadas y el tribunal dictar sentencia sin ms trmite. Tambin debe ordenar agregar a los autos el expediente en el cual consta la voluntad de los padres de entregar al menor en adopcin, o aquel en que se declara al menor susceptible de ser adoptado, segn corresponda. El juez dispone de un plazo de quince das para dictar sentencia, el cual comienza a correr desde que vence el trmino de sesenta das que se confiere para realizar las diligencias decretadas por el juez. La sentencia se notifica por cdula, y en su contra procede el recurso de apelacin, el que goza de preferencia para su vista y fallo, y se tramita de acuerdo con las reglas establecidas para los incidentes. 1 377. La sentencia que acoge la adopcin debe ordenar las diligencias que indica el art. 26 de la Ley N 19.620. Una vez practicada la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado el Oficial de Registro Civil respectivo, que es el del domicilio de ste ltimo, debe remitir los autos a la Direccin Nacional del Registro Civil e Identificacin, la cual los enviar al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificacin, quien lo mantendr bajo su custodia en seccin separada, de la cual slo podrn ser retirados en virtud de una resolucin judicial. Del expediente y de la sentencia slo podr otorgarse copia en virtud de

resolucin judicial que as lo disponga, dictada a peticin del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de stos. Si quienes solicitan dichas copias no son los adoptantes, la autorizacin se conceder siempre previa citacin de ellos, salvo que se acredite su fallecimiento. La ley dispone expresamente que para este efecto cualquier persona mayor de edad y plenamente capaz que tenga anteceden tes que le hagan presumir que fue adaptado podr solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informe si su filiacin es originada en una adopcin. Cabe tener presente que si el solicitante de la adopcin no tiene el cuidado personal del menor, el tribunal le otorgar la tuicin de ste y dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin del menor a su futura familia, ello desde que en los autos hay antecedentes que a su juicio sean suficientes. Pero, el juez en cualquier etapa del proceso puede poner trmino al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters de ste. Si el tribunal deniega la solicitud de adopcin cesa de pleno derecho el cuidado personal del menor por los interesados, de lo que se dejar constancia en la sentencia, y en ella se dispondr, adems, la entrega del menor a quin se confe su cuidado futuro. 432 378. Finalmente, se deja claramente establecido en el art. 28 de la ley, que todas las tramitaciones, sean judiciales o administrativas y la guarda de los documentos, debe ser reservada, salvo que los interesados en su solicitud de adopcin hayan requerido lo contrario. En este caso la sentencia debe dejar constancia de esta circunstancia, y no le ser aplicable dicha reserva. La reserva indicada no obsta a las certificaciones que los solicitantes de la adopcin soliciten al tribunal durante la tramitacin del proceso de adopcin a fin de impetrar derechos que les correspondan o para realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal. a) Adopcin por personas que no residen en Chile: Se aplican, en principio, las mismas reglas que a la adopcin hecha por personas residentes en Chile, con las siguientes modificaciones: 1. Es competente para conocer de la tramitacin de este procedimiento de adopcin el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad que lo

tenga a su cuidado. 2. Junto con la solicitud de adopcin deben acompaarse los antecedentes indicados en el art. 31 de la Ley N 19.620. Si ellos no se acompaan a dicha solicitud el tribunal no la acoger a tramitacin. 3. Si la solicitud de adopcin presentada por personas no residentes en Chile no es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, el juez en la resolucin que la acoja a tramitacin debe ordenar que ella se ponga en conocimiento de dicho Servicio. 4. Los solicitantes debern comparecer personalmente ante el juez, cuando ste lo estime necesario, lo que deber disponer a lo menos una vez en el transcurso del proceso. 5. El juez puede autorizar que durante la sustanciacin del procedimiento de adopcin, el menor quede a cargo de uno de los solicitantes, pero est 1 379. imposibilitado de salir del pas sin autorizacin del tribunal. 6. Para los efectos de la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado y de la cancelacin de la existente a su nombre se remitir el expediente de adopcin a la Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificacin de la comuna de Santiago. 306- Efectos de la adopcin. El art. 37 de la Ley N 19.620 establece expresamente que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Al otorgrsele al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes surgen entre ellos todos los derechos y deberes que de acuerdo con la ley existen entre padres e hijos, tanto los originados en la autoridad paterna como los que derivan de la patria potestad. Tambin se produce el efecto de extinguir los vnculos del adoptado con su familia de origen, pero subsisten los impedimentos para contraer matrimonio contemplados en el art. 5o de la Ley de Matrimonio Civil, esto es el impedimento dirimente relativo segn el cual no pueden contraer matrimonio entre s: 1 o Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y 2 o Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. Para este efecto cualquiera de los parientes biolgicos recin men cionados puede hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin. El mencionado Servicio deber verificar la efectividad de la existencia del impedimento consultando el expediente de adopcin respectivo. La adopcin produce sus

efectos desde la fecha de la inscripcin de nacimiento del adoptado ordenada por la sentencia recada en el procedimiento de adopcin que la constituye. La adopcin es irrevocable. Pero se puede pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos 432 380. o fraudulentos. Es titular de esta accin el adoptado, quien puede ejercerla por s o por curador especial. Esta accin de nulidad se extingue por prescripcin de cuatro aos contados desde la fecha en que el adoptado, alcanzada la plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin. Es competente para conocer del juicio de nulidad de la adopcin el juez de letras con jurisdiccin en el territorio en el cual se tramit la adopcin. 307. - Sanciones. La Ley N 19.620 en sus arts. 39, 40,41, 42, 43 y 44 establece una serie de sanciones, algunas de carcter penal. 1 381. CAPTULO XV DERECHO DE ALIMENTOS 308. - Generalidades. Uno de los derechos ms importantes que surgen de las relaciones de familia es el derecho de alimentos. Moral y legalmente existe una obligacin que pesa sobre ciertas personas para atender a las necesidades de otras cuando stos no pueden hacerlo por s mismas, luego el derecho de alimentos es una obligacin tanto moral como legal. En el derecho la expresin alimentos tiene una acepcin bastante ms amplia que la que corrientemente se le da, pues no slo comprende la alimentacin propiamente tal, sino adems la habitacin y el abrigo, y tambin, si el alimentario es menor de veintin aos, la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio, art. 323 inc. final. En la prestacin alimenticia hay un acreedor y un deudor, acree dores el titular del derecho y recibe la denominacin de alimentario", el deudor, o sea quien debe los alimentos se denomina alimentante. 309. - Concepto. Los alimentos se definen en el art. 323 en la siguiente forma Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un 432 382. modo correspondiente a su posicin social. 310. - Clasificacin de los alimentos. En primer lugar los alimentos pueden clasificarse en legales o forzosos y en voluntarios. Alimentos legales son aquellos en que el ttulo es la ley, y se

imponen a la voluntad de las partes, en otras palabras son los que se deben por el ministerio de la ley, la obligacin de darlos emana de un mandato del legislador. Los voluntarios en cambio se originan en un acuerdo de voluntades o en la voluntad unilateral del alimentante, en consecuencia pueden tener un doble origen: a) Deberse a una mera liberalidad, como es el caso de una persona que voluntariamente se fija una cuota o suma para ayudar a otra. Puede esta asignacin alimenticia darse de una vez o en cuotas peridicas. b) Deberse a una convencin. Los dos casos sealados son distintos, ya que cuando hay una convencin surge una obligacin que puede exigirse judicialmente en su cumplimiento. En el caso que se originen de la voluntad unilateral ello no es procedente. Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, as lo dice el art. 337. Hasta la vigencia de la Ley N 19.585 los alimentos forzosos se clasificaban en congruos y necesarios, de acuerdo al texto primitivo del art. 323. Desde la vigencia de la ley mencionada se elimina esta distincin, y en adelante slo hay, desde este punto de vista, alimentos. Los alimentos legales o forzosos se obtienen en virtud de una sentencia judicial, pero como mientras se tramita el litigio el alimentario debe subsistir, el juez puede otorgar alimentos provisionales. Luego, los alimentos forzosos 1 383. pueden clasificarse, a su vez, en provisorios y definitivos que son los que se establecen en la sentencia definitiva recada en dicho litigio. Por ltimo las pensiones alimenticias pueden dividirse en fulo ras y devengadas, distincin que tiene especial importancia, porque sobre los alimentos futuros no cabe transaccin; en tanto que respecto de los alimentos devengados, como ellos son derechos ingresados al patrimonio del alimentario, aunque no se han pagado, son susceptibles de renuncia, cesin, transaccin, etc. 311. - Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda exigir alimentos. Para que una persona pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia de tres requisitos: Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia; a) b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos; c) Que exista una causa legal. a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia: es indudable que aunque concurren los otros requisitos sealados, si quien solicita los alimentos no es

indigente, carecer de derecho a pedirlos, arts. 329 y 330. Se ha resuelto que en el juicio corresponde al demandado probar que no est obligado a proporcionar alimentos por tener el actor me dios de fortuna, fundndose en que exigir que la prueba la rindiese el actor significara pedir una prueba negativa: la carencia de bienes. b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos, esto es que sea solvente, art. 329. Si el alimentante tiene medios slo para subsistir l 432 384. personalmente ser improcedente la demanda de alimentos formulada por el actor. En ciertos casos, la ley presume que el alimentante tiene medios para otorgar alimentos: cuando el alimentario sea menor de edad y solicite alimentos de su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal y por consiguiente admite prueba en contrario, art. 3o inc. final, Ley N 14.908. En relacin con este punto hay que tener presente el art. 330 que dispone: Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social. c) Que exista una causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que confiera el derecho de alimentos, dicho texto es el art. 321 del Cdigo Civil que seala las personas que tienen derecho a pedir alimentos. Dispone esta norma: Se deben alimentos: 1o. Al cnyuge; 2o. A los descendientes; 3o. A los ascendientes; 4o. A los hermanos, y 5o. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. Salvo el caso del N 5, los dems se fundan en el parentesco. La tendencia en el derecho moderno es la de conferir derecho de alimentos slo a los parientes. En algunas legislaciones no se reconoce derecho de alimentos sino a los parientes en la lnea recta. 312. - Problema de la precedencia de ttulos. El legislador tuvo que considerar el caso en que una persona rena varios ttulos para pedir alimentos de distintas personas, como sera el caso de la 1 385. mujer que puede solicitarlos a su cnyuge, a sus hijos, padres, etc. Este problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se seala el orden de precedencia para la aplicacin de los ttulos. En Francia no sucede lo mismo, ya que all la doctrina estima que no sealndose un orden de precedencia claro en la ley, puede el juez radicar la obligacin alimenticia en cualquiera de los posibles

alimentantes, salvo en el caso de los cnyuges y algunos casos de adopcin. An ms, los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud, ven en la obligacin alimenticia una obligacin solidaria, en este caso, ya que existen varios deudores respecto de una misma obligacin. Reconocen que no existe un texto legal expreso que seale esta particularidad, pero indican que cada uno de los deudores de una obligacin alimenticia est obligado a subvenir en todo a las necesidades del acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello, existan o no otros deudores, y sea cual sea su actitud o solvencia. Pero sealan que el deudor de alimentos no est obligado sino dentro de los lmites de sus recursos: ms exactamente segn una proporcin entre las necesidades del acreedor y sus propios recursos. Puede suceder que dentro de uno de los nmeros del art. 321 haya varias personas obligadas a la prestacin alimenticia, en este caso el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Si existen varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado ms prximo, si hay varios de un mismo grado tambin el juez deber distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante, el juez debe distribuir los alimentos entre ellos en proporcin a sus necesidades. La ley seala expresamente que slo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro. 432 386. 313. - Caracteres del derecho de alimentos. a) Es personalsimo: tienen por objeto asegurar la existencia de su acreedor, luego el crdito est pues estrictamente unido a su persona, y las reglas que lo rigen son por consiguiente de orden pblico. Los alimentos, en otras palabras, se otorgan en consideracin a la persona, y estn fundados, con excepcin del caso, del N 5 del art. 321, en solidaridad familiar. b) Es intransferible por acto entre vivos e intransmisible por causa de muerte. La obligacin alimenticia es intuito persona, ya que como se ha sealado se establece en consideracin a la persona. Por tanto, dicha obligacin y el derecho correspondiente se extinguen con la muerte del deudor, no se transmite a sus herederos y tambin finaliza con la muerte del alimentante. Sin embargo, cuando se trata de alimentos devengados, como son un crdito, y por consiguiente sometido al estatuto jurdico de los derechos patrimoniales, los herederos del

acreedor podrn cobrarlos y los herederos del deudor estarn obligados a pagarlos. c) Es tambin irrenunciable. La renuncia de los alimentos adolecera de nulidad absoluta conforme a los arts. 12, 1466 y 1682. d) Este derecho es tambin imprescriptible, de modo que puede solicitarse en cualquier tiempo. Pero los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en que cesarn a los 28 aos, o que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia, art. 332. e) Es un derecho inembargable, en conformidad a lo que se establece en el art. 1618. f) El legislador permite la transaccin sobre cuestiones de alimentos en 1 387. forma excepcional, porque puede ser beneficiosa para el alimentario: con ella se evita un pleito o se pone fin a uno ya comenzado. Pero con el objeto de garantizar el cumplimiento de la ley se exige que la transaccin sea aprobada judicialmente. La falta de aprobacin judicial de la transaccin traera la nulidad absoluta de ella, ya que se habra omitido un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto. g) No cabe la compensacin a su respecto. Admitir la compensacin de una deuda alimenticia con una deuda ordinaria tendra como consecuencia la de dejar sin recursos al alimentario hasta la extincin de su propia deuda. Por ello la compensacin se excluye como contraria a la finalidad misma de la obligacin alimenticia. h) Una ltima caracterstica es la reciprocidad de la prestacin alimenticia. No lo dice expresamente la ley, pero ello se deduce del art. 321 al sealar los obligados a la prestacin. Todas las caractersticas sealadas, prcticamente rigen slo para los alimentos futuros, porque respecto de los alimentos ya devengados se aplica el art. 336. La distinta naturaleza del derecho a las pensiones atrasadas se justifica plenamente: el objeto del derecho de alimentos es que el alimentario subsista y si a pesar de no habrsele pagado, ha subsistido, el legislador no ve inconveniente para que el derecho a los alimentos pasados sean susceptibles de transacciones jurdicas. Se puede sealar, adems, que en cierto sentido no hay cosa juzgada en materia de pensiones alimenticias, cuando varan las circunstancias que motivaron su establecimiento. Es decir, rige

la cosa juzgada conforme a las reglas generales, mientras se mantengan las condiciones que existan al fijar las pensiones. Si dichas circunstancias varan se puede aumentar, diminuir y 432 388. aun suprimir la pensin alimenticia, segn los casos. As tambin si se han fijado los alimentos en una poca de inflacin indudablemente su monto puede aumentarse, ya que las condiciones vigentes a su establecimiento han variado por el alza del costo de la vida. 314. - Casos en que se extingue la obligacin de alimentos. A) La obligacin de dar alimentos cesa en el caso de injuria atroz, art. 324. Se precisa ahora que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968. Se resuelve as un problema que haba originado diversas interpretaciones en cuanto a que deba entenderse por injuria atroz, y se hace aplicando la opinin predominante en la doctrina y la jurisprudencia. El juez puede moderar el rigor de esta norma cuando la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. B) De acuerdo con el actual art. 332 inc. 1o los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda, pero se agrega que los alimentos concedidos a los descendientes y hermanos se devengarn hasta que cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte una incapacidad fsica o men tal que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.; C) Cuando muere el alimentario, por ser este derecho intransmisible. D) En relacin con la privacin del derecho de alimentos hay que tener presente tambin que de acuerdo al art. 324 inc. final quedan privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, y cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin. 1 389. 432 390. CAPTULO XVI EL ESTADO CIVIL 315. - Concepto. El art. 304 define el estado civil diciendo es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para

ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Se critica esta definicin, porque ella resulta muy semejante al concepto de capacidad que seala el art. 1445, de ah que se da la siguiente: Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende principalmente de sus relaciones de familia, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles Es la situacin jurdica que presenta una persona, o el estado jurdico de ella, que depende principalmente de sus relaciones de familia. Junto al patrimonio, al nombre, nacionalidad y capacidad de goce, el estado civil es uno de los atributos de la personalidad. 316. -Caractersticas del estado civil. Las caractersticas del estado civil son una consecuencia de constituir un 1 391. atributo de la personalidad y ellas son: 1) El estado civil es uno e indivisible. Es uno en cuanto no pueden tenerse varios estados civiles emanados de una misma fuente, como sera el caso de que alguien fuera soltero y casado a la vez. Pero si la fuente es diversa, pueden coexistir varios estados, como el caso de soltero, hijo, etc. Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el que es casado lo es respecto de toda persona, es decir, el estado civil es oponible a todos. 1) El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus bienes, sean ellos corporales o incorporales, pero no puede disponer de su estado civil porque no puede separarse de l, ya que se trata de un atributo de la personalidad. Pero nada impide que se pueda disponer de los derechos derivados del estado civil, como ser los derechos hereditarios. Siendo inalienable, es incomerciable y su enajenacin estara afecta de objeto ilcito, art. 1464 N 1. No puede renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transaccin, art. 2450. 2) El estado civil, es adems, imprescriptible, ello significa que no puede adquirirse por prescripcin y tambin que a su respecto no existe prescripcin extintiva. 4) Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde mientras no se adquiera un estado civil diferente. 317. -Fuentes del estado civil. El estado civil es la resultante de: a) La b) 432 ley; Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de

392. casado y en el reconocimiento voluntario de hijo; c) Un hecho jurdico, es decir un acto que no es voluntario pero que tiene consecuencias jurdicas, como por ejemplo la muerte que produce a veces el estado civil de viudo; d) La sentencia judicial slo por excepcin es fuente de estado civil, y ello se produce cuando se ejercita la accin de reclamacin de estado. En la constitucin del estado civil sirven de base todos los hechos que surgen de las relaciones familiares y del parentesco, bsicamente dichos hechos son tres: nacimiento, muerte y matrimonio. Pero adems existen hechos que no siendo de tal importancia como los anteriores modifican o influyen en el estado civil, como ocurre con el reconocimiento de hijo. 318. -Efectos del estado civil. El estado civil produce los siguientes efectos: 1. -Da origen al parentesco. 2. -Es fuente de derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los cnyuges, arts. 131 y 133; entre padres e hijos y adems, cabe mencionar los derechos hereditarios. 319. -Acciones que protegen al estado civil. El estado civil est protegido por las llamadas acciones de estado las cuales se intentan cuando se produce una cuestin de estado civil. stas pueden presentarse: a) Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil que se tiene, pero del cual no se est en posesin, tal es el caso del art. 320. b) Cuando se impugna un estado civil, en este caso se est en posesin de 1 393. un estado civil determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal posesin, ej. impugnacin de paternidad o maternidad. En doctrina, especialmente en la francesa, las acciones de estado civil tienen por objeto el reconocimiento de un estado civil anterior, por ello la sentencia que lo reconoce es declarativa, de ah que se les llame de reconocimiento de estado civil. Tambin existen las acciones de desconocimiento de estado civil, por las causales se desconoce un estado civil del cual se est en posesin. En oposicin a las acciones de desconocimiento se encuentran las de modificacin de estado en las cuales el fallo no es declarativo sino constitutivo, se crea un nuevo estado. 320. - Caracteres de las acciones de estado civil. Segn se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de prescripcin, idnticas caractersticas presentan las acciones de estado civil. De la indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones de estado

civil. 321. - Titulares de estas acciones. En doctrina siempre pueden ejercerlas las personas cuyo estado civil es controvertido. En principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a una accin de carcter patrimonial. 322. - Competencia de los tribunales en materia de acciones de estado civil. El conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los 432 394. Tribunales de Familia, art. 8o N 9 Ley N 19.968. La jurisdiccin criminal no obliga en esta materia a los tribunales en lo civil, sino que por el contrario son las decisiones de estos ltimos tribunales las que se imponen a aqullas. As, si en un asunto criminal se plantea una cuestin de estado civil, es el juez en lo civil el que debe conocer de ella y mientras no se la resuelva, el tribunal en lo criminal no puede resolver la cuestin penal en que incide, art. 409 N 4 C.P.P. 323. -Autoridad de las sentencias en materia de estado civil. Las sentencias pueden ser de dos clases: declarativas, las cuales producen efectos relativos, slo respecto de quienes intervinieron en el juicio; y constitutivas, las que tienen autoridad absoluta. En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son constitutivas, esto es oponible a todos; as por ejemplo la sentencia de divorcio vincular por la cual se establece el estado civil de divorciado, es oponible a toda persona. Pero no todas las sentencias de estado civil son constitutivas, existiendo algunas que son declarativas, y por consiguiente de efectos relativos, es decir afectando slo a quienes han litigado. Se presenta el problema de saber si esas sentencias declarativas tienen efectos relativos en materia de estado civil, porque como se ha sealado ste es indivisible. Se sostiene que las sentencias declarativas en materia de estado civil tienen efectos absolutos fundndose: a) En la indivisibilidad de ste. b) Si se aceptase que dichas sentencias tuvieron efectos relativos resultara que una misma persona podra tener dos estados civiles uno respecto de quienes litigaron y otro respecto de terceros. c) Por otra parte el efecto relativo de la cosa juzgada significara que varios tribunales podran tener opiniones distintas respecto de una misma materia, aunque se refiere el juicio a una misma persona que ha litigado contra 1

395. contradictores distintos. a) Se invoca adems un precedente histrico: en el derecho francs los problemas sobre la relatividad del estado civil haban sido tales, que se acept el contradictor legtimo, que era un representante de toda la familia en las cuestiones de estado civil. La sentencia pronunciada en un litigio entre una persona y este contradictor legtimo obligaba a los restantes miembros de la familia. Sin embargo, existe una opinin contraria a la anterior, que no acepta las argumentaciones sealadas y sostiene que las sentencias en esta materia tienen efectos relativos, para ello se fundan: a) En que el argumento del contradictor legtimo no tiene ninguna validez porque el Cdigo francs innov en esta materia, eliminando dicha institucin, y aun ms, no reconociendo personalidad moral a la familia. b) La autoridad relativa de las sentencias tiene en cuestiones de estado civil los mismos fundamentos y la misma razn que en las dems materias de derecho: se desea que las sentencias slo obliguen a quienes han litigado y no a las personas que han permanecido ajenas al juicio, en el cual no han podido producir sus pruebas o aducir sus razones. c) De estimar que las sentencias producen efectos absolutos en materia de estado civil, se abrira la posibilidad de fraudes o soluciones entre los litigantes que perjudicaran a quienes no han tenido intervencin en el juicio. El juez es rbitro de las partes del juicio y no puede pronunciarse obligatoriamente respecto de quienes no han tenido intervencin en l. En nuestro pas el juicio sobre estado civil se tramita conforme a las reglas del procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, y en principio las sentencias que al respecto se dicten tienen efectos relativos, obligando solamente a quienes han sido partes en el proceso. 432 396. Este principio general tiene una importante excepcin en el art.315 Esta es una norma de excepcin y segn ella slo los fallos que se pronuncien conforme a lo establecido en el Ttulo VIII, sobre si es verdadera o falsa la paternidad o maternidad, vale decir, aquellos fallos recados en juicios en que se discute la paternidad o maternidad, tienen un valor absoluto, y fuera de dichos casos las sentencias sobre cualquier otro estado civil, como ser el de casado, tienen efecto relativo, aplicndose plenamente la norma general que al respecto da el art. 3 o del Cdigo Civil. Diversos fallos antiguos se han pronunciado en este sentido, as

la Corte Suprema (R. Tomo 31, sec. 1, pg. 229) estableci En el ttulo del Cdigo Civil denominado de las pruebas del estado civil, ni en ningn otro, se consigna pauta alguna que haga extensiva a las resoluciones sobre el estado civil de casado lo que el art. 315 prescribe acerca de las relacionadas con la legitimidad del hijo o con la maternidad objetada. 324. - Requisitos para que los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan efectos absolutos. Los requisitos que deben concurrir los seala el art. 316 y son los siguientes: 1. - Que el fallo est pasado en autoridad de cosa juzgada; 2. - Que se haya pronunciado en contra de legtimo contradictor. El legislador ha definido qu se entiende por legtimo contradictor en el art. 317. La calidad de legtimo contradictor slo la tienen las personas sealadas en el artculo citado y no otros, luego la disposicin es de interpretacin estricta. Luego, slo tienen la calidad de legtimo contradictor en las cuestiones de paternidad y maternidad las personas que el art. 317 seala. Dispone el art. 317 Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre 1 397. fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla. Si los herederos fueren varios, el fallo dictado a favor o en contra de cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a los dems coherederos que citados no comparecieron. Pero, para que este fallo afecte a los dems coherederos, es requisito que hayan sido citados, si no lo han sido, la sentencia no los afectar. - Que no haya habido colusin en el juicio. Las partes no deben haberse 3. puesto de acuerdo, el fallo debe haberse obtenido legtimamente. En relacin con este elemento el art. 319 indica que la prueba de la colusin en el juicio no puede alegarse sino dentro del plazo de 5 aos que sigan a continuacin de la dictacin de la sentencia. 325. - Actas de estado civil. El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias principales que determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de cmo establecer en forma permanente y autntica esos tres hechos. Para ello se ha creado el Registro

Civil, regido actualmente por la Ley N 4.808. El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los registros en los cuales se deja constancia de los hechos y actos constitutivos de estado civil de una persona, art. 1o de la Ley N 4.808. El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros: 1) de los nacimientos; 2) de los matrimonios y 3) de las defunciones, art. 2o de la Ley N 4.808. Los orgenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad media: los prrocos comenzaron a llevar registro de matrimonios, nacimientos y defunciones; el sistema se mantuvo hasta que en Francia los disidentes religiosos no quisieron 432 398. inscribirse en los registros parroquiales, ya que en ellos se daba cuenta de un sa cramento. Sigui ello adelante hasta la total secularizacin del sistema de prueba del estado civil. Un punto de gran importancia y gran aplicacin prctica es el relacionado con la rectificacin de las partidas o inscripciones que se han estampado en libros que lleva el Registro Civil. Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que todos los seres humanos pueden cometer errores, los cometidos en las inscripciones o partidas dan lugar a su rectificacin. Una vez que ella ha sido extendida por el funcionario no puede ella enmendarse cualquiera que sea el error cometido, slo puede procederse a la rectificacin de la partida por orden de la autoridad judicial, o excepcionalmente por resolucin administrativa, a) Rectificacin administrativa de partida: El art. 17 de la Ley N 4.808 en sus ltimos cuatro incisos faculta al Director General del Registro Civil para ordenar por va administrativa y sin necesidad de sentencia judicial la rectificacin de partidas que contengan omisiones o errores manifiestos. Luego, exclusivamente cuando el error u omisin es manifiesto puede ordenarla dicho funcionario. La rectificacin administrativa slo puede pedirla la persona a quien se refiera la partida, sus representantes legales y sus herederos, art. 18. Para el Director del R. Civil es facultativo ordenar la rectificacin, la ley dice podr, con lo cual indica que es una facultad discrecional de l. La ley precisa, en el art. 17 inc. 4, cundo el error u omisin es manifiesto, sealando que es tal cuando se desprende de: 1o.- La sola lectura de la respectiva inscripcin. 2o.- Los

antecedentes que dieron origen a la inscripcin. 3o.- Los antecedentes que complementan la inscripcin. 1 399. b) Rectificacin judicial de partida: La regla general es la rectificacin judicial de partida, slo excepcionalmente y exclusivamente en caso de errores u omisiones manifiestas se aplica la administrativa. Se exige que la rectificacin sea judicial por la gravedad que tiene alterar una partida, por las consecuencias jurdicas que de ello pueden seguirse. La rectificacin de partida slo pueden pedirla las personas a quienes ella se refiera, sus representantes legales y sus herederos, art. 18 inc. 1o y es un acto de jurisdiccin voluntaria, art. 18 inc. 2 o. Si se deduce oposicin a la rectificacin de partida por legtimo contradictor, el asunto se torna contencioso y se sujeta a los trmites del juicio que corresponda. La ley seala un trmite obligatorio en las gestiones de rectificacin judicial de partida: debe orse a la Direccin General del Registro Civil, para lo cual se le remitirn los antecedentes completos; slo puede prescindirse de dicho informe en el caso de error manifiesto, o reconocimientos de hijo, art. 18 inc. final. La mayora de los autores sostienen que la sentencia que ordena la rectificacin de partida es declarativa, es decir, se limita a tomar conocimiento de cul es el verdadero estado civil o la verdadera situacin. 326. - Prueba del estado civil. Para los efectos de determinar el estado civil, debe acreditarse la efectividad de los hechos constitutivos del estado civil. Tan importante es la prueba del estado civil que el Cdigo la ha sujetado a reglas especiales contenidas en el Ttulo XVII del Libro I del Cdigo Civil, arts. 304 a 313. Dichos preceptos se aplican de preferencia a los comprendidos en el Ttulo XXI del Libro IV que trata de la Prueba de las 432 400. Obligaciones, sin perjuicio de que ellas tambin reciban aplicacin en aquellas materias no contempladas expresamente en las reglas particulares sobre prueba del estado civil. En la prueba del estado civil el medio probatorio son las respectivas partidas, pero en el caso del matrimonio a falta de partidas pueden emplearse medios supletorios de prueba, que son otros documentos autnticos, declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio, y en defecto de estas pruebas, la posesin notoria del estado civil. Tratndose de la

filiacin, la falta de partidas o de subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII. art. 309 inc. 2 o. Es decir si se trata de un caso de reconocimiento voluntario, a falta de partidas o de subinscripcin, la filiacin deber probarse por medio de los instrumentos a que se refieren los arts. 187 y 188, y a falta de ellos deber acreditarse en el correspondiente juicio de filiacin. A. - Las partidas del Registro Civil como medio para acreditar el estado civil: Respecto a la prueba del estado civil, el art. 305 dice El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo. El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiacin. La edad y la muerte podrn acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte. 1 401. Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos pblicos hasta que entr en vigencia la primera ley sobre Registro Civil y an se les considera como tales cualquiera que sea la fecha de la copia siempre que la inscripcin sea anterior a dicha ley. Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el respectivo Oficial de Registro Civil. Ellas se mantienen inseparables de dicho libro o registro. Por ello, en los litigios y tambin en otros casos, debe recurrirse a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro Civil de lo que consta en sus Registros. La copia autorizada es la transcripcin ntegra de la partida, y la certificacin se refiere a uno o ms hechos contenidos en la partida, arts. 19, 20 y 21 Ley N 4.808. Tanto las copias autorizadas como las certificaciones son instrumentos pblicos. Hemos visto que el Registro Civil es una institucin creada para dejar constancia de los actos constitutivos de estado civil, en consecuencia es lgico que ste se acredite con las partidas; son las inscripciones asentadas en los libros del Registro Civil, por ello los Oficiales de Registro Civil deben dar las copias y certificados que se pidieren de los actos que

ante ellos han pasado, art. 84 Ley N 4.808. Por su parte el art. 24, de la misma ley, seala que las partidas tienen el carcter de instrumentos pblicos, art. 1700. La partida acredita que realmente se extendi, pero en cuanto a la veracidad de las declaraciones en ella contenidas slo puede acreditar que se hizo, sin embargo, esa veracidad se presume por ser lo normal; en esta materia el problema no es de valor probatorio del instrumento pblico, sino de onus probandi, es decir que quien sostenga que esas declaraciones son falsas debe probarlo. Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se prueban con las respectivas partidas, pero, tambin, y tratndose del estado 432 402. civil de padre, madre o hijo, se pueden probar con la inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determin la filiacin. - Impugnacin de las partidas: B. Las partidas son instrumentos pblicos, segn se ha sealado, pudiendo por consiguiente ser impugnadas de la misma manera que stos, es decir: a) Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser falsificadas; como por ejemplo, si ella no ha sido firmada por el Oficial Civil que aparece suscribindola. b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones fueron autorizadas por Oficial de Registro Civil incompetente; si no estn firmadas por el Oficial Civil. c) Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia, art. 308. d) Pueden tambin impugnarse de acuerdo con lo que se seala en el art. 307. En este caso la partida es perfecta, pero no corresponde a la persona que la exhibe. Para impugnar la partida por falta de identidad es preciso distinguir segn si el que la invoca adems de la partida est en posesin del estado civil de que ella da constancia, o si no existe esa posesin. En el primer caso el que pretende que la partida no corresponde al que la exhibe le tocar acreditar la falta de identidad. En cambio, si el que no est en posesin del estado civil lo reclama, deber probar que es ella la persona a quien se refiere la partida. C. - Pruebas supletorias del estado civil: Las pruebas supletorias, a partir de la vigencia de la Ley N 19.585, slo tienen aplicacin para el caso de falta de partida de matrimonio, en cuyo caso 1

403. puede recurrirse a los siguientes medios probatorios: a) otros documentos autnticos; b) declaraciones de testigos presenciales y c) la posesin notoria. a) Otros documentos autnticos: El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio, ella podr suplirse en caso necesario por otros documentos autnticos. La expresin autnticos aqu empleada est tomada en su sentido legal de documentos pblicos, arts. 20 y 1699. Dichos instrumentos seran por ejemplo: escritura pblica, testamento. b) Declaracin de testigos presenciales: Tambin se refiere a ella el art. 309, la ley es sumamente clara y se refiere exclusivamente a los testigos presenciales de la celebracin del matrimonio, quedando por consiguiente excluidos los testigos de odas. c) Prueba por medio de la posesin notoria: Por ltimo tambin es procedente la prueba del estado de matrimonio por la posesin notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste en gozar del estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Ya se sabe que los elementos de esta posesin son: nombre, trato y fama. Para acreditar el estado de matrimonio, la posesin notoria debe ser: 1. - Pblica, arts. 310; La posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en carcter de tal por los deudos y amigos de su marido, y por 432 404. el vecindario de su domicilio en general. 2. - Debe ser continua, art. 312. Para que la posesin notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deber haber durado diez aos continuos, por lo menos. La posesin notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse. Tratndose de la filiacin slo pueden usarse a falta de las partidas, y por lo tanto son los nicos medios que pueden considerarse como supletorios, los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente la filiacin, esto es copia de la sentencia recada en el juicio de filiacin, escritura pblica u otro instrumento en que conste el reconocimiento. En caso de no existir

stos, el estado de padre o madre deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios de prueba a que se ha hecho referencia al analizar dichos juicios. 327. - Prueba del fallecimiento y de los estados derivados de l. Se prueba por la partida correspondiente de acuerdo al art. 305 inc. final. Edad: No es estado civil, pero la ley se preocupa de su prueba, art. 305 inc. final: por la partida de nacimiento, otros documentos autnticos, etc. As la partida de bautismo se puede aducir como prueba, unida a otros medios si es posterior a la fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es posible todo ello se oir el informe de facultativos y ser el Juez el que fije la edad, entre la mayor y la menor que pareciere compatible con el desarrollo y aspecto fsico del sujeto. Art. 314. 1 405. CAPTULO XVII TUTELAS Y CURADURAS 328. - Generalidades. Libro I, Ttulo XIX y siguiente, arts. 338 y 544. Esta materia es muy reglamentaria, ello se debe a que Bello sigui en esta parte el Derecho Romano y a la Legislacin de Partidas, que como toda la legislacin medieval es casustica. En lo relativo a las guardas nuestro Cdigo Civil no ha sufrido grandes modificaciones, las que se han introducido no son profundas y slo tienden a solucionar ciertas dificultades que se presentaban en esta materia y a armonizar sus disposiciones con el resto del Cdigo y con el derecho privado en general. En nuestra legislacin el incapaz es siempre llamado Pupilo, pero el guardadores llamado Tutor, Curador, o simplemente Guardador. Tutor es el que se da a los impberes y Curador a los dems incapaces. Cuando se dict la Ley N 7.612 el Instituto de Estudios Legislativos que la prepar, decidi eliminar esta doble denominacin y usar slo la denominacin Guardador. Por razones jurdicas y prcticas no convena hablar de Tutor o de Curador y establecer dos regmenes para casos iguales, no haba objeto de separar las facultades de ambos. El problema se presentaba 432 406. principalmente cuando un impber sujeto a tutela llegaba a la Pubertad necesitaba que se le nombrase Curador, puesto que slo los impberes estn sujetos a aqulla. Pero normalmente entre el cese del tutor en su cargo y el nombramiento del curador pasaba un tiempo ms o menos largo, debido principalmente al olvido del guardador, que no tena presente que su pupilo haba

pasado a un nuevo estado. As, actos autorizados por ese tutor podan ser afectados de nulidad o de inoponibilidad. Pero hacer el cambio propuesto por el Instituto de Estudios Legislativos significaba revisar toda la legislacin que ha complementado al Cdigo. La solucin que se encontr a este problema figura en el actual art. 436. El tutor de pleno derecho se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad, terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la cratela se rinden juntas. Es decir, la diferencia entre tutor y curador es slo de nomenclatura. 329. - Definicin de tutelas y curatelas. El Cdigo define las tutelas y curatelas en el art. 338. Hay diferencias entre Tutor y Curador: 1. - Tutor se da a los impberes y curador a los dems incapaces, art. - Como el impber es incapaz absoluto, slo puede actuar por 341. 2. medio de su representante legal, los dems incapaces, en cambio, pueden actuar representados o autorizados, cuando su incapacidad es relativa. 3. - Hay una sola de tutela, la de los impberes, en cambio la curadura puede revestir diversos aspectos: Generales, Especiales, de Bienes, Adjuntas, Interinas, etc. 1 407. 330. I. II. - Clasificacin de las guardas. - Tutelas (no admite clasificaciones). - Curaduras, pueden ser: a) Generales. b) De bienes. c) Adjuntas. d) Especiales. La clasificacin se hace atendiendo a la extensin de la Guarda. 1. - Curadura general: Se refiere a la persona y los bienes del incapaz, art. 340. Se dan Curadores Generales: art. 342. - al demente. - al sordomudo que no puede darse a entender por escrito; - al menor adulto, y - al disipador en interdiccin. Se excepta de la Curadura General al Impber, art. 341. 2. - Curadura de bienes: Son los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos eventuales del que est por nacer, Art. 343. Estos curadores se llaman con bastante propiedad curadores de bienes, pues sus facultades slo inciden en los bienes del patrimonio que administren. 3. - Curadores adjuntos: Son los que se dan en ciertos casos a personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada, art. 344. La caracterstica de este curador es que va unido a otro representante legal. La ley en muchas oportunidades hace 432

408. referencia a este curador, ej. art. 251 inc. 1o. 4. - Curadores especiales: Es el que se nombra para un negocio particular, art. 345. Ejemplo: el llamado curador ad litem, se nombra slo para un asunto determinado. Estos curadores nunca tienen injerencia en la persona del pupilo, sino slo en cuanto a ciertos bienes y para un negocio determinado. Atendiendo a su origen las guardas pueden ser: -Testamentarias. -Legtimas. -Dativas. Estas guardas prefieren en el mismo orden que hemos sealado y que es el orden que indica el Cdigo en el art. 353. 331. La guarda testamentaria. Se constituye por testamento. Pueden establecerla las siguientes personas: 1. - El padre, arts. 354, 355 y 356. El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, segn lo dispone el art. 451. Tambin puede nombrar tutor al hijo que est por nacer, art. 354. El padre que nombra guardador se coloca en una hiptesis: que no corresponde la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condicin, pues si la patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento. Cesa el derecho de nombrar guardador al padre legtimo que ha sido privado de la patria potestad por decreto del Juez segn el art. 271 o que por mala administracin haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. Tambin carecer de este derecho el padre o la madre cuando la filiacin se ha determinado judicialmente contra su oposicin. 1 409. 2. - La madre: puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos que el padre. En caso que el padre y la madre hayan nombrado guardador por testamento se atender en primer lugar al nombramiento hecho por aquel que ejerza la patria potestad respecto del hijo. 3. - El donante o testador que deja una liberalidad a una persona: Segn el art. 360 puede designar guardador. Aqu no se requiere ya a un pariente. En este caso la curadura es testamentaria, pero adems adjunta, art. 360 inc. final, se limita a los bienes que se donen o dejen al pupilo. La guarda testamentaria puede presentar las siguientes modalidades. 1. Puede nombrarse varios guardadores, y el testador divide entre ellos la administracin, arts. 361, 362 y 363. Si el testador no dividiere entre los guardadores las funciones podr hacerlo el Juez, odos los parientes del pupilo, como mejor convenga para la seguridad de los intereses de ste o confiarles a

uno solo de los nombrados, art. 363. 2. - Pueden nombrarse sustitutos al Guardador, art. 364. 3. - Las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y resolutorias y sealamiento de plazo, art. 365. 332. - La guarda legtima. Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene como segunda en orden de prelacin la guarda legtima. La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria. Se aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se suspende la patria potestad por decreto de Juez, art. 366. Falta la guarda testamentaria cuando NO se ha designado guardador por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el 432 410. guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz. Expira la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de su cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si haba condicin o plazo y se cumpli una o lleg el otro. 333. - Personas llamadas a la guarda legtima. Son llamados a la guarda legtima las siguientes personas: 1 o ) El padre del pupilo, 2o) La madre, 3o) Los dems ascendientes de uno y otro sexo, y 4o) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo, arts. 367. Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es llamado a la guarda legtima aquel de los padres que lo haya reconocido primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este llamamiento pone fin a la guarda aunque se encontraba sometido el hijo que es reconocido, salvo inhabilidad o legtima excusa del llamado a ejercerla. Si la filiacin no est determinada o ella se ha establecido judicialmente con oposicin del padre o madre, la guarda ser dativa. 334. - La guarda dativa. Es la que confiere el Juez cuando faltan o no tienen lugar la curadura o la tutela testamentaria o legtima, art. 370. 335. - Casos de guarda dativa. - Hijo. - En algunos casos el curador adjunto. - Curadores especiales. 1 411. -Curadores interinos 336. - Los curadores interinos. El art. 371 hace referencia al guardador interino, procede su nombramiento cuando se retarda el nombramiento de un guardador o ste se halla impedido por cierto tiempo de

ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador interino el Juez debe seguir las reglas de los art. 372 del C.C. y 842 y siguientes del C.P.C. Procede el nombramiento de un guardador interino: - cuando la persona a quien corresponda la guarda legtima es menor de edad, art. 500 inc. 2. - cuando el curador testamentario es menor de edad, art. 500 inc. final. - durante el juicio de remocin de un guardador, cuando el Tribunal oyendo a los parientes lo estime necesario, art. 543. Para designar al guardador se siguen las reglas de los arts. 840 y sgtes. del C.P.C., la tramitacin es simple: la regla general es que debe orse a los parientes y al defensor de menores. 337. - Diligencias y formalidades previas al ejercicio de la guarda. Las fuentes de este ttulo fueron el Febrero Novsimo y el Proyecto del Cdigo Espaol comentado por Garca Goyena. Las guardas son verdaderos cargos pblicos de proteccin a los incapaces, de ah que el legislador quiere rodearles de garantas sobre dos aspectos: I. -Capacidad, Honestidad e Idoneidad del guardador. II. - Garantas de que el patrimonio del incapaz ser bien admi- nistrado. Para cumplir la primera de estas finalidades est la institucin del 432 412. Discernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda la Caucin y el Inventario que debe rendir el guardador. Tres son, entonces estas formalidades: 1. -Discernimiento, 2. -Caucin, 3. 338. -Inventario. - El discernimiento. Toda tutela o curadura debe ser discernida, art. 373. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para ejercer su cargo. La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario se llama Discernimiento. - Caractersticas. 1. - Es un requisito de toda guarda, art. 373 inc. 1o. 2. - Uno de los objetos del discernimiento es determinar la fecha de 339. iniciacin de la guarda. 3. - Otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades en el guardador. 4. - El discernimiento debe ser reducido a escritura pblica, art. 854 C.P.C. Mientras ello no se efecta no se entiende discernida la guarda. Sin embargo hay casos en que puede omitirse; cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal y cuando se trata del nombramiento de un curador ad litem; en estos dos casos basta como ttulo la resolucin en que se nombra al guardador o se apruebe su designacin, art. 854 inc. 2, C.P.C. 1

413. Para que el Juez ordene extender la Escritura Pblica de Discernimiento o dar copia de la resolucin de nombramiento, es previo que se haya rendido la caucin, art. 855 C.P.C. Es corriente que en el escrito en que se pide el discernimiento, se ofrezca la caucin, y el Juez se pronuncia sobre ambas cosas. 340. - Actos que ejecut el guardador antes del discernimiento. Son vlidos o nulos? En doctrina el problema no es claro porque la sancin parece ser la inoponibilidad y no la nulidad. As lo sostienen Borja y Claro Solar, pero se seala que ante la letra del art. 377 debemos aceptar que la sancin es la nulidad absoluta. Alessandri Besa sostiene la misma tesis. Don Teodoberto lvarez (T. 30) dice que la sancin es la nulidad relativa. En estricta doctrina la sancin debera ser la inoponibilidad. Pero el art. 377 seala como sancin la nulidad; la Corte de Talca estim en un fallo que esa nulidad era la absoluta. Segn ese fallo el precepto del art. 373 es de orden pblico como lo son todas las normas de proteccin a los incapaces; el decreto de discernimiento est destinado a la proteccin del incapaz, de este modo si el guardador obra sin discernimiento est violando una norma de orden pblico, violacin que est sancionada con la nulidad absoluta. Por otra parte esa sentencia estima que el art. 373 es Prohibitivo, de manera que la sancin por su violacin es la nulidad absoluta (T. 26, sec. I, pg. 499). La Corte Suprema invalid la sentencia anterior declarando que la sancin era la nulidad relativa porque la formalidad del discernimiento ha sido establecido en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o sea, est establecida en consideracin a la calidad de las personas. Tuvo en vista adems la Corte que el propio art. 377 del C.C. establece dicha nulidad ya 432 414. que declara que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo y dado que lo absolutamente nulo no puede ser ratificado. 341. - Otorgamiento de caucin. El art. 374 exige caucin para discernir en tutela o curadura. Esta caucin que puede ser una fianza, podr tambin constituirse en forma de prenda o de hipoteca, segn lo indica el art. 376. La caucin deber ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el correcto desempeo del cargo, de manera que si con posterioridad al desempeo de la misma el pupilo debe hacer

algn cargo al guardador por mala administracin, podr hacerle efectiva esa caucin. 342. - Guardadores que no estn obligados a rendir caucin. De conformidad con el art. 375 estn relevados de esta obligacin: 1. - El cnyuge y los ascendientes y descendientes; 2. - Los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para servir el cargo. Por poco tiempo se entiende tres meses segn lo dispone el art. 856 C.P.C. 3. - Los curadores especiales y los curadores ad litem, ya que no tienen administracin de bienes. 4. - Los bancos, cuando desempean comisiones de confianza segn la Ley de Bancos. 5. - En el caso del art. 436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser curador de la misma, llegada que sea sta a la pubertad. No requiere rendir caucin puesto que la prestada anteriormente contina 1 415. garantizando sus obligaciones de curador. 6. - Puede ser relevado de esta obligacin el guardador de reconocida solvencia y probidad, si el pupilo es persona de escasos recursos, art. 375. Se presenta un problema respecto de guardador testamentario: Puede ser liberado por el testador de la obligacin de rendir caucin? La mayora de la doctrina nacional, siguiendo a Claro Solar y Somarriva, estiman que una clusula que dispusiera tal cosa sera vlida. No dice la ley expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero si l puede nombrar al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es posible librarlo de tal obligacin. Por otra parte se ha necesitado de una disposicin especial que prohba una clusula semejante que exima al guardador de la obligacin de confeccionar inventario, art. 370, en consecuencia debe permitirse la clusula liberatoria de la obligacin de rendir caucin, puesto que no existe igual prohibicin a su respecto. La opinin contraria sostiene que el testador no puede liberar en su testamento al guardador de la obligacin de rendir caucin. Argumentan que en esta materia no se puede razonar por analoga ni aplicar la argumentacin a contrario censu, ya que se trata de normas de orden pblico. Tal es la solucin de Planiol y Ripert al problema. La ley quiere que se pueda hacer efectiva la responsabilidad del guardador. Calificacin de la caucin: La hace el juez con audiencia del defensor de menores, arts. 855 y 857 y 858 C.P.C. Tribunal Competente: el del domicilio del pupilo, art. 130 C.O.T. 343. - Faccin de

inventario. El Guardador debe proceder a la faccin de un inventario que deje constancia de los bienes que entran bajo su administracin, con el objeto de 432 416. permitir la rendicin de cuentas al trmino de la guarda y para evitar la confusin de los bienes del pupilo con los del guardador. Art. 378. Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de los arts. 858 a 865 del C.P.C. art. 381, el cual debe protocolizarse. El testador est impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligacin. La sancin para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar inventario es la que seala el inc. final del art. a que hemos hecho referencia, es decir la remocin del guardador. Todo ello sin perjuicio del art. 423. Esta ltima disposicin permite al pupilo apreciar y jurar la cuanta de los perjuicios que haya sufrido por la falta de inventario, manteniendo as un medio probatorio que ha sido eliminado del C.P.C. cual es el Juramento deferido. Contenido del inventario: Lo indican los arts. 382 y siguientes. Todas estas normas debieron haber estado en el C.P.C. y no en el C.C. puesto que se trata de disposiciones demasiado reglamentarias para un Cdigo sustantivo. Debe hacerse notar sin embargo que todas ellas son de enorme importancia prctica, porque son las nicas en nuestra legislacin que nos indican la forma de confeccionar un inventario. Estas reglas se aplican, pues en la faccin de inventario para los casos de herencias aceptadas con beneficio de inventario, en liquidaciones de sociedades conyugales, de comunidades, etc, es decir, son de aplicacin general. El inventario que se exige al guardador es solemne, pero hay excepciones: los arts. 380, 436 y 389. 344. - Administracin de tutores y curadores. La guarda es un cargo, pero ms que ello es una institucin: Se confa el 1 417. cuidado del incapaz y la administracin de sus bienes a un guardador. Respecto de los bienes las facultades del guardador son tres: autorizacin, representacin y administracin. Autorizacin: Cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite que el curador lo autorice y sea el incapaz el que acta tanto en actos judiciales como extrajudiciales, art. 390. Ahora bien como esta facultad se otorga slo respecto del pupilo relativamente incapaz, slo el curador

puede autorizar y nunca puede hacerlo el tutor. La autorizacin puede ser expresa o tcita. La ley se pone en el caso de que el curador niegue la autorizacin y el pupilo quiera realizar el acto. En tal evento se aplican por analoga los arts. 441 y 452. Representacin: El guardadores representante legal del pupilo, arts. 43 y 390. Salvo los casos excepcionales sealados al tratar de la autorizacin, es el guardador el que acta representando al pupilo. Sin embargo, existen ciertos actos que no pueden ser realizados por el guardador en representacin del pupilo, como sucede con las capitulaciones matrimoniales, reconocimiento de hijo, el testamento, etc. Sabemos que para que exista representacin debe realizarse un acto a nombre de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este caso, y debe existir la llamada contemplado domini de su representado. A ella alude el art. 411. Administracin: Debe distinguirse entre la administracin que realiza un solo guardador, la que realiza un guardador que tiene consultor y el caso de pluralidad de guardadores. 1o Administracin de un solo guardador: en principio, acta solo, libremente, sujeto a las prohibiciones y exigencias legales. Los actos que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448. Si el guardador se extralimita el art. 441 seala que el pupilo slo se obliga si el acto le ha sido til. 2o Administracin de un guardador que tiene consultor: consultor es la persona que se designe 432 418. en un testamento para que el guardador le consulte. El art. 392 trata de la materia, distinguien do segn la manera que se ha hecho el nombramiento, para sealar la sancin para el caso que el guardador no le oiga. 3o Pluralidad de guardadores: art. 413. Debe distinguirse: a) Hay divisin de funciones: cada uno acta en las que les corresponden. b) No existe tal divisin: deben proceder de consuno y si no se ponen de acuerdo debe resolver el juez. En cuanto a la administracin propiamente tal, debe distinguirse: 1) actos que el guardador puede ejecutar libremente; 2) actos que slo puede ejecutar con ciertos requisitos; 3) actos que no puede ejecutar en ningn caso. 1o Actos de administracin Puede ejecutarlos libremente si se trata de actos de administracin o conservacin, art. 391. En consecuencia, los actos que pueda realizar libremente son los de administracin que digan relacin con la conservacin, reparacin y cultivo de los

bienes. As el guardador puede realizar mejoras, explotar el bien, interrumpirlas prescripciones que puedan correr contra el pupilo, art. 409, puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo, arts. 480, 405. Otra facultad es la que menciona el art. 406. Tambin puede disponer de los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una interpretacin a contrario censu del art. 393. Esta enajenacin se entiende en sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles preciosos o de los que tengan gran valor de afeccin, para los cuales se requiere una autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una venta, debe hacerse en pblica subasta, art. 394. 1 419. 2o Actos que slo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos En ciertos casos, el guardador debe cumplir con algunas formalidades habilitantes. Se trata en general de actos de enajenacin y de adquisicin, como tambin la renuncia a ciertos derechos. 1. Enajenacin de bienes races: Necesita de autorizacin judicial la que slo puede darse por causa de necesidad o utilidad manifiesta y si se trata de venta, ella debe realizarse en pblica subasta, arts. 393 y 394. Estas exigencias rigen tambin para los muebles preciosos o de gran valor de afeccin. En el art. 393 el trmino enajenacin est tomado en un sentido amplio, lo nico que no se incluye es la donacin entre vivos, Art. 402 inc. 1o. Sin embargo estos requisitos no requieren ser cumplidos tratndose de una enajenacin forzada, ya que el art. 393 slo se refiere a las voluntarias, art. 395 inc. 1o. Tampoco deben cumplirse tales requisitos tratndose de la constitucin de una hipoteca, censo o servidumbre, cuando el bien raz que va a sufrir tal gravamen ha pasado al pupilo con la carga de constituirlos, art. 395 inc. 2o. 2. Enajenacin de muebles preciosos o de gran valor de afeccin: Los mismos requisitos antes mencionados. 3. Donacin de bienes muebles, art. 402: La limitacin es slo respecto de los bienes muebles, porque tratndose de bienes races la donacin es prohibida, art. 402 inc. 1o. 4. Fianza por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en ciertos casos puede hacerlo, previa autorizacin judicial y slo en favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente, art. 404. Estas son normas especiales y a ellas debe someterse todas las 432

420. fianzas que otorgue el pupilo, arts. 2342. 5. Actos contratos en directa o indirectamente tenga inters el guardador, o su cnyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus socios de comercios. De conformidad al art. 412. inc. 1o, estos actos slo pueden ejecutarse con autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera en tales actos o por el juez en subsidio, art. 412 inc. 1 o. 6. Transaccin: art. 400. 7. Aceptacin y repudiacin de herencias, legados y donaciones hechas al pupilo. I. -Herencias: art. 397, se requiere decreto de juez con conocimiento de causa y aceptarla con beneficio de inventario. Sin embargo, el art. 1250 inc. 2o seala que los incapaces gozan siempre de este beneficio. II. - Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1o. 8. Particin de bienes: se requiere autorizacin judicial para los siguientes actos. I. -Para provocar la particin, arts. 397 y 1322 inc. 1 o. Ello siempre que la particin la provoque el pupilo, porque no reviste aplicacin si es otro de los indivisarios el que solicita la particin. - II. Aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los interesados, art. 1326 inc. 1o. III. - Aprobar la particin, arts. 1342 y 399. Esta aprobacin es necesaria en todo caso, art. 1325 inc. 2 o, pero tratndose de particiones hechas de comn acuerdo, nadie est provocando la particin, de manera que no se requiere autorizacin judicial para provocarla. 3o Actos que estn prohibidos al guardador a) Actos de administracin: 1 421. - Dar en arriendo los bienes races del pupilo siempre que sea por ms de cinco aos para los urbanos y ocho para los rsticos, ni por ms tiempo que el que falte al pupilo para cumplir 21 aos, art. 407 inc. 1o. Sancin, art. 407 inc. 2o. b) Actos de disposicin: - Compra de bienes races del pupilo hechos por el guardador, su cnyuge y sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales, art. 412 inc. 2o. 345. -Responsabilidad del guardador. El guardador sigue la regla general entre los administradores de bienes ajenos: responde de la culpa leve, art. 391. Se pone el Cdigo en el caso de que haya varios guardadores: en este caso la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que administren conjuntamente, hay una solidaridad pasiva legal. Si la administracin no es conjunta sino que est

dividida entre los guardadores, sea que la divisin la haya hecho el testador o el juez, los guardadores tienen una doble responsabilidad: a) Una responsabilidad directa por sus actos. b) Una responsabilidad subsidiaria por los actos de los dems guardadores siempre que no hayan hecho uso del art. 416 inc. 2o, arts. 419 y 420. La situacin del art. 416 es aquella en que hay varios guardadores y algunos de ellos no estn de acuerdo con lo que hacen los otros, la solucin es rendir cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores. 346. -Obligaciones del guardador. Podemos dividirlas en tres grupos con la relacin al tiempo o perodo en que el guardador ejerza su cargo: I. 432 -Antes del ejercicio de la guarda: 422. Las obligaciones del guardador son: - Faccin de inventario y - Rendir caucin para obtener el discernimiento. II. - Durante el ejercicio del cargo: Las obligaciones del guardador son de dos tipos: a) Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener autorizacin judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las prohibiciones. b) Durante el desempeo de la guarda debe llevar una cuenta fiel y en lo posible documentos de su administracin. Terminada la guarda: III. El guardador debe rendir cuenta y como consecuencia de ello debe restituir los bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en su contra, art. 415. Esta materia es muy reglamentaria, por ello nos limitaremos a sealarlos arts. que la rigen; que son los siguientes: 416, 417,418, 422, 423 y 424. 347. - Prescripcin de las acciones del pupilo en contra del guar- dador. Se aplica en esta materia el art. 425. Esta prescripcin es de corto tiempo y dice relacin con las acciones en razn de tutela, por ejemplo la responsabilidad del guardador, pero no se aplica este artculo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del guardador y que no digan relacin con la guarda en manera directa. Las acciones del guardador contra el pupilo prescriben segn las reglas generales. 1 423. 348. - Guardador aparente. Trata de esto el art. 426. Se contemplan tres casos: 1. - No hay discernimiento, pero el guardador est de buena fe: Esta persona que cree ser guardador tiene todas las obligaciones y responsabilidades del verdadero guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino cuando le

reportan verdadera ventaja. 2. - El guardador est de buena fe y se le ha discernido el cargo: si ha administrado rectamente tiene derecho a la retribucin ordinaria y podr conferrsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La diferencia entre esta situacin y la anterior es que como aqu hay discernimiento el guardador tiene derecho a remuneracin. 3. - El guardador aparente est de mala fe: en este caso, ste debe ser removido de la guarda, no tiene derecho a remuneracin y ello sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura. 349. -Incapacidades y excusas para la tutela y la curadura. La guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino por causa legtima debidamente justificada. En relacin con esta situacin nuestro legislador sigui un sistema que se remonta al Derecho Romano y distingui entre Incapacidades y Excusas: - Las incapacidades: impiden a una persona ser guardador. - Las excusas: son la autorizacin que el legislador da a ciertas personas para que renuncien al cargo. La excusa es renunciable, la incapacidad no. Art. 426. Las fuentes de este ttulo estn en el Derecho Romano, la legislacin de partidas y el Derecho Francs. 432 424. El legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de guardadores cuando carecen de idoneidad para ello, a stas les prohbe ser guardadores. A otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda. Las incapacidades son de orden pblico, estn establecidas en beneficio de la sociedad y del pupilo, por lo mismo son irrenunciable. Las excusas, en tanto, miran el inters individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse. -Las incapacidades. 350. La incapacidad es la causa que impide al guardador ejercitar la guarda. Nuestro Cdigo clasifica las incapacidades en 6 grupos: 1. - Reglas relativas a defectos fsicos y morales: el art. 497 hace una enumeracin de las personas que, por esta clase de defectos estn inhabilitadas para ejercer estos cargos. 2. Reglas relativas a empleos o cargos pblicos: Se refieren a ello el art. 498. Los nmeros derogados de ese artculo contemplaban a los religiosos y los militares. 3. - Reglas relativas a la edad: se refiere a los menores de 21 aos, arts. 500 y 501. 4. - Reglas relativas a las relaciones de familia: arts. 503, 502 y 504. 5. - Reglas relativas a la oposicin de intereses o diferencias de religin entre el

guardador y el pupilo: arts. 506, 507 y 508. 351. - Reglas relativas a la incapacidad sobreviniente. La ley estudia la situacin que puede presentarse cuando el guardador era capaz y deviene en incapaz. La incapacidad sobreviniente pone fin a la guarda, art. 509. 1 425. La incapacidad debe ser declarada judicialmente. Mientras se tramita el juicio de incapacidades hay que nombrar un curador interino al pupilo, conforme al art. 371. El art. 513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de incapacidades en los plazos all indicados. Si la incapacidad es sobreviniente, debe enunciarse el juez en el plazo de tres das. Situacin de los actos del guardador incapaz, se aplica el art. 512. 352. - Las excusas. El art. 514 seala las causales de excusas. Estas causales son de derecho universal. A la enumeracin que da la disposicin sealada hay que agregar la del art. 518. Dice relacin con esta materia el art. 517, que se refiere al caso en que hay una persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no admite esto como excusa y establece que en este caso dicha persona debe hipotecar sus bienes. A contrario censu si no tiene bienes suficientes puede excusarse. 353. - Forma y plazo para alegar la excusa. El juicio sobre excusa no tiene sealado por la ley un procedimiento, por ello algunos estiman que es aplicable el procedimiento ordinario, se fundan en que de acuerdo al art. 3o del C.P.C. este es un procedimiento de carcter supletorio. Pero al parecer es ms favorable la opinin de aquellos que estiman que debe aplicarse el procedimiento sumario. La excusa debe alegarla el que se va a aprovechar de ella, art. 519, y debe hacerlo dentro del plazo de 30 das contados desde que se le hace saber su nombramiento, si se halla en el territorio jurisdiccional del juez que debe 432 426. conocer de dicha materia, trmino que se aumenta en 4 das por cada 50 kilmetros de distancia entre la cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia del guardador nombrado, si estuviere fuera de ste, art. 520. Si la excusa no se alega en los plazos sealados, sino que con posterioridad, el juez puede declararla inadmisible, art. 521. Si la excusa es sobreviniente se aplica el art. 522. 354. - Remuneracin de los guardadores. En el derecho romano la

guarda era gratuita, porque se estimaba que era honorfica. En el derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada. En nuestro derecho la remuneracin es la dcima parte de los frutos, art. 526. Si el guardador es nombrado por testamento y en l se deja una asignacin fija como recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a la dcima indicada o inferior a ella. En el primer caso, puede quedarse con ella, siempre que est dentro de la parte de los bienes de que el testador puede disponer libremente; en el segundo caso, hay que completarle la dcima. Art. 529. Si se trata de curadores de bienes o curadores especiales, el Juez puede fijarles una remuneracin equitativa, art. 538, sobre los frutos de los bienes que administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo, puesto que los curadores recin sealados no tienen derecho a la dcima parte de los frutos. 355. - Casos en que el guardador no tiene derecho a remuneracin. Se pueden sealar los siguientes: 1. - Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas 1 427. alcanzaron para la mantencin del pupilo, art. 534. 2. - Si el guardador administra fraudulentamente, art. 533. 3. - Cuando se contraviene el art. 116, art. 533. - Remocin del guardador. 356. Consiste en separar al guardador del cargo por sentencia judicial, existiendo causa legal para ello. Esto se tramita conforme al procedimiento del juicio ordinario. 357. - Causales de remocin. Estn sealadas por el art. 539. 358. - Personas que pueden solicitar la remocin. Pueden solicitarla los parientes del pupilo, su cnyuge o cualquiera del pueblo conforme al art. 542. 359. - Efectos de la remocin. Es necesario nombrar un nuevo guardador. El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deber indemnizar cumplidamente a su pupilo, ser tambin criminalmente responsable por los delitos que haya cometido en el desempeo de su cargo. Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o culpa grave, para que se produzca la remocin de las otras es necesario que exista una solicitud de las personas que pueden hacerlo, y resolucin judicial, tambin puede dictar dicha resolucin el juez de oficio, es decir, que la remocin no se produce automticamente. El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada 432

428. administracin, pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador, igualmente lo pierde el que en el juicio de remocin ha sido condenado por culpa grave o fraude e indemnizar al pupilo, art. 497 N 12. El guardador que administra fraudulentamente pierde su derecho a la dcima parte de los frutos, art. 533 inc. 1o. Si el guardador removido es el padre , pierde su derecho al designar por testamento guardador a su hijo, art. 357. Para responder de las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la guarda el art. 375 establece la obligacin de rendir fianza. 1 429. 432 430. 1

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