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Partie 1: Les missions de ladministration

Les missions les plus anciennes sont des missions de rglementation qui ont pour objet la prservation de lordre public. Paralllement, des activits de prestations ont pris leur essor depuis la moiti du XIXe sicle. Pour les premires missions, on parle de police administrative et pour les secondes de services administratifs.

Titre 1 : La police administrative Les activits de police nincombent pas dans leur ensemble ladministration.

Chapitre 1 : La notion de police administrative Ce qui importe cest de distinguer la police administrative de la police judiciaire. Seule la premire constitue une activit de ladministration, qui en tant que telle est soumise aux rgles du droit public, et qui en cas de litige relve de la comptence des juridictions administratives. La police judiciaire ne nous concernent pas, parce quelle relve dautorits judiciaires. Elle sexerce sous la direction de magistrats. Ce sont les juridictions judiciaires qui sont comptentes et qui font application des rgles du droit pnal. Quels sont les critres didentifications de la police administrative ? Le critre de rfrence est un critre finaliste.

Section 1 : Le critre finaliste Pour distinguer police administrative et police judiciaire, la jurisprudence recherche lobjet des mesures de police. Elle recherche quel est le but poursuivit par les auteurs de telle ou telle mesure de police. Arrt de rfrence, rendu par Conseil dEtat du 11 Mai 1951, Arrt Baud || Arrt du tribunal des conflits du 7 Juin 1951, Arrt Noualek. Toute mesure ayant un caractre prventif sera considre comme relevant de la police administrative ; alors que toute mesure de caractre rpressif relvera de la police judiciaire. La police administrative a pour finalit le maintient de lordre public en labsence de tous liens avec une ou plusieurs infractions. De son cot, la police judiciaire a pour finalit la rpression des infractions, la recherche, voire larrestation, de leurs auteurs. Llment majeur pour isoler la police administrative est quelle fonctionne en labsence de tous liens avec une infraction. Peu importe que les infractions aient dj t commises ou quelles soient en voix de ltre. Exemple : La police est informe que des malfaiteurs se prparent cambrioler une bijouterie. La police met en place une souricire. Les malfaiteurs sabstiennent de venir faire leur cambriolage. Comment pourra-t-on qualifier une telle opration de police ? Police administrative ? H bah non ! Parce que toute lopration a t monte en fonction d e linfraction qui se prparait tre commise. Arrt du tribunal des conflits du 27 Juin 1955, Arrt Barbier. Mais dans la pratique prvention et rpression sont intimement lies.

Section 2 : Les facteurs dincertitudes Deux lments essentiels viennent brouiller la distinction entre les deux polices : un lment de caractre organique et un lment matriel.

A] La communaut de personnel On sintresse lidentit de ceux qui prennent les dcisions et qui sont sur le terrain. Trs souvent, les dcisions, comme les oprations de police, sont luvre de personnages qui interviennent fois en matire prventive et en matire rpressive. Cette dualit de rle sobserve en particulier chez tout le personnel de police qui se trouve luvre sur le terrain. Police nationale, gendarmes, policiers municipaux etc.

B] Les oprations de caractre mixtes ou successives Une patrouille de police tourne dans le quartier, rien na t signal prvention = opration police administrative. Plus tard, les policiers captent un vol opration de police judiciaire. Cette succession trs rapide dans le temps entre deux oprations distinctes peut avoir des consquences redoutables sur le terrain juridique. En prenant le parti de sen remettre au caractre essentiel dune opration de police. Cest-dire du bricolage intellectuel dlibr pour les besoins de la cause. Arrt de rfrence : Arrt rendu par le tribunal des conflits le 12 Juin 1978, Socit Le Profil. Il sagissait dune opration de transport de fond, qui stait sold par un fiasco. En dpit des mesures descorte du convoie, des malfaiteurs staient empars de touuuuuut largent $_$ et ils ont disparu ! La question vient se poser de savoir si laction doit tre porte devant le juge administratif ou devant le juge judiciaire. Le prjudice est-il d lchec de la police administrative ou celui de la police judiciaire ? A priori, les deux thses sont aussi concevables lune que lautre. Pour les besoins de la cause, le tribunal des conflits va estimer que le vol est d pour lessentiel lchec de la police administrative. Cest lchec des mesures prventives qui a, pour lessentiel, permis le vol. Arrt du tribunal des conflits du 19 Octobre 1998, Madame Bolle veuve Laroche. Au lendemain du constat du meurtre, on cherche le coupable. Un juge dinstruction a mal communiqu avec les mdias laissant chapper des informations malencontreuses. Ce juge dinstruction avait dcid lincarcration de loncle du jeune enfant dcd. Le magistrat dcide de librer le prsum coupable. Mais le pre de Gregory tait persuad que ctait bien loncle. Quelques jours aprs la libration de Bernard Laroche, le pre de Gregory le tue. Mme Laroche demande rparation du prjudice. Le tribunal des conflits a retenu que pour lessentiel, le prjudice tait imputable un chec de la police administrative. Parce que le tribunal des conflits a estim que compte tenu des faits, Monsieur Bernard Laroche aurait d faire lobjet dune protection de la part des autorits de police sa libration.

Chapitre 2 : Police administrative gnrale et polices administratives spciales A lintrieur de la police administrative, il faut oprer une distinction entre la police gnrale, et les polices spciales. Intrt de cette distinction la police gnrale repose sur trs peu de textes et a des contours caractres approximatifs. Au contraire, les polices spciales sont souvent fondes sur des textes, qui sont relativement prcis, et qui dfinissent la nature des mesures susceptibles dtre prises. La police administrative peut donc se rfrer des textes suffisamment prcis. /!\ En matire de police spciale, il y a des textes prcis, mais ces textes l confrent bien souvent aux autorits de police des pouvoirs particulirement nergique.

On peut galement sinterroger sur la multiplication de polices spciales, dont les particularismes napparaissent pas toujours une parfaite lgitimit. Est-il ncessairement normal quil y est une police spciale des jeux et des casinos, des cinmas, des trangers, etc. ?

Section 1 : Police administrative gnrale

A] Dfinition Comment dfinir la police administrative gnrale ? La police administrative gnrale se dfinie par ltendue de ses buts. Sa tche est de veiller la prservation de lordre public. La notion dordre public est largement entendue. Traditionnellement cette notion dordre public sidentifie trois lments : scurit, tranquillit (= sret), salubrit. La triple incarnation de lordre public donne une ide de la varit de la mission de la police administrative. Au fil du temps, cette notion dordre public sest encore largie. Elle a intgr des lments constitutifs supplmentaires. Cest ainsi que la moralit publique nest pas trangre lordre public, puisque la jurisprudence a reconnu au maire la possibilit dinterdire la projection de film, sur le territoire communal, en se fondant sur le caractre immoral dun film. Arrt Films Luttia 18 Dcembre 1959. La protection des individus contre eux-mmes relve aussi de lordre public. [ Arrt Morsang-sur-orge 27 Octobre 1995]. Cest cette protection des individus contre leur propre insouciance, qui est la seule explication juridique que lon peut trouver des mesures telles que lobligation du port du casque pour les motocyclistes, ou du port de la ceinture pour les automobilistes. Il sagissait dun nain qui avait choisi de rentabilis son handicap en soffrant aux joueurs comme un projectile dont on pouvait jouer. Certains maires avaient pris linitiative dinterdire un tel spectacle ; et tout cela donner matire deux arrts : Conseil dEtat du 27 Octobre 1995 commune de Morsang-sur-orge et Aix en Provence. Interdiction de lancer de nains.

B] Les autorits comptentes aux chelons territoriaux Une distinction est faire selon que la comptence de ces autorits sexerce lchelle du pays tout en tiers ou que les comptences sont limites territorialement. a) Les autorits comptentes lchelon national Lautorit qui a le rang le plus lev et qui est apte prendre des mesures applicables sur lensemble du territoire national est le Premier Ministre. Ce qui conduit poser cela est la rfrence deux dispositions de la constitution de 1958 dont on dduit la comptence du Premier Ministre : ~ Article 20 : Le Gouvernement dispose de lAdministration . Le Premier Ministre dispose dun Gouvernement. ~ Article 21 Cest au Premier Ministre quest attribu le pouvoir rglementaire. Cest dire de prendre des dcisions gnrales et impersonnelles qui simposent tous. De ces deux dispositions, on tire la comptence du Premier Ministre pour prendre des dispositions de police gnrale qui seront applicables par tous sur lensemble du territoire. Mais le Prsident nest pas totalement incomptent en matire de police administrative gnrale. Il a quelques occasions dintervenir. Ces occasions sont dictes par le formalisme juridique, et dautre part par les ncessits :

Consquence du formalisme juridique cest au prsident de la Rpublique quil appartient de signer les dcrets dlibrs en conseil des Ministres, et cest lui quil revient galement de signer les ordonnances (article 38 de la constitution). Si jamais une mesure de police prenait la forme dun dcret en conseil des Ministres ou dune ordonnance, cest le Prsident de la Rpublique qui interviendrait directement. En pratique les mesures de police prennent rarement la forme dordonnances et de rglements. Consquence des ncessits Il faut ici viser larticle 16 de la Constitution relatif aux circonstances exceptionnelles, qui donnent alors au Prsident de la Rpublique tous moyens en vu de rtablir le fonctionnement normal des pouvoirs publics. Dans le cadre de cet article 16, le prsident de la Rpublique peut tre amen prendre des dcisions relatives la police administrative gnrale. Mais larticle 16 de la Constitution na pas vocation sappliquer frquemment. Un dcret du 15 Mai 2002 prvoit quil revient au Prsident de la Rpublique dassurer la prsidence du conseil de scurit intrieure. La mission confie ce conseil de scurit intrieure est dassurer limpulsion de la politique de scurit intrieure. Avant 2002 cette instance tait prside par le Premier Ministre. Cest loccasion la plus importante pour le Prsident de la Rpublique daffirmer sa volont en la matire. Les ministres ne sont pas qualifis pour prendre des dcisions de police gnrale ; pas plus le ministre de lintrieur que les autres ministres. Ils ne sont donc pas autorits de police gnrale. Ce qui peut justifier quon rattache le ministre de lintrieur la police administrative, cest que toute une srie de polices administratives spciales relvent directement du ministre de lintrieur ( police des trangers, police des jeux et casino etc.). De plus, bon nombre des personnels de police sont rattachs, en tant que fonctionnaires de lEtat, au ministre de lintrieur ( policiers, membres des CRS). Le ministre de lintrieur est galement charg de dfinir les moyens ncessaires la mise en uvre des dcisions du chef du gouvernement. Par ailleurs, le ministre de lintrieur a la possibilit dadresser des consignes dactions aux prfets de dpartement, qui eux sont comptents en matire de police gnrale. Le ministre de lintrieur dispose l dun biais extrmement fcond. Le ministre de lintrieur peut donner pour ordre chaque prfet de chaque dpartement dinterdire les manifestations sur la voix publique par exemple.

b) Les autorits comptentes aux chelons territoriaux Les deux cadres gographiques qui se trouvent privilgis pour les autorits de police gnrale sont le dpartement et la commune. 1] Lchelon dpartemental Dans le dpartement, deux autorits sont en charge de pouvoir de police gnrale : ~ Le Prfet, qui agit en rgle gnrale pour le compte de lEtat. Il dispose de comptences particulirement larges. ~ Le Prsident du Conseil Gnral, qui agit pour le compte de la collectivit locale. Il ne dtient que des comptences trs circonscrites. Le Prfet peut agir trois titres : ~ Il lui appartient de prendre les mesures de police dont la porte gographique dpasse le primtre dune seule commune. Cela revient dire quen matire de police, la notion dintercommunalit est trs peu prsente. Exemple : sagit-il de dterminer lchelle du dpartement ou lchelle de la commune, les heures de fermeture des bars, des cabarets, etc. ? Il faut prendre conscience quil y a un trs large champ dintervention pour le Prfet.

~ Le Prfet a la facult de se substituer aux maires dans leur commune ou au prsident de conseil gnral dans leur dpartement, lorsque ces derniers se sont abstenus de prendre les mesures requises, pour la prservation de lordre public. Lorsquun Prfet prend une telle initiative, il agit non pas pour le compte de lEtat, mais pour le compte de la collectivit locale concerne. Si jamais la mesure en question vient causer un prjudice tel ou tel, ce sera la responsabilit de la collectivit locale et non pas celle de lEtat. Il y a une sorte de survivance du pass. La loi du 2 Mars 1982 marque un regain de la dcentralisation de la France. Elle met fin la fameuse tutelle prfectorale. Cela signifie que de manire gnrale le Prfet ne peut plus dsormais suspendre ou annuler une dcision dune collectivit locale ; il ne peut plus se substituer une institution dcentralise. Dsormais lorsquun Prfet conteste la validit dune mesure prise par une collectivit locale, il ne peut quengager une action contentieuse. Il ne peut que demander au tribunal administratif de censurer la mesure litigieuse. Il y a une exception ce qui est dsormais le cas de figure gnrale. Le domaine de la police fait exception au schma gnral. Il y a ici maintient du pouvoir de substitution du Prfet. Lexplication est quil y a en matire de prservation de lordre publique des mesures graves et urgentes, qui peuvent savrer ncessaires, do la ncessit de maintenir au bnfice du Prfet des pouvoirs exorbitants. ~ Cest le Prfet qui est comptent pour prendre les rgles de circulation sur les routes nationales en dehors des agglomrations ( lintrieur de celle-ci, ce sont les maires qui ont vocation intervenir). Cest la loi du 2 Mai 1982 qui confit au Prsident du Conseil Gnral certains pouvoirs en matire de police gnrale. Au terme de cette loi, il revient au Prsident du Conseil Gnral dexercer des pouvoirs de police relatifs la gestion du domaine du dpartement. Un domaine dpartemental qui se compose de locaux administratifs, de parcs publics, de terrains de sport, et de routes. Cest le Prsident du Conseil Gnral (donc un lu local) qui est comptent pour fixer les rgles dutilisations de ces diffrents lments constitutifs du domaine dpartemental. Autrement dit, cest le Prsident du Conseil Gnral qui est comptent pour fixer les rgles de circulation sur routes dpartementales. 2] Lchelon communal A lchelon communal, les pouvoirs de police administrative gnrale sont confis aux maires. Cest aux maires quil incombe de veiller la prservation de lordre public. Ces maires sont comptents pour ce qui concerne strictement et exclusivement le cadre communal. Les comptences qui sont ainsi dvolues aux maires sont des comptences qui leur appartiennent en propre. Ils ne partagent donc pas ces comptences avec les Conseils Municipaux. Ces derniers sont incomptents en matires de police administrative. A lintrieur dune commune les mesures de police prennent la forme darrts municipaux et non pas de dlibration du Conseil Municipal. Dans la pratique rien ninterdit un maire de consulter son Conseil Municipal, mais au final le pouvoir de dcision appartient ici en exclusivit au maire. Cette comptence quasi-exclusive du maire ne sapplique la lettre que dans les zones rurales ou semi rurale. Le schma de base doit tre corrig sagissant des grandes agglomrations. Ce schma de base est mme ouvertement cart pour ce qui est de Paris. Dans les grandes agglomrations, la police est en rgle gnrale tatise. Ce qui emporte deux consquences : ~ Dans ces zones, les personnels de police sont, pour lessentiel, des personnels de lEtat ( des gardiens de la paix) sur lesquels les maires nont pas autorit. Ils relvent hirarchiquement des Prfets. ~ Les pouvoirs relatifs la tranquillit publique appartiennent non pas au maire, mais au Prfet.

Aujourdhui les localits concernes par ltatisation de la police sont toutes les villes cheflieu de dpartement, et toutes les grandes agglomrations. Pour ce qui est de Paris, le schma de base se trouve dlibrment rejet. Le schma traditionnel privilgie la comptence du maire (qui est appel agir au vu des circonstances locales). A Paris, il y a en quelques sortes une nationalisation des enjeux en matire de police. En tant que capital, cest Paris qui abrite les ministres, qui est le sige des ambassades etc. Cest galement Paris que se droulent les plus grandes manifestations sur la voix publique. La nationalisation des enjeux a paru justifier un rgime spcial applicable. A Paris, cest un Prfet de police (donc un agent de lEtat) qui dtient la majeur partie des pouvoirs de police municipale. Ce Prfet de police, tout agent de lEtat quil est, agit au nom de la ville de Paris. Cest le cas chant la responsabilit de la ville de Paris qui peut se trouver engager. Est-ce que pour autant cela revient dire que le maire de Paris est priv de toutes comptences en matire de police ? Dabord, cest le maire de Paris qui est comptent en matire de prservation de la salubrit publique. Par ailleurs, le maire de Paris possde quelques comptences de police lies au fait que la gestion du domaine public communal relve de lui. [Exemple : dcider quil y aura stationnement payant dans telle ou telle artre est laffaire du maire]. De la mme manire, le maire est en situation pour fixer les rgles de circulation sur lessentiel de la voirie parisienne. En loccurrence une distinction est opre, par une loi du 27 Fvrier 2002, entre les axes stratgiques (qui relvent de la comptence du Prfet) et les autres voix. Est-ce que dans sa commune, un maire qui serait passionn de vitesse automobile, pourrait-il obliger les habitants rouler au moins 80km/h dans lagglomration ? La rponse est une rponse jurisprudentielle trs solidement tablie, aussi bien larrt de rfrence en la matire date du 18 Avril 1902 rendu par le Conseil dEtat, commune de NrisLes-Bains. Le Conseil dEtat pose quaucune disposition ninterdit au maire dune commune de prendre sur un mme objet et pour sa commune en fonction des circonstances locales des mesures plus rigoureuses que celles dfinies aux chelons suprieurs. Rien ninterdit le maire de prendre des dcisions plus rigoureuses que celles du code de la route, sil le justifie. Donc dans lexemple prcdemment expos, le maire ne peut pas exiger que les habitants roulent 80km/h minimum dans lagglomration. Interdiction de prendre des mesures plus souples. Affirmation de principe obligation pour les autorits de police de respecter un minimum de cohrence. Cette cohrence intellectuelle mnage la prise en compte des facteurs locaux. Si on systmatise les choses, de faons gnrales, les autorits situes au chelons gographiques infrieurs ne peuvent pas aller lencontre des dispositions prises par des autorits places des chelons suprieurs. Ce faisant, le risque initial de la discordance se trouve cart. Un maire ne saurait aller lencontre de ce qui aurait t dcid sur le mme objet par un Prfet etc. Que peuvent faire les autorits ? Quels types de mesures peuvent-elles prendre ?

C] Les mesures de police Les mesures de police ne doivent pas tre uniquement perues comme autant de prrogatives accordes aux autorits administratives. Le terme de responsabilit parat mieux adapt en la matire. Il sagit de responsabilits que les autorits comptentes ont lobligation dassumer. Cette obligation saffirme diffrents gards qui sont au nombre de deux : En premier lieu, lautorit de police qui sabstiendrait de prendre son chelon les mesures exiges par le maintient de lordre public commettrait non seulement une irrgularit, mais aussi une faute susceptible dengager la responsabilit de la collectivit concerne. Arrt du Conseil dEtat du 23 Octobre 1959 Doublet Cet arrt affirme que labstention dune autorit de police peut tre constitutive dune irrgularit

Conseil dEtat 14 Fvrier 1962 Doublet Le Conseil dEtat franchi un pallier et affirme que labstention dune autorit de police peut tre constitutive dune faute. Le requrant contestait linaction du maire de sa commune, qui ngligeait de prendre les mesures de nature lutter contre le dveloppement dun camping sauvage gnrateur de nuisance. Doublet attaque dabord sur le terrain de la rgularit, il demande au Conseil dEtat de dclarer que labstention du maire constitue une irrgularit. Il a obtenu gain de cause, et Doublet prend conscience quil nobtient quune victoire de principe. De ce fait, il dcide dattaquer une seconde fois mais en demandant au Conseil dEtat de reconnatre que la ngligence du maire est constitutive dune faute et accompagne cette demande dune rparation ( dommages et intrt). Lobligation qui incombe aux autorits administratives se retrouve aussi sur un second terrain. Les autorits de police ne peuvent se dcharger de leurs comptences sur dautres organismes. Les autorits de police ne peuvent pas faire objet de dlgation. Arrt du Conseil dEtat du 1er Avril 1994 Commune de Menton. Le Conseil dEtat sanctionne lillgalit qui rsulte du fait pour une commune davoir dcider que les agents municipaux chargs de constater les infractions de stationnement seraient mis la disposition dune socit prive, qui grerait le stationnement payant et qui assurerait lencadrement et lorganisation du travail des agents. Ici, les contraventions au stationnement payant seraient rdiges par des agents municipaux, mais ces policiers municipaux seraient placs sous lautorit dune socit prive qui bnficierait dune dlgation de comptence. Irrgularit !! Lautorit de police doit donc assumer elle-mme les responsabilits qui lui incombent. Lexercice des pouvoirs de police doit faire lobjet dun encadrement normatif. Ces pouvoirs de police, mme si ce sont des responsabilits, ne doivent pas pouvoir tre exercs dans une totale libert, car si le degr de libert est trop grand, il y aura un danger pour les liberts de chacun. Sur ce terrain, en matire de police gnrale, il y a peu de textes, et ce faisant cest la jurisprudence administrative quil revient trs largement de fixer ce fameux cadre normatif, qui doit simposer aux autorits de police. De ce fait, le juge administratif a cultiv une dmarche dordre pdagogique lintention des autorits de police.

a) La varit des mesures de police On privilgie le critre de plus ou moins svrit. Ainsi, on distingue 4 mesures : ~ La voix de linterdiction : Cette formule de linterdiction est une voix qui est trs logiquement prsume inapplicable lexercice dune libert publique. Par libert publique, on entend des liberts sacres, reconnues par des textes constitutionnels ou lgislatifs (libert dopinion, libert dassociation, libert daller et venir). La notion de libert publique tend tre absorbe par une notion plus large qui est celle de libert fondamentale. Lide cest que toutes les liberts publiques sont des liberts fondamentales, mais au sein des liberts fondamentales, il y a certaines liberts autres que les liberts publiques (libre administration des collectivits territoriales). En principe, interdire la libert daller et de venir en telle ou telle occasion est une irrgularit. Cela tant, cette incompatibilit ne simpose que si linterdiction revt un caractre gnral et absolu. Si linterdiction est circonstanci, lattitude du juge administratif sassouplie. ~ Le procd de lautorisation pralable : Cest un procd qui a des allures moins farouches que linterdiction. Mais si on y rflchit bien, cest un procd qui participe dun esprit qui est trs voisin de celui qui sous-tend linterdiction. Lautorisation pralable sous entend que telle ou telle activit est rpute prohibe, sauf si lindividu qui lexerce obtient pour ce faire une autorisation de la part des autorits comptentes. Ce faisant, lusage de cette technique est en principe inadapt lorsque des liberts publiques sont en cause. Exemple : libert daller et venir Imaginons une mesure qui nous imposerait davoir une autorisation valable chaque fois quon voudrait quitter notre commune de rsidence ce serai ni le statut de libert publique de cette libert daller et venir.

~ La formule de la dclaration pralable : Cette formule rompt avec les prcdentes, puisque celui qui entend exercer telle activit a pour simple obligation dinformer les autorits de police de son intention. Ce procd de la dclaration pralable est-il applicable en matire de liberts publiques ? Tout dpend de la libert concerne. Exemple 1 : Libert daller et venir Imaginons une mesure qui nous imposerait davoir une dclaration pralable chaque fois quon voudrait quitter notre commune de rsidence. Ngation de lexercice daller et venir Exemple 2 : Libert de runion Obligation de dclaration pralable la prfecture. Comment la jurisprudence analyse les choses pour ce qui est de la libert de runion ? Elle a considr quil y avait compatibilit entre dclaration pralable et libert publique, car la dclaration pralable a pour but de prvenir les autorits de police, leur permettant de prendre les mesures adaptes pour le maintien de lordre public ( pour protger la tenue de la runion). ~ La dtermination du mode dexercice de telle ou telle activit : Il revient en loccurrence lautorit de police dencadrer les conditions dexercice de telle ou telle activit. Exemple : Le maire de triffouilli les oies, pourra prendre un arrt imposant que les autocoles sempchent de prendre telles ou telles grandes artres certaines heures de la journe. La dtermination du mode dexercice apparat pleinement compatible avec lexercice dune libert publique. [ Dans lexemple, cest bel et bien dune libert publique quil est question, puisque la il sagit de dtermin le mode dexercice de la libert du commerce et de lindustrie ].

b) La ncessit des mesures de police Quelle est lampleur des pouvoirs de police ? Toute mesure de police doit tre ncessaire. Elle doit par consquent tre dicte par lexistence dune menace de trouble lordre public. A dfaut la mesure de police sera irrgulire. Cette ncessit, qui est limpratif premier en la matire, est contrle avec un soin particulier par le juge administratif lorsque les mesures de police viennent limiter ou restreindre lexercice dune libert publique. Cela signifie que dans pareil cas, si la mesure de police est conteste sur le terrain contentieux, lautorit de police aura lobligation de dmontrer ladaptation de la mesure prise aux exigences de lordre public. Cest cette adaptation l qui fera lobjet dun contrle vigilent de la part du juge administratif. Les principes directeurs de la jurisprudence sont inscrits dans un Arrt de principe rendu par le Conseil dEtat du 19 Mai 1933 Benjamin. Cet arrt est particulirement significatif parce quil y a dans cette dcision le soucis pdagogique petit manuel dusage des pouvoirs de police dfini par le Conseil dEtat. Ce dernier entend ici dfinir la conduite tenir par les autorits de police lorsque lexercice de libert publique est en jeu. Il sagissait dune runion publique que projetait de faire un journaliste, Mr Benjamin. Ce journaliste tait un polmiste trs virulent situ lextrme droite, qui avait pour habitude de tenir des propos trs vitriols lgard de la lacit et des tablissements publics denseignements. Les syndicats denseignants et les associations affirment leur volont de sopposer par tout moyen la venu de benjamin dans a ville de Nevers. Ce faisant, craignant des dbordements, le maire de Nevers dcide dinterdire la tenue de la runion. Lecture juridique de ces donnes factuelles = mesure dinterdiction qui frappe lexercice dune libert publique. Benjamin conteste devant le juge administratif la validit de cette mesure dinterdiction et il obtient gain de cause. Dans larrt de 1933, le Conseil dEtat annule larrt municipal litigieux. Le Conseil dEtat commence par poser que les autorits administratives doivent avoir pour reflex initial de rechercher les moyens de nature protger lexercice des liberts. Ce nest que si cela savre impossible que des mesures restrictives peuvent tre prises. Lorsque lexercice dune libert est en jeu (dans larrt Benjamin, il y a la libert de runion, et conjointement la libert dexpression) les autorits de police se doivent de rechercher les

moyens propres protger lexercice des liberts. Dans larrt Benjamin, ce qui est foncirement reproch au maire par le Conseil dEtat est davoir fait les choses lenvers. Le Conseil dEtat censure larrt municipal interdisant la tenue de la runion publique. La tentation serait de tirer de larrt Benjamin lide que lorsque lexercice dune libert publique est en jeu, le procd de linterdiction est radicalement exclu. Peut-on aller jusque l ? Ce serait une interprtation excessive de larrt Benjamin, cet arrt ne va pas jusque l. Simplement, lorsque lexercice dune libert est en cause, les interdictions gnrales et absolues sont regardes avec une extrme suspicion par le juge administratif. En dautres termes, ces interdictions gnrales sont prsumes irrgulires, parce que supposes inadaptes aux exigences du maintient de lordre public. Reste que si une autorit de police parvient faire la dmonstration que seule une mesure dinterdiction permettait de prserver lordre public, alors la dmarche de ladministration sera admise. Dans ce cas l, il y a un vent contraire qui souffle en dfaveur de lautorit administrative. Arrt Auclair rendu le 14 Mars 1979 par le Conseil dEtat Il sagit pour le Conseil dEtat dexaminer la rgularit dun arrt municipal qui interdit lexerce de tout commerce ambulant sur les plages de la commune. Un marchand de glace fait un recours en annulation. Le marchand de glace, Mr Auclair, fait valoir que cet arrt municipal met en cause lexercice dune libert publique, en lespce, la libert du commerce et de lindustrie. Il sagit dune mesure prsume irrgulire, ds lors quelle est suppose inadapte aux exigences de lordre public. Mais dans cette affaire, le maire sera en mesure de faire la dmonstration que seul une mesure dinterdiction permettait en loccurrence de prserver la salubrit publique sur les plages. Dans son arrt, le Conseil dEtat reprend son compte les arguments produits par le maire. Et le Conseil dEtat en dduit quici rien dautre quun arrt dinterdiction ntait susceptible de prserver la propret des plages. Quelles peuvent tre et doivent tre la raction des autorits de police quand la libert est en jeu ? ~ Rechercher tout moyens propres prserver lexercice de la libert. ~ Prendre titre subsidiaire des mesures limitatives ou restrictives. ~ Le cas chant, aller jusqu linterdiction, si rien dautre nest possible pour prserver lordre public. Par la mme et sa manire, le juge administratif contribue dterminer le cadre normatif qui enserre et doit enserrer lexercice des pouvoirs publics. Ce cadre normatif nest pas construit par des textes, car il y a trs peu de textes ce propos. Ce cadre normatif est pour une grande partie laborer par la jurisprudence. Avec larrt Benjamin, on a la dmonstration, en quelque sorte, quen la matire, le juge administratif endosse ses responsabilits. Il trace un corps de doctrine qui doit simposer aux autorits de police. Lavantage du caractre jurisprudentiel de ce cadre normatif est la souplesse, ladaptabilit. Si ce cadre normatif tait issu de texte, cela signifierait invitablement une certaine raideur. Dans chaque espce le juge administratif est en situation de sadapter. Cette adaptabilit est un gage defficacit, et par la mme un lment protecteur des liberts. Par ailleurs, toute mesure de police doit tre adapte en circonstance de temps et de lieu.

c) Les circonstances de temps et de lieu Ces circonstances ont une incidence sur lampleur des pouvoirs de police dont dispose les autorits administratives.

Circonstance de temps Dans une priode paisible, les possibilits daction sont plus limites que dans une priode trouble. La jurisprudence estime que les situations exceptionnelles emportent un assouplissement du cadre normatif, qui enserre les mesures de police. Telle mesure qui serait

juge irrgulire en priode paisible, pourra tre valid dans le cadre dune situation caractre exceptionnel. Exemple : Il pleut trs trs beaucoup !! Et pif paf pouf, il y a des inondations, donc certains habitants doivent tre vacues. Dans cette hypothse l, il y a ncessit absolue de reloger ces personnes. Les autorits de police (maire et prfet en loccurrence) vont pouvoir user dun droit de rquisition de btiments vacants pour y reloger ces personnes. Ils nauront pas demander aux propritaires de reloger transitoirement les populations sinistres. A circonstance exceptionnelle, action exceptionnel capacit de rquisition des maires et des prfets. Mais lorsque dans 8 jours les eaux se seront retires, donc que les circonstances exceptionnelles auront cess, les btiments qui auront t investis par les populations sinistrs devront tre vacus.

Circonstance de lieu Ces circonstances de lieu influent aussi sur lampleur des pouvoirs de police. Exemple : Un maire aura la possibilit dinterdire la mendicit dans quelques artres particulirement frquentes. Mais il naura pas la possibilit de procder de la sorte dans la totalit du centre ville dune localit. De faon gnrale, au regard des lieux, il y a une sorte de tableau que lon peut dessiner, avec deux extrmes. Dun cot la voix publique, et de lautre cot le domicile priv. La voix publique est un lieu o les possibilits dintervention des autorits de police sont particulirement larges. Les autorits de police ont mme lobligation dy prendre les mesures exiges par le maintient de lordre public. A loppos de la voix publique, apparat le domicile priv. Ce dernier est en principe un lieu hors de port de laction des autorits de police. Cette immunit dont bnficie le domicile priv na pas un caractre absolu. Les autorits de police ont la possibilit dinterdire ou de limiter lextriorisation dactivits menes lintrieur du domicile. Exemple : Dans tous les dpartements o il y a un peu de verdure, les prfets ont pris un arrt limitant lusage des tondeuses gazon. Confirmation que lexercice des mesures de police est enserr dans un cadre normatif. Confirmation que, sagissant de la police gnrale, ce cadre normatif est pour lessentiel dessiner par la jurisprudence et qui a donc lavantage de la souplesse et de ladaptabilit.

Section 2 : Les polices administratives spciales Comment dfinir ces polices administratives spciales ? Quelles sont les autorits comptentes sur le terrain des polices administratives spciales ? Police gnrale et polices spciales peuvent-elles intervenir conjointement ?

A] Dfinition Une police est tenue pour spciale au regard du but quelle poursuit, ou au regard du rgime juridique auquel elle obit. Le critre du but Il y a police spciale lorsque le but poursuivit ne figure pas dans le contenu normal de la police gnrale. Exemple : Il existe une police spciale de laffichage de la publicit et des enseignes. Au titre dune telle police, les autorits administratives ont la possibilit de prendre des arrts rduisant, voire interdisant, laffichage dans certaines localits. Le but en la matire est la sauvegarde de lesthtique publique. Le critre de rgime juridique

Il y a police spciale lorsque le rgime juridique applicable se caractrise par son originalit, sa singularit. Exemple : Il existe une police spciale du cinma. Cette police du cinma a un caractre spcial parce que son rgime juridique applicable est singulier. En lespce, cette police spciale relve du ministre de la culture, qui lexerce en octroyant ou non un visa dexploitation, permettant la diffusion dun film sur les crans.

B] Les autorits comptentes en matire de police spciale Tantt les polices spciales relvent dautorits dpourvus de pouvoir de police gnrale, qui sont incomptentes pour intervenir ce dernier titre (exemple : la police spciale du cinma, qui relve du ministre de la culture qui nest pas comptant sur le terrain de la police gnrale). Tantt les polices spciales relvent dautorits qui peuvent conjuguer leurs interventions en matire de police spciale avec des comptences de polices gnrales (exemple : les maires sont une autorit de police gnrale lchelon communale, et il sont galement la charge dune police spciale qui est la police des difices menaants ruines. || Le Prfet est rattach aux polices spciales de la chasse et de la pche, de la navigation arienne etc.) A cot de la police gnrale, il existe un certain nombre de polices spciales. Ny a-t-il pas de risque de cacophonie ? Une police spciale ne pourrait-elle pas prendre une dcision allant lencontre dune dcision prise par la police gnrale ?

C] Le concours de la police gnrale et des polices spciales Au nom de la logique, on est tent de penser que lexistence dune police spciale exclus par dfinition la manifestation conjointe de la police gnrale. Faute dun tel exclusivisme, des mesures discordantes risqueraient dtre prises au titre de lune et de lautre police. Il y a l une logique qui semble apparemment incontestable, mais une logique qui ne rend pas totalement compte de la ralit. La ralit est plus nuance Quelle est cette ralit ? Il existe des textes qui fondent lexistence de polices spciales et qui confrent celle-ci un caractre exclusif. [ Exemple : Il en va ainsi des polices de la circulation arienne, de celle des aroports et des arodromes Le Prfet est seul comptent pour dessiner les couloirs de navigation arienne ]. En revanche, lorsque aucun texte ncarte la mise en uvre conjointe de la police gnrale et de la police spciale, la jurisprudence adopte une attitude trs ouverte. Le concours des polices lui parait davantage porteur dune complmentarit bnfique que dune zizanie dangereuse. Arrt de rfrence en la matire Arrt rendu par le Conseil dEtat le 20 Juillet 1935 Socit des tablissements S.A.T.A.N. Ici le Conseil dEtat affirme initialement sa position. Le concours est admis ds lors quil trouve sa justification dans une raison imprieuse, telle que lurgence, la dfaillance de lune des deux polices, ou encore la ncessit de prendre des mesures plus rigoureuses. Illustration de cette construction jurisprudentielle : Le cinma. Il existe une police spciale du cinma. Imaginons que le Ministre de la Culture ait accord son visa dexploitation un film. Rien nempche par la suite un maire, au titre de ses pouvoirs de police gnral, dinterdire la projection du film sur le territoire communale. Cest une mesure dinterdiction manant dun maire va lencontre du feu vert donn par le ministre lchelon national. Quelle sera la justification que devra fournir le maire pour tayer son arrt dinterdiction? Il devra se rfrer la ncessit de prendre des mesures plus rigoureuses que celles dictes lchelon nationale. Plus prcisment, le maire devra faire valoir ou bien un risque de trouble matriel lordre public, ou bien il devra se fonder sur le caractre immoral du film, en liaison avec des circonstances locales particulires. Larrt de rfrence en la matire est un arrt rendu par le Conseil dEtat le 18 Dcembre 1959 Socit les films Luttia. Les maires

qui interdisaient pouvait le cas chant se fonder sur le risque de trouble matriel lordre public. Cest par exemple un certain nombre dassociation dancien combattant qui saffirme farouchement oppos un film sur la guerre dAlgrie. Caractre immoral du film et circonstances particulires subjectif. Les juges administratives regardaient le film et doctement jugeaient si le film tait immoral ou non. Mais le caractre immoral ne peut pas tre allgu lui tout seul, il faut aussi des circonstances locales particulires. Dans les annes 1960, le Maire de Senlis a interdit des films qui semblaient trop sulfureux. Les circonstances particulires taient quil y est un grand nombre dtablissements scolaires dans la localit. Titre 2 : Les activits de service public Chapitre 1 : La dfinition de lactivit de service public Au dbut du XXe sicle, une frange dominante de la doctrine propose une dfinition du service public qui apparat trs harmonieuse. Mais cette conception originelle va tre branle, ce qui donnera matire ce que certain appelle la crise du service public. Prenant acte de ses branlements, dans les annes 1940, certains estiment quil nest plus possible de dfinir lactivit de service public. Pourtant, il est possible aujourdhui de fournir une dfinition de lactivit de service public.

Section 1 : La conception originelle et son unit Cest le dveloppement des activits de services publics qui conduit la doctrine au dbut du XXe sicle rechercher une dfinition gnrale. Cette dernire sera fourni par un certains nombres dauteurs regroups au sein de lcole du service public. Grands auteurs de lcole du service public Lon Dugui (juriste et sociologue), Gaston Jze, Louis Rolland. Ces auteurs forgent une dfinition qui est la fois simple et harmonieuse. Selon eux, le service public est une activit dintrt gnral, prise en charge par des collectivits publiques, dans le cadre des rgles du droit public, et relevant de la comptence des juridictions administratives en cas de litige. Cette dfinition se nourrit de la juxtaposition de quatre lments : intrt gnral, personne publique, droit public, juge administratif. Cela tant, une telle conception du service public est lie une vision particulire de la socit. Cest larrire plan sociologique de la dfinition juridique du service public. Pour ces auteurs de lcole du service public, tout se passe comme si la socit tait constitue de deux univers clos, spars par une frontire tanche. Il y a dun cot de la frontire, la sphre de lintrt gnral qui sidentifie elle-mme au monde du service public. Dans ce monde l sont luvre les personnes publiques, dans cette sphre l sapplique les rgles du droit public. De lautre cot de la frontire, cest la sphre des intrts particuliers, au sein de laquelle agissent les personnes prives dans le cadre des rgles du droit priv. Cela revient dire que les deux univers sont des univers qui sont opposables termes termes, comme sont opposables les activits de services publics et les activits prives. Vision bipolaire. Cette systmatisation est sans doute un peu outrancire lpoque mme o sont formes ces doctrines. Cet excs de systmatisation explique quau fil du temps ces thses de lcole du service public vont tre mises mal. Les mutations socio-conomiques vont contredire la vision bipolaire de la socit. Une interpntration entre lunivers public et lunivers priv va saffirmer de manire progressive, et la jurisprudence fera elle-mme cho ce mouvement (en contestant les affirmations de lcole du service public).

Section 2 : La crise de la notion de service public Si crise il y a, cest trs largement dune crise de croissance dont il sagit. La difficult de donner une dfinition du service public va saccrotre au fur et mesure que le domaine du service public va samplifier. Il ne faut pas oublier que le facteur essentiel de la crise est limbrication croissante entre activit prives et activits publiques. Quels sont alors les chos

jurisprudentiels du dveloppement de cette crise ? On dnombre trois grands chos constitutifs de cette crise : ~ Arrt rendu par le Conseil dEtat le 31 juillet 1912, Socit des granites des Vosges. Dans cet arrt le Conseil dEtat adopte une position qui remet en cause le caractre systmatique du lien entre le service public et le rgime de droit public. Le Conseil dEtat affirme en effet quune collectivit publique a le loisir de conclure un contrat de droit priv alors mme quelle agit dans le cadre de la gestion dune activit de service public. Cela signifie que la gestion du service public nimplique pas tout coup lapplication du droit public. La porte de cet arrt est relative. Il prend la forme dune sorte de rappel lordre de la doctrine. Il sinscrit contre un excs de systmatisation. Cet arrt ne doit pas tre regard comme un dmenti cinglant de lune des affirmations de lcole du service public. Il doit tre entendu comme mnageant une exception qui ne contredit pas en ltat se qui peut continuer dapparatre comme une rgle de base, savoir lapplication des rgles du droit public. La rgle de base peut demeurer intacte, les activits de service public relvent du droit public, mais cette soumission aux rgles de droit public na pas de caractre systmatique. Cette soumission souffre des exceptions. Compte tenu de cet arrt, lapplication des rges de droit priv au service des activits du droit public nest pas exclut. Il y a place pour des lots de droit priv dans le rgime juridique du service public. ~ Arrt rendu par le Tribunal des Conflits le 22 Janvier 1921, Socit commerciale de louest africain. (souvent baptis bac Eloka ). Ce nest plus un simple accros aux thses de lcole du service public, cest une remise en cause beaucoup plus profonde. Ici, un service public de bac relie les deux rives dun fleuve. Ce bac vient chavirer et la question se pose de savoir devant quelle juridiction les victimes doivent se tourner pour engager une action en rparation du dommage subit. Si on se rfre la dfinition de lcole du service public, on est tent de se tourner vers les juridictions du droit public. On est tent daffirmer cela parce que lactivit qui est lorigine du dommage est une activit de service public. Pourtant la rponse du Tribunal des Conflits est oppose. Dans cet arrt le Tribunal des conflits affirme la comptence des juridictions judiciaires pour se prononcer. Sur quoi se fonde le Tribunal des Conflits pour retenir une telle solution ? Il sappuie sur la similitude de fonctionnement entre le service public concern et toutes activits prives quivalentes. Ce service public de bac fonctionne comme le ferait nimporte quelle activit prive de mme nature, cest cela llment significatif retenu par le Tribunal des Conflits. La porte de cet arrt est considrable. Il annonce la naissance des services publics industriels et commerciaux (par opposition aux services publics plus classiques que sont les services publics administratifs). A partir de l, il nest plus possible de sen tenir une vision unitaire du service public. Il y a une faille dcisive qui est introduite lintrieur mme des services publics. Il y a dun cot des activits de services publics qui ont vocation relever du droit public, ce sont les services publics administratifs (enseignement, aides sociales etc.). Et de lautre cot, il y a des activits de services publics qui sont appels relever de manire essentielle des rgles de droit priv. Ces activits de services publics l sont des services publics industriels (transport de voyageur, fourniture et distribution dnergie lectrique ou gazire etc.). Jusqu lors, il y avait matire dire que certains services publics pouvaient relever de manire accessoire du droit priv. Maintenant, il y a matire poser que certains services publics relvent de faon gnrale, de manire essentielle, du droit priv. Il y a donc une gradation considrable entre le contenu de larrt de 1912, et le contenu de celui de 1921. Avec ce dernier, on est amen dire que dsormais, au sein de certains services publics, la prsence des rgles du droit priv est dominante. Il y a donc une remise en cause ouverte du lien service public droit public. La vision bipolaire se substitue la vision unitaire que lon tait fond cultiver jusqualors. ~ Arrt rendu par le Conseil dEtat le 13 Mai 1938, Caisse primaire, aide et protection. Nous sommes en 1938, la scurit sociale nexiste pas encore, mais il existe lpoque un certain nombre dorganismes privs. Ceux-ci sont en charge de la gestion de rgime dassurance maladie. Dans cet arrt, le Conseil dEtat affirme que cette caisse ai de et protection se prsente comme un organisme priv en charge dune mission de service public.

Pour lcole du service public, la gestion des activits de service public incombait, par principe, des personnes publiques. A ce principe, il y avait une exception, qui tait incarne par le procd de la concession de services publics. Ctait un contrat par lequel une personne publique confiait la gestion dun service public une personne prive. Le propre de larrt de 1938 est dlargir et en mme temps de banaliser les modes de gestion prive du service public. En lespce, la caisse primaire nest aucunement en charge dune concession de service public. Pourtant, le Conseil dEtat admet que cet organisme priv soit en charge dune mission de service public. Cela revient dire que dsormais la concession nest plus quun procd parmi dautres de gestion de service public par une personne prive. Surtout, cette gestion prive du service public ne doit plus tre perue comme ayant un caractre exceptionnel. Confrontation de ces dfinitions jurisprudentielles la doctrine originelle On ne peut plus faire rfrence au rgime juridique applicable, ni par la mme la comptence systmatique des juridictions administratives. On ne peut plus non plus glisser dans la dfinition que les gestionnaires des services publics sont par des personnes publiques. Nanmoins, on continu de faire rfrence lintrt gnral pour identifi lactivit de service public. Mais est -il pertinent de se rfrer uniquement lintrt gnral pour dfinir le service public ? Toute dfinition du service public au lendemain de cet arrt est hasardeuse, prsomptueuse. Pour certains, dans les annes 1940-1950, il est dsormais illusoire de prtendre dfinir le service public. On doit se contenter de prendre acte de lexistence dactivit de service public, sans pouvoir en donner une vritable dfinition. Attitude dfaitiste, attitude de renoncement intellectuel. Cette attitude sera parfois qualifie dexistentialisme juridique. Faut-il en rester une telle vision, ou peut-on au contraire tre un peu plus ambitieux ? Il nest pas sur quen 2006 toute dfinition du service publique soit illusoire.

Section 3 : La dfinition actuelle du service public : une dfinition ouverte Les activits de service public sont des activits dintrt gnral dont la gestion est assure par des collectivits publiques ou sous le contrle de celle-ci. Cette dfinition apparat peut tre un peu imprcise. Mais cette faiblesse de la dfinition est aussi un atout. Ce caractre ouvert de la dfinition actuelle permet au service public dtre rceptif aux volutions de la socit ; et puis cette ouverture donne toute sa place la dualit dun caractre des services publics (administratif pour les uns, industriels et commerciaux pour les autres).

A] Les critres de dfinition La dfinition actuelle du service public repose sur deux critres : Lintrt gnral dune part, et sur le lien une collectivit public dautre part. a) Lintrt gnral La rfrence lintrt gnral confre, invitablement, au service public un caractre la fois subjectif et volutif. La subjectivit ne peut que se manifester ds lors que lintrt gnral nest plus regard, aujourdhui, comme radicalement diffrent des intrts particuliers. Cela revient dire que lon admet aujourdhui que les activits prives contribuent dfinir lintrt gnral. Lintrt gnral nest pas fig. Exemple 1 : En 1916, un trs grand auteur du droit public franais (Maurice Hauriou) rdige une note darrt. Il crit que les activits thtrales ne peuvent aucunement tre regardes comme des activits de services public, parce quil sagit dactivits de simple divertissement. Exemple 2 : Crise de la vache folle sa manire provoque lapparition dun nouveau service public, celui de ramassage des cadavres danimaux de boucherie. Avant la crise de la vache folle, ramasser les cadavres danimaux de boucherie ntait pas une activit de service public. Ctait des services privs qui soccupaient de ces services.

b) Le lien avec une collectivit publique Toute activit de service public entretient un lien avec une collectivit publique. Quelle est la nature et ltroitesse de ce lien ? Ce lien nest plus aussi immdiat que lavait envisager les auteur de lcole du service public. Il y a deux cas de figures qui peuvent se prsenter aujourdhui : Selon quil y a gestion publique ou gestion priv du service publique ~ Gestion publique : Cette hypothse peut elle mme se subdiviser. Il y a gestion publique lorsquune collectivit publique assure directement la gestion dun service public. Exemple : le service public de la justice qui est directement grer par lEtat. Il y a galement gestion publique quand une collectivit publique cre, pour grer un service public, un organisme public qui lui est directement rattach. Exemple : Les universits qui sont des tablissements publics, des entits publiques, propres qui relvent de lEtat. Ce dernier se remet une personne publique quil cre spcifiquement ~ Gestion prive : Elle sest largement banalise via la jurisprudence. Lorsquil y a gestion prive du service public, y a t il encore un lien avec une collectivit publique ? Lactivit de service public est gre par une personne prive, mais celle-ci se trouve soumise des contrles de la part dune collectivit publique. Par consquent, mme lorsque la gestion dun service public est confie une personne prive, il y a un lien indirect, mais il y a un lien tout de mme. Lattribution dune mission de service public une personne prive saccompagne, le plus souvent, de lexercice par la personne prive de prrogatives de puissance publique, qui contribuent elles-mmes lidentification du service public (exemple : obligation dadhsion). Ces prrogatives de puissance publique sont alors un vritable troisime critre didentification du service public. Lorsque le service public est gr par une personne publique, il y a deux critres didentification. Lorsque le service public est gr par une personne prive, il y a trois critres en rgles gnrales. Exemple : Arrt du Conseil dEtat du 22 Mars 2000, Epoux Lasaulce Le Conseil dEtat doit se dterminer sur le fait que si le dpannage sur autoroute constitue une activit de service public. Ce sont des garagistes qui sont en charge de ces activits de dpannage et de remorquages. Le Conseil dEtat commence par remarquer que ce sont des activits dintrt gnral. Ensuite, le Conseil dEtat, fait remarquer que ces activits sont effectues sous le contrle de la puissance publique, avec possibilit pour lEtat doprer une inspection

annuelle des vhicules, par exemple. Puis le Conseil dEtat relve que les entreprises de remorquage dispose dans sa zone dun monopole dintervention, et une telle situation de monopole est constitutive de prrogatives de puissance publique aux yeux du Conseil dEtat. Conclusion : Les activits concernes sont bel et bien des activits de service public. La recherche est plus dlicate quand lactivit quil sagit didentifier est gre par une personne prive, et non pas par une personne publique. En rgle gnrale, trois critres sont requis pour quune activit gre par une personne prive soit considre comme une activit de service public. Mais il arrive que le juge administratif soit moins exigeant. Il arrive quen pareil cas, le juge se satisfasse de lexistence des deux critres de base. Arrt du Conseil dEtat du 20 Juillet 1990, ville de Melun Le Conseil dEtat reconnat le caractre dactivit de service publique une association, alors mme que lexercice des missions concernes ne comporte pas une mise en uvre de prrogative de puissance publique. En rgle gnrale, lorsquil sagit didentifier une activit gre par une personne prive, on se fonde sur trois critres. Mais il arrive que le juge administratif soit moins exigeant.

B] Le caractre des activits de services publics Le caractre actuel du service public sabstient de se rfrer un rgime juridique qui se rait uniformment applicable. Les auteurs de lcole du service public tablissaient un lien directe entre activit de service public et rgime de droit public, mais ce nest plus le cas aujourdhui, depuis cette rupture jurisprudentiel de 1921 ( Socit commerciale de lOuest africain). Cette dfinition accorde toute leur place aux services publics, et aux services publics industriels et commerciaux. Le propre des services publics administratifs (enseignement, justice, aide sociale etc.) est de relever de faon quasi-exclusive des rgles du droit public. A linverse, les services publics industriels et commerciaux sont soumis essentiellement aux rgles du droit priv. A quel signe faut-il sen remettre pour distinguer les services administratifs des services industriels et commerciaux ? Nous savons que lexistence des services publics industriels et commerciaux tient fondamentalement leur similitude avec des activits prives de mme nature. Ce faisant, la jurisprudence sest attache dfinir les lments qui permettent dtablir cette parent. Larrt de rfrence est un arrt du Conseil dEtat rendu le 16 Novembre 1956, Union des industries aronautiques. Au vu de cet arrt, trois lments cumulatifs sont retenir : ~ Une activit de service public ne peut avoir le caractre industriel et commercial que si elle a un objet identique celui dentreprises prives (c'est--dire, la production, et la vente de biens ou de services). ~ Il convient de se rfrer lorigine des ressources du service public. Les ressources dun service public industriel et commercial doivent provenir, pour une large part, de redevances verses par les usagers du service. A contrario, lorsque tel service public tire lessentiel de ses ressources de subventions verses par une collectivit public (Etat, commune, dpartement etc.), ce service public ne peut avoir le caractre industriel et commercial, il sera considr comme service public administratif. ~ Les conditions dorganisation et de fonctionnement du service doivent tre voisine de celles des entreprises prives, avec notamment, des modalits dorganisation et de fonctionnement axes sur la recherche de bnfice. La SNCF est-elle une activit de service public administrative, ou bien une activit de service industriel et commercial? Transporter des voyageurs est une activit de production de service Origine des ressources = elle proviennent du prix que nous payons pour acheter des billets de train + quelques subvention verses par lEtat.

Modalit dorganisation et de fonctionnement = les mmes que les autres entreprise recherche de bnfice. Le service public ferroviaire est donc une activit de service public industriel et commercial. Sagissant de cette identification du service public diversit puisque les activits de service public sont le plus souvent grer par des personnes publiques, mais il nest pas rare quelles relvent de personnes prive. Diversit encore puisquon entend tantt des services publics administratifs, tantt des services publics industriels et commerciaux. La dfinition actuelle est donc ouverte puisquelle prend en compte ces diversits. En dpit de cette diversit, toutes les activits de service public relvent dun mme statut juridique. lment dunit, qui vient compenser les facteurs de diversit que lon vient de recenser.

Chapitre 2 : Le statut juridique du service public

Ce statut juridique commun est constitu de trois principes qui ont t formaliss dans les annes 1930 par un grand auteur, Louis Rolland. Ce dernier formalise les principes constitutifs du statut juridique du service public, et cest la raison pour laquelle on parle frquemment de loi de Rolland pour voquer les principes du service public. Ces trois principes sont : le principe de continuit, le principe dgalit, le principe dadaptation.

Section 1 : La continuit du service public Il y a l un principe juridique particulirement noble, puisque ce principe de continuit a t regard traditionnellement par le Conseil dEtat comme un principe gnral du droit. Le Conseil dEtat pour bien marquer que ce principe de continuit est ces yeux au sein mme du droit un principe particulirement fort, il utilise les termes de principe fondamental ( Arrt du 13 Juin 1980, Dame Bonjean). Le Conseil Constitutionnel de son cot, depuis une dcision du 25 Juillet 1979, reconnat la valeur constitutionnelle du principe de continuit. Lexigence de continuit nimplique pas ncessairement un fonctionnement ininterrompu du service. Le principe de continuit signifie quune activit de service public ne doit pas souffrir dinterruption autre que celle prvu par les rglements du service. La question la plus dlicate est la conscilliation du principe de continuit avec le droit de grve dont bnficie, sauf exception, les agents du service public. Pour ce qui est du droit de grve, le texte de rfrence est une disposition du prambule constitutionnel forge en 1946, au terme de laquelle le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglemente. . Il y a l une formulation trs gnrale. Aucun sort particulier napparat rserver aux agents du service public. Ces derniers paraissent loger la mme enseigne que les autres citoyens du pays, ils semblent avoir vocation pouvoir user du droit de grve. Sur la base de ce texte constitutionnel, il devient ncessaire de trouver une conciliation entre deux principes juridiques antagonistes. Cette exigence de conciliation ne simpose que depuis 1946. Cest la formulation du prambule constitutionnel qui est lorigine de cette ncessaire conciliation. Sous la III Rpublique, la continuit tait entendue de manire radicale, elle excluait tout droit de grves au bnfice des agents des services publics. La jurisprudence se montrait en la matire particulirement svre. Depuis 1946, il importe de trouver un compromis entre continuit du service public et droit de grve. Deux questions viennent alors se poser : Quelles autorits peuvent tablir se compromis ncessaire ? Quelles sont les mesures de conciliation susceptibles dtre dictes.

Quelles autorits sont comptentes ?

La rponse cette question semble apporter expressment par les termes mmes du prambule constitutionnel. Cest au lgislateur quil appartient dintervenir en la matire. De ce point de vu, le prambule annonce des lois postrieures. Seulement, sur ce terrain, le lgislateur va trs largement fuir ses responsabilits. Il ny a aucune rglementation lgislative densemble du droit de grve. Quelques textes lgislatifs ponctuels interviendront de temps autres. Exemple : La loi du 31 Juillet 1963 tablit une double interdiction interdiction des grves surprises et interdiction des grves tournantes dans les services publics. Au plan juridique, cela signifie que les agents qui feraient grves en mconnaissance de cette double prohibition commettraient une faute, susceptible dtre sanctionne sur le terrain disciplinaire. La jurisprudence a pris acte de telles lacunes lgislatives, et sest employe trouver des palliatifs. Cest ainsi que dans un arrt du 7 Juillet 1950, Dehaene, le Conseil dEtat reconnat au gouvernement la possibilit de prendre linitiative de rglementer la grve dans les services publics. Cest un premier temps dans une sorte de drive, qui nous loigne progressivement des termes du prambule constitutionnel. Puis le Conseil dEtat rend un arrt le 14 Mars 1956, Hublin, et il reconnat aux ministres le loisir de rglementer la rgle en tant que de besoin dans les services publics. Enfin, dans larrt du 19 Janvier 1962, Bernadet, le Conseil dEtat reconnat tout chefs de service le loisir de rglementer lexercice du droit de grve. Exemple : le directeur dun hpital public pourra rglementer lexercice du droit de grve dans lhpital. Un simple chef de service peut se substituer un simple lgislateur dfaillant. Cela semble marquer une attitude un peu dsinvolte du Conseil dEtat lgard du droit de grve.

Quelles mesures sont susceptibles dtre dictes ? La question qui vient ici est celle de savoir si, lorsquelles rglementent la grve, les autorits administratives l disposent de pouvoirs identiques ceux du Parlement. Le Prsident de la RATP peut faire tout ce que pourrait faire le lgislateur ? Si on apportait une rponse affirmative cette question, ce serait extrmement grave, puisque cela signifierait que le lgislateur fait vraiment fi dun droit constitutionnel quest le droit de grve. Les pouvoirs administratifs disposent en fait dun pouvoir plus limit que le Parlement. La jurisprudence pose quen cas de grve dans les services publics, les besoins vit aux de la population doivent demeurer satisfaits. Mais ces besoins vitaux sont interprts de manires trs restrictives par la jurisprudence, assimiles, aux seules exigences de lordre public. Alors, ce compte l, le chef de service de lhpital peut imposer un service minimum en cas de grve, il en va de la scurit publique ; mais le chef de la SNCF ne peut pas imposer un service minimum, car il ny a pas dimpratifs lis lordre public. Sagirait -il dimposer de manire systmatique un fonctionnement minimum dans les services publics en cas de grve ? Qui serait seul comptent pour imposer ce service minimum ? Section 2 : Le principe dgalit Quelle est la dignit du principe ? Le principe dgalit dans le service public est un principe trs noble. Selon la jurisprudence administrative traditionnelle, il sagit dun principe gnral du droit. Larrt de rfrence en la matire est un arrt du Conseil dEtat du 9 Mars 1951, Socit des concerts du conservatoire. Le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle ce principe dans une dcision du 12 Juillet 1979. Quest-ce que signifie galit devant le service public ? . Cela signifie que le service public doit fonctionner dans les mmes conditions au profit de tous les usagers, sinon un vritable droit ne pas subir de discrimination. Mais ce principe dgalit nest pas entendu de manire absolue. Cela signifie que lgalit saccommode de discriminations. Ces discriminations peuvent tre autorises par des textes lgislatifs. Les autorits administratives peuvent elles aussi prendre linitiative par des textes lgislatifs ; Sil existe entre les usagers des diffrences de situations apprciables ; o en cas de ncessit dintrt gnral.

A] Les diffrences de situations apprciables Les diffrences de situations ne peuvent pas justifier des traitements discriminatoires lorsquelles sont de trop faibles ampleurs, ou lorsquelles sont dpourvues de caractres objectifs. Quelles sont les donnes constitutives de ces diffrentes situations ? Ces donnes constitutives tiennent le plus souvent aux ressources des usagers ou bien leur lieu de rsidence. Concrtement, le plus souvent, par diffrences de situations apprciables, cest cela que la jurisprudence entend (des diffrences de ressources ou des diffrences lies au lieu de rsidence).

a) Les diffrences de ressources des usagers Le service public nest pas ncessairement gratuit. Il est vrai que jadis la gratuit a t entendue comme un corollaire de lgalit. A la fin du XIXe sicle, la gratuit est regarde comme le seul moyen dassurer une parfaite galit entre les usagers. C ette conception ne sest vritablement impose qu une poque o les activits de service public relevaient encore pour une trs large part de laide sociale. Mais progressivement, le champ des services publics sest dvelopp de faon trs sensible. Cette croissance diversifie a eu pour rsultat que les usagers du service nont plus t ncessairement des individus dfavoriss ou indigents. A partir de l, au non de lquit, une doctrine de gratuit moyenne prend naissance. Le financement de cette gratuit moyenne fait appelle conjointement lusager et aux contribuables. La gratuit ne peut donc plus tre perue comme un trait caractristique du service public. Certains services publics sont gratuits, dautres sont payants. De faon gnrale, tous les services publics industriels et commerciaux (SPIC) ont un caractre payant. A ce moment l, la distinction entre service payants et services gratuits est une distinction qui passe lintrieur des services publics administratifs. De faon gnral e, ont un caractre gratuit les services publics administratifs dont lusage est obligatoire, en revanche ont un caractre payants dont lusage est simplement facultatif. Exemple : le service public de lenseignement gratuit de lenseignement qui correspond la priode de scolarit obligatoire. A linverse lorsquon sinscrit dans une universit, la scolarit nest plus obligatoire, donc il y a des frais dinscription a acquitt. Sagissant des services publics administratifs payants, le prix acquitt par lusager doit demeurer modr. Il ne doit pas, en effet, dpass le cot de revient de la prestation fournie. Le propre des services publics administratifs ce nest pas de chercher raliser des bnfices.

b) Le lieu de rsidence Arrt de rfrence rendu le 10 Mai 1974 par le Conseil dEtat, Denoyez et Chorques. Le problme pos au Conseil dEtat est relatif au tarif pratiqu par un service public de bac qui relie le continent lle de R. Les gestionnaires de ce service (en loccurrence le dpartement de Charente maritime) ont dcid daccorder un tarif de faveur aux habitants de lle de R. Denoyez et Chorques ont une rsidence secondaire sur lle de R, et estiment qu ce titre, ils sont fonds eux aussi bnficier de tarifs prfrentiels. Le Conseil dEtat ne fait pas droit aux arguments des requrants. Seul les habitants de lle de R sont placs dans une situation diffrente de celles des autres usagers du bac, dans la mesure o ils sont conduits utiliser rgulirement le service. B] Les ncessits dintrt gnral Selon la jurisprudence, toute rfrence lintrt gnral ne suffit pas pour fonder des discriminations entre les usagers du service public. Les ncessits dintrt gnral doivent avoir un caractre pertinent. Elles doivent tre en rapport avec les conditions dexploitation du service, ou avec lobjet du service. Illustration par deux arrts rendus par le Conseil dEtat le 29 Dcembre 1997, commune de Gennevilliers et Nanterre. Les Conseils Municipaux de ces deux villes ont fix des droits dinscriptions aux coles de musique, qui diffrent selon les ressources des familles. Il sagit de savoir si un tel parti est rgulier. Ces discriminations sont-elles ou non admissibles ? Le Conseil dEtat valide les dlibrations qui lui sont soumises. Le Conseil dEtat observe que laccs aux coles municipales de musiques de tous les lves qui le souhaitent, y compris ceux issus des milieux les plus modestes, rpond un intrt gnral, en rapport avec lobjet mme du service, au nom du souci de diffusion de la culture. Ces deux arrts de 1997 constituent un revirement de la jurisprudence. La jurisprudence antrieure nadmettait des tarifs discriminatoires que sagissant de laccs aux seuls services sociaux, en revanche, elles taient considres illgales sagissant des services culturels.

Section 3 : Le principe dadaptation (principe de mutabilit) Le principe dadaptation na pas la mme noblesse que les prcdents, le Conseil dEtat ne le fait pas figurer parmi les principes gnraux. Le Conseil Constitutionnel na pas t amen lui accorder une valeur constitutionnelle. Pourtant, ce principe emporte des consquences tangibles, aussi bien dans les relations entre le service public et lusager que dans les rapports entre les collectivits publiques et les organismes, auxquelles elles peuvent confier la gestion dun service public. A] La situation de lusager du service public Lexigence dadaptation peut se faire au dtriment de lusager comme son bnfice. a) Ladaptation au dtriment de lusager En premier lieu, les usagers ne disposent pas de droits acquis au maintien dun service public. Par consquent les collectivits publiques peuvent supprimer tout moment un service public, sans que les citoyens soient juridiquement fonds sopposer de telles dcisions. Il y a une limite ces possibilits de suppression. Cette limite concerne les services publics dont lexistence est vise par la Constitution. Il existe donc une distinction oprer au sein des services publics entre les services caractres constitutionnels et les autres. Cette distinction a t initie par le Conseil Constitutionnel dans une dcision des 25 et 26 Juin 1986 propos des privatisations des entreprises publiques. Au vu de ces dcisions, opres par la Conseil Constitutionnel, seule la prennit de tels services publics est assure. Les services publics dont la prennit est assure sont des services tel que lenseignement, la justice, la dfense. A linverse les pouvoirs publics peuvent juridiquement supprim le service public des chemins de fer. Ladaptation assure aux collectivits publiques le loisir de supprimer les activits de service public lorsquelles le souhaitent lexception des services caractre constitutionnel. En second lieu, aucuns droits acquis au maintient des conditions de fonctionnement dun service public nest garanti aux usagers. Ce faisant, les services publics peuvent subirent des transformation sans que les usagers puissent juridiquement sy opposer. Exemple : La SNCF peut supprimer des lignes ferroviaires caractre non rentable et les substituer par des lignes dautocar. Mais le principe dadaptation nest pas uniquement vou fonctionner contre lusager, il peut aussi tre constitutif dun droit pour les usagers. b) Le principe dadaptation en tant que droit au bnfice des usagers Prtendre ce que le service fonctionne conformment leurs attentes lgitimes. En cas de fonctionnement dfectueux du service. Lusager possde deux armes qui sont deux garantis majeurs. Lusager peut engager un recours juridictionnel en annulation contre toutes mesures lorigine du mauvais fonctionnement. Paralllement lusager peut aussi demander tre indemniser du prjudice que lui cause le mauvais fonctionnement du service. Lorsquelle est saisie de telle question, la jurisprudence tablie une distinction entre le fonctionnement vritablement anormal du service public et la simple gne cause aux usagers. Pour obtenir rparation du prjudice, il faudra prouver que de faon quasisystmatique le service public fonctionne de faon anormale.

B] La situation du dlgataire de service public

Le principe dadaptation nemporte pas dincidence que dans la relation entre le service public et les usagers, elle emporte aussi des incidences entre les collectivits publiques et les organismes charge de grer le service public. Au nom de ladaptation du service, les collectivits publiques peuvent modifier unilatralement telles ou telles closes du contrat quelles ont pass avec le gestionnaire du service. A ce stade, nous savons comment procder pour identifier une activit de service public. On sait quels critres sen remettre pour dire si telle activit relve du service public ou du service priv. On sait aussi que toutes les activits de service public sont soumises un mme statut juridique. On sait galement que toutes les activits publiques sont soumises ce mme statut juridique quelque soit par ailleurs leur mode de gestion.

Chapitre 3 : Les modes de gestion du service public

Le plus souvent, la gestion des services publics est assure par des personnes publiques. Il arrive aussi que cette gestion incombe des personnes prives, investies dune mission de service public, le plus souvent par voie contractuelle.

Section 1 : La gestion par une personne publique Cette gestion publique se subdivise en deux orientations possibles. La gestion du service public peut tre assure directement, sans aucuns intermdiaires, par les collectivits publiques elles-mmes. Mais les collectivits publiques peuvent galement crer des tablissements publics, c'est--dire des organismes publics spcifiques appels grer un service public, et soumis en tant que tel des contrles de la part des collectivits publiques dont il relve. Dans cette seconde hypothse, les collectivits publiques ne sont pas amenes intervenir en premire ligne. Elles grent par personnes publiques interposes.

A] Le procd de la gestion directe En lespce, les collectivits publiques prennent elles-mmes en charge la gestion dune activit de service public. Exemple : Le service public de la justice est gr directement par lEtat lui-mme. En pareil cas, les services publics concerns ne constituent pas des entits juridiques distinctes de la collectivit de rattachement. En ce sens, de tels services publics sont placs sous lautorit directe de la collectivit dont il relve. /!\ Ce procd de gestion est souvent qualifi de procd de la rgie (pour dsigner de tels services grs par des collectivits publiques). Il faut se mfier de lutilisation du terme rgie . Exemple dillustration des sens multiple du terme : La RATP, la rgie autonome des transports parisien un statut dtablissement public, ce nest pas gr directement par des collectivits publiques. La principale consquence qui apparat attach ce mode de gestion semble tenir dans labsence complte dautonomie de tels services publics vis--vis de la collectivit gestionnaire. Mais dans cette mesure l (et cest souvent un facteur important lorsquil sagit pour une collectivit de choisir le mode de gestion du service) la collectivit publique est amene endosser directement la responsabilit de la bonne marche du service public. Dans cette hypothse l, la collectivit publique gestionnaire ne peut pas sen prendre au gestionnaire

B] Le procd de ltablissement public Enjeux de ce choix de ltablissement public comme mode de gestion du service public. Autonomie avec la cl, capacit dinitiative et dynamisme de gestion. Ce qui permet daffirmer cela est le statut mme dtablissement public. a) Le statut dtablissement public Ltablissement public peut se dfinir comme une personne morale de droit public spcialise dans la gestion dune activit de service public. De cette dfinition merge deux lments essentiels : Lautonomie et la spcialit 1] Lautonomie En tant que personne morale, ltablissement public constitue une entit juridique propre qui est distincte de la collectivit de rattachement. Ce faisant, un tablissement public (exemple : une universit) dispose dorgane de gestion propre, dun budget et dun patrimoine propre. Exemple : Ltablissement public quest luniversit Paris 1 elle dispose dorgane de gestion propre, ce nest pas lEtat qui gre luniversit, cest un ensemble de Conseil avec un prsident lu qui est lorgane excutif. Le budget de Paris 1 est un budget propre (pas le budget de lEtat). Ltablissement public constitue une entit juridique propre. Autonomie indpendance. Tout tablissement public bnficie dune autonomie, mais en mme temps tout tablissement public est soumis des contrles de la par de la collectivit de rattachement. Sil sagit dun tablissement public national, cest lEtat qui exerce un contrle. [Exemple : Paris 1 est soumis un contrle de lEtat par lintermdiaire du recteur de lacadmie de Paris]. Ce contrle est qualifi de contrle de tutelle, par opposition au contrle de type hirarchique. Le contrle de tutelle est un contrle moins pesant que le contrle hirarchique. Le contrle hirarchique est un contrle opr par un suprieur sur les activits subordonnes. Rien de tel ici ! Ltablissement public nest pas dans un lien de hirarchie vis--vis de sa collectivit de rattachement, le lien stablie entre deux personnes juridiques diffrentes, il convient donc de prserver cela. Par consquent dans le cadre dun contrle de tutelle, linstance de contrle dispose de pouvoir moindre que dans un contrle hirarchique. Dans le cadre dun contrle de tutelle, il ny a pas de pouvoir dinjonction ( pas le droit de donner des ordres).

2] La spcialit Par spcialit, on entend que les tablissements publics ont un champ de comptences dlimites par les textes qui le crent. Lide est alors quun tablissement public ne peut pas svader hors de sa spcialit sauf verser dans lirrgularit. En ce sens, la spcialit apparat comme une contre partie de lautonomie confre aux tablissements publics. Les tablissements publics sont autonomes mais seulement lintrieur dun domaine daction spcifique. Dans la pratique, on observe depuis des dcennies, que la formule de ltablissement public a t victime de son succs dans la mesure o les collectivits publiques ont eu trs largement recours ce procd. Cette diffusion de la formule de ltablissement public a engendr ce que certain ont appel la crise de ltablissement public . b) La crise de ltablissement public

Cette crise affecte les deux traits caractristiques de ltablissement public, lautonomie comme la spcialit. Tout ce passe comme si ces deux gards une gamme varie dtablissements publics stait constitue. La multiplication des sous ensembles finissant par faire clater ensemble. En pratique, on observe la coexistence dtablissements publics dont la libert daction parait extrmement faible ; et dautre qui, dans les faits, sont dans une situation qui nest pas loigne dune vritable indpendance. Comparons ce que peut tre en pratique lautonomie dun professeur et celle de la SNCF. Le fait mme de pointer ces deux exemples l nous permet de prendre conscience de lclatement de cette formule juridique. Quest-ce quil y a de commun dans les faits entre un professeur et la SNCF ? Pratiquement rien ! Mais cest le mme mode de gestion qui est luvre dans les deux cas. Lautonomie du professeur est faible. Le chef dtablissement nomm par lEtat, les programmes denseignements sont fixs par lEtat, les enseignants sont nomms et rmunrs par lEtat. En revanche avec la SNCF, le dialogue entre Etat et SNCF ne se fait pas au bnfice de lEtat. Au regard de lautonomie, on a de vrais et de faux tablissements publics. En ce qui concerne la spcialit, il y a l encore clatement. Certains tablissements publics ont un champ de comptence trs troitement trace par les textes crateurs. La spcialit dun professeur est de dlivrer des activits denseignements et cest tout. En revanche, comment est dfinie la spcialit de la SNCF ? Loi du 30 Dcembre 1982 La SNCF peut exercer toutes activits se rattachant directement ou indirectement sa mission principale. Quest-ce quune activit se rattachant indirectement aux chemins de fer ? Difficile dfinir. Dveloppement dactivit de transport terrestre. La SNCF est en situation de se faire concurrence elle-mme. Est-ce irrgulier ? Non car la dfinition de la spcialit de la SNCF est trs souple par le texte statutaire lui-mme. Le nombre dtablissements publics est tellement important que cela ne peut que nuire cette catgorie de services publics. La seule chose commune tous les tablissements publics est un mme moule juridique. Quest-ce qui a conduit ce dveloppement excessif de la formule de ltablissement public ? Sans doute la pauvret de notre droit franais en matire de forme juridique. Si lEtat entend assurer la gestion dun service public par une personne public, quel est le choix ? Ou bien la gestion est directe, ou bien cest un tablissement public. La facilit de cration dun tablissement public a elle aussi conduit cette crise de ltablissement public . C] Les conditions de cration de ltablissement public Il est facile de crer un tablissement public. Cest aussi facile pour lEtat de crer un tablissement public national que pour les collectivits territoriales de crer un tablissement public local. Pour ce qui est des tablissements publics nationaux, lintervention du lgislateur nest que rarement ncessaire. Ce qui permet daffirmer cela est larticle 34 de la Constitution. Cet article pose que cest la loi qui fixe les rgles concernant la cration de catgorie dtablissements publics. A partir de l, ds lors quun nouvel tablissement public peut sintgrer dans une catgorie existante un texte rglementaire suffit pour crer cet tablissement. Si lEtat veut crer un nouveau lyce, faut-il une loi ? Non, un simple texte rglementaire suffit. A contrario, une loi nest requise que lorsque le nouvel tablissement public crer est sans quivalent, et ne peut donc tre range dans aucunes catgories existantes. Pour ce qui est des tablissements publics locaux, cest aux assembles locales quil revient de prendre linitiative de la cration. Cela signifie que si une commune veut crer un nouvel tablissement public communal, une dlibration du conseil municipale suffira pour ce faire. Au plan formel, la physionomie de ltablissement public peut tre dessin de faon clair et nette. Dans la pratique, la situation est brouille, et ltablissement public est victime de son succs. Trop dtablissements publics = cartlement du moule juridique.

Sagissant du rgime juridique de ltablissement public, on en a encore rien dit ! D] Le rgime juridique de ltablissement public On pourrait dire que ltablissement public est une personne morale de droit public, alors cest le droit public qui sapplique. En elle-mme, la qualit dtablissement public nemporte pas de consquence dcisive quant au rgime juridique applicable. Certes, pour ce qui est de leur organisation les tablissements publics en tant que personnes publiques relvent des rgles du droit public. En revanche, la situation est plus dlicate pour ce qui est des activits dun tablissement public. Sur ce terrain l, il convient de se rfrer la qualification juridique de ltablissement public. Par qualification on entend le caractre administratif ou bien industriel et commercial dun tablissement public. Le plus souvent, les textes crateurs prcisent cette qualification juridique. Il arrive aussi que ces textes demeurent muets. Pour faire face pareil silence, la jurisprudence a mis en place une mthode didentification. Cette mthode didentification est identique celle utilise pour distinguer les services publics administratifs des services publics industriels et commerciaux. Cela signifie quun tablissement public industriel et commercial est un tablissement qui exerce des activits de production, de vente etc. des activits similaires celles dentreprises prives. Un EPIC doit fonctionner comme une entreprise quivalente du secteur priv (mme procd juridique, financier etc.). Un EPIC doit avoir des ressources qui proviennent pour une large part des rmunrations verses par les usagers. A ce compte l, la SNCF ou la RATP sont-elles des tablissements administratifs ou bien des tablissements industriels et commerciaux ? Elles sont des tablissements industriels et commerciaux ! Avant la cration de la RATP, il existait des compagnies prives de transport. Cette qualification juridique influe de faon notable sur le rgime juridique applicable aux activits de ltablissement. Les tablissements publics administratifs ont pour vocation de grer une activit de service public administratif, alors que les tablissements publics industriels et commerciaux ont pour vocation de grer une activit de service public industriel et commercial. Alors, ce compte l, les tablissements publics administratifs relvent du droit public aussi bien pour leur organisation que pour leurs activits. [Exemple : un lyce relve du droit public aussi bien pour son organisation que pour ce qui est de ses activits, de mme pour un hpital]. En revanche, un tablissement public industriel et commercial relve, certes du droit public pour son organisation, mais du droit priv pour ce qui est de ses activits. Un tablissement public industriel et commercial est une personne morale de droit public, mais dont les activits relvent pour lessentiel des rgles du droit priv. Exemple : On est usager de la SNCF, mon train a eu 20min de retard et on a rat 20min du cours de droit administratif. Si on demande les rparations du prjudice subit, on ira devant le juge judiciaire, parce que les relations entre la SNCF et moi-mme sont des relations de droit priv. Cela dit, il faut tre prudent quant lusage de ce rflexe dont la fiabilit nest pas absolue. Il existe des faux amis Les faux amis ici sont les tablissements publics double visages. On entend par l des tablissements publics qui grent la fois des activits de services publics administratifs et des activits de services publics industriels et commerciales. Exemple : les chambres de commerce et dindustrie. Ce sont des tablissements publics qui ont la fois des activits administratives et des activits industrielles et commerciales. Ces chambres de commerce et dindustrie sont qualifies de service public administratif. Si on sen tient la qualification du service, on a une vision fausse du rgime juridique applicable. Dans ce cas l, pour dterminer le rgime juridique applicable aux activits, il faut procder au cas par cas. Les tablissements publics visage invers On entend par l un tablissement public qui exerce des activits dont la nature juridique est en contradiction avec sa qualification juridique. Ce sera donc un tablissement public, qualifi dindustriel et commercial qui grera des activits de nature administratives. Exemple : Etablissement public aujourdhui disparu a fait lobjet dun arrt clbre en 1978 Le FORMA. Ce FORMA avait t qualifi

dtablissement public industriel et commercial. Et le tribunal du conflit vient dire que les activits de cet tablissement sont de nature administrative. Pour dterminer le rgime applicable, il convient de faire abstraction de la qualification juridique pour privilgier la nature effective des activits menes, et donc l ce sont les rgles du droit public qui sappliquent. Ces situations sont des situations exceptionnelles. En rgle gnrale, lorsquon sinterroge sur le rgime juridique dun tablissement public on est fond se rfrer sa qualification juridique. Donc en rgle gnral un tablissement public administratif (un hpital) est un organisme qui relve du droit public pour son organisation et pour ses activits ; alors quun tablissement public industriel et commercial (SNCF ou RATP) relve du droit public pour son organisation mais du droit priv pour ses activits.

E] Etablissement public et entreprise publique Il y a l deux notions qui sont loin dtre assimilables, mais qui se recoupent pour partie. Les entreprises publiques ne sincarnent pas dans un moule juridique identique. Certaines entreprises publiques ont la forme de la socit. [Exemple : EDF tait jusqu peu un tablissement public industriel et commercial, et cest aujourdhui une socit dont le capital social appartient majoritairement lEtat. En ce sens, cette socit est une entreprise publique.] Dautre entreprise publique ont la forme dtablissement public industriel et commercial (comme la SNCF et la RATP). Tous les tablissements publics industriels et commerciaux ne sont pas des entreprises publiques, mais certains de ces tablissements industriels et commerciaux sont des entreprises publiques. Si la collectivit publique cre un service public en choisissant le mode de gestion directe. Emprise directe de la collectivit publique sur le service public. Cette collectivit publique doit assurer la responsabilit de la gestion Si cest le mode de ltablissement public qui est choisi, la collectivit public ne savance plus en premire ligne. La collectivit publique sen remet un organisme spcifique. Cest ce dernier qui sera en charge de la gestion quotidienne du service, et cest lui qui sera en premire ligne et qui assumera la responsabilit de la gestion. Il y aura dissociation entre la collectivit publique et le rattachement, les gestionnaires du service auront une capacit dinitiative. La collectivit pourra contrler et orienter le service mais ne pourra pas le grer quotidiennement. La gestion prive du service public consiste confier la gestion du service public un oprateur priv.

Section 2 : La gestion du service public par une personne prive Le plus souvent, lorsque les collectivits publiques entendent confier la gestion dun service public un oprateur priv, elles le font par la voix du contrat. Mais il arrive aussi que le mode de lacte unilatral soit utilis pour ce faire.

A] La dvolution contractuelle du service public Les diffrents types de contrat par lesquels les diffrentes collectivits publiques peuvent confier la gestion dun service public une personne prive, sont regroups au sein dune catgorie juridique, dont la conscration est rcente. Convention de dlgation de service public. Il y a plusieurs types de contrat, plus ou moins ancien : les contrats de concession, dautres apparaissent comme des variantes : les contrats de rgie intresse, et les contrats de laffermage.

a) La notion de dlgation de service public Dabord, il faut dfinir quels sont les critres qui permettent didentifier la dlgation de service public. Ensuite, il faut dfinir quels sont les enjeux attachs la qualification de dlgation de service public, et quel est son rgime juridique.

1] Les critres de dfinition de la dlgation de service public Dans un premier temps, cest la jurisprudence qui a explor le terrain, jusqu' ce que le lgislateur vienne consacrer luvre de la jurisprudence. La loi de rfrence en la matire est une loi du 11 dcembre 2001. Elle napporte rien de nouveau au regard de la dmarche dveloppe par la jurisprudence. Dfinition fournie par la loi : Une dlgation de service public est un contrat, par lequel une personne publique confit la gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv dont la rmunration est lie substantiellement aux rsultats de lexploitation du service. Il y a quatre lments qui permettent de justifier la dfinition : ~ Les activits confies aux dlgataires doivent avoir le caractre de service public. En pratique, il sagit de la distribution de leau, le ramassage et le traitement des ordures mnagres, les transports scolaire, le chauffage urbain etc. ~ Le service public confi doit tre effectivement dlgable. C'est--dire quil ne figure pas au nombre de ceux qui, par leur nature, ou par la volont du lgislateur, ne peuvent tre assurer que par une collectivit publique. Exemple : Les cantines scolaires la surveillance des enfants ne peut tre dlgue (mme si la confection des repas peut tre dlgue un autre organisme). ~ Le dlgataire doit tre rellement investi de la gestion dun service public. Il ne doit pas se limiter apporter une simple collaboration au service public. ~ La rmunration du dlgataire doit tre lie, pour une part substantielle aux rsultats de lexploitation et ses risques. Au vu de la jurisprudence, cest un seuil de 30% qui est retenu. Il y a rmunration substantiellement lie au rsultat dexploitation, si hauteur de 30% au moins les ressources du dlgataire proviennent de lexploitation du service. (si cest moins de 30%, il ne sagira pas dune dlgation de service public). Quels sont les enjeux attachs la dlgation du service public ?

2] Le rgime de la dlgation Il y a un double enjeu attach la notion de dlgation. Il y a des enjeux pour ce qui est du choix du dlgataires (les collectivits publiques ne peuvent pas procder nimporte comment), et deuxime enjeu sagissant de la dure des dlgations. Le choix du dlgataire : Le problme sur ce terrain est de subordonner la passation des contrats de dlgation une certaine mise en concurrence, et des exigences de transparences. Au plan procdural, les collectivits publiques doivent donc commencer par faire connatre leur projet de dlguer un service public afin que les entreprises concernes soient en mesure de faire connatre leur intrt lattribution de lobligation. Les collectivits publiques doivent procder par appel candidature, c'est--dire par voix dannonce qui sont publies dans la presse spcialise ou dans la presse locale. Au lendemain de la publication de ces avis, les oprateurs intresss sont amens faire acte de candidature. Cest la collectivit publique quil revient de choisir le dlgataire. A ce stade, les collectivits publiques disposent dune trs large marge dapprciation. Autrement dit, les collectivits publiques disposent dune large comptence discrtionnaire. Elles ont le loisir de choisir le dlgataire en fonction des qualits propres de celui-ci. Elles nont pas dobligation faite aux collectivits publiques de choisir loffre qui serait le plus basse, ou celle qui ferait apparatre le meilleur rapport qualit prix. La seule prohibition vritable est celle de cultiver le secret. Il faut un minimum de transparence en la matire, qui est assur par lexigence initiale de publicit. La dure des dlgations : Si les conventions de dlgations pouvaient tre conclues pour une dure extrmement longue, il y aurait l des pratiques nuisibles la concurrence. Il y aurait des sortes de fiefs qui seraient acquis par les dlgataires de service public. Les limites ont nanmoins un caractre trs souple. Le principe est que la dure des dlgations est limite en fonction des prestations raliser et en particulier lorsque les quipements sont la charge du dlgataire en fonction de leur dure damortissement. L encore, il y a une large marge dapprciation au bnfice des collectivits publiques. Sans doute y a-t-il quelques domaines dactivit dans lesquels il y a un degr supplmentaire de prcision. Cette prcision supplmentaire est apporte par une loi du 2 Fvrier 1995. Cette loi dispose que dans le domaine de leau potable, de lassainissement, et des ordures mnagres, les dlgations ne peuvent pas avoir une dure suprieure 20 ans. Mme cette loi-l prvoit des exceptions qui ouvrent la porte des reconductions possibles, lorsque certaines conditions se trouvent runies. Les textes de rfrence en la matire date pour les premiers du dbut des annes 1990. Avant cela, il ny avait rien du tout, les collectivits publiques pouvaient procder en toute libert.

b) Les formes de dlgation de service public La dlgation de service public peut revtir trois formes. La formule de base est la concession. A cot de la concession, il y a deux autres techniques qui font figure de variantes. Ce sont dune part laffermage, et dautre part la rgie intresse.

1] La concession de service public La concession de service public est une formule trs ancienne, qui est dj utilise abondamment au XIXe sicle. En pratique, cest par le biais de la concession que se dveloppe la distribution de lnergie la fin du XIXe sicle. Cette formule est toujours de mise aujourdhui. Mais cette longvit na pu saffirmer que moyennant un certain nombre de transformations qui ont affect la substance de la concession. La concession nat dun contrat par lequel une collectivit publique, dite concdante, confit la gestion dun service public une personne prive, dit concessionnaire, qui exploite le service ses risques et prils, en tant habilit percevoir des redevances verses par les usagers. Le concessionnaire doit assumer la gestion du service public qui lui ait confi, en particulier au plan financier. Il y a l, une parfaite illustration de lun des lments cl de la convention de dlgation de service public, en ceci que si le concessionnaire ralise des bnfices, tant mieux pour lui ; mais sil y a des dficit, il doit y faire face par ses propres moyens. Cest cet lment qui est au cur mme de la concession de service public. En pratique, ce nest pas toujours effectivement cela. On touche ici un lment majeur de lvolution qui a modifi ce procd de gestion. Aujourdhui, il est frquent que les collectivits publiques sengagent consentir au bnfice du concessionnaire des subventions dquilibre, en cas de gestion dficitaire. De telles pratiques dnaturent singulirement la concession. Sil y a pareil engagement pris par la collectivit publique, cest la ngation de la gestion aux risques et prils du gestionnaire. Limage de la concession est aujourdhui trs souvent brouille. Certains observateurs, prenant appuie sur de telle situation, ont t amens crire qua ce compte l le procder de la concession constitue une sorte de faux capitalisme (Guy Brebant). Cet auteur nonce que la situation du gestionnaire est vraiment trs confortable dans cette situation. Mais ces subventions dquilibre visent dautres objectifs que la seule satisfaction de lintrt propre du concessionnaire. Exemple : la ville de Marseille conclut une concession de service public pour la gestion des autobus communaux. Si la socit de transport fait acte de candidature et signe le contrat de concession, cest dans la perspective de raliser des bnfices. Mais si les bnfices ne sont pas l, parce que les marseillais ne prennent pas les bus. Si la gestion est lourdement dficitaire, si la ville de Marseille demeure passive, la socit dposera le bilan, et ce dpt de bilan sera suivi dune interruption du trafic de bus. Cest alors que sera gravement altre la continuit du service public ( principe cardinal du statut du service public. Sil ny a plus de bus, les marseillais seront mcontents et protesteront contre linertie de la ville. De ce fait, les subventions dquilibre brouille la concession de service publique ; mais en pratique il y a des impratifs qui simposent aux parties du contrat. Ces impratifs peuvent simposer aux collectivits publiques. Au vu de cela, on prend conscience que la concession de service public est une modalit trs souple de gestion. Mais cest moyennant cette souplesse que la concession bnficie de la longvit qui est la sienne. Il y a dautres volutions qui ont modifi la concession. En effet, il nest plus systmatiquement vrai de poser aujourdhui que la rmunration dun concessionnaire est assure par des redevances verses par les usagers. Ce nest plus systmatiquement vrai daffirmer cela. Et pourtant, ctait un lment cl de la dfinition de la concession. Dans un arrt du Conseil dEtat du 16 Avril 1986, compagnie luxembourgeoise de tldiffusion, ce qui tait mis en cause tait le statut de la 5e chane de tlvision. En 1986, cette 5e chane de tlvision se trouve privatise. Le rgime juridique adopte est celui de la concession, un contrat de concession est pass par lEtat avec un groupe doprateur priv, la tte duquel il y a notamment Silvio Berlusconi. Le conseil dEtat vient tre saisit suite un litige. La question est de savoir si le contrat en question constitue bien une concession de service public. Ce qui fait problme est la rmunration du concessionnaire. La 5e chane, dans ce statut de lpoque, nest pas conu comme une chane payage. Les concessionnaires se rmunrent en diffusant des messages publicitaires. Compte tenu de cette modalit de rmunration du concessionnaire, on pourrait dire que ce nest donc pas un contrat de concession, et pourtant dans cet arrt le Conseil dEtat accepte de voir un contrat de concession de service public. Ce qui est privilgi par le conseil dEtat est que la rmunration du concessionnaire est substantiellement lie au rsultat de

lexploitation. Sil y a beaucoup de tlspectateurs, le prix payer par les publicitaire sera lev, et inversement. Cest la souplesse du contrat de concession qui a permis la prennit de cette forme de dlgation. 2] La formule de laffermage Laffermage met en relation une collectivit publique, dite affermante, et un cocontractant, qualifi de fermier. Le fermier, comme le concessionnaire, se voit confier, par contrat, lexploitation dun service public, dont il tire sa rmunration. A la diffrence du concessionnaire, le fermier nest pas en charge de la ralisation des quipements ncessaires lexploitation du service. Ces quipements sont remis au fermier par la collectivit publique, moyennant quoi, il revient au fermier de verser une redevance la collectivit publique. Exemple : Distribution de leau la commune X a le choix entre la concession et laffermage. Si cest la concession qui est choisie, ce moment l, cest le concessionnaire qui devra construire les canalisations, et qui devra assurer leur entretien. Si cest le procd de laffermage, ce moment l, cest la commune qui sera en charge de la ralisation des canalisations et qui sera responsables de leur entretien. Mais dans les deux cas, quil sagisse de concession ou daffermage, le gestionnaire du service tirera sa rmunration de redevance que paieront les usagers du service. On est ici effectivement fond que laffermage est une variante de la concession.

3] Le procd de la rgie intresse Cest un procd qui conduit une collectivit publique confier, par contrat, la gestion dun service public une personne prive, qualifie de rgisseur. Ce rgisseur tir sa rmunration non pas des bnfices ventuels dgags par sa gestion (puisque ceux-ci sont perus par la collectivit publique). Il tire sa rmunration dune redevance qui lui est verse par la collectivit publique. Si on se limite cela, on est fond ce dire, il ny a pas en la matire de convention de dlgation de service public, parce quil manque un lment cl (la rmunration du rgisseur nest pas substantiellement lie au rsultat de lexploitation). La rmunration du rgisseur est certes assurer par une redevance alloue par la collectivit publique, mais cette redevance est fonction de la qualit de la gestion. Si la gestion est satisfaisante, les usagers auront tendance utiliser le service public et inversement ; et dans cette mesure l, la rgie peut tre considr comme une forme de la dlgation de service public (et la jurisprudence ladmet). Il peut arriver que des considrations dordre idologiques soient ici prsentes ( collectivit qui gre directement les services publics) Mais le plus souvent ce sont des considrations gestionnaires.