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Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: 50297340012007100873 Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Zaragoza 1 860/2007 983/2007 SOCIAL JOSE ENRIQUE MORA MATEO Sentencia

Rollo nmero: 860/2007 Sentencia nmero: 983/2007 E MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMDEZ RODRGUEZ D. JOS ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a treinta y uno de octubre de dos mil siete. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragn, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta SENTENCIA En el recurso de suplicacin nm. 860 de 2007 (Autos nm. 855/2006), interpuesto por la parte demandada VENTA DE SOPORTES PUBLICITARIOS, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nmero 4 de Zaragoza, de fecha 12 de junio de 2007; siendo demandante Amparo , sobre reclamacin de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOS ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Segn consta en autos, se present demanda por Amparo , contra VENTA DE SOPORTES PUBLICITARIOS, SL, sobre contrato de trabajo, y en su da se celebr el acto de la vista, habindose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social n 4 de Zaragoza, de fecha 12 de junio de 2007 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D Amparo y en su virtud condeno a VENTA DE SOPORTES PUBLICITARIOS S.L. a abonar ala actora la suma de 1.200,71 euros ms el 10% en concepto de recargo por mora.". SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: "PRIMERO: La actora ha prestado servicios para la empresa demanda con antigedad de 20-5-03 con la categora profesional de delineante percibiendo una retribucin bruta mensual de 1.182,41 euros mensuales habiendo cesado en la empresa el pasado 20-8-06 por baja voluntaria. La actora comunic a la empresa mediante escrito de 17-8-06 su decisin de baja voluntaria en la empresa.

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SEGUNDO: En fecha 20-8-06 la actora firm, manifestando su no conformidad, un documento de finiquito por el que se le reconocan en su favor 203,76 euros. Dicho documento obra en autos en folio 100 y se da ntegramente por reproducido. TERCERO: El horario que efectuaba la actora en la empresa era de 40 horas semanales de 8,30 a 14 horas y de 15,15 a 17,45 horas. El contrato prevea una jornada de 39 horas semanales. CUARTO: La actora perciba un complemento por incentivos de 290,04 euros en los meses de Marzo, Abril y mayo de 2006 que pas a ser de 233,77 euros en Junio de 2006 y de 254,94 en Julio de 2006. Ese incentivo fue durante 2005 y hasta Febrero de 2006 de 254,94 euros. Dicho incentivo no retribuye ninguna productividad mayor. En Junio de 2006 la actora cobr 51,94 euros en concepto de antigedad. La retribucin de la actora siempre ha sido superior a la establecida en el Convenio Colectivo de Publicidad debida a la percepcin de ese incentivo mensual no regulado en el Convenio Colectivo. QUINTO: La actor perciba en cada mensualidad de 2006 un concepto retributivo de 61,83 en concepto de paga de beneficios. La paga extra de Junio de 2006 ascendi a 793,92 y la de Diciembre de 2005 a 741,98 euros. La empresa adeuda a la actora por estas pagas el concepto "incentivo" de 254,94 para la primera y de 290,04 para la segunda. SEXTO: Celebrado acto de conciliacin fue llevado a cabo sin acuerdo entre las partes". TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicacin por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por el cauce procesal previsto en el apdo. b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, T.R. de 7 de abril de 1995 , pretende el recurso de la empresa la modificacin del Hecho Probado Tercero de la Sentencia, con apoyo probatorio en los documentos obrantes a los fs. 102 a 117 de los autos. Los documentos que se sealan en el motivo carecen de fuerza revisora bastante para modificar los Hechos Probados. Son cuartillas, con membrete de la empresa, rellenadas a mano con una sola firma o rbrica, posiblemente de la trabajadora, en las que consta un horario de trabajo y horas a recuperar, desconociendo si fueron o no finalmente recuperadas. En suma, no evidencian un error claro y patente en la apreciacin probatoria del juzgador, lo que hace inviable la revisin pretendida. La jurisprudencia (STS de 19-2-98, 17-9-04 y 25-1-2005 ) tiene declarado, en relacin tanto con la suplicacin como con la casacin, que los Hechos slo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisin y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones ms o menos lgicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyndose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narracin que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completndola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificacin del fallo recurrido, es decir, que la modificacin haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendra intil la variacin; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoracin global de la prueba incorporada al proceso. SEGUNDO.- Con igual amparo procesal, interesa la recurrente la adicin de un nuevo Hecho Probado sptimo, sobre vacaciones disfrutadas y devengadas por la trabajadora, con apoyo probatorio en la documental que seala. En el texto del prrafo que se quiere incorporar al relato se utiliza el trmino "devengando", que tiene un significado no solo fctico sino jurdico, pues devengar es adquirir derecho a alguna percepcin o retribucin por razn de trabajo, servicio u otro ttulo. Tal como se propone, pues, el Hecho probado, se estara incorporando al relato fctico la afirmacin de que la trabajadora slo tena derecho a 19 das de vacaciones habiendo disfrutado 29, afirmacin claramente predeterminante del Fallo, pues la empresa opuso, en su contestacin a la demanda, que lo reclamado por horas extras debera entenderse compensado con el tiempo de vacaciones disfrutado en exceso. Sin perjuicio de lo que se dir al respecto al resolver los Motivos de infraccin jurdica, no se acoge la revisin por el sealado defecto de incluir en el

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texto propuesto un concepto o valoracin jurdica. TERCERO.- Por la misma va procesal se interesa la adicin, en el Hecho Quinto, del contenido ntegro del Cuarto, y de un inciso final relativo a un "exceso de 2.796'12 euros en cmputo anual". Esta suma total se haya reflejada en el documento obrante al f. 84 de los autos, en que se apoya el Motivo, y que no es hbil para obtener la revisin fctica pretendida, pues se trata de un escrito aportado por la propia empresa, sin firma ni fecha alguna, por lo que no es ms que una alegacin por escrito de una de las partes litigantes, no un autntico documento probatorio ni menos con efecto revisorio en suplicacin. CUARTO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T.R. de 7 de abril de 1995 , se motiva el recurso en la infraccin de los arts. 26 .5, 29 .3 y 35 del Estatuto de los Trabajadores . El primer argumento del recurso estriba en la pretendida compensacin de las horas extraordinarias, efectuadas por la trabajadora y no abonadas por la empresa, con el tiempo disfrutado de vacaciones por encima del que correspondera en cmputo anual teniendo en cuenta que la relacin laboral termin antes de cumplirse la anualidad a que se refieren dichas vacaciones, es decir, en proporcin a la parte de la anualidad transcurrida hasta la extincin del contrato. Dispone el art. 35 del ET : "Tendrn la consideracin de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artculo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optar entre abonar las horas extraordinarias en la cuanta que se fije, que en ningn caso podr ser inferior al valor de la hora ordinaria , o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entender que las horas extraordinarias realizadas debern ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realizacin". Sin embargo, conforme al tenor literal del art. 38 del ET , la duracin del perodo de vacaciones anuales retribuidas, en ningn caso ser inferior a treinta das naturales, de modo que el periodo de vacaciones anuales tiene lmite mnimo, pero no mximo; por lo que no hay base legal alguna para disminuir o compensar el tiempo de vacaciones disfrutadas, por concesin de la empresa, antes de finalizar la anualidad a que corresponden, cuando el contrato se extingue antes de dicho trmino anual, pues esta posibilidad de extincin existe siempre que se conceden vacaciones antes de finalizar la anualidad, como ocurre frecuentemente cuando se ha tomado vacaciones anuales en verano y el contrato finaliza antes de terminar dicho ao. En estos casos, el exceso del periodo disfrutado de vacaciones, en relacin con la parte de la anualidad transcurrida hasta el cese contractual, no es un crdito del empresario frente al trabajador, compensable en la liquidacin final, ya que el periodo vacacional anual no tiene lmite mximo legal, y su disfrute anticipado es una disposicin o concesin voluntaria del empresario, sea por acto individual, o por pacto incluido en Convenio colectivo. QUINTO.- En segundo lugar la empresa impugna en su recurso la condena al pago de parte de las pagas extraordinarias de diciembre de 2005, junio de 2006 y la llamada de beneficios de 2006, que la sentencia declara por haberse excluido de las mismas el incentivo que se ha abonado regular y mensualmente "siempre" a la actora. El hecho de que este concepto salarial no figure en el Convenio ni en el contrato no evita considerarlo debido en las pagas extraordinarias, pues la empresa lo abona "desde siempre" (Hecho Cuarto, pfo. segundo) a la trabajadora, y el art. 27 .3 del Convenio del sector (f. 62 de las actuaciones) dispone que las gratificaciones extraordinarias se abonarn conforme al "salario real cada una de ellas", salario real que no es el convencional ni siquiera el contractual, sino el efectivamente abonado a la trabajadora, de modo que la exclusin pretendida por la recurrente, en virtud de compensacin o absorcin, implicara simple y llanamente el incumplimiento de dicho art. 27 .3 del Convenio , y es claro que el impago de un concepto salarial, debido conforme al Convenio, no puede ser objeto de compensacin o absorcin a causa del pago de otro concepto salarial, llamado en el caso "incentivo," que en cmputo anual lleva a superar el global salarial segn Convenio, porque este incentivo se abona desde siempre a la trabajadora y por tanto est incorporado a su contrato como contraprestacin salarial, al menos individual, constituyendo, en suma, ese "salario real", a que se refiere el citado art. 27 .3 del Convenio . SEXTO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T.R. de 7 de abril de 1995 , se motiva el recurso en la infraccin del art. 29 .3 del Estatuto de los Trabajadores , solicitando la no condena al pago del inters del 10 % por tratarse de cantidades controvertidas. El Tribunal Supremo tiene declarado a este respecto que el recargo por mora en las deudas salariales que fija el art. 29 .3 del E.T . requiere la incontrovertibilidad de la deuda y que sta resulte exigible, se halle vencida y est determinada, as como que tales intereses han de denegarse en aquellos casos en que la

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existencia o importe del dbito son temas controvertidos y no pacficos en el pleito (SS. 28-10 y 15-12-1.992, 28-9-1.993, 9-12-1.994, 14-2-1.995, 1-4-1.996 , etc.). En el caso enjuiciado la reclamacin salarial objeto de demanda comprende efectivamente conceptos salariales controvertidos hasta el punto que en demanda se reclamaron 2.382 euros, en el acto del juicio 1.933, y en la sentencia de instancia se redujo la deuda a 1200'71 euros, precisamente en virtud de lo discutible de algunos de los conceptos reclamados. Se estima, en consecuencia, el Motivo, debiendo suprimirse del Fallo la condena al pago del 10 % en concepto de recargo por mora. Procede acordar la devolucin del depsito legal constituido para recurrir, sin hacer pronunciamiento sobre costas. En atencin a lo expuesto, dictamos el siguiente

FALLO
Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicacin n 860 de 2007, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida slo para suprimir de su Fallo la condena al pago del 10 % en concepto de recargo por mora, confirmndola en su restante y principal pronunciamiento. Devulvase a la recurrente el depsito legal constituido para recurrir. Sin costas. As, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.