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PARMETROS POLTICO-CRIMINALES DE LA CONSTITUCIN PARA LA CONSTRUCCIN DEL TIPO DE INJUSTO

CARLOS JULIO LASCANO (H) En una conferencia pronunciada en la Academia de Ciencias de Berln el 13 de mayo de 1970, publicada bajo el ttulo Poltica criminal y sistema del derecho penal , nuestro ilustre !omenajeado C"A#$ %&'() postul* un +erec!o ,enal abierto y orientado a las consecuencias mediante su -inculaci*n a las -aloraciones de car.cter poltico/criminal, 0ue !icieran posible su permanente remodelaci*n1 Ello se traduca en la e2i3encia de elaborar las distintas cate3oras de la estructura del delito en funci*n de los principios poltico/criminales 0ue las informan4 el principio de le3alidad y la funci*n moti-adora pre-enti-a 3eneral en la tipicidad5 los principios de poltica social para la soluci*n de los conflictos en las causas de justificaci*n5 la necesidad de pena /tanto desde el punto de -ista pre-enti-o 3eneral, como especial/ 0ue debe a6adirse a la culpabilidad y ser-ir de fundamento de la responsabilidad penal5 de tal modo, la culpabilidad y la pre-enci*n se limitan recprocamente4 las necesidades pre-enti-as nunca pueden conducir a la imposici*n de una pena sin culpabilidad, pero la culpabilidad del autor tampoco puede le3itimar por s sola la imposici*n de una pena sin necesidades pre-enti-as 0ue la justifi0uen1 ,ara este nue-o modelo pro3ram.tico formulado por %&'() 70ue propu3na conciliar la poltica criminal con el sistema te*rico conceptual/ no se presenta una disyunti-a entre do3m.tica jurdico/penal y decisiones poltico/criminales correctas, sino 0ue introduce estas -aloraciones en cada una de las cate3oras de la teora del delito, para acercar el +erec!o ,enal a la realidad y al caso concreto, sin renunciar a la se3uridad jurdica como meta 8ltima de la elaboraci*n del sistema1 "a particular forma de or3ani9aci*n socio/poltica de la comunidad en 0ue !aya de ser aplicado el +erec!o ,enal, con las pautas emer3entes de la Constituci*n como ley fundamental del Estado, determinar. 0u: criterios poltico/criminales ser.n preferibles1 En base a tales planteamientos intentaremos refle2ionar sobre al3unos interro3antes, 0ue a continuaci*n enunciaremos4 a; <=u: rele-ancia pueden tener los principios constitucionales de poltica/ criminal en la elaboraci*n do3m.tica de la cate3ora del tipo de injusto , en orden a su consideraci*n como un componente unitario >el tipo total del %o2in de 1970; merced a la admisi*n de la teora de los elementos ne3ati-os del tipo, o a su escisi*n como dos ni-eles analticos independientes pero complementarios, el tipo y la antijuridicidad, como postula en la actualidad el propio %o2in en su +erec!o ,enal 7 ,arte ?eneral , al i3ual 0ue su -inculaci*n con la teora de la imputaci*n objeti-a@ b; $i los postulados poltico/criminales de nuestra ley fundamental !acen admisible /junto a la antijuridicidad 3eneral/ una ilicitud especficamente penal1

Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Crdoba, Argentina.

* +os prop*sitos !an de 3uiarnos4 la aplicaci*n se3ura y confiable del +erec!o ,enal y la reducci*n de la inter-enci*n puniti-a y de su intensidad a los m.r3enes estrictamente indispensables1 1 La particular r l !a"cia # l$% pri"cipi$% p$l&tic$-cri'i"al % # C$"%tituci(" ar) "ti"a " la c$"%trucci(" # l tip$ # i"*u%t$ la

"a construcci*n analtica del delito 0ue !a pre-alecido !a sido la %tructura tri' '+r o ,tripartita-, compuesta por tres cate3oras4 el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad1 "a relaci*n entre las dos primeras 7 consideradas como cate3oras separadas/ determina 0ue los tipos delicti-os /0ue confi3uran normas prohibitivas- se sit8an a un distinto ni-el 0ue las causas de justificaci*n, las cuales tienen naturale9a de normas permisivas1 ,ero, a partir de la caracteri9aci*n del tipo sistem.tico como tipo de injusto , efectuada por el normati-ismo neoAantiano, 0ue entenda al tipo ya no como una mera ratio cognoscendi, sino como una -erdadera ratio essendi de la antijuridicidad, se comen9* a poner en crisis el concepto del tipo como una cate3ora aut*noma frente a la antijuridicidad1 $in embar3o, el sistema tripartito del delito permaneci* intacto pues /aun0ue a0uella posici*n entendi* 0ue el tipo supone y fundamenta la e2istencia de la antijuridicidad, por0ue la acci*n tpica afecta bienes jurdicamente prote3idos/ se consider* 0ue el tipo e2presa un juicio pro-isional de injusto4 si lue3o concurre al3una causa de justificaci*n, :sta anula o suprime la antijuridicidad ya creada y fundamentada en el tipo4 as p1 ej1 Mezger en los a6os treinta, o Schmidhuser en la doctrina moderna 11 ./ T $r&a # l$% l ' "t$% " )ati!$% # l tip$ El paso decisi-o para la adopci*n de una %tructura +i' '+r o %i%t 'a +ipartit$ , inte3rado 8nicamente por el tipo de injusto y la culpabilidad, fue dado por la teora de los elementos negativos del tipo , formulada inicialmente por A+&"B CE%DE" en 1EE9 y aco3ida por otros autores como BA#C?A%FE) >1913;, %A+B%#CG >1930;, B%A)D >193H;, GE""C#FG I&) JEBE% >193K;, "A)?/G()%(CG$E) >19K3;, A%FG#% DA#BBCA)) >19KL;, E)?($CG >19M0; y otros do3m.ticos alemanes1 $in embar3o, no debemos identificar el sistema bipartito del delito con la teora de los elementos ne3ati-os del tipo1 En efecto4 NE$O$/CA%PA $("IA $Q)CGERH /0uien sostiene la bipartici*n en la construcci*n analtica del delito/ afirma 0ue la estructura bimembre del delito no implica necesariamente aco3er la teora de los elementos ne3ati-os del tipo, aun0ue ciertamente, las concepciones bipartitas !ayan sur3ido de partidarios de esta doctrina, en su mayora1 En ese sentido, (S(?& &%F(R +E #%B()A ?(CE)&3 acepta 0ue la suerte
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LUZN P !A, D" #$%&ANU L , Curso de Derecho Penal. Parte General . ", ditorial Universitas, &adrid, 1''(, )). *'+ , *''. * Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, -. &. .osch ditor, .arcelona, 1''*, )). /01 , /0(. / De moscas y agresores muertos. Argumentos a favor de una teora jurdica del delito ipartita ms all !y a pesar de" la teora de los elementos negativos del tipo , "nDret Penal /2*33+, )4blicado en la )gina de "nternet 555.indret.co6

/ de la estructura bipartita de la teora jurdica del delito no corre paralela a la de esta teora 1 "a teora de los elementos ne3ati-os del tipo fue repelida por GA)$ JE"RE", 0uien retorn* al concepto belin3niano de un tipo -alorati-amente neutro, aun0ue ad!iriendo al car.cter indiciario postulado por CA' E%)$F CATE%1 Fambi:n fue rec!a9ada por G(%$CGL, 0uien reali9* una amplia e2posici*n1 C.s recientemente, se opone crticamente a ella ?U)FGE% NAD&B$K1 En 19K9, en Feora del tipo penal1 Fipos abiertos y elementos del deber jurdico M, C"A#$ %&'() acept* e2presamente la teora de los elementos ne3ati-os del tipo bajo el r*tulo de tipo total de injusto 1 En dic!a obra7, de modo e2preso y cate3*rico, manifest* 0ue el tipo total de injusto es esencialmente correcto , toda -e9 0ue la idea se38n la cual el juicio de dis-alor le3islati-o est. e2presado en el tipo penal, es un fundamento por el cual las circunstancias e2cluyentes de lo injusto corresponden sistem.ticamente al tipo, dado 0ue ellas aportan a la determinaci*n del injusto tanto como los elementos de la descripci*n particular del delito1 )aturalmente lle-an a cabo esta funci*n de otra manera4 mientras los tipos penales de la parte especial describen directamente lo injusto jurdico/penal, los elementos de la justificaci*n describen un comportamiento 0ue precisamente no es contrario a derec!o 1 A3re3a 0ue parece ser totalmente ra9onable concebir un tipo descripti-o de lo injusto frente a otro tipo e2cluyente de lo injusto, en los 0ue se a3rupen ambas especies de elementos y proceder en la resoluci*n de los casos concretos comprobando primero el tipo fundamentador de lo injusto y lue3o el e2cluyente de lo injusto E1 En 1970, en la ya mencionada obra ,oltica criminal y sistema de derec!o penal 9, %&'() mantu-o su ad!esi*n al concepto de un tipo de injusto unitario , aun0ue 7como correctamente apunta C(% ,#(?/ resulta inconsecuente 0ue en dic!a obra distin3a %o2in entre tipicidad y causas de justificaci*n, cuando es sabido 0ue en otros lu3ares >V1; rec!a9a la distinci*n y defiende la teora de los elementos ne3ati-os del tipo1 En Poltica criminal, cit1, p1 KM, nota KM, aclara 0ue esta teora no impide reconocer el distinto si3nificado de la parte positi-a y la ne3ati-a del tipo1 Ello es cierto, pero no lle3a, desde lue3o, !asta permitir a un defensor del tipo total de injusto reducir el concepto de tipicidad a la parte positi-a, por0ue esto sera precisamente abandonar la teora de los elementos ne3ati-os 1 +ic!o abandono finalmente se produjo en 1991, cuando en la primera edici*n de su +erec!o ,enal1 ,arte ?eneral , %&'() dej* de ad!erir a la estructura bipartita del delito basada en la teora de los elementos ne3ati-os del tipo, 0ue

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Die #ehre von den negativen $at estandsmer%malen , 1'(3. Derecho Penal. Parte General. &undamentos y teora de la imputacin , trad4ccin de -oa849n C4ello Contreras , -os: L4is ;errano #on<le< de &4rillo, &arcial Pons, &adrid, 1''1, a)artado (, n=6eros 17 a 1+, )). 1'* a 1'1. ( La seg4nda edicin, )4blicada )or >alter de #r4,ter, .erl9n, 1'03, ?4e trad4cida al castellano )or nri84e .acigal4)o, , )4blicada )or diciones De)al6a, .4enos Aires, 1'0', )). *0/ a *'(. 0 $b. cit., ). *07. + $b. cit., ). *01. ' *@ edicin, Aa664rabi, .4enos Aires, ). 0(, nota 1(.

7 !an continuado defendiendo al3unos de sus discpulos alemanes como BE%)+ $CGU)ECA))101 %&'()11 e2plica 0ue, no obstante los beneficios 0ue ofrece la estructura bipartita edificada sobre el tipo 3lobal de injusto, !ay ra9ones de mayor peso para preferir el tipo delicti-o como una cate3ora aut*noma frente a la antijuridicidad, pues cada uno de tales estratos analticos tienen especiales funciones poltico/criminales, 0ue corren el ries3o de ec!arse a perder si no se las tiene en cuenta tambi:n a efectos sistem.ticos 1 ,ara el maestro de Cunic! el tipo y la antijuridicidad son /cada uno de ellos/ una cate3ora propia del delito por0ue son di-er3entes desde -arios puntos de -ista -alorati-os4 el primero como tipo delicti-o cerrado y jurdicopenalmente especfico y la se3unda como causa de justificaci*n en 3eneral, cuyo alcance se e2tiende mas all. del +erec!o ,enal y estructurada conforme a principios de orden social >ponderaci*n de bienes y autoprotecci*n;5 el uno como objeto de aplicaci*n del principio de le3alidad y la otra como lu3ar de desarrollo y plasmaci*n de criterios de superior ran3o5 el tipo como juicio pro-isional de des-alor y la antijuridicidad como -aloraci*n ne3ati-a en el caso indi-idual de la concreta da6osidad social de la conducta5 o finalmente para la e2clusi*n de la punibilidad, bien como atipicidad jurdicamente indiferente o bien como justificaci*n jurdicamente permitida y 0ue debe ser tolerada por el afectado1 Concluye 0ue tales diferencias 0uedaran ni-eladas si desde la perspecti-a de un sistema del delito bipartito se considera como atpica toda conducta justificada 1H1 A nuestro parecer resultan mayores las -entajas de la estructura bimembre edificada sobre la aceptaci*n de la teora del tipo total de injusto, defendida y ampliada por %&'() en 19K9, 0ue los ar3umentos empleados m.s tarde por este autor para abandonar su posici*n inicial1 En el "ibro/Gomenaje a %o2in con ocasi*n de su doctorado honoris causa de la #ni-ersidad de Coimbra13, al referirse a la funcionali9aci*n de las cate3oras de la teora del delito a partir de principios poltico/criminales, efectuada por su maestro, BE%)+ $CGU)ECA)) coincide con D#%F ACE"#)?1L en 0ue la determinaci*n de la finalidad del tipo a partir del nullum crimen es demasiado formal, y 0ue, a su -e9, es demasiado inconcreto deducir las causas de justificaci*n a partir de la idea de la soluci*n social de conflictos 1 $CG#)ECA))1K a3re3a4 C.s bien en ambos casos se trata de determinar lo jurdico/penalmente injusto, y con ello, las acciones especialmente lesivas desde el punto de vista social, para lo cual la diferenciaci*n entre tipicidad y causas de justificaci*n 8nicamente posee un si3nificado heurstico y tcnico 1
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'ntroduccin al ra(onamiento sistemtico, en B l siste6a 6oderno del Derecho PenalC c4estiones ?4nda6entales, introd4ccin, trad4ccin , notas de -es=s%&ar9a ;ilva ;nche<, /@. edicin, Decnos, &adrid, 1''3, )). 01 , 0*. 11 Derecho Penal. Parte General. $omo ), E 13, n=6eros 1' a *(, )). *+( a *+'. 1* F$G"N, ob. cit., nH **, ). *+0. 1/ #a funcin de la delimitacin de injusto y culpa ilidad , en BI4nda6entos de 4n siste6a e4ro)eo del Derecho PenalJ, Libro%Ao6enaKe a Cla4s FoLin, -.&. ;ilva ;nche< Med. s)aNolaO, .. ;chPne6ann , -. de Iig4eiredo Dias Mcoords.O, -.&. .osch, .arcelona, 1''1, )). **1 , ***. 17 Contri ucin a la crtica del sistema jurdico*penal de orientacin poltico*criminal de +oxin , en B l siste6a 6oderno del Derecho PenalC c4estiones ?4nda6entales, introd4ccin, trad4ccin , notas de -es=s% &ar9a ;ilva ;nche<, /@. edicin, Decnos, &adrid, 1''3, )). '( , '0. 11 #a funcin de la delimitacin de injusto y culpa ilidad, ). **1.

1 $CGU)ECA))1M sostiene un sistema bipartito di-idido en dos planos4 por un lado, la antijuricidad penal >tipo de injusto penal; consistente en la desvalorizacin objetiva especialmente intensa (espec icamente penal! del hecho5 por el otro, la responsabilidad individual del autor por dic!o !ec!o1 ,ara refutar la pretensi*n de una distinci*n sustancial entre conductas tpicamente irrele-antes y comportamientos justificados, $CGU)ECA)) afirma4 "a tipicidad y la ausencia de causas de justificaci*n constituyen, pues, diferenciaciones pra3m.ticas del plano -alorati-o del injusto penal especfico 171 ,or este moti-o, est. absolutamente fuera de lu3ar, en un sistema jurdico/penal teleol*3ico, 0ue se pretenda atribuir al tipo de injusto 7 como NAD&B$ contin8a !aciendo/ una especfica unidad de sentido jurdico independiente de una situaci*n justificante dada , fundament.ndolo con el -iejo ra9onamiento de JE"RE" de 0ue no es lo mismo matar a un mos0uito 0ue dar muerte justificadamente a un !ombre1 En efecto, desde la perspecti-a del -alor b.sico determinante, es decir, del injusto penal, ambos casos merecen el mismo juicio, de modo 0ue la distinci*n e2istente entre ellos s*lo puede reproducirse sistem.ticamente en un ni-el posterior de diferenciaci*n 1E1 El mismo autor19 sostiene 0ue utili9ar tal ejemplo como ar3umento de la e2istencia de una diferencia sustancial entre ausencia de tipicidad y justificaci*n, es err*neo desde el punto de -ista del criterio rector de la lesi-idad social, ya 0ue, 0ui:rase o no, la muerte de una persona en le3tima defensa es tan poco lesi-a socialmente como la muerte de un mos0uito 1 Acotamos por nuestra parte 0ue, en ambas situaciones 7conducta jurdicamente irrele-ante y comportamiento jurdicamente pro!ibido pero amparado por una proposici*n permisi-a o causa de justificaci*n/ nos encontramos frente a comportamientos 0ue no crean ries3os jurdicamente pro!ibidos, ra9*n por la cual tienen id:ntica soluci*n jurdico/penal1 En este punto, es preciso destacar 0ue la actual preferencia de %&'() por la estructura tripartita del delito con la consideraci*n separada de las cate3oras del tipo y la antijuridicidad, no se muestra acorde con lo manifestado en las palabras pre-ias a la se3unda edici*n en len3ua espa6ola de su ,oltica criminal y sistema del +erec!o ,enal H01 En su aporte al libro/!omenaje a Nesc!ecA, publicado recientemente en len3ua castellanaH1, el propio %&'() !a precisado 0ue la protecci*n de bienes jurdicos no solamente desi3na la tarea del +erec!o penal, sino tambi:n
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'ntroduccin al ra(onamiento sistemtico en Derecho Penal, ). 01. sta eL)resin nos il4stra de la adhesin 84e ;chPne6ann brinda Qen t:r6inos generales% a la )osicin de #Pnther 84e l4ego anali<are6os. 1+ 'ntroduccin al ra(onamiento sistemtico en Derecho Penal, ). 0*. 1' #a funcin de la delimitacin de injusto y culpa ilidad , en BI4nda6entos de 4n siste6a e4ro)eo del Derecho PenalJ, Libro%Ao6enaKe a Cla4s FoLin, -.&. ;ilva ;nche< Med. s)aNolaO, .. ;chPne6ann , -. de Iig4eiredo Dias Mcoords.O, -.&. .osch, .arcelona, 1''1, ). ***. *3 $b. cit., )). 0 , +. BPara 69 act4al6ente, en la estr4ct4ra )reventiva general del ti)o Q84e en cierto 6odo eL)resa las reglas de cond4cta dirigidas a todos los ci4dadanos% dese6)eNa 4n )a)el central, K4nto al )rinci)io nullum crimen, la i6)4tacin obKetiva, 84e casi coetnea6ente con esta 6onogra?9a he MreO?4ndado , 84e desde entonces ha conseg4ido tanto en Ale6ania co6o en el 64ndo 64chos )artidariosJ. *1 -l injusto penal en el campo de tensiones entre la proteccin de ienes jurdicos y la li ertad individual, en BLa teor9a del delito en la disc4sin act4alJ, trad4ccin de &an4el Abanto Rs84e<, #riKle,, Li6a, *330, ). 13'.

( domina la sistem.tica de su teora del injusto1 El +erec!o penal prote3e al bien jurdico, en el marco del alcance de sus tipos, contra ries3os no permitidos1 ,or ello, la protecci*n de bienes jurdicos y la teora de la imputaci*n objeti-a son componentes indesli3ables de una materia de pro!ibici*n 0ue incluya procesos sociales de ponderaci*n 1 ,recisamente, un desarrollo consecuente con dic!o ra9onamiento, !ara posible admitir el sistema de imputaci*n bipartito, en el cual el injusto penal especfico comprendiera en su tipo objeti-o todo el .mbito de pro!ibici*n penal de creaci*n y reali9aci*n de ries3os !acia el bien jurdico, incluyendo las restricciones representadas por las causas de justificaci*n, 0ue implican peli3ros no desaprobados jurdicamente1 En otras palabras, si el resultado tpico debe ser imputable al tipo objeti-o mediante la creaci*n y reali9aci*n de un peli3ro jurdicamente desaprobado para el bien jurdico, dentro del fin de protecci*n del respecti-o tipo, la concurrencia de una causa de justificaci*n 70ue restrin3e la pro!ibici*n para sal-a3uardar un bien jurdico preponderante/ produce ab initio la e2clusi*n del tipo de injusto penal1 Ieamos al3unos ejemplos4 11 $e dice 0ue no es objeti-amente imputable el resultado producto de una conducta 0ue disminuye el ries3o para el bien jurdico, como sucede cuando un peat*n 0ue est. a punto de ser embestido -iolentamente por un automotor 0ue circula a 3ran -elocidad, es empujado por otro, 0uien le sal-a la -ida, pero le ocasiona una fractura en un bra9o al pro-ocarle una brusca cada1 $e tratara de lesiones 3ra-es no pro!ibidas bajo amena9a de pena, por la presencia de una situaci*n f.ctica 0ue encuadra en el estado de necesidad justificante >art1 3L, inc1 3 C1,1; el cual elimina el tipo de injusto1 H1 $e38n e2presa &CA% ,A"E%C&HH, las lesiones causadas por el a3redido al a3resor deben ser tratadas normati-amente como un caso de imputaci*n a la -ctima 1 En consecuencia, al fracasar la imputaci*n objeti-a, la le3tima defensa >art1 3L, inc1 M C1,1; e2cluye el tipo objeti-o1 )uestra posici*n parece distanciarse en este punto del pensamiento de uno de los m.s destacados defensores espa6oles de la teora de los elementos ne3ati-os del tipo, "#RW) ,ESAH3, 0uien ase-era 0ue desarrollando co!erentemente la e2i3encia del ries3o jurdicamente desaprobado, !abra 0ue lle3ar a ne3ar tambi:n la imputaci*n objeti-a del resultado siempre 0ue la acci*n creara un ries3o jurdicamente aprobado de lesionar el bien jurdico en le3tima defensa, estado de necesidad, cumplimiento del deber o ejercicio del derec!o o car3o, es decir, en cual0uier supuesto en 0ue el ries3o de la acci*n estu-iera amparado por una causa de justificaci*n1 Esta lnea supone por consi3uiente el 3ermen de una desmedida ampliaci*n y desnaturali9aci*n del concepto de imputaci*n objeti-a y una confusi*n de las di-ersas funciones del tipo estricto >o parte positi-a del tipo; y de la e2clusi*n de la antijuridicidad >parte ne3ati-a del tipo; 1 El autor mencionadoHL ad-ierte funciones distintas de ambas partes del tipo total de injusto4 la parte positi-a describe los elementos, objeti-os y subjeti-os, de una acci*n 0ue la !acen en principio penalmente rele-ante >entre otras
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#a legtima defensa. .na revisin normativista, Aa664rabi, .4enos Aires, *330, ). 773. Curso de Derecho Penal. Parte General. ", ). /+*. *7 Curso de Derecho Penal, ). /33S ). /+*.

0 cosas, por su peli3rosidad o lesi-idad para bienes jurdicos; y 0ue por tanto suponen un indicio de antijuridicidad y fundamentan en principio un injusto penal5 la parte ne3ati-a, la ausencia de causas de justificaci*n, sir-e para confirmar definiti-amente ese indicio de antijuridicidad, para 0ue :sta 0uede definiti-amente fundamentada, o, por el contrario, si !ay causas de justificaci*n, para des!acer o no confirmar el indicio de antijuridicidad 0ue presentaba la parte positi-a del tipo1 A0uella funci*n de la parte positi-a del tipo total nos recuerda, en cierto modo, al entendimiento del tipo como simplemente indiciario o ratio cognoscendi de la antijuridicidad, 0ue !aba propuesto C1E1 CATE% en 191K y aceptado a6os despu:s el finalismo Xel9eliano, criterio 0ue /se38n el propio "#RW) ,ESAHK/ si3ue siendo mayoritario 1 Con el debido respeto al ilustre catedr.tico de la #ni-ersidad de Alcal. de Genares, entendemos 0ue nuestra interpretaci*n es m.s consecuente con el principio constitucional de e2clusi-a protecci*n de bienes jurdicos al permitir una mejor conciliaci*n de los criterios de imputaci*n al tipo objeti-o con la concepci*n del tipo total o 3lobal de injusto 1 Ello es as por cuanto /adem.s de los ar3umentos de ndole do3m.tica 0ue acabamos de rese6ar/ la estructura bimembre del delito sustentada en la teora del tipo total de injusto 70ue pone el acento en la teora de la imputaci*n objeti-a/ resulta compatible con los principios poltico/criminales del pro3rama de nuestra Constituci*n y preser-a mejor el .mbito de libertad indi-idual en comparaci*n con el modelo tripartito, al abarcar en la represi*n penal s*lo las acciones creadoras de un peli3ro para el bien jurdico, 0ue se reali9a en el resultado, cuando dic!a afectaci*n no est: le3itimada por la necesidad de sal-a3uarda de otro bien jurdico de mayor -alor1 )uestra posici*n, fundada en un modelo constitucional penal/liberal, sostiene 0ue el contenido material de la antijuridicidad deri-a del art1 19 de la Constituci*n ar3entina, 0ue 3aranti9a la libertad indi-idual al limitar las potestades estatales tendientes a la se3uridad, estableciendo 0ue para 0ue una conducta pueda ser mandada o pro!ibida deber. e2istir una ley >antijuridicidad ormal;, y :sta no podr. ordenar o pro!ibir comportamientos 0ue no sean ofensi-os al orden y a la moral p8blica o perjudiciales de los derec!os de terceros >ilicitud sustancial;1 +e modo tal, 0ue el criterio diferenciador entre las acciones privadas y las p"blicas es el de la ofensi-idad o lesi-idad de las 8ltimas, y su consecuencia es la posibilidad le3al de su pro!ibici*n o mandatoHM1 En esa lnea de pensamiento, afirmamos 0ue /por imperio del primer p.rrafo de la mencionada disposici*n constitucional/ s*lo pueden ser antijurdicas en 3eneral a0uellas acciones !umanas e2ternas >acciones p8blicas ; 0ue /de al38n modo/ ofendan al orden y a la moral p8blica o perjudi0uen los intereses de un tercero5 pero s*lo a la ley penal anterior al !ec!o del proceso >art1 1E C1)1; le compete de manera e2clusi-a la tarea de seleccionar 7de entre los m8ltiples comportamientos contrarios al ordenamiento jurdico 3eneral/ el
*1 *(

$b. cit., ). *'+. &AFTA "NU; D ;P$ND"N, #a funcionalidad de la ofensa al orden y a la moral p/ lica en el sistema argentino, Acade6ia Nacional de Derecho , Ciencias ;ociales de Crdoba, 1''7, ). 1(.

+ elenco de conductas penalmente antijurdicas ta2ati-amente descriptas en los tipos delicti-os de la ,arte Especial del C*di3o ,enal1 Conforme al principio de lesi-idad o de e2clusi-a protecci*n de bienes jurdicos s*lo est. autori9ado el ejercicio de la coerci*n penal frente a una conducta !umana e2teriori9ada, 0ue impli0ue lesi*n o puesta en peli3ro de un bien jurdico/penal, cuando dic!a afectaci*n no est: justificada por la necesidad de preser-ar otro bien jurdico pre-aleciente1 +e tal forma, reali9ando una operaci*n de inte3raci*n normati-a de los tipos de la ,arte Especial del C*di3o ,enal con las causas de justificaci*n contenidas en la ,arte ?eneral, podemos obtener una -isi*n completa del .mbito de pro!ibici*n penal y as conocer cu.les son los comportamientos socialmente da6osos 0ue 7por implicar ries3os pro!ibidos por los tipos de injusto especficamente penales/ est.n amena9ados con pena1 En consecuencia, una misma conducta no puede /al mismo tiempo/ estar penalmente pro!ibida por ser tpica, y permitida por no ser antijurdica, al estar cubierta por una causa de justificaci*nH71 Compartimos el pensamiento de ?E%CQ) N1 B(+A%F CAC,&$HE cuando ense6a 0ue la libertad jurdica es un principio b.sico a fa-or del hombre, en el sentido de 0ue todo lo #ue no est$ prohibido est$ permitido 1 $i fuera necesario 0ue cada conducta !umana tu-iera 0ue estar autori9ada, la n*mina de permisiones se ele-ara !asta el infinito, y siempre dejara la3unas1 Gay 0ue partir, por eso, desde una base de libertad jurdica, 0ue demarca como 9ona permitida >libre; toda el .rea de conductas no pro!ibidas1 Este principio se deduce de nuestra constituci*n del mismo art1 19 en la parte 0ue consa3ra el principio de le3alidad, por0ue si nadie puede ser pri-ado de !acer lo 0ue la ley no impide, es por0ue lo no pro!ibido est. permitido 1 El mismo autor a3re3a 0ue el .rea de intimidad y la 9ona de permisi*n no son e%trajurdicas ni ajurdicas, por0ue desde 0ue el derec!o las prote3e 0uiere decir 0ue son espacios jurdicamente rele-antes, dentro , y no fuera, del mundo jurdico, en los 0ue el !ombre se mue-e dentro de un .mbito de licitud 1 En la ar0uitectura poltico/criminal de la Constituci*n ar3entina no e2isten normas permisivas /los denominados permisos fuertes , diferenciables de los comportamientos jurdicamente irrele-antes, llamados permisos d:biles / 0ue puedan confi3urar e2cepciones a la re3la, representada por las normas pro!ibiti-as o imperati-as1 El .mbito de libertad 0ue 3aranti9a ampliamente el art1 19 C1)1, comprende no s*lo las ideas y pensamientos no traducidos en acciones !umanas e2ternas, sino tambi:n a0uellas conductas 0ue los ciudadanos pueden facultati-amente reali9ar o no reali9ar, sin consecuencias jurdicas, por0ue no !an sido objeto de un 'a"#at$ o de una pr$0i+ici("1 Ystas son las dos 8nicas normas pre-istas en el se3undo p.rrafo del art1 19 C1)1, cuya infracci*n puede dar lu3ar a la antijuridicidad, ra9*n por la cual consideramos inco!erente e il*3ica la
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Co6o )arece s4rgir de la a?ir6acin de LUZN P !A, Curso de Derecho Penal. Parte General . ", ). /33C BVslo la conK4ncin de la )arte )ositiva , la negativa del ti)o, entre las 84e se da 4na B relacin* regla excepcinJ Mla regla es 84e con el ti)o )ositivo ha,a en )rinci)io cond4cta )enal6ente )rohibida, la eLce)cin es 84e est: )er6itida )or 4na ca4sa de K4sti?icacin, VO, contiene total , de?initiva6ente la B6ateria de )rohibicinJ. *+ $b. , l4g. cits., nH /. n ig4al sentido, ). 1*0, nH *3.

' pretensi*n de aplicar la distinci*n de JE"RE" entre lo ,"$ pr$0i+i#$-12 y lo ,pr$0i+i#$ p r'iti#$-341 +e tal manera, podemos decir 0ue la libertad de obrar es la re3la, y 0ue las restricciones a tan amplia facultad, emer3entes de los mandatos y las pro!ibiciones, constituyen las e2cepciones1 ,or ese moti-o, se dice 0ue todo lo 0ue no est. pro!ibido o mandado, est. jurdicamente permitido , pero no con el si3nificado de permisos en sentido fuerte asi3nado por I&) J%(?GF31, 0ue e2cepcionen a las normas pro!ibiti-as o imperati-as, pues no compartimos las opiniones 0ue interpretan 0ue la forma ne3ati-a de redacci*n de la se3unda cl.usula del art1 19 C1)1, demuestra 0ue la conducta ser. prohibida u obligatoria cuando no est: especficamente permitida 3H, dado 0ue a0u:llas si3nifican una inadmisible in-ersi*n del sentido 3arantista y liberal de dic!a cl.usula constitucional1 Es 0ue, como lo se6ala con precisi*n &%F(R +E #%B()A ?(CE)&33, la distinci*n entre permisos d:biles y fuertes propuesta por I&) J%(?GF resulta correcta en t:rminos descripti-os1 En los ordenamientos jurdicos e2isten tanto conductas sobre las 0ue el sistema no se !a pronunciado como otras sobre las 0ue se !a pronunciado declar.ndolas e2presamente permitidas1 $i nos centramos en el subsistema jurdico/penal, la distinci*n permiso fuerte/permiso d:bil parece pr.cticamente indistin3uible de la e2istente entre acciones tpicas >la muerte de una mosca; y acciones tpicas pero justificadas >la muerte del a3resor reali9ada en le3tima defensa;1 $in embar3o, lo -erdaderamente importante es si la distinci*n, adem.s de descripti-amente correcta, tambi:n es rele-ante 1 +ic!o autor3L a3re3a4 Cuando la conducta del sujeto cae dentro del supuesto de !ec!o de una norma de permisi*n, sin embar3o, el +erec!o penal deja de pretender 3uiar su conducta4 el sujeto 0ue se encuentra en una situaci*n de le3tima defensa puede decidir tanto defenderse como es0ui-ar o soportar la a3resi*n ile3tima de la 0ue est. siendo objeto1 $ea cual sea su decisi*n, el +erec!o penal no anudar. efecto al3uno a su actuaci*n1 As pues, parece 0ue no puede afirmarse la e2istencia de una diferencia rele-ante entre la fuer9a normati-a de los permisos fuertes y los d:biles 1 &%F(R +E #%B()A ?(CE)&3K ense6a correctamente 0ue, si se entendiera 0ue el subsistema jurdico/penal presenta la peculiaridad 7desde el punto de -ista de la relaci*n entre permisos fuertes y d:biles/ 0ue el principio de le3alidad actuara como una norma de clausura o de cierre, declarando e2presamente permitidas todas las conductas no e2presamente pro!ibidas y cerrando conceptualmente la posibilidad a la e2istencia de permisos d:biles, se -era fortalecido el ar3umento a fa-or de la irrele-ancia de la distinci*n entre las conductas atpicas y las tpicas y justificadas1

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l co6)orta6iento K4r9dica6ente irrelevante de 6atar 4n 6os84ito. La cond4cta antinor6ativa )ero K4sti?icada consistente en 6atar 4n ser h46ano en leg9ti6a de?ensa. /1 R$N >F"#AD, # $F# A NF"W , 0orm and Action. A #ogical -n1uiry , London MFo4tledge X Wegan Pa4l, 1'(/. /* .ALCAFC , IA."YN , #a antijuridicidad, en BDerecho Penal. Parte #eneral. Libro de st4dioJ, Carlos -. Lascano MhO Q Director, Advocat4s, Crdoba, *33*, ). /01. // $b. cit., ). 17. /7 $b. cit., )). 17 , 11. /1 $b. cit., ). 11.

13 1/ A"ti*uri#ici#a# ) "5rica 6 a"ti*uri#ici#a# %p c&7ica' "t p "al "a distinci*n entre el injusto especficamente penal y otras clases de injusto fue precisada por GA)$/"#+J(? ?U)FGE%3M, al e2plicar 0ue no toda conducta contraria a +erec!o es penada, sino 0ue la ley, mediante el tipo penal, selecciona de entre el amplio crculo de acciones antijurdicas, 0ue infrin3en normas del ordenamiento jurdico y son jurdicamente desaprobadas, a0uellas acciones 0ue incorporan un injusto di3no de pena, jurdicopenalmente rele-ante y 0ue desencadena la consecuencia jurdica Zpena criminal[ 1 A partir de lo anterior, el catedr.tico de la #ni-ersidad de F\bin3en, e2presa4 ,or ello !ablo de Zinjusto penal[ para delimitarlo del concepto m.s amplio del injusto, 0ue se forma a tra-:s de todas las parcelas jurdicas de un ordenamiento jurdico unitario1 Fodo injusto penal es simult.neamente injusto a efectos de todo el ordenamiento jurdico, pero no todo injusto a efectos de la totalidad del ordenamiento jurdico es ya un injusto penal, un injusto penalmente rele-ante1 El injusto penal es una forma cualificada de injusto1 "a ra9*n de la cualificaci*n es el especial merecimiento de pena, 0ue se deri-a fundamentalmente del 3rado de aumento del injusto, o sea, del peso del bien jurdico afectado >des-alor del resultado; y de la reprobabilidad de las modalidades de la acci*n >des-alor de la acci*n;1 T debido al principio nullum crimen sine lege es el le3islador 0uien en primera lnea decide al respecto mediante la redacci*n del tipo penal le3al 371 $("IA $Q)CGER3E entiende 0ue la funci*n del juicio de antijuridicidad penal en un sistema teleol*3ico 0ue, como ?U)FGE%39 se !a esfor9ado por mostrar, no es la delimitaci*n de lo pro!ibido respecto de lo conforme a +erec!o, sino la cualificaci*n del injusto penal como injusto merecedor >en abstracto; de la pena, frente a las dem.s formas de conducta antijurdica 1 Fal caracteri9aci*n, se38n ?U)FGE%L0, tiene sus races en consideraciones constitucionales y polticocriminales1 +ado 0ue casti3ar una infracci*n del orden jurdico por medio de la pena criminal supone la orma m$s intensa de desaprobacin de una conducta 0ue conoce el ordenamiento jurdico, tambi:n !a de e2istir una ra9*n especialmente s*lida y fuerte para dic!a reacci*n

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#a clasificacin de las causas de justificacin en Derecho Penal , en Diego%&an4el L4<n PeNa , ;antiago &ir P4ig McoordinadoresO, BCa4sas de K4sti?icacin , de ati)icidad en Derecho PenalJ, trad4ccin de Diego%&an4el L4<n PeNa, Aran<adi, 1''1, ). 7(. /0 $b. cit., ). 70. /+ AproximacinV, ). /+'. /' Antijuridicidad penal y exclusin del injusto penal % 2trafrechts3idrig%eit und 2trafunrechtsausschlu4, WZln%.erlin%.onn%&Pnchen, 1'+/, )). +7, +(, +' , ss.S A& LUN#, ob. cit., ). '' , ss., adhiere con notables 6ati<aciones a la tesis de #Pnther. n s4 contra se 6ani?iesta F$G"N, Derecho Penal. Parte General, to6o ", E 17, nH *, ). 110, al decir 84e no ha, ning4na necesidad de introd4cir entre ti)o , antiK4ridicidad el escaln valorativo de la BantiK4ridicidad )enalJ es)ec9?ica, co6o ha )ro)4esto #Pnther. n Ale6ania ta6)oco ace)tan la )osicin de #Pnther, a4tores del )restigio de Airsch, Lenc[ner, -eschec[ , -a[obs. 73 #a clasificacin de las causas de justificacin en Derecho Penal , )). 70 , 7+. n Aproximacin5, ). /+', nota /73, ;"LRA ;YNCA Z re?iere 84e el )rinci)io del B6ereci6iento de )enaJ co6o eLigencia del inK4sto )enal constit4ir9a, a K4icio de ALDP D F, Bel re?leKo en el Derecho )enal del orden de valores 6ateriales eL)resado en la Constit4cinJ.

11 estatal >principio de proporcionalidad de los medios estatales, pro!ibici*n de e2ceso, subsidiariedad del +erec!o penal; L11 En orden a la admisi*n de la influencia de las premisas poltico/criminales de la Constituci*n en la confi3uraci*n de la tesis de ?\nt!er resultan rele-antes las refle2iones de ACE"#)?LH4 En los 8ltimos tiempos, la funci*n poltico/ criminal del tipo penal se define cada -e9 m.s con ayuda de consideraciones jurdico/constitucionales1 As pues, son determinantes de su contenido la proporcionalidad, la necesidad y la idoneidad de una reacci*n jurdico/penal, 0ue se estima la forma m.s 3ra-e de reacci*n de nuestro ordenamiento jurdico1 Con ello, el objeto de la decisi*n poltico/criminal ya no aparece constituido por una cuesti*n de si una acci*n debe estar, en 3eneral, pro!ibida, sino por la relati-a a si debe estar pro!ibida bajo pena1 +e este modo, la delimitaci*n del injusto punible como injusto agravado se con-ierte en la funci*n esencial del tipo penal 1 Combinando los arts1 1E y 19 de la Constituci*n ar3entina, y teniendo en cuenta la limitaci*n emer3ente de los principios de lesi-idad y de proporcionalidad, a tra-:s del principio de "ltima ratio del +erec!o ,enal estimamos 0ue no s*lo se trata de saber cu.ndo puede le3itimarse desde el punto de -ista constitucional 0ue un determinado comportamiento pueda estar, en 3eneral, pro!ibido o mandado > antijuridicidad general;, sino cu.ndo podra estar pro!ibido o mandado bajo amena9a de pena > antijuridicidad espec icamente penal;1 ,or ello, la antijuridicidad general satisface los principios de le3alidad, reser-a penal y lesi-idad5 la antijuridicidad espec icamente penal , los de proporcionalidad, inter-enci*n mnima, subsidiariedad y fra3mentariedad del +erec!o ,enal1 El principio de le3alidad determina 0ue s*lo a la ley penal anterior al !ec!o del proceso >art1 1E C1)1; le corresponde con e2clusi-idad seleccionar 7de entre los m8ltiples comportamientos contrarios al ordenamiento jurdico 3eneral/ el cat.lo3o de conductas penalmente antijurdicas ta2ati-amente descriptas en los tipos delicti-os de la ,arte Especial del C*di3o ,enal >principio de reser-a penal, art1 19, se3undo p.rrafo C1)1;1 Conforme al principio de lesi-idad consa3rado en el primer p.rrafo de dic!a cl.usula constitucional, el le3islador s*lo puede pro!ibir o mandar una conducta !umana e2teriori9ada, cuando ella lesione o pon3a en peli3ro un bien jurdico, y dic!a afectaci*n no est: justificada por la necesidad de sal-ar otro bien jurdico preponderante1 $in embar3o, el le3islador no est. le3itimado para pro!ibir bajo amena9a de pena cual0uier comportamiento ilcito en 3eneral1 En un +erec!o ,enal de mnima inter-enci*n cuya funci*n primordial es la protecci*n subsidiaria de bienes jurdico/penales, s*lo puede tipificar como delitos los comportamientos !umanos e2teriori9ados 0ue si3nifi0uen las modalidades de ata0ue m.s peli3rosas e intolerables para a0u:llos1

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;"LRA ;YNCA Z, Aproximacin, )). 737 , 731, destaca 84e la tesis de #Pnther )arte, en el )lano )ol9tico%cri6inal, del carcter ?rag6entario , s4bsidiario del Derecho Penal. 7* Contri ucin a la crtica del sistema jurdico*penal de orientacin poltico*criminal de +oxin, ). '0.