Universit de Lubumbashi Facult de Droit

DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Matre Yav Katshung Joseph Professeur, Avocat & Consultant

Anne Acadmique 2012-2013

I. Prsentation et Plan comment du Cours De manire trs schmatique, le droit international priv peut se dfinir comme la branche du droit qui rglemente les relations prives internationales, quil sagisse de relations entre personnes physiques ou entre personnes morales et quil sagisse de relations non commerciales ou de relations commerciales. Il vise donc rsoudre les complications quengendre, dans les rapports privs, la division du monde en Etats souverains donc ayant chacun sa propre loi. Il ne sapplique, par dfinition, quaux situations prsentant un caractre international, pour lesquelles il constitue un point de passage oblig un double titre : par la ncessit de dterminer La loi applicable une situation donne (le contrat conclu entre une firme zambienne et une entreprise congolaise est-il rgi par la loi congolaise ou la loi zambienne ? Cest ce que les internationalistes appellent un conflit de lois), Le tribunal qui, entre tous ceux qui existent la surface du globe, sera comptent pour trancher un litige ventuel ou actuel, puis, une fois quun jugement est intervenu, lautorit que peut avoir ce jugement hors du pays o il a t rendu (on parle de conflit de juridictions) ; Enfin, de brefs dveloppements seront nationalit et la condition des trangers. consacrs la

De par son objet et la sphre dans laquelle il se dploie, ce droit en expansion induit des mthodes et un type de raisonnement spcifiques. Le droit international priv doit donc tre soigneusement distingu du droit international public, qui concerne quant lui les relations internationales entre personnes de droit public. II. Introduction Les droits, sont des prrogatives attaches aux personnes qui sont les sujets de droit, ces prrogatives leur permettent de jouir d'une situation

3 juridique que chacune d'elles peuvent faire reconnatre en s'adressant aux tribunaux. Pour la commodit, le droit est divis en matires qui sont enseignes sparment en fonction de la spcificit de chaque discipline; (par exemple, pour ce qui est du droit priv, le droit civil, le droit commercial, le droit social, la procdure civile... .) et chacune de ces disciplines se subdivise son tour (droit de la famille, droit des biens, droit des successions, droit des srets. . etc). Ces droits que l'on dnomme des "droits subjectifs " par opposition au "Droit" avec une majuscule, comprennent des pouvoirs ou des avantages individuels (exemple, droit au mariage), s'appliquent des biens corporels (exemple une automobile) ou des biens incorporels (exemple les droits dfinis par la lgislation sur la proprit commerciale ou la lgislation sur la proprit intellectuelle) . Le Droit avec une majuscule, est l'ensemble des disciplines juridiques qui s'intressent au fondement, la formation, l'histoire, la comparaison des systme juridiques, la naissance, aux conditions de mise en oeuvre, au transfert des droits, et la manire dont ils se perdent. Le droit international priv est constitu de l'ensemble des rgles et principes rgissant les rapports juridiques de droit priv (droit des personnes, droit de la famille, droit des successions, droit des contrats, droits des socits, etc.) caractre international. Il rpond principalement aux questions suivantes: quel droit national est applicable ? quel tribunal est comptent? quelles conditions une dcision rendue dans un Etat peut-elle tre reconnue et excute dans un autre Etat? III. Dfinition du droit international priv 1. Cerner le problme Lorsqu'un litige "traditionnel" est soumis au juge congolais (mariage, plainte, contrat) l'on ne se pose jamais la question de dterminer le droit applicable : c'est trs gnralement le droit congolais. Mais en Droit International Priv, l'objectif premier est avant tout de dterminer la "nationalit" de la loi qui sera applique au litige. Le plus dur n'est pas de connatre le contenu de cette loi. Le plus dur est de savoir quelle est la loi

4 applicable. Le Droit International Priv est la branche du droit qui a pour objet de rgler les statuts et rapports juridiques des personnes prives prises dans une perspective internationale, en tant que membre de la socit internationale. linstar de nombreux auteurs, nous prfrerions parler de Droit Priv International. Ainsi, l'on insistera bien sur le fait que l'on parle de droit priv interne s'appliquant l'chelon international. Une relation est internationale lorsqu'elle comporte un lment tranger (d'extranit), la mettant en contact avec des ordres juridiques diffrents. Cette relation sera toujours internationale quelle que soit l'autorit qui sera appele se prononcer sur la loi applicable au litige. Exemple 1 : le mariage de deux personnes de nationalit diffrente, est une relation internationale par elle-mme, objective, que le mariage soit clbr dans le pays de l'homme ou de la femme. Ce sera une relation internationale. Mais l'lment d'extranit peut aussi tre le lieu de signature du contrat ou encore son lieu d'excution. Ce n'est donc pas forcment qu'un problme de nationalit. Exemple 2 : le mariage de deux personnes dans leur pays d'origine (RDC) est une situation qui relve de relations purement internes. Ensuite, si le mariage est attaqu devant les juridictions d'un tat tranger, en Afrique du Sud par exemple, cela devient une relation internationale car le juge va devoir dterminer le droit national applicable. 2. La dfinition en question Le droit international priv est constitu par l'ensemble des principes, des usages ou des conventions qui gouvernent les relations juridiques tablies entre des personnes rgies par des lgislations d'Etats diffrents. Des conventions internationales dfinissent le statut, les droits des personnes physiques ou morales lorsqu'elles ne se trouvent plus sur leur territoire national ou lorsque leurs conventions mettent en cause des relations de nature internationale. En dautres termes, le droit international priv est la branche du droit qui tudie le rglement des diffrents droits privs prsentant un caractre

5 international, que les parties soient de nationalits diffrentes, rsident dans des pays diffrents, ou soient lies par des engagements pris dans un pays autre que leur pays de rsidence.

De ces deux dfinitions, il sied de retenir que le droit international priv est donc le droit spcial, applicable aux personnes prives impliques dans des relations juridiques internationales. Cette dfinition appelle un triple commentaire : a) Un droit spcial Ladjectif spcial , marque que le droit international priv ne prend pas ncessairement en charge le rglement intgral de la question juridique pose. Il ne traite que les problmes spcifiques directement lis au caractre international de celle-ci. La remarque est importante car, en ltat actuel du droit positif, cest presque toujours selon le droit commun, applicable aux relations internes, de lun des Etats avec lesquels la relation juridique internationale est en contact, que cette dernire est apprcie. b) Applicables aux personnes prives La prcision a essentiellement pour but de distinguer le droit international priv du droit international public, droit dont les sujets sont traditionnellement identifis aux Etats et aux organisations internationales. Cependant, la frontire entre les deux disciplines est moins facile tracer quil pourrait le sembler. Nous verrons cela au point relatif la distinction entre DIp et DIP. c) Impliques dans les relations internationales Lexpression relation internationale , couramment utilise, est ambigu. Il convient donc de lever lquivoque. 1! La relation internationale peut dabord tre dfinie comme celle qui prsente lorgane tatique qui la contemple juge, officier de ltat civil (OEC), notaire, etc un lment dextranit, cest--dire un lment par lequel elle est en contact, serait-ce partiellement, avec un ordre juridique tranger. Par exemple, la relation entre 2 poux belges domicilis en RDC, apprcie par un juge congolais, est une relation internationale, et llment

6 dextranit rside dans la nationalit des poux. Peuvent constituer un lment dextranit, aux yeux des organes congolais, le domicile ltranger dun sujet de droit, sa nationalit trangre, la situation dun bien sur le territoire dun pays tranger, la conclusion ltranger dun contrat, etc. La notion de relation internationale est ici subjective, car ici, lidentit de llment dextranit change : pour un juge zambien la relation de deux zambiens domicilis en RDC est internationale par le domicile et non par la nationalit. Bien plus, si une relation internationale est entirement rattache un seul ordre juridique, elle apparatra internationale tous les autres ordres juridiques, mais non celui-la.

2! Dun point de vue objectif, au contraire, est internationale la relation qui met en cause deux ou plusieurs pays, par ses lments intrinsques ( ces lments tant ceux qui ont t dfinis comme pouvant constituer des lments dextranit). Ainsi sont objectivement internationales la relation matrimoniale entre un Italien et une Anglaise, la relation entre les hritiers congolais dune succession comprenant des immeubles en Belgique, etc. Le point de vue, ici, est dit objectif, parce que le rattachement deux ou plusieurs pays existe en soi, avant tout recours en justice, toute saisine dun organe tatique quelconque, et se laisse constater mme par un observateur extrieur tout ordre juridique. Si un organe est saisi, quel quil soit, son apprciation du caractre international ou non, en ce sens, de la relation ne peut varier. 3! Il faut et il suffit, pour que le droit international priv entre en jeu, que la relation soit subjectivement internationale, cest--dire quelle prsente lorgane tatique saisi on supposera dsormais quil sagit dun organe congolais- un lment dextranit. En particulier, cest cet lment qui doit faire envisager lventualit dappliquer une loi autre que la loi congolaise et qui suscite un doute sur la comptence des tribunaux congolais dans leur ensemble, ainsi que sur celle des organes non judiciaires congolais. Mais le caractre objectivement international que prsente ventuellement la relation rend plus complte lintervention du

7 droit international priv. Dabord, auquel on sadressera, elle lui prsentera un lment dextranit. Ensuite, elle pourra revtir une forme originale, se traduisant notamment par llaboration de rgles de fond spciales, ou par la reconnaissance dun rle tendu la volont des individus. Ainsi, les problmes principaux se posant au droit international priv sont Le conflit de juridictions, qui se subdivise en deux questions distinctes : la comptence internationale (dans quel pays le litige peut-il tre jug ?), et la reconnaissance des dcisions trangres Et le conflit de lois (quel est l'ordre juridique - le pays - dont la loi s'applique). Les deux questions sont bien distinctes, les tribunaux d'un pays pouvant tre amens appliquer la loi d'un autre pays. Il faut aussi y ajouter une partie traitant des sujets de droit, comprenant le droit de la nationalit et la condition des trangers. Malgr son nom, le droit international priv n'est pas uniforme. Il existe un droit international priv pour chaque pays. L'objet de ce cours n'est que le droit international priv en RDC.

3. Conception du droit international priv (D.I.P) en RDC Selon les tats, l'objet du D.I.P. est conu de faon plus ou moins extensive. Dans les pays anglo-saxons par exemple, le D.I.P. est limit au droit de conflits de lois et de juridictions. La nationalit et la condition des trangers relvent du droit public pur. Dans sautres Etats comme lAllemagne et lItalie, la conception du D.I.P. est encore plus restreinte car elle ne s'applique qu'aux conflits de lois, les conflits de juridictions tant abords en procdure civile. La conception congolaise voire franaise et quant elle, est trs large puisqu'elle concerne quatre domaines spcifiques : - la nationalit ; - la condition des trangers ;

8 - les conflits de lois, lment incontournable ; - les conflits de juridictions ;

IV. Distinction entre droit international priv et droit international public Au sens large, le droit international priv peut tre regard comme la branche du droit qui prend en charge les relations prives de caractre international, par exemple les mariages conclus entre personnes de nationalit diffrente ou les contrats entre socits tablies dans des tats diffrents. Le droit international priv se distingue du droit international public en ce sens que ses sujets de droit sont non pas des tats ou des organisations internationales, mais des personnes prives n'ayant pas normalement accs aux juridictions internationales. Ainsi, le DIp ne sintresse quaux relations individuelles alors que le DIP ne sintresse quaux Etats.

V. L'objet du droit international priv L'objet du droit international priv est de rglementer les rapports humains privs dans l'ordre international. ce titre, cette matire dpasse les clivages habituels. Rflexion sur le systme juridique congolais grce une tude internationale. Une difficult vient du fait que les socits dans lordre international sont plus ou moins proches ; comment prendre en compte la multiplicit des ordres juridiques. Exemple : le mariage entre un congolais et un allemand. Le droit international priv est essentiellement international par son objet mais national par sa source; chaque systme national a mis des rgles pour prendre en compte les autres systmes nationaux. Il a un rle de coordination entre les systmes juridiques, cest--dire faire vivre ensemble des systme juridiques car des relations qui se nouent entre des personnes qui relvent de systmes diffrents. Problmatiques: Tribunal comptent (conflits de juridiction), loi applicable (conflit de loi) : il faut donc des rgles de conflit. Egalement problme de

9 reconnaissance des dcisions trangres au niveau national. Autre question : la nationalit, et celle de la condition des trangers. Quatre catgories de questions regroupes deux par deux : (1) nationalit et condition des trangers : identification par les Etats des nationaux, rpartition des individus selon les systmes juridiques. Ex : activit commerciale, scurit sociale... (2) conflits de juridiction (les rgles organisant la comptence des juridictions congolaises dans lordre international, ainsi que les effets en RDC des dcisions rendues ltranger). Dfinition de lordre juridique comptent pour rgler les litiges internationaux dans lesquels sont impliqus des personnes prives. VI. Les sources du droit international priv Le droit international priv est un fleuve irrigu par de nombreux affluents. Le mot international , dans lexpression droit international priv , fait rfrence lobjet de ce droit, non ses sources. Celles-ci, comme celles de nombreuses autres branches du droit, sont la fois internes et internationales. Longtemps purement national, le droit international priv tait constitu des lois et de la jurisprudence nationale. Depuis le dbut du XXe sicle, et l'accroissement de la mobilit internationale des personnes, capitaux et biens, on assiste une internationalisation des sources du DIP.

1. Les sources internes du droit international priv Les sources internes nappellent pas de commentaire particulier. Ce sont les mmes que celles du droit gnral. Il sagit pour lessentiel de la loi et de la jurisprudence, dont limportance respective varie selon quelles concernent le conflit de lois, le conflit de juridictions, la nationalit ou la condition des trangers. Mais limportance est diffrente : lorigine la jurisprudence a impuls lapparition du droit international priv. Puis rapidement on a eu besoin de la doctrine. Cest donc une matire qui sest dveloppe dans un dialogue entre le juge et la doctrine. La loi Il tend aujourdhui se dvelopper. Au dbut elle nexistait que dans

10 la matire de la nationalit et de la condition des trangers. En revanche en ce qui concerne les conflits de loi, un seul article dans le Code civil (art. 3) . La jurisprudence La jurisprudence joue toujours un rle trs important. Les autres sources La doctrine est essentielle en droit international priv. Cest une sorte de dialogue entre la doctrine et le juge. 2. Les sources internationales du droit international priv Sources plutt secondaires jusqu la mi-vingtime sicle. Cette situation volue: leur part augmente. Clivage entre les internationalistes et les particularistes. Les particularistes considrent que les problmes que le droit international priv doit rsoudre sont spcifiques chaque Etat pour que leur solution se trouve normalement en droit interne. La solution des conflits de loi ne peut se dduire que de la nature des rgles du droit priv interne ; cest une projection dans les rapports internationaux des rgles internes. Donc les sources doivent tre internes. Vision souverainiste du droit international priv. Les universalistes ont une vision diffrente : ils considrent que les questions de droit international priv concernent la socit internationale dans son ensemble. Ce sont donc des questions internationales exigeant des solutions internationales. Porte lextrme cette conception amne penser que les solutions nationales ne sont quapproximatives. Lobjectif des universalistes est de crer un droit international priv commun aux Etats. Notons quaucun auteur moderne ne fait plus partie dune catgorie de faon aussi tranche. Conclusions en comparant les deux thories : on ne saurait admettre quil ne faut que des sources internes. Les conventions bilatrales ou multilatrales sont utiles. Mais il serait utopique de considrer que les sources internationales sont seules lgitimes car les Etats nont pas forcment intrt se plier des conventions internationales. Aujourdhui

11 ces deux sources sont complmentaires, dautant plus que quapparat un clivage entre pour et contre la communautarisation du droit international priv. Il sied de noter donc quil y a des sources lgales internationales (conventions internationales) et jurisprudentielles. Les conventions internationales La multiplication des traits est une tendance importante du droit international priv, au point dailleurs que des conflits de conventions surgissent parfois. Ces traits peuvent tre dicts dans un cadre plus ou moins large. Trois types de conventions internationales existent : - les traits ayant pour objet les rgles de conflit de loi ou de juridiction. - les traits ayant pour objet la coopration des Etats. Et - les traits ayant pour objet des rgles matrielles de droit international priv. Il faut aussi noter parlant du rgime juridique des traits que les traits priment la loi congolaise, en vertu de larticle 215 de la constitution, qui dispose que les traits et accords internationaux rgulirement conclu ont, ds leur publication, une autorit suprieure a celle des lois, sous rserve pour chaque trait ou accord, de son application par lautre partie. La jurisprudence internationale La jurisprudence de la Cour Internationale de Justice (CIJ) ne peut avoir que peu dincidences sur le droit international priv des Etats, puisque cette juridiction ne connat pas en principe de litiges relevant de ce droit. Quelques dcisions ont toutefois un intrt de premier plan en ce domaine. Cest ainsi quune dcision de la CIJ, NOTTEBOHN du 6 avril 1955 a considr quun lien de nationalit qui nest pas suffisamment effectif est inopposable aux tiers, tandis quune dcision BOLL du 28 novembre 1958 a admis, en matire de tutelle des mineurs, lviction de la loi nationale du mineur au profit de la loi de lEtat de rsidence du mineur, pour des raisons tenant au respect des principes dordre public de cet Etat.

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Chapitre I: Les Conflits de Lois

Section 1 : Les rgles de conflits de lois : un seul mot d'ordre, dterminer imprativement la loi nationale applicable Les rgles de conflit de lois ne donne pas la solution au litige. Cette rgle est l pour rpondre une question : quelle est la loi applicable ce litige ? Une fois que lon a tabli que le juge congolais est comptent pour statuer, il sagit de dterminer quelle est la loi comptente pour rgir le litige. Il y a conflit de loi au sens du Droit International Priv quand au moins deux lois devant des systmes juridiques diffrents ont vocation rgir une mme situation juridique individuelle et ce quelque soit le contenu de ces lois. Ex : divorce de deux belges rsidant en RDC. La loi congolaise et belge peuvent sappliquer ! conflit de lois. Pour trancher la question de ce choix ont fait intervenir une rgle de choix, la rgle de conflit de lois galement appele rgle de rattachement. Cette rgle de conflit permettra en effet de dterminer quelle loi a vocation sappliquer, la loi congolaise ou une loi trangre. 1. Notions et Dfinition de conflits de lois Un conflit de lois se dclenche lorsqu'une situation dtermine comporte un lment d'extranit, le rattachant des ordres juridiques diffrents. Plusieurs lois ont, des titres diffrents, vocation rgir cette situation. Ces lois se trouvent sinon en conflits, du moins en concurrence. Exemple 1 : deux personnes canadiennes se marient en RDC. Le mariage sera-t-il soumis au Code Civil Canadien, ou bien est-ce que ce mariage sera soumis la loi du lieu de clbration du mariage ?

14 Exemple 2 : un Congolais achte en Afrique du Sud un chteau Londres et le contrat est sign en Suisse. Qu'elle est la loi applicable ? Celle du lieu de signature du contrat ? Celle de la nationalit des signataires ? Du lieu de l'immeuble ? La forme de clbration du mariage (civile, coutumier, religieux, etc) se verra appliquer la loi du lieu du mariage. Mais la rgle de droit sera diffrente pour les rgles rgissant le fonds du mariage. Il faut distinguer non seulement le fond et la forme, mais aussi ce qui relve du fonds et de la forme. Ainsi, est-ce que la clbration coutumire est une simple condition de forme ou alors une condition de fonds ? Seule la loi nationale que l'on appliquera au conflit sera en mesure de rpondre la question. Les droits en prsence peuvent avoir des contenus trs diffrents. Par exemple, pour l'adoption, certains tats trangers ne connaissent pas l'adoption. C'est le cas des pays de Droit Musulman). Une loi nationale contient trs souvent son propre systme de conflit de lois aux fins de prciser, en cas de conflit, quelle sera la loi applicable. Tout au moins, expliquer comment dterminer la loi applicable. Car la rgle de conflit de loi ne renvoie pas une loi dtermine. Exemple 3 : la loi anglaise sur le statut personnel fait rfrence la loi du lieu de domicile, tandis que la rgle de conflit du droit franais renvoie la loi du national. Ce qui nous donne dans ce cas prsent, un superbe exemple de conflit ngatif de loi : aucune des deux lois ne se reconnat comptente pour connatre du litige. Nous tudierons sous peu quelle est la situation en RDC. Notons en dfinitive que le conflit de lois est la partie du droit international priv qui permet de dterminer quelle loi va tre applique au cours d'un litige prsentant des lments d'extranit. Ainsi, une fois que le juge congolais est saisi du litige, il conviendra de trouver la loi applicable aux questions de droit poses. Partant du principe que le juge congolais peut appliquer une loi trangre, et que les diffrentes lois trangres prsentant des liens avec le litige ont une vocation thorique s'appliquer, ont t labores des rgles de conflit de lois. Elles prsentent

15 des caractres gnraux. La rgle de conflit de lois est une rgle abstraite, indirecte (elle ne permet pas de rsoudre la question de fond pose, mais uniquement de dterminer la loi comptente pour rsoudre cette question de droit substantiel), et neutre (la solution substantielle n'est pas prise en compte dans la dtermination de la loi applicable). En effet, le conflit de lois internationales nat lorsquune situation juridique relve de 2 ou plusieurs lois qui manent de 2 ou plusieurs Etats. Ainsi, interroger la rgle de conflit de lois, c'est interroger un droit national. Mais avant d'interroger ce droit, il faut passer par un raisonnement juridique spcifique qui permet de dterminer la loi nationale interroger. Oui, l'on interrogera cette loi, non pas sur le litige (divorce, rgime matrimonial, succession), mais sur sa rgle de conflit de lois, pour savoir si l'on peut appliquer ce droit national ce type de litige.

2. Mthodes de solution des conflits de lois Pour dcouvrir la solution des conflits de lois, deux mthodes sont possibles. En dautres termes, deux grandes approches peuvent tre envisages par les tats pour rsoudre un conflit de lois. La premire consiste dans la mise en uvre de rgles de droit international priv matrielles, et la seconde consiste dans l'diction de rgles de conflit.

" Premire mthode : Les rgles de droit international priv matrielles sont des rgles substantielles, se prsentant souvent sous forme de traits internationaux, qui ont vocation s'appliquer ds lors qu'une situation, prsentant des lments d'extranit, peut ainsi tre qualifie de situation internationale et qu'elle entre dans le champ d'application du trait. L'intrt d'une rgle matrielle de droit international priv est que, en raison de son caractre substantiel, elle donne directement la solution du litige. Il n'est ainsi plus besoin de prendre le dtour d'une rgle de conflit et la solution du litige peut tre obtenue beaucoup plus facilement. Dans ce cas, un droit propre aux relations internationales est labor par les tats composants la Communaut Internationale.

16 Dans le cas du testament international1 par exemple, celui-ci devra respecter certaines conditions de fonds et de formes, ces conditions pouvant tre reprises du droit interne. Les tats se mettent d'accord sur un droit substantiel. Aussi, en matire de vente internationale de marchandises, il a t conclue une Convention internationale qui a t signe Vienne le 11 avril 1980. Si un juge doit statuer sur une vente conclue entre un congolais et un sud africain ( pour autant que la RDC et lAfrique du Sud aient tous deux ratifi cette convention) entrant dans le champ d'application de cette convention, il n'aura pas dterminer laquelle de la loi congolaise ou sud africaine a vocation s'appliquer pour trancher ce litige, mais appliquera directement les rgles matrielles issues de la Convention de Vienne, du moins dans le cadre du champ d'application matrielle de la convention. En revanche, pour tous les lments qui ne sont pas traits par cette convention, le juge devra dterminer la loi applicable en vertu des rgles de conflit de lois. Notons que l'diction de rgles de droit international priv matrielles est extrmement difficile dans la mesure o, lorsque cette rgle est internationale, elle suppose l'accord de plusieurs tats sur des lments souvent complexes. Ainsi, les traits et les conventions ne s'appliquant
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Un testament peut tre tabli dans la forme d'un testament international. Le testament international ou testament forme internationale ou encore testament fait dans la forme internationale, est celui qui, prsent par le testateur un notaire et deux tmoins, est sign par eux et ensuite joint une attestation tablie par le notaire qui en assurera la conservation. Cette forme de testament cr par la Convention portant loi uniforme sur la forme d'un testament international faite Washington le 26 octobre 1973 dite la convention de Washington de 1973 a comme avantage dtre reconnue dans tous les pays qui adhrent ou adhreront la convention de Washington. Mieux, Il prsente lavantage dtre aisment excut dans tous les pays trangers qui ont ratifi la convention adoptant cette forme internationale de testament. Cela est positif car, il sied de rappeler que chaque pays exige des formes particulires pour admettre qu'un testament est valable. Aussi, un testament valable dans un pays n'a parfois aucune valeur dans un autre. Ainsi, ce testament est valable si vous vous trouvez l'tranger ou si vous possdez des biens dans diffrents pays. Il peut tre crit dans n'importe quelle langue. Il n'est pas obligatoirement crit la main par le testateur, mais ne ncessite pourtant pas d'tre rdig par le notaire lui-mme. Son contenu peut tre gard secret. Il peut tre enregistr au fichier central par les soins du notaire qui le reoit. Notons tout de mme que, le testament international en tant que forme de testament uniforme nexiste quen Belgique, en France, en Italie et au Portugal. Cependant, dans aucun des pays 1 nomms, il ne revt une importance pratique. Il est rare dans la pratique car sa rdaction est complexe et ncessite l'intervention d'un notaire. Notons qu'il peut tre dactylographi.

17 qu'aux tats signataires, il y a des conflits de lois qui, bien que rsolus par la convention, ne pourront l'tre car l'Etat avec lequel il y a un conflit, n'a pas ratifi la convention. De plus, cette mthode est assez peu utilise car cela suppose une certaine perte de souverainet. C'est pourquoi dans la plupart des situations, il n'existe pas de rgles de droit international priv matrielles et le juge doit trancher un conflit de lois. Ds lors, le juge devra trancher le litige en appliquant la loi dsigne par une rgle de conflit de lois. Ces rgles de conflits peuvent trouver leur source dans des conventions internationales ou dans le droit interne. Notons que dans le monde actuel si la tendance rside dans la codification des rgles de conflit, beaucoup de rgles de conflits trouvent leur source dans la jurisprudence.

" Deuxime mthode, le conflit de lois : cette mthode n'apporte pas directement la rponse la question pose : La rgle de conflit indique la loi trangre qu'il faut appliquer telle situation ; Il faut ensuite consulter le contenu de cette loi trangre ; Il faut vrifier l'application de cette loi trangre n'est pas contraire l'ordre public ; Le contenu de cette loi trangre peut renvoyer l'application d'une autre loi (double renvoi).

Ces rgles de conflits peuvent tre, soit bilatrales soit unilatrales. Elles sont bilatrales lorsqu'elles effectuent un choix, c'est--dire lorsque la loi dsigne peut-tre une loi trangre. Elles sont unilatrales lorsqu'elles se contentent de limiter leurs propres comptences. 3. L'viction du droit tranger / de la loi trangre Cas dans lesquels on napplique pas la loi trangre comptente, soit parce que c'est impossible, soit parce qu'on ne peut pas. - Impossibilit: hypothse dans laquelle on ne parvient pas

18 dterminer les conditions d'application du droit tranger. Autre cas: on ne peut faire jouer la circonstance de rattachement prvue par la loi. Ex: critre de nationalit pour un apatride. Dans ce cas, on fait cependant jouer un critre subsidiaire. Seul cas d'impossibilit complte: rattachement gographique impossible (ex: accident en haute mer). Mais l encore, on applique un critre subsidiaire. Refus d'application: tient soit au contenu de cette loi. Ce contenu heurte l'ordre public au sens du Droit International Priv.

3.1: Exception d'ordre public A. La notion d'ordre public au sens du Droit International Priv

Il y a au moins trois notions d' ordre public: - au sens du droit interne ; - au sens du droit international ; - au milieu, celui au sens du Droit International Prive. Par rapport au premier, en droit interne, quand on dit qu'une rgle est d'ordre public, on veut dire que les parties ne peuvent y droger par une manifestation de volont. Il n'est pas permis de droger aux rgles intressant l'ordre public et les bonnes murs. On ne peut pas riger toutes les rgles d'ordre public internes en principes d' ordre public au sens du Droit international Priv. Au regard de ses valeurs intangibles, l'ordre public au sens du Droit international Priv. est constitu par des principes de justice universels, en nombre limit (contrats sur la personne humaine, discriminations fondes sur la race, la religion, et sur le sexe, respect de la proprit prive), valeurs ayant une source internationale: ex: instruments internationaux de protection des droits de l'homme. De plus, il comprend les politiques lgislatives ou jurisprudentielles. On s'est aussi demand s'il n'y avait pas des principes partags par tous les systmes juridiques. L' ordre public est fluctuant dans le temps et dans l'espace. D'o un principe d'actualit de l' ordre public: le juge doit apprcier au jour du prononc de sa dcision quel principe jug d' ordre public il doit

19 confronter la loi trangre. - S'il y a eu volution de ses principes, c'est au moment du prononc que le juge va se prononcer. Peut-on tenir compte des valeurs d'ordre public des systmes juridiques trangers ? (Effet rflexe de l' ordre public). Prise en considration, quand une situation juridique a t cre l'tranger, de la conformit de cette situation juridique avec l'ordre public tranger. Ex: mariage en RDC de 2 poux de nationalit X dont la loi nationale interdit le mariage des personnes n'tant pas de mme confession religieuse. On va considrer que le mariage est valable car la loi trangre est contraire l'ordre public congolais. Si un juge franais est saisi de cette affaire, il peut considrer l'ordre public congolais pour reconnatre la validit de l'opration.

B.

Le mcanisme de l'exception d'ordre public

Conditions de dclenchement de l'ordre public: - Faut-il confronter la loi trangre aux conceptions juges d'ordre public et procder une apprciation in abstracto, ou regarder le rsultat concret que produit l'application de la loi trangre pour voir si ce rsultat est compatible ou non avec les conceptions d' ordre public (in concreto) ? La jurisprudence retient l'apprciation in concreto. Effets de l'exception: - Ngatif: on carte la loi trangre dont l'application est contraire l'ordre public. - Positif: on substitue la loi trangre la loi du for, dans le cadre de sa vocation subsidiaire. Pour viter que les juges ne se servent de cette exception, il a t jug que les juges ne devaient faire jouer ces deux effets qu'en les limitant la disposition trangre dont

20 l'application est contraire l'ordre public.2 3.2: L'exception de fraude A. Conditions d'application

Notion difficile dfinir. Partons d'un exemple: Acquisition frauduleuse d'une nationalit dans le seul but d'chapper l'application de la loi de son pays.3 La fraude est alors inopposable. La fraude suppose une manipulation frauduleuse de la circonstance de rattachement lment matriel constitutif de la fraude. Il faut aussi une intention de se soustraire lment moral. Si la fraude est caractrise, on napplique pas la loi trangre ou ses consquences. Fraude la loi, fraude au jugement, et forum shopping. Le forum shopping est un terme dsignant la facult, pour un requrant, de choisir parmi les juridictions potentiellement comptentes celle qui rpondra le plus favorablement sa demande. L'ide de forum shopping, qui s'est dveloppe dans le cadre du droit international priv, s'entend de toutes les fraudes par lesquelles les plaideurs cherchent obtenir d'un tribunal donn une solution qui leur est plus favorable (d'o le shopping pour trouver le meilleur tribunal). Problme: partir de quand l'habilet devient frauduleuse? Il faut caractriser prcisment l'intention frauduleuse. NB : Notons que de plus en plus, la vulnrabilit du principe du jus soli qui est exploit par les futures mamans se livrant du forum shopping ou, plus exactement, une fraude la loi4, suscite des proccupations dans

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Cour de Cassation, dans un arrt du 15 mai 1963 Arrt Princesse de Bauffremont (18 mars 1861) 4 Ainsi : Julien Verplaetse, La fraude la loi (1938) (ch. 1, La nationalit ) ; Pasquale Fiore, Du changement de nationalit opr en fraude la loi , Clunet 37.1910.752. Pour un exemple dacquisition opportune de la nationalit russe des fins de divorce, remariage rapide et garde denfant, voir Franois Duchne, Jean Monnet : The First Statesman of Interdependence (Le premier homme dtat dinterdpendance) pp. 54-56 (1995).

21 plusieurs pays.5 Depuis, les journalistes et personnalits politiques ont tch dattirer lattention et de cristalliser une opposition aux dispositions de jus soli. Ils lont fait en les prsentant comme un enrichissement injuste et en associant leur utilisation par des trangers rsidents non permanents des titres caractre pjoratif : tourisme de maternit , tourisme de citoyennet , bbs dancrage (anchor babies), bbspasseports . Nous verrons cela dans un point spcial sur les questions actuelles de nationalit. La fraude au jugement a pour but d'obtenir un jugement qui n'aurait pu tre obtenu des tribunaux congolais dans le but de se prvaloir ensuite en RDC de ce jugement tranger. La fraude la loi ncessite un lment matriel et un lment moral. Le premier est constitu d'une manuvre ayant pour rsultat de modifier le facteur de rattachement pour l'adapter de faon rendre la rgle voulue applicable. En principe, certaines circonstances de rattachement chappent toute possibilit de fraude. Mais quand la rgle de conflit laisse le choix aux parties, la fraude est plus difficilement caractrisable. Comment parler de fraude quand il y a exercice d'une libert de choix Dans certains cas, par exemple le rattachement d'un contrat une loi sans aucun rapport avec ce dernier, on peut alors rechercher la fraude.

lment moral: Il faut que l'action litigieuse soit faite dans le but d'viter les consquences d'une loi sur un jugement: le seul but est de paralyser une procdure. Mais la preuve est trs difficile faire. B. Sanction de la fraude normale est l'inopposabilit de l'acte frauduleux. Si la a consist en un changement de nationalit, ce est inopposable, ainsi que ses consquences. Mais la a admis qu'on pouvait aussi sanctionner une fraude la loi

La sanction manipulation changement jurisprudence

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Jeanette Money, No Vacancy: The Political Geography of Immigration Control in Advanced Industrial Countries (Pas de vacance : La gographie politique du contrle de limmigration dans les pays industrialiss), Intl Organization v. 51, p. 685 (1997). Le dbat est bien plus ancien. Voir : E.-S. Zeballos, La nationalit au point de vue de la lgislation compare et du droit priv humain (1914), rsultat dune srie de confrences tenues lUniversit de Buenos Aires.

22 trangre, et la sanction est la mme Mais la fraude est souvent imparfaite. Ex: saisine d'un tribunal incomptent l'tranger au regard de la loi congolaise. Dans ces cas, il n'est pas ncessaire de sortir l'arme de l'inopposabilit.

3.3: L'exception d'urgence Rarement voque par les manuels en tant que telle. Ide que dans certaines circonstances, l'urgence rend applicable une autre loi que celle dsigne par la rgle de conflit. Souvent la recherche d'une loi trangre est prjudiciable car longue. Mais les tribunaux abusent de cette exception pour s'absoudre de ce travail. Dans le domaine de la protection des mineurs, il peut aussi y avoir des cas o l'application d'une loi trangre serait source de retard 3.4: L'exception d'ignorance Arrt trs clbre: Affaire Lizardi (16 janvier 1861, chambre des requtes): un Mexicain tait mineur selon sa loi nationale alors qu'il avait 22 ans. Il a achet des bijoux d'une certaine valeur un bijoutier qui ne pouvait pas imaginer que le Mexicain tait mineur. La loi applicable tant la loi mexicaine, la solution paraissait choquante. Le bijoutier tait de totale bonne foi. C'est pourquoi la Cour de Cassation a considr que Lizardi ne pouvait pas opposer sa minorit et que l'acte devait tre considr comme valable, ce qui peut tre interprt comme une application de la thorie de l'apparence en Droit international priv. Selon cette thorie, on peut valider des situations juridiques cres sous l'empire d'une erreur lgitime (l'erreur est source de droit).

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ARRET LIZARDI LA COUR ; Attendu que si le statut personnel dont la loi civile franaise assure les effets aux Franais rsidant en pays tranger, peut, par rciprocit, tre invoqu par les trangers rsidant en France, il convient d'apporter l'application du statut tranger des restrictions et des tempraments sans lesquels il y aurait danger incessant d'erreur ou de surprise au prjudice des Franais ; Que si, en principe, on doit connatre la capacit de celui avec qui l'on contracte, cette rgle ne peut tre aussi strictement et aussi rigoureusement applique l'gard des trangers contractants en France ; Qu'en effet, la capacit civile peut tre facilement vrifie quand il s'agit de transactions entre Franais, mais qu'il en est autrement quand elles ont lieu en France entre Franais et trangers ; Que, dans ce cas, le Franais ne peut tre tenu de connatre les lois des diverses nations de leurs dispositions concernant notamment la minorit, la majorit et l'tendue des engagements qui peuvent tre pris par les trangers dans la mesure de leur capacit civile ; qu'il suffit alors, pour la validit du contrat, que le Franais ait trait sans lgret, sans imprudence et avec bonne foi ; Attendu, en fait, qu'il n'est pas tabli que les dfenseurs ventuels aient connu la qualit d'tranger du demandeur quand ils ont trait avec lui ; qu'il rsulte des dclarations de l'arrt attaqu qu'en lui faisant diverses ventes d'objets mobiliers de leur commerce, ils ont agi avec une entire bonne foi ; que le prix de ces ventes, quoique assez lev, n'tait pourtant point hors de proportion avec la fortune de Lizardi ; que ces fournitures lui ont t faites en prsence de sa famille et sans aucune opposition de la part de celle-ci ; que les objets vendus ont mme profit en partie au demandeur, et que rien n'a pu faire pressentir aux dfendeurs ventuels que Lizardi, quoique g alors de plus de 22 ans, tait cependant encore mineur d'aprs les lois de son pays ; Que ces faits constats par l'arrt expliquent suffisamment le maintien des engagements pris par Lizardi vis--vis des dfendeurs ventuels, et qu'aucune loi n'a t viole en le dcidant ainsi : Rejette.

24 Section 2 : Principales solutions et rgles de conflit de lois en droit congolais 0. Sige de la matire en droit international priv congolais

Le droit international priv congolais est compos de rgles de conflit de lois manant du Code Civil Congolais Livre Ier et prcisment des articles 8 15 dudit code. A ce sujet, il sied de noter que larticle 915 du Code de la Famille dispose que : Sont abrogs le Code Civil, Livre Ier ainsi que ses mesures dexcution, a lexception du Titre II . De cette disposition, il faut retenir que le Dcret du 20 fvrier 1891 qui constituait le Titre II du Code Civil Congolais Livre Ier na pas t abrog par le Code de la Famille et est rest en vigueur jusqu' ce jour. Certains juristes qualifient ce dcret de Code de Droit International Priv Congolais . Mais bien regarder, ce dcret ne rsout que les questions relatives aux conflits de lois et des juridictions, mais non la nationalit par exemple.

1. Le Statut personnel (statut individuel et statut familial) 1.1. Ltat et la capacit des personnes En matire dtat et de capacit, la loi applicable est la loi nationale de la personne dont il sagit de dterminer ltat ou la capacit ; a dfaut de nationalit connue, on applique la loi congolaise. Ce en vertu larticle 8 du Code Civil Congolais Livre Ier qui traite de ltat et la capacit des trangers. Cet article dispose que : Ltat et la capacit de ltranger, ainsi que ses rapports de famille, sont rgis par la loi du pays auquel il appartient, ou, dfaut de nationalit connue, par la loi de la RDC.

Ltat civil dune personne dfinit sa position par rapport sa famille ou la socit. Cet tat civil dtermine ses droits et obligations notamment dans ses rapports de famille et dans les rapports avec un Etat savoir par exemple sil est national ou tranger. La capacit dune personne concerne la capacit juridique, cest--dire

25 son aptitude tre titulaire dun droit, cest--dire la capacit de jouissance et aussi son aptitude poser les actes juridiques, cest--dire la capacit dexercice. Si une personne cumule la nationalit congolaise et la nationalit trangre ; pour les autorits congolaises, la capacit de cette personne sera rgle par la loi congolaise. Cest seulement la nationalit congolaise qui est prise en considration. Comme la RDC, de nombreux Etats adoptent la nationalit comme critre de rattachement pour ltat et la capacit. Au contraire, les pays anglo-saxons prfrent le domicile ou la rsidence habituelle comme critre de rattachement que ltat et la capacit. Par exception, la loi congolaise retient galement comme critre de rattachement, le domicile ou la rsidence habituelle pour un tranger qui na pas de nationalit connue (Cfr article 8 susmentionn)

1.2. LE MARIAGE Les conflits de lois relatifs au mariage renvoient aux conflits qui opposent des lois rglementant les diffrents aspects de linstitution du mariage : conditions de fond et de forme, rapports des poux entre eux et avec leurs enfants, effets patrimoniaux. Daprs larticle 12 du Code Civil Congolais Livre Ier, le mariage est rgi : Quant la forme, par la loi du lieu ou il est clbr ; Quant ses effets sur la personne des poux, par la loi de la nationalit laquelle appartenait le mari au moment de la clbration ; Quant ses effets sur la personne des enfants, par la loi de la nationalit du pre au moment de la naissance ; Quant ses effets sur les biens, en labsence de conventions matrimoniales, par la loi du premier tablissement des poux, sauf la preuve dune intention contraire.

A. Forme du mariage Linstitution du mariage est troitement rglemente dans la plupart des pays et soumise des formalits strictes, mais qui diffrent dun Etat

26 lautre (mariages confessionnels ou lacs ; civils ou coutumiers, etc). a. Forme des mariages des trangers en RDC Normalement, ltranger qui veut se marier en RDC devait se prsenter devant lOEC qui clbrera le mariage conformment au Code de la famille. Il en sera de mme si un Congolais se marie en RDC avec une trangre ou si une congolaise pouse un tranger en RDC. ! Exceptions : Les trangers peuvent faire clbrer leur mariage en RDC dans leur mission diplomatique ou poste consulaire par le chef de la mission diplomatique ou chef du poste consulaire conformment leur loi nationale. De mme, des Congolais peuvent se marier ltranger dans leur mission diplomatique ou poste consulaire conformment la loi congolaise.

Si les trangers vivant en RDC dcident de se marier devant lO.E.C Congolais, avant, avant le mariage, les futurs poux trangers doivent prsenter lO.E.C une attestation de non-opposition mariage dlivre par leur mission diplomatique ou leur poste consulaire. Cette attestation constate que daprs la loi nationale, dans le chef de ces 2 trangers, il n existe aucun obstacle leur clbration du mariage. En dautres termes, la publicit requise est celle de la loi congolaise et lOEC ne pourra clbrer le mariage de ltranger que sur remise de cette attestation ou certificat dlivr par lagent diplomatique ou consulaire du pays de ltranger en question et constatant qua la connaissance de cet agent, il nexiste, daprs la loi nationale de cet tranger, aucun obstacle a la clbration du mariage projet. Le Gouverneur de province ou son dlgu peut les dispenser de produire cette autorisation de non-opposition mariage si ces trangers nont pas une mission diplomatique en RDC. Le bourgmestre publie les bans parce que cette publicit est obligatoire car, elle permet ceux qui peuvent sopposer, de le faire. Elle se fait 15 jours avant. La loi congolaise a comptence exclusive pour arrter les formes du mariage des Etrangers en RDC. En consquence, ne sont pas valides les mariages purement confessionnels (religieux) qui seraient clbrs entre les trangers en RDC.

27 ce sujet, notons que certains juristes soutiennent que le caractre lac ou religieux du mariage constitue une question de fond et non de forme et quelle relve donc de la comptence nationale des parties. Toutefois, la doctrine appelle cela, un conflit de qualification cest--dire un conflit entre la qualification congolaise et celle, trangre. La qualification congolaise doit lemporter puisque le problme pos est celui dinterprter la loi congolaise. titre de comparaison, la jurisprudence franaise considre que le caractre religieux du mariage est une question de fond et de forme. Cette jurisprudence est consacre dans laffaire CARASLANIS6. Dans cet arrt, la Cour de Cassation dclare valable, un mariage civil conclu en France entre un Grec et une Grecque alors que le droit grec exige la clbration du mariage selon la forme religieuse orthodoxe.

Voir arrt CARASLANIS la page suivante :

Arrt de la Cour de Cassation Franaise du 22 juin 1955, Revue Critique de DIP, 1955, p 723

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A RRET CARASLANIS COUR DE CASSATION (Ch. civ., 1re sect.) 22 juin 1955 (Rev. crit. 1955. 723, note Batiffol, D. 1956. 73, note Chavrier, Journal des juristes hellnes 1956. 217, note Francescakis) ARRET La Cour ; - Sur le moyen unique pris en ses deux branches ; - Attendu que larrt attaqu, confirmatif, a prononc le divorce entre Dimitri Caraslanis, sujet hellne, et MariaRicharde Dumoulin, de nationalit franaise, dont le mariage, uniquement civil, avait t clbr le 12 septembre 1931, devant lofficier de ltat civil du 10e arrondissement de Paris ; quil est fait grief la Cour dappel davoir rejet les conclusions du mari dans lesquelles il soutenait que le mariage tait inexistant, lEglise orthodoxe, laquelle appartenait Caraslanis, imposant comme condition indispensable la constitution lgale du mariage, la clbration par un prtre orthodoxe, exigence de fond nayant pas t respecte en lespce ; - Mais attendu que la question de savoir si un lment de la clbration du mariage appartient la catgorie des rgles de forme ou celle des rgles de fond devait tre tranche par les juges franais suivant les conceptions du droit franais, selon lesquelles le caractre religieux ou lac du mariage est une question de forme ; - Quen consquence, le mariage civil contract en France par les poux Carslanis-Dumoulin tait valable conformment la rgle lotus regit actum ; do il suit quabstraction faite du motif critiqu par le pourvoi, tir de ce que le mari, en introduisant sa demande reconventionnelle en divorce, aurait reconnu la validit du mariage, et quon peut tenir pour surabondant, la cour dappel a justifi sa dcision ; Par ces motifs : - Rejette.

29 b. Forme des mariages clbrs en dehors de la RDC cest- -dire, ltranger Quant aux mariages clbrs ltranger entre congolais ou entre les trangers, ces mariages sont considrs comme valides en RDC si les poux respectent les formes prescrites par la loi du lieu de clbration. Seront, par consquent valides en RDC, les mariages entre congolais clbrs religieusement dans les pays comme lIrlande et lEspagne qui ne connaissent pour les Catholiques que le mariage religieux clbr devant le prtre de la religion catholique romaine. Il en sera de mme des mariages entre congolais clbrs ltranger (hors de la RDC), conformment la loi locale, sans publicit ou sans quil soit recouru une publicit aussi importante que celle qui est impose aux personnes qui se marient en RDC. Toutefois, Si ces Congolais se sont maris ltranger pour chapper la publicit exige en RDC et si on peut prouver le comportement frauduleux sur ce point, leur mariage pourrait ne pas tre reconnu en RDC sur base de la thorie de la fraude la loi. Cette thorie a t illustre en France par laffaire Princesse DE BAUFFREMONT . En effet, la Princesse DE BAUFFREMONT est belge dorigine. Elle est devenue franaise en pousant le prince franais DE BAUFFREMONT. lpoque, la loi franaise nadmettait pas le divorce et comme les deux poux ne sentendaient pas, ils ont demand un jugement en sparation de corps. Mais, la princesse souhaitait pouser un prince roumain du nom de BIBESCO. Alors, elle demanda sa naturalisation dans le duch de Saxe-Altenbourg (Allemagne). Selon sa nouvelle nationalit dsigne par la rgle franaise des conflits, la sparation de corps prononce en France quivalait un divorce. Elle a pu donc se remarier immdiatement. Le premier poux (DE BAUFFREMONT) demanda la nullit du second mariage et effectivement il fut dclar sans effet en France. En effet, la Cour a jug que la Princesse ne pouvait pas tre admise invoquer sa nationalit nouvelle, obtenue dans une intention frauduleuse pour se soustraire la loi franaise qui seule, rgle les effets du mariage de ses nationaux et en dclare les liens indestructibles. Cest lapplication de ladage Fraus Omnia Corrumpit = la fraude corrompt tout.

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ARRET PRINCESSE DE BAUFFREMONT Cour de cassation (Ch. civ.) 18 mars 1878 (Princesse de Bauffremont C. Prince de Bauffremont) Les Faits.
Le 1er aot 1874, la Cour de Paris prononce la sparation de corps entre le prince de Bauffremont, citoyen franais, et son pouse, belge dorigine, devenue franaise par le manage. A cette poque, la loi franaise applicable en lespce nadmet pas le divorce; cette prohibition ne convient pas la princesse. Profitant de ce que la sparation de corps lui restitue la libert de choisir seule un domicile spar, elle se transporte temporairement dans le duch de SaxeAltenbourg dont elle obtient la nationalit le 3 mai 1875. Dsormais sujette de cet Etat allemand, elle recouvre sa libert matrimoniale grce sa nouvelle loi nationale qui considre comme divorcs les catholiques spars de corps. La princesse peut pouser celui pour lequel elle a entrepris le voyage en Allemagne; le 24 octobre 1875, Berlin, elle convole avec le prince Bibesco, sujet roumain. Le procd dplat au prince de Bauffremont, quant lui toujours Franais et toujours mari avec celle qui dsormais se dit lpouse dun autre. Il engage une procdure pour clarifier sa situation, demandant au Tribunal de la Seine, lannulation, dune part, de la naturalisation obtenue sans son autorisation, dautre part, du second mariage contract pendant lexistence du premier au mpris de linterdiction de la loi franaise. Un jugement du 10 mars 1876 lui donne satisfaction. En un premier motif, il est dclar que la princesse de Bauffremont na pu valablement acqurir dfaut de lautorisation de son mari, la nationalit de lEtat de Saxe Altenbourg et elle tait encore franaise lors du mariage contract par elle, le 24 octobre 1875 . Un second motif observe, sur le mode conditionnel, quaurait-il reu lagrment du mari, le changement dtat recherch par la femme naurait pas rsult de lexercice lgitime dune facult confre par la loi [mais] nen serait que labus [et] quil appartiendrait toujours la justice de repousser des entreprises galement contraires aux bonnes moeurs et la loi . Sur appel de la princesse, la Cour de Paris constate que le dbat a pour objet, non la validit de la naturalisation trangre, sur quoi elle se juge sans comptence, mais les effets lgaux au regard de la loi franaise que cette naturalisation pourrait produire. Par arrt du 17 juillet 1876, elle juge que, sans autorisation du mari, lacquisition volontaire de la nationalit trangre tait impropre librer la princesse de lallgeance franaise et donc des contraintes de la toi franaise ; elle ajoute que mme si les poux en avaient t daccord, ils nauraient pas eu le pouvoir dluder, par un changement de nationalit, les dispositions dordre public de ta loi franaise qui les rgit . Ainsi, la Cour dappel donne-t-elle son tour deux motifs pour dclarer lacte de naturalisation inopposable au mari et confirmer le jugement maintenant lpouse dans les liens de sa premire union (v. D. de Folleville, De la naturalisation en pays tranger des femmes spares de corps en France et de lincomptence des tribunaux en cette matire, 1876). La princesse se pourvoit en cassation. Elle reproche la cour dappel de navoir pas su apprcier la rgularit ni lefficacit du changement de nationalit. Que la Cour a refus dapprcier sa naturalisation daprs la loi du pays o elle a t obtenue, et refus ensuite dapprcier la capacit pour la femme de convoler en secondes noces daprs ta loi sous lempire de laquelle elle tait place par sa naturalisation,

31 ARRET PRINCESSE DE BAUFFREMONT Cour de cassation (Ch. civ.) 18 mars 1878 (Princesse de Bauffremont C. Prince de Bauffremont) Arrt La Cour; Attendu que la demanderesse, Belge dorigine, est devenue franaise par son mariage avec le prince de Bauffremont, sujet franais; que, spare de corps et de biens, aux termes de larrt du 1er aot 1874, elle est nanmoins reste lpouse du prince de Bauffremont et franaise, la sparation ayant pour effet seulement de relcher le lien conjugal sans le dissoudre; quainsi, elle tait franaise et marie en France, lors du mariage par elle contract Berlin avec le prince Bibesco, la suite de la naturalisation par elle obtenue dans le duch de Saxe-Altenbourg; que larrt attaqu na pas eu statuer et na pas statu sur la rgularit et la valeur juridique, en Allemagne et daprs la loi allemande, de ces actes, mans de la seule volont de la demanderesse; que, se plaant uniquement au point de vue de la loi franaise, qui, en effet, domine le dbat et simpose aux parties, il a dcid que, mme et-elle t autorise par son mari, la demanderesse ne pouvait tre admise invoquer la loi de lEtat o elle aurait obtenu une nationalit nouvelle, la faveur de laquelle, transformant sa condition de femme spare en celle de femme divorce, elle se soustrairait la loi franaise, qui, seule, rgle les effets du mariage de ses nationaux, et en dclare le lien indestructible quadoptant les motifs des premiers juges, il a, en outre, constat en fait que, dailleurs, la demanderesse avait sollicit et obtenu cette nationalit nouvelle, non pas pour exercer les droits et accomplir les devoirs qui en dcoulent, en tablissant son domicile dans lEtat de Saxe-Altenbourg, mais dans le seul but dchapper aux prohibitions de la loi franaise en contractant un second mariage, et daliner sa nouvelle nationalit aussitt quelle laurait acquise; quen dcidant, dans ces circonstances, que des actes ainsi faits en fraude de la loi franaise et au mpris dengagements antrieurement contracts en France ntaient pas opposables au prince de Bauffremont, larrt attaqu a statu conformment au principe de la loi franaise sur lindissolubilit du mariage, et na viol aucune des dispositions de la loi invoques par le pourvoi; Par ces motifs Rejette.

32 c. Conditions de fond du mariage Les conditions de fond du mariage sont ranges sous la rubrique CAPACITE . Elles concernent donc la capacit des futurs poux et elles relvent de la loi nationale de chacun deux, cest--dire de celui dont il sagit dapprcier laptitude au mariage. Notons que quelquefois lexception dordre public peut jouer lencontre de la loi trangre soit trop librale qui valide le mariage, soit trop svre qui annule le mariage. Lordre public congolais interviendra le cas chant pour sopposer lapplication dune loi trangre prsentant avec la loi congolaise des differences essentielles. Ainsi, lordre public congolais impose dannuler tout mariage clbr en RDC en violation de la prohibition de la polygamie. En revanche, le mariage polygamique contract rgulirement ltranger sera valable en RDC et il produira ses effets. De mme, le droit congolais de la famille (le code de la famille) ignore le mariage religieux la diffrence de lEspagne, lIrlande, la Grce, lIsral, ou de certains pays musulmans. En consquence, si les trangers se marient en RDC religieusement et non civilement, mme si ce mariage est valable au regard de leur loi nationale, il est nul et inexistant au regard de la loi congolaise parce quil est contraire lordre public congolais.7 Au contraire, un mariage religieux clbr ltranger est valable selon la loi du lieu de clbration. Il sera galement valable en RDC et pourra y produire les effets.

Lofficier de ltat civil (OEC) congolais devrait refuser de clbrer un mariage qui ne remplit pas les conditions de forme et de fond (article 396 CF). Sinon, les articles 395 et suivants prvoient des sanctions pnales et civiles notamment la nullit du mariage. Si toutes les conditions sont runies, le mariage sera clbr et il produira ses effets. d. Effets du mariage Le mariage produit les effets personnels sur les poux et les enfants et les effets patrimoniaux sur les biens des poux.

Elis., 14.05.1927, Kat., III, p.235 ; Iere Inst. Leo., 12.07.1935, RJCB., 1934, p.27

33 1) Effets personnels sur les poux Le mariage cre entre les poux les droits et obligations tel que les devoirs de soins et dassistance rciproques, devoirs de cohabitation, de fidlit, de respect et daffection rciproques. Ces obligations dcoulent des prescrits du CCC Livre Ier qui dispose en son article 12 que le mariage est rgi quant ses effets sur la personne des poux, par la loi de la nationalit laquelle appartenait le mari au moment de la clbration. Au cas o cette nationalit ne serait pas connue, il faut recourir au droit congolais. Si le mari possde 2 ou plusieurs nationalits, il faudrait rechercher la plus effective. Cette solution se justifie puisque le mari est le chef du mnage et que la femme lui doit obissance.(article 444 CF). Notons toutefois, que cette notion de chef de mnage est critique car ayant un caractre discriminatoire. Beaucoup de pays abandonnent cette prpondrance reconnue la loi du mari et la remplace par le principe dgalit entre les poux. 2) Effets personnels sur la personne des enfants Le mariage cre aussi les droits et obligations entre les parents et leurs enfants. Aux termes de larticle 12 du CCC Livre Ier, le mariage est rgi quant ses effets sur la personne des enfants, par la loi de la nationalit du pre au moment de la naissance. Cette solution prsente linconvnient de crer les ventuelles diffrences et ingalits entre les enfants issus dune mme union au cas o le pre changerait de nationalit au cours du mariage. Mais, cette solution a lavantage dviter dans une large mesure les oppositions entre la loi nationale du pre et celle de lenfant pendant sa minorit car lenfant possde habituellement la nationalit de son auteur au moins jusqu' sa majorit. Ainsi, lautorit parentale sexerce selon la loi nationale du pre au moment de la naissance de lenfant. [ Notons quen principe il faut lire selon la loi nationale de ses pre et mre car les deux exercent dsormais lautorit parentale.] La filiation lgitime, les conditions de dsaveu de paternit et ses modes de preuve relvent de la loi nationale du pre au moment de la naissance de lenfant. Il en va de mme de la filiation hors mariage. Laction en recherche de paternit ou de

34 maternit ne peut tre reue en RDC que conformment la loi nationale du pre ou de la mre tranger mais condition que cette action ne soit pas contraire lordre public congolais. Mais sil faut instituer une tutelle pour un enfant mineur, du fait que celle-ci devra ltre dans lintrt du mineur, cest la nationalit du mineur qui devrait rgir cette tutelle. Si la loi nationale du mineur norganise pas la tutelle, la jurisprudence congolaise a dcid que lautorit locale peut prendre linitiative dune tutelle provisoire rgie par la loi congolaise. 3) Effets patrimoniaux sur les biens des poux. Le rgime matrimonial dfinit le statut juridique des biens que possdaient les poux avant le mariage ou bien quils acquerront par la vie conjugale. Si les poux veulent, ils peuvent avant la clbration du mariage signer devant le notaire ou devant lOEC, un contrat de mariage appel aussi Convention Matrimoniale . Ce contrat de mariage va fixer leur rgime matrimonial. En RDC, les poux peuvent demander la modification de leur rgime matrimonial une seule fois durant leur mariage, demande adresse au tribunal de paix conformment aux articles 494 496 du code de la famille. Ainsi, aux termes de larticle 12 du CCC Livre Ier, le mariage est rgi quant ses effets sur les biens, en labsence de conventions matrimoniales, par la loi du premier tablissement des poux, sauf la preuve dune intention contraire. En dautres termes, disons quen droit international priv congolais, il est permis aux poux de dterminer implicitement ou explicitement le rgime de leurs biens dans le mariage ; dfaut pour les poux davoir pris position sur ce point, cest loi du premier tablissement des poux quil convient de se rfrer, sauf la preuve dune intention contraire.

1.3. LE DIVORCE En Droit International Priv, le divorce pose trois (3) problmes principaux : Dabord, la capacit divorcer ; Ensuite, les causes du divorce ; Enfin, les effets du divorce ;

35 A. La Capacit divorcer Cette capacit varie selon les pays qui veulent favoriser ou au contraire restreindre le divorce. En gnral, cette capacit dpend de la loi nationale des poux. Mais, si les poux ne possdent pas la mme nationalit, les diffrentes lgislations et la jurisprudence consacrent plusieurs solutions : # 1re Solution : Lapplication cumulative des 2 lois nationales . Cette solution a pour inconvnient que le conjoint dont la loi nationale connat le divorce ne peut divorcer si la loi nationale de lautre poux ne connat nadmet le divorce ; # 2eme Solution : Lapplication distributive des lois en prsence. Ici, la capacit divorcer tant rgie par la loi nationale de lpoux demandeur. Cette solution peut aboutir la situation paradoxale dun lien conjugal maintenu a lgard dun des poux mais rompu lgard des autres. On peut alors parler dun homme mari sans femme et vice versa. # 3eme Solution : Lapplication dune loi unique, propre linstitution du divorce et qui peut tre celle du mari, celle du domicile commun des poux ou celle du lieu de clbration du mariage. Si lon prfre la loi nationale du mari, ce principe va a lencontre du principe de lgalit du mari et de la femme. Si lon retient la loi du domicile commun, cette solution sera t-elle applique si les poux sont spars ?

Selon larticle 13 du CCCL Ier, les poux ne sont admis demander le divorce en RDC que si leur loi nationale les y autorise. Cet article semble viser les poux de mme nationalit mais il ne tranche pas la question de savoir la loi applicable lorsque les poux nont pas la mme nationalit ni lorsque lun des poux a chang la nationalit au cours du mariage. Assez curieusement, la jurisprudence congolaise davant lindpendance a applique au divorce entre 2 poux de nationalit diffrente, larticle 12 al 2 (Cest--dire la loi nationale du mari au moment de la clbration du mariage) en lieu et place de larticle 13, en soutenant que le mariage subsiste tant que le juge na pas encore prononc le divorce et que la capacit divorcer nest quun aspect de la capacit des poux dans le

36 mariage.8 - Cette solution semble critiquable et contraire la volont du lgislateur. En cas de divorce entre deux poux de nationalit diffrente, il faudrait que la loi nationale de chacun des poux admette le divorce (solution cumulative) sinon, le juge congolais devait rejeter la demande comme irrecevable. - Un autre problme qui pourrait se poser concerne le conflit positif de nationalit. Si dans une instance en divorce, un des poux a 2 ou plusieurs nationalits et quune de ses lois nationales interdise le divorce, le juge peut demander laquelle de ces lois nationales choisir sil veut divorcer ou non. Le juge pourrait choisir la nationalit la plus effective ou bien la nationalit commune de poux. Dans une situation pareille, le tribunal fdral suisse, en date du 11 juillet 1968 a simplement demand lpoux double national (2 nationalits) de prouver quil a la nationalit sun Etat ou le divorce est admis.9 Si un des poux a chang de nationalit au cours du mariage, le juge devrait se rfrer non pas sa loi nationale au moment du mariage mais au moment dintenter laction en divorce en justice.

B. Les Causes du divorce Aux termes de larticle 13 al.2 du CCC L1er, le divorce ne peut tre prononc que pour un des motifs prvus par la loi congolaise. Sous lempire de lancien code civil, les causes de divorce taient nombreuses. Mais actuellement, larticle 549 du CF dispose que chacun des poux peut agir en divorce en se fondant surla destruction irrmdiable de lunion conjugale si le tribunal tire des faits, la conviction que la continuation de la vie conjugale et la sauvegarde du mnage devient impossible. Ce principe est laiss a la libre apprciation du juge mais ne se prcise pas la cause de divorce (art.551CF) ; la sparation unilatrale prolonge pendant 3 ans au moins constitue la prsomption de la destruction
8

C.A. Elisville, 16.7.1949 et le 16.05.1951 dans Recueil Juridique du Congo Belge, 1949, p.180 et de 1951, p.134
9

Revue Critique de la Jurisprudence, 1969, n 2, p.303-311

37 irrmdiable de lunion conjugale (prsomption simple). Article 552 : labsence prolonge pendant 2 ans et la dclaration dabsence constitue une prsomption irrfragable de la destruction irrmdiable de lunion conjugale.

C. Les Effets du divorce La loi congolaise ne se prononce pas sur le conflit des lois relatif aux effets du divorce. Il faut ds lors se rfrer la jurisprudence et la doctrine. # Effets du divorce quant la procdure Cest la loi du FOR qui rgit les questions de procdure en rapport avec le divorce. Mais sil faut publier les effets ltranger, la loi du lieu de publication sera prise en compte pour en prciser les modalits. # Effets personnels du divorce sur les anciens poux Si les anciens poux possdent une mme nationalit, leur loi nationale commune rgit tous les effets personnels du divorce entre deux et entre eux et les enfants. Sinon, une loi unique savoir la loi qui rgissait les effets personnels du mariage, cette loi unique dterminera les relations entre anciens poux et leurs enfants. # Effets patrimoniaux du divorce (Obligation alimentaire, liquidation de la communaut, rvocation des avantages patrimoniaux). La jurisprudence congolaise rattache lobligation alimentaire a la loi qui rgissait les rapports des poux entre eux, cest--dire la loi nationale commune des poux sils ont la mme nationalit ou bien la loi nationale du mari si les poux nont pas la mme nationalit. La liquidation de la communaut et la rvocation des avantages patrimoniaux sont rgis par la loi qui gouverne les rgimes matrimoniaux.

2. Le Statut rel : les biens Les droits sur les biens meubles et immeubles sont rgis par la loi du lieu de situation des biens (article 9 CCC L1). Cette solution mondialement reconnue se traduit par lexpression latine Lex Rei Sitae ; ie la loi de la chose situe . Cette loi sapplique au droit rel sur les biens corporels.

38 Outre leur classification, elle en dtermine le contenu, ainsi que les conditions dans lesquelles ces droits naissent et se transfrent. Exceptions : La lex rei sitae ne sapplique pas aux droits qui frappent les biens incorporels. Ces biens incorporels obissent des rgles particulires suivant leur nature. Un rattachement subsidiaire est donc ncessaire en ce domaine. Les navires et les aronefs chappent la lex rei situae bien quils constituent des biens corporels ; leur mobilit est en effet, un obstacle leur soumission sans exception la loi du lieu de leur situation. En dautres termes, bien qils soient des biens corporels, les navires et aronefs chappent partiellement la lex rei situae parce que leur grande mobilit empche de les soumettre la seule loi du lieu de leur situation. De mme, la lex rei situae ne regit pas entirement les biens incorporels parce quils sont difficiles localiser avec prcision. Ainsi, la proprit littraire et artistique est habituellement rgie par la loi du pays ou luvre t publie pour la premire fois. La proprit industrielle, (tel que le dessin), etc. est soumise la loi du pays ou elle est dpose. Enfin, quant au droit de crance, il faut se rfrer au contrat, au quasi-contrat, au dlit ou quasi-dlit qui engendre lobligation. NB : En cas de conflit mobile, le conflit mobile suscit par le transport dun meuble dun pays un autre se rsout de la faon suivante : la loi de la situation nouvelle sapplique immdiatement en ce sens que les droits rels qui seront consentis sur le meuble en question le seront selon cette loi et que, dans la mesure ou le droit rel nouveau est incompatible avec les droits antrieurs, le titulaire du droit rel nouveau vince les droits les plus anciens.

3. Les Obligations 3.1. OBLIGATIONS QUI NAISSENT DUN ACCORD DE VOLONTE : LE CONTRAT Selon larticle 11 al.2 du CCL Ier, sauf intention contraire des parties, les conventions sont rgies, quant leur substance, leurs effets et leur preuve, par la loi du lieu ou elles sont conclues. Lorsque les parties ne choisissent pas expressment ou implicitement la loi

39 applicable leur convention, on applique alors la loi du lieu de conclusion. Cest le principe Lex Loci Contractus ou Locus Regit Actum qui veut que le lieu rgisse lacte. Notons que cette solution suscite des difficults pour le contrat par correspondance ou par tlphone lorsque loffre et lacceptation nont pas lieu dans le mme pays. La solution ce problme passe par un systme qui consiste laborer pour ces cas, une rgle de rattachement subsidiaire, telle que la loi du pays dlection ou le recours la loi du pays dou est partie loffre initiale. Mais relevons que cette solution aussi se complique notamment lorsque le contrat doit sexcuter dans plusieurs pays. Larticle 11 al.2 commence par les mots sauf intention contraire des parties ; cela signifie que les parties peuvent choisir la loi applicable leur convention. Mais, cette autonomie de la volont nest pas illimite car les parties ne pourraient pas choisir une loi qui na aucun rapport avec le contrat. En outre, le juge peut carter la loi choisie par les parties en voquant lordre public ou bien la fraude la loi. Une autre limitation la libert des parties concerne le contrat qui en raison de sa nature particulire, sest imprativement soumis une loi dtermine agissant comme une loi de police. Cest le cas de contrat sassurance, contrat de travail, les baux ruraux ou commerciaux. Parlant de loi de police, il faut retenir quaux termes de larticle 14 du CC Livre Ier, les lois pnales ainsi que les lois de police et de sret publique obligent toux ceux qui se trouvent sur le territoire de la RDC. Le Droit International Priv Congolais mentionne les lois de police et de sret publique sans prciser ce quil faut entendre par l. Le vocabulaire de lpoque, crit le Doyen BATTIFOL10, entendait probablement par Lois de Police les rglementations administratives en mme temps que nos rgles actuelles sur les dlits et les contraventions ; les lois de sret taient les lois pnales, plus particulirement sans doute criminelles.

10

BATTIFOL, Droit International Priv, ed. 1967, n 557, cit par J. de BURLET, Prcis de Droit International Prive Congolais,F. Larcier, Bruxelles, 1971, n.376, p.307

40

3.2.

OBLIGATIONS

QUI

NAISSENT

DUN

FAIT

PERSONNEL:

QUASI -

CONTRATS, DELITS ET QUASI - DELITS

ct des obligations qui naissent dun accord de volont (contrat), il en est qui naissent dun fait personnel celui qui se trouve oblig ; ce fait peut tre licite ou illicite, do la distinction traditionnelle en droit civil entre le quasi-contrat et le dlit. Le premier tant un fait personnel, unilatral et licite auquel la loi attache certaines obligations, tandis que le second est un fait illicite auquel la loi attache des obligations. Aux termes de larticle 11 al.3 du CCL Ier, les obligations qui naissent dun fait personnel celui qui se trouve oblig (quasi-contrats, dlits et quasi-dlits), sont soumises la loi du lieu o le fait sest accompli . Il en rsulte que : On applique la rception dun paiement indu, la loi o sest effectu ce paiement. Ainsi, sil y a paiement de lindu en RDC, la rptition intervient conformment la loi congolaise ; La gestion daffaire sera rgie par la loi du pays o laffaire a t gre. Il faut appliquer la loi congolaise si laffaire a t gre en RDC. En matire de responsabilit dlictuelle ou quasi-dlictuelle, la responsabilit est soumise la loi du lieu du fait dlictuel ou quasidlictuel. Ainsi, si le fait dommageable sest produit en RDC, la responsabilit civile serait soumise la loi congolaise. Lex Loci Comissi Delicti . Cette loi rgit tous les aspects de la responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle, cest--dire, ses lments constitutifs, les conditions de recevabilit de laction en rparation, les personnes qualifies pour agir, ltendue et les modalits de rparation relvent de la loi du lieu o le fait dommageable a t commis.

4. Le Testament et les Successions Le sige de la matire nous est donn par larticle 10 du CCL Ier. Le premier alina dudit article dispose que : Les actes de dernire volont

41 sont rgis, quant leur forme, par la loi du lieu ou il sont faits, et quant leur substance et leurs effets, par la loi nationale du dfunt . Le second alina de larticle 10 renchrit en disant : Toutefois, ltranger faisant un acte de dernire volont en RDC a la facult de suivre les formes prvues par sa loi nationale . La loi nationale du dfunt ou la loi successorale rgit tout ce qui concerne louverture de la succession ; la vocation hrditaire, les qualits requises pour succder, les limites la libert de tester, etc. Notons que larticle 10 susmentionn rattache les successions testamentaires la loi nationale du dfunt quant leur substance et leurs effets et la loi locale quant la forme de lacte de dernire volont. En cas de conflit mobile, cest--dire si le testateur change de nationalit entre le moment de tester (confection du testament) et son dcs, la dvolution successorale devra seffectuer selon la loi de lEtat dont le testateur possdait la nationalit au moment du dcs, tandis que la validit du testament sera apprcie selon la loi de la nationalit quil possdait au moment de sa rdaction/ confection.

42

Chapitre II: Les Conflits de Juridictions

I. Introduction Ds lors quun litige apparat dans une affaire comportant un ou plusieurs lments dextranit, il faut tablir si les tribunaux congolais sont ou non comptents. Il sagit alors de sintresser la comptence directe des tribunaux congolais, en faisant application des rgles de conflit de juridictions. Mais le domaine des conflits de juridictions couvre aussi un autre aspect: celui de la reconnaissance et de lexcution en RDC des dcisions rendues par des juridictions trangres. On peut envisager ici lhypothse dune personne qui se prvaudrait en RDC dun jugement de divorce rendu par un juge tranger, afin dobtenir le paiement dune pension alimentaire. Il sera ncessaire, dans un tel cas, de dterminer la mesure dans laquelle ce jugement tranger pourra produire des effets en RDC. Cest la question de lexequatur. On parle ce propos de comptence indirecte, car il sagit dapprcier, entre autres choses, la comptence du juge tranger qui a statu pralablement la saisine du juge congolais.

NB: Le conflit de juridiction pose 2 sortes de problmes : 1. Une juridiction trangre rend un jugement, ce jugement remplit-il les conditions pour devenir efficace en RDC ? 2. Une juridiction congolaise est saisie dun litige prsentant un lment dextranit. Cette juridiction est-elle comptente pour statuer ?

II. Dfinition de conflit de juridiction Le conflit de juridiction est la partie du droit international priv qui vise dterminer quand, et sous quelles conditions, les juridictions congolaises

43 peuvent tre comptentes pour trancher un diffrend dimension internationale. la diffrence des conflits de lois, o chacune des lois dsignes par la rgle de conflit a mme vocation s'appliquer, les rgles de conflit de juridiction ne sont pas de vraies rgles de conflit.11 En dautres termes, il faut noter que lexpression conflit de juridictions est impropre car il ny a pas vritablement un conflit entre les juridictions en prsence. Il ny a quune pluralit de juridictions appartenant a des Etats diffrents qui peuvent retenir unilatralement leur comptence. La notion de conflit na un sens quen matire de conflit de lois. Il y a alors un vritable conflit car le juge comptent doit choisir entre les lois qui ont un lien avec le litige. Dans tous les cas, la doctrine est d'accord sur l'ambigut de l'expression. Ainsi, les rgles de conflit de juridictions permettent uniquement de dterminer si les juridictions congolaises sont comptentes. En aucun cas, le juge congolais ne peut dterminer si le juge tranger est comptent, selon la majorit des auteurs, cette question relve de la souverainet tatique. Notons aussi que certains auteurs prfrent la notion de conflit de juridiction, la notion de conflits d'autorit, plus large car elle vise aussi le problme de la comptence des organes non judiciaires comme les notaires ou encore les organes administratifs. Mais dans le cadre de ce cours, nous parlerons uniquement de la comptence des organes judiciaires. III. La comptence internationale directe des juridictions congolaises Exemple : Un crancier congolais peut-il obtenir la condamnation de son dbiteur chinois par une juridiction congolaise ? De quelle juridiction pourra-t-il obtenir cette condamnation et quel est le lieu o pourra tre excut le jugement? Pour rpondre la question de la juridiction comptente, il n'existe pas au plan international une juridiction comptente pour le contentieux priv. Il faut donc confier ce contentieux aux juridictions nationales. Il faut alors rpartir ces affaires entre ces juridictions nationales. On est en droit de se demander, en vertu de quel critre le juge congolais tient sa lgitimit en
11

Selon certains auteurs notamment P. Lagarde dans son Cours sur le "Principe de proximit", ces rgles sont des rgles unilatrales. Pour d'autres comme Mme Bachellier, ce sont des rgles matrielles.

44 matire internationale. Mthode de rglement Normalement, la comptence dune juridiction sapprcie selon la loi du for. Car seul l'tat concern peut investir ses juridictions du pouvoir de juger les trangers. C'est pourquoi le droit judiciaire interne de chaque tat rgle le problme. Mais la procdure suivre sera toujours soumise celle du tribunal saisi : c'est ce que l'on appelle la lex fori, loi du for, ou encore la loi du juge saisi. L'expression Lex fori est d'origine latine, elle signifie "la loi (lex) applicable au lieu o se trouve le tribunal (for) devant lequel l'affaire a t porte". En franais la loi du for . S'agissant de la loi de procdure judiciaire, en droit international priv, la lex fori dtermine selon quelles rgles se droule le procs. Toujours en droit international priv, mais s'agissant de la loi de fond, la lex fori ne s'applique pas ncessairement. dfaut d'une convention internationale, sa dtermination dpend de la matire qui fait l'objet du procs. Si, les parties, au lieu de s'adresser une juridiction tatique, ont convenu de confier le rglement de leur diffrend des arbitres, c'est la juridiction arbitrale qu' dfaut d'une entente expresse des parties, il appartient de dterminer la loi de fond applicable dite "loi de rattachement ", notamment en interprtant la volont de ces derniers ou en se dterminant en fonction de la localisation du rapport contractuel qui a donn lieu au litige. C'est pourquoi, le Code congolais de lorganisation et de la comptence judiciaire (COCJ) dtermine en ses articles 144 et 145, la comptence gnrale ou internationale des juridictions congolaises. Mais, il est toujours indispensable de distinguer les rgles de formes des rgles de fonds. Par ailleurs, lorsqu'un Etat veut faire appliquer une dcision l'tranger, il est vident qu'il doit avoir appliqu la bonne solution de rgle de conflit. Article 144 du COCJ : Les trangers doivent tre assigns tribunaux congolais dans les cas suivants : dans les

Sils ont un domicile ou une rsidence en RDC ou bien sils y lisent domicile ;

45 En matire immobilire, si limmeuble est situ en RDC ; Si lobligation qui sert de base la demande est ne, a t ou doit tre excute en RDC ; Si laction est relative une succession ouverte en RDC ; Sil sagit dune demande en validit ou en main leve, de saisiearrt forme en RDC ou de toutes autres mesures conservatoires ; Si la demande est connexe un procs dj pendant devant un tribunal congolais ; Sil sagit dune contestation en matire de faillite, quand la faillite est ouverte en RDC ; Sil sagit dune demande en garantie ou dune demande reconventionnelle quand la demande originelle est pendante devant un tribunal congolais ; Dans le cas ou il y a plusieurs dfendeurs dont lun a son domicile ou sa rsidence en RDC ; En cas dabordage ou dassistance en haute mer ou dans les eaux trangres quand le btiment contre lequel les poursuites sont exerces se trouvent dans les eaux congolaises au moment ou la signification a lieu.

Article 145 du COCJ : Hors les cas prvus larticle 144, les trangers pourront tre assigns devant les tribunaux congolais si le demandeur a un domicile ou une rsidence en RDC . Dans ce cas, le tribunal comptent sera celui du domicile ou de la rsidence du demandeur. Nanmoins, les trangers pourront dcliner la comptence des tribunaux congolais. IV. La reconnaissance et lexcution en RDC des dcisions prononces ltranger. 1. Notions

46 Il sagit dsormais de sintresser la comptence indirecte des tribunaux. Il ne sagit plus de dterminer si les juridictions congolaises sont comptentes ou incomptentes propos dun litige donn. Il sagit de dterminer dans quelle mesure les dcisions rendues par des juges trangers peuvent produire des effets en RDC. Deux exigences contradictoires apparaissent ici : Dune part, il ne serait pas admissible de confrer sans contrle des effets aux dcisions rendues ltranger. Une solution de ce type serait en effet contraire lide que lEtat du for est souverain sur son territoire et quil a le monopole de la contrainte. Mais dautre part, il ne serait pas opportun de denier de manire systmatique une valeur aux jugements trangers. Ce serait contraire au souci dassurer une bonne administration de la justice, puisque les justiciables seraient alors dans la ncessit dintenter une action en justice dans chacun des pays intresss par le litige afin de voir leurs droits pleinement reconnus.

Ces exigences contradictoires sont prises en compte dans le cadre de la procdure dexequatur, qui vise prcisment dfinir les conditions dans lesquelles des dcisions trangres peuvent tre reconnues dans un pays donn. 2. Les effets des jugements trangers en RDC Normalement, un jugement a force probante, obligatoire et excutoire. Est-ce le cas des jugements trangers ? 2.1 Force excutoire des jugements trangers en RDC et lExequatur Lorsquun jugement rendu ltranger ncessite lexcution matrielle sur les biens situs en RDC, ou bien la coercition sur les personnes se trouvant en RDC, la mise en uvre de ces mesures en RDC est subordonne une autre procdure contentieuse : LEXEQUATUR . L' exequatur peut tre dfinie comme une procdure permettant d'excuter, soit une sentence arbitrale, soit une dcision de justice trangre. La demande en exequatur doit tre introduite par celui qui se prvaut de la dcision trangre contre la personne lgard de laquelle le demandeur entend faire excuter cette dcision. En dautres termes,

47 pour quun jugement tranger devienne excutoire en RDC, le bnficiaire doit introduire une demande devant le Tribunal de Grande Instance (TGI) contre son adversaire qui a perdu le procs ltranger. Cette procdure contentieuse est soumise aux voies de recours du droit commun. Larticle 117 de lOrdonnance-loi N 82-020 du 31 mars 1982 portant Code de lOrganisation et de la Comptence Judiciaires (COCJ) donne les 5 conditions que doivent remplir les jugements trangers pour devenir excutoires en RDC. Cet article dispose que les dcisions des juridictions trangres sont rendues excutoires en RDC par les TGI, si elles runissent les conditions suivantes : 1. Quelles ne contiennent rien de contraire lordre public congolais ; Il sagit ici de sassurer que la dcision trangre ne contrevient pas a certains principes fondamentaux du droit congolais. Le juge congolais doit refuser lexequatur sur tous les points du jugement tranger qui vont a lencontre de lordre public congolais. Un exequatur partiel est impossible chaque fois que les diffrentes condamnations prononces par la juridiction trangre sont indissociables ; en ce cas, la contrarit de lune delles avec lordre public congolais doit entraner un refus dexequatur pour le tout. 2. Que, daprs la loi du pays ou les dcisions ont t rendues, elles soient passes en force de chose juge ; 3. Que, daprs la mme loi, les expditions qui en sont produites runissent les conditions ncessaires leur authenticit ; 4. Que les droits de la dfense aient t respects ; Le concept de droits de la dfense nest pas spcifique au droit international priv. Cest une notion contenue dans lordre interne, que les juridictions amnagent pour la sauvegarder lorsquelles statuent sur des litiges privs internationaux. Cet amnagement ne modifie pas rellement sa signification : il sagit simplement dune adaptation la situation internationale. La reconnaissance dune dcision trangre est soumise en droit commun aux

48 conditions suivantes : - la comptence du tribunal tranger qui a rendu la dcision, - la rgularit de la procdure suivie devant cette juridiction, lapplication de la loi comptente daprs les rgles de conflit, - la conformit lordre public international et - labsence de toute fraude la loi. Il a t jug que la condition relative la rgularit de la procdure trangre doit sapprcier uniquement par rapport lordre public international franais et au respect des droits de la dfense 12. La doctrine a systmatis cette jurisprudence en nonant que la condition relative lordre public international se ddoublait en un contrle de lordre public substantiel et de lordre public procdural, incluant ainsi les droits de la dfense au sein de la notion dordre public international. Ce contrle consiste vrifier que les parties ont t mises en mesure de dfendre utilement leurs prtentions tous les stades de linstance. Le juge de lexequatur doit sassurer de la notification de lacte introductif dinstance et de la dcision. Il peut galement refuser ce titre de reconnatre une dcision en valuant les modes de preuve admis par le juge tranger. Une dcision rcente a considr que la mconnaissance, par la juridiction trangre, du principe dimpartialit du juge constituait un motif de refus dexequatur de la dcision trangre13. La notion de droits de la dfense utilise en droit international priv est puise dans la procdure civile. La dfense tant un droit naturel, personne ne doit tre condamn sans avoir t interpell et mis en demeure de se dfendre14. Il est important de souligner que le respect des droits de la dfense constitue une condition de lexequatur plus ancienne. Malgr la terminologie employe, les droits de la dfense ne se limitent ni
12

Arrt Bachir de 1967, Cass. Civ. 1, 4 octobre 1967, Rev. crit. dr. int. pr. 1968, p. 98 note P. LAGARDE ; J.D.I. 1969, p. 102, note B. GOLDMAN ; D. 1968, p. 95 note E. MEZGER ; J.C.P. 1968, II, 15634, note J.-S. SIALELLI ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit. , n 45. 13 Cass. Civ. 1re, 3 dcembre 1996, Tordjeman, Rev. crit. dr. int. pr. 1997, p. 328 note H. MUIR WATT. 14 Cass. Civ., 7 mai 1828, S. 1828, I, p. 93 ; v. notamment H. MOTULSKY, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la dfense en procdure civile , Ecrits, tude s et notes de procdure civile , I, Dalloz, 1973, p. 60.

49 aux seuls droits du dfendeur ni au droit lassistance dun dfenseur. Chacune des parties au procs est ainsi admise faire valoir ses prtentions et obtenir du juge une rponse. Un tel vocable est apte recouvrir plus que le principe du contradictoire, lune des composantes de lgalit des armes15.

5. Que le tribunal tranger ne soit pas uniquement comptent en raison de la nationalit du demandeur

NB : Une condition non expressment prvue par larticle 117 du COCJ, cest le contrle de labsence de fraude la loi. Il sagit ici de vrifier que lune des parties na pas voulu raliser une fraude a la loi, en particulier en saisissant un juge tranger dans le seul but de se voir reconnatre un droit que le juge national ne lui aurait pas reconnu. La fraude pourrait par exemple tre caractrise dans lhypothse ou un poux se domicilierait artificiellement a ltranger dans le seul but dobtenir un divorce que le juge national ne lui accorderait pas. En ralit, ce contrle vient se surajouter aux autres. En gnral, lorsquil y a fraude, lune des autres conditions de lexequatur nest pas remplie (le juge congolais ntait pas comptent ou la loi applique ntait pas comptente).

15

En droit anglais, les droits de la dfense sont inconnus en tant que lot de droits , ni mme en tant que principe des droits de la dfense. Ce qui est connu est le right to silence , seul lment contenant formellement lexpression right to , mais plus connu sous lexpression de privilege against selfincrimination.

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Chapitre III: Le Droit de la Nationalit

0. LIMINAIRES Lobjet du droit international priv ne sarrte pas aux conflits de juridictions et de lois. Le droit international priv est galement conu comme intgrant deux autres aspects, savoir le droit de la nationalit et la condition juridique des trangers en RDC. Le droit de la nationalit est compos des rgles dattribution de la nationalit congolaise. Le droit des trangers vise dterminer les droits dont peuvent se prvaloir les trangers en RDC. I. CONSIDERATIONS GENERALES SUR LA NATIONALITE

En RDC, la question de nationalit, il faut le reconnatre a fait couler non seulement encre et salive mais aussi du sang. Certains groupes se sentant marginaliss, ont jug bon duser de la force afin de ne pas tre exclus de la sphre politico-conomique et sociale de la RDC. Dans les provinces du Kivu, la terre et lidentit ethnique sont des causes propres et majeures des conflits.16 Au cours des quarante dernires annes, les lois congolaises sur la nationalit ont t modifies quatre reprises. Ainsi, comme on peut bien sen rendre compte, la "question de la nationalit" est certainement le problme le plus douloureux et le plus complexe auquel la RDC a t confronte en 47 ans d'indpendance. Il s'agit du problme central qui explique, pour une large part, les guerres que la RDC a connues en 1996 et en 1998. Cela est dautant vrai car la nationalit confre des droits aux citoyens que les trangers nont pas ou nacquirent pas facilement (droit la terre, droit dlire et dtre lu, etc.) Cela se traduit souvent par la tentation de remettre perptuellement en cause la nationalit d'un concurrent politique lors des chances lectorales ou des nominations politiques.
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Amnesty International, Nord-Kivu : les civils paient le prix des rivalits politiques et militaries, Index AI : AFR 62/013/2005, 28 Septembre 2005

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Ainsi, la gestion des questions de nationalit est trs sensible et a t donc au centre des mystifications de tous ordres au point de se retrouver la base de deux guerres et aux conflits interminables au Kivu.

1.1 Notion de la nationalit Le mot nationalit a deux sens, lun sociologique et lautre juridique. Au sens sociologique, la nationalit exprime un lien dun individu avec une nation . Au sens juridique, la nationalit est lappartenance juridique dune personne la population constitutive dun Etat. Cest la qualit dune personne en raison des liens politique et juridique qui lunissent un Etat dont elle est un des lments constitutifs3. Ainsi qu'en a dispos la Cour Internationale de Justice (CIJ), dans son arrt du 6 avril 1955, dans l' Affaire Nottebohm " La nationalit est un lien juridique ayant sa base un fait social de rattachement, une solidarit effective d'existence, d'intrts, de sentiments joints une rciprocit de droits et de devoirs; elle est, peut-on dire, l'expression juridique du fait que l'individu auquel elle est confre, soit directement par la loi, soit par un acte de l'autorit, est en fait rattach la population de l'Etat qui la lui confre plus qu' celle de tout autre Etat". Chaque Etat est libre de fixer les rgles d'acquisition de sa nationalit. Cela, parce que les questions de nationalit sont considres comme relevant du domaine rserv des Etats. Chacun dtermine librement les conditions dattribution de sa nationalit, aucun autre ne peut le faire pour lui.

1.2 Principes doctroi ou dattribution de la nationalit Le droit de la nationalit se distingue des droits de lhomme par son caractre positif. Il est le droit du lgislateur. En effet il appartient
3

Loussouarn Y et Bourel P. op .cit, n318, p 790

52 chaque Etat de dterminer par sa lgislation quels sont ses nationaux , tranche le droit international. Ainsi le principe cest que la nationalit est octroye ou attribue par un Etat donn selon sa souveraine apprciation. Cest une dmarche qui ne laisse quune part limite aux aspirations des individus ou de groupes dindividus. Ce fut la position de la jurisprudence internationale en laffaire Nottebohm. En laffaire Nottebohm, la Cour Internationale de Justice avait affirm que : le Droit International laisse chaque Etat le soin de dterminer lattribution de sa propre nationalitLa nationalit nest pas purement formelle, mais exprime une solidarit dexistence, dintrt et de sentiment tendant une rciprocit des droits et des devoirs et qu il appartient tout Etat souverain de rgler par sa propre lgislation lacquisition de sa nationalit ainsi que de confrer celle-ci par la naturalisation octroye par ses propres organes, conformment cette lgislation . Il appert donc que le principe doctroi ou dattribution de la nationalit, profondment assis en droit international, cest que lEtat seul, par sa lgislation, dcide souverainement doctroyer ou non sa nationalit. Il ressort de ce principe trois lments constitutifs de la nationalit qui fait lobjet de notre tude au point suivant. 1.3. Elments constitutifs de la nationalit Il sagit de : - LEtat qui donne la nationalit ; - LIndividu qui reoit la nationalit ; - Le lien qui se cre entre lindividu et lEtat donneur nationalit. A. LEtat donneur de la nationalit

de la

53 Seul peut donner la nationalit un Etat au sens international du mot. Il suffit que cet Etat soit reconnu, sans que soit ncessaire que son gouvernement le soit. De plus, la nationalit ne peut tre donne par des Etats qui nont pas de souverainet nationale (par ex, par les Etats fdrs.) Chaque Etat au sens international du mot, peut confrer sa nationalit. Pour cela, la reconnaissance dEtat suffit mme sil ny a pas reconnaissance du gouvernement. Ce droit sapplique mme pour les mini Etats comme MONACO et LICHTENSTEIN, sauf le VATICAN car sa citoyennet est temporaire. Inversement, seul un Etat peut confrer sa nationalit (un Etat qui a la personnalit juridique). Exemple : Dans les Etats structure fdrale comme les USA, cest le gouvernement fdral seul qui confre la nationalit Amricaine et non les Etats fdrs. NB : Une confusion viter concerne le vocable nationalit et la notion de citoyennet, confondues pour des raisons historiques. La nationalit est une notion de droit international ; par contre la citoyennet relve du droit public interne. Le national dun Etat nest pas ncessairement citoyen ; Il peut tre simplement sujet de cet Etat, ce qui ne lui assure normalement pas les droits politiques. La citoyennet est une notion plus troite que la nationalit. Cest la qualit juridique qui garantit son titulaire la jouissance des droits politiques . B. Lindividu qui reoit la nationalit En principe, toutes les personnes physiques sont susceptibles dacqurir une nationalit, exception faite des apatrides qui ne possdent la qualit de national dans aucun pays. Toutefois, il faut que la personne physique soit une personne juridique cest--dire titulaire de droits et dobligations (donc pas un esclave). Les personnes morales sont galement regardes comme ayant une nationalit, tant donn quelles sont considres comme personnes juridiques. De longue date, la jurisprudence et la doctrine admettent lexpression de nationalit des socits trangres.

54 Il faut, dores et dj, noter que la nationalit des personnes morales reprsente leur rattachement la lgislation dun pays dtermin. Le droit positif applique galement la notion de nationalit certains meubles qui en raison de leur valeur, jointe leur mobilit essentielle, doivent tre soumis au contrle des autorits dun Etat dtermin : ce sont prsentement les navires de mer, les bateaux de la navigation intrieure et les aronefs. On veut dire par l que le navire, lavion est rattach au territoire dun Etat donn qui la immatricul ; cet Etat est son point dattache et lui octroie sa nationalit ; les faits qui se produise bord sont considrs comme se produisant sur le territoire de ce pays et cest la loi du pavillon qui sera comptente . C. Le lien de nationalit (Le lien entre lEtat et ses ressortissants / nationaux) La nationalit est un lien entre lindividu et lEtat qui la attribu suivant les besoins de lEtat donneur de nationalit, les aspirations individuelles des bnficiaires et les ncessits internationales. Du fait du conflit entre les diffrents intrts en prsence, le lien de nationalit a comme caractres dtre : - un lien lgal (et non contractuel), - un lien de droit public (fix discrtionnairement, par lEtat) en considration de ses besoins propre) et - un lien de droit interne ( les ncessits international ne sont prises en considration que dans la mesure o elles sont compatibles avec les ncessits internes). La nationalit emporte des effets juridiques et dans lordre interne et dans lordre international. Dans lordre interne la titularit des droits politiques; dans lordre international : le bnfice de la protection diplomatique, la comptence des autorits diplomatiques et consulaires en matire dtat civil quant ltat et la capacit. Ainsi, la nationalit cre un lien lgal et non contractuel car une personne possde la nationalit dun Etat en vertu de la loi et non en vertu dun contrat.

55 1.4. Conflits de nationalit Une personne peut avoir plusieurs nationalits (conflits positifs) ou nen avoir aucune (conflits ngatifs). 1. Conflits positifs : Il sagit des cas de pluralit de nationalits dans le chef dun mme individu qui possde plusieurs nationalits, celle du for et une ou plusieurs nationalits trangres. Le cumul de nationalits peut faire apparatre des avantages et des inconvnients.

2. Conflits ngatifs : Il sagit des cas o lindividu est priv de toute nationalit et est donc rejet par tous les Etats avec lesquels il a des liens. Cest le cas des apatrides. Il en est de mme des rfugis, mme si ces derniers ont conserv leur nationalit dorigine. Ce genre de conflits peut rsulter dune discordance entre les lgislations normalement comptentes pour rgler la nationalit dun individu, mais peut aussi trouver sa source dans un cong ou une dchance de nationalit. Les inconvnients de lapatridie sont manifestes que nous verront plus tard.

II. LES CARACTERISTIQUES DU DROIT CONGOLAIS DE LA NATIONALITE 1) Principal critre : Lattribution ou la reconnaissance de la nationalit dorigine (17) Lire expos de motif, la Loi n 04/024 du 12 novembre 2004 relative la nationalit congolaise.

( ) La reconnaissance est prvue larticle 14 de la Constitution de la Transition.

17

56 La reconnaissance du lien de nationalit au Congo rpond aux trois critres relevs plus haut, savoir les besoins de lEtat donneur de nationalit, les aspirations individuelles et les ncessits internationales. Le droit congolais de la nationalit est donc avant tout une lgislation dintrt gnral domine par des besoins politiques, dmographiques et conomiques. La reconnaissance collective de la nationalit congolaise quelques catgories de personnes a cr une certaine confusion qui a amen lautorit du pays chercher dterminer qui tait finalement congolais et qui ne ltait pas. De plus, le lgislateur congolais na pas voulu mconnatre les aspirations propres de lindividu ; on ne peut pas forcer quelquun devenir national dun Etat ; un individu peut chercher acqurir la nationalit congolaise et un congolais peut renoncer sa nationalit congolaise. Il faut enfin tenir compte des ncessits internationales en prenant en considration la solidarit qui existe entre les divers Etats et en harmonisant leurs lgislations nationales. Cest ainsi que lon pourra viter les cumuls de nationalit et les cas dapatridie. 2) Unicit et exclusivit de la nationalit congolaise La Constitution de la RDC proclame dans son article 10 que la nationalit congolaise est une et exclusive. Elle ne peut tre dtenue concurremment avec une autre nationalit. 3) La terminologie La dernire caractristique concerne la terminologie utilise dans la loi relative la nationalit congolaise (Article 5) : 1. mineur : lindividu nayant pas encore atteint lge de la majorit civile tel que fix par la Loi ; 2. enfant n en Rpublique Dmocratique du Congo : lenfant dont la naissance est survenue sur le territoire de la Rpublique Dmocratique du Congo ou bord dun aronef ou dun navire congolais ;

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3. enfant nouveau-n trouv en Rpublique Dmocratique du Congo : tout enfant nouveau-n issu de parents inconnus et trouv sur le territoire de la Rpublique Dmocratique du Congo ou bord dun aronef ou dun navire congolais ; 4. apatride : toute personne quaucun Etat ne considre comme son ressortissant par lapplication de sa lgislation ; 5. citoyen : personne dont la jouissance de tous les droits civils et politiques, notamment le droit dlire et dtre lu la diffrencie dun tranger ou un membre dun Etat, considr du point de vue de ses devoirs envers la patrie et de ses droits politiques. III : LA QUESTION DE DOUBLE NATIONALITE

La nationalit congolaise est une et exclusive. Elle ne peut tre dtenue concurremment avec aucune autre. Elle est soit d'origine, soit acquise par l'effet de la naturalisation, de l'option, de I'adoption du mariage ou de la naissance et de la rsidence en RDC. (Article 1) Malgr cette interdiction de cumul, il peut arriver quun Congolais possde deux (2) ou plusieurs nationalits pour des raisons indpendantes de sa volont. Beaucoup de lgislations affirment la double nationalit et la pluranationalit18. Il est signaler que des cas de la double nationalit et de la pluralit des nationalits sont en accroissement grandissant du fait de la circulation des personnes et du mariage mixte. Il est, en revanche, des lois qui interdisent quune personne ait plus dune nationalit19.Tel est le cas de la RDC. La double nationalit ou la pluralit de nationalits, pose des problmes dans diffrents domaines : politique, conomique, militaire, pnal, etc Mais ce qui nous importe dans ce cours, cest laspect civil et notamment le statut personnel et le statut rel.

18

- Telle que la France, lAngleterre, lEspagne, lAllemagne, le Canada, les Etats Unis dAmrique, etc. 19 - Telle que la loi mauritanienne.

58 On remarque que la personne ayant plus dune nationalit, invoque, bien entendu, celle qui lui attribue plus davantages que lui accorde une autre. Du point de vue des Etats et de la communaut internationale, il est contestable quun individu puisse se prvaloir tantt dune nationalit, tantt dune autre au gr de ses intrts. Cest pourquoi il est souhaitable que les Etats passent des conventions sur cette question. A dfaut, il y a lieu de rsoudre le conflit positif de nationalits, les principes de solution des conflits varient selon quil sagit de deux nationalits trangres, ou que lune des nationalits en prsence est celle de lautorit saisie. Dans le premier cas, cest dire, lorsquon est en prsence de deux nationalits trangres, on a appliqu la thorie de La Nationalit Effective , qui consiste rechercher avec quel Etat lintress prsente en fait les liens les plus troits. Pour cela on tient notamment compte de sa rsidence habituelle, du centre de ses activits, de ses liens familiaux, de la langue habituellement pratique, de son comportement (exercice du droit de vote, accomplissement de services militaires). La dtermination de la nationalit effective est une question de fait, et relve de lapprciation souveraine du juge. La thorie de la nationalit effective a t applique par la Cour dArbitrage de la Haye dans sa sentence du 3 mai 1912, par la Cour Internationale de Justice dans son arrt clbre du 6 Avril 1955, dans laffaire Nottebohm, Dans le second cas, cest--dire lorsquil y a conflit entre une nationalit trangre et une nationalit de lautorit saisie, la jurisprudence dans certains pays, a prvalu la nationalit du juge saisi du litige tels que les dcisions prononces par la Cour de Cassation en France, dates successivement le 13/11/1951 et le 17/06/1968. Ainsi, la double nationalit est donc le fait de possder contemporainement deux nationalits. La binationalit est souvent considre comme un avantage. Certains tats l'interdisent expressment et peuvent dchoir un double national de la nationalit concerne. D'autres se contentent de ne pas reconnatre la deuxime nationalit. D'autres enfin l'autorisent pleinement et simplement. Certains ne

59 l'interdisent que pour l'exercice de certains mandats politiques ou fonctions publiques. IV : RECONNAISSANCE, ACQUISITION, PERTE, RECOUVREMENT DE LA NATIONALITE CONGOLAISE SECTION 1 : DECHEANCE ET

RECONNAISSANCE ET ACQUISITION DE LA NATIONALITE CONGOLAISE

Le principe de la reconnaissance de la nationalit congolaise sapplique au congolais qui lest dorigine soit par appartenance, soit par filiation soit encore par prsomption de la loi. Lacquisition de la nationalit congolaise se distingue du principe de la reconnaissance du fait que jusquau moment o il acquiert la nationalit congolaise, le bnficiaire a la qualit dtranger. 1. Nationalit congolaise dorigine A la lecture de lexpos des motifs de la loi n 04/024 du 12 novembre 2004 relative la nationalit congolaise La nationalit congolaise dorigine est reconnue ds la naissance lenfant en considration de deux lments de rattachement de lindividu la Rpublique Dmocratique du Congo, savoir sa filiation lgard dun ou de deux parents congolais (jus sanguinis), son appartenance aux groupes ethniques et nationalits dont les personnes et le territoire constituaient ce qui est devenu le Congo (prsentement la Rpublique Dmocratique du Congo) lindpendance (jus sanguinis et jus soli) ou sa naissance en Rpublique Dmocratique du Congo (jus soli). A. Reconnaissance de la nationalit dorigine par appartenance Aux termes de larticle 6 de la loi de la loi n 04/024 du 12 novembre 2004 relative la nationalit congolaise Est congolais dorigine, toute personne appartenant aux groupes ethniques et nationalits dont les personnes et le territoire constituaient ce qui est devenu le Congo

60 (prsentement la lindpendance. Rpublique Dmocratique du Congo)

Il sied de relever une lacune de la loi, relative labsence des dfinitions de groupes ethniques et nationalits auxquels se rfre larticle 6 de la loi en question. B. Reconnaissance de la nationalit par filiation Loption fondamentale pour la reconnaissance de la nationalit congolaise est le principe de la transmission par filiation, par le jus sanguinis : lenfant reoit en naissant la nationalit de son pre, de sa mre ou des deux. Aux termes de lart. 7 de la loi, est congolais ds la naissance lenfant dont lun des parents - le pre ou la mre - est congolais. Il suffit donc que lenfant naisse dun pre congolais ou dune mre congolaise pour quil lui soit reconnu la nationalit congolaise. Le lieu de naissance importe peu ; il peut tre n en R.D.C. ou ltranger, la reconnaissance de la nationalit congolaise dorigine est subordonne la seule qualit de congolais de lun des parents (ou des deux) sans que ne puisse tre pris en considration le sexe masculin ou fminin de ce parent (20).

C. Reconnaissance de la nationalit par la naissance dans l Etat ou par prsomption de la loi Exceptionnellement loption fondamentale de la reconnaissance de la nationalit par le jus sanguinis, la loi n 04/024 du 12 novembre 2004 relative la nationalit congolaise rpute congolais dorigine tout enfant nouveau-n trouv en R.D.C. dont les parents sont inconnus (Art 8). Cest le principe du jus soli qui prsume que tout enfant qui nat sur le
20

( ) Jusque donc une poque rcente (1981), le systme du jus sanguinis navait t appliqu quau profit du seul pre, la mre ne pouvant pas transmettre la nationalit par filiation. La lgislation antrieure privilgiait de la sorte la descendance patrilinaire, et ne tenait pas compte du fait quune grande partie de la population congolaise tait de coutume matrilinaire. La rforme de 1981 modifie et complte par le dcret-loi n 197 a consist, sur ce point prcis, abolir cette distinction dattribution de nationalit entre pre et mre. La loi actuelle a prserv cette volution.

61 territoire dun Etat reoit par reconnaissance la nationalit de cet Etat quelle que soit la nationalit de ses parents. Toutefois, la nationalit ainsi reconnue est essentiellement provisoire, du fait que lintress sera rput navoir jamais t congolais si, au cours de sa minorit, sa filiation est tablie lgard dun tranger ou sil a, conformment la loi nationale de son parent, la nationalit de celui-ci . Il sied de prciser qu est galement congolais par prsomption de la loi : 1. lenfant n en Rpublique Dmocratique du Congo de parents ayant le statut dapatride ; 2. lenfant n en Rpublique Dmocratique du Congo de parents trangers dont la nationalit ne se transmet pas lenfant du fait de la lgislation de lEtat dorigine qui ne reconnat que le jus soli ou ne reconnat pas deffet sur la nationalit la filiation naturelle. (Article 9) De mme aux termes de larticle 14, al. 2, lenfant mineur non mancip dont le pre ou la mre est inconnu, acquiert la nationalit congolaise conformment aux dispositions de larticle 8 de la prsente Loi. Autrement dit, cet enfant est congolais dorigine par prsomption de la loi. 2. Nationalit congolaise acquise Appele aussi nationalit adventice la nationalit acquise est celle qui rsultant dun acte ou dun fait survenu aprs la naissance, opre un changement de nationalit dans la personne de lintress sans rtroactivit sa naissance . (21). Elle provient du fait que, gnralement, des Etats insrent dans leurs lgislations sur la nationalit des dispositions permettant aux trangers dacqurir leur nationalit, et de devenir des nationaux de ces Etats. On comprend ds lors que lindividu ne conserve pas toujours la nationalit dorigine durant toute son existence ; il peut la perdre,

( ) Loussouarn Y et Bourel P., Op. cit., n 579, p. 852.

21

62 volontairement ou involontairement, et acqurir volontairement ou involontairement une autre nationalit. Dans la nationalit adventice, la volont de lEtat est prpondrante. En effet, cest parce que lEtat annexe tel territoire que la population de ce territoire change de nationalit ; de mme cest parce que lEtat consent insrer dans sa lgislation des dispositions en matire de naturalisation que des trangers peuvent bnficier de ces dispositions (22). La volont de lindividu peut jouer un rle plus ou moins important, mais cest la volont de lEtat qui prdomine. Tout comme dans les lgislations prcdentes, les trangers peuvent acqurir la nationalit congolaise par la voie de la naturalisation, de loption et de ladoption. La loi actuelle a introduit lacquisition par leffet du mariage et par leffet de la naissance et de la rsidence en Rpublique Dmocratique du Congo (articles 10 23). Chacun des modes dacquisition de la nationalit congolaise est soumis des conditions qui lui sont propres, dordre positif ou dordre ngatif. [Quel que soit le mode dacquisition, limptrant doit remplir les conditions ci-aprs pour acqurir la nationalit congolaise (art. 22) : 1. tre majeur ; 2. introduire expressment une dclaration individuelle ; 3. dposer une dclaration dengagement par crit de renonciation toute autre nationalit ; 4. savoir parler une des langues congolaises ; 5. tre de bonne vie et murs ; 6. avoir la date de la demande une rsidence permanente en Rpublique Dmocratique du Congo depuis 7 ans ; 7. ne stre jamais livr au profit dun Etat tranger, des actes incompatibles avec la qualit de congolais, ou prjudiciables aux intrts de la Rpublique Dmocratique du Congo ; 8. navoir pas fait lobjet dune condamnation dfinitive par les juridictions nationales ou trangres pour lune des infractions ciaprs :
( ) De Surlet J., Op. cit., n 29, p. 23-24.
22

63 a. haute trahison ; b. atteinte la sret de lEtat ; c. crimes de guerre, crimes de gnocide, crimes contre lhumanit, crimes dagression ; d. crimes de terrorisme, assassinat, meurtre, viol, viol des mineurs et pdophilie ; e. crimes conomiques, blanchissement de capitaux, contrefaon, fraude fiscale, fraude douanire, corruption, trafic darmes, trafic de drogue. ] Outre ces conditions, la loi exige sur le plan procdural que la dclaration introduite individuellement soit prsente en double exemplaire ; quelle comporte lection de domicile en Rpublique Dmocratique du Congo de la part de lintress ; quelle comporte la signature lgalise de limptrant ; la dclaration doit tre accompagne des documents qui sont dtermins par Arrt du Ministre de la Justice et Garde des Sceaux dlibr en Conseil des Ministres et tre adresse au Ministre de la Justice et Garde des Sceaux par lettre recommande avec accus de rception ou par porteur contre rcpiss aprs remise des pices requises. A. Acquisition de la nationalit de plein droit Lenfant mineur non mancip dont le pre ou la mre a obtenu la nationalit congolaise par leffet de loption acquiert de plein droit la nationalit congolaise en mme temps que son parent. (23) B. Acquisition de la nationalit par leffet de la naturalisation (Articles 11 12) La naturalisation est une concession dune nationalit par un Etat un tranger qui la demande. La prcdente lgislation sur la nationalit avait institu 2 types de naturalisation : une petite et une grande. La distinction entre les deux modes dacquisition de la nationalit congolaise se traduisait par la
(23) Article 14 de la loi n 04/024 du 12 novembre 2004 relative la nationalit congolaise.

64 diffrence dans les conditions runir pour accder lune ou lautre naturalisation ainsi que dans ltendue des droits qui y taient rattachs. La petite naturalisation constituait une premire tape que devait franchir un tranger qui sollicitait la nationalit congolaise. Les conditions daccs taient relatives la capacit, la rsidence, la moralit, lintgration et la sant de lintress. Ces conditions daccs et les droits auxquels elles donnaient lieu refltaient le souci du lgislateur de prouver lallgeance du bnficiaire la nationalit congolaise. Mais la loi actuelle na institu quune seule naturalisation. Outre les conditions communes aux autres modes dacquisition, la naturalisation est confre, aprs avis conforme de lAssemble Nationale, tout tranger qui a rendu dminents services la Rpublique Dmocratique du Congo, ou celui dont la naturalisation prsente pour la Rpublique Dmocratique du Congo un intrt rel impact visible. (Article 11). Il faut prciser que le Dcret accordant la naturalisation est dlibr en Conseil des Ministres sur proposition du Ministre de la Justice et Garde des Sceaux. Le Prsident de la Rpublique signe ce Dcret aprs avis conforme de lAssemble Nationale. Le requrant qui aura obtenu la naturalisation par Dcret, sera admis jouir de la qualit de citoyen congolais, mais seulement partir du moment o il aura prt serment, devant la Cour dappel de sa rsidence, dtre fidle la Rpublique Dmocratique du Congo, de respecter ses lois, de ninvoquer dans ce territoire la protection dun autre Etat, de ne jamais porter des armes contre lui et ses citoyens en faveur dune autre puissance et de ne jamais contrecarrer ses intrts. (Article 12) La loi exige derechef larticle 37 que toute demande de naturalisation satisfasse aux conditions suivantes : - comporter lection de domicile en Rpublique Dmocratique du Congo ; - avoir la signature lgalise de lintress ;

65 tre accompagne des documents dtermins par arrt du Ministre de la Justice et Garde des Sceaux dlibr en Conseil des Ministres ; tre adresse au Ministre de la Justice et Garde des Sceaux par lettre recommande avec accus de rception ou par porteur contre rcpiss aprs remise des pices requises. C. Lacquisition de la nationalit par option La nationalit congolaise par leffet de loption peut tre acquise par : 1. lenfant n en Rpublique Dmocratique du Congo ou ltranger de parents dont lun a eu la nationalit congolaise ; 2. lenfant adopt lgalement par un Congolais ; 3. lenfant dont lun des parents adoptifs a acquis ou recouvr volontairement la nationalit congolaise. (Article 13) Aux termes de larticle 15 loption nest recevable que si limptrant : 1. rside en Rpublique Dmocratique du Congo depuis au moins 5 ans ; 2. parle une des langues congolaises ; 3. dpose une dclaration dengagement la renonciation toute autre nationalit. La dclaration en vue dacqurir la nationalit congolaise, dy renoncer ou de la recouvrer dans les cas prvus par la prsente Loi doit satisfaire aux conditions suivantes : - tre prsente en double exemplaire ; - comporter lection de domicile en Rpublique Dmocratique du Congo de la part de lintress ; - comporter la signature lgalise de limptrant ; - tre accompagne des documents qui sont dtermins par Arrt du Ministre de la Justice et Garde des Sceaux dlibr en Conseil des Ministres ; - tre adresse au Ministre de la Justice et Garde des Sceaux par lettre recommande avec accus de rception ou par porteur contre rcpiss aprs remise des pices requises. Il sagit de la mme exigence impose la dclaration de la demande individuelle de la nationalit par naturalisation.

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D. Lacquisition de la nationalit par leffet de ladoption Peut acqurir la nationalit congolaise par leffet de ladoption : 1. lenfant mineur lgalement adopt par un Congolais ; 2. lenfant mineur dont le parent adoptif est devenu congolais ; 3. lenfant mineur dont le parent adoptif a recouvr volontairement la nationalit congolaise. Toutefois, lenfant lgalement adopt pourra, pendant les six mois qui suivent sa majorit, renoncer sa nationalit congolaise conformment aux dispositions de la prsente Loi, condition dtablir quil a acquis une nationalit trangre. La dclaration de la renonciation prend effet au jour de son enregistrement. (Article 17) E. Acquisition de la nationalit par leffet du mariage Autrement dit, le fait pour lapatride ou ltranger de contracter le mariage avec un conjoint de nationalit congolaise ne suffit pas pour confrer la nationalit congolaise dacquisition par leffet du mariage. Ltranger ou lapatride doit aprs un dlai de sept ans compter du mariage dposer une demande. Celle-ci nest valable que si au moment du dpt, la communaut de vie na pas cess entre les poux et que le conjoint congolais a conserv sa nationalit. La nationalit dacquisition par leffet du mariage est accorde par Dcret prsidentiel dlibre en conseil des Ministres aprs avis conforme de lAssemble Nationale. Ce Dcret mentionne, le cas chant, les noms des enfants mineurs concerns par leffet collectif de la nationalit et prend effet la date de sa signature. Il est publi au Journal Officiel et notifi lintress. (Article 19)

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Lannulation du mariage na point deffet sur la nationalit des enfants qui en sont issus. (Article 20) F. Lacquisition de la nationalit congolaise par leffet de la naissance et de la rsidence en Rpublique Dmocratique du Congo Tout enfant n en Rpublique Dmocratique du Congo de parents trangers peut, partir de lge de 18 ans accomplis, acqurir la nationalit congolaise condition quil en manifeste par crit la volont et qu cette date il justifie dune rsidence permanente en Rpublique Dmocratique du Congo. (Article 21)

SECTION 2. PERTE DE LA NATIONALITE CONGOLAISE Tout congolais dorigine perd sa nationalit ds linstant o il acquiert une nationalit trangre. En effet, la nationalit congolaise est une et exclusive. Elle ne peut tre dtenue concurremment avec une autre nationalit. (Article 1 et 26 de la loi).

SECTION 3.

DECHEANCE DE LA NATIONALITE CONGOLAISE

Limptrant qui a obtenu la nationalit congolaise dacquisition en violation dune des conditions communes tous les modes dacquisition (Article 22 de la loi) sera dchu de la nationalit par dcret dlibr en conseil des Ministres, dans un dlai dun an, compter de la dcouverte de la faute. Par une telle dchance, lintress est rput navoir jamais acquis la nationalit congolaise. Encourt aussi la dchance, ltranger qui : a bnfici de la nationalit dacquisition a toutefois conserv sa nationalit dorigine ;

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a acquis la nationalit congolaise par fraude, par dclaration errone ou mensongre, par dol, ou sur prsentation dune fausse pice contenant une assertion mensongre ou errone ; sest rendu coupable de corruption ou de concussion envers une personne appele concourir au droulement de la procdure tendant acqurir la nationalit congolaise. (Article 28)

Il faut noter que le dcret prononant la dchance est sign aprs dlibration en conseil des Ministres et avis conforme de lAssemble Nationale. Le dcret est notifi au concern par les soins du Ministre de la Justice et Garde des Sceaux. Il peut faire lobjet dun recours gracieux auprs du Prsident de la Rpublique et, le cas chant, dun recours en annulation devant la Cour Suprme de Justice. (Article 29, al. 3)

SECTION 4.

RECOUVREMENT DE LA NATIONALITE CONGOLAISE

Il y a deux modes de recouvrement : par dcret et par dclaration. 1. Le recouvrement par dclaration Ce mode concerne le congolais dorigine qui avait perdu sa nationalit. Il peut la recouvrer par dclaration conformment aux dispositions de larticle 34 de la loi qui prvoient que Toute dclaration en vue dacqurir la nationalit congolaise, dy renoncer ou de la recouvrer dans les cas prvus par la prsente loi doit satisfaire aux conditions suivantes : 1. tre prsente en double exemplaire ; 2. comporter lection de domicile en Rpublique Dmocratique du Congo de la part de lintress ; 3. comporter la signature lgalise de limptrant ;

69 4. tre accompagne des documents qui sont dtermins par Arrt du Ministre de la Justice et Garde des Sceaux dlibr en Conseil des Ministres ; 5. tre adresse au Ministre de la Justice et Garde des Sceaux par lettre recommande avec accus de rception ou par porteur contre rcpiss aprs remise des pices requises. En plus, il doit avoir conserv ou acquis avec la Rpublique Dmocratique du Congo des liens manifestes, notamment dordre culturel, professionnel, conomique, sentimental ou familial. La dclaration na deffet qu compter du jour de son enregistrement. (Article 32, al. 2 et 3) Enfin, le Gouvernement peut sopposer au recouvrement de la nationalit congolaise de limptrant pour indignit. (Article 33) 2. Le recouvrement par Dcret Ce mode concerne la personne qui a eu la nationalit congolaise par acquisition. Il peut tre obtenu tout ge de la majorit civile. Il est soumis aux conditions et procdures dacquisition de la nationalit congolaise. (Article 31) Dans tous ces deux cas, le recouvrement produit des effets lgard des enfants mineurs du bnficiaire. Mais cest ce dernier quil appartient dtablir quil avait possd la nationalit congolaise.

V. DU CONTENTIEUX ET DE LA PREUVE DE LA NATIONALITE 5.1. Du contentieux de la nationalit congolaise Tout individu a intrt ce que sa qualit de national de tel pays soit absolument incontestable aux yeux des autorits et des citoyens de ce pays ; lui est-il donc loisible, en cas de doute, dintroduire ce quon appelle une action abstraite de nationalit , cest--dire une action tendant ce quil soit statu sur sa nationalit en labsence de toute

70 contestation de celle-ci par lAdministration ou par un particulier.24 En dautres termes, une personne peut se voir sa nationalit ou son extranit conteste. Cette contestation peut maner dun particulier ou de lEtat lui- mme. Si cette contestation surgit, il faut porter laffaire en justice. 1. Question principale et question incidente de la nationalit Devant une juridiction, la question de la dtermination de la nationalit dun individu peut se poser titre principal ou titre incident. Elle se pose titre principal lorsque laction tend ce quil soit statu au principal sur la nationalit du demandeur et, titre incident lorsque laction porte sur un litige de droit priv dont la solution suppose pralablement rsolue une question de nationalit.25 2. Question prjudicielle de la nationalit Dans beaucoup dEtats, les questions de nationalit sont de la comptence exclusive dune juridiction dtermine. Il en rsulte que toute exception de nationalit ou d'extranit constitue devant les autres juridictions de ces Etats une question prjudicielle et que juridictions seront, par consquent, obliges de surseoir statuer sur l'action principale en attendant que la juridiction comptente en matire de nationalit se soit prononce sur lexception. Notons toutefois que cette rgle nexclue pas certaines exceptions. Lune delles qui tient aux impratifs dune justice rapide, veut que dans un procs ou lune des parties conteste la nationalit de lautre dans un but manifestement dilatoire et alors quaucun doute nest possible quant cette nationalit, le tribunal ne soit oblig de surseoir statuer du moment que celui dont le statut est mis en doute peut immdiatement verser au dossier des documents suffisants manant dautorits administratives qualifies pour se prononcer sur ce point.26

24 25

J. de BURLET, op.cit., p.184, n.220 Idem, p.184, n.221 26 Lire, Cour dAppel de Paris, 13.04.1959, Giraudy c/ Costomens, in D.P., 1959, Somm. 100, cit par J.de BURLET, op.cit., p.26-27, n. 36

71 3. Tribunal comptent de la nationalit Cest au Tribunal de Grande Instance que revient la connaissance des actions principales relatives la nationalit congolaise. Le tribunal de Grande Instance est la juridiction de droit commun pour tout ce qui concerne ltat des personnes. En labsence de toute disposition sur ce point, les questions incidentes de nationalit ne constituent pas des questions prjudicielles et la rgle selon laquelle le juge de l'action est juge de lexception est, par consquent, dapplication. Le problme de la nationalit congolaise peut se poser au cours dune instance relative une contestation entre particuliers et portant, par exemple, sur ltablissement dune filiation ; il peut aussi, au cours dune action abstraite de nationalit ou dune action principale justifie par le refus de ladministration congolaise de considrer comme congolais un individu qui revendique cette qualit. Dans ces deux derniers cas, laction devra tre dirige contre le Ministre de la justice. 5.2. De la preuve de la nationalit congolaise et de la qualit d'tranger 1. Preuve de la nationalit congolaise La preuve de la nationalit congolaise d'origine ou d'acquisition s'tablit en produisant un certificat de nationalit rgulirement dlivr par le Ministre ayant la nationalit dans ses attributions. Le Ministre de la justice est I'autorit comptente pour dlivrer le certificat de nationalit. (Article 47). Le certificat comporte les mentions suivantes : les rfrences prcises du registre d'enregistrement, la date, la nature de I'acte en vertu duquel l'intress a la nationalit congolaise ainsi que les documents qui ont permis de ltablir. (Article 42) Le certificat de nationalit fait foi jusqu' preuve du contraire. Celui qui possde le certificat de nationalit est prsum congolais. Mais, cest une prsomption simple qui admet la preuve contraire.

72 La preuve d'une dclaration tendant obtenir la nationalit congolaise, y renoncer ou la recouvrer, rsulte de la production dune attestation dlivre par le Ministre de la justice, la demande de tout requrant. Cette attestation constate que la dclaration a t tablie et enregistre. (Article 44). Le certificat de nationalit ne peut lgalement tre retir que s'il a t obtenu par fraude. Toutefois, si I'administration conteste la nationalit congolaise du bnficiaire, c'est elle de prouver que l'intress na pas cette nationalit. (Article 43).

2. Preuve de la nationalit trangre ou preuve de lextranit Aux termes de larticle 45, hormis les cas de perte de la nationalit congolaise, la preuve de la qualit d'tranger doit uniquement tre faite par des documents probants. Cest--dire, celui qui prtend que celui qui prtend quil nest pas congolais, doit prsenter des documents attestant quil a la nationalit autre que celle congolaise. Il les prsentera devant le tribunal et ce dernier en apprciera la valeur probante. Lorsquil sagit dune personne qui a perdu la nationalit congolaise par dchance, il prsentera une copie authentifie de lacte qui a prononc sa dchance. A dfaut de cet acte, il peut y tre supple par une attestation constatant lexistence de lenregistrement de lacte de dchance, attestation dlivre par le dpartement de la justice. Lorsque la nationalit congolaise se perd autrement que par dchance, la preuve en est faite en tablissant l'existence des faits et actes qui ont provoqu la perte. (Article 46). Ex : celui qui perd la nationalit congolaise parce quil a vraiment une nationalit trangre, il doit prsenter lacte qui lui a octroy ladite nationalit.

73 VI. LES QUESTIONS ACTUELLES DE NATIONALITE : TOURISME DE MATERNITE , TOURISME DE CITOYENNETE , BEBES DANCRAGE , BEBES PASSEPORTS

Il existe un nouveau type des naissances qui sont prsentes par la presse comme un enrichissement injuste et qualifies par des titres caractre pjoratif: tourisme de maternit , tourisme de citoyennet , bbs dancrage (anchor babies), bbs-passeports . 6.1. Description de la situation et citoyennet par la naissance dfinition de la question de

En ce qui concerne le dplacement intentionnel destin faire en sorte que la naissance ait lieu dans la juridiction, il est sans doute utile de distinguer les dplacements motivs par la personne elle-mme, occasionnels et fortuits, du trafic organis. Un ensemble de reportages de presse donne penser que, dans la mesure o il y a un trafic organis pour garantir la citoyennet par la naissance, celui-ci se dirige vers les tats-Unis27 et, dans une moindre mesure, vers le Canada28. On peut aussi ajouter lAfrique du sud pour certains africains comme les Nigrians, les Mozambicains, les Zimbabwens, les Congolais, etc. Il existe aussi ce que lon appelle la nationalit accidentelle qui est un fait de la vie frontalire.29 Chaque fois que les conditions conomiques et sociales permettent un arbitrage de la nationalit, il semble tout au moins quil existe dans une certaine mesure un trafic de maternit . Revendiquer les attributs de la citoyennet par la naissance nest pas toujours dnu dobstacles. Labsence de trace documentaire pour les annes denfance peut veiller la suspicion et donner lieu
27

Rapports rcents de voyages avant la naissance organiss par des femmes corennes : Barbara Demick, The Baby Registry of Choice, Los Angeles Times, 25 mai 2002, p. A1 ; Korean mothers who gave birth in US held (Des mres corennes ayant accouch aux USA ont t dtenues), JoongAng Daily, 16 juin 2004. 28 Asian Pacific Post Online, Korean passport babies not a big problem yet says Ottawa (Les bbs-passeports corens ne constituent pas encore un problme srieux selon Ottawa) 17 juin 2004. Les Corens sont autoriss entrer au Canada sans visa, mais pas aux tats-Unis. 29 P.ex., les rsidents de la ville frontalire de Rock Island, dans la province du Qubec, ns dans un tablissement hospitalier de Newport, dans ltat du Vermont, 23 km au sud-ouest.

74 contestation.30 Certaines affaires relatives la nationalit amricaine ont amen au premier plan la question de la preuve de la rsidence parentale pour la priode ncessaire prcdant la naissance dun enfant ltranger, parfois de nombreuses annes plus tard. Pour des citoyens qui retournent avec leurs mres ltranger, et qui sont levs et scolariss dans lautre pays dont ils ont la nationalit, la preuve dlments constitutifs peut tre difficile. Les peuples amrindiens, qui jouissent de droits traverser la frontire inscrits dans des traits31 et des lois32, se sont dailleurs heurts des problmes similaires avec ladministration.33 Il est inhrent lattribution de la nationalit en vertu du principe du jus soli que certaines personnes, du fait dun vnement fortuit ou dun arrangement parental, acquerront une nationalit diffrente de (ou supplmentaire ) celle (ou celles) de leurs parents. La nationalit implique parfois des obligations non souhaites (lallgeance, ventuellement le service militaire, peut-tre lassujettissement limpt). Exemple : AENEAS MACDONALD, n en Grande-Bretagne de parents britanniques, a suivi ses tudes en France et a plus tard t nomm officier dans larme franaise. Ayant t fait prisonnier en Angleterre, il a t condamn mort, peine commue par la suite en sentence de
30

Dale Lezon et Carlos Antonio Rios, Citizenship fight leaves migrant jailed, bewildered (Le combat autour de la citoyennet laisse les immigrs en prison, dconcerts), Houston Chronicle, 24 nov. 2003, p. 1 (Juan Gabriel Zavala ... was arrested for immigration violations when he applied for a U.S. passport and was jailed at the immigration lockup in Houston. Now, he faces deportation unless he can prove he was born in the United States. (Juan Gabriel Zavala ! a t arrt pour violations des lois sur limmigration lorsquil a fait une demande de passeport amricain et a t plac en dtention provisoire dans les services dimmigration Houston. A prsent, il encourt lexpulsion moins quil ne prouve quil est n aux tats-Unis) ; Tullius c. me Albright, 240 F.3d 1317 (11 Cir. 2001) (rsidence constructive thorie inapplicable). 31 Trait de Jay, T.S. 105, 8 Stat. 116 (1794) ; Akins c. Saxbe, 380 F. Supp. 1210 (D. Me. 1974) ; U.S. ex rel. Goodwin c. Karnuth, 74 F. Supp. 660 (W.D.N.Y. 1947) ; Bryan Nickels, Native American Free Passage Rights Under the 1794 Jay Treaty: Survival Under United States Statutory Law and Canadian Common Law (Les droits de libre passage des Amrindiens en vertu du Trait de Jay de 1794 : Survie en vertu de la lgislation des tats-Unis et de la common law canadienne) , Boston College International & Comp. Law Rev. v. 24, p. 313 (2001). 32 Texas Band of Kickapoo Indians, 25 U.S.C. 1300b-11 ; cf. Tim Vanderpool, A tribes tale of three identities; Indians in Arizona whose land straddles the US-Mexican border want citizenship (Lhistoire dune tribu de trois identits ; les Indiens dArizona dont les terres sont cheval sur la frontire amricano-mexicaine rclament la citoyennet), Christian Science Monitor, 30 avr. 2003, p. 2 ; Jennifer Sterba, Treaty separated Oodham, Arizona Daily Star, 12 fv. 2004, p. H12 (Tribu Tohono Oodham). Un certain nombre de projets de loi ont tudi le statut de cette dernire tribu ; aucun na t vot. Voir, p.ex., 107th Cong., H.R. 1502. 33 Judith Graham, Border crackdown vexes tribe (Une action disciplinaire la frontire contrarie une tribu), Chicago Tribune, 30 dc. 2001, p. 14.

75 bannissement.34 Aujourdhui en particulier, la nationalit implique des droits conomiques et sociaux non ngligeables : vivre et travailler dans un pays ou un groupe de pays dune mme rgion35, et transmettre cette nationalit une ou des gnrations futures. 6.2. La nationalit irlandaise et la loi sur la citoyennet et larrt Chen and Zhu c. Ministre de lIntrieur

Larrt Chen36 devant la Cour de justice des Communauts Europennes et le rfrendum irlandais du 11 juin 2004 sur la rvision de la Constitution37 ont mis en vidence pour lEurope une nouvelle fois le fait de la nationalit en tant quobjet dopportunisme politique et de pragmatisme et la question, jamais examine dans larrt Nottebohm, de savoir si la possession de faon fortuite dune nationalit depuis la naissance peut constituer une fraude la loisi un second pays peut juger cette nationalit non effective au moins certaines fins. Dans laffaire Chen, la question tait, plus exactement, non pas de savoir si le bb Catherine Zhu possdait de faon valable la nationalit irlandaise en vertu de larticle 7 des lois irlandaises sur la nationalit et la citoyennet de 1956 et
34

R. v. neas MacDonald, (1747) 18 St. Tr. 858. Cf. Kawakita c. tats-Unis, 343 U.S. 717 (1952). 35 Notamment la zone commune de voyage des Iles britanniques, les pays du Conseil nordique (traits relatifs : lois sur la nationalit, Copenhague, 21 dc. 1950, 90 RTNU 3, n 1222 (1951) ; accord de renonciation au passeport, Copenhague, 22 mai 1954, 198 RTNU 29 (1954) ; nationalit, Danemark, Finlande, Norvge et Sude, Copenhague, 25 janv. 1969, 667 RTNU 73, n 91491 (1969) ; march commun du travail, Copenhague, 6 mars 1982, 1347 RTNU 36, n 22678 (1984), BENELUX (La Haye, 3 fv. 1958), lUnion europenne (Trait de Rome (Trait CEE), 1957), lEspace conomique europen (y compris, depuis le 1er juin 2001, la Suisse, non membre), et dans des conditions et limites particulires, lALENA (Accord de libre change nordamricain, Washington, 8 & 17 dc. 1992, Ottawa, 11 & 17 dc. 1992, Mexico, 14 & 17 dc. 1992, International Legal Materials (I.L.M.) v. 32, pp. 289 & 605 (1993)), le MERCOSUR (Trait dAsuncin, 26 mars 1991, I.L.M., v. 30, p. 1041 (1991)), lAssociation latinoamricaine dintgration (Trait de Montevideo, Argentine, Bolivie, Brsil, Colombie, Chili, quateur, Mexique, Paraguay, Prou, Uruguay et Venezuela, Montevideo, 12 aot 1980, 1329 RTNU 255, n 22309 (1983)) et dautres groupements, et parties contractantes divers traits damiti, de commerce et de navigation. 36 Chen and Zhu c. Secrtaire dtat du Ministre de lIntrieur, Arrt de la CJCE, aff. C-200/02, Opinion de lAvocat gnral Tizzano rendue le 18 mai 2004; jugement du 19 oct. 2004. 37 Devant autoriser labrogation lgislative du mode dacquisition irlandais de la nationalit en vertu du principe du jus soli (ou, en ce qui concerne les personnes nes dans le Nord de lIrlande de non-ressortissants irlandais, le droit dtre enregistrs comme des nationaux).

76 1986 du fait de sa naissance en Irlande du Nord, mais de savoir si sa mre, ressortissante dun pays tiers, pouvait retirer un avantage accessoire de cet tat de fait. La validit et le caractre effectif de la nationalit irlandaise de Catherine taient incontestables dans son propre cas, puisquelle ne dpendait pas de son statut en vertu de toute autre loi, irlandaise ou non. Il a pu arriver ailleurs que, malgr une disposition prvoyant lattribution de la nationalit en vertu des lois de la juridiction de naissance aux enfants de parents non-nationaux pour viter quils soient apatrides38, les autorits et les tribunaux du lieu de naissance attribuent lenfant une nationalit (ou des faits motivant une demande de nationalit) que lautre pays ne reconnat pas.39 Un tribunal international peut refuser la reconnaissance pour des motifs de politique.40 Il est aussi possible que les parents naient pas effectu une dmarche administrative telle que lenregistrement auprs des autorits consulaires qui pourrait garantir une nationalit lenfant. En outre, la charge de la preuve incombe toujours au dfenseur qui doit dmontrer labsence de nationalit. De mme que de nombreux arrts notables relatifs la nationalit et lallgeance, et notamment le premier et le plus clbre, larrt Calvin41, larrt Chen a vraisemblablement t exploit des fins politiques ou sociales. Comme le fait observer lAvocat gnral Tizzano, Mme Chen travaille avec son mari, qui est aussi de nationalit chinoise, pour une socit dont le sige social se trouve en Rpublique populaire de Chine. Il sagit dune trs grande entreprise qui produit et exporte des produits chimiques dans diffrentes rgions du monde, en particulier vers le Royaume-Uni et dautres
38

Mahaboob Bibi c. Secrtaire dtat du Ministre de lIntrieur, [1987] Imm. A.R. 340 (Royaume -Uni, Maurice). 39 Lexistence dune nationalit trangre est une question de fait pour le tribunal. Voir : Issadjee, Cass. (1re Ch. civ.) 8 jan. 1974, Rev. crit. 63.1974.625, note Lagarde; Oppenheim c. Cattermole, [1973] Ch. 264 (C.A.), affd, [1976] A.C. 249 (H.L.). 40 Flegenheimer, Commission de conciliation italo -amricaine, 20 sept. 1958, A.S.D.I., vol. XVIII, p. 155, 25 I.L.R. 91. 41 (1608) 7 Co. Rep. 1, 77 Eng. Rep. 377 ; Polly J. Price, Natural Law and Birthright Citizenship in Calvins Case (Le droit naturel et la citoyennet par la naissance dans larrt Calvin), Yale Journal of Law & Humanities, v. 9, p. 73 (1997). Lon pourrait dire, de mme, que laffaire Dred Scott, Scott c. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1856) (une personne de descendance africaine ne peut tre ressortissant des tats-Unis) a t exploit des fins politiques ; son issue inattendue a conduit la ncessit de promulguer le 14me amendement.

77 tats membres de lUnion europenne. ... M. Chen [sic, peut-tre devrait-on crire : M. Zhu] est lun des directeurs de cette socit, dont il est actionnaire majoritaire. Aprs avoir consult un avocat, Mme Chen a fait en sorte de se trouver en Irlande du Nord au moment de la naissance, et daccoucher sur place.42 Elle a ainsi pu demander la nationalit irlandaise pour son enfant en vertu de larticle 7 des lois irlandaises sur la nationalit et la citoyennet de 1956 et 1986. Se fondant sur le droit communautaire et le droit une vie de famille, et labsence de tout droit la nationalit chinoise ou droit de rsidence en ce qui concerne sa fille, elle rclamait le droit de rsider au Royaume -Uni (au Pays de Galles) et dy lever sa fille. Elle, et par extension sa fille dont elle a la charge, auraient pu sans conteste obtenir le permis de sjour au Royaume-Uni en raison de ses fonctions dans la socit ou peut tre en tant que seul reprsentant ou en tant que personne ayant des revenus indpendants, selon les faits. Au bout de quatre ans, elle aurait pu obtenir un permis de sjour illimit et, au bout de cinq ans, demander la nationalit britannique. Quel effet la naturalisation aurait-elle eu sur sa nationalit chinoise (que sa fille est cense ne pas possder) ? Il est difficile de le dire. Avant 190943, la Chine navait aucune loi sur la nationalit, mme si cela nempchait ni la Chine ni les tats trangers de traiter les Chinois comme des ressortissants de ce pays.44 Aujourdhui, le pays en a une, mme si son interprtation et son application apparaissent parfois obscures.45
42

Bien que les chiffres densemble de ces personnes ne soient pas levs, lauteur (qui a correspondu avec le Ministre de lIntrieur sur ce sujet en 1977 aprs la publication du livre vert) a connaissance de plusieurs femmes qui, entre 1983 et aujourdhui, se sont rendues en Irlande du Nord pour accoucher afin de garantir leurs enfants un statut accordant le droit de rsidence dans les les britanniques. 43 Loi sur lacquisition et la perte de la nationalit chinoise , 4 Am. J. Intl L. 407 (1910) ; C. Sainson & Gaston Cluzel, La nationalit dans le nouveau droit chinois , Clunet 37.1910.407 & 815. 44 Stauntons Pen. Code China, 272, 255 (All persons renouncing their country and allegiance, or devising the means thereof, shall be beheaded ... (Toutes les personnes renonant leur pays et allgeance, ou cherchant les moyens de le faire, seront dcapits !), cit dans Wong Kim Ark, 169 U.S. 649 (1898), n. 2. 45 Loi du 10 sept. 1980. 9 : La Rpublique populaire de Chine ne reconnat pas la double nationalit pour tout ressortissant chinois. ... [T]out ressortissant chinois qui sest install ltranger et qui y a t naturalis ou a acquis une nationalit trangre de son propre gr sera automatiquement dchu de la nationalit chinoise . Voir Liu Chaichi, On the Question of Dual Nationality (De la question de la double nationalit), Fa-hseh n 3, pp. 20-24, rsum dans Jerome A. Cohen & Hungdah Chiu (eds.), Peoples China and International Law: A Documentary Study, pp. 770-71 (1974) ;

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Mme Chen ntait pas la premire non-europenne avoir recours des manoeuvres pour faire obtenir la nationalit europenne son enfant, ni la premire non-europenne demander un droit de rsidence par lintermdiaire de son enfant. Il se trouve galement que son cas a surgi en pleine crise politique (ou peut-tre didentit) dans la Rpublique dIrlande provoque par un sentiment, exprim par Michael McDowell, ministre irlandais de la Justice, selon lequel des niveaux dangereux dimmigration et de demande dasile illgale par des non-Europens en ge davoir des enfants ont donn lieu lattribution de la nationalit irlandaise un nombre excessivement lev de bbs qui en taient des bnficiaires inappropris.46

46

Fionnn Sheahan, Revealed: proof of citizenship tourism (preuve mise jour dun tourisme de citoyennet), Irish Examiner, 27 mai 2004 (an increasing number of non-nationals from Eastern European countries and Arab states were attempting to book places in maternity hospital before travelling to this country for delivery (un nombre croissant de ressortissants de pays dEurope de lEst et dtats arabes tentaient de rserver des places dans une maternit avant de venir dans ce pays pour y accoucher) ; Fionnn Sheahan, Women arrive from airport in labour (Des femmes arrivent de laroport prtes accoucher), Irish Examiner, 31 mai 2004, p. 1 ; Mark Brennock, Citizenship tourists a tiny group, statistics indicate (Touristes de citoyennet, un groupe rduit daprs les statistiques), Irish Times, 22 avr. 2004, p. 1 ; Figures do not identify status of non-national mothers (Les chiffres nidentifient pas le statut des mres de nationalit trangre), Irish Times, 17 juin 2004, p. 7. Voir Comit consultatif national sur le racisme et linterculturalisme, International perspectives relating to the future of Irish Born Children and their Non-National Parents in Ireland (Perspectives internationales relatives lavenir des enfants ns avec la nationalit irlandaise et leur parents non-nationaux en Irlande), mai 2004.

79

Chapitre IV: Condition des Etrangers

1. Notion Les conflits de lois et de juridictions apparaissent comme souvent l'un des acteurs dans ce statut des trangers. Ainsi, si l'tranger a la personnalit juridique, ce qui n'a pas toujours t le cas, cela ne veut pas forcment dire qu'il a les mmes droits que le national. notre poque, ce sont surtout les droits politiques qui varient mais en revanche, ils bnficient des liberts publiques, que l'Etat dans le cadre de son autorit souveraine sur le sol congolais, contrle et rglemente. La condition des trangers en RDC est rgle par les lois sur la police des trangers, cest--dire sur les conditions dadmission, de sjour et dtablissement des trangers en RDC ; sur ltat et la capacit des personnes, sur lextradition et sur les rfugis. 2. Les Conditions dAccs et de Sjour des Etrangers et Carte de Rsidence 2.1. Conditions dadmission Pour tre admis sur le territoire congolais, ltranger doit possder les documents prvus par les lois congolaises ou par les conventions internationales. La RDC applique la politique de la porte ouverte, donne aux trangers la libert dentrer sur son territoire sils possdent les documents et visas exigs par les lois et rglements et par les conventions internationales. Ces documents sont entre autres : le passeport, le visa, le laissez-passer, le titre de voyage, le certificat international de vaccination.

a. Le Passeport

80 Il existe trois (3) catgories de passeports :

Le passeport diplomatique, dlivr par le Ministre des Affaires Etrangres au Chef de lEtat Congolais, au Chef du Gouvernement Congolais, au Ministre des Affaires Etrangres Congolais, aux diplomates et aux membres de la famille des diplomates Congolais qui font partie de leur mnage. Toutes ces personnes ont droit aux passeports diplomatiques et en principe, il ny a quelles qui doivent en possder. Malheureusement, la pratique est toute autre.

Le passeport spcial, appel aussi passeport de service, dlivr par le Ministre des Affaires Etrangres Congolais un fonctionnaire Congolais qui va en mission officielle ltranger ;

Le passeport ordinaire, est dlivr par le Ministre des Affaires Etrangres sur recommandation de la Direction Gnrale des Migrations (DGM), ou bien par une mission diplomatique ou par un poste consulaire un simple particulier.

Notons que tous ces passeports doivent tre revtus dun visa, lequel est gnralement dlivr par les missions diplomatiques ou postes consulaires.

b. Le Visa

Il existe plusieurs sortes de visas : - Le visa de voyage ou visa touristique est dlivr par les missions diplomatiques ou les postes consulaires congolais. Sa dure varie entre 8 jours et 6 mois et peut tre renouvel. Il permet un tranger dentrer en R.D.C. pour un bref sjour ; - Le visa de transit : dlivr aux trangers munis d'un titre de voyage pour une destination autre que la RDC, et qui, soit l'aller, soit au retour, transitent par la RDC. En dautres termes, il est dlivr tout tranger qui traverse le territoire congolais par voie de surface. Il est normalement dlivr par les missions

81 diplomatiques ou les postes consulaires congolais ; Le visa dtablissement : dlivr un tranger qui voudrait sinstaller sur le sol congolais. Sa dure va de 5 6 ans maximum. Il est dlivr par la DGM un tranger qui rside de manire permanente en RDC ; Le visa de sortie est dlivr par la DGM un tranger qui quitte la RDC ; Le visa de sortie et de retour pour un ou plusieurs voyages, accord un tranger dtenteur d'un visa d'tablissement et dune carte de rsidence, pour des dplacements l'extrieur de la RDC. Il est accord par la DGM un tranger qui sort de la RDC mais qui compte y revenir dans un dlai maximum de 6 mois, dlai pouvant tre prolong jusqu 11 mois. Dans ce cas, ltranger reviendra sans visa de retour en RDC.

c. Tenant lieu de passeport

- Le Laissez-passer a deux sens : " 1. Le document qui permet au fonctionnaire international de voyager sappelle Laissez-passer . Par exemple, si le Secrtaire Gnral de lONU ou son dlgu veulent voyager, ils utiliseront le laissez-passer. " 2. Au second sens, la suite dun accord frontalier, les habitants frontaliers peuvent voyager laide de laissez-passer dlivr par la DGM. Il permet dans ce cas, aux frontaliers de 2 pays voisins de voyager. Le titre de voyage est dlivr aux rfugis et leur permet de voyager en dehors de leur pays daccueil. En RDC, le Titre de Voyage des rfugis en RDC est dlivr par le Ministre des Affaires Etrangres, la demande du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Rfugis sil sagit dun rfugi protg

82 par lui (HCR). Si un tranger ne peut avoir ni passeport, visa ou titre de voyage, il peut voyager ltranger moyennant un SAUF-CONDUIT dlivr par la DGM. NB : Un Sauf-conduit est un document accord par l'autorit d'un gouvernement une personne de nationalit trangre et qui garantit ce dernier la scurit et la libert de mouvement l'intrieur et travers les frontires de la juridiction de ce gouvernement. Un sauf-conduit est diffrent d'un passeport ou d'un visa. Un passeport est donn aux citoyens du pays, un visa est donn aux trangers dont le pays maintient des relations diplomatiques neutres ou amicales avec le pays visit; un sauf-conduit est gnralement donn des personnes originaires d'un pays sans relation diplomatique, ou ennemi de celui visit.

d. Le certificat international de vaccination

Le certificat international de vaccination est dlivr par la Division de la Sant (service de quarantaine) contre la fivre jaune, contre le cholera si sa rgion dorigine est infecte par cette maladie. Ce certificat nest valable que si le vaccin employ a t approuv par lOrganisation Mondiale de la Sant (OMS) et si le centre de vaccination a t habilit par ladministration sanitaire du territoire dans lequel ce centre est situ. La validit de la vaccination contre la fivre jaune et par consquent de ce certificat couvre une priode de dix ans commenant dix jours aprs la date de la vaccination ou, dans le cas dune revaccination au cours de cette priode de dix ans, le jour de cette revaccination. La validit de la vaccination contre le cholera est de 6 mois. Ce certificat doit tre sign par un mdecin de sa propre main, son cachet officiel ne pouvant tre considr comme tenant lieu de signature. Toute correction ou rature sur le certificat ou lomission dune quelconque des mentions quil comporte peut affecter sa validit.

83 e. Le billet de voyage retour

Les compagnies de transport sont responsables vis--vis du gouvernement congolais du rapatriement et de lentretien ventuel des trangers qu'elles auraient amens en RDC si ces trangers nont pu tablir qu'ils taient munis des documents et visas requis. Cest pourquoi, ltranger qui ne rside pas au Congo ou qui n'est pas autoris y rsider, est tenu en outre de prsenter un billet de transport valable pour le retour ou pour la continuation du voyage en dehors de la RDC, moins de disposer dun moyen autonome de dplacement. 2.2. Sjour des trangers en RDC et carte de rsidence. Ltranger peut sjourner en RDC sous le couvert de son visa aussi longtemps que la validit de son visa na pas encore expir en tout cas avant lexpiration dune dure maximum de 6 mois. Lorsque la validit du visa est infrieure 6 mois, elle peut tre proroge une ou plusieurs fois jusqu' concurrence d'une dure totale de 6 mois. Ltranger dsireux de sjourner au Congo pour une dure dpassant 6 mois, est tenu de produire pour obtenir un visa d'tablissement, une carte de travail obtenue conformment la lgislation du travail ou en ce qui concerne les professions soumises un statut spcial, un titre dagrment pour exercer sa profession ou justifier de toutes autres conditions fixes par la loi pour l'obtention des visas concernant son sjour. Sil sjourne en RDC dans le cadre d'une activit scientifique, religieuse ou philanthropique, il est tenu de produire un acte lgalis de l'autorit scientifique ou religieuse dont il dpend ou a dfaut dun tel acte, un extrait du casier judiciaire ou tout autre acte authentique de son pays dorigine attestant sa moralit. Ltranger qui sjourne en RDC pour une dure suprieure 6 mois doit, en outre, tre muni dune carte de rsidence. Il en est de mme de ltranger n en RDC qui doit avoir cette carte lexpiration dun dlai de 30 jours.

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La carte de rsidence a une dure de validit maximum de 2 ans compter du jour de sa dlivrance. Elle peut tre proroge ou renouvele. Pour lobtenir, le requrant doit justifier de la rgularit de son entre et de son sjour en RDC et apporter la preuve qu'il dispose de moyens de substance suffisants. La carte de rsidence est retire en cas dexpulsion, de renvoi ou de dpart dfinitif. Libert de circulation : En principe, le sjour et la circulation des trangers titulaires des documents requis ne sont pas limits. Le Ministre de lintrieur et le Gouverneur de Province peuvent restreindre cette libert, le premier interdisant a ltranger de rsider dans une ou plusieurs provinces lorsque celui-ci, en raison de sa conduite ou de ses antcdents, doit tre soumis une surveillance spciale ; le second en rduisant une ou plusieurs circonscriptions de la province la validit territoriale de la carte de rsidence d'un tranger soit lorsqu'il apparat ncessaire de tenir cet tranger loign de certains lieux ou, par sa prsence ou sa conduite, il compromet ou menace de compromettre la tranquillit ou lordre public, soit lorsque cet tranger, raison de sa conduite ou de ses antcdents, doit tre soumis une surveillance spciale qui ne peut tre exerce de manire effective que dans certaines circonscriptions. partir de dcembre 1986, la loi N. 86-007 a interdit le sjour des trangers dans les zones minires. Celles-ci sont les provinces du Kasa Occidental et Oriental ; certains territoires du Maniema, du Nord et Sud Kivu, du Bas et du Haut - Congo et du Bandundu. Notons que cette interdiction a fait lobjet des dbats lAssemble Nationale et au Snat. En effet, lAssemble Nationale a vot la proposition de loi portant abrogation de la loi 086-06 du 27 dcembre 1986 relative la circulation des trangers dans les zones minires, en minovembre 2007. Ce texte de deux articles avait t soumis lapprciation des dputs par Delly Sesanga, son initiateur. Plusieurs dputs ont fustig lordonnance-loi 86-007 du 27 dcembre 1986 et/ou apporter un clairage ncessaire sur ce texte dit inique, injuste et fort dcri. En

85 effet, cette loi avait tabli un rgime spcifique, en matire de police des trangers, leur circulation dans les zones minires. En clair, cette loi rgime restrictif, avait tabli une classification de certaines rgions gographiques dont les deux Kasa o pour sy rendre le Ministre en charge de lAdministration du territoire, dlivrait une drogation motive par une autorisation spciale dcide par arrt ou un sauf-conduit de circulation , moyennant une taxe rmunratoire. Or, ce rgime nest plus en adquation avec les nouvelles options conomiques du pays dont le libralisme dans le secteur minier qui tend ouvrir ce secteur conomique des investisseurs trangers. Cest pourquoi la suppression du rgime des zones minires dans la police des trangers est apparue, non seulement comme une mesure de justice mais aussi une ncessit ressentie par la population des provinces du Kasa et celles des contres classes. Aussi, le Snat, runi en sance plnire le 23 novembre 2007 au avait adopt par 74 voix pour et 2 abstentions, la loi portant abrogation de celle de 1986 interdisant le sjour et la circulation des trangers dans les zones minires de la RDC. Les snateurs ont adopt au mme moment, l'expos des motifs de cette loi, lequel estime que la loi de 1986 tait discriminatoire et source de beaucoup de tracasseries policires et administratives. L'expos des motifs insiste aussi sur le fait que la loi abroge n'a plus sa raison d'tre parce que le pays tout entier est devenu une zone minire d'aprs les donnes du Cadastre minier.

3. Du Refoulement, du Renvoi et de lExpulsion 3.1. Le Refoulement Ltranger qui se prsente au poste frontalier pour entre en RDC sans remplir toutes les conditions est refoul par lofficier de migration, sauf pour des raisons humanitaires. Aux fins de rapatriement, tous frais ventuels sont la charge du transporteur. En cas dappareil volant, cest la compagnie arienne qui a assur le transport de cet tranger irrgulier qui sera responsable de le relguer.

86 3.2. Le Renvoi Le renvoi est une mesure administrative qui intervient l'gard de l'tranger qui a pntr en RDC sans tre muni des documents requis ou qui n'a pas quitt le territoire congolais alors que son titre de rsidence est prim. La mesure de renvoi est constate dans un procs-verbal d'indsirabilit dress par un officier dimmigration; elle est notifie l'intress qui dispose alors de vingt-quatre heures pour introduire un recours auprs de l'Administrateur provincial de la DGM du lieu du sige du Tribunal de Grande Instance ; le recours une fois rejet, l'indsirabilit est dfinitivement constate et ltranger est conduit au poste frontalier de son choix. Les services de scurit tiennent la liste des trangers indsirables.

3.3. LExpulsion Tout tranger qui, par sa prsence ou par sa conduite, compromet ou menace de compromettre la tranquillit ou l'ordre public, peut tre expuls du Congo par dcret / ordonnance motive du Prsident de la Rpublique ; l'gard des trangers. Si lexpulsion vise un tranger titulaire de la carte de rsident ou un rfugi, avant de signer le dcret dexpulsion, le Chef de lEtat doit demander lavis consultatif de la Commission Nationale de lImmigration. Ltranger charge duquel une procdure d'expulsion est entame et qui est susceptible de se soustraire lexcution de cette mesure, peut tre incarcr dans une maison d'arrt par lAdministrateur Gnral de lANR ou son dlgu pour une dure de quarante-huit heures. En cas dabsolue ncessit, cette dure pourra tre proroge de quarante-huit heures, en quarante-huit heures, sans que la dtention puisse dpasser huit jours. 4. Droits des Etrangers vivant en RDC Les lois congolaises garantissant ltranger la protection de sa personne et de ses biens pratiquement sur un mme pied dgalit que le

87 Congolais. Sauf quelques exceptions prvues par la loi congolaise ou la loi nationale de cet tranger. Cela est corrobor par larticle 32 de la Constitution de la RDC qui dispose Tout tranger qui se trouve lgalement sur le territoire national jouit de la protection accorde aux personnes et leurs biens dans les conditions dtermines par les traits et les lois. Il est tenu de se conformer aux lois et rglements de la Rpublique . 5. Catgories Spciales des Etrangers 5.1. Les Rfugis47 5.1.1. Dfinition des rfugis Ils sont rgis par la Convention de Genve du 28-7-1951. Selon larticle premier de la Convention des Nations Unies relative au statut des rfugis de 1951, le terme "rfugi" sapplique toute personne qui (...) craignant avec raison dtre perscute du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalit, de son appartenance un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalit et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se rclamer de la protection de ce pays ; ou qui, si elle na pas de nationalit et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa rsidence habituelle la suite de
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Si les rfugis ont fui lextrieur de leur pays, en revanche les personnes dplaces nont pas franchi les frontires nationales. Il nexiste aucune dfinition juridiquement contraignante des dplacs internes. La dfinition la plus usite au sein de la communaut internationale est celle qui a t tablie par le reprsentant du Secrtaire gnral des Nations Unies, charg de la question des personnes dplaces lintrieur de leur propre pays. Elle figure dans le document intitul Principes directeurs relatifs au dplacement de personnes lintrieur de leur propre pays (ci-aprs, les Principes directeurs). Il sagit dune dfinition large, couvrant notamment ...des personnes ou groupes de personne qui ont t forcs ou contraints fuir ou quitter leur foyer ou leur lieu de rsidence habituel,notamment en raison dun conflit arm, de situations de violence gnralise, de violations des droits de lhomme ou de catastrophes naturelles ou provoques par lhomme, ou pour en viter les effets, et qui nont pas franchi les frontires internationalement reconnues dun tat. Les Principes directeurs constituent un outil trs utile et important. Ils renferment en effet des normes en vigueur du DIH, du droit des droits de lhomme et du droit des rfugis, normes qui, de fait, couvrent toutes les phases des dplacements internes. Bien que les Principes directeurs ne soient pas juridiquement contraignants,ils constituent un document de rfrence utile. la diffrence des rfugis, les dplacs internes ne font pas lobjet dune convention internationale spcifique. Ils sont nanmoins protgs sans tre expressment mentionns par plusieurs corpus juridiques dont, notamment, le droit national et le droit des droits de lhomme ainsi que le DIH lorsquils se trouvent lintrieur dun tat affect par un conflit arm.

88 tels vnements, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner. En dautres termes, un rfugi est une personne se trouvant en dehors du pays dont elle a la nationalit et qui ne se sent pas en scurit dans ce dernier, suite des perscutions pour diffrentes raisons (politiques, religieuses, etc.). Les personnes essayant d'obtenir le statut de rfugi sont parfois appeles demandeurs d'asile. Le fait d'accueillir de telles personnes est appel asile politique. Les demandes d'asile faites dans les pays industrialiss se basent le plus souvent sur des critres et des motifs politiques et religieux. La Convention de lOrganisation de lUnit africaine (OUA) sur les problmes des rfugis en Afrique du 10 septembre 1969, entre en vigueur le 20 juin 1974 a largi cette dfinition pour inclure les personnes qui fuient des vnements perturbant gravement lordre public, tels que des conflits arms ou des troubles. En effet, daprs ladite convention de lOUA (Union Africaine actuellement), le terme rfugi s'applique galement toute personne qui, du fait d'une agression, d'une occupation extrieure, d'une domination trangre ou d'vnements troublant gravement l'ordre public dans une partie ou dans la totalit de son pays d'origine ou du pays dont elle a la nationalit, est oblige de quitter sa rsidence habituelle pour chercher refuge dans un autre endroit l'extrieur de son pays d'origine ou du pays dont elle a la nationalit. Dans le cas d'une personne qui a plus d'une nationalit, l'expression du pays dont elle a la nationalit vise chacun des pays dont cette personne a la nationalit. Ne sera pas considre comme prive de la protection du pays dont elle a la nationalit toute personne qui, sans raison valable fonde sur une crainte justifie, ne s'est pas rclame de la protection de l'un des pays dont elle a la nationalit. 5.1.2. Quelques droits et devoirs du rfugi - Non-discrimination : Les Etats qui ratifient la convention ou bien qui y adhrent, sengagent appliquer les dispositions de cette Convention aux rfugis sans discrimination quant la race, la religion ou le pays d'origine.

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- Religion : Les Etats contractants accorderont aux rfugis sur leur territoire un traitement au moins aussi favorable que celui accord aux nationaux en ce qui concerne la libert de pratiquer leur religion et en ce qui concerne la libert d'instruction religieuse de leurs enfants. - Rfugis en situation irrgulire dans le pays d'accueil : Les Etats contractants n'appliqueront pas de sanctions pnales, du fait de leur entre ou de leur sjour irrguliers, aux rfugis qui, arrivant directement du territoire o leur vie ou leur libert tait menace, entrent ou se trouvent sur leur territoire sans autorisation, sous la rserve qu'ils se prsentent sans dlai aux autorits et leur exposent des raisons reconnues valables de leur entre ou prsence irrgulires. Les Etats contractants n'appliqueront aux dplacements de ces rfugis d'autres restrictions que celles qui sont ncessaires; ces restrictions seront appliques seulement en attendant que le statut de ces rfugis dans le pays d'accueil ait t rgularis ou qu'ils aient russi se faire admettre dans un autre pays. En vue de cette dernire admission, les Etats contractants accorderont ces rfugis un dlai raisonnable ainsi que toutes facilits ncessaires. - Expulsion : 1.Les Etats contractants n'expulseront un rfugi se trouvant rgulirement sur leur territoire que pour des raisons de scurit nationale ou d'ordre public. 2. L'expulsion de ce rfugi n'aura lieu qu'en excution d'une dcision rendue conformment la procdure par la loi. Le rfugi devra, sauf si des raisons imprieuses de scurit nationale s'y opposent, tre admis fournir des preuves tendant le disculper, prsenter un recours et se faire reprsenter cet effet devant une autorit comptente ou devant une ou plusieurs personnes spcialement dsignes par l'autorit comptente. 3. Les Etats contractants accorderont un tel rfugi un dlai raisonnable pour lui permettre de chercher se faire admettre rgulirement dans un autre pays. Les Etats contractants peuvent appliquer, pendant ce dlai, telle mesure d'ordre interne qu'ils jugeront opportune. - Dfense d'expulsion et de refoulement : Aucun des Etats contractants

90 n'expulsera ou ne refoulera, de quelque manire que ce soit, un rfugi sur les frontires des territoires o sa vie ou sa libert serait menace en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalit, de son appartenance un certain groupe social ou de ses opinions politiques. Toutefois, le rfugi ne pourra invoquer ce bnfice tant qu'il y aura des raisons srieuses de considrer comme un danger pour la scurit du pays o il se trouve ou qui, ayant t l'objet d'une condamnation dfinitive pour un crime ou dlit particulirement grave, constitue une menace pour la communaut dudit pays. Tout rfugi a, l'gard du pays o il se trouve, des devoirs qui comportent notamment l'obligation de se conformer aux lois et rglements ainsi qu'aux mesures prises pour le maintien de l'ordre public. Les Etats lis par la convention accordent aide et protection aux rfugis. Ils dlivreront premirement des pices didentit tous les rfugis se trouvant sur leur territoire et nayant pas des pices avec eux. Aussi, un titre de voyage si les rfugis se trouvent rgulirement sur leur territoire et qui veulent voyager hors de ce territoire. 5.1.3. Rserves Au moment de la signature, de la ratification ou de l'adhsion, tout Etat pourra formuler des rserves aux articles de la Convention autres que les articles 1, 3, 4, 16 (1), 33, 36 46 inclus. Tout Etat contractant ayant formul une rserve pourra tout moment la retirer par une communication cet effet adresse au Secrtaire gnral des Nations Unies. - Lart 1er dfinit les rfugis ; - Larticle 3 traite de la non-discrimination quant la race, la religion ou le pays d'origine. - Larticle 4 traite de la religion: accorder aux rfugis sur leur territoire un traitement au moins aussi favorable que celui accord aux nationaux en ce qui concerne la libert de pratiquer leur religion et en ce qui concerne la libert d'instruction religieuse de leurs enfants.

91 Larticle 16 (1) traite du droit d'ester en justice : tout rfugi aura, sur le territoire des Etats contractants, libre et facile accs devant les tribunaux. Larticle 33 concerne la non expulsion et non refoulement, Larticle 38 rgle des diffrends Tout diffrend entre les parties cette Convention relatif son interprtation ou son application qui n'aura pu tre rgl par d'autres moyens sera soumis la Cour Internationale de Justice (CIJ) la demande de l'une des parties au diffrend. Cet article veut dire ceci : Les Etats ont accept dtre lis par cette convention. Si un litige surgit entre deux ou plusieurs Etats concernant linterprtation, ces Etats essayeront dabord par trouver la solution leur niveau. En cas dchec, ils sengagent alors porter laffaire devant la CIJ. En rgle gnrale, lorsque deux ou plusieurs Etats veulent porter leur litige la CIJ, le document pour lequel ils saisissent la Cour est le COMPROMIS . Les Etats signent le compromis qui saisit la Cour. Par drogation il est prvu quun Etat puissent saisir la CIJ, par une requte Unilatrale. Lart 38 est un exemple par excellence de la requte unilatrale.

Cette convention de 1951 a t complte par le protocole de New-York le 31 janvier 1967. Ce protocole tend la convention toutes les catgories des personnes devenues rfugis aprs le 12 janvier 1951. La convention et le protocole sappliquent tout rfugi qui a t admis sur le territoire des droits des Etats parties la convention. Mais, ces Etat ne sont pas obligs daccueillir les rfugis sur son territoire. En outre, les rfugis bnficient de la protection internationale qui est assure par le Haut Commissariat des Nations unies pour les rfugis (HCR) qui est un organe de lONU. Le HCR a pour but de dfendre les droits et la scurit des rfugis. Selon la Convention relative au statut des rfugis de 1951 et le Protocole relatif au statut des rfugis de 1967, les pays doivent accorder l'asile aux rfugis et ne peuvent pas forcer un rfugi retourner dans son pays d'origine. Cependant, de nombreux pays ne prennent pas en compte ce trait.

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5.2. Les Apatrides ou Heimatlos " Question : Un apatride peut-il en mme temps tre un rfugi ? Considrant que seuls les apatrides qui sont aussi des rfugis peuvent bnficier de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des rfugis et qu'il existe de nombreux apatrides auxquels ladite Convention n'est pas applicable, il tait dsirable de rgler et d'amliorer la condition des apatrides par un accord international, ainsi est ne la Convention de New-York du 28 septembre 1954 relative au statut des apatrides, adopte le 28 septembre 1954. Lapatride ou lheimatlos est une personne sans nationalit. La Convention de New-York susmentionne, nous renseigne que le terme apatride dsigne une personne qu'aucun Etat ne considre comme son ressortissant par application de sa lgislation. Cette situation peut survenir a quelquun qui avait une nationalit et la perdue. Un enfant peut tre apatride. Il faut enfin retenir que cette convention donne aux apatrides des droits moins tendus que ceux reconnus aux rfugis.

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