NDICE

CAPTULO I- CONCEPTOS GENERALES

1.1. NOCIN DE FUENTE 1.2. LAS FUENTES DEL DERECHO 1.3. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Su clasificacin. Orden de importancia

CAPTULO II - LA CONSTITUCIN Y LA LEY.

2.1. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE PRIMARIA. 2.2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Ley en sentido formal y en sentido material. 2.3. CARACTERES DE LA LEY. 2.4. LEYES ADMINISTRATIVAS EN PARTICULAR.

CAPTULO III - DECRETOS, REGLAMENTOS, ORDENANZAS, CIRCULARES.

3.1. EL DECRETO: CONCEPTO; SU SITUACIN RESPECTO A LA LEY. 3.2. EL REGLAMENTO; SU NATURALES JURDICA DIFERENCIAS CON LA LEY. CLASIFICACIN DE LOS REGLAMENTOS LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. 3.3. LAS ORDENANZAS; CONCEPTO; SU FUNDAMENTO JURDICO; SU APLICACIN. 3.4. LAS CIRCULARES.

CAPTULO IV. LA DOCTRINA. LA COSTUMBRE. LA JURISPRUDENCIA. EL ACTO ADMINISTRATIVO. EL CONTRATO.

4.1. LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO; LOS TRATADOS.

4.2. LA COSTUMBRE; LA FUENTE "NATURAL"; ES FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

4.3. LA JURISPRUDENCIA; IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA.

4.4. EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRATO CONSTITUYEN FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

CAPTULO V.

5.1. Nocin conceptual de Cdigo y Codificacin. 5.2. Ventajas y desventajas de una codificacin. 5.3. Puede realizar en nuestro medio una codificacin del Derecho Administrativo.?

CAPTULO VI

CONCLUSIONES

6.1. Nuestra posicin en cuanto a la doctrina y la costumbre 6.2. Nuestra posicin en cuanto a la conveniencia de una codificacin.

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CAPITULO I

CONCEPTOS GENERALES

1.1. NOCIN DE FUENTE.

Para conceptualizar lo que entendemos por fuente, nos remitimos a lo que expresan el Diccionario Enciclopdico UTEHA; "FUENTE": (Del Latn Fons, Fontis)..manantial de agua que brota de la tierra". "Principio, fundamento u origen de una cosa" "construccin en parques y jardines en la cual se hace brotar el agua mediante mecanismos", etc. y dentro de sus variadas acepciones, tambin se encuentra: "Conjunto de elementos consultados por un autor al objeto de documentarse para compilar o escribir una o dos por un autor al objeto de documentarse para compilar o escribir una obra".

Fuente pues, en su acepcin ms conocida ms sencilla, es el lugar de donde brotan las aguas y aplicando esta idea a la materia que nos ocupa, se dice que: fuente del Derecho es el manantial de donde brota el Derecho, o los procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurdicas. Idea que tan magnficamente expresa Claudio Du Pasquier en su "Introduccas. Idea que tan magnficamente expresa Claudio Du Pasquier en su "Introducciones a la Theorie Generales et a la Philosophie du Point", citado por Andrs Serra Rojas (1), al decir: "El trmino de fuente crea una metfora bastante justa, pues remontar la fuente de un ro, es llegar al lugar donde sus aguas salen de la tierra; lo mismo, inquirir la fuente de una regla jurdica, es buscar el punto de partida del cual ella sale de las profundidades de la vida social, para aparecieren la superficie del Derecho". ____________________________________________________

(1) Derecho Administrativo Andrs Serra Rojas Libera de Manuel Porra, S.A. Mxico, D.F. 1968.

Entenderemos por fuentes del derecho los actos o hechos que lo producen, que lo crean, es decir la causa de su origen, o como dice Dn. Luis Legaz y Lacambra: (2): "Son los criterios de objetividad a los que acuden los rganos comunitarios para la decisin de los conflictos a los integrantes del grupo social en la eleccin de cursos de conducta que por su objetividad faciliten el entendimiento colectivo", entendiendo por objetividad la expectativa de certidumbre de que la solucin dada o encontrada al problema deba ser compartida y ms que eso aceptada en el conglomerado; es decir, que el punto de vista o eleccin de conducta adoptado por el rgano al dirimir la disputa o conflicto, sea un punto de vista aceptable para los dems.

Para el estudio de las fuentes del derecho Administrativo debemos primero hacer una breve retrospeccin a lo que son las fuentes del Derecho general, ya que en materia de "fuentes", todas

las ramas del Derecho tienen un fondo comn. Dicho de otra manera, las fuentes de las ramas, son por principio, las fuentes generales del Derecho. Tal como la savia que nutre a la rama, hoja y fruto; es la misma que nutre el tronco del rbol mismo. Veremos pues, cuales son las fuentes del Derecho.

1.2. LAS FUENTES DEL DERECHO SALVADOREO

Para la generalidad de autores las fuentes del Derecho son dos tipos: cientficas y empricas. Estas es la clasificacin de las fuentes de tipo ms comn, comprendiendo dentro de ellas a aquellas fuentes que para dar origen a la Ley pasan por cierto procedimiento producto de la mente humana y los que dan origen a la Ley de una forma se podra decir "espontnea". ________________________________________________________

(2) Introduccin a la Ciencia del Derecho Luis Legaz y Lacambra Barcelona 1943. pg. 345.

Y no se crea con esto, que nos estamos internando en los vericuetos de la filosofa, ni que estamos planteando el problema del "Derecho Divino" y el "Derecho Hermano", no, simplemente partimos del hecho de clasificar a la fuente desde el punto de vista de fuentes consuetudinarias y fuentes escritas.

Para otro grupo de autores, las fuentes deben ser clasificados en fuentes Directas e Indirectas, Inmediatas y mediatas; afirmando que son fuentes directas, las basadas en normas jurdicas positivas, as por ejemplo, Constitucin, leyes secundarias, etc. incluyendo dentro de esta clasificacin todo tipo de ordenamientos formales y materiales, como los reglamentos administrativos, los tratados, los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia. Y que son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos, as por ejemplo, la costumbre, las convenciones de voluntades y la doctrina de los autores.

Don Luis Legaz y Lacambra (3) clasifica las fuentes del Derecho en "Materiales" y "formales". Los primeros considerados de naturaleza meta jurdica que radican principalmente dentro de la esfera o campo sociolgico y las fuentes formales que inciden propiamente en el mbito normativo.

Pero aparte de las diversas clasificaciones que elaboran los autores de fuentes legislativas, consuetudinarios, jurisprudenciales y doctrinarias; para el objeto de nuestro trabajo y de acuerdo a nuestro criterio, entenderemos como fuentes de nuestro derecho, nicamente a las siguientes:

La Ley.

LA JURISPRUDENCIA.

LA COSTUMBRE. __________________________________________________

(3) Obra citada. pg. 345-352.

LA CONVENCIN A LOS TRATADOS.

Tenemos entonces que dentro de las fuentes de nuestro Derecho, la primordial es la ley; pero no se puede debidamente hablar de la ley como fuente del Derecho, ya que la ley es el mamantial mismo que brota de la fuentes, que en nuestro caso viene a ser la funcin legislativa o propiamente hablando el proceso de formacin de la ley, pues si nos atenemos a lo manifestado por el artculo primero del Cdigo Civil Salvadoreo, veremos que la Ley no es otra cosa que "una declaracin de la voluntad soberana, que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda prohbe o permite" y de acuerdo con este orden de ideas, al hablar de fuente del derecho no debemos de hablar del producto; es decir, la ley, sino que del proceso para la obtencin de ese producto o sea el proceso de formacin de la Ley, que ms de algn autor as lo ha manifestado al decir: "Fuentes del derecho es el manantial de donde brota el Derecho, o los procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurdicas" (4)

El proceso de formacin de la Ley, como la frase lo indica es la mecnica, procedimiento, con sus reglas tcnicas a seguir, para la obtencin de la Ley como norma que regla la conducta, de la generalidad de los habitantes del pas.

Pero antes de hablar del procedimiento de formacin de la Ley, permtase hablar un poco de las funciones del Estado, para as entender lo que llamamos funcin Legislativa.

Nuestro pas, al igual que diversas comunidades humanas, para la consecucin de sus fines, se ha organizado polticamente; ese tipo de organizacin poltica que hoy da conocemos como regla en todos los pueblos civilizados, se denomina Estado. _________________________________________________________

(4) Andrs Serra Rojas Derecho Administrativo Nobreria de Manuel Porra, S.A., Mxico de 1968.

La accin del Estado se manifiesta de diversas maneras que pueden resumirse a las siguientes: establecer por la va general de las normas aquellas a que deben sujetarse las conductas de los miembros de la comunidad poltica; determinar la decisin concreta entre los intereses subjetivos que se le planteen entre los individuos o entre stas y la comunidad; ejecutar o concretar las medidas pertinentes para satisfacer las necesidades que plantean la vida en comn. Estas son por tradicin, las llamadas funciones del Estado; tales funciones de conocen, respectivamente con los hombres de Legislacin, Jurisdiccin y Ejecucin, dando as el nombre a los tres poderes que conforman el gobierno del Estado Salvadoreo. (Artculo 4 Constitucin Poltica).

La funcin Legislativa del Estado, consiste primordialmente; en establecer por va general y obligatoria, las normas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad, as como la organizacin misma de esa comunidad.

(Vase Ttulo IV. Cap. I, II y III Const. Pol.)

Esta es la funcin legislativa, y a tales normas se da el nombre de leyes, a los cuales se les seala dentro de sus caracteres fundamentales, la generalidad y la obligatoriedad. Se trata pues, de una funciona a travs de la cual el Estado establece normas jurdicas, donde las situaciones a resolver se contemplan abstractamente, impersonalmente, y no para que sirvan de solucin a un caso concreto planteado.

La funcin jurisdiccional, de la cual se puede decir que su principal caracterstica, estriba en la aplicacin de la Ley al caso concreto. La Ley, como ya antes vimos, contempla un supuesto abstracto, la jurisdiccin, se enfrenta con los casos concretos cuya solucin se le pide. Por todo ello, se ha hecho la comparacin de que es un silogismo en el cual la premisa mayor lo constituye

la Ley, la premisa menor es el caso concreto planteado y sobre el cual debe de decidirse; y la conclusin, es la decisin jurisdiccional o sentencia.

En cierto sentido, la idea de ejecutar la ley, no es completamente ajena a la funcin jurisdiccional de donde surgen las posibles confusiones con la funcin ejecutiva; pero con todo eso, se debe insistir en que la finalidad del acto jurisdiccional es la declaracin del Derecho en cada caso concreto.

La Funcin Ejecutiva: Ferraris (5) deca que "La funcin legislativa o su producto, la legislacin, no ejercita, en sentido estricto, la autoridad del Estado; manifiesta su voluntad, pero no la ejerce". Por eso se hace necesario la ejecucin de las leyes, o en otras palabras ponerlos en accin.

Hay que reconocer que la accin es caracterstica de la funcin ejecutiva; pero es posible pensar en ella (en la funcin) sin que aparezca la accin como manera de actuar; para el caso, el nombramiento de un funcionario, es un acto de ejecucin en el cual el Estado acta pero no mediante una actuacin material. Y es aqu donde la funcin ejecutiva se trasmuta en accin administrativa, que en resumen viene a ser la gran actividad del Estado; de acuerdo al pensar de Jellinek que le sealaba tres fines fundamentales al Estado; un fin de Derecho, un fin de conservacin, y un fin de cultura. El fin de derecho se persigue con las funciones legislativa y jurisdiccional; las otras dos, con la funcin de ejecucin. _______________________________________________________

(5) Citado por Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Administrativo Instituto de Estudios Polticos. Madrid 1976 pg. 32.

Esta posicin fue criticada por Duguit, para quien sin lugar a duda los fines de cultura y conservacin se logran mediante actos administrativos, pero tambin con actos de claro carcter legislativo, y tambin por Carr de Malberg, para quien la consideracin de los fines del Estado es indiferente al punto de vista jurdico que debe presidir la investigacin de la actividad estatal" Si Jellinek y cuantos le sesguen, aada- fueran lgicos consigo mismos, habran de decir que las leyes de organizacin poltica, diplomtica, administrativa o militar son actos administrativos; en una palabra que la casi totalidad de la legislacin moderna (leyes de polica, fiscales, econmicas...) cesara de tener carcter legislativo para convertirse en actos de administracin"(6)

Pero nos estamos apartando de nuestra ruta, ya que la discusin planteada es tema para un tipo de trabajo con mayor altura que el que nos ocupa. Para finalizar pues, diremos que la funcin ejecutiva es la que se encarga de concretizar la voluntad del Estado.

Vistos a "grosso" modo las funciones del Estado y para continuar con el orden de ideas de nuestro trabajo, veremos que dentro de la funcin legislativa, se encuentra el proceso de formacin de la ley (Art. 4).

Este proceso en nuestro medio, tiene varias fases, que son las siguientes: Iniciativa de Ley, Discusin, aprobacin, sancin, Promulgacin, Publicacin y vigencia; veamos cada uno de ellos. ________________________________________________________

(6) Teora General del Estado.

Carr de Malberg. Mxico 1948. pgs. 427 y 428.

a) Iniciativa de Ley; es el acto por el cual determinadas personas u rganos del Estado someten a la consideracin de la Asamblea Legislativa, un proyecto de ley. El derecho de iniciar una ley o de dar inicio al proceso de formacin de la ley compete, segn el artculo 50 de nuestra Constitucin Poltica; al Presidente de la Repblica por medio de sus Ministros, a los Diputados y a la Corte Suprema de Justicia, actuando en su carcter de cuerpo colegiado. Deseo llamar la atencin sobre el punto de que tal como lo expone el artculo citado, nicamente y en forma exclusiva a las personas y organismos por l mencionadas, les corresponde la iniciativa de ley, pues existe en nuestro medio la idea bastante difundida por cierto, de que tambin las Alcaldas Municipales tienen iniciativa de ley en lo que corresponde a cuestiones de Arbitrios Municipales, y se basan las personas, que as piensan, en la interpretacin, errnea a mi entender, del inciso 3o. del artculo 105 de la Constitucin Poltica. Pues segn mi particular criterio, lo que sucede en este caso es lo siguiente: Que el legislador quiso dar a entender que las Alcaldas Municipales, por ser las personas interesadas en el asunto y por ser ms conocedoras del problemas, se encargarn de elaborar "materialmente" el proyecto de ley, una vez ejecutado, lo remiten, como en la realidad sucede a la Gobernacin Departamental respectiva, para que sta le d el Visto Bueno al "Proyecto" y lo remita al Ministerio del Interior para su respectivo estudio y aprobacin y que sea este ltimo, quien de acuerdo al artculo 50, propanga o realice "informalmente" el paso de inciativa de ley.

Iciciativa de ley, pues, es el acto de proponer un ante-proyecto de ley para su discusin.

b) La Discusin es el acto por el cual en el seor de la Asamblea Legislativa, se le da lectura a un proyecto de ley y se procede a la discusin del mismo por parte de los miembros del Congreso. Es en esta parte del proceso que el proyecto de ley puede sufrir todos los cambios que la Asamblea Legislativa, considere necesarios antes de aprobarlo. Caso de que no sea aprobado, el proyecto no podr ser propuesto de nuevo en las sesiones del mismo ao. (artculo 55 Const. Poltica).

c) La aprobacin es el acto por el cual la Asamblea Legislativa da por bueno el proyecto de ley discutido mediante la votacin que se hace para osucltar el sentir de los miembros o diputados que se encuentren en la sesin en la cual se lleve a cabo la aprobacin se obtiene por la mayora simple, es decir la mitad ms uno de los presentes.

Cuando el proyecto de ley fuere aprobado, se elaborar por triplicado y sus ejemplares sern firmados por la Directiva y se pasarn dos ejemplares al Poder Ejecutivo para el siguiente paso o sea la sancin. (Artculo 56 Const. Polt.)

ch) La sancin es el acto por el cual es Poder Ejecutivo, representado por el Presidente de la Repblica, d su aceptacin al proyecto de ley aprobado por el Poder Legislativo. En otras palabras es el "Visto Bueno" por parte del Ejecutivo a la obra realizada por el Legislativo.

Puede suceder que el Poder Ejecutivo le encuentre objeciones al proyecto de ley, ejerciendo lo que se conoce como "Derecho de Veto", pudiendo realizarse los casos y mecanismos contemplados por los Arts. 52-53-54 y 61 de la Const. Polt.)

Si el Poder Ejecutivo no encontrare objecin que hacerle al proyecto, firmar el Presidente de la Repblica, los dos ejemplares devolviendo uno a la Asamblea Legislativa (Art. 57 C.P.) ejecutando con esto lo que se denomina como d) Promulgacin, que no es sino el reconocimiento formal por parte del Ejecutivo, de que la ley ha sido aprobado conforme a Derecho y que debe ser obedecida como tal; paso que segn mi entender debera ser ejecutado por la Corte Suprema de Justicia como garante del Derecho.

Acto seguido a la promulgacin, viene la publicacin que no es otro que el acto de hacer posible el conocimiento del texto de ley, por los medios establecidos para ellos. (Arts. 54) 57 y 58) de la Const. Polt. y finalmente viene la vigencia que es el momento en el cual la nueva ley se hace de obligatorio cumplimiento para los habitantes del Estado (Art. 60 Consti Poltica y 6 y 7 del Cdigo Civil Salvadoreo). Para terminar diremos que se conoce como "Vacatio Legis" a el tiempo que deber transcurrir entre el momento de la publicacin y el momento en que la norma o nueva ley entra en vigor; dicho de otro modo, es el trmino durante el cual racionalmente se supone que

aquellos a quienes est dirigida la nueva ley esta grn en condiciones de conocerla y por ese mismo hecho, de cumplirla.

(Artculo 8 del Cdigo Civil).

Hasta aqu lo que constituye el proceso de formacin de la ley, y por consecuencia, la ley como fuente del Derecho.

La segunda fuente de nuestro derecho, de acuerdo a nuestro criterio, es la Jurisprudencia.

La palabra jurisprudencia, posee dos acepciones distintas:

a) Equivale a Ciencia del Derecho o Teora del Orden Jurdico Positivo.

b) Conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones o fallas de los tribunales.

En este segundo sentido, se dice que la Jurisprudencia es fuente de Derecho.

Pero cul es el elemento que hace que el fallo de un conflicto se convierta en ley para la futura situaciones?

Los fallos de los tribunales se vuelven obligatorias cuando se encuentran ejecutoriadas y con el carcter de "cosa juzgada" y en nuestro medio, se convierten en ley cuando se llega a tener cinco fallas en el mismo sentido no interrumpidas por otra en contrario.

Nosotros pues, utilizamos la palabra jurisprudencia en el sentido de aplicarla a las tesis que surgen de la situacin originada por cinco fallos en el mismo sentido consecutivos y no interrumpidos.

Se puede hablar de Jurisprudencia Obligatoria y no obligatoria, y que ella puede ser "interpretativas de la leyes a que se refieren", o bien pueden ser: "integradoras de las lagunas que tengan dichas leyes" (7).

Nuestra Jurisprudencia, que constituye fuente del Derecho, es la que se conoce como "Jurisprudencia Uniforme" o sea conjunto de sentencias judiciales que deciden un mismo punto en un mismo sentido, ya que existe tambin la "Jurisprudencia Contradictoria", que es cuando una misma cuestin es resuelta de manera distinta por los diversos tribunales y an por el mismo tribunal en tiempos diferentes.

En nuestro medio pues, la Jurisprudencia si es fuente de Derecho pero cuando se trata de Jurisprudencia Uniforme, ya sea interpretativa de la ley o integradora de la ley.

Veamos ahora la siguiente fuente que la constituye la costumbre. La costumbre desempea en nuestro derecho un papel secundario, slo es jurdicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carcter; as encontramos que nuestra legislacin se refiere a esta situacin en el artculo dos del Cdigo Civil que a la letra dice "Art. 2. La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella". No es pues, una fuente inmediata, sino una fuente mediata o supletoria del orden positivo.

Muy por el contrario, en los pases de tradicin de derecho consuetudinario, la costumbre es fuente primaria; pases donde se hace realidad la frase "la costumbre es fuente de Ley". _______________________________________________________

(7) Introduccin al Estudio del Derecho Eduardo Garca Maynez, Edit. Porra, S.A. Mxico 1973, pg. 69

An cuando nuestro derecho es de tendencia fundamentalmente legislativa, no demos pasar por alto la fuerte influencia de la costumbre considerada como la "repeticin constante" de un uso con la certeza de su obligatoriedad, entendiendo por tal "el uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio" (8) o bien "un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurdico de los individuos que componenendicho grupo" (9), con toda la idea de que el derecho consuetudinario posee las caractersticas de ser: a) un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso repetido durante un tiempo ms o menos largo, y b) que los individuos que la practican le reconocen obligatoriedad, como si se tratase de una verdadera ley.

El uso de ciertas formas de proceder, con sus elementos objetivo y subjetivas ya enunciados, es pues en nuestro derecho, una corriente que influye en la formacin de nuestra Jurisprudencia tcnica, haciendo valedera la frase de Eugen Ehrlich de que la "costumbre del pasado se convierte en la norma del futuro" (10); pues es bien sabido que histricamente, las costumbres fueran anteriores a la obra del legislador; ya que en las pocas anteriores, estadios primitivos de la

evolucin social, existi una costumbre indiferenciada, mezcla de normas o preceptos ticos, religiosos convencionales y jurdicas. Cuando sucedi la separacin del derecho y la religin y la moral, conserv el derecho, su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en pocas bastantes recientes cuendo el proceso legislativo di inicio y aparecieron los primeros cdigos. ________________________________________________________

(8) Clase Du Pasquier, citado por Eduardo Garca Maynez en su Introduccin al Estudio del Derecho, pg. 61

(9) Fracois Geny, mencionado por Eduardo Garca Maynez, obra citada pg. 61

(10) Eduardo Garca Maynez, obra citada pg. 62.

En nuestro medio, repetimos, que a pesar de ser de corte legislativo, la "inveterata consuetudo el opinio juris seu necessitatis" es verdadera fuentes de Derecho.

Para finalizar con este punto, veamos ahora lo que consideramos tambin como fuente de nuestra legislacin, y que es precisamente la convencin o Tratado.

El Tratado es un acuerdo que se celebra entre sujetos soberanos de derecho internacional con autoridad suficiente para crear una situacin jurdica general o concreta.

Dentro de la jerarqua de las normas, el Tratado o Convencin, constituye una fuente de gran importancia para el derecho en general, incluso para el derecho administrativo.

Son numerosas las materias, que por su trascendencia en el comercio internacional aparecen reguladas por medio de tratados.

Se debe aclarar que dentro de la opinin de los variados tratadistas del Derecho existen divergencias en cuanto a que si el Tratado se debe considerar como fuente, ya que existen autores que afirman que el tratado no puede ms que clasificarse como dentro de la fuente escrita y por ende, no es ms que la Ley; Luego pues, no puede considerarse como otra categora de fuentes.

Por el contrario existen tambin autores que se inclinan por el sentido afirmativo, aduciendo que el Tratado y la convencin no son sino el producto del acuerdo de voluntades y que merece considerarse como otra categora de las fuentes del Derecho, considerando como vlida aquella sentencia de que "la voluntad entre las partes es ley".

Aparte de las diferentes opiniones, nuestro criterio es que el Tratado y/o la convencin si constituye fuente de nuestro derecho, por supuesto sujeta a ciertas condiciones, como son:

a) que suscrito un tratado o una convencin, por nuestros representantes o por nuestro mandatario, sea ratificado por la Asamblea Legislativa, tal como lo establece la Constitucin Poltica en su artculo 47 numeral 29 y en el artculo 78 numeral 12 y de este modo pueda entrar en vigencia y hacerse de obligatorio cumplimiento, es decir, ley o norma. Nuestro pas, a diferencia de otros, no exigen con los tratados que para que stos se incorporen al mbito de nuestra legislacin que sean introducidos por medio de una ley "ad hoc"; basta el mero acto del Congreso o Asamblea Legislativa aprobando el tratado o la convencin. Algunos autores, dicho sea de paso, a este acto de aprobacin o ratificacin de los tratados, no lo consideran como un acto legislativo, sino como un acto administrativo.

De modo pues, como afirmbamos anteriormente, que los tratados firmados por nuestro Ejecutivo y aprobados o ratificados por el Legislativo, publicados y entregados los ejemplares a la Oficina Internacional respectiva, como se estila en el Derecho Internacional, pueden y deben ser considerados como integrantes del todo que constituye nuestro ordenamiento legal.

Conclumos pues, que los tratados y/o las convenciones constituyen fuente de nuestro Derecho.

Vistos los que consideramos las fuentes de nuestra jurisprudencia o ciencia del Derecho propia; pasemos a considerar las fuentes de nuestro Derecho Administrativo, que es precisamente el meollo del presente trabajo.

1.3. Las fuentes del Derecho Administrativo en El Salvador.

En relacin a este punto de las "fuentes", se ha afirmado que todas las ramas del Derecho, tienen unfondo comn, tal como las ramas de un rbol, tienen un tronco comn; es decir, que las fuentes de las diversas ramas del Derecho, deben tener por principio, las fuentes del Derecho; y que para el estudio de las fuentes del Derecho Administrativo Salvadoreo, bastara con aplicar el campo del Derecho Administrativo, las fuentes generales del Derecho Salvadoreo; opinin que no compartimos, pues en el desarrollo de este tesis, pretendemos demostrar que no todas las

fuentes generales del Derecho, constituyen fuente del Derecho Administrativo como la Jurisprudencia y que existen circunstancias adems, que sin ser fuente general del ordenamiento positivo salvadoreo, como son algunas "arbigrariedades" dentro del Gobierno, si llegan a constiturse, en fuente del

De manera pues, que cuando se estudian las fuentes del Derecho Administrativo, no todo se reduce al simple hecho de deducir de las reglas generales de las fuentes del Derecho nuestro, aquello que tengo importancia especial en el Derecho Administrativo de nuestro pas.

Al igual que don Fernando Garrido Falla, entenderemos por Fuentes del Derecho Administrativo "aquellas formas o actos a travs de los cuales el Derecho Administrativo, se manifiesta en su vigencia". (11) Limitado con ello el estudio del tpico de las fuentes, al mbito de aquellos actos y hechos de produccin normativos, que dentro de nuestro ordenamiento legal se pueden calificar como normas ya que nuestro Derecho Administrativo, al igual que casi todo nuestro ordenamiento legal, con su herencia del xxxxx de Derecho Administrativo Chileno y del Espaol, se encuentra dominado por el principio de la "Ley escrita, y con ello se destierra, por decirlo, as, a las fuentes que tienen un origen consuetudinario y jurisprudencial. Sin desestimar completamente el gran papel que estas fuentes tienen como productoras de reglas jurdicas ya sea por la va de la excepcin o como fuentes indirectas. _________________________________________________

(11) Tratado de Derecho Administrativo Fernando Garrido Fall

Instituto de Estudios Polticos, Madrid 1976 pg. 241

LA CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, puede ser objeto de los ms vafiados criterios; nosotros por mtodo de trabajo, los clasificafemos en: fuentes directas y fuentes indirectas.

Tomando dentro de los primeros a aquellos basados en normas jurdicas positivas; y dentro de los segundos, los que no se basan en normas o textos legales, as por ejemplo la doctrina, los contratos y ciertos "actos administrativos individuales".

En cuanto a su importancia consideramos como fuentes del Derecho Administrativo Salvadoreo, las siguientes: a) Los Principios Constitucionales;

b) La Ley secundaria;

c) Las Leyes propiamente administrativas;

ch) Los Decretos, Reglamentos, Ordenanzas;

d) La costumbre y los "actos de gobierno";

e) Los contratos y la Doctrina.

CAPITULO II

LA CONSTITUCIN Y LA LEY 2.1. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE PRIMARIA.

La fuente primordial, no slo del Derecho Administrativo, en nuestro medio, sino de todas las ramas del Derecho, es la Constitucin Poltica. Ella constituye la piedra de toque o el punto de partida de todo nuestro ordenamiento jurdico; ya que toda norma jurdica debe de concordar en forma inmediata o mediata, con la Constitucin o Carta Magna.

Dentro de la escala jerrquica de las fuentes del Derecho, la Constitucin ocupa el grado o estadio ms elevado; y es que el Derecho Administrativo, que para el caso nos ocupa, se encuentra en tan ntima relacin con la Constitucin o con el Derecho Constitucional, de tal manera que toda la actividad jurdica de la Administracin pblica encuentra sus limitaciones dentro de la Constitucin y para ejemplo vase el Art. 6 que a la letra dice:

"Art. 6. Todo poder pblico emana del pueblo. Los funcionario del Estado son sus delegado y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la ley". Precepto Constitucional que viene a establecer el principio de legitimidad administrativa. Recurdese adems que dentro de nuestra

"Ley Fundamental" se dedica dos ttulos completos a lo que constituye el Rgimen Administrativo en nuestro pas, amn, de que a lo largo de toda la Constitucin Poltica, se pueden ir recogiendo como piedras de ro, todo un "montn" de disposiciones que son exclusivamente medidas administrativas.

De todo esto nace un indisoluble y estrecho nexo que une a la Constitucin con la Administracin, que se ha llegado a decir que la separacin entre la disciplina del Derecho Constitucional y la del Derecho Administrativo es ms artificiosa que real, siendo a veces tan difcil establecer donde terminan el Derecho Constitucional y donde comienza el Derecho Administrativo.

El Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo se relacionan por un vnculo muy similar al existente entre el derecho propiamente dicho, o sea el derecho sustantivo y la ley de procedimiento o derecho adjetivo.

De ah que se haya llegado al grado de expresar que el derecho administrativo es el derecho procesal del Derecho Constitucional. Dicho en otras palabras, que s la Constitucin equivale a la estructura, la administracin supone una actividad con un fin; es decir, en resumen, una accin de gobierno o de disposicin.

De todo lo afirmado, se puede deducir, que las relaciones que el Derecho Administrativo tiene con el Derecho Constitucional, son de "dependencia", tanto ms cuanto toda la actividad jurdica de la Administracin, encuentran, como ya se dijo al principio, sus limitaciones dentro de los lineamientos establecidos por la Constitucin Poltica.

Pues como bien lo han manifestado, "en la Constitucin se hallan las bases de la Administracin Pblica, o sea los grandes principios del rgimen administrativos de un pas." (12)

2.2. LA LEY

Ya habamos expresado que ley es la "declaracin de la voluntad soberana" que emite el rgano legislativo; siguiendo para ello el procedimiento que establece la Constitucin, al cual ya hicimos referencia en el captulo anterior y que no repetiremos. Definimos hoy, la Ley, como la norma jurdica de carcter general y obligatorio, dictada por l a los rganos estatales a los que el ordenamiento jurdico confiere o atribuye el carcter de legislar, que en nuestro medio lo constituye la Asamblea. __________________________________________________

(12) Alberto Real. "Bases Constitucionales de la Administracin Pblica" citado por don Miguel S Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires 1973. pg. 207.

Al hablar de ley, los autores, hacen siempre distincin entre lo que es la "Ley en sentido material", y lo que constituye "la ley en sentido formal".

Bielsa (13) nos dice, que la ley en sentido material o substancial (criterio objetivo) est determinada por la naturaleza de la actividad del Estado y no por el rgano del cual emana (criterio subjetivo). La Ley en sentido material contiene siempre normas jurdicas. Por el contrario, es Ley en sentido formal la que slo emana del Poder Legislativo, pero una Ley de tal naturaleza puede no contener norma jurdica; es ley por el hecho de llevar el procedimiento constitucional de su formacin.

De acuerdo con el siguiente criterio, cbenos preguntarnos, en cul de los dos sentidos debemos considerar a la ley cuando la mencionamos como fuente del Derecho Administrativo, sea ya la ley en "sentido material" o sea, el acto jurdico que establece una regla de derecho, emane ste del rgano que fuere. En este sentido, entenderamos por ley toda norma, regla o precepto jurdico, sea cual fuere la autoridad de quien emane, la forma de que se revista y el contenido que la integre; llegando a la conclusin de que en este concepto amplsimo, deberemos considerar como leyes a la costumbre, a los principios generales del Derecho, etc. y por ende, como fuente del Derecho Administrativo. ________________________________________________

(13) Derecho Constitucional Rafael Biena. Buenos Aires 1959 pgs. 116-117.

O, por el contrario, considerar como leyes, a aquellos actos en sentido formal o sea, los aprobados, sancionados, promulgados, etc. conforme al procedimiento constitucional con lo que dejaramos fuera del "Concepto de ley" y por consiguiente, como fuentes directas a aquellos actos del Poder Ejecutivo. Decretos o Leyes Materiales. Como son por ejemplo nuestro Cdigo Civil.

Dentro de un punto de vista, tendramos un concepto de Ley como norma jurdica de carcter general y obligatorio, y por otro lado tendramos un criterio formal que nos conduce a concebir la "Ley como acto emanado del Poder Legislativo", de acuerdo a el concepto legal que de Ley tenemos y al procedimiento que la constitucin, prescribe para su nacimiento, deberamos

lgicamente, inclinarnos por darle prioridad al punto de vista formal, pues en definitiva, estamos intentando descubrir aquellos "actos estatales" que se encuentran en el primer peldao, por su valor jurdico, en la ordenacin jerrquica de las fuentes del Derecho; pero precisamente, como ese es nuestro objetivo, estamos tambin estudiando el concepto de Ley en cuanto a fuente del Derecho Objetivo, debemos eliminar la consideracin de aquellos actos del poder Legislativo con valor de Ley, pero creadores de situaciones jurdicas subjetivas. Resultando as que la Ley como fuente del Derecho, es el resultado de una combinacin de los puntos de vista formal y material; es decir, que ambos puntos de vista, no son incompatibles, sino combinables.

Uno de los tpicos ms interesantes cuando se habla de la ley es el llamado principio de legalidad.

2.3. El principio de legalidad en general, consiste en que ningn rgano del Estado puede tomar una decisin individual que no sea conforme a una disposicin general anteriormente dictada. La legalidad significa conformidad con el Derecho y es sinnimo de regularidad jurdica.

El principio de la legalidad es una de las consagraciones polticas del Derecho, y al mismo tiempo, constituye la ms importante de las bases estructurales en donde se apoya la construccin del Derecho Administrativo.

No solamente presupone la sumisin o sometimiento de la actuacin administrativa a las normas prescritas por el Poder Legislativo, lo cual de viene por la misma mecnica de la divisin de poderes (Art. 4 de la Const. Poltica) y por el mayor valor formal (que tericamente en nuestro medio) a los actos del Poder Legislativo se les concede; sino que tambin el respeto absoluto en la produccin de las normas de carcter administrativo al orden de escalonamiento exigido por la jerarqua de las fuentes que anteriormente mencionamos; y finalmente, la sumisin de los actos concretos de la autoridad administrativa a las disposiciones de carcter general previamente dictados por esa misma autoridad.

Y habamos hecho anteriormente mencin al artculo 6 de la Constitucin Poltica, que viene en abono de lo expuesto y dentro de nuestro Rgimen de Derechos Individuales existen tambin disposiciones que vienen a reforzar lo afirmado.

El principio de la legalidad postula, pues, como se ha afirmado por la sumisin de la Administracin ante la Ley y resuelve el problema especfico de conocer la legalidad y por consiguiente, la validez jurdica de cada acto administrativo particularmente considerado. Para determinar la naturaleza de esa sumisin, los autores se han dividido en dos bandos: a) las que sostienen que la administracin no tiene por misin aplicar la ley, pues lo nico que le exige el Estado de Derecho es que la respete; en otras palabras, que no la viola, que no se salga de los

lmites establecidos, que acte dentro de y conforme a ella. b) Los que sostienen que las atribuciones y facultades administrativas tienen su apoyo inmediato en la ley; siendo por consiguiente imposible que exista otro tipo de actuacin que no sea el que previamente haya sido encomendado a la Administracin Pblica por el Legislador.

Existe una tercera posicin, que no obstante reconocer en las dos anteriores, una marcada situacin antagnica, les reconoce en forma eclctica que en cada una de ellas se apunta una parte de verdad y abarca su solucin intermedia con los razonamientos siguientes:

1) Que la actividad administrativa no es homognen; junto a sus facultades de gestin para la consecucin de sus fines que a la Administracin se le conceden; tambin en ciertos casos, se le exige que resuelva en ejecucin de la ley.

2) Que es cierto que el nmero de normas jurdicas que determinan cada vez con mayor minuciosidad la organizacin, los fines y los medios a utilizar por la Administracin Pblica, se ha hecho mayor en los ltimos tiempos. Estas se tratan de normas que han sido creadas para la tutela del inters pblico, por lo que es de suponerse, que existe una imposicin a la Administracin Pblica; pero por muchas normas que se dicten, la tarea de la satisfaccin del inters pblico es una tarea exclusiva de la Administracin Pblica, por lo que ha de reconocrsele el necesario poder de iniciativa. Y que este poder de iniciativa supone el otorgamiento o concesin de poderes a la Administracin Pblica y el ejercicio discrecional de la utilizacin de tales poderes en la consecucin de los fines propios, puede situara la Administracin en un punto de vista jurdicamente incorrecto.

2.4. Veamos ahora, cules son los carcteres de la ley. Desde hace mucho tiempo, se le ha atribudo como un rasgo esencial a la ley, el de ser "una regla general y abstracta"; comprendiendo por lo de "general", a aquella caracterstica de la norma que ha sido emitida especficamente en relacin a un caso particular o actual; y por "abstracta" que fue elaborada con el propsito de alcanzar a todos aquellos casos de la misma naturaleza que puedan presentarse en lo futuro.

Que no ha sido ejecutada pues por la decisin tomada con relacin a uno o ms individuos determinados, sino que por el contrario, ha sido concebida, sin referencia a personas y est destinada a aplicarse a todos aquellos individuos que se encuentren comprendidos en las condiciones previstas dentro del texto de la ley.

La generalidad de la ley se concibe como una condicin de la libertad.

La caracterstica de la generalidad de la ley, ha sido objetada por varios autores, entre ellos Garca Oviedo, quienes dicen: "Si la ley es general, las circulares e instrucciones que tienen ese carcter tambin seran leyes". (14)

Pero se le respondi que esa objecin no tiene asidero jurdico, por cuanto las instrucciones y las circulares se refieren exclusivamente al orden interno de la Administracin, y que no regulan relaciones entre la administracin misma y los particulares.

Otro rasgo que caracteriza a ley, es su "obligatoriedad"; caracterstica que puede verse desde don ngulos:

1) La obligatoriedad que comprende a todos los habitantes en el sentido de darle cumplimiento o sea obedecer el mandato imperativo en ella contenido; y __________________________________________________

(14) xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Carlos Garca Oviedo Madrid 19-7 pg. 37.

2) En el sentido de respetar el derecho que a favor de terceros se encuentra establecido en el texto legal. De manera que la ley tiene la caracterstica de obligatoriedad, ya sea que establezca situaciones jurdicas generales o individuales.

El mbito especial de vigencia de la ley.

La ley rige y su imperio, se delimita en todo lo que constituye el espacio del Estado. La Ley no slo impera en la parte "terrestre" del Estado, sino que tambin que a la parte del ocano que pertenece al Estado y al Espacio areo (art. 8 de la Constitucin Poltica), considerando a este tanto dentro de la porcin que constituye una propiedad de los "dueos superficiales", como la parte del dominio pblico. As como tambin se alarga el imperio de la ley, fuera de su territorio por medio de sus embajadas, consulados, que supone una prolongacin del territorio nacional.

Todo esto que constituyen principios generales, tienen aplicacin en cuanto a las leyes administrativas en particular.

Ahora bien, cul es el principio de la vigencia de la ley con lo que al tiempo se refiere?

El principio general de la aplicacin de la ley en el tiempo, consiste en que las leyes rigen para el futuro y por tiempo indefinido.

Por excepcin las leyes pueden tener un tiempo determinado de aplicacin; as como tambin, pueden regir para el pasado, es decir tener un efecto retroactivo, lo que deber ser siempre expresado por el legislador en una forma inequvoca. Esta regla de la irretroactividad es un principio que tambin rige para el Derecho Administrativo.

Segn afirma Burdeau, citado por Linares Quintana (15) la regla de la irrectroactividad de la ley es considerada como el fundamento de la libertad civil; por cuanto si la ley pudiera afectar retroactivamente lo que ha sido hecho bajo el imperio de la ley precedente, no habra ninguna seguridad jurdica y por lo tanto, ninguna garanta para lo que ha sido creado libremente. Con relacin a la vigencia de la ley en el tiempo, y especficamente con las de vigencia temporal, se plantea en nuestro medio, una cuestin por dems interesante, como lo es, aparte de los mltiples decretos, y leyes que nuestro gobierno emite cuando intenta poner en ejecucin alguna meta determinada dentro de quinquento de su ejercicio, para ejemplo: la reforma agraria, Programa de Acueductos en reas Rurales, Proyectos Hidroelctricos, Programas de Vas Urbanas, etc. Se presenta repito, una situacin interesante relacionada con las leyes del Presupuesto.

Estas se refieren al ejercicio financiero del Estado y en principio se les sanciona, promulga, etc. en forma anual, lo que tiene su base constitucional (Art. 47 numeral 17 de la Constitucin Poltica). Dado que a la Ley del Presupuesto se le establece anualmente se plantea los problemas como el de cual es el carcter de las normas de esa ley relativas al presupuesto? Dentro de las disposiciones generales de esa ley, se establecen disposiciones que no se refieren al presupuesto, cual es carcter de ellas? Hasta cuando rigen las disposiciones de la Ley del Presupuesto?

Se podra afirmar que las normas presupuestarias contenidas en la respectiva ley, no son leyes "materiales", que no constituyen "reglan jurdicas", porque no crean "reglas de Derecho ya que se trata de prescripciones por las cuales el Estado regula su propia actividad, sin que de ello resulte para los administrados modificacin alguna de su situacin jurdica, sin que tenga el carcter de "generalidad" y de "obligatoriedad" de que hace gala la ley. Las reglas de conducta que el Estado se d asimismo no pueden constituir derecho, como tampoco pueden considerarse como Derecho, las reglas que un individuo particular se traza personalmente para la gestin de sus negocios.

En cuento a las normas que se incluyen en las disposiciones generales de la Ley del Presupuesto, no se puede dudar de su carcter de reglas jurdicas, pues la ubicacin de una norma no puede alterar su contenido substancial.

En cuanto a la vigencia temporal de la Ley del Presupuesto se rige por el principio general sobre la vigencia de las leyes; en principio, pues, su duracin es ilimitad en el tiempo, salvo que se hubiere establecido un lmite de vigencia. El hecho de que el presupuesto se fije y se apruebe en forma anual, no significa forzosamente que su duracin sea de un ao; "fijar" es una cosa y "durar" es otra.

2.5. Con relacin a las leyes administrativas en particular veamos ahora cul es su carcter o naturaleza, si con de aplicacin retroactiva y como se derogan, como pierden su vigencia.

Se sostiene frecuentemente, que las leyes administrativas son de "orden Pblico", haciendo derivar de tal afirmacin las consecuencias pertinentes; no obstante, debemos de considerar que dicha aseveracin, es aproximada, pues si bien, es cierto que las leyes administrativas, dado el fin u objeto que persiguen, es muy frecuente que se revistan con un carcter o naturaleza de orden pblico; pero no siempre sucede as, o sea, que las leyes administrativas, no por el slo hecho de ser leyes, sean al mismo tiempo de orden pblico. Para que una ley administrativa sea de orden pblico, es necesario que dicha ley, rena los requisitos que se exige para que una norma jurdica sea de orden pblico. De modo que, a pesar de ser las leyes administrativas, normas de derecho pblico, no siempre pueden ser consideradas tambin de orden pblico. Ya que Derecho Pblico y Orden Pblico son conceptos distintos.

Las leyes administrativas, en lo atinente a su interpretacin se encuentran sometidas a las reglas que en nuestro medio se aplican para la interpretacin de la ley en general. (captulo IV del Captulo Primero, Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).

En cuento a la aplicacin retroactiva de las leyes administrativas se refiere, stos se hallan sujetos a los principios que al respecto se aplican a las leyes en general.

Y para terminar con lo relativo a la ley, se debe hacer mencin a la prdida de la vigencia de las leyes administrativas.

Ante todo, se debe recordar que de acuerdo al artculo 50 del Cdigo Civil, nuestras leyes de derogan forma expresa o en forma tcita. Se dice que hay una derogacin expresa, cuando una nueva ley expresamente deroga a la antigua.

Y que existe derogacin tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliar con las disposiciones contenidas en la ley anterior. Y, que adems puede existir una derogacin en forma total o bien en forma parcial.

Pero aparte de estos dos tipos clsicos de derogacin que nuestra legislacin establece, que son aplicables a las leyes administrativas, los tratadistas del Derecho Administrativo, en especial los suramericanos, espec ficamente, los chilenos, elaboran una tsis de otra forma de derogacin que se reviste de una importancia especial en esta materia.

Esta forma de derogacin se ha dado en ser llamada como "derogacin Orgnica" o "institucional", la que se realizara cuando una nueva ley, sin que derogue expresamente la anterior ley, y sin ser totalmente incompatible con sus disposiciones, viene a regular de una manera general y completa una determinada institucin u organismo jurdico.

La base en que se fundamenta la derogacin orgnica, lo constituye el supuesto de que si el legislador consider necesario regular en forma ar mnica todo un cuerpo de disposiciones, no es lgico pensar que hay estado en su mentalidad el hecho de hacer que puedan permanecer vigentes disposiciones que figuraban en un cuerpo anterior y anlogo.

Nuestro criterio sobre esto de la derogacin orgnica, es que debe de considerarse como una interpretacin racional y lgica de la clsica derogacin tcita que nuestra ley establece; dicho de otro modo, que la derogacin orgnica, no es sino una variante de la derogacin tcita ya mencionada.

CAPITULO III

DECRETOS, ORDENANZAS, REGLAMENTOS.

3.1. El Decreto; Concepto, si situacin conforme a la Ley.

Decreto es toda decisin, disposicin o mandamiento emanado de autoridad superior de un poder o de un rgano administrativo, en especial emitida por el Jefe del Estado.

Desde este punto de vista, el decreto puede ser general o individual, entendiendo con sto que el individual implica una decisin mientras que el general, significa una disposicin.

Si el Decreto tuviere un sentido general, estaremos en presencia de un reglamento; y en cambio, si el decreto tuviere un sentido individual, estaremos en presencia de un "acto administrativo individual". Luego pues, cuando analicemos el Reglamento y el Acto Administrativo, veremos si el decreto en el sentido expuesto es fuente del Derecho Administrativo.

Nos interesan dentro del orden de importancia de las fuentes del Derecho Administrativo, analizar el Decreto, pero el llamado Decreto Ley "cualitativamente" hablando, el Derecho Ley como fuente del Derecho Administrativo, debe verse en un plano de equiparacin, con la ley propiamente dicha; el contenido mismo del Decreto-Ley y la razn de su existencia, justifican tal a severacin.

Es de la propia esencia de un Estado, la tarea de legislar, elaborar su propio ordenamiento jurdico, sus normas, para el desenvolvimiento interrelacional de sus habitantes; esta tarea pues es indispensable en todo Estado, sea que en l exista divisin de poderes o que se radiquen en una sola autoridad.

En ciertas circunstancias, como cuando no existe el Parlamento, Congreso o Asamblea, la autoridad suprema ante la necesidad imperiosa de no detener la marcha del Estado, asume la totalidad del poder y dicta sus leyes bajo las forma de Decretos Leyes.

El principio que legitima los Decretos Leyes es el de la "continuidad del Estado", pues tanto en los servicios pblicos, como en los actos que tienen directamente relacin los particulares, es necesario, que no haya ninguna interrupcin.

Los Decretos Leyes, nacen o son emitidos por un gobierno de "facto" y no faltan opiniones que les atribuyen validez a este tipo de legislacin condicionndolos a ciertos requisitos, como son las siguientes: 1) que el gobierno de facto tenga alguna base de origen de carcter constitucional; 2) Que haya sido aceptado efectivamente por la opinin pblica; 3) que haya tenido prolongado duracin o estabilidad; 4) Que haya tenido el reconocimiento de la totalidad, o cuando menos, de la generalidad de los gobiernos extranjeros.

En lo que a la duracin o vigencia de los Decretos-Ley se refiere, sera lgico pensar que deberan durar lo que el Estado de fuerza que les ha dado origen; sin embargo, en la prctica se ha visto que ello no es posible, porque es tal la cantidad de materias que se rigen por los decretos-Ley y de tal manera se encuentran ligados con las verdaderas leyes que suspender su vigencia en un momento dado, ocasionara hondas y graves perturbaciones.

En nuestro pas, como muchos de la Amrica Latina, en donde ha proliferado continuamente los gobiernos de "facto", se han emitido multitud de Decretos Ley, relacionados tan ntimamente con nuestro Ordenamiento Jurdico, que gran cantidad de ellas, todava continan vigentes. No podemos pues, negar la gran influencia del Decreto Ley, como fuente de nuestro Derecho Administrativo.

El Decreto Ley es emitido por el Poder Ejecutivo; podemos decir que el decreto ley es el acto de contenido legislativo que produce el poder Ejecutivo.

La situacin del decreto-ley con respecto a la ley, se puede decir que es visto desde un plano de igualdad y que desde el punto de vista de jerarqua de las fuentes, el decreto-ley ocupa un mismo plano que la ley.

Diferentes es la situacin en lo que se refiere a los decretos con fuerza de ley. En este caso existe un rgimen normal y de derecho; pero el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo, sus funciones de legislar.

Las funciones del Estado, de acuerdo a lo prescrito por el artculo 4 de nuestra Constitucin Poltica, son indelegables, consagrndose el principio de la separacin de los poderes pblicos. La funcin legislativa se origina de la soberana popular, (Arts. 1 y 36 de la Constitucin) pues siendo fsicamente imposible que el pueblo se rena para que pueda dictarse directamente sus leyes, debe designar a sus representantes para que lo haga en su nombre; ahora bien, si estos representantes, de despojan del ejercicio de la potestad legislativa y la delegan en el Ejecutivo, violan el mandato recibido y vulneran el principio de la separacin de los poderes pblicos.

Por lo dems ninguna de nuestras disposiciones constitucionales autoriza, ni directa ni indirectamente, la delegacin a que hacemos referencia.

Si se llegara a aceptar que el Poder Legislativo puede delegar sus facultades en el ejecutivo, debe tambin aceptarse que ste, a su vez, puede delegar en aquel o que el Poder Judicial puede delegar sus facultades de administrar justicia, en los poderes ejecutivo y legislativo.

De acuerdo a estas ideas pues, no podemos considerar al Decreto con fuerza de ley, dentro de la misma categora de la ley o del Decreto-ley; pues en nuestro medio los decretos con fuerza de ley que el Ejecutivo emite son aquellos en virtud de una ley emitida por el Legislativo, por lo que se delega en el Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias exclusivamente que en dicha ley se sealan, para su mejor funcin, interpretacin o ejecucin, lo que viene a equiparar a este tipo de decretos con el reglamento.

3.2. EL REGLAMENTO

Su naturaleza; su clasificacin; sus diferencias con la ley. Limites de la Potestad Reglamentaria.

De los reglamentos se ha dicho que constituyen la legislacin propia de la Administracin; es decir, del Derecho Administrativo, y que son actos unilaterales que crean normas jurdicas generales.

El Reglamento es ley en sentido material, con las mismas caractersticas y fuerza obligatoria que la ley en sentido formal; y dentro del campo de su aplicacin.

Nosotros entendemos por Reglamento, toda disposicin jurdica de carcter general dictada por la Administracin Pblica y con valor subordinado a la ley.

Los reglamentos son fuentes de Derecho para la Administracin pero proceden de la Administracin misma. Esto determina que se les reconozca una doble faceta; por su procedencia son actas administrativas sometidas al principio de la legalidad y susceptibles, en este caso, de ser fiscalizadas por la jurisdiccin contencioso-administrativa, an no en vigencia en nuestro medio; por su contenido, son normas de Derecho objetivo, por lo que vienen a integrarse al llamado "bloque de la legalidad" que se le impone a la propia administracin en su actuacin concreta.

Desde un punto de vista "cuantitativo" el reglamento es la fuente ms importante del Derecho Administrativo, ya que como lo manifiesta Marienhoff (16), al Reglamento "implica una manifestacin de voluntad de rganos administrativas, creadora de "status" generales, impersonales y objetivos. No existe reglamentos para regir una caso concreto; solamente la ley formal puede dictar disposiciones para un caso particular.

Jurdicamente, el reglamento goza de las prerrogativas de la ley.

Pero al igual que sta, la obligatoriedad del reglamento depende que las etapas de su formacin se hayan cumplido en forma satisfactoria. As por ejemplo, los reglamentos nombres que tambin reciben los decretos de carcter general. Al igual que las leyes, no pueden entrar en vigencia antes de su publicacin, las reglas aplicables a la ley, lo son igualmente aplicables al reglamento tal como lo manifiesta Labaud. (17)

Algunos autores consideran que el reglamento se encuentra en una situacin de subordinacin con respecto a la ley y que sta es quien condiciona al Reglamento. Otros por el contrario, entre ellos Marienhoff, que a veces la ley ocupar un plano preminente con relacin al reglamento y que otros, ser el reglamento quien se encuentre en una situacin de prioridad con respecto a la ley.

Nosotros somos de la opinin de que la ley debe primar sobre el Reglamento.

Las diferencias y semejanzas de la ley y el reglamento, permiten precisar con mayor claridad sus caracteres jurdicos: las diferencias ms comunes son: __________________________________________________

(16) Tratado de Derecho Administrativo Miguel S. Marienhoff. Alfredo Perrat-Buenos Aires, pg. 240.

(17) Autor citado por Miguel S. Marienhoff. Obra citada, pg. 242.

a) Ley establece los principios o normas generales; el reglamento, los detalles de su aplicacin.

b) La ley tiene su aprobacin en el poder Legislativo, el reglamento, en el Ejecutivo.

c) La ley puede modificar y derogar al Reglamento, ste, debe subordinarse a la ley.

d) El reglamento no puede afectar los derechos reconocidos por la legislacin, ni imponer obligaciones a la propiedad y a las personas, ni establecer penas; por el contrario, todo es propio del dominio de la ley.

Las semejanzas son:

a) En ambas se establecen disposiciones de general y comn aplicacin;

b) Tanto la ley como el reglamento, disponen para el futuro;

c) Es obligatorio el reglamento para todos los que deben cumplir la ley;

d) tanto la ley como el reglamento tienen el carcter de permanente, crean, modifican o extinguen un vnculo jurdico;

e) As como la ley es sancionadora, tambin lo es el reglamento de la misma;

f) El reglamento como la ley es generalmente irrenunciable.

La actividad reglamentaria de la Administracin pblica, ofrece una notable variedad en funcin de sus extensa tareas o cometidos, lo que ha dado lugar a las ms variadas clasificaciones de los reglamentos.

Dentro de los ms conocidos, nos adherimos a aquella que las clasifica, desde su punto de vista formal, en reglamentos ordinarios y reglamentos administrativos; desde un punto de vista material, en reglamentos de ejecucin, de organizacin, de vigilancia, de polica, etc.

Otros autores los clasifican desde el punto de vista de su contenido, en ejecutivos e independientes; y desde el punto de vista de la autoridad que los dicta o de donde emanan, en decreto del Jefe del Estado, en rdenes acordadas por una comisin delegada del gobierno, en rdenes ministeriales, de otras autoridades.

Para finalizar, veamos lo relativo a los lmites, a la potestad reglamentaria.

La Constitucin y las leyes, confieren al Presidente de la Repblica, un conjunto de atribuciones que le permiten desempear su misin de supremo administrador del Estado y dirigir los servicios administrativos.

Este conjunto de atribuciones es lo que se conoce con el nombre de potestad Ejecutiva o Administrativa, una de esas atribuciones lo constituye la potestad reglamentaria.

La potestad reglamentaria de que goza el Presidente de la Repblica o el Poder Ejecutivo, arranca de lo prescrito por el artculo 78 numeral 150; aunque en nuestro pas, constitucionalmente tambin se le otorga la facultad de decretar su propio reglamento al Poder Legislativo (art. 47 numeral 4o).

De donde surge ese poder y cul es su fundamento jurdico, Cmo es que el Poder Ejecutivo puede dictar reglas que parecen reunir todas las caractersticas de ley y producir sus efectos, sin violarse el principio de la indelegacin de funciones de los poderes pblicos? El tratadista Miguel Marienhoff (18) lo explica as: "que el poder reglamentario no solamente se ejerce para la ejecucin de las leyes, sino que se funda tambin en la potestad gubernamental del Jefe del Estado: el gobierno se hara imposible, si junto al cuerpo legislativo y en caso de silencio de las leyes, no tuvieran el Jefe del Estado el poder de tomar aquellas medidas reglamentarias cuya necesidad puede sentirse imperiosamente". _________________________________________________

(18) Miguel S. Marienhoff. Obra citada, pg. 247.

Los lmites de la actividad o potestad reglamentaria de la administracin son en trminos generales los siguientes:

a) al emitir un reglamento, el Poder Ejecutivo, debe tener en cuenta y respetar lo que los autores han dado en llamar "la reserva de la Ley" en cuyo mrito ha de abstenerse de estatuir sobre materias reservadas a la competencia del legislador.

b) Otro lmite general de muy fundamental importancia consiste en que el reglamento no puede estatuir contra los principios generales del Derecho, uno de los cuales es el de la "irretroactividad" de la norma.

De modo que los reglamentos no pueden tener efecto "retroactivo", no slo respecto a disposiciones legales, sino tambin respecto a otras disposiciones reglamentarias.

Slo la ley puede tener, excepcionalmente, carcter retroactivo; los reglamentos slo disponen para el futuro.

3.3 Las ordenanzas; Concepto: su fundamento jurdico; su aplicacin. _______________________________________________________

(*) Por reserva de la ley "los autores doctrinarios entienden todo aquello que se encuentra dentro del dominio propio de la ley o sea una competencia especial del Poder Legislativo. As hay autores que han llegado a hablar de "reserva de Administracin" y "reserva de la justicia" o "reserva del juez" mbito reservado al poder judicial, en cuyo recinto no penetra ni el legislador, ni el administrador.

El vocablo "ordenanza", no tiene un significado legal muy claro, dentro de los ms conocidos, es el siguiente: "la ley o estatuto que se manda observar y especialmente se da este nombre a las que estn hechas para el rgimen de los militares o para el buen gobierno de alguna ciudad, comunidad, corporacin o gremio". (19)

En nuestro medio, adems de la acepcin ya apuntada, el trmino ordenanza est especialmente reservado para los actos normativos de contenido general, emitidas por las municipalidades, su carcter de fuente del Derecho Administrativo es obvio, ya que un sector fundamental de la actividad administrativa, regulada por el Derecho Administrativo, es el correspondiente a la actividad de las municipalidades, cuyo instrumento jurdico, principal es la ordenanza. Esta en realidad es un "reglamento" emitido por las Corporaciones edilicias, por lo que, su fundamento jurdico es el del reglamento, y considerada como fuente de la ordenanza se encuentra en el mismo rango que el reglamento.

3.4. Las circulares e Instrucciones.

Las rdenes, instrucciones y las circulares, que pueden agruparse todas ellas bajo la denominacin de "reglamentos internos" pueden ser considerados como fuente del Derecho Administrativo?

La facultad de emitir instrucciones y circulares no proviene de la potestad reglamentaria de la Administracin; la facultad de emitirlas constituye una mera expresin de las relaciones jerrquicas.

Pues ella no constituyen ms que simples medidas internas, actos de administracin y no actas administrativos. _________________________________________________________

(19) "diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia". (Joaqun Escriche, Madrid 1876-pg. 386.

La instruccin y la circular son obligatorias para el funcionario o para el empleado pblico y precisamente, por serles de cumplimiento obligatorio, en el supuesto de que no las cumplan pueden ser objeto de una sancin disciplinaria. Pero no son obligatorias para los administrados o particulares, puesto que correspondiendo a la actividad interna de la administracin, traducen una actividad "no jurdica" de la misma administracin.

La circular y la instruccin no son fuente de legalidad para los administrados; slo son fuente de obligacin jerrquica para el personal de la administracin.

Aunque si bien es cierto que, por principio, las instrucciones y las circulares agotan su eficacia en el mbito interno de la administracin, ello no constituye una objecin para que se les pueda considerar como una importante fuente de una "parte" del Derecho Administrativo, la cual sera aquella que regula la actividad interna de la Administracin, pues sta tambin se desenvuelve o desarrolla de acuerdo a principios de derecho.

Dicho de otro modo, por ms que las instrucciones y circulares se apliquen en el mbito interno de la Administracin, no por ello dejan de constituir una fuente de gran importancia para el Derecho Administrativo, en todo el sector en que las circulares e instrucciones tengan vigencia. Basta recordar que el Derecho Administrativo no slo se ocupa de las relaciones de la Administracin con los administrados, sino que tambin de las relaciones de la Administracin con sus propios funcionarios y empleados, y que el incumplimiento de las instrucciones por parte de los funcionarios o empleados, los puede colocar en situaciones de ser sujetos pasivos de sanciones

disciplinarias, cuya causa jurdica sera el mismo incumplimiento, El carcter de fuente de derecho administrativo que revisten las instrucciones resulta obvio.

Por todo ello decimos que tanto las instrucciones y las circulares, constituyen en lo pertinente, una fuente directa e inmediata del Derecho Administrativo.

CAPITULO IV

La doctrina, la costumbre, la jurisprudencia, el acto administrativo.

Los contratos administrativos.

4.1. La Doctrina como fuente del Derecho Administrativo; los principios generales del Derecho; los Tratados por doctrina, o como algunos autores le llaman "derecho cientfico", entenderemos la opinin de los estudios del derecho acerca de cuestiones jurdicas, as como tambin las soluciones que los tratadistas proponen al respecto:

Dichas cuestiones, por lo general, no se le hallan reguladas legalmente, pero nada obstaculiza, para que la opinin de los autores se refiera a la interpretacin de normas positivas.

En nuestro medio, por la escasez de juristas, por no decir falta total que se dediquen al estudio, no contamos con doctrina propia; amn de en nuestro ordenamiento legal no se considera que la doctrina sea fuente de ley; pero no obstante todo ello, es nuestro criterio que s debe considerar se a la doctrina como una fuente ms de la ley.

Se debe considerar como una fuente indirecta, es decir sin base positiva o normativa, y de una aplicacin relativa en una forma subsidiaria.

Su valor como fuente, depende del mrito lgico de los argumentos de que hechen mano los autores para la fundamentacin de sus tsis. Dicho mrito se concreta, por lo general, al prestigio de que goce en el ambiente el tratadista.

No cabe ninguna duda, que un autor de prestigio y respeto ejerce para gran influencia en el ambiente jurdico, contribuyendo con sus ideas o teoras a la solucin de situaciones que no se encuentren previstas o directamente contempladas por la legislacin, o que si se encuentran expresamente contemplados, no lo hayan sido con la suficiente claridad.

Desde los orgenes se le ha reconocido a la doctrina de los juristas gran influencia en la consolidacin, afianzamiento y progreso del derecho. Recordemos como un ejemplo, lo ocurrido en la vieja Roma, donde tal como lo expresa don Luis Legaz y Lacambra "una clebre constitucin del emperador Valentiano III, conocida con el nombre de "Ley de Citas", instituy una especie de "tribunal de los muertos" constituido por las magnas figuras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino, cuyas opiniones, y la de los autores citados por ellos, eran sancionados y refrendadas como fuente de Derecho en ciertos casos de laguna" (20).

En nuestro ordenamiento jurdico no existe, como ocurre respecto a la costumbre, alguna norma positiva que permita invocarla como fuente; pero no existe tampoco, alguna que lo prohba expresamente; y si bien la doctrina no tiene imperatividad propia como la tiene la ley, pues no procede de un rgano estatal, tiene por el contrario, la imperatividad de la lgica y el buen sentido.

La "fuerza" a que hacemos alusin, vertida en la exposicin o argumentacin de los tratadistas, tiene por s sola suficiente virtud para elevar a la doctrina al plano o categora de fuente jurdica en el Derecho Administrativo. Todo depende del valor o mrito de esa lgica y del prestigio que a travs de su labor, se haya granjeado el respectivo tratadista. Es pues una cuestin de valorizacin.

Los principios generales del Derecho. _______________________________________________

(20) Introduccin a la Ciencia del Derecho Luis Legaz y Lacambra Barcelona 1943, pg. 411.

En qu consisten los principios generales del Derecho? De dnde provienen? Sobre estas interrogantes, nos encontramos que los autores nos indican diversidad de fuentes:

Para unos es el Derecho Romano; para otros es el Derecho Natural; para otros ms, es el Derecho de gentes; la moral; el ordenamiento jurdico general del pas de que se trate, etc.

"En Francia, la existencia de los principios generales del derecho se la vincula, sea a la tradicin liberal de 1789 (igualdad de los ciudadanos, ante la autoridad pblica, libertad de conciencia, posibilidad de libre defensa), sea a las necesidades de la vida social (continuidad de los servicios pblicos control del superior sobre los actos del inferior), sea a los imperativos de la equidad (principio, del enriquecimiento sin causa) (21)

Nuestra forma de pensar, es que los principios generales del Derecho, no provienen en forma exclusiva de una de las fuentes que hemos mencionado, sino que de todas ellas en conjunto. Todas esas fuentes han formado eslabones en la historia del progreso de la humanidad; de ah que, se desprenda, que sus preceptos bsicos e incontables deben aceptarse como "seales" que orientan el espritu de los hombres en la solucin de sus diferencias o querellas.

El Derecho Romano sent tres principios capitales: "vivir honestamente", "no hacer dao a otro" y "dar a cada uno lo suyo".

El Derecho Natural y el Derecho de Gentes, tambin constituyen fuentes de principios generales del derecho; el primero fundado en la "naturaleza" humana; en tanto que el segundo, aparece establecido por la razn. Dado su respectivo carcter, es bien comprensible, que tanto uno como otro, sean origen o fundamento de principios generales del Derecho. ___________________________________________________

(21) Tratado de Derecho Administrativo Miguel S. Marienhoff Buenos Aires, 1973 pg. 282

La moral, constituyendo como lo es, la esencia de todo acto jurdico, sea ste pblico o privado es lgicamente fuente de principios generales de derecho, los que para ser tenido como tales, han de ofrecer un substrato de contenido tico.

Y por ltimo, otra de las fuentes de los principios de derecho, la constituye el ordenamiento jurdico general del pas de que se trate, resultado de ello, que estos principios vierten por todos sus poros" la modalidad o sello de la nacionalidad correspondiente, todo ello en armona con su historia.

Entre los principales "principios generales" se pueden mencionar:

1o.) El derecho a la vida;

2o.) Los principios que nazcan de la forma republicana de gobierno, entre los que se encuentra el de la divisin depoderes o funciones estatales.

3o.) El de la igualdad ante la ley.

4o.) El de que nadie puede ser juzgado ni penado, sin previo acatamiento de las garantas y reglas propias del "debido proceso legal".

5o.) El de que la privacin y en general, todo menoscabo patrimonial por razones de utilidad pblica, debe ser indemnizado.

6o.) El que establece que los reglamentos del Poder Ejecutivo, carecen de efecto retroactivo.

7o.) El de la teora de lo principal y lo accesorio.

8o.) El de la teora del enriquecimiento sin causa, en cuyo mrito nadie puede enriquecerse en prejuicio de otro.

9o.) El que establece que la validez de todo acto jurdico requiere sin excusa alguna un substrato tico.

10.) El que consagra la libertad integral del ciudadano.

11o.) El de la personalidad, que comprende el derecho exclusivo al uso del nombre.

Con relacin a que si los principios generales del Derecho constituyen fuente del Derecho Administrativo, la opinin se encuentra dividida. La generalidad de la Doctrina se pronuncia afirmativamente; otros autores le niegan tal calidad.

En nuestro pas, no constituyen "materialmente" fuente del Derecho Administrativo; pero nosotros creemos, igual que en el caso de la doctrina, que si debera de considerarse como "fuentes racionales".

Los tratados como fuente del Derecho Administrativo: con la denominacin de fuentes indirectas del Derecho, los autores se refieren a aquellos actos que, sin contener de suo disposiciones inmediatamente aplicables siguen de base, sin embargo, a una ulterior promulgacin de ellas. A este tipo de fuentes pertenecen los tratados internacionales y las convenciones.

Ya anteriormente, hemos conceptualizado el tratado como el acuerdo que se celebra entre sujetos soberanos de derecho internacional con autoridad suficiente para crear una situacin jurdica general o concreta.

Existe en doctrina divergencia en criterios en cuanto a calificar a los tratados internacionales como fuentes indirectas del Derecho Administrativo, pues como ya se ha manifestado por diversos autores, los tratados internacionales y las convenciones no son otra cosa que la ley misma, por lo que se debe calificar como fuente directa.

Por otro lado, se asevera que los tratados, convenciones o concordatos no son fuentes directas del Derecho Administrativo. Pues por su naturaleza jurdica de pactos o convenios han de limitarse lgicamente a crear derechos y obligaciones entre las partes contratantes y por consiguiente no tiene el carcter de "generalidad" y es as como debe ser calificado como fuente indirecta del Derecho.

En nuestro medio y de acuerdo a nuestro procedimiento de ratificacin legislativa de los tratados, se entiende que los tratados pasan a formar parte del "bloque de legalidad".

Ese integrarse a formar parte del Derecho interno de nuestro pas es lo que le proporciona la "fuerza" al tratado y no por ser "un acuerdo internacional de voluntades".

De acuerdo pues, a nuestro ordenamiento constitucional, el tratado una vez vigente, es fuente directa del derecho administrativo, como que es ley de obligatorio cumplimiento en nuestro territorio. Dicho de otro modo, dentro de la jerarqua de las fuentes del Derecho Administrativo, el tratado internacional, se encuentra en iguales condiciones que la Ley.

El Tratado debe estar de acuerdo con los principios constitucionales; de lo contrario sera inconstitucional y no tendra validez alguna de ello no cabe al menor asomo de duda.

Pero puede suceder que exista desarmona entre un tratado y una ley ordinaria, ya sea que sta haya sido promulgada con anterioridad o con posterioridad al tratado; en tal caso, surge la pregunta: Quin tiene preeminencia: el tratado o la ley?.

Para la solucin de esta cuestin, en el caso de que el conflicto sea entre un tratado y una ley posterior, algunos autores sostienen que debe drsele preeminencia a la ley, ya as lo sostienen, la ley al ser producto de una voluntad soberana ulterior, implica una denuncia del tratado, cuya inmutabilidad sera absurdo suponer, ya que los Estados no pueden enajenar su futuro.

Otros autores, por el contrario, sostienen que la derogacin que del tratado hace la nueva ley, no le pone fin como "contrato" internacional, que se deroga el tratado exclusivamente como derecho interno, pero la nacin tiene que hacer frente a sus obligaciones internacionales, como una medida de medida de preservacin del Derecho Internacional Privado, y evitar que las naciones se burlan de lo "pactado".

En el caso de que la ley sea anterior al tratado y que sea derogada por el tratado si existe un consenso, en otorgarle la preeminencia al tratado.

Nosotros somos del criterio sustentado por la segunda corriente es decir, que en ambos casos, el tratado se encuentra en un plano de preeminencia en relacin a la ley.

Para finalizar concluimos que los tratados y convenciones, si son fuentes de nuestro Derecho Administrativo, precisando para ello.

1o.) Que hayan sido recibidos en el ordenamiento jurdico interno.

2o.) Que posean contenido jurdico material.

3o.) Que contengan preceptos para cuya aplicacin sean componentes necesarios los rganos administrativos.

"A-2 LA COSTUMBRE.

"La fuente natural" es fuente de Derecho Administrativo?

Nos referimos a la costumbre como la "fuente natural", porque la consideramos como el manantial rstico de donde brotan las corrientes de todo ordenamiento, sean stos de tipo moral religioso o jurdico.

Ya se ha mencionado que la costumbre fu la primer fuente del Derecho en la sociedad primitiva, y que en los tiempos actuales, con la creciente tendencia a la codificacin y funcin legisladora, ella ha ido perdiendo importancia y quedando relegada a un plano secundario donde se pierde en una modesta penumbra.

Ya tambin se ha establecido que en nuestro ordenamiento jurdico, la costumbre constituye derecho pero en aquellos casos en que la ley se remite a ella, tal como lo establece nuestro Cdigo Civil.

Pero la interrogante que motiva este apartado, es de que si la costumbre constituye fuente especfica del Derecho Administrativo.

Tradicionalmente, y teniendo en cuenta la relacin en que se encuentra con la ley, la costumbre se clasificacin en costumbre segn la ley (secundum legen), supletoria de la ley (practer legem) y contraria a la ley (contra legem).

Para otros autores como Giuseppe Ferrari, solamente existen dos clases de costumbres: "practer legem" y "contra legem", ellos niegan que la costumbre "secundum legem" tenga autonoma, pues est subordinada a la ley y debe de actuar siempre de acuerdo a la ley.

Nosotros, apegados a la tradicin, mencionbamos tres clases de costumbre:

a) la costumbre segn la ley, interpretativa o "secundum legem", que es aquella a la cual remite la solucin del caso pues la norma consuetudinaria deriva aqu su vigencia de una disposicin de la ley.

Tal es el caso entre nosotros, para ejemplo del artculo cuarentinueve del Cdigo Civil, que an no obstante existir una disposicin constitucional (artculo 47 numeral 20) estableciendo y unificando las leyes de pesas y medidas sobre la base del sistema mtrico decimal permite se utilice, a falta de los legales, el sentido general y popular (costumbre) como deben entenderse las medidas de extensin, peso duracin y cualesquiera otra que se haga mencin en las leyes, decretos del Ejecutivo o resoluciones judiciales.

Este tipo de costumbre, si bien es cierto que no ofrece ninguna dificultad en cuanto a su aplicabilidad y vigencia, si ofrece problemas en cuanto a si por ella misma constituye o no una fuente de Derecho Administrativo. Es la opinin de la generalidad, a lo que nos incorporamos de que tal "costumbre" no es, por s fuente de derecho, sino que la fuente es la ley que la acepta y se refiere a ella. "La costumbre segn ley-expresa Legaz y Lacambra- no es, en rigor. Derecho Consuetudinario, sino el Derecho escrito convertido en costumbre es decir un Derecho cuyas normas escritas han sido realmente aceptadas por la sociedad como formas de vida, es decir vividas consuetudinariamente por sta". (22)

B) La costumbre introductiva, supletoria de la ley o "practer legem" o sea la que tiene por objeto llegar vacos o lagunas de la ley y que en consecuencia no est en colisin ni amparado por texto legal alguno. Es precisamente con relacin a este tipo de costumbre de que se plantea el problema de si ella constituye o no fuente del Derecho Administrativo.

En nuestro ordenamiento legal, dicha costumbre es fuente jurdica? La opinin de nuestros abogados, estudiosos del derecho y catedrticos encuentra dividida ya que mientras un sector afirmamos que la costumbre "practer legem" es fuente jurdica de nuestro Derecho Administrativo, la mayora niega tal posibilidad, afirmando que en nuestro Derecho la costumbre "practer legem" no es ni puede ser fuente jurdico se opone a ello principios constitucionales y legales como son artculo 6 del Cdigo Civil. El primero de ellos establece que ningn habitante de la nacin ser "obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohbe". El segundo de estas disposiciones precepta que el pueblo no delibera ni gobierna directamente sino que por medio sus representantes y delegados y el torcero que la costumbre slo es fuente de ley, cuando nuestra legislacin se remite a ella. En consecuencia con todo lo expresado como la "costumbre" difiere de la ley", en el sentido de ser uno "derecho no escrito" y "derecho escrito" es

conclusin que es propio de su naturaleza no ser fuente del derecho en nuestra medio, por carecer de fuerza obligatoria como la ley formal. ____________________________________________________

Introduccin a la Ciencia del Derecho. Luis Legaz y Lacambra Barcelona 1943 pag. 364.

Adems, como la costumbre es producto espontneo del pueblo, ella no puedo tener valor alguno como norma jurdica porque el pueblo no ha podido implantarla, ya que el pueblo no delibera ni gobierna sino es por medio de sus presentantes y funcionarios. De modo pues, concluyen los sostenedores de ste criterio que en nuestro medio solo la costumbre basada en la ley ("secundun legem") es fuente jurdica del Derecho Administrativo.

Por otro lado, los que sostenemos que la costumbre "practen legem" si constituye fuente del Derecho afirmamos que si bien es cierto que en nuestro Derecho Civil la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella pero en el Derecho Administrativo, por el contrario no ocurre lo mismo pues las necesidades pblicas exigen a veces imperativamente que a falta de disposiciones escritas se recurra a la costumbre esto es que se recurra a lo que comnmente se denomina prcticas administrativas que nosotros consideramos una costumbre administrativa "practer legem".

An cuando existan personas que sostienen que la prctica administrativa, solo constituya una actividad interna de la administracin y no constituye una produccin espontnea de la vida social, repito yo si considero que la prctica constante de diversos procedimientos que se llevan a cabo en la Administracin pblica y que no se encuentran legislados, si llegan a constituir fuente de Derecho. Ejemplo de dichas prcticas, todos los conocemos y las encontramos con frecuencia en cualquier resolucin ministerial y sobre todo en el ramo de Hacienda; especficamente en resoluciones tributarias.

Por otra parte, no creo que se pueda utilizar el argumento de que "nadie est obligado a hacer lo que la Ley no manda", pues considera que el vocablo "ley" est utilizado en la significacin de "derecho" o sea conjunto de normas, preceptos, etc. que dicho sea de paso tambin se encuentra formado por normas consuetudinarias y no se refiere a ley en sentido "formal" exclusivamente.

No debe olvidarse tambin, que en muchas oportunidades, los habitantes de un Estado, deben cumplir las disposiciones reglamentarias que dicta el Poder Ejecutivo, lo que significa que tambin son de aplicacin disposiciones que no son "leyes".

Considero pues que a pesar de la manifestado por la mayora de Jurisconsultos, en nuestro medio si "puede considerarse fuente del Derecho Administrativo, a la costumbre "practer legem", an cuando debe considerrsele como fuente "material" de Derecho y no como fuente "formal".

c) La costumbre contraria a la ley derogatoria o "contra legem". Esta es la clase de costumbre que al ir contra lo dispuesto por la ley vigente plantea el problema de que si la costumbre puede o no derogar la ley y convertirse en fuente del Derecho Administrativo. Qu responder a esto?. En nuestro pas decimos con certeza tal costumbre no es fuente jurdica del Derecho Administrativo, porque carece de imperio para derogar la ley vigente. As lo establece el artculo cincuenta del Cdigo Civil, que como vimos anteriormente determina la derogacin expresa y tcita pero siempre ser hecha por una nueva ley.

Resumiendo, pues, en nuestro Derecho Administrativo, la costumbre en trminos generales, slo ser fuente jurdica cuando la ley expresamente se refiere a ella, y lo ser como costumbre "secundum legem" y excepcionalmente, como costumbre "practer legem".

4.3. LA JURISPRUDENCIA.

Importancia como fuente del Derecho Administrativo.

An cuando anteriormente hemos aseverado que la jurisprudencia es fuente general de nuestro Derecho, en lo que concierna al Derecho Administrativo, debemos hacer las siguientes aclaraciones o mejor dicha, meditaciones.

Es obvio que la jurisprudencia es una fuente directa del Derecho en cuanto que se trata de la aplicacin subsidiaria o mediata, pues slo se recurre a ella a falta del texto legal expreso.

En consideracin de nuestro ordenamiento positivo la jurisprudencia no puede inclurse en la enumeracin de las fuentes directas del Derecho Administrativo pues, en nuestro pas todava no tenemos funcionando los tribunales de lo contencioso administrativo; no podemos presumir de manera alguna, de poseer jurisprudencia sobre el Derecho Administrativo. En otras palabras sin

tribunales de la contencioso-administrativo que genere tsis en sus fallos consecutivos que se conviertan en ley para las futuras situaciones que se presenten.

La jurisprudencia si juega un papel importante como fuente del Derecho Administrativo-Derecho Pblico de otros pases donde si ya existen los tribunales administrativos:

Entre nosotros, la jurisprudencia sobre este lgico se reduce a los fallos que ha emitido la Sala de Amparos en la resolucin del recurso del mismo nombre, que no viene a ser otra cosa que un rudimentario proceso administrativo, ya que si analizamos el artculo 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales en el inciso segundo del citado artculo encontramos que "la accin de amparo proceda contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad funcionario del Estado o de sus organismos descentralizados, que viole aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio". (se refiere a los derechos que eterna la Constitucin Poltica).

A esta resoluciones o fallos se constrie nuestra jurisprudencia en el campo administrativo y mientras no funcione la jurisdiccin de lo contendiese administrativo no podemos hablar de la jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo lo queno obsta para asegurar y poner de relieve la importancia que como tal deber tener con el transcurso del tiempo.

4.4. El Acto Administrativo y el contrato administrativo constituyen fuente del Derecho Administrativo.

Se discute en doctrina si el acto administrativo y el contrato administrativo, constituyen o no fuentes del Derecho Administrativo; pero antes de incorporarnos a esa polmica, aclaremos que es acto, y que es contrato en el campo de lo administrativo.

En general todo acto es una manifestacin de voluntad. Pero si esta manifestacin de voluntad, tiene por objeto producir algn efecto de orden jurdico como expropiar, gravar,etc. O sea modificar o extinguir un derecho ser un acto jurdico. Si solamente se trata de realizar o ejecutar el acto jurdico este nuevo acto ser simplemente material.

Los actos jurdicos administrativos son manifestaciones de voluntad de individuos gobernantes agentes pblicos, en el ejercicio de un poder legal y con el objeto de producir un efecto de derecho. Esta efecto consiste en crear una situacin jurdica, investir a un individuo de dicha situacin o hacer constar una situacin jurdica preexistente.

De acuerdo con esta idea, la ley el reglamento, el contrato, el nombramiento, separacin o cesanta de un funcionario, etc. son manifestaciones de voluntad; pero para que tengan existencia en el Derecho, y sean actos jurdicos es indispensable que se hayan producido en el ejercicio del poder legal, o sea, con facultad legal suficiente.

Los actos de las autoridades administrativas, pueden dividirse en actos de autoridad y actos de gestin. Por los primeros, las autoridades investidas del poder pblico y debidamente facultadas ordenan y mandan a los administrados. Por los segundos se entienden aquellos que ejecutan las autoridades administrativas y que se refieren al patrimonio privado del Estado, como las compraventas, arriendos, adquisiciones de mercaderas (suministros), etc.

Por contrato nuestra ley en el artculo 130 del Cdigo Civil, nos dice que debemos de entender que "contrato es una convencin (manifestacin de voluntades) en virtud de la cual una o ms personas se obligan para con otra u otras o recprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Concepto que aplicado al campo de lo administrativo nos viene a hacer caer en el concepto amplio del acto jurdico administrativo.

Como aseverbamos, anteriormente, al acto y contrato administrativo, algunos autores los incluyen entre las fuentes de esta rama del Derecho: otros las niegan tal carcter.

Los tratadistas como Fernndez de Velasco Calvo Sayagus Laso, que se pronuncian por la corriente afirmativa, consideran que dichos actos limitan la esfera jurdica de accin en ellos comprendida, siendo por lo tanto fuentes del derecho subjetivo.

Por el contrario los expositores que se lanzan por la negativa estiman que los actos de referencia producen normalmente efecto entre personas determinadas, por lo que la situacin resultante de tales actos no tiene carcter objetivo oponible a todos, como ocurre por ejemplo con la ley, o que no se traba de actos de produccin normativa es decir, que no se trata de normas jurdicas. Entre ellos podemos citar a Don Fernando Garrido Falla.

Por mi parte, considera que para actuar como fuente de Derecho Administrativo basta con que el acto pertinente, que en todo o en parte es obra de la administracin, tenga incidencia sobre la esfera jurdica de la administracin misma, ya sea ampliando o limitando su mbito legal. No considera de mucha importancia, el hecho que el acto no sea oponible a todos. Tampoco le concedo relevancia a la circunstancia de tratarse de normas jurdicas concretas o especiales creadoras de situaciones jurdicas individuales.

Los actos administrativos y los contratos administrativos, en mi opinin muy particular constituyen una fuente directa e inmediata del Derecho Administrativo, pues en lo pertinente considero acertado trasladar al campo del Derecho Pblico el viejo principio establecido por el Derecho Privado y por el cual los contratos y por extensin los actos jurdicos, tienen validez por aquello de "la voluntad entre las partes es ley".

por supuesto que aparte de estas opiniones se debe aseverar que en nuestro ordenamiento legal el acto y el contrato administrativo no son considerados como fuentes jurdicas.

CAPITULO V

La codificacin del Derecho Administrativo se debe codificar el Derecho Administrativo?

4.1. Nocin Conceptual de Cdigo y Codificacin.

Del examen que de las fuentes del Derecho Administrativo hemos realizado se desprende que al menos entre nosotros es ste un derecho escrito.

Lo que no quiere decir que constituya tambin un Derecho codificado.

Ya en apartados anteriores hemos hecho referencia a la gran tendencia moderna de codificar el Derecho tendencia que nace desde la Revolucin Francesa y de la famosa polmica que en 1814 sostuvieron los juristas: Savigny y Thibaut, acerca de las conveniencias de la codificacin. Pero, ya anteriormente haba existido otras grandes pocas de codificacin como son: la del Derecho Romano, debido a Justiniano y que se conoce con el nombre de "Corpus Juris" (el cdigo, el Digesto a las Pandectas. Las Instituciones las Novelas y una nueva edicin del Cdigo). y las codificaciones de la Antigua Legislacin espaola. Pero aceitemos que es codificacin? Gramaticalmente "codificar" implica hacer o formar un cdigo.

Accin y ofecto de codificar esto es reunir en un cuerpo orgnico y sistemtico las normas relativas a una determinada rama del Derecho.

Cdigo pues, es el conjunto de disposiciones legales o legislativas reunidas en un solo cuerpo y destinadas a regir las materias que constituyen el objeto de una determinada rama del Derecho.

Se caracteriza la codificacin cuando se la presenta en forma de una ley nica en la cual adems hay recopilacin orgnica y una sistematizacin de esa legislacin. Reviste un inters poltico y tambin prctico.

Viste ligeramente lo que significa la codificacin y el cdigo y dado que una de las conclusiones a que hemos llegado con el anlisis que de las fuentes del Derecho Administrativo hemos realizado es que dicha derecho es por excelencia de naturaleza escrito o legislativo y que su principal fuente es la ley en sentido "formal" debemos analizar la interrogante que da origen a esta apartado cual es se debe codificar el Derecho Administrativo?

5.2. Ventajas y desventajas de un codificacin.

La codificacin como toda idea humana tiene sus atacantes y sus defensores que respectivamente sealan las inconvenientes y conveniencias de ella.

Entre los inconvenientes se mencionan: a) que la sancin de los cdigos causa la impresin de que en adelante todo el derecho queda condensado en ellos y en las leyes que les completan o modifican, pudiendo hacer caer en la errnea creencia de que todo queda resuelte por la aplicacin del cdigo b) que algunas veces el derecho concentrado en los cdigos queda estancado en tanto que las transformaciones sociales que son parte del derecho, exigen una transformacin paralela en las reglas jurdicas.

Entre las conveniencias o ventajas se menciona:

a) que facilita el conocimiento y aplicacin del derecho.

b) Por la misma razn que un cdigo es una obra concreta y metdica permite sacar e extraer de l ciertos principios generales que sirven de basa para la orientacin jurdica del pueblo.

Del estudio de las ventajas y desventajas de la codificacin del Derecho Administrativo, los autores se han agrupado en tres posiciones:

a) Opiniones negativas que sostienen la imposibilidad de codificar el Derecho Administrativo por la enorme movilidad constante de sus normas, as como la multiplicidad o vastedad de tales normas. Alegando tambin una verdadera falta de ordenamiento y homogeneidad de contenido que la hacer muy heterognea y difcil de coordinar y sistematizar.

b) Opiniones afirmativas entre las que se elevan las voces de que no se concibe una administracin pblica en la cual debe imperar el orden con una regulacin jurdica que venga a clasificar, ordenar y unificar el derecho administrativo dentro de una legislacin totalmente dispersa fragmentaria y a veces contradictoria.

c) Opiniones en el sentido eclctico. Al decir de los tratadistas la consideran la ms ajustada por el momento a la realidad jurdica administrativa pues si bien es cierto actualmente existe una verdadera dificultad y hasta imposibilidad de formar un cdigo para todo el Derecho Administrativo, no es conveniente que tal modo de pensar subsista para el futuro va que comenzando con codificaciones marciales puede llegarse en un momento dado, a la codificacin total.

5.3. Puede realizarse en nuestro medio una codificacin del Derecho Administrativo?

A esta interrogante nuestra respuesta es afirmativa, y para ello aducimos las razones siguientes:

La crtica ms seria hecha a la codificacin, es la de argumentar aparente que real ya que se ha dicho que la codificacin implica un fenmeno en el proceso histrico de los pueblos significando el principio y fin de una evolucin , y que an cuando la codificacin constituyera un cierto obstculo a la fcil evolucin del derecho esto sera igualmente una necesidad histrica inherente al progreso del mismo la codificacin no constituira un impedimento en el proceso histrico de nuestro pueblo sino un elemento o un factor del mismo.

Al argumento de la abundancia o amplitud de la materia; respondemos que slo se trata de codificar las normas de carcter fundamental que representen la base de la actividad administrativa, constituyendo un todo orgnico de vigencia constante.

En cuanto a la inestabilidad y contingencia de la materia, consideramos esta inconveniencia como aparente, pues en tdo ese complejo de normas hay un basamente de carcter general y constante.

Y con relacin a la falta de orden aducimos que este argumento implica un crculo vicioso por cuanto que si bien es cierto la existencia de esa falta de orden ella constituye un motivo ms que poderoso para proceder a la codificacin, ya que existiendo la misma aparecer el orden que ahora no existe.

No encontramos pues, razn alguna que obstaculice una codificacin del Derecho Administrativo en nuestro medio; tal codificacin la consideramos til y necesario. Aseveracin que resuelta fcilmente comprensible en nuestro pas, donde en materia administrativa existe una inmensa cantidad de leyes, decretos reglamentos y resoluciones cuya existencia no todos conocen pues aparte de que es difcil llegar a conocerlas en su totalidad, todo ello sin perjuicio de que muchos de esos textos estn parcialmente derogados o modificados. La codificacin amn de sus otras ventajas innegables, tendera a facilitar el conocimiento de nuestro Derecho Administrativo.

CAPITULO VI

CONCLUSIONES

Despus del anlisis que de las fuentes del Derecho hemos realizado, a la conclusin que llegamos es, que en nuestro medio, slo se considera, como fuentes jurdicas del Derecho Administrativo, a la ley formalmente hablando y el Reglamento.

Decimos que la ley, pues en el desarrollo de esto, hemos visto que constituye la fuente primordial de todo nuestro ordenamiento jurdico y como consecuencia del Derecho Administrativo.

Siempre con la aclaracin de que en este tpico debemos considerar como propiamente fuente al proceso de formacin de la ley.

La ley pues es una fuente directa inmediata y principal, ya que constituye la "declaracin da la voluntad soberana", y son los administrados mismos por la delegacin de poder, los que se erigen en los propios creadores del ordenamiento que les conviene.

Al Decreto ley, como en nuestro anlisis vimos es fuente del Derecho Administrativo, pero en la jerarqua de las fuentes lo equiparamos a la ley y por eso lo consideramos includo en ella.

El Reglamento como producto de la administracin es su "legislacin propia" y constituye al mismo tiempo, otra de sus principales fuentes por todas las razones ya vistos en el captulo correspondiente y que no repetiremos.

Todas las dems fuentes del Derecho a que hemos hecho referencia consideramos que si constituyen fuente del Derecho Administrativo propio, an cuando se deben considerar como fuentes indirectas o sea que aunque materialmente constituyen tambin manantiales por el corte de nuestro ordenamiento jurdico, solo se debe mencionar como fuentes jurdicas formales, inmediatas y directas a la ley y al Reglamento.

6.1. Nuestra posicin en cuanto a la doctrina y la costumbre.

Nosotros consideramos que en nuestro pas se deben incrementar todas las medios e incentivos necesarios para que prolifere el estudio por los temas jurdicas y en especial por los de Derecho Administrativo y que podamos contar con una verdadera doctrina en nuestro pas, ya que como hemos dejado sentado, la doctrina debe ocupar el puesto que por mrito propio le corresponde. En cuanto a la costumbre, a pesar de que nuestra ley le relega a segundo grado considero que debe drsele mayor importancia pues como ya se vio influye grandemente y como "nodriza" del derecho no puede dejrsele fuera de l.

6.2. Nuestra posicin en cuanto a la conveniencia de una codificacin.

No obstante, el volumen que las leyes y reglamentos administrativos han alcanzado en los Estados podernos includo, naturalmente nuestro pas es tan importante que aparece ciertamente como ociosa cualquier discusin destinada a poner en tela de juicio la obvia conveniencia de su sistematizacin y por ende, su codificacin. Resulta as que la nica cuestin a debatirse es la relativa extensin y proporciones que dicha codificacin pueda alcanzar.

Seguramente la posibilidad de la codificacin administrativa est condicionada a la idea que se tenga sobre tal codificacin.

Si lo que se pretende es conseguir un cdigo donde todo el Derecho Administrativo (tanto la regulacin de los principios generales como las de las materias concretas) est absolutamente recogido de tal forma que fuera de l no haya lugar ninguna norma vicente, entonces tal aspiracin es utpica o debe calificarse de tal, o cuando menos irrealizable por el momento. Si por el contrario de lo que se trata es de lograr una codificacin de los principios generales y de la parte general as como de las grandes leyes que presiden la actividad administrativa en cada materia concreta. (y sin perjuicio del necesario desarrollo, reglamentario que al margen del Cdigo, han de encontrar tales leyes) entonces no hay inconveniente en afirmar que debe hacerse una codificacin de nuestro Derecho Administrativo.-