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ABORTO

ABORTO 49. Introduo Tal como decorre da prpria lei, o legislador portugus adoptou a soluo correspondente ao modelo das indicaes. Partindo do princpio da dignidade penal do bem jurdico da vida intra-uterina, o legislador consagrou situaes medicamente indicadas em que este valor pode ser sacrificado face a outros valores constitucionalmente relevantes. Isto significa essencialmente que a soluo adoptada pelo legislador portugus se baseia na impunidade da interrupo da gravidez fundada numa ideia de conflito de valores. A concretizao da soluo desse conflito de valores d-se exactamente pela regulamentao das indicaes[14]. Deste modelo resulta um princpio de punibilidade do crime de aborto, em correspondncia com a ideia de dignidade de proteco, constitucionalmente fundada, da vida intra-uterina. 50. O bem jurdico O bem jurdico protegido no crime de aborto a vida humana intra-uterina. Trata-se de um bem jurdico autnomo e tambm eminentemente pessoal. A autonomia do bem jurdico resulta da considerao de que, no crime de aborto, no est protegida a vida humana que protegida nos crimes de homicdio, isto , a distino entre o crime de homicdio e de aborto no uma mera distino de objectos da conduta criminosa. Ao poder-se afirmar que o bem jurdico principal a vida intra-uterina, resultam da imediatamente algumas consequncias em termos de definio do objecto de proteco: tem que estar em causa a vida humana implantada no tero da me. Pode dizer-se, em suma, que o bem jurdico fundamental dos crimes de aborto a vida intra-uterina. Mas por forma diversa, intervm ainda outros bens jurdicos na concreta conformao tpica do crime de aborto, em especial os valores da liberdade e da integridade da mulher grvida. 51. O tipo objectivo de ilcito Embora o tipo objectivo de ilcito no o refira expressamente, objecto de crime de aborto o feto ou o embrio. O crime de aborto no distingue, para efeitos de punibilidade, entre feto e embrio, como cientificamente acontece. O crime de aborto s se pode verificar at ao momento em que no se possa falar mais de vida intra-uterina e se verifique o incio da vida humana para efeitos de tutela penal; pelo que a morte de uma criana aps o incio do acto de nascimento dever ser equacionada no mbito dos crimes contra a vida. A aco tem que consistir em fazer abortar. A expresso utilizada pelo legislador portugus no de todo inequvoca, pois abortar tanto significa expulsar o feto do ventre materno, como a eliminao do feto. Dada a configurao do tipo legal e o bem jurdico em causa, parece que o aspecto essencial o resultado: morte do feto. O crime de aborto pois um crime de resultado. A forma por que se provoca a morte do feto irrelevante. Tanto pode ser por interveno directa sobre o feto como por interveno indirecta, por actuao sobre a mulher grvida. Decisivo que aquela actuao torne o feto incapaz de vida. O tipo de crime de aborto, como crime de resultado que , pode tambm ser cometido por omisso segundo as regras gerais (art. 10 CP). Saliente-se que o dever de garante recai sobre a mulher grvida, mas recai tambm sobre o mdico e, eventualmente, sobre o pai. O crime de aborto assume distintas ilicitudes consoante o agente em causa e consoante a mulher grvida preste o consentimento ao aborto ou no. No caso mais grave, o crime pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum),
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tanto por um leigo, como por um mdico[15], mas sem o consentimento da mulher grvida. Neste caso, aplicam-se as regras gerais da autoria e comparticipao. A segunda hiptese a de se verificar um crime comum, mas em que o aborto realizado com o consentimento da mulher grvida. Agente e mulher grvida constitui um factor de reduo do ilcito. A terceira hiptese a de ser a prpria mulher grvida a realizar o aborto. O art. 140/3 CP distingue a realizao por facto prprio ou por facto alheio. Isto significa que a realizao pela mulher grvida do aborto pode assumir a forma de autoria mediata, co-autoria ou autoria individual. Por outro lado, a mulher grvida pode, da mesma forma, ser responsabilizada pelo assentimento dado ao aborto. Naturalmente que, neste caso, para se verificar o assentimento irrelevante saber de quem a iniciativa partiu. 52. O tipo subjectivo de ilcito O crime de aborto tem de ser realizado dolosamente, sendo suficiente o dolo eventual. O dolo tem evidentemente que se referir tambm ao resultado: a morte do feto. Este aspecto pode contribuir para a resoluo de problemas atinentes punibilidade, ou no, do aborto nas hipteses de tentativa de suicdio da mulher grvida. No art. 140 CP vem consideradas trs modalidades de aborto: 1) Aborto consentido: praticado com o consentimento da me (art. 140/2 CP), neste tipo legal de crime o consentimento um elemento positivo do tipo, para estar preenchido o tipo tem que haver consentimento. 2) Aborto passivo: vem tipificado no art. 140/1 CP, a diferena a ausncia do consentimento, um elemento negativo do tipo. O tipo para estar preenchido necessrio a ausncia do consentimento. 3) Aborto activo: o art. 140/3 CP refere-se conduta da me, ou ao dar consentimento que se faa o aborto (o que por si crime) ou conduta de ela prpria se fazer abortar. Dar consentimento para praticar o aborto uma conduta que crime. 53. As formas especiais do crime a) Tentativa No haver punibilidade da tentativa seja para terceiro, seja para a mulher grvida nos casos em que a mulher grvida tente abortar ou der assentimento a um aborto tentado. Mantm-se porm, punvel a tentativa do crime de aborto mais grave, portanto, sem consentimento da mulher grvida. Em regra, a tentativa iniciar-se- com a interveno corporal sobre a mulher, em ordem a produzir o aborto. So pensveis as tentativas impossveis e so tambm aplicveis as regras gerais da desistncia. b) Comparticipao A mulher grvida quase exclusivamente punvel como autora. possvel a afirmao da cumplicidade por um terceiro. c) Concurso Uma vez que o bem jurdico protegido pelo crime de aborto um bem jurdico pessoal, a pluralidade de abortos implicar por regra a pluralidade de crimes. As hipteses de concurso de crimes podem manifestar-se de forma algo complexa nos casos de aborto sem consentimento. De facto, o preenchimento do art. 140/1 CP envolver necessariamente o preenchimento de crimes contra a integridade fsica e contra a liberdade. Aplicar-se-o aqui as regras gerais para esta forma de concurso de crimes. No caso do aborto consensual j no sero pensveis alm dos casos previstos no art. 141 CP hipteses de concurso. Eventualmente pode estar associado a crimes como o de usurpao de funes (art. 358-b CP) etc.
[14] A indicao mdica em sentido estrito e em sentido lato; a indicao feteoptica e a indicao criminolgica.
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Se no se verificar uma das indicaes previstas no art. 142 CP.

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