EL DERECHO CIVIL

Prof. Rodrigo Soto Silva

I. EL DERECHO CIVIL. CONCEPTO Y CONTENIDO.

1. En trminos muy generales, y desde el punto de vista de su contenido, o sea de las materias que regula, el Derecho Civil puede describirse como aquella rama del Derecho que regula la personalidad, la familia, las relaciones patrimoniales entre los sujetos y la sucesin hereditaria.

. !or otra parte, y atendiendo ahora al alcance y efecto de las normas que lo constituyen, el Derecho Civil puede definirse como Derecho Privado general.

De la definicin del Derecho Civil como Derecho !rivado general se siguen dos consecuencias importantes"

a# El Derecho Civil equivale slo a una $ona o porcin del Derecho !rivado %es verdad que la m&s amplia e importante' pero no a todo el Derecho Privado.

b# (as dem&s ramas del Derecho !rivado )v.gr. el Derecho Comercial, el Derecho del Consumidor, en alg*n sentido el Derecho del +rabajo, etc.# poseen con respecto al Derecho Civil un car&cter de especialidad, y se las puede denominar, por esa misma ra$n, ramas especiales del Derecho Privado, o lisa y llanamente, Derecho Privado especial.

Cabe preguntarse qu consecuencias pr&cticas se siguen de que el Derecho Civil tenga el car&cter de derecho general %o derecho comn como tambin se lo denomina' frente a las dem&s ramas del Derecho !rivado.

(a principal consecuencia es que las normas del Derecho Civil poseen una aplicacin subsidiaria y supletoria en relacin con las normas que integran las dem&s ramas del Derecho !rivado. Ello significa"

a# ,ue las normas y principios del Derecho Civil se limitan a regular todas aquellas materias propias del Derecho !rivado que no se encuentran reguladas por alguna rama de Derecho !rivado especial )car&cter subsidiario o residual#-

b# ,ue incluso aquellas materias especiales, cuya regulacin en principio no corresponde al Derecho Civil, podr&n ser objeto de regulacin por parte de las reglas generales del Derecho Civil, en los aspectos que la normativa especial deje sin regular )car&cter supletorio#.

De modo entonces que si una determinada materia o asunto se encuentra regulado no slo por el Derecho Civil sino al mismo tiempo, digamos, por la legislacin mercantil, ser&n estas *ltimas normas, las del Derecho Comercial, las que deban aplicarse para regular la dicha materia o asunto y no las normas civiles.

El car&cter subsidiario y supletorio del Derecho Civil aparece claramente consagrado en algunas normas de nuestra legislacin. .s/ por ejemplo, el art/culo del Cdigo de

Comercio" 0En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicar&n las disposiciones del Cdigo Civil1. 2 bien, la norma contenida en el art/culo 3 del Cdigo Civil1" 0(as disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de 4iner/a, del Ejercito y .rmada, y dem&s especiales, se aplicar&n con preferencia a las de este Cdigo1 . Esta *ltima disposicin %imbuida de las concepciones diciochescas
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En estos apuntes la expresin Cdigo Civil sin otra indicacin alude siempre al Cdigo Civil chileno en actual vigencia. 2 La referencia al Cdigo de Ejrcito y Armada debe entenderse hecha al actual Cdigo de Justicia ilitar.

que inspiraron la codificacin' revela la pretensin del legislador de asignarle a las normas del Cdigo Civil un car&cter regulador general o subsidiario no meramente respecto de las dem&s ramas del Derecho !rivado sino del conjunto del sistema jur/dico.

De acuerdo con lo e5puesto, no resulta especialmente problem&tico el caso en que alguna materia de naturale$a mercantil o laboral, por ejemplo, no encuentra normas mercantiles o laborales que la regulen. En tal caso procede aplicar supletoriamente las normas civiles, es decir, las normas del Derecho Civil, en su car&cter de Derecho !rivado general. 4ayores complejidades se plantean, sin embargo, en cualquiera de las dos siguientes hiptesis"

a# Caso en que una materia de Derecho !rivado especial carece de normas que la regulen tanto en la respectiva rama especial como en el Derecho !rivado general.

Este primer caso nos pone en presencia de una laguna legal y por lo mismo hace procedente la aplicacin de los mecanismos para colmar lagunas que se e5aminan al estudiar las reglas de interpretacin de la ley )mecanismos tales como la analoga legis, la invocacin de principios generales y la equidad natural#.

b# Caso en que una materia que por su naturale$a no es de Derecho !rivado especial carece de normas generales, esto es normas de Derecho Civil, que la regulen, siendo el caso adem&s que la legislacin especial s/ contempla normas que se refieren a ese tipo de materia. 6upngase, por ejemplo, que al mismo tiempo que la legislacin civil general guarda silencio sobre una determinada materia, la legislacin especial contempla normas cuya aplicacin a esa misma materia general resultar/a en principio

pertinente. 7Cabe invocar normas de Derecho !rivado especial para regular materias de Derecho !rivado general8

En nuestro medio, este problema surgi, cl&sicamente, en relacin con la formacin del consentimiento en los actos jur/dicos de car&cter convencional. Como se estudiar& en su momento, nuestro Cdigo Civil omiti contemplar normas sobre la formacin del consentimiento, y tales normas han de buscarse en el Cdigo de Comercio el cual s/ las contempla )art/culos 9: y siguientes#. Con ello se plante la duda de si cab/a o no aplicar normas previstas por el legislador mercantil en relacin con la formacin del consentimiento a actos jur/dicos de naturale$a puramente civil. .s/ se ha hecho" las normas del derecho especial han venido a suplir, en su silencio, a la normativa de derecho com*n. (os argumentos utili$ados por la doctrina y la jurisprudencia nacional para justificar ese caso de 0supletoriedad inversa se e5aminar&n en su momento al estudiar el negocio jur/dico.

Debe observarse, asimismo, que durante todo este tiempo hemos venido hablando de actos jur/dicos de naturale$a civil, o sea, general, y actos mercantiles, laborales, etc., o sea, actos de naturale$a especial. Como si la l/nea divisoria entre unos y otros fuera n/tida y f&cil de percibir. !ero la verdad es que no siempre lo es.

7Desde qu momento un acto o contrato deja de ser civil y pasa a considerarse, v.gr., mercantil8 7,u rasgos permiten distinguir a la compraventa civil de la compraventa mercantil8 7Desde qu momento un contrato que en principio podr/amos calificar como simple prestacin de servicios debiera calificarse, m&s bien, como contrato de trabajo, sustrayndolo entonces de la pura regulacin civil y sometindolo a las normas especiales del Derecho (aboral8

Como se comprende, la cuestin no siempre ser& de f&cil solucin. (a doctrina mercantilista, por ejemplo, ha dedicado ingentes esfuer$os a tratar de delimitar el conjunto de actos que han de quedar sometidos a las regulaciones del Derecho Comercial. +al es la cuestin abordada por la teor/a de los actos de comercio. En trminos generales, tales esfuer$os han dado origen a tres sistemas" primero, el sistema objetivo )identificar un elenco de actos o negocios que la propia ley tipifica como mercantiles, es decir, como actos de comercio#- segundo, el sistema subjetivo )identificar a una cierta clase de individuos como comerciantes, y calificar enseguida como actos de comercio a los actos jur/dicos celebrados o ejecutados por aquellos individuos actuando en su calidad de comerciantes#- tercero, el sistema mi5to )que incorpora los dos sistemas anteriores en la normativa legal#.

6imilares esfuer$os ha debido reali$ar la doctrina laboralista para caracteri$ar el v/nculo de trabajo y someterlo al gobierno de las regulaciones y principios propios del Derecho (aboral. En general, criterios tales como la relacin de subordinacin entre patrono y empleado han resultado cruciales a tal efecto.

;. <olvamos a la caracteri$acin del Derecho Civil desde el punto de vista de las materias que ste regula. 6eg*n dijimos )1 supra#, el Derecho Civil puede definirse como aquella rama del Derecho que regula la personalidad, la familia, las relaciones patrimoniales entre sujetos de derecho y la sucesin hereditaria.

Esta simple y genrica definicin nos permite apreciar que el Derecho Civil es un compuesto en el que conviven regulaciones de naturale$a bien dis/mil. Como m/nimo se impone la necesidad de distinguir dos &reas. !or un lado, el Derecho Civil patrimonial, cuyo objeto esencial es el aprovechamiento y traspaso de bienes entre los

individuos- y por otro lado, el Derecho Civil extrapatrimonial, que se asocia predominantemente con la regulacin de la personalidad y las relaciones de familia.

!or supuesto que la separacin no es tajante. !insese, a guisa de ejemplo, en la institucin del matrimonio, esta incorpora de manera pr&cticamente ine5tricable, aspectos personales relativos a la vida en com*n de los cnyuges ) efectos personales del matrimonio# y aspectos patrimoniales relativos a la administracin y disposicin de sus bienes )rgimen de bienes del matrimonio #- o la sucesin hereditaria, donde la necesidad de evitar que el deceso de las personas deje patrimonios sin titular, sumada a otras consideraciones de /ndole moral, econmico y social, conducen al legislador a valerse de mecanismos que impone de forma heternoma aun por sobre la voluntad del propio causante )vase el art/culo 11=> del Cdigo Civil que establece las llamadas asignaciones forzosas#.

!ero al margen de que ambos universos %el patrimonial y el e5trapatrimonial' se conectan, nadie podr/a pasar por alto las graves diferencias que median entre el Derecho Civil patrimonial y el Derecho Civil e5trapatrimonial.

6in necesidad de entrar desde ya en los pormenores de una y otra &reas, parece claro que el Derecho Civil patrimonial equivale a una normatividad cuya naturale$a es"

a# Espont&nea m&s que deliberada;. b# Dispositiva m&s que imperativa. c# (gica m&s que histrica. .l decir que el Derecho Civil patrimonial posee un car&cter comparativamente m&s espont neo que el Derecho Civil e5trapatrimonial lo que se quiere se?alar es que, en
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En el sentido en !ue "aye# us esos conceptos y !ue examinaremos m$s adelante %&.' infra(.

general, las normas de aqul tienen su origen, no en la planificacin racional del legislador, sino en pr&cticas racionales que se gestan en la vida de relacin de los individuos, en la medida que stos negocian entre s/, en persecucin de su propio inters )pinsese, ejemplarmente, en la contratacin como pr&ctica social#. 4ediante las normas del Derecho Civil patrimonial el legislador viene a consagrar algunas de esas pr&cticas, recepcionando de ese modo, y tambin dotando de coercibilidad, pr&cticas cuya lgica no surge de la inteligencia proyectiva del legislador sino de la negociacin autointeresada de individuos racionales en el &mbito de la vida social. Distinto es el caso, siempre en trminos generales, del Derecho Civil e5trapatrimonial %como el que constituye preferentemente la legislacin civil en materia de

personalidad, matrimonio, filiacin o sucesiones' porque, en ste, muchas de sus disposiciones nacen de la voluntad pol/tica del legislador, que decide en determinado momento que la sociedad requiere avan$ar o retroceder para regirse por determinados preceptos que a partir de un juicio pol/tico y de bien colectivo se estima como m&s adecuados. !insese, por ejemplo, en el reguero al parecer irrefrenable de

legislaciones que actualmente han decidido reconocer y amparar el matrimonio entre personas del mismo se5o. Es obvio que en cuestiones de este tipo no se trata de amparar necesidades surgidas de la negociacin racional entre individuos, como las que hicieron surgir, en su momento, la regulacin jur/dica de la compraventa- se trata, en cambio, de una evolucin en determinados aspectos de moralidad social, frente a los cuales el Derecho legislado puede mostrarse m&s receptivo o m&s refractario. Esta distincin entre la tnica general del Derecho Civil patrimonial y e5trapatrimonial es obviamente deudora de la distincin de @riedrich AayeB entre rdenes sociales espont&neos y rdenes sociales deliberados, sobre la que habremos de volver m&s adelante. En estricta relacin con lo anterior, hemos destacado asimismo la naturale$a m&s dispositiva de las normas del Derecho Civil patrimonial frente a las normas del Derecho

Civil

e5trapatrimonial,

las

cuales

poseen

un

car&cter

comparativamente

m&s

imperativo. En efecto, es una caracter/stica generali$ada de las normas civiles patrimoniales el que estas son disponibles para las partes, lo que significa que suelen regir en el silencio de las partes, o sea, toda ve$ que las partes no decidan alterarlas o simplemente enervar su aplicacin. En ese sentido, las normas del Derecho Civil patrimonial suelen tener una vigencia prima facie. 4uy distinto es el caso de las normas del Derecho Civil e5trapatrimonial, las cuales se consagran como una forma de e5presar determinados principios que el legislador estima b&sicos para la convivencia social )se los suele denominar de orden pblico#, y por lo mismo, no son disponibles para los sujetos de derecho, que se ven as/ impedidos de alterar o enervar la aplicacin de tales normas mediante pactos privados.

!or *ltimo, y qui$& de forma algo m&s aventurada aunque siempre en l/nea con lo que venimos e5poniendo, dec/amos que en alg*n sentido cabe reconocerle al Derecho Civil patrimonial un car&cter m s lgico !ue histrico, justo a la inversa del Derecho Civil e5trapatrimonial, cuya evolucin parece producirse m&s a golpe de historia !ue de lgica. Cadie pretende sugerir, por cierto, que no resulte 0lgico1 que, v.gr., despus de m&s de cien a?os de abrirse progresivamente la sociedad chilena %en consonancia con la sociedad mundial' a la aceptacin del divorcio, al fin el legislador chileno optara por darle consagracin legal a travs de una ley %la 19.93>' cuya data es lo suficientemente reciente ' DD3' como para que todav/a sigamos refirindonos a ella como la 0nueva1 (ey de 4atrimonio Civil. E tampoco habr& nada de 0ilgico1 si llega a ser el caso que, en una fecha no e5cesivamente distante, la legislacin nacional, en respuesta a una presin social creciente, acabe consagrando el matrimonio entre personas del mismo se5o o reintroduciendo entre nosotros la licitud jur/dica del aborto teraputico. Desde luego que detr&s de todos esos cambios normativos %ya producidos o reservados aun para el futuro' subyace una lgica, y nadie pretende desconocerla.

!ero la lgica sociolgica que ayuda a e5plicar la ocurrencia de los cambios es distinta de la lgica que trasunta el cambio en s/ mismo. En un caso %el de las reformas del Derecho Civil e5trapatrimonial' predomina una lgica constitucional en el sentido de <anberg, vale decir, una lgica de bien com*n, que se origina en la refle5in sobre la clase de sociedad en que quisiramos vivir- en el otro caso 'el de las reformas del Derecho Civil patrimonial' se trata de una lgica nacida del inters particular, lgica que se impone como *nica forma de conciliar los intereses de individuos racionales que buscan ma5imi$ar su beneficio en la interaccin con el otro.

Es slito reunir estos tres puntos de diferenciacin que acabamos de mencionar bajo la observacin de alcance general seg*n la cual, la autonom/a de la voluntad %o sea, aquella libertad en principio plena que el sistema civil reconoce a los sujetos de derecho para autodeterminarse' posee una vigencia e intensidad mucho mayor en el &mbito del Derecho Civil patrimonial que en el e5trapatrimonial. En efecto, el enorme vigor que e5hibe la autonom/a de la voluntad en el &rea patrimonial decae fuertemente a medida que nos adentramos en el &mbito de lo e5trapatrimonial. Desde luego no se trata de que en una esfera %la patrimonial' la autonom/a de los sujetos rija de forma ilimitada en tanto que en la otra %la e5trapatrimonial' su vigencia sea nula. Co se trata de eso. !ero es imposible no reconocer que aquella amplia libertad que el Derecho reconoce a los individuos para configurar sus negocios de car&cter estrictamente patrimonial, resulta seriamente atenuada en lo que toca a la configuracin de sus negocios de /ndole e5trapatrimonial.

En esta *ltima esfera, y como observa el profesor .lbadalejo, es frecuente, sobre todo en el Derecho de @amilia, que el legislador se limite a poner a disposicin de los sujetos de derecho"

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negocios preestablecidos, dotados de efectos inalterables en todo o en parte )F# Es posible casarse o no, y los efectos del matrimonio %que libremente se elige' se producen porque queridos- pero en este campo, no hay m&s tipo posible de unin )se entiende, que no sea de mero hecho# que el matrimonio, cuyos efectos personales no pueden pactarse libremente. (a autonom/a de la voluntad llega en estos casos a su grado m/nimo.3

reas del Derecho Civil. Aasta aqu/ no hemos tratado m&s que de aquella m&5ima divisin del Derecho Civil, que lo divide en patrimonial y e5trapatrimonial. En lo que toca a esta *ltima &rea, cabr/a decir que, en lo fundamental, ella se ocupa de la personalidad, de las relaciones de familia %fundadas en el matrimonio y la filiacin' as/ como de la sucesin hereditaria. 6lo respecto del primero de esos departamentos %o sea, la personalidad' cabr/a precisar que, al margen de lo se?alado con respecto a las relaciones de familia y sucesoria, la civil/stica tradicional, misma que informa toda la codificacin cl&sica y decimonnica de la que nuestro Cdigo Civil de 1G:: es conspicuo e5ponente, no se ocup mayormente de la subjetividad jur/dica natural ni de los derechos que propenden a su desarrollo, en lugar de ello, se trat m&s bien los denominados atributos de la personalidad )como el nombre, el domicilio, el estado civil, etc.#.

En lo que concierne de otra parte al Derecho Civil patrimonial, ste se entiende formado por dos grandes ramas" el derecho de las cosas )o derecho de bienes# y el derecho de las obligaciones. En el Derecho de las cosas es usual incluir el estudio del rgimen jur/dico de la propiedad y la posesin %mueble e inmueble' como asimismo el
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Manuel Albadalejo. Derecho Civil) t. *. +arcelona, +osch) -..-) p. /00.

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estudio de los derechos reales sobre las cosas ajenas )usufructo, uso, habitacin, servidumbres#. De esa forma, el Derecho de las cosas suele asociarse a una im&gen m&s bien est&tica de las relaciones patrimoniales privadas, porque se trata

b&sicamente de e5aminar un conjunto de derechos subjetivos privados cada uno de los cuales faculta o habilita a su titular para un diverso uso o aprovechamiento econmico de la cosa sobre que recae su derecho. Como es obvio, semejante perspectiva no da cuenta de las prestaciones de servicios que las personas pueden reali$ar unas en favor de otras, ni tampoco de la forma en que los bienes econmicos de que go$an son intercambiados. Este *ltimo es, precisamente, el tema del Derecho de 2bligaciones, y de ah/ que se asocie a este *ltimo con una imagen m&s din&mica de las relaciones patrimoniales privadas.

<eremos m&s adelante que la diferente perspectiva que vienen a e5presarse por medio del Derecho de las cosas y del Derecho de obligaciones, se trasunta en la relacin jur/dica de derecho privado as/ como en la nocin nuclear en derredor de la cual sta se construye, el derecho subjetivo, que asume caracter/sticas diferentes seg*n que nos situemos en el &mbito del Derecho de las cosas o del Derecho de obligaciones )vase H infra#.

II. PL N DEL DERECHO CIVIL.

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7Cmo se trata y estudia el Derecho Civil8 7Cmo suele sistemati$arse ste %el conjunto de temas y problemas que lo forman' en las diversas legislaciones y en los planes de estudio que son comunes a las universidades de nuestro &mbito cultural8

Es habitual en esta parte citar dos planes cl&sicos y de gran influencia histrica"

a# El primero de ellos es el plan de "a#o o romano$francs, denominado as/ por haber sido utili$ado por el enigm&tico jurista romano del siglo II en su clebre obra %nstituta, luego por Justiniano y los comentaristas del Derecho Komano hasta ser recogida modernamente por el Cdigo Civil francs de 1GD3. De acuerdo con el plan de Layo, el Derecho Civil se divide en tres partes" personas, cosas y acciones. Dentro de la primera parte se comprende el tratamiento de la persona y la familia- dentro de la segunda, el Derecho relativo a las cosas o bienes, o sea, se e5aminan los denominados derechos reales o derechos en relacin con las cosas- por *ltimo, la tercera parte, se destina a los modos de adquirir tales derechos y a los diversos v/nculos obligatorios )el Derecho de obligaciones# y la sucesin por causa de muerte.

b# El segundo plan o sistema es el llamado plan de &avign# o alem n, y es el m&s difundido modernamente. 6e lo conoce as/ por haber sido adoptado por ese clebre jurista alem&n del siglo HIH, por gran parte de los civilistas alemanes de ese siglo, y por el mismo Cdigo Civil alem&n ) '(rgerliches "esetzbuch de 1G9=#. De acuerdo con el plan alem&n, el Derecho Civil se divide en dos partes" una general, que engloba lo relativo a los elementos comunes a todas las figuras jur/dicas civiles y, dentro de ello, a la persona como sujeto del Derecho- y otra especial, la cual a su ve$ se subdivide en cuatro, que tratan respectivamente sobre" derechos reales o derechos en relacin con las cosas- derecho de obligaciones o derechos que confieren a un sujeto la facultad de

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e5igir de otra el cumplimiento de una prestacin- derecho de familia- y sucesin hereditaria.

6in necesidad de entrar en su discusin, el sistema que predomina entre los planes de estudio de las @acultades de Derecho en nuestro pa/s, se organi$a en cuatro secciones, cada una de los cuales se desarrolla normalmente en dos semestres. (os temas centrales abordados en cada una de las secciones son"

1M" !ersona y acto o negocio jur/dico. M" Nienes )Derechos reales# % 2bligaciones )derechos personales#. ;M" Contratos % Kesponsabilidad e5tra'contractual. :M" Derecho de @amilia ' Derecho 6ucesorio.

III. EL DERECHO PRIV DO.

Aemos afirmado que el Derecho Civil constituye la parte m&s importante y general del Derecho !rivado. !ero 7,u es el Derecho !rivado8 7En qu se diferencia del Derecho !*blico8 7,u es lo que hace que una norma o una relacin jur/dica deban calificarse como de Derecho !*blico o de Derecho !rivado8

!. La disti"ci#" Derecho P$%lico & Derecho Privado. 2curre con la divisin del Derecho en p*blico y privado que, no obstante se trata de una divisin fundamental para la sistemati$acin del derecho positivo, lo cierto es que desde antiguo se viene discutiendo cu&les sean los criterios que permitan fundar esa distincin de forma racionalmente satisfactoria, sin que se haya dado nunca con un criterio absolutamente convincente.

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<amos a enunciar a continuacin algunos de los criterios que la ciencia jur/dica ha ensayado como base para la dicotom/a entre Derecho p*blico y privado. De todos ellos se ha sostenido que fracasan en alg*n punto, pero es conveniente conocerlos"

a' Criterio ()e atie"de al i"ter*s i"vol)crado. Es el m&s antiguo de los criterios invocados para distinguir entre las esferas del Derecho !*blico y el Derecho !rivado. 6e lo encuentra en un fragmento atribuido al jurista Olpiano )1>D' G# de acuerdo con

el cual, )ius publicum est !uod ad statum rei romanae spectat* ius privatum est !uod ad singulorum utilitatem pertinet )D. 1, 1, 1, #, es decir, el Derecho !*blico es el que se refiere al Estado, en tanto que Derecho !rivado es el que mira al inters o utilidad de los particulares. De modo tal que, de acuerdo con este primer criterio, si la regla en cuestin regula un inters puramente privado, ella ser& de Derecho !rivado, en tanto que si el inters es p*blico, la regla ser& entonces de Derecho !*blico.

(a objecin que tradicionalmente se ha hecho a este primer criterio de distincin apunta a que el inters del Estado o de la sociedad no es necesariamente incompatible con el inters singular de cada particular, ambos pueden coincidir. .l Estado interesa la situacin de los particulares, que, generalmente, redunda tambin en beneficio de la comunidad, y a la inversa, lo que ata?e a la utilidad p*blica afecta a cada hombre en particular.

%' Criterio ()e atie"de a los s)+etos ()e i"tervie"e" e" la relaci#" +)r,dica. De acuerdo con este segundo criterio el Derecho !*blico regula las relaciones entre el Estado y los ciudadanos o, si se quiere, entre el gobierno y los gobernados- en tanto que el Derecho !rivado regula las relaciones que establecen los mismos s*bditos o gobernados entre s/.

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6e objeta que hay casos en los que los rganos p*blicos o estatales pueden formar parte de una relacin que queda regida por el Derecho !rivado, y viceversa, hay casos de relaciones en que particulares integran una relacin jur/dica que queda regida por el Derecho !*blico.

c' Criterio ()e atie"de al ti-o de relaci#" +)r,dica. De acuerdo con ste las relaciones de Derecho !*blico )o regidas por ste# son relaciones de subordinacin, cuyo paradigma es la relacin Estado's*bdito, relaciones verticales en donde una de las partes se encuentra en una posicin de superioridad frente a la otra. En cambio, las relaciones de Derecho !rivado son relaciones entre partes que se hallan en pie de igualdad, esto es, relaciones hori$ontales o de coordinacin.

+ambin este tercer criterio parece fracasar en la medida en que e5isten tanto relaciones de subordinacin que se dan en el &mbito del Derecho !rivado )como ocurre t/picamente con las relaciones laborales, o en ciertas relaciones de familia como la relacin entre padres e hijos# como relaciones de coordinacin que se dan en el &mbito del Derecho !*blico )como la relacin entre las c&maras del Congreso Cacional en la formacin de las leyes#.

d' Criterio ()e atie"de al co"te"ido de la relaci#" +)r,dica . e" -artic)lar a si *sta s)-o"e o "o el e+ercicio de -otestades. 6i la relacin de que se trata importa el ejercicio de una autoridad o potestad jur/dica, la dicha relacin ser& de Derecho !*blico, y en caso contrario, se tratar& de una relacin de Derecho !rivado. (a virtud de este cuarto criterio es que evita algunos de los problemas planteados por los dem&s criterios, en particular por el criterio que atiende a los sujetos involucrados en la relacin jur/dica. Como vimos, hay casos en que sujetos claramente p*blicos, por

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ejemplo los rganos del Estado, pueden tomar parte en relaciones de Derecho !rivado y viceversa.

(a objecin que se ha formulado a este criterio es que e5isten potestades tanto en el &mbito del Derecho !*blico como en el Derecho !rivado )potestades contractuales por ejemplo#. De modo que no podr/a ser precisamente el ejercicio de potestades el criterio que estable$ca la diferencia entre Derecho !*blico y Derecho !rivado.

Cabe observar, sin embargo, que una versin m&s sofisticada de este mismo criterio bien podr/a superar la mencionada objecin en la medida en que atienda no al mero hecho de ejercerse potestades 'cosa que efectivamente sucede en ambas &reas del Derecho' sino a las caracter/sticas espec/ficas que e5hiben las potestades que el ordenamiento jur/dico confiere en uno y otro &mbito. <olveremos sobre este punto.

e' Criterio ()e atie"de a la e/iste"cia de f)e"tes for0ales es-ec,ficas. Ea en Koma encontramos te5tos que atienden a los espec/ficos actos creadores de derecho como criterio para distinguir las esferas del Derecho !*blico y el Derecho !rivado. .s/, por ejemplo, Cicern )1D='3; a.c.#, 0hablando del ius scriptum, dice de l que puede ser privado y p*blico- y que el p*blico est& constituido por la ley, el senadoconsulto, el tratado internacional, mientras que el privado por los testamentos, el convenio privado, la estipulacin1 :. Incluso con las necesarias mati$aciones que habr/a que introducirle para e5trapolarlo a los sistemas jur/dicos contempor&neos, el criterio de las fuentes espec/ficas no parece concluyente ya que tanto en el Derecho !*blico como en el Derecho !rivado encontramos relaciones jur/dicas cuya fuente directa es, por ejemplo, una norma legal. !areciera, en consecuencia, que el criterio no es el m&s adecuado para caracteri$ar las grandes ramas del derecho. +odo lo m&s, puede ser
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Citado por Alejandro 1u2m$n +rito en, El Derecho Privado Constitucional de Chile. &alpara3so, 4niversidad Catlica de &alpara3so) -..5.

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adecuado para caracteri$ar a ciertos actos como espec/ficos de alguna rama jur/dica )el sentido en que se afirma, por ejemplo, que los convenios colectivos son propios del Derecho (aboral#.

f' Criterio ()e atie"de al ti-o de "or0a +)r,dica i"vol)crada . Desde antiguo se afirma, como una especificidad de las reglas de Derecho !*blico, su car&cter ta5ativo, en el sentido de que stas no pueden ser alteradas por los particulares mediante pactos privados" %us publicum privatorum pactis mutari non potest )D. , 13, ;G#. En

cambio, las normas de Derecho !rivado poseen a menudo un car&cter dispositivo, en el sentido de que las partes pueden alterarlas o enervar su aplicacin mediante pactos o negocios. En principio este criterio tambin es objetado en la medida en que histricamente el Derecho !rivado, concretamente el Derecho Civil, incluye notables porciones de derecho indisponible )en &mbitos como el Derecho de @amilia y 6ucesorio#. Desde luego siempre podr& sostenerse, contra la tradicin, que &reas como esas no debieran considerarse como $onas de Derecho !rivado y que tal ve$ ser/a m&s adecuado considerarlas de Derecho !*blico. !ero afirmar que no todo lo que la tradicin reconoce como Derecho Civil es Derecho !rivado constituye no tanto una objecin al criterio que se acaba de e5poner como un caso de aplicacin del mismo.

1. D)alis0o co"tra 0o"is0o. +odos los criterios mencionados hasta ahora comparten una misma perspectiva general a la que se suele denominar dualista, es decir, se trata de tesis que aceptan como v&lida y *til la divisin entre Derecho !*blico y Derecho !rivado. !ero las graves dificultades con que ellas se enfrentan han llevado a algunos autores a asumir una perspectiva monista, es decir, el punto de vista que niega que pueda distinguirse, sobre bases cient/ficas o racionales, entre Derecho !*blico y Derecho !rivado. +ans ,elsen, en su -eora Pura del Derecho, adopt precisamente un punto de vista de car&cter monista"

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(a teor/a pura del derecho relativi$a la contraposicin, convertida en absoluta por la ciencia jur/dica tradicional, entre derecho privado y p*blico, )F#. Este dualismo, lgicamente insostenible, no tiene car&cter terico alguno, sino slo ideolgico.

2. 345s %ases -ara defe"der la d)alidad Derecho P$%lico & Derecho Privado6 Co obstante que las observaciones precedentes parecieran abonar la tesis monista, es probable que no sea del todo sensato que postulemos un recha$o definitivo de la perspectiva dualista Derecho !*blico ' Derecho !rivado. Ona de las m&s importantes ra$ones que nos impide darla por superada estriba desde luego en el profundo arraigo que tal distincin posee en la pr&ctica. Casi no hay te5to, norma o procedimiento jur/dico, que de un modo u otro no la invoque. E siempre que se produce un divorcio semejante entre teor/a y realidad, lo ra$onable parece ser que tratemos de perfeccionar la teor/a. !ero 7qu otro criterio podr/amos proponer como fundamento para la distincin entre Derecho !*blico y Derecho !rivado8

E5iste un criterio que a*n no hemos presentado y que fluye de algunos pasajes de la obra del !remio Cobel de Econom/a )19>3# @riedrich AayeB )1G99'199 #. .unque no se trata de un criterio de distincin acabado, s/ posee una gran fuer$a sugestiva y conviene, cuando menos, que nos asomemos a l"

El criterio arranca de la distincin ha#e.iana entre rdenes espont neos y rdenes deliberados. 4uy gruesamente" los rdenes espont&neos 'cuyo paradigma lo

constituye el mercado' surgen de la interaccin entre agentes racionales que no necesariamente persiguen un fin com*n o de utilidad com*n, lo que por otra parte no es obst&culo para que tales formas de ordenacin de la vida social puedan propiciar la

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utilidad o el inters general incluso en mejor forma que las regulaciones que son fruto de las decisiones adoptadas por un legislador central que adopta, ex ante, los fines o metas globales a los que ha de propenderse y los medios para perseguir tales fines. En este *ltimo caso estamos m&s bien en presencia de un orden deliberado.

(a tesis general que cabr/a sugerir entonces a partir de AayeB es que el Derecho !rivado, o al menos la parte m&s esencial y t/pica del mismo )el Derecho patrimonial#, responde a las caracter/sticas de los rdenes espont&neos- en tanto que el Derecho !*blico se acerca m&s a la naturale$a de los rdenes deliberados.

Destaca AayeB que 0trminos tan usuales como privado y pblico pueden resultar en alta medida imprecisos en su aplicacin al campo del derecho1, y que 06u similitud con las e5presiones inters privado e inters pblico puede f&cilmente sugerir )F# la idea de que el derecho privado slo beneficia a determinados sujetos, mientras que el p*blico propicia siempre el inters general1. Critica, en ese sentido AayeB, el antiguo criterio romano del inters e5puesto m&s arriba. E observa que" 06uponer que slo el derecho p*blico contribuye al inters general y que el privado se ocupa tan slo de los ego/stas intereses individuales implica la m&s completa tergiversacin de la realidad1, ya que, 0Es errneo suponer que slo los actos deliberadamente encaminados al logro de alguna finalidad colectiva contribuyen realmente a colmar las necesidades sociales1. (o cierto Pconcluye AayeBP 0es que el derecho p*blico como ley de la organi$acin del gobierno e5ige a quienes se aplica que persigan deliberadamente el inters p*blico, mientras que el derecho privado permite en todo momento al individuo perseguir libremente sus propios fines, limit&ndose a fijar ciertos l/mites a los comportamientos individuales para que los resultados finales QglobalesR promuevan el inters general1.

(as reglas del Derecho !*blico 0son normas de organi$acin )en especial de organi$acin del gobierno#, tendentes al logro de resultados concretos1, y son 0fruto de

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la libre creacin del intelecto proyectivo del organi$ador1. (as reglas del Derecho !rivado, en cambio, son reglas 0ajenas a cualquier acto concreto de volicin humana1 y han de ser descubiertas, 0en el sentido de que deben limitarse a e5presar pr&cticas ya vigentes, o en el de que ha de tratarse de disposiciones complementarias e5igidas por las normas ya establecidas en la medida en que se pretenda que el orden en ellas basado funcione con soltura y eficacia1.

.hora bien, si el Derecho !rivado responde a las caracter/sticas de un orden espont&neo y no deliberado, 7cmo funcionan los rdenes espont&neos8 En trminos generales, ya dijimos que se trata b&sicamente de la coordinacin natural de los intereses individuales de sujetos racionales en condiciones de interaccin social. !ero esto es algo que no se aprecia con suficiente claridad hasta que se estudia la din&mica operativa de las principales instituciones de derecho privado )instituciones como el contrato o la propiedad#. Cabe que posterguemos un an&lisis m&s detenido de la cuestin.

IV. EL DERECHO PRIV DO Y L

CRE CI7N DE RE8L S 9:R;DIC S.

En la mayor parte de los sistemas jur/dicos modernos, y atendiendo a la identidad de quienes intervienen en el proceso de produccin de las normas jur/dicas, es posible identificar tres grandes modos de creacin de reglas jur/dicas, a saber"

a# Creacin de reglas jur/dicas por parte del Estado. b# Creacin de reglas jur/dicas por parte de los individuos. c# Creacin de reglas jur/dicas por parte de la comunidad.

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Como es obvio, todos estos modos de creacin de normas jur/dicas implican la intervencin de individuos ya que ni el Estado ni la comunidad son entes que puedan actuar sin la intervencin de personas humanas. Co obstante, la distincin recin hecha posee valor clasificatorio, dado que las atribuciones conferidas por el ordenamiento jur/dico a los individuos para crear reglas jur/dicas actuando como rganos del Estado %o potestades normativas pblicas' son distintas de las

atribuciones que el ordenamiento jur/dico le confiere a los individuos para que, actuando stos como particulares, creen normas jur/dicas %atribuciones a las que denominamos facultades normativas privadas'. . continuacin se mencionan las principales diferencias que es posible advertir entre las potestades normativas p*blicas y las facultades normativas privadas"

a# (as potestades normativas p*blicas son calificadas, es decir, slo se confieren a una persona en ra$n de su calidad de titular de un cargo. (as facultades normativas privadas, en cambio, son reconocidas por el sistema jur/dico a todas las personas por regla general.

b# (as potestades normativas p*blicas son obligatorias para sus destinatarios con prescindencia de su voluntad. !or el contrario, las normas producidas en ejercicio de una facultad normativa privada slo son obligatorias en la medida en que su destinatario haya consentido en obligarse.

c# El ejercicio de las potestades normativas p*blicas debe efectuarse en inters de la comunidad. !or el contrario, el ejercicio de las facultades normativas privadas atiende normalmente al inters privado o individual.

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d# El principio fundamental que disciplina el ejercicio de las potestades normativas p*blicas supone que ninguna persona tiene otras atribuciones que las e5presamente conferidas por el ordenamiento jur/dico. !or otro lado, el principio b&sico en lo que respecta al ejercicio de las facultades normativas privadas es e5actamente opuesto al anterior" lo que los individuos estable$can como norma jur/dica es, en principio, v&lido, salvo que ello se encuentre e5presamente prohibido.

En lo que respecta a la creacin de reglas jur/dicas por parte de la comunidad, cabe observar que en este caso se trata de normas que no son fruto de un acto deliberado de creacin sino que se trata de reglas surgidas de modo espont&neo. En consecuencia, nos encontramos ante un fenmeno radicalmente distinto del que se da en el caso de la creacin de reglas por parte del Estado o de los individuos. En el caso de la creacin de reglas por parte de la comunidad, que se da en el caso de la costumbre jur/dica, no es posible identificar con precisin al autor de las normas, ni e5iste tampoco un procedimiento preestablecido a tal efecto. De ello se sigue que, en rigor, no cabe hablar en este caso del ejercicio de potestades o facultades jur/dicas preestablecidas. El sistema jur/dico se limita en este caso a reconocer la valide$ de normas creadas espont&neamente por la comunidad.

En lo que sigue, nos detendremos a hacer algunas consideraciones adicionales, y por separado, con respecto a la creacin de reglas jur/dicas por parte del Estado y de los individuos"

a' Creaci#" de reglas +)r,dicas -or -arte del Estado. En nuestro derecho, el principio b&sico que rige la creacin de normas jur/dicas por parte de los rganos del Estado se encuentra recogido en el art/culo > inciso primero de la Constitucin. Dicho precepto establece"

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(os

rganos

del

Estado de sus

act*an

v&lidamente dentro

previa de su

investidura

regular

integrantes,

competencia y en la forma que prescriba la ley.

Como se advierte, el art/culo > de la Constitucin subordina la valide$ de las normas jur/dicas producidas por rganos del Estado al cumplimiento de tres requisitos fundamentales" a# investidura regular )lo que significa que el respectivo integrante del rgano p*blico debe haber sido elegido, nombrado o designado en su cargo en conformidad con las normas previstas al efecto por el propio ordenamiento jur/dico#- b# competencia )el sistema jur/dico delimita el alcance de las atribuciones conferidas al rgano y ste no ha de e5tralimitar o actuar fuera de esas atribuciones#- c# forma legal de actuacin )los rganos del estado deben actuar siguiendo procedimientos preestablecidos#.

.tendiendo a los tres requisitos establecidos por el art/culo > de la Constitucin !ol/tica %investidura regular, competencia y procedimiento legal' es posible distinguir en el sistema jur/dico chileno, en lo fundamental, cuatro grandes potestades normativas p*blicas" la constituyente, la legislativa, la administrativa y la potestad jurisdiccional, de dudoso reconocimiento como modo de creacin de derecho.

%' Creaci#" de reglas +)r,dicas -or -arte de los i"divid)os. (as personas, ya sea como individuos )personas naturales# o bien formando parte de asociaciones de individuos )las denominadas personas /urdicas#, go$an de la facultad de producir reglas jur/dicas.

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.l acto de establecimiento de normas jur/dicas por parte de las personas naturales o jur/dicas se denomina acto jur/dico 'aunque alguna doctrina comparada, siguiendo a la civil/stica alemana, prefiere la e5presin negocio /urdico )0echtsgesch1ft#. E tal como vimos que suced/a en relacin con el ejercicio de las potestades normativas p*blicas, nuestro ordenamiento jur/dico contempla asimismo una regla b&sica que gobierna el ejercicio de las facultades normativas privadas. Dicha regla se encuentra recogida en el art/culo 133: del Cdigo Civil chileno cuyo te5to conviene transcribir"

!ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario" 1S que sea legalmente capa$S que consienta en dicho acto o

declaracin y su consentimiento no adole$ca de vicio- ;S que recaiga sobre un objeto l/cito- 3S que tenga una causa il/cita.

Empleando terminolog/a Belseniana podemos decir que la norma que se acaba de transcribir constituye la norma fundante de los actos jur/dicos en Chile. El profesor Nascu?&n Kodr/gue$ destaca, a su turno, la simetr/a que, con las necesarias mati$aciones, es posible advertir entre la regla del art/culo 133: del Cdigo Civil y aquella que consagra el precitado art/culo > de la Constitucin. El requisito de capacidad legal equivale, en el &mbito de los particulares, al requisito de la investidura regular trat&ndose de los rganos estatales. !or su parte, los requisitos tercero y cuarto )objeto y causa l/citos# pueden equipararse, aunque con diferencias importantes que se derivan de la predominancia en el &mbito de los negocios privados del principio de autonom/a de la voluntad# al requisito de la competencia en la actuacin de los rganos p*blicos. !or *ltimo, el segundo requisito previsto por el art/culo 133:, relativo al otorgamiento de un consentimiento e5ento de vicios, es equiparable en

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alguna medida al procedimiento legal preestablecido para la actuacin de los rganos p*blicos.

En lo que respecta a la capacidad legal, conviene precisar que la ciencia jur/dica distingue dos clases de capacidad. . la primera se la denomina capacidad de goce, y consiste en la aptitud para ser titular de derechos. (a capacidad de goce es consubstancial al concepto jur/dico de persona, de donde resulta que es inconcebible para el Derecho moderno una persona que care$ca de capacidad de goce. (a segunda forma de capacidad es la denominada capacidad de ejercicio )tambin llamada capacidad de obrar#, y consiste en la capacidad para celebrar actos jur/dicos y contraer obligaciones por s/ mismo, sin estar sujetos al ministerio de otra persona. Kespecto de la capacidad de ejercicio hay que advertir que sta tambin es reconocida por regla general a todas las personas, e5ceptu&ndose *nicamente aquellas clases de individuos a los que el ordenamiento e5presamente declara incapaces )absolutos o relativos, vide. art/culos 133= y 133> del Cdigo Civil#.

(os particulares poseen, pues, libertad para celebrar los actos jur/dicos que deseen, a condicin de que su consentimiento no est afectado por ning*n vicio )error, fuer$a o dolo# y que el acto que celebran tenga un objeto y causa l/citos, es decir, no prohibidos por la ley.

-licaci#" de lo e/-)esto a la disti"ci#" e"tre Derecho P$%lico . Derecho Privado. Como se puede ver, gran parte de lo e5aminado en este *ltimo ac&pite puede sernos de ayuda a la hora de volver sobre el problema abordado en la seccin anterior, o sea, el de los criterios para distinguir entre el Derecho !*blico y el Derecho !rivado. .hora no parece tan aventurado suponer que una y otra rama o esfera del Derecho pueden distinguirse, no por el hecho de ejercerse potestades normativas, cosa

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que en efecto sucede en los dos &mbitos, sino por las caracter/sticas que, en conjunto y por regla general, e5hiben tales potestades en una y otra &rea del Derecho.

V. PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL.

!.

)to"o0,a de la vol)"tad.

El principio de autonom/a de la voluntad o de autonom/a privada es sin duda el m&s fundamental principio del Derecho !rivado. Tste implica que el ordenamiento jur/dico reconoce a los individuos una libertad en principio plena para administrar sus intereses y organi$ar sus negocios privados. Como ha escrito (uigi @erri =, este principio puede caracteri$arse negativamente, y por contraste con los principios que gobiernan el Derecho !*blico, por la ausencia de una obligacin de perseguir alg*n fin o inters determinado de antemano por el propio ordenamiento jur/dico. El individuo aparece as/ %en el Derecho !rivado' como soberano de sus propios intereses y asuntos.

En trminos generales, el principio de autonom/a de la voluntad se e5presa a travs de dos manifestaciones de la mayor importancia"

a' Re")"cia%ilidad de los derechos ()e 0ira" $"ica0e"te a ")estro i"ter*s i"divid)al. Esta manifestacin directa de la autonom/a privada aparece recogida e5presamente por el art/culo 1 de nuestro Cdigo Civil.

%' Li%ertad "egocial. Es la libertad que se reconoce a los sujetos de derecho en cuanto a la celebracin y configuracin de toda clase de actos o negocios jur/dicos privados.
6

Luigi Ferri. La autonoma privada. 1ranada, Comares) -..5.

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El acto o negocio jur/dico puede definirse como aquel acto o manifestacin de voluntad que implica el ejercicio libre y autnomo, por parte del individuo, de las facultades normativas privadas que el ordenamiento jur/dico le reconoce, con la finalidad de crear, modificar o e5tinguir derechos y obligaciones.

El acto o negocio jur/dico es, pues, la manifestacin m&s directa de la autonom/a privada, en la medida en que constituye la forma natural de ejercerse la autonom/a privada en el &mbito del Derecho. (a misma renuncia de nuestros derechos equivale a un acto jur/dico espec/fico. De ah/ que la principal caracter/stica de los negocios jur/dicos, en cuanto medios de produccin de reglas jur/dicas, sea, precisamente, su autonom/a.

En trminos generales, la autonom/a que es propia de los actos o negocios jur/dicos significa que los sujetos que concurren con su voluntad a perfeccionar el acto o negocio producen ellos mismos las normas por las que van a regirse en sus relaciones futuras. +al es el significado m&s elemental del trmino autonoma. De un modo m&s espec/fico, sin embargo, cabe precisar que la autonom/a que es propia de los negocios jur/dicos posee dos dimensiones"

a' Li%ertad de cele%raci#" o e+ec)ci#". (os sujetos de derecho son en principio libres para decidir si celebran o no negocios jur/dicos y cu&ndo.

%' Li%ertad de co"fig)raci#" "or0ativa. (os sujetos de derecho son, dentro de ciertos l/mites, libres para configurar el contenido normativo de los negocios jur/dicos que celebran. Esta misma libertad de configuracin les permite a los sujetos crear negocios nuevos, hasta ahora no regulados o ni siquiera conocidos por el Derecho )son los denominados negocios jur/dicos atpicos#.

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!or cierto, y como se desprende de los p&rrafos anteriores, cada una de las dimensiones que conforman la autonom/a negocial, posee l/mites y e5cepciones.

2bsrvese, por una parte, que los sujetos no siempre son libres para decidir si celebran o no un determinado acto jur/dico. Aay casos donde la obligacin de celebrar actos jur/dicos viene impuesta heternomamente por la propia ley )as/ acontece en los denominados contratos forzosos, como por ejemplo, el seguro automotri$ de da?o a terceros#.

Aay casos, por otra parte, en donde las mismas circunstancias econmicas o materiales ponen a la persona en la necesidad imperiosa de contratar )as/., v.gr., en los casos de monopolio o monopsonio#. +ambin hay casos en que celebrar un cierto acto jur/dico se erige en requisito o condicin para el ejercicio de un derecho, para ocupar un cargo p*blico o desempe?ar una cierta funcin )as/, v.gr., en los casos en que es menester rendir una fian$a para ejercer un determinado acto procesal, para asumir un cargo como el de Cotario !*blico, Conservador u otro, o bien para asumir una guarda, v. a modo de ejemplo, los art/culos 9G y 99 del Cdigo de

!rocedimiento Civil, 3>; del Cdigo 2rg&nico de +ribunales y ;>3 del Cdigo Civil#.

E e5isten casos, en fin, donde la obligacin de celebrar un determinado negocio jur/dico viene autoimpuesta por el mismo sujeto que ha de celebrarlo )as/ sucede, por ejemplo, cuando se ha celebrado un contrato de promesa por el que las partes se comprometieron a celebrar en determinada poca un cierto contrato prometido, v. art/culo 1::3 del Cdigo Civil#. El mismo ejemplo del contrato de promesa ilustra tambin un caso de restriccin de la oportunidad o poca en la que es posible celebrar un negocio jur/dico determinado, puesto que, tal como lo indica el citado art/culo 1::3,

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el contrato de promesa ha de contener un pla$o o condicin que fije la poca en que habr& de celebrarse el contrato prometido.

En lo que respecta, en segundo lugar, a la autonom/a negocial en su dimensin de configuracin normativa, es obvio que sta tambin posee limitaciones. (a verdad es que tales limitaciones forman parte de la misma estructura de valide$ de todo negocio jur/dico. Como hemos visto, todo acto o declaracin de voluntad debe poseer, para ser v&lido, un objeto l/cito y una causa l/cita )v. art/culo 133: del Cdigo Civil#. En consecuencia, las partes no podr/an celebrar v&lidamente un acto jur/dico prohibido por las leyes o que fuera contrario al orden p*blico.

!artiendo del concepto cl&sico de orden pblico %entendido como aquel conjunto de est&ndares y valoraciones esenciales para la convivencia social, el cual, en mrito a su especial importancia suele hallarse recogido en un estatuto p*blico y de general observancia' la civil/stica de la segunda mitad del siglo HH desarroll la nocin m&s espec/fica de orden pblico econmico, el cual puede definirse como el conjunto de est&ndares y pautas de conducta cuya observancia hace posible el adecuado funcionamiento de la actividad social econmica. !ues bien, es claro que esta *ltima nocin %orden p*blico econmico' tambin constituye un l/mite a la autonom/a negocial de los sujetos de derecho. On buen ejemplo de ello lo proporciona la legislacin antimonopolios que ha proliferado en muchos pa/ses del mundo.

!ero la ley no slo atiende al inters p*blico a la hora de establecer l/mites o restricciones a la autonom/a de los sujetos. En muchos casos la ley subordina la celebracin de actos jur/dicos concretos a determinados requisitos como un modo de proteger los intereses de sujetos espec/ficos. +al es el caso, por ejemplo, del art/culo 1> ; del Cdigo Civil, el cual e5ige la celebracin por escritura p*blica y posterior sub'

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inscripcin del pacto de separacin de bienes celebrado entre cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. Es obvio que en ese caso se trata de proteger el inters de los acreedores. 2 pinsese si no en el requisito de autori$acin judicial previsto por el art/culo ;9; del Cdigo Civil para la venta de bienes inmuebles del incapa$ por parte de su tutor o curador. Es claro, en este segundo ejemplo, que el requisito se establece buscando proteger los derechos del incapa$. 2tro ejemplo muy importante tomado del Derecho 6ucesorio lo constituye la institucin de las asignaciones forzosas, las cuales limitan la libertad de los sujetos para disponer de sus bienes para despus de sus d/as. Como es obvio, las asignaciones for$osas protegen el inters de aquellos sujetos que la misma legislacin designa como asignatarios forzosos. E5presa en tal sentido el art/culo 11=> del Cdigo Civil" 0.signaciones for$osas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias e5presas1 )v. adem&s, art/culos 11G y 119:#.

On *ltimo ejemplo, tomado del Derecho de @amilia, puede encontrarse en la institucin de los bienes familiares, introducida en nuestro Derecho por la (ey 19.;;: de 1993 )actuales art/culos 131 a 139 del Cdigo Civil#. Esta institucin, que tiene por finalidad proteger las condiciones de subsistencia del grupo familiar, constituye un ejemplo de l/mite a la autonom/a negocial y a la libre circulacin de los bienes.

E por sorprendente que pare$ca hay casos tambin en los que la ley establece l/mites o requisitos en procura de la proteccin del sujeto de derecho frente a s mismo. 6on casos, por as/ decirlo, en los que la ley limita de antemano la libertad de los sujetos en prevencin de situaciones e5tremas en las que stos podr/an llegar a pactar, con grave da?o para sus propios intereses. .s/, por ejemplo, el art/culo 13=: in fine del Cdigo Civil priva de todo valor a la condonacin del dolo futuro- el art/culo 9> del mismo

Cdigo declara inv&lido el pacto por el que el deudor y el acreedor prendarios estipulan

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que, de no cumplir el primero con la obligacin caucionada, el *ltimo podr& apropiarse sin m&s de la cosa empe?ada )sin necesidad de p*blica subasta#- en la misma l/nea, el art/culo 19 de la ley 1G.1D1 de 19G , sobre arrendamiento de predios urbanos, declara irrenunciables los derechos que ella confiere a los arrendatarios. El art/culo 1G9 del

Cdigo Civil, niega valor a toda cl&usula por la que se prive a las partes de la accin de nulidad )relativa# por lesin enorme. 6e trata slo de algunos ejemplos.

Del do%le efecto ()e a 0e")do -ersig)e" las li0itacio"es legales a la a)to"o0,a -rivada. Interesa observar que, cuando la ley impone por modo heternomo una cierta limitacin a la libertad negocial de las partes, a menudo persigue con ello, no meramente proteger los intereses de stas o bien de un tercero, sino que persigue la defensa de un inters superior y colectivo, como es que la espec/fica institucin jur/dica que resulta concernida por la relacin jur/dica que se regula, subsista. Considrese, a modo de ejemplo, la regla del art/culo 393 del Cdigo

Civil" de acuerdo con ella, es l/cito a aquel sujeto que se beneficiar/a de la prescripcin, renunciarla, pero tal renuncia slo es l/cita si se efect*a una ve$ que haya transcurrido el lapso de tiempo se?alado por la ley para que la prescripcin opere. En otras palabras, la ley proh/be la renuncia anticipada de la prescripcin. 7Cu&l es la ra$n de esta prohibicin8 7!or qu no habr/a de permitirse que las partes que celebran un contrato, en ejercicio de su autonom/a, estipulen una cl&usula por virtud de la cual una de ellas %si no ambas' renuncia, anticipadamente, a alegar la prescripcin de la accin de su co'contratante para e5igir el cumplimento de lo pactado, sin importar cu&nto tiempo hubiere transcurrido desde el incumplimiento8 (a ra$n reside en que, de no e5istir esta prohibicin legal )obviamente limitadora de la autonom/a negocial de las partes#, pr&cticamente no habr/a contrato en que no se incluyera como cl&usula la renuncia anticipada de la prescripcin. E el resultado de eso ser/a que, con el tiempo,

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la institucin misma de la prescripcin desaparecer/a, o peor todav/a, se transformar/a en una institucin que slo operar/a a favor de los contratantes m&s poderosos.

.l hilo de lo anterior cabe recordar que e5isten circunstancias, cada ve$ m&s frecuentes en las sociedades contempor&neas, en que las limitantes a la autonom/a negocial, vienen impuestas por las mismas circunstancias en que se ha de celebrar el negocio, y m&s concretamente, por la disparidad de poder/o econmico que cabe advertir entre los contratantes. .s/ sucede, por ejemplo, en el caso de los llamados contratos por adhesin, donde el contratante m&s fuerte predispone un cierto contenido normativo del negocio y lo oferta al contratante m&s dbil en trminos de tmelo o d/elo. Es obvio que en semejantes circunstancias la capacidad negociadora o de regateo de una de las partes, el llamado contratante dbil, resulta simplemente anulada.

!odemos concluir nuestra referencia al principio de autonom/a de la voluntad mencionando otras cinco manifestaciones suyas"

a# Car&cter generalmente dispositivo %y no ta5ativo' de las normas del Derecho Civil, en especial las del llamado Derecho Civil !atrimonial. En muchos casos,

particularmente en el &rea del Derecho Civil !atrimonial, (os sujetos de derecho pueden enervar la aplicacin de las normas de la legislacin civil. Kecurdese los ejemplos citados en clase. El primero" car&cter supletorio de la sociedad conyugal como rgimen de bienes del matrimonio )v. art/culos 1;: y 1>1G del Cdigo Civil#. E el segundo" la responsabilidad del vendedor por los llamados vicios redhibitorios y por la eviccin en el contrato de compraventa. El vendedor tiene esa responsabilidad en principio, esto es, toda ve$ que las partes no incorporen al contrato una cl&usula por la que se estipule lo contrario )v. art/culos 1G;> a 1G>D del Cdigo Civil#.

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b# !rincipio pacta sunt servanda )los pactos deben cumplirse#. Kecogido e5presamente por el art/culo 1:3: del Cdigo Civil. Co es dif/cil comprender que cuando se asegura el respeto de lo pactado se protege con ello la autonom/a de los sujetos que lo celebraron. !ero conviene no perder de vista que ning*n pacto refleja con absoluta fidelidad la autonom/a o los intereses de ninguna de las partes. Ello se debe a que, como ha observado DUorBin"

(as partes de un contrato )F# ordinario crean conjuntamente, en su contrato, una perspectiva nueva que es artificial en el sentido de que no se trata de representar las convicciones o

preferencias de alguna de las partes, y no digamos de ambas. Cada parte tiene una ra$n, o al menos eso piensa, para adoptar una perspectiva nueva, colectiva, desde la que dirimir las disputas que puedan producirse entre ellas.>

c# Efecto relativo de los negocios jur/dicos. (os negocios jur/dicos slo obligan a aquellos que concurrieron con su voluntad, ya sea personalmente o representados, a celebrarlos, y casi sin e5cepcin no producen efectos obligatorios respecto de terceros.

d# (a tcnica de los vicios del consentimiento )error, fuer$a y dolo#. Como ya se indic, la ausencia de tales vicios de la voluntad negocial constituye un requisito de valide$ de todo acto o declaracin de voluntad )v. art/culos 133: y 13:1 y ss. del Cdigo Civil#. (a regulacin de los vicios del consentimiento, como tcnica civil espec/fica, persigue proteger y ma5imi$ar la posibilidad de los sujetos de derecho para obligarse civilmente

Ronald Dworkin. 6tica privada e igualitarismo pol3tico. +arcelona, 7aids) 588') p. 09.

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mediante actos o negocios que recojan su efectiva voluntad. Es decir, se trata de proteger la autonom/a de las personas.

e# (as reglas legales que regulan la interpretacin de los contratos y actos jur/dicos en general. Cuestro sistema civil contempla reglas que disciplinan la interpretacin de los contratos y otros negocios jur/dicos. +ales reglas responden a un modelo de tipo subjetivista, que se denomina as/ por enfati$ar la intencin subjetiva de las partes )en la medida en que sta logre acreditarse atendiendo a las circunstancias# por sobre lo literal de las palabras que stas puedan haber utili$ado al celebrar el negocio. En contraposicin con el modelo subjetivo, la civil/stica de algunos pa/ses ha propugnado un modelo de tipo objetivista, para el cual el negocio jur/dico constituye en s/ mismo un acto comunicativo cuya funcin espec/fica es obligar y proporcionar certe$a a las partes, y dicha funcin se cumple tanto mejor en la medida en que el negocio sea interpretado de conformidad con un principio objetivo seg*n el cual 0el te5to ha de hablar por s/ mismo1. 6e plantea entonces una interesante cuestin que por cierto no vamos a dilucidar aqu/" qu modelo de interpretacin de los negocios jur/dicos, si el de la interpretacin subjetiva u objetiva, protege y ma5imi$a mayormente la autonom/a de los sujetos de derecho.

Cabe que reiteremos, finalmente, que si bien la autonom/a de la voluntad es un principio transversal, que gobierna la totalidad del Derecho Civil, no es menos cierto que su fuer$a decae considerablemente conforme se transita desde el &mbito del Derecho Civil !atrimonial )bienes y obligaciones# hacia el &mbito del Derecho Civil E5tra'patrimonial )Derecho de @amilia y 6ucesorio#.

El -ri"ci-io de a)to"o0,a de la vol)"tad . la li%re circ)laci#" de los %ie"es. En los sistemas jur/dicos modernos )siglo H<III en adelante# la libre circulacin de los

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bienes, o sea, la idea de que la adquisicin y transaccin de los bienes en el &mbito del mercado debe poder reali$arse con entera libertad, sin limitaciones o instituciones que la obstaculicen, constituye un autntico principio de Derecho Civil, complementario o derivado de del principio de la autonom/a de la voluntad.

El Derecho Civil moderno se ha caracteri$ado, en efecto, por el progresivo abandono de instituciones tales como la propiedad vinculada o los mayora$gos, las cuales imped/an una circulacin libre de los bienes. E los cdigos cl&sicos decimonnicos reflejan fielmente esa tendencia a favorecer la libre circulacin de los bienes. Como es obvio, el Cdigo Civil chileno, de 1G::, se inscribe con esa tendencia y ve con malos ojos las instituciones que limiten o entraben la circulacin libre y fluida de los bienes. Ejemplo de ello nos proporcionan los art/culos 1;1> incisos 1 y )imprescriptibilidad

de la accin para pedir la particin e invalide$ del pacto de indivisin que se e5tiende por m&s de cinco a?os# y >3: )prohibicin de constituir dos o m&s fideicomisos sucesivos#.

.l margen de las restricciones impuestas por el orden p*blico econmico, son raras las instituciones en que el legislador civil admite poner trabas a la libertad de disposicin de los bienes y a la libre circulacin de la propiedad. (a precitada institucin de los bienes familiares )art/culos 131 a 139 del Cdigo Civil# de alg*n modo constituye un ejemplo.

1. Pri"ci-io de la %)e"a fe.

Jur/dicamente, un sujeto est& de buena fe toda ve$ que act*a de forma que su conducta e5terna yVo sus convicciones internas se ajustan a las e5igencias del Derecho. Dicho eso, conviene precisar que, en el &mbito del Derecho Civil, el concepto

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de buena fe )bona fides# se utili$a en dos sentidos diferentes, uno subjetivo y otro objetivo.

a' Co"ce-to de %)e"a fe e" se"tido s)%+etivo< consiste en la conciencia de actuar leg/timamente, es decir, conforme a derecho. 6e trata, como se aprecia, de un estado cognitivo o de conciencia" la conciencia de actuar conforme derecho.

%' Co"ce-to de %)e"a fe e" se"tido o%+etivo< equivale a un cierto modelo o arquetipo de conducta descrito por la ley y por referencia al cual es posible evaluar el comportamiento de los sujetos de derecho. De manera que el sujeto estar& de buena fe %en sentido objetivo' si es posible advertir una efectiva correlacin emp/rica entre la conducta que ste despliega y el arquetipo conductual preestablecido por la ley.

De estos dos conceptos de buena fe %subjetivo y objetivo' el que predomina en las disposiciones de nuestro Cdigo Civil es, sin lugar a dudas, el concepto subjetivo.

(a nocin objetiva de buena fe aparece recogida en una sola disposicin de nuestro Cdigo Civil. 6e trata del art/culo 1:3= el cual establece el siguiente principio fundamental en relacin con el cumplimiento de los contratos"

(os contratos deben cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se e5presa, sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturale$a de la

obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

En directa cone5in con este art/culo 1:3= del Cdigo Civil cabe citar hoy d/a el art/culo 1= letra g# de la (ey sobre !roteccin de los Derechos del Consumidor, que, a efectos

37

de definir un est&ndar general de cl&usula abusiva contempla e5presamente las cl&usulas o estipulaciones 0redactadas en contra de las e5igencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a par&metros objetivos1.

En cambio, la nocin de buena fe en sentido subjetivo aparece recogida en multitud de disposiciones a travs del te5to del Cdigo Civil y otras leyes especiales. (os art/culos >D= y >D> )en relacin con la posesin#, 9D3 y siguientes )en relacin con las prestaciones mutuas que siguen al ejercicio de la accin reivindicatoria#, 1 => )en relacin con el ejercicio de la accin de peticin de herencia#, 139D y 1391 )en relacin con los efectos de la resolucin frente a terceros#, 1:>= inciso relacin con el pago de lo no debido#, , ;DD y ;D1 )en

3=G )en relacin con la accin revocatoria o

pauliana#, todos del Cdigo Civil, lo mismo que los art/culos :1 y : de la nueva (ey de 4atrimonio Civil de DD3, son slo algunos ejemplos.

!recisemos, seguidamente, que nuestro Cdigo Civil no proclama e5presamente el principio de la buena fe )por lo que entre nosotros equivale a un principio t cito#. En eso nuestro Cdigo se distancia de otros cdigos del Derecho comparado, como el espa?ol, cuyo art/culo >.1 establece, desde 19>3, que 0(os derechos deber&n ejercitarse conforme a las e5igencias de la buena fe1. E tampoco contiene nuestro Cdigo Civil una definicin general de buena fe. Cosa distinta, numerosas normas del Cdigo se valen de dicha nocin, pero sin definirla )lo que obliga a darle un significado particular de acuerdo al conte5to que la disposicin proporciona# o bien definindola pero slo para un &mbito o materia particular.

El ejemplo m&s importante de este *ltimo proceder se encuentra, en relacin con la posesin y el dominio de los bienes, en el art/culo >D= de nuestro Cdigo Civil, y el concepto que ah/ se perfila de la buena fe es eminentemente subjetivo"

38

(a buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios leg/timos, e5entos de fraude y de todo otro vicio.

Es innecesario destacar el car&cter subjetivo del concepto de buena fe definido por este art/culo, pues, como se advierte, la norma alude a un espec/fico estado de conciencia. .dem&s, su alcance es notoriamente acotado a la buena fe en lo relativo a la adquisicin de los bienes.

4ala fe =s)%+etiva' . dolo. Co cabe confundir ni asimilar las nociones de mala fe en sentido subjetivo 'nocin e5actamente opuesta a la buena fe subjetiva' y dolo. !orque, si bien ambas son nociones subjetivas o espirituales, indicamos anteriormente que la buena o mala fe corresponde a un estado cognitivo %a una espec/fica conviccin de actuar conforme al Derecho o en oposicin a l' en tanto que el dolo equivale a un estado volitivo, a un !uerer, que el Cdigo Civil define en el art/culo 33 inciso final como 0la voluntad positiva de inferir injuria %o sea da?o' a la persona o propiedad de otro1.

. su turno, el art/culo >D> del Cdigo Civil sienta una presuncin general de buena fe. 6u te5to es el siguiente"

(a buena fe se presume, e5cepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.

. lo que a?ade el inciso

que en todos los otros casos la mala fe deber& probarse.

39

(a presuncin contemplada por el art/culo >D> del Cdigo Civil equivale a aquello que el art/culo 3> del mismo Cdigo denomina presuncin simplemente legal )y que en doctrina se llama presuncin iuris tantum#, es decir, se trata de una presuncin derrotable, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario )a diferencia de las presunciones de derecho las cuales no admiten prueba en contrario#.

Es probable que las ra$ones del legislador para contemplar una presuncin como la del art/culo >D> obede$can no tanto a su inters por reflejar lo que algunos autores denominan el estado normal de las cosas, el cual consistir/a en que las personas act*an de buena fe, como a los graves inconvenientes pr&cticos que se seguir/an de adoptar la presuncin contraria, obligando a todo el mundo a probar que ha actuado de buena fe.

6e plantea una duda con respecto al alcance de la presuncin contenida en el art/culo >D>. Dado que sta se contiene en el (ibro II del Cdigo Civil, relativo a los bienes y a su dominio, posesin, uso y goce, cabe preguntarse si es procedente esgrimir esa misma presuncin en otras &reas del Derecho Civil, tales como obligaciones, contratos, materia sucesoria o familia. Cuestra doctrina y jurisprudencia se han decantado por la afirmativa, reconocindole entonces a la presuncin de buena fe del art/culo >D> un alcance general.

El art/culo >D=, que citamos m&s arriba, contiene todav/a otras dos disposiciones relevantes en las que aborda las cone5iones de la buena fe con el error" por un lado, su inciso cuarto aclara que 0un justo error en materia de hecho no se opone a la buena1, a la ve$ que su inciso final precisa 0!ero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario1.

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Ka$onablemente, entiende el legislador que no por equivocarse 'en relacin con los hechos' un sujeto se halla necesariamente de mala fe, por lo que cabe mantener a su respecto la presuncin de buena fe prevista por el art/culo siguiente. De hecho, el mismo principio de buena fe e5ige demostrar comprensin para con aquellos errores justos o comunes, es decir, aquellos errores en que ra$onablemente incurrir/a un hombre medio de hallarse puesto en la misma situacin del errado. !ero vemos que no ra$ona del mismo modo el legislador cuando se trata de un error acerca del derecho. En este caso, la ley es severa, y despla$a su juicio adoptando la presuncin contraria, la de mala fe. Esta opcin debe concordarse con la presuncin general de conocimiento de la ley, prevista por el art/culo >, y con la regla de ine5cusabilidad por desconocimiento de la ley )ignorantia legis non excusat# prevista en el art/culo G. )v., tambin, art/culos 13: , 9> y 99 del Cdigo Civil, adem&s de los art/culos :1 y :

de la (ey de 4atrimonio Civil#.

Consignemos finalmente que, aunque nuestro Cdigo Civil no contempla seg*n se indic ninguna norma que proclame por modo general el principio de la buena fe 'al modo en que lo hace por ejemplo el Cdigo Civil espa?ol, s/ es evidente que dicho principio informa transversalmente la normativa de nuestro sistema civil y posee a lo menos tres manifestaciones de m&5ima relevancia"

a# @unda una presuncin general de buena fe que obliga a probar la mala fe a quien la afirma, e5cepto en aquellos casos en los que la ley invierta la carga de la prueba contemplando la presuncin contraria.

b# .signa, en una amplia gama de situaciones, un diverso tratamiento jur/dico a los sujetos de derecho seg*n que stos se hallaren de buena o mala fe.

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c# Impone a los sujetos de derecho el deber de ejecutar los contratos que celebraren de conformidad con el est&ndar o modelo de conducta e5presamente descrito en el art/culo 1:3=.

El principio de la buena fe no puede dejar de relacionarse con una serie de doctrinas cuya relevancia en el Derecho Civil no es menorG"

a' La teor,a del a%)so del derecho. En trminos generales, el concepto de abuso del derecho incluye los actos de ejercicio de nuestros derechos que estn dirigidos e5clusivamente a producir da?o a otras personas y aquellos otros en que los derechos se ejercitan desbordando manifiestamente su funcin social o sin un fin serio y leg/timo, esto es, sin un fin amparado por el Derecho. Es claro que la buena fe en sentido jur/dico implica ejercer nuestros derechos de forma leg/tima, o lo que es lo mismo, implica no incurrir en un ejercicio abusivo de los mismos9.

%' La doctri"a de los actos -ro-ios. De acuerdo con esta doctrina, que posee antecedentes en te5tos romanos, nadie puede venir contra sus propios actos ) 2enire contra factum proprium#. Es obvio que la conducta que hemos observado en el pasado genera e5pectativas con respecto a nuestra conducta futura, y bajo ciertas

circunstancias, la pretensin de actuar de forma incompatible con nuestra conducta anterior puede resultar opuesta a la buena fe.

c' Doctri"a del retraso desleal =Verwirkung'. 6e trata en este caso de una doctrina, de origen alem&n, cuya relacin con la doctrina de los actos propios es evidente. Ona prolongada conducta omisiva en cuanto al ejercicio de nuestros
8

Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. :. *. Civitas) 5880. 9 7uede verse con provecho el estudio de anuel Atien2a y Juan ;ui2 Ilcitos atpicos) adrid, :rotta) -.... En particular) Cap. **.

adrid, anero)

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derechos genera en el sujeto pasivo )nuestro deudor# la ra$onable confian$a de que el derecho ya no se ejercitar&, por lo que la pretensin de ejercer nuestro derecho, pasado todo ese tiempo de inactividad, puede resultar opuesta a la buena fe1D.

d' Teor,a de la i0-revisi#". Cuando, en virtud de circunstancias que las partes no pudieron ra$onablemente prever al tiempo de celebrar el contrato, las prestaciones a que se oblig una de ellas se tornan e5cesivamente onerosas en relacin a las de la otra, puede considerarse opuesto a la buena fe, e5igirle de todas formas el cumplimiento irrestricto de la obligacin.

2. I"ad0isi%ilidad del e"ri()eci0ie"to si" ca)sa.

On tercer principio fundamental del Derecho Civil, que lo es tambin de todo el Derecho !rivado, dice relacin con el fenmeno del enriquecimiento sin causa.

(o primero que cabe dejar establecido en punto a este principio es que al Derecho no le repugna el enriquecimiento de unos sujetos a e5pensas de otros )dejando a un lado fenmenos como la lesin enorme el cual ha sido erradicado de algunas legislaciones, como la espa?ola, y se encuentra restringido en nuestro Derecho a ciertos actos jur/dicos muy espec/ficos#.

De modo que, en trminos generales, y siempre con ciertos l/mites establecidos para casos particulares, al Derecho Civil no le repugna la injusticia de los negocios )que un acaudalado e indolente 6hylocB se llene las manos con las *ltimas monedas de un famlico y desesperado .ntonio#. (o que el Derecho considera inadmisible, en cambio,
10

Esta doctrina del retraso desleal debe ser considerada en debida concordancia con la institucin de la prescripcin tanto la ad!uisitiva como la extintiva %v. art3culos -<8- y siguientes del Cdigo Civil(.

43

es que el enriquecimiento de un sujeto a e5pensas de otro no est respaldado por un t/tulo o una causa jur/dica que lo justifique. !ara que el enriquecimiento de un sujeto 'y el consiguiente empobrecimiento de otro' mere$ca el amparo del sistema jur/dico, es menester en consecuencia que e5ista un t/tulo, es decir, alg*n antecedente jur/dicamente relevante que lo justifique. En otras palabras, el Derecho slo reconoce como leg/timo aquel enriquecimiento que puede esgrimir como justificacin suya la concurrencia de alguna fuente obligacional )un contrato, un hecho da?oso, una obligacin puramente legal, etc.#.

+an es as/ que la ausencia de toda fuente obligacional que justifique el enriquecimiento de un sujeto a e5pensas de otro es erigida por el sistema civil en fuente obligacional que funda la obligacin del as/ enriquecido de restituirle un monto equivalente a su provecho, o bien la cosa misma, a aquel que padeci la correlativa disminucin de su patrimonio.

Aay legislaciones que proclaman e5presamente el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa. +al es el caso, por ejemplo, del Cdigo Civil sui$o, cuyo art/culo = establece" 0Celui !ui, sans cause lgitime, s3est enrichi aux dpens d3autrui, est tenu 4 restitution1. . su turno, el Cdigo Civil italiano de 193 , dispone, en su art/culo D31" 0Chi, senza una giusta causa, si 5 arricchito a danno di un3altra persona

5 tenuto, nei limiti dell3arricchimento, a indennizzare !uest3ultima della correlativa disminuzione patrimoniale1. E lo propio consigna el Cdigo Civil alem&n en su par&grafo G1 " 0,uien a travs de un acto prestado por otro, o de cualquier otra manera, adquiera algo a e5pensas de este *ltimo sin causa jur/dica, est& obligado a restitu/rselo. Esta obligacin subsiste incluso si la causa jur/dica desaparece

posteriormente o si el resultado que se pretend/a conseguir mediante una prestacin de acuerdo con el negocio jur/dico no se produce1.

44

El Cdigo Civil chileno, en la l/nea de los cdigos cl&sicos, decimonnicos, no contiene una norma que proclame por modo e5preso y general el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa. !ero no es dif/cil advertir la forma en que dicho principio informa diversas instituciones civiles que nuestro Cdigo regula. 4encionaremos, a modo de ejemplo, cuatro de las m&s importantes"

a# (as prestaciones mutuas )v. art/culos 9D3 y siguientes#.

b# (as recompensas en el rgimen de sociedad conyugal. )v. art/culos )v., a modo de ejemplo, art/culo 1> : n*meros ; y 3#.

c# (os cuasicontratos de pago de lo no debido y agencia oficiosa )v. art/culos ;D;#.

G= a

d# (a posibilidad de repetir que el Cdigo contempla para diversas situaciones )v., a modo de ejemplo, art/culo ; :#.

>. Pri"ci-io de seg)ridad e" el tr5fico +)r,dico.

(a seguridad jur/dica constituye un principio general del derecho, es decir, un principio que informa a la generalidad del sistema jur/dico y no slo las instituciones y regulaciones del Derecho !rivado. Conviene observar, sin embargo, que cada rama del derecho concreta de un modo particular y a travs de unas instituciones espec/ficas el citado principio de seguridad jur/dica. Es as/ que, en lo que al Derecho !rivado respecta, la seguridad jur/dica se traduce fundamentalmente en un conjunto de reglas

45

e instituciones cuya finalidad *ltima es dispensarle a los sujetos de derecho seguridad en el tr&fico jur/dico.

En trminos generales, y como observa D/e$'!ica$o, la seguridad en el tr&fico e5plica"

que no puedan ejercitarse tard/amente los derechos y que una pretensin tard/a no sea admisible por inesperada, aunque hubiera sido justa y se declare prescrita, que el adquirente de buena fe de un propietario aparente no quede e5puesto a la pretensin desconocida o inesperada del verdadero due?o- que el deudor que de buena fe paga al acreedor aparente no quede e5puesto a una nueva accin del verdadero acreedor Qetc.R 11

En suma, el principio de seguridad en el tr&fico jur/dico dispensa a los sujetos de derecho de asumir cargas de averiguacin que resultan a todas luces e5cesivas, por dificil/simas o simplemente imposibles de llevar a cabo, con respecto a los negocios que reali$an, a los bienes sobre los que stos inciden, y a los sujetos con quienes pactan. !ero al mismo tiempo los incentiva a ejercer sus derechos con un m/nimo de diligencia, ya que, de lo contrario, la misma seguridad jur/dica que obliga a proteger los derechos de las personas sugiere proteger a quienes hayan actuado,

leg/timamente, en la conviccin de que tales derechos no pertenec/an a quien negligentemente dej de ejercerlos.

El principio de seguridad en el tr&fico jur/dico se concreta a travs de un conjunto amplio de instituciones civiles entre las que cabe un lugar protagnico a la prescripcin, que en materia civil reviste dos formas, la adquisitiva o usucapin y la
11

Luis Diez-Picazo. Fundamentos) cit.) p. /<.

46

e5tintiva o liberatoria. 6i bien el Cdigo Civil chileno las define conjuntamente, en su art/culo 39 , es conveniente verlas de forma separada. (a prescripcin adquisitiva o

usucapin es un modo de adquirir la propiedad o dominio sobre bienes ajenos mediante la posesin de esos bienes durante un cierto lapso de tiempo establecido por la ley. !or su parte, la prescripcin e5tintiva o liberatoria es un modo de e5tinguir las acciones y derechos ajenos que no han sido ejercidos por su titular durante un cierto lapso de tiempo que la ley se?ala.

2tra manifestacin relevante de concrecin del principio de seguridad en el tr&fico jur/dico lo constituye la teor/a de las apariencias, que e5ige proteger a quien act*a sobre la base de un error justo o ra$onable )para un ejemplo de recepcin legal de esta teor/a por nuestra legislacin, vase el art/culo 1:>= inciso segundo#.

De acuerdo con lo e5puesto, no es dif/cil comprender que este principio de seguridad jur/dica halla su complemento, si no su presupuesto, en el principio de igualdad jur/dica- o para e5presarlo en los trminos de Liovanni +arello 1 " la configuracin de un sujeto *nico de derecho 'y el consiguiente abandono de la pluralidad de estatus propia de los sistemas medievales de tipo estamental' constituye un presupuesto del funcionamiento de los sistemas jur/dicos modernos. (a tendencia a hacer

consubstanciales la capacidad jur/dica y la condicin de persona )con las e5cepciones y distinciones del caso# constituye una e5igencia b&sica derivada de la necesidad de certe$a o seguridad jur/dica en los sistemas jur/dicos modernos. 6in perjuicio de otras tcnicas que apuntan en el mismo sentido como es el caso de la presuncin general de conocimiento de la ley o la regla ignorantia legis non excusat )v. art/culos ::, > y G del Cdigo Civil#. ?. Pri"ci-io de res-o"sa%ilidad.
12

Giovanni Tarello. Cultura jurdica y poltica del derecho. p. <8 y siguientes.

xico, =CE) 588/)

47

(a responsabilidad es un principio com*n a todo el ordenamiento jur/dico, y no slo al Derecho !rivado. . diferencia de la responsabilidad en el &mbito del Derecho !enal, que apunta a castigar un acto delictivo o bien a prevenir la comisin de tales actos a futuro, la responsabilidad civil se orienta a la reparacin de un perjuicio o da?o. De ah/ el principio general" sin da?o no hay responsabilidad civil )algo que por cierto no podr/a afirmarse de la responsabilidad penal, pues en sta no slo se contemplan formas delictivas en las que el da?o no llega a verificarse %los denominados delitos de peligro' sino que adem&s se sancionan formas de ejecucin del delito en las que tampoco llega a producirse el da?o, como la tentativa y el delito frustrado#.

En el Derecho Civil se distinguen dos campos fundamentales de la responsabilidad. Ono dice relacin con el caso en que una persona no ha cumplido oportunamente las obligaciones que para ella emanan de un contrato. Es la llamada responsabilidad contractual )como se puede ver, el trmino responsabilidad aparece referido menos al deber original de cumplir el contrato que a los deberes que se siguen del hecho de incumplirlo#. El otro campo se refiere a la causacin de da?o en la vida social, ya sea dolosa o culposamente. 6e habla en este segundo caso de responsabilidad

e5tracontractual. (a responsabilidad e5tracontractual se configura a travs de la comisin de un delito o cuasidelito civiles, que los art/culos 13;> y G3 del Cdigo

Civil se?alan como fuentes de obligaciones. (a obligacin que de ellos nace es precisamente la de indemni$ar el da?o causado.

(as dos &reas que acabamos de mencionar %la contractual y la e5tracontractual' son las m&s importantes &reas de responsabilidad en el Derecho Civil. Es discutible si otras &reas del Derecho de 2bligaciones %como la de los llamados cuasicontratos y otras obligaciones derivadas directamente de la ley' pertenecen en propiedad al &mbito de la

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responsabilidad civil. 6in duda son fuente de obligaciones civiles pero su naturale$a y finalidad no siempre o no necesariamente es estrictamente reparatoria.

Es conveniente no confundir las nociones de obligacin civil y responsabilidad civil. !ara que un sujeto contraiga respecto de otro una obligacin civil es suficiente con que concurra a su respecto alguna fuente de las obligaciones , vale decir, alguno de aquellos hechos o actos a los cuales el ordenamiento jur/dico reconoce como idneos o aptos para hacer nacer obligaciones. 4encionemos las cinco fuentes b&sicas de las obligaciones, que aparecen enunciadas por los art/culos 13;> y G3 del Cdigo Civil"

contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. (a responsabilidad civil es, por cierto, un v/nculo obligatorio entre sujetos, por lo que, en principio, toda ve$ que e5iste responsabilidad civil hay tambin obligacin civil, pero lo inverso no es correcto" no toda ve$ que e5iste obligacin civil ha de e5istir responsabilidad civil. Es claro, por ejemplo, que dos sujetos que celebran un contrato, contraen obligaciones, o m&s espec/ficamente deudas )&chuld en la jerga alemana#, pero es igualmente claro que ninguno de ellos ha contra/do responsabilidad civil respecto del otro ) +aftung en la jerga alemana#, pues esto *ltimo slo suceder& si y desde que alguno de ellos incumpla el contrato ocasion&ndole da?os o perjuicios al otro.

,uien contrae responsabilidad civil se obliga para con otra u otras personas que adquieren un derecho correlativo )un derecho personal# por virtud del cual pueden ejercer acciones civiles en contra del patrimonio del obligado a efectos de resarcirse de los da?os sufridos. . tal efecto resulta fundamental una institucin que es medular a todo el Derecho de 2bligaciones, se trata del llamado 0derecho de prenda general de los acreedores1, institucin prevista por el art/culo 3=: del Cdigo Civil. De acuerdo

con sta 0toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin

49

sobre todos los bienes ra/ces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, e5ceptu&ndose solamente los no embargables1.

Difere"cias e"tre la res-o"sa%ilidad civil co"tract)al . e/traco"tract)al. Ea que hemos identificado los dos grandes estatutos de responsabilidad civil, la contractual y la e5tracontractual, cabe que consignemos las diferencias m&s salientes que es posible advertir entre uno y otro"

a' 8e"eraci#". (a responsabilidad contractual supone la e5istencia de un v/nculo jur/dico previo, el nacido del contrato. El hecho il/cito hace nacer, en cambio, una relacin obligatoria que antes no e5ist/a. !or cierto, ello no equivale a decir que con anterioridad al da?o quien lo caus no estuviera sujeto, como cualquiera otra persona, a un deber general de cuidado, por lo que en alg*n sentido %absoluto y genrico' s/ e5ist/a, aun antes de producirse el da?o, alg*n tipo de relacin jur/dica entre los involucrados, pero es claro que se trata de una relacin muy diferente, que no es equiparable al v/nculo especial y de car&cter relativo que resulta del contrato. %' 8rad)aci#" de la c)l-a. En materia contractual la culpa se grad*a y en materia e5tracontractual no. <ase a este respecto el art/culo 1:3> del Cdigo Civil. c' Pres)"ci#" de c)l-a. En la esfera contractual la culpa se presume, o en otras palabras, el incumplimiento se presume culpable )art/culo 1:3> inciso ;#. 6e trata de una presuncin iuris tantum, que podr& ser derrotada por el deudor si consigue probar que su incumplimiento no le es imputable ya que se debi, por ejemplo, a caso fortuito. !or su parte, la culpa e5tracontractual debe acreditarse )veremos que e5cepcionalmente el legislador presume la culpa del victimario con lo que invierte, en esos casos espec/ficos, la carga de la prueba#.

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d' O")s -ro%a"di. En materia contractual la carga de la prueba ) onus probandi# recae normalmente sobre el deudor mientras que en materia e5tracontractual sta recae sobre la v/ctima, es decir, sobre quien se pretende acreedor. Cabe observar que esta diferencia se diluye en presencia de las llamadas obligaciones de medios, que son aquellas en las que el deudor no se ha comprometido a obtener un resultado espec/fico sino a hacer todo lo posible )de acuerdo con las normas de su especialidad o profesin" lex artis# para obtener un cierto resultado. +/picas obligaciones de medio son las que contraen, en ra$n de su profesin, mdicos y abogados. e' Ca-acidad. (as reglas de capacidad son tambin diversas" slo son incapaces de delito o cuasidelito civil )inimputables# los dementes, los menores de > a?os y los mayores de esa edad pero menores de 1= cuando se determine que han obrado sin discernimiento )determinacin que corresponde hoy d/a al propio tribunal que conoce de la causa, y no como antes, cuando correspond/a al jue$ de menores#. (a plena capacidad para contratar se adquiere, en cambio, a los 1G a?os. f' Dolo. En materia e5tracontractual el dolo no produce efectos distintos de la culpa. En materia contractual, en cambio, el dolo agrava la responsabilidad por el incumplimiento ya que, como se dir& enseguida, la e5tensin de los perjuicios a indemni$ar se ampl/a. g' Per+)icios ()e de%e" i"de0"i@arse. En el &mbito de la responsabilidad contractual, la regla la establece el art/culo 1::G del Cdigo Civil" si el incumplimiento ha sido culposo, se responder& de los perjuicios directos previstos, mientras que si ha sido doloso, deber& responderse de los perjuicios, tanto previstos como imprevistos. En el &mbito e5tracontractual, en cambio, la regla es la que fluye de los art/culos y ; 9" todo da?o se repara. ;13

51

h' 4ora. En la responsabilidad e5tracontractual la obligacin de indemni$ar nace cuando se produce el hecho da?oso, mientras que en materia contractual para que se deban perjuicios se requiere poner al deudor en mora. 6iempre en materia contractual, y a efectos de determinar desde cu&ndo se deben los perjuicios, ser& necesario distinguir, puesto que si la obligacin es de dar o de hacer, los perjuicios se deben desde la mora, pero si la obligacin es de no hacer, los perjuicios se deben desde el mismo incumplimiento, el cual se verifica, como es obvio, desde que el deudor ejecut aquel hecho que en virtud de la obligacin no deb/a ejecutar )vase el art/culo 1::> del Cdigo Civil#. i' Pl)ralidad de de)dores. (a simple conjuncin es la regla general en materia contractual para el caso de pluralidad de deudores )lo que significa que cada uno de los varios deudores slo podr& ser demandado por su parte o cuota en la deuda, art/culo 1:11 y 1: = del Cdigo Civil#, y la solidaridad lo es en materia de da?os e5tracontractuales )lo que significa que cada uno de los sujetos que concurrieron como coautores del da?o podr& ser demandado por el total de los perjuicios, art/culo del Cdigo Civil#. +' Res-o"sa%ilidad -or el hecho a+e"o . En materia e5tracontractual se responde por el hecho de aquellos que est&n bajo el cuidado o dependencia en la forma de presunciones de culpa )entre otros, art/culo ; D del Cdigo Civil#, mientras que en ;1>

materia contractual el deudor responde como propios de los hechos de quienes participan en la ejecucin de la obligacin )art/culo 1=>9 del Cdigo Civil#. A' Prescri-ci#". (a accin de indemni$acin por incumplimiento de una obligacin est& sujeta a una prescripcin de largo tiempo" cinco a?os desde que se hi$o e5igible. El lapso de prescripcin de la accin de indemni$acin por da?os e5tracontractuales es,

52

en cambio# de cuatro a?os contados desde la perpetracin del hecho da?oso )art/culos ;; y :1: inciso primero del Cdigo Civil#.

VI. 8ra"des hitos e" la for0aci#" hist#rica del Derecho CivilB co" es-ecial refere"cia a la codificaci#"!2.

!. (a formacin del Derecho Civil constituye uno de los grandes pilares sobre los que ha sido edificado del Derecho en 2ccidente. Ello es particularmente cierto en lo que respecta a la tradicin jur/dica romano'germ&nica, tambin llamada de derecho europeo continental. 6er/a una pretensin desmesurada la de recorrer aqu/, siquiera superficialmente, esta larga y compleja historia. Con todo, es imposible no hacer mencin a ciertos hitos de singular importancia para la formacin histrica del Derecho Civil. En lo que sigue, mencionaremos tres de ellos, a fin de e5aminar despus, con m&s detalle, el tercero"

a# El Derecho Komano.

b# El %us commune.

c# (a codificacin.

a' El Derecho Ro0a"o. (a historia de Koma comprende alrededor de trece siglos. (a evolucin de su Derecho se e5tiende entre dos monumentos legislativos" en su inicio, la (ey de las HII +ablas ) 6ex 7%% -abularum# promulgada en 3:1'3:D a.C., y en su trmino el Corpus %uris Civilis, elaborado a instancias del emperador Justiniano, en

13

"elmut Coing. Derecho privado europeo pp. -5></? &ictorio 7escio. anual de @erecho Civil) tomo *) pp. '/A5B<? 7edro Lira 4r!uieta. El Cdigo civil chileno y su poca? Alejandro 1u2m$n +rito, Andrs +ello Codificador) tomo *? Luis Claro Colar, Lecciones de derecho civil chileno y comparado) tomo *? Juan +ar 7a2os. La codificacin del derecho civil en EspaDa) pp. 5/5A505.

53

Constantinopla )entonces capital del imperio romano de 2riente#, entre los a?os : 9 y :;3 d.C.

6uelen distinguirse en el Derecho Komano tres pocas" arcaica )que se puede situar entre la promulgacin de la (ey de las HII +ablas y fines del siglo II a.C.#, cl&sica )que se e5tiende entre el 1;D a.C. y la muerte de Olpiano en 3#. E poscl&sica, )que cubre

todo el tiempo posterior a la muerte de Olpiano hasta la de Justiniano, en el :=: d.C.#.

Es un hecho incontrovertible que, sin perjuicio de otras influencias posteriores, la mayor parte de las instituciones y la terminolog/a que forman el Derecho Civil )obligacin, propiedad, posesin, etc.# tuvieron su origen en el Derecho Komano.

Cabe que recordemos la imponente estructura del Corpus Iuris Civilis. Este consta de cuatro partes" Instituciones" Introduccin destinada a la ense?an$a del derecho, en cuatro libros. Digesto" seleccin o antolog/a de te5tos jurisprudenciales donde se recogen las obras de los juristas de la etapa cl&sica, central y tard/a )del ;D a. c. al d.c.#. !arte m&s e5tensa del Corpus Iuris, :D libros. Code5" codificacin de leyes imperiales, aprovechando los cdigos precedentes, en 1 libros. Covellae" leyes posteriores del propio Justiniano, son en total 1=G. ;D

!uede complementarse lo dicho indicando que, en 2ccidente, el a?o :D: d.C. hab/a sido elaborada otra obra jur/dica fijadora del derecho romano, conocida

convencionalmente como Nreviario de .larico )'reviarum 8larici 0egis, tambin denominada 6ex 0omana 9isigothorum# por el nombre de su autor pol/tico, .larico II,

54

rey de los godos del oeste instalados en el sur de las Lalias +ransalpinas, con capital en +olosa.

%' El I)s co00)"e. Kecibe este nombre un derecho de general aplicacin en Europa desde fines de la Edad 4edia hasta la poca de la Codificacin, el cual se gest a partir del estudio y comentarios hechos por los juristas a dos fuentes fundamentales" el Derecho Komano y el Derecho Cannico. (a gnesis y desarrollo histrico del ius commune es como sigue.

El redescubrimiento del Corpus %uris Civilis, hacia el siglo HI, determin un resurgimiento del Derecho Komano, a travs del estudio que se comen$ a hacer de las fuentes romanas en las universidades italianas )primeramente la de Nolonia#.

Este redescubrimiento del Derecho Komano en las universidades europeas %que ha sido descrito como el hecho m&s importante en la formacin de la tradicin jur/dica del derecho continental' constituye ciertamente un hito de capital importancia en la configuracin histrica del Derecho Civil.

El estudio y ense?an$a universitaria del Corpus %uris Civilis difundir& el Derecho Komano por Europa constituyndolo en la base de aquel derecho com*n de Europa que hoy se conoce con la denominacin Wius communeW.

Es en este sentido que afirma Aelmut Coing que la recepcin )nombre con el que se designa al proceso de redescubrimiento del Derecho Komano en los distintos pa/ses de Europa# Wes, en primer lugar, un acontecimiento de la historia de la educacinW.

Distintas escuelas se sucedieron en el estudio y an&lisis del Corpus iuris de Justiniano, debiendo mencionarse en primer lugar la escuela de los WglosadoresW, iniciada en Nolonia por Irnerio, su mtodo consisti en hacer breves aclaraciones te5tuales o

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WglosasW y distinciones terminolgicas. .$n y .curcio deben mencionarse como los m&s famosos glosadores. . ella sigui la escuela de los postglosadores o

WcomentaristasW en la que destac especialmente N&rtolo de 6assoferrato )s. HI<#. (a labor de los postglosadores no se limita solamente a comentar los te5tos del corpus iuris sino que es m&s dogm&tica y constructiva, y elabora sobre base romana un derecho m&s acomodado a las e5igencias pr&cticas.

.l Derecho Komano, como componente fundamental del ius commune, debe agregarse, seg*n se indic m&s arriba, el Derecho Cannico de la Iglesia Catlica cuya fuente principal a fines de la Edad 4edia cabe encontrarla en el Decreto de Lraciano )s. HII#.

Este ius commune, compuesto de Derecho Komano y Derecho Cannico, constituy el derecho generalmente aplicable en Europa hasta inicios de la codificacin.

c' La codificaci#".

El movimiento codificador constituye sin duda la tercera etapa de crucial importancia en el desarrollo del Derecho Civil. 6u e5presin material son los cdigos que empie$an a elaborarse en Europa a partir de la segunda mitad del siglo H<III. 6in embargo, dichos cuerpos legales son e5presin de un fenmeno que ven/a gest&ndose con mucha anterioridad en la sociedad europea.

Confluyen en la codificacin, entre otros, los dos siguientes factores o Wevoluciones espiritualesW, en las palabras de Aelmut Coing"

' !or una parte, la consolidacin de los estados nacionales y la glorificacin del esp/ritu nacional, que aliment la idea de reunir el derecho nacional propio de cada Estado dejando as/ atr&s la etapa del ius commune.

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' En segundo lugar, Wla Ilustracin considera a la ley, que ha sido acordada por los representantes de los ciudadanos, como la *nica fuente del derecho. (a concepcin de un derecho configurado por la ciencia y la jurisprudencia es incompatible con sus ideas de un orden social racional- tal sistema dar/a un poder injusto a determinadas personas- adem&s a los ciudadanos les ser/a imposible conocer su derecho. (o que la ilustracin pretende es m&s bien la reunin de todas las normas jur/dicas en una ley global. Con ello la codificacin del derecho se convierte en el ideal de la pol/tica jur/dicaW.

Cabe recordar que el impulso codificador tiene como teln de fondo la filosof/a propia del iusnaturalismo racionalista, y que uno de sus m&s conspicuos e5ponentes, el filsofo alem&n Lottfried (eibni$ )1=3='1>1=#, particip incluso activamente de iniciativas codificadora.

De acuerdo con el esp/ritu racionalista de la Ilustracin, las normas contenidas en los cdigos deb/an ser generales y duraderas, por lo que no deb/an incluirse normas ocasionales que slo resultaran aplicables a una situacin pasajera. On cdigo adem&s debe estar articulado clara y sistem&ticamente, y el lenguaje utili$ado debe ser sencillo y f&cilmente comprensible. (a claridad de sus normas no deb/a dejar lugar a que los jueces ejercitaran su discrecin, con el consiguiente riesgo de arbitrariedad, al resolver los casos de que conocieran.

6urg/a con ello, sin embargo, un conflicto de fines. W!ara el ciudadano se necesitan reglas simples, f&ciles de conocer" pero con tales reglas se podr/a dar demasiada libertad de decisin al jue$W, observa Coing.

De ah/ que los primeros cdigos modernos hayan oscilado entre dos caminos diferentes, siendo as/, por ejemplo, que el Cdigo prusiano de 1>93 adopt la frmula

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de la regulacin minuciosa y detallada, incluyendo una enorme cantidad de disposiciones, mientras que el Cdigo austriaco de 1G11 y el Cdigo francs de 1GD3 optaron por normas amplias y generales.

!or su gran importancia e influencia en el desarrollo posterior de la codificacin, y sin perjuicio de algunos cdigos anteriores menos importantes )como el prusiano de 1>93 o aun el N&varo de 1>:=#, normalmente se se?ala como punto de inicio de la codificacin, la promulgacin del Cdigo civil francs de 1GD3 )el llamado Code Capolen, que originalmente se llam Cdigo Civil de los franceses#.

El Code fue introducido en todos los pa/ses que mediata o inmediatamente estuvieron bajo el dominio de Capolen, es decir, ante todo tambin en Italia, en Nlgica y en Aolanda y en la .lemania de la i$quierda del Kin, as/ como en el nuevo estado polaco. .dem&s de influir sobre el derecho espa?ol y portugus el Code influy notablemente en la codificacin de los estados latinoamericanos a lo largo del siglo HIH.

En su estructura el Code sigui el modelo de las Instituciones, distribuyendo su contenido en un t/tulo preliminar referido fundamentalmente a la publicidad y efectos de la ley, y tres libros" el (ibro I, trata, como el nuestro, de las personas- el libro II trata, en general, de los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad- el (ibro III, finalmente, comprende, entre otras, materias de propiedad, sucesiones, contratos y obligaciones.

En Italia, que estuvo como se ha indicado bajo el dominio del imperio napolenico, en la primera mitad del siglo HIH diversos estados en particular introdujeron sus propios cdigos )as/ por ejemplo, el reino de las dos 6icilias, !arma, !iamonte, 4dena, etc.#, todos ellos muy en la l/nea del Cdigo civil francs que hab/an tomado como ejemplo. !ero el primer gran Cdigo italiano de alcance nacional fue el Codice Civile de 1G=:, el

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cual sigui siempre muy de cerca el modelo del Code francs y reprodujo su estructura de un t/tulo preliminar y tres libros. Dicho cdigo de 1G=:, ser/a sin embargo derogado y reempla$ado por el cdigo italiano actual que data de 193 .

En Aolanda rigi el Cdigo civil francs hasta 1G;G, a?o en el cual entr en vigencia un cdigo nacional, si bien fuertemente influido por el francs.

(a codificacin civil en Espa?a fue m&s tard/a. En 1G3; el gobierno cre una Comisin Leneral de Codificacin que present en 1G:1 un primer proyecto )conocido como el !royecto Isabelino de 1G:1, o tambin, !royecto de Larc/a Loyena#. Cuevamente se dejaba sentir en ese proyecto una fuerte influencia del Cdigo civil francs. !ero los trabajos codificadores no se retomar/an sino hasta 1GGD, entrando en vigor el nuevo Cdigo civil espa?ol slo en 1GG9. Con todo, la organi$acin pol/tica espa?ola )el estado se encuentra dividido en comunidades autnomas# permite que las distintas autonom/as elaboren su propia legislacin civil con respecto a la cual el cdigo civil com*n tendr& vigencia supletoria )tal el caso de Catalu?a, por ejemplo, que ya ha elaborado su propio cdigo civil#.

On caso interesante es el del cdigo civil alem&n )NLN, por su denominacin alemana '(rgerliches "esetzbuch#, el cual fue aprobado en 1G9= y slo entr en vigencia el a?o 19DD. Ona intensa controversia al interior de la doctrina alemana del siglo HIH hi$o que la aparicin del Cdigo alem&n se retardara un siglo con respecto al cdigo francs. Esta inquietud en el medio alem&n queda bien reflejada en la discusin mantenida entre +hibaut y 6avigny. En su obra W6obre la necesidad para .lemania de un Derecho Civil generalW, +hibaut se declar a favor de una codificacin nacional )que deb/a comprender el derecho civil, penal y procesal#. !or su parte, 6avigny, sostuvo que la ciencia jur/dica alemana a*n no estaba suficientemente preparada para afrontar el desaf/o de la codificacin y que la codificacin francesa no era el mejor ejemplo a

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seguir, manifestando al mismo tiempo algunas dudas respecto a las bondades de un cdigo como tcnica legislativa.

En cuanto a la codificacin en los pa/ses de (atinoamrica, esta surge como una necesidad derivada de la emancipacin pol/tica que significa el surgimiento de los distintos estados independientes. En palabras del profesor espa?ol Juan Nar !a$os WEl cdigo civil chileno es el gran cdigo latinoamericanoW. @ue promulgado el 13 de diciembre de 1G:: y entr en vigor el 1X de Enero de 1G:>. WDe Chile se propag por distintos pa/ses, lo que es demostrativo de la calidad de este cuerpo de leyesW. W@ue adoptado /ntegramente por El 6alvador en 1G:9, Ecuador en 1G=D, <ene$uela en 1G= , Cicaragua en 1G>1, Colombia en 1G>; y Aonduras en 1GGD- adem&s influy en mayor o menor medida en los Cdigos de Oruguay de 1G=G, .rgentina de 1G=9, 45ico de 1G>1W, entre otros.

VII. La codificaci#" "acio"al.

Ea en 1G

Nernardo 2YAiggins hab/a propuesto adoptar /ntegramente el Cdigo Civil

francs, iniciativa que no prosper. (as primeras iniciativas codificadoras propiamente dichas comien$an a darse en Chile a partir de 1G;1, pero slo una dcada m&s tarde, en 1G3D, se cre una Comisin de (egislacin, de la que form parte don .ndrs Nello, para que iniciara dicha Comisin la elaboracin de un cdigo civil. . partir de ese momento podemos distinguir cinco etapas fundamentales"

a# En primer lugar, un conjunto de proyectos parciales, referidos a sucesiones, por una parte, y a contratos y obligaciones, por otra, los cuales fueron producidos entre los a?os 1G31 y 1G3>, y que en esa misma forma se publicaron en el peridico :l 8raucano. . ellos se puede aludir conjuntamente como Wlos proyectos de 1G31'1G3>W#-

60

b# En segundo lugar, cabe mencionar el !royecto de 1G:;, que tiene gran importancia por cuanto es la primera ve$ que estamos en presencia del cdigo en su conjunto, como asimismo por las notas que incluy Nello tanto en este proyecto de 1G:; como en los proyectos parciales anteriores )esto *ltimo tiene especial importancia dado que en las sesiones de las Comisiones o no se llev acta alguna o bien estas fueron e5traordinariamente lacnicas o bien se e5traviaron perjudicando gravemente la historia fidedigna del establecimiento de la ley#-

c# (a revisin, con profundas modificaciones, del proyecto de 1G:; por parte de una Comisin revisora dar& origen al llamado W!royecto inditoW )denominacin que le dio 4iguel (uis .mun&tegui aludiendo al hecho de que el dicho proyecto no se edit sino hasta 1G9D, mucho despus de haberse aprobado el cdigo definitivo#-

d# . su turno, la revisin del proyecto indito dar& origen al proyecto de 1G::. El

de

Coviembre de ese a?o el !residente de la Kep*blica remiti al Congreso el proyecto definitivo-

e# Como dijimos, el te5to definitivo del Cdigo civil chileno se aprueba por ley de 13 de Diciembre de 1G::, pero slo entr en vigencia el 1X de enero de 1G:>. Cabe se?alar que la primera edicin del cdigo civil chileno se public el ;1 de mayo de 1G:=, y a ella introdujo Nello substanciales modificaciones con respecto al te5to que hab/a sido aprobado por el Congreso de la Cacin.

VIII. El C#digo Civil chile"o.

Estr)ct)ra del c#digo. El Cdigo Civil chileno consta de un +/tulo !reliminar )de :; art/culos, ciertamente m&s e5tenso que el t/tulo preliminar del Code francs# el cual

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contiene disposiciones relacionadas con la publicidad y efectos de la ley, contiene tambin normas de interpretacin de la ley, y un conjunto de definiciones de conceptos jur/dicos b&sicos- cuatro libros que tratan respectivamente de las personas )(ibro I" art/culos :3 a :=3#, de los bienes y de su dominio posesin, uso y goce )(ibro II" art/culos :=: a 9:D#, de la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos )(ibro III" art/culos 9:1 a 13;=# y de las obligaciones en general y los contratos )(ibro I<" art/culos 13;> a : 3#.- y un +/tulo final, el cual consta de un solo art/culo

referido a la entrada en vigencia del cdigo y a la derogacin de leyes pree5istentes.

C)e"tes del c#digo. Cabe citar, en primer lugar, el Derecho Komano, te5tos del Digesto y de las Institutas de Layo. En seguida, derecho espa?ol, especialmente las 6iete !artidas junto con la Cov/sima Kecopilacin y el @uero Keal. +uvo a la vista tambin Nello, en varias materias, el !royecto de Cdigo civil espa?ol de 1G:1 y el te5to WConcordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espa?olW de Larc/a Loyena. 6obre todo en contratos y obligaciones, el cdigo chileno sigui al Cdigo civil francs, y a la doctrina vigente al tiempo de elaborarse el Code, especialmente !othier )6u obra W+ratado de las obligacionesW- en bienes fueron no menos importantes los tratados de !othier sobre el dominio y la posesin# y Domat. +ambin sigui en algunas partes las tesis de 6avigny.

.dem&s del cdigo francs de 1GD3, son fuentes del cdigo chileno otros cdigos como el de la (uisiana )especialmente importante en materia de interpretacin#, el de !rusia, el austriaco, el de Cerde?a y el de las Dos 6icilias.

Pri"ci-ios . directrices ()e i"s-ira" el C#digo Civil chile"o.

a' Ig)aldad de los s)+etos de derecho a"te la le.. Este es, en verdad un principio rector, que impregna toda la codificacin moderna y que en alguna medida la hi$o

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posible, est& presente desde el comien$o en casi todos los cdigos )con alguna notoria e5cepcin como el cdigo prusiano de 1>93 que conserv las diferencias

estamentales#. El cdigo chileno lo adopta claramente al establecer en su art/culo :: que persona es Wtodo individuo de la especie humana sin importar su edad, se5o, estirpe o condicinW. El cdigo recoge este mismo principio con respecto a los e5tranjeros, en tal sentido establece el art/culo :> que W(a ley no reconoce diferencias entre el chileno y el e5tranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este CdigoW )con algunas e5cepciones o l/mites que el propio cdigo consign#. (a capacidad de obrar es la regla general y los casos de incapacidad por edad u otra causa no son entendidos, en ese conte5to, como e5cepciones al principio general igualitario.

%' Pri0ac,a de la legislaci#" co0o f)e"te del derecho. (a ley, definida en el art/culo 1 del cdigo como Wla declaracin de la voluntad soberanaW es la fuente principal del derecho. De ah/ que el art/culo del mismo cdigo le recono$ca a la

costumbre slo un valor secundum legem, indic&ndose en el p&rrafo cuarto del mensaje que en ello se ha seguido el ejemplo de casi todos los cdigos modernos. E de ah/ que se declare tambin, en el art/culo ;, que slo toca al legislador e5plicar o interpretar las leyes de un modo generalmente obligatorio.

c' Co"ce-ci#" i"divid)al . a%sol)ta de la -ro-iedad. 6e concibe a la propiedad radicada b&sicamente en el individuo y no en colectividades, y al mismo tiempo se concibe a la propiedad como un conjunto de plenas potestades del propietario sobre la cosa de que es due?o. (a propiedad constituye el derecho paradigm&tico en el cdigo chileno, en general en toda la codificacin, y se la entiende como la m&5ima suma de potestades o el m&5imo se?or/o que un sujeto de derecho puede tener sobre las cosas. .s/ brota claramente de la definicin de propiedad que proporciona el art/culo :G para

el cual Wel dominio )que se llama tambin propiedad# es el derecho real en una cosa

63

corporal, para go$ar y disponer de ella arbitrariamente- no siendo contra ley o contra derecho ajenoW.

d' Co0e"to de la li%re circ)laci#" de los %ie"esB impidiendo que esta se quede muerta o detenida. El cdigo ve con malos ojos y proh/be la e5istencia de dos o m&s usufructos o fideicomisos sucesivos, y tambin entrega a los comuneros la posibilidad de solicitar en cualquier momento la divisin del haber com*n. (a propiedad, como suelen afirmar los manuales, debe circular. 6e trataba, en definitiva, de crear mercados en el Chile olig&rquico del siglo HIH.

e' 4arcada valori@aci#" . -rotecci#" de la -ro-iedad i"0)e%le -or so%re la -ro-iedad 0)e%le. Esto se e5aminar& en detalle en el curso de bienes.

f'

)to"o0,a co"tract)al f)erte. En la esfera contractual, el cdigo civil chileno se

pliega al principio cl&sico de los cdigos decimonnicos" la autonom/a de la voluntad, como dejan de manifiesto los trminos empleados por .ndrs Nello en la redaccin del art/culo 1:3: W+odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legalesW.

g'

Res-o"sa%ilidad

e/traco"tract)al

de

ti-o

s)%+etivo.

En

la

esfera

e5tracontractual, el cdigo sigue la l/nea de los cdigos modernos en la materia, es decir, contempla un sistema de car&cter subjetivo, o lo que es igual, de

responsabilidad por culpa. Eso significa que quien demanda indemni$acin por da?os debe probar al menos cuatro cosas" a# la e5istencia de una conducta determinada )accin u omisin#- b# la e5istencia de un da?o )material o moral#- c# la e5istencia de una relacin de causalidad entre aquella conducta y ese da?o- d# que el individuo que ejecut aquella conducta actu con culpa o dolo.

64

h' Co"ce-ci#" cat#lica de la fa0ilia. @inalmente, en el &mbito de familia y filiacin )uno de los &mbitos en que el cdigo ha sido m&s intensamente reformado#. 2riginalmente el cdigo entreg el discernimiento de la valide$ del contrato matrimonial a los tribunales eclesi&sticos. En materia de filiacin, estableci un sistema que pose/a dos caracter/sticas b&sicas" por una parte, establec/a tres clases de hijos )leg/timos, naturales y simplemente ileg/timos# en ra$n de las circunstancias en que el individuo hab/a sido concebido, y por otra parte, subordinaba enteramente el reconocimiento de los hijos ileg/timos a la voluntad del padre.

ID. La co"stit)cio"ali@aci#" del Derecho Civil.

!. Derecho Civil . Derecho Co"stit)cio"al.

.nte todo debe recordarse que la Constitucin !ol/tica no es una norma jur/dica m&s, la Constitucin es la norma fundamental del sistema jur/dico positivo, lex superior o norma normarum, de la que derivan su valide$ todas las dem&s normas del ordenamiento.

En caso que una norma de rango legal contravenga la Constitucin, y ya sea que dicha contravencin diga relacin con el proceso de formacin o bien con el contenido de la norma infraconstitucional, el propio sistema jur/dico contempla mecanismos destinados a enervar la aplicacin de dicha norma o, en su caso, a e5pulsarla del ordenamiento jur/dico. E lo mismo habr/a que decir en relacin con otras normas jur/dicas que, emanando de los rganos del Estado, posean alcance general. Esta es una primera forma de incidencia de la Constitucin en el Derecho Civil.

65

Cuando se impugna una norma legal de contenido civil, ya sea porque se alega su inconstitucionalidad genrica o bien porque se alega que el hecho de aplicarla a un cierto caso concreto ser/a contrario a la Constitucin, se est& impugnando un acto estatal. En el caso concreto de los controles preventivos y represivos de

constitucionalidad de la ley %todos los cuales se ejercen hoy ante el +ribunal Constitucional' lo que se reclama normalmente es, pues, que el legislador o el jue$ han infringido la Constitucin.

Cabe preguntarse, empero, si cabe alegar la inconstitucionalidad de actos de particulares. +al ser/a el caso, por ejemplo, si se alega ante los tribunales de justicia que cierto contrato debe declararse nulo por infringir, no ya la ley, sino directamente la Constitucin. 7!osee la Constitucin esa clase de vigencia directa y no mediada por la ley8 .unque en el mundo la cuestin ha sido controvertida y obligar/a a introducir una serie de matices, lo cierto es que en nuestro sistema jur/dico no se han visto ra$ones que impidan acoger la tesis afirmativa. .l contrario, se ha invocado, en apoyo de la afirmativa, el art/culo = inciso de nuestra Constitucin" 0(os preceptos de esta

Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos Qse refiere a los rganos mencionados en el inciso anterior, esto es, los rganos del EstadoR como a toda persona, institucin o grupo1.

(a *ltima parte del inciso

del art/culo = se ha esgrimido entonces, en nuestro pa/s,

como fundamento de la vigencia directa de la Constitucin, incluso en las relaciones entre particulares. !or lo dem&s, la Constitucin chilena contempla en su art/culo D

una accin constitucional espec/fica, la accin de proteccin, que se concede a todo 0el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales Qno distingue entre actos estatales y actos de particularesR sufra privacin, perturbacin o amena$a en el

66

leg/timo ejercicio de los derechos y garant/as establecidos1 en los numerales del art/culo 19 que la propia norma indica e5presamente.

De modo tal que la Constitucin posee incidencia en el Derecho Civil no solo porque regula la produccin de normas jur/dicas generales- tambin incide en materias civiles en la medida en que posee una eficacia directa tanto sobre las relaciones del Estado con los particulares como en las relaciones de estos entre s/.

De acuerdo con lo e5puesto" una ley civil que ha sido producida en contravencin de la Constitucin, cuyo contenido resulta opuesto a sta o cuya aplicacin al caso concreto importar/a infringirla, puede ser impugnada ante el +ribunal Constitucional, ya sea en fase preventiva, o bien, en fase represiva, a travs del recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad )art/culo 9; n*meros = y > de la Constitucin#. E por otra parte, y para el caso que un acto de un particular perturbe el leg/timo ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos a todas las personas por el art/culo 19 de la Constitucin )no todos ellos pero s/ la mayor/a#, procede reclamar ante la Corte de .pelaciones respectiva mediante la interposicin de una accin de proteccin )art/culo D de la Constitucin#. Cabe observar que en este *ltimo caso la respectiva Corte de .pelaciones, o la Corte 6uprema en segunda instancia, no ejercen, en rigor, justicia ordinaria sino justicia constitucional.

.hora bien, y dejando a un lado la dimensin procesal de las relaciones entre la Constitucin y el Derecho Civil, a fin de entrar en aspectos sustantivos, lo cierto es que son diversas las normas y principios constitucionales cuya incidencia en materias civiles no solo es evidente desde un punto de vista terico o doctrinario sino que, en muchos casos, ha sido ya establecida por la jurisprudencia.

67

!or

mencionar

slo

algunos

ejemplos"

Entre

las

denominadas

bases

de

la

institucionalidad, que se consignan en el Cap/tulo I de la Constitucin, el art/culo 1 declara que el Estado est& al servicio de la persona humana y que debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos los miembros de la comunidad nacional su mayor reali$acin espiritual y material posible. (a misma norma establece que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la sociedad y les garanti$a la adecuada autonom/a para cumplir sus propios fines espec/ficos. Kepitiendo casi te5tualmente los trminos empleados por la Declaracin Oniversal de Derechos Aumanos de 193G, el mismo art/culo reconoce a la familia como n*cleo fundamental de la sociedad.

+odas esas normas han sido invocadas en relacin con materias tales como el derecho de asociaciones, la indagacin de la paternidad, el da?o moral, y en general, cuestiones atingentes al libre desenvolvimiento de la personalidad.

On segundo grupo de disposiciones relevantes se encuentra naturalmente al interior del art/culo 19, autntico cat&logo de derechos fundamentales que la Constitucin asegura a todas las personas. Entre ellas merecen especial mencin, por su obvia vinculacin con el Derecho Civil, los numerales ;, 3 y :, no slo en cuanto

aseguran el derecho de propiedad, sino porque configuran un rgimen relativo a la adquisicin y privacin de la propiedad, adem&s de sentar las bases de regulacin de ciertas formas espec/ficas de propiedad )propiedad minera, propiedad de las aguas, propiedad intelectual e industrial#- enseguida, los numerales y ;, que garanti$an la

igualdad ante la ley y la igual proteccin de los derechos- el n*mero 1:, que consagra el derecho fundamental de asociacin- el n*mero = en cuanto impide al legislador

afectar los derechos fundamentales en su esencia )cl&usula del contenido esencial de

68

los derechos#- y finalmente los numerales desarrollo de las actividades econmicas.

1 y

en cuanto garanti$an el libre

@inalmente, la Constitucin consagra asimismo ciertas normas que han permitido implementar las bases para e5igir la responsabilidad civil del Estado. +al es el caso de los art/culos ;G inciso y 19 n*mero D, in fine.

D. Relaci#" +)r,dica de Derecho Privado.

Derechos s)%+etivos . relacio"es +)r,dicas -ro-ias del Derecho Privado. (a bilateralidad que es propia de los fenmenos jur/dicos se e5presa, como usted debe saber, a travs del concepto de relacin /urdica. E5iste una relacin jur/dica toda ve$ que, en virtud de verificarse ciertos hechos previstos por una norma jur/dica, un determinado sujeto de derecho debe ejecutar una determinada conducta 'accin u omisin' respecto de un segundo sujeto de derecho, en trminos tales que este *ltimo sujeto puede e5igir de parte del primero la ejecucin de la conducta debida, o en su caso, un cumplimiento sustitutivo de la misma, pudiendo requerir para ello incluso el au5ilio de los rganos que monopoli$an la fuer$a socialmente organi$ada.

. aquel sujeto sobre el cual recae la obligacin de ejecutar la conducta debida se lo denomina tcnicamente su/eto pasivo de la relacin /urdica )en Derecho !rivado, particularmente en el &mbito del derecho de obligaciones, es frecuente referirse a l como deudor#; !or su parte, el sujeto facultado para e5igir del primero la ejecucin de la conducta debida toma el nombre de su/eto activo de la relacin /urdica )acreedor en el lenguaje del derecho de obligaciones#. En fin, la conducta que se debe se denomina

69

prestacin<=. El sujeto activo es titular de un derecho subjetivo en tanto que el sujeto pasivo es titular de un deber jur/dico. Derecho subjetivo y deber jur/dico, son as/, por regla general, conceptos correlativos.

De lo anterior se sigue que, por regla general, es imposible afirmar de alguien que es titular de un derecho subjetivo sin implicar con ello la e5istencia de uno o m&s sujetos de derecho que se hallan obligados respecto de aqul.

Ti-os de derechos s)%+etivos e" el Derecho Privado.

(a clasificacin m&s amplia posible es aquella que distingue entre derechos patrimoniales y e5tra'patrimoniales. !ertenecen a la primera categor/a los derechos concedidos para la satisfaccin de intereses econmicos, susceptibles, en principio, de valoracin en dinero- mientras que los derechos subjetivos e5tra'patrimoniales se encaminan fundamentalmente a llenar intereses morales o, en general, no evaluables pecuniariamente.

En el &mbito de los derechos e5tra'patrimoniales cabe distinguir todav/a dos clases o tipos de derechos subjetivos"

a' Los de"o0i"ados derechos de la -erso"alidad )derecho a la vida, al honor, a la propia imagen, etctera#. Dado que estos derechos equivalen a derechos fundamentales de la persona humana, cuyo reconocimiento y proteccin suele asegurarse en las mismas cartas constitucionales )as/, v.gr., en el art/culo 19 de la Constitucin chilena#, lo mismo que en instrumentos de alcance internacional, la
14

Eo cabe confundir la prestacin) !ue es siempre una conducta humana %accin u omisin() con el objeto de la prestacin) el cual puede ser una cosa o bien otra conducta humana.

70

naturale$a privada de sus regulaciones es m&s que dudosa. !uede decirse, en consecuencia, que se trata generalmente de derechos subjetivos p*blicos cuyo car&cter esencial los hace incidir en la generalidad del ordenamiento jur/dico incluido el Derecho privado.

%' Derechos de fa0ilia. 6e trata en este caso de derechos que el sistema jur/dico reconoce a los individuos en su calidad de miembros de una familia y por lo general con la finalidad de que stos puedan demandar determinadas prestaciones de parte de otros miembros de sta.

De nuevo el car&cter privado de las regulaciones que conciernen a este tipo de derechos subjetivos es altamente dudoso, dada la naturale$a de los intereses involucrados y las fuertes restricciones a la autonom/a de los individuos que de ello se siguen. Como observa el espa?ol (asarte, la tensin p*blico'privado deriva en este caso de la dificultad para determinar con certe$a"

si el grupo al que se viene denominando familia se ha de adscribir al n*cleo de la esfera de poder de la persona o bien al c/rculo de actuacin del grupo social organi$ado1:.

!or otra parte, y en lo que respecta al &mbito de los derechos patrimoniales, la clasificacin fundamental es aquella que obliga a distinguir entre derechos reales y derechos personales"

a' Derechos reales. El concepto de derecho real )de la vo$ latina res que significa cosa# alude a aquella categor/a de derechos patrimoniales que se caracteri$a por
15

Carlos Lasar e !lvarez. Principios de Derecho Civil. :omo *. 588-) p. ''.

adrid, :rivium)

71

conferir a su titular un poder inmediato sobre una determinada cosa. El paradigma de los derechos reales es el derecho de propiedad o dominio )definido en el art/culo :G de nuestro Cdigo Civil#.

El art/culo :>> del Cdigo Civil chileno define los derechos reales con las siguientes palabras" 0Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona1. E a continuacin su inciso segundo enumera los m&s importantes" 06on derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca1. E5isten otros que se contemplan sobre todo en la legislacin especial. +al es el caso, por ejemplo, del derecho de aprovechamiento de aguas o el de concesin minera )v. art/culos = del Cdigo de .guas y del Cdigo de 4iner/a#.

6iempre en el &mbito de los derechos reales, es usual marcar una diferencia entre el derecho de propiedad o dominio, el cual equivale como es obvio a un derecho real en cosa propia, y los dem&s derechos reales, a los que bien se ha denominado derechos reales en cosa a/ena.

Dist/nguese asimismo entre derechos reales de goce y derechos reales de garant/a. (os derechos reales de goce permiten la utili$acin directa de la cosa. El primero de ellos, el m&s completo, es el derecho de dominio o propiedad, el cual constituye la m&5ima suma de potestades que el ordenamiento jur/dico reconoce a una persona enfrente de las cosas )uso, goce y disposicin#- otros derechos reales de goce, con facultades limitadas, son los derechos de usufructo, uso, servidumbre. !or su parte, los derechos reales de garanta permiten servirse de la cosa indirectamente, por su valor de cambio- contienen la facultad de lograr, con el au5ilio de la justicia, su enajenacin

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para obtener con el producto una prestacin incumplida. 6on derechos reales de garant/a los derechos de prenda e hipoteca.

%' Derechos -erso"ales. (os derechos personales %tambin llamados derechos de crdito o de obligacin' son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una accin o una omisin. El paradigma de los derechos personales es el derecho del acreedor a reclamar de su deudor, por ejemplo, el pago de una suma de dinero que le prest.

El art/culo :>G de nuestro Cdigo Civil define los derechos personales del modo que sigue" 0Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contra/do las obligaciones correlativas- como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos1.

De modo tal que mientras los derechos reales los ejercemos directamente sobre las cosas y sin respecto a determinada persona, los derechos personales o crditos se caracteri$an precisamente porque slo podemos ejercerlos respecto de aquellas personas que, ya sea por un hecho suyo o bien por la sola disposicin de la ley, ha contra/do la obligacin correlativa.

.s/ por ejemplo" !edro y Juan celebran un contrato de mutuo o prstamo de dinero por el que el primero le presta al segundo la suma de 1D millones de pesos, suma que Juan deber& restituirle a !edro en el pla$o de 1 a?o debidamente reajustada y con intereses. Es evidente que en este ejemplo Juan ha ejecutado un hecho suyo, m&s precisamente un hecho de car&cter convencional, un negocio jur/dico, por el que ha contra/do la obligacin de restituir puntualmente la suma adeudada a !edro. Dicha

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obligacin contra/da por Juan resulta correlativa, entonces, al derecho personal de que es titular !edro para demandarle el pago.

Considrese, por otra parte, el caso en que Juan arrolla con su veh/culo a !edro, caus&ndole graves perjuicios )lesiones f/sicas, gastos de hospitali$acin, ausencias laborales, psiquiatra, etc.#. De nuevo se trata de un caso en que Juan ha ejecutado un hecho suyo, cuyo car&cter es evidentemente no convencional puesto que se trata en este caso de un accidente. !ero al igual que en el caso anterior, Juan ha adquirido a resultas de ese hecho suyo una obligacin civil, cual es, la de indemni$ar los da?os y perjuicios ocasionados a la v/ctima. E esa obligacin es estrictamente correlativa al derecho de !edro para demandarle a Juan el pago de la indemni$acin.

Considrese finalmente el caso en que !edro y Juan son dos propietarios cuyos terrenos son colindantes. 6upngase que Juan ha plantado un &rbol cuyas ramas o ra/ces invaden la propiedad de !edro. Tste *ltimo tiene el derecho de e5igirle a Juan que corte la parte e5cedente de ramas o ra/ces. E en este tercer caso !edro tiene ese derecho 0por la sola disposicin de la ley1 puesto que, en efecto, dispone el art/culo 93 del Cdigo Civil" 06i un &rbol e5tiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en

l con sus ra/ces, podr& el due?o del suelo e5igir que se corte la parte e5cedente de las ramas, y cortar l mismo las ra/ces1 )obsrvese el diverso trato que confiere la ley seg*n se trate de ramas o de ra/ces" para las primeras admite *nicamente que se e5ija al due?o del &rbol el corte de las ramas e5cedentes %precaviendo probablemente acciones desproporcionadas o poco prolijas de parte del vecino afectado que vengan a empeorar las relaciones de vecindad en lugar de mejorarlas' mientras que en el caso de las ra/ces, el legislador admite un verdadero acto de auto'tutela al autori$ar al vecino perjudicado a 0cortar l mismo las ra/ces1.

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Es pertinente a nuestro estudio observar que las nociones de derecho real y derecho personal no aparecen en las fuentes romanas. De hecho, y aunque es un punto siempre controvertido entre los romanistas, tiende a predominar la tesis de que los romanos no manejaron una nocin abstracta de derecho subjetivo al modo en que ello sucede en los sistemas jur/dicos modernos.

(o que si consta de las fuentes, al margen de lo dicho, es que el Derecho Komano contempl las acciones procesales conocidas como actio in rem y actio in personam. (as nociones de derecho real y derecho personal fueron introducidas, en cambio, hacia el siglo HII, por los glosadores de las fuentes romanas, al postular stos un fundamento o causa para la titularidad de las acciones reales o personales. Ese fundamento se situ en la previa o impl/cita titularidad de un derecho real o personal respectivamente. Esta es la concepcin que luego se e5tiende y que adoptar&n los Cdigos civiles de la modernidad.

Cuestro Cdigo Civil refleja claramente lo anterior. 6i se leen con cuidado los art/culos :>> y :>G precitados se advertir& que sus respectivas partes finales e5presan" 0De estos derechos nacen las acciones reales1 )art/culo :>> en referencia a los derechos reales# y 0De estos derechos nacen las acciones personales1 )art/culo :>G en referencia a los derechos personales o crditos#.

Cabe dejar se?alado, asimismo, que desde el punto de vista de nuestro Cdigo Civil, los derechos subjetivos )de todo tipo# equivalen a cosas. 4&s espec/ficamente, los derechos pertenecen a aquella categor/a de cosas que el Cdigo Civil chileno % siguiendo en ese punto a Layo' denomina incorporales. .s/ se sigue de la norma contenida en el art/culo :=:" 0(os bienes consisten en cosas corporales e incorporales1 )inciso 1#- 0Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los

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sentidos, como una casa, un libro1 )inciso derechosF1 )inciso ;#.

#- 0Incorporales las que consisten en meros

E al ser los derechos cosas %incorporales seg*n acabamos de comprobar' los derechos son objeto de propiedad. .s/ se seguir/a, por lo dem&s, de lo dispuesto por los art/culos :G y :G;. El primero de tales art/culos define el derecho de propiedad en los

siguientes trminos" 0El dominio )que se llama tambin propiedad# es el derecho real en una cosa corporal, para go$ar y disponer de ella arbitrariamente- no siendo contra la ley o contra derecho ajeno1.

Es claro, de la sola lectura del art/culo :G , que la propiedad est& concebida para operar sobre cosas corporales. 2curre, sin embargo, que, a rengln seguido, el art/culo :G; viene a precisar lo siguiente" 06obre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad1.

.s/ las cosas, el arrendador por ejemplo, no solo es titular del derecho personal o de crdito a percibir las rentas, derecho que naci para l como resultado del contrato de arrendamiento que celebr con su arrendatario- el arrendador es, al mismo tiempo, due?o %esto es, titular del derecho de propiedad o dominio sobre' su derecho personal a percibir las rentas. (o mismo sucede, para ejemplificar con un derecho real, con el usufructuario- ste no slo es titular de su derecho real de usufructo, sino que al mismo tiempo es due?o o propietario de ese mismo derecho real. .s/ lo se?ala por lo dem&s, en tono did&ctico, el citado art/culo :G;" 0.s/, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo1.

!or cierto que toda esta construccin dogm&tica %surgida como se indic de la opcin, at/pica entre los principales cdigos civiles modernos, tomada por .ndrs Nello al hacer

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de la distincin entre cosas corporales e incorporales la m&5ima clasificacin de las cosas en nuestro Derecho' da lugar a ciertas conclusiones e5tra?as. .s/ por ejemplo, el due?o, no slo es titular del derecho de dominio sobre una cosa, sino que, al ser el mismo derecho de dominio una cosa, el due?o resulta tambin due?o de su derecho de dominio, y a la ve$ due?o de ese ulterior derecho de dominio, producindose una suerte de regresin ad infinitum m&s bien absurda.

2. Difere"cias e"tre derechos reales . -erso"ales!E.

.lgunas de las diferencias m&s salientes que es posible advertir entre uno y otro tipo de derechos subjetivos son las siguientes"

2.!. S)s res-ectivos co"ce-tos. (a concepcin cl&sica nos presenta a los derechos reales como una directa relacin entre una persona y una cosa, marcando con ello una clara diferencia con los derechos personales los cuales constituir/an una relacin entre personas )acreedor y deudor#.

Debe precisarse, sin embargo, en relacin con este primer punto, que semejante concepcin de los derechos subjetivos patrimoniales %puntualmente de los derechos reales' ha sido objeto, desde el siglo HIH, de fuertes cr/ticas, provenientes de diversas &reas. Co han sido pocos los autores )Zeber, 4ar5, .ustin, [elsen, +hon, !laniol# que han destacado el hecho que todo derecho subjetivo %y no slo los derechos personales o crditos' importa siempre una relacin entre personas. E proponer que e5isten ciertos derechos, como ser/a el caso de los derechos reales seg*n sugiere la concepcin cl&sica, que se limitan a configurar una relacin entre personas y cosas, no slo supone describir de manera inadecuada la relacin jur/dica )v/nculo de car&cter
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7ara una discusin m$s detallada de la distincin entre derechos reales y personales) vase el texto *nstituciones de @erecho Civil) emo -.

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bilateral que implica e5igibilidad entre personas#, sino que supone al mismo tiempo oscurecer el hecho sociopol/tico fundamental de que la propiedad de unos importa siempre la no propiedad de otros.

(o cierto es que esta primera diferencia entre derechos reales y personales puede seguir situ&ndose en el sujeto pasivo, siempre y cuando se tenga claro que la diferencia no consiste en que los derechos personales configuren relaciones jur/dicas dotadas de sujeto pasivo en tanto que los derechos reales configurar/an relaciones jur/dicas carentes del mismo. En ambos casos e5iste un sujeto pasivo. (a diferencia estriba, m&s bien, en que el sujeto pasivo de los derechos personales es un sujeto espec/fico, que se halla determinado desde el comien$o, es decir, desde que nace o se configura la relacin jur/dica. En cambio, en los derechos reales el sujeto pasivo es un sujeto universal y abstracto )constituido en principio por el conjunto de la comunidad# y que se mantendr& en ese car&cter, indistinto por as/ decirlo, hasta el preciso instante en que alguien infrinja o viole el derecho real de que se trata, instante se en el cual el sujeto pasivo del derecho real se particulari$a y adquiere entonces la identidad concreta del infractor, esto es, la persona o personas que hayan vulnerado el derecho real de que se trate )ingresando sin autori$acin, por ejemplo, en la propiedad de otro#.

2.1. La f)"ci#" de cada ti-o de derecho. En trminos generales, y como observa <on +uhr, 0(os derechos reales representan la delimitacin de las esferas de se?or/o en estado de reposo- Qen cambioR las obligaciones Qy por tanto los derechos personales que constituyen su necesario correlatoR facilitan la transferencia y la distribucin de los bienes- sus fines principales son, por una parte, el intercambio contractual de bienes, y por otra, la compensacin de las alteraciones patrimoniales que el orden jur/dico no considera definitivas" reparacin del da?o, reembolso de gastos, devolucin en caso de

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enriquecimiento indebido11>. De ah/ que normalmente a los derechos reales se los asocie con el uso est&tico o en reposo de los bienes y a los derechos personales se los relacione m&s bien con su transferencia, como asimismo con el dinamismo de los v/nculos obligacionales.

2.2. Ti-o de -restaci#" o co"d)cta de%ida. En consonancia con lo anterior, difieren los derechos reales de los derechos personales en el tipo de prestacin %esto es, la conducta debida por el sujeto pasivo' que es propia de unos y otros. En el caso de los derechos reales la conducta debida es normalmente una omisin en tanto que en el caso de los derechos personales la conducta debida puede consistir tanto en una accin como en una omisin. Como ya se indic, no cabe confundir la prestacin, elemento estructural de la relacin jur/dica que consiste siempre en una conducta humana, con el ob/eto de la prestacin, que consistir& normalmente en una cosa pero que puede consistir tambin en otra conducta humana.

2.>. N$0ero . variedad. Es tradicional afirmar que los derechos reales configuran un numerus clausus, es decir, un conjunto finito de derechos subjetivos formado b&sicamente por los derechos que enumera el art/culo :>> de nuestro Cdigo Civil, aunque no slo por esos1G. (os derechos personales, en cambio, son en principio infinitos puesto que puede haber tantos como relaciones jur/dicas logren idear los sujetos de derecho.

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A. von Tu"r. Derecho Civil. &ol. *. adrid, arcial 7ons) 588B) p. 5<9. Aun incluidos a!uellos derechos reales !ue no est$n enumerados por el art3culo /99) sino en otras 2onas de nuestra legislacin) observa @aniel 7eDailillo %Los !ienes. Cantiago, Ed. Jur3dica de Chile) 5889( !ue la cuestin del numerus clausus de derechos reales no siempre ha sido pac3fica en nuestro medio) como lo mostraron en su momento las discusiones acerca del llamado derecho de superficie.

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2.?. Cor0a de ad()irirse. (os derechos reales se adquieren por la concurrencia de alguno de los modos de adquirir el dominio que enumera el art/culo :GG del Cdigo Civil, generalmente la tradicin. (os derechos personales, en cambio, surgen por modo reflejo o correlativo al nacimiento de una obligacin civil. E las obligaciones civiles nacen, en general, por la concurrencia de alguna de las denominadas fuentes de las obligaciones; En nuestro sistema jur/dico las principales fuentes de las obligaciones se hallan enumeradas en los art/culos 13;> y G3 del Cdigo Civil )contrato,

cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley#. De cada una de esas fuentes de las obligaciones slo nacen derechos personales )y las obligaciones que son correlativas a ellos#, pero de ellas no nacen derechos reales.

Interesa observar en este punto que los sistemas jur/dicos comparados e5hiben diferencias en lo que respecta a la relacin entre contrato y adquisicin del dominio. E5isten sistemas, como el chileno o el alem&n, en los que el contrato slo constituye una fuente de obligaciones, pero carece de efectos reales, lo que significa que el contrato slo engendra derechos personales, pero no es fuente de derechos reales )salvo en el sentido indirecto e5plicado m&s arriba de que el titular de un derecho personal es a la ve$ due?o de su derecho#. Dicho llanamente, en sistemas jur/dicos como el chileno o el alem&n, la sola contratacin no hace due?as a las personas. De suerte tal que el comprador no adquiere la propiedad de aquello que compra por el solo hecho de celebrar el contrato de compraventa. !ara hacerse due?o, ser& menester todav/a la posterior concurrencia de un modo de adquirir el dominio, puntualmente la tradicin. . ese tipo de sistemas se los denomina sistemas de 0t/tulo y modo1, porque, en ellos, la transferencia del dominio e5ige siempre la concurrencia de un t/tulo )en este caso el contrato# y un modo de adquirir el dominio )normalmente la tradicin#.

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!ero e5iste todav/a otro tipo de sistema %como el que opera en el derecho francs e italiano' en que los contratos s/ poseen efectos reales. En esos sistemas, la sola contratacin s/ es fuente de derechos reales y por lo mismo hace due?as a las personas. Como observa Lalgano, en sistemas de este tipo, cuando el vendedor entrega al comprador la cosa que le vendi, en estricto rigor, le entrega una cosa que ya es propiedad de este *ltimo19.

!or *ltimo, si miramos a la tradicin del Common 6a> propia de los pa/ses anglosajones, comprobaremos que lo normal en los sistemas de ese &mbito ha sido dejar la cuestin entregada a la voluntad de los particulares, lo que implica que los contratantes determinan en qu momento se traspasar& la propiedad, si al celebrarse el contrato o bien en el momento de la entrega, al pagarse el precio, o en alg*n otro momento )posibilidades stas que los otros dos modelos tambin dejan abiertas por virtud del principio de autonom/a de la voluntad#. E para el caso de que las partes guarden silencio sobre ese punto, la regla general ha sido entender que la propiedad se ha traspasado en el mismo momento en que se perfeccion el contrato.

2.E. Difere"cias e" c)a"to a la -osi%ilidad de -oseerse. Ona adecuada e5ploracin de este punto supone establecer previamente el significado que cabe asignarle al trmino posesin en el conte5to del Derecho Civil. 7,u es, pues, la posesin8 0!osesin %dispone el art/culo >DD del Cdigo Civil' es la tenencia de una cosa determinada con &nimo de se?or o due?oF1.

19

Galgano# Francesco. La transmisin de la propiedad en Civil La" y Common La". En, #tlas de Derecho Privado comparado) =ranceso 1algano %Coord.() =undacin Cultural del Eotariado) adrid) -...) pp. 5B9A58<.

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Conviene se?alar, a efectos de e5plicar los trminos de la citada definicin legal, que el Derecho reconoce cuatro situaciones en las que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente de las cosas"

a# (a mera yu5taposicin local. Esta primera hiptesis equivale a una situacin de pura contig\idad f/sica entre el sujeto y la cosa- como si ponemos una moneda en la mano de alguien que duerme, seg*n el conocido ejemplo de !aulo. Como se comprende, la mera yu5taposicin local es una relacin absolutamente dbil entre la persona y la cosa, una relacin de pura contig\idad f/sica, en la que el sujeto ni siquiera es consciente de su pro5imidad con la cosa. Carece, por lo mismo, de relevancia jur/dica.

b# (a mera tenencia. En esta segunda hiptesis un determinado sujeto de derecho % que se denomina mero tenedor' usa o se sirve de una cosa ajena, pero por ignorancia o mera tolerancia del due?o, y reconociendo en todo caso que la cosa no le pertenece, es decir, reconociendo el dominio ajeno. El art/culo >13 inciso 1X la define con las siguientes palabras" 06e llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como due?o, sino en lugar o a nombre del due?o. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empe?ada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece1. 0(o dicho %concluye el inciso segundo' se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno1.

c# (a posesin. (o propio de la posesin es que el poseedor no solo tiene la cosa o se sirve de ella, como hace el mero tenedor, sino que lo hace, en las palabras del art/culo >DD, con 0&nimo de se?or o due?o1. En otras palabras, el poseedor no reconoce dominio ajeno sino que se comporta como due?o. Conviene precisar que el animus domini es un elemento de /ndole volitiva el cual puede ir o no acompa?ado de la buena

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fe. Cmo se sabe, sta *ltima equivale a un elemento de /ndole cognitiva, que se hallar/a constituido en este caso por la conciencia de dominio. De suerte tal que el sujeto puede tener la cosa con animo de se?or o due?o, ya sea porque honestamente entiende ser el due?o, o bien, a sabiendas de que no lo es.

d# (a propiedad o dominio. Esta cuarta hiptesis constituye la relacin m&s fuerte que el ordenamiento jur/dico reconoce entre una persona y una cosa. De hecho, y como ya hemos indicado, el derecho de propiedad o dominio es un derecho real que constituye la m&5ima suma de facultades que el Derecho reconoce a una persona enfrente de una cosa )la facultades de uso, goce y disposicin#.

!ero lo que interesa destacar aqu/ es que el due?o obtiene su condicin de tal no de la pura tenencia material de la cosa )de hecho puede tenerla o no consigo y no por eso deja de ser due?o# sino del hecho de ser titular de una facultad sobre la cosa, un derecho a la cosa, del que tanto el mero tenedor como el poseedor carecen. En el lenguaje de 6avigny, mientras el poseedor ostenta la pura posesin material de la cosa )ius posesionis#, el due?o en cambio ostenta una facultad para poseerla ) ius posidendi#. +al es, por lo dem&s, el fundamento de la accin reivindicatoria, cuya funcin espec/fica es permitirle al due?o %en virtud de su ius posidendi o derecho a poseer' recuperar la cosa de manos del poseedor %el cual si bien se halla actualmente en posesin material de la cosa )ius posesionis# carece empero del derecho o facultad para poseerla )ius posidendi#.

Dado que no solo la propiedad es objeto de proteccin jur/dica, sino que tambin la posesin lo es, aunque en grado y forma diferentes )a travs de los procedimientos denominados interdictos posesorios#, las relaciones entre propiedad y posesin nunca han dejado de plantear dudas y controversias. (a discusin m&s cl&sica a este respecto

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es la que enfrent a 6avigny y a Ihering en torno de la pregunta 7es la posesin un derecho subjetivo8 4ientras 6avigny se inclin por la negativa, afirmando que la posesin es nada m&s un hecho, cuya proteccin mira a la proteccin de la persona y la pa$ social, Ihering mantuvo la tesis afirmativa, afirmando que la posesin s/ ser/a un derecho subjetivo, es decir, y en consonancia con la definicin de derecho subjetivo propuesta por el mismo autor D, un inters jur/dicamente protegido- y sostuvo adem&s Ihering que el fundamento de la proteccin posesoria radica en la proteccin indirecta de la propiedad 1.

En todo caso, la cuestin que nos ocupa ahora no es la de si la posesin es o no un derecho subjetivo sino, m&s bien, la de si los derechos subjetivos son o no susceptibles de posesin, y si es posible advertir a ese respecto diferencias entre los derechos reales y los derechos personales. +al es, si todav/a se recuerda, la cuestin que ahora nos tocaba dilucidar. Kesponderemos de lege data y m&s concretamente a la lu$ del sistema del Cdigo Civil chileno.

.l margen de alg*n caso dudoso, como el de las servidumbres discontinuas )art/culo GG #, que los derechos reales admiten posesin es algo que no ofrece dudas. 6e citan en apoyo de tal afirmacin disposiciones como el art/culo :1 , en el que la posibilidad

de usucapir o prescribir adquisitivamente derechos, esto es, la posibilidad de hacerse due?o de los mismos por el hecho de poseerlos durante un cierto lapso de tiempo, aparece concebida en referencia a los derechos reales.

Dudas m&s fuertes se han planteado, en cambio, en relacin con la posibilidad de poseer derechos personales. Aay sobre todo una norma en el Cdigo Civil cuya
20 21

En su obra Espritu del Derecho $omano) *&. 7ara m$s detalles en relacin con la disputa entre *hering y Cavigny sobre la naturale2a jur3dica de la posesin) vase Instituciones de Derecho Civil %emo &' La Posesin( y vase tambin) Ceccin *** infra.

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redaccin podr/a llevarnos a pensar que hay posesin de derechos personales. 6e trata de la norma contenida en el art/culo 1:>=, que declara v&lido el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, aunque despus apare$ca que el crdito no le pertenec/a. 6i bien el art/culo 1:>= configura el caso m&s sugerente, no es el *nico. !uede citarse tambin el art/culo 3:=, que al tratar del

contrato de transaccin, considera la hiptesis del que transige 0con el poseedor aparente de un derecho1.

Con todo, la tesis que ha predominado es que la posesin de derechos personales o crditos es inconcebible en nuestro sistema civil, y que aquellos casos de normas en las que pareciera admitirse esa posibilidad, o bien apuntan a derechos reales, o bien, apuntan no al derecho personal en s/ mismo, sino al t/tulo, o sea, a la materialidad escrita donde ste consta. Este *ltimo ser/a el caso del citado art/culo 1:>=.

2.F. E" c)a"to a s) -rotecci#". Como ya se indic, mientras los derechos reales dan origen a acciones de car&cter precisamente real, la m&s importante de las cuales es por cierto la accin reivindicatoria, los derechos personales o de crdito originan acciones de car&cter personal. E la diferencia entre uno y otro tipo de accin radica en que las acciones reales permiten perseguir la cosa sin importar en manos de quin se encuentre. En cambio, las acciones personales slo permiten demandar a aquel espec/fico sujeto que, en virtud de un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, contrajo la obligacin correlativa.

>. El caso de los lla0ados derechos -otestativos. . los derechos reales y personales habr/a que agregar ahora una categor/a distinta de derecho subjetivo. 6e trata de los llamados derechos potestativos, que se caracteri$an por ser derechos que no tienen como correlato ninguna obligacin por parte de nadie. De acuerdo con la

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doctrina

)<on

+hur#,

los

derechos

potestativos

pueden

revestir

tres

formas"

constitutivos, modificatorios o e5tintivos. On ejemplo de derecho potestativo de car&cter constitutivo lo encontramos en la aceptacin del beneficiario en la estipulacin a favor de tercero )art/culo 1339#. . su turno, un ejemplo de derecho potestativo de tipo modificatorio se puede hallar en la renuncia del pla$o o bien en la remisin parcial de la deuda. @inalmente, un ejemplo de derecho potestativo de tipo e5tintivo lo encontramos en la facultad del mandante para revocar el mandato.

Variedad de relacio"es +)r,dicas de Derecho Privado. De acuerdo con lo e5puesto, podemos distinguir en el Derecho !rivado varios tipos diferentes de relaciones jur/dicas.

En primer lugar habr/a que distinguir entre relaciones jur/dicas de contenido patrimonial y relaciones jur/dicas e5trapatrimoniales )como las que son propias del Derecho de @amilia#.

En segundo lugar, y al interior de la clase de las relaciones jur/dicas de contenido patrimonial, deber/amos distinguir entre relaciones jur/dicas reales %articuladas por un derecho real' y relaciones jur/dicas personales %articuladas por un derecho personal o crdito'.

Ono y otro tipo de relacin jur/dica %la real y la personal' reproducen el esquema t/pico de la relacin jur/dica que indicamos al comien$o, es decir, la correlacin entre el derecho )real o personal# de que es titular un sujeto, y el deber que recae sobre otro sujeto. !ero nunca hay que perder de vista las diferencias que apuntamos m&s arriba, siendo as/ que, mientras en las relaciones reales el sujeto pasivo es universal e

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indeterminado, en las relaciones personales, el dicho sujeto pasivo es determinado y espec/fico desde un comien$o.

Hohfeld. 2tro enfoque a cuyo travs es posible e5aminar los tipos de relaciones jur/dicas que se constituyen en el &mbito del Derecho !rivado lo proporciona el esquema desarrollado a comien$os del siglo HH por el jurista norteamericano, tempranamente desaparecido, Zesley Aohfeld )1G>9'191G#, en su clebre estudio Conceptos /urdicos fundamentales??.

Inquiri Aohfeld sobre las distintas clases de situaciones o relaciones entre sujetos a las que, conscientemente o no, podemos estar aludiendo cuando hacemos uso de la e5presin 0H tiene derecho a1. (a primera constatacin de Aohfeld es que la mencionada e5presin es eminentemente ambigua, lo que significa que a travs suyo se puede aludir a situaciones relacionales muy distintas. !ero el mrito de Aohfeld consisti en que al hilo de la anterior constatacin, identific un buen n*mero de tales situaciones, grafic&ndolas por medio de cuatro tablas.

!rocedi Aohfeld del siguiente modo" en primer lugar, identific cuatro conceptos matrices )que enunciaremos con may*sculas y en negrita# y seguidamente procedi a identificar, en relacin con cada uno de esos cuatro conceptos, tanto su concepto correlativo como su concepto opuesto. El concepto correlativo )o correlativo jur/dico# designa la situacin jur/dica en que se encuentra aquella otra persona frente a quien uno tiene un derecho en los distintos sentidos matrices#. !or su parte, el concepto opuesto )u opuesto jur/dico# designa aquella situacin jur/dica en que se encuentra una persona cuando no est en la situacin designada por el respectivo concepto matri$.

22

$esle% &o"'eld. Conceptos jurdicos fundamentales. +uenos Aires) 580B.

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(os cuadros de Aohfeld son como figuran en el siguiente esquema. 6e?alaremos los correlativos jur/dicos a la derecha de los respectivos conceptos matrices en tanto que los opuestos jur/dicos los indicaremos inmediatamente debajo de cada concepto matri$"

PRETENSI7N ''''' Deber ] Co derecho

PRIVILE8IO '''' Co derecho ] Deber

POTEST D '''' 6ujecin ] Incompetencia

IN4:NID D '''' Incompetencia ] 6ujecin

6i aplicamos los esquemas de Aohfeld, es claro, por ejemplo, que quien presta a otro una suma de dinero )mutuante# se encuentra en situacin de pretensin frente al sujeto a quien le hi$o el prstamo )mutuario#. E correlativamente, este *ltimo se halla en una situacin de deber frente al primero.

Considrese, por otra parte, el caso de una venta de cosa ajena. Es evidente que vendedor y comprador se hallan correlativamente en las situaciones de pretensin y deber )de hecho en ese caso la correlacin opera en los dos sentidos ya que ambos se hallan en situacin de pretensin o deber seg*n que se trate de la entrega de la cosa vendida o del pago del precio#.

!ero 7qu hemos de decir del verdadero due?o de la cosa que se vendi8 En trminos hohfeldianos el verdadero due?o se encuentra en situacin de inmunidad con respecto a las partes que celebraron la compraventa, y correlativamente, stas se hallan en

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situacin de incompetencia con respecto a l. Eso significa que quienes celebraron la compraventa no estaban en posicin de modificar la situacin jur/dica del verdadero due?o con respecto a la cosa que le pertenece )lo que no ocurrir/a si, por ejemplo, alguna de las partes hubiera actuado como representante del verdadero due?o#. Es por eso %porque es inmune a la compraventa celebrada' que el verdadero due?o podr&, al menos en principio, reivindicar la cosa de manos del comprador- sin perjuicio de que ste a su ve$ se mantenga en una posicin de pretensin frente a su vendedor para que la cosa vendida le sea entregada. E como esto ya no ser& posible, el vendedor deber& restituirle el precio e indemni$arle los perjuicios.

Co es dif/cil multiplicar los ejemplos. !arece claro, por ejemplo, que, con antelacin a cualquier acto vulnerador de su derecho, un propietario se encuentra en una situacin de privilegio frente al resto de la comunidad en lo que toca al uso y disposicin de la cosa objeto de su dominio. E correlativamente, los miembros de la comunidad, con e5clusin del propietario, se hallan en una situacin de no derecho con respecto a la misma cosa. !or cierto, alguien que no es propietario no slo es alguien que carece del derecho a usar y disponer de las cosas ajenas, tambin es alguien que tiene el deber de respetar la propiedad de los dem&s. De modo que, en este caso, unos mismos sujetos ocupan simult&neamente dos distintas posiciones hohfeldianas.

!or otra parte, y si miramos al contrato de mandato )definido por el art/culo

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Cdigo Civil como un contrato en que una persona %el mandante' conf/a la gestin de uno o m&s negocios a otra %el mandatario' que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera#, es claro que mandante y mandatario son dos sujetos de derecho que ocupan correlativamente las posiciones hohfeldianas de potestad y su/ecin.

I"icioB 0odificaci#" . e/ti"ci#" de las relacio"es +)r,dicas de Derecho Privado.

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Es preciso distinguir. +rat&ndose de relaciones jur/dicas de tipo e5trapatrimonial, stas se inician con la adquisicin de un estado civil, y se modifican y e5tinguen, conforme se cambia o pierde dicho estado civil.

En lo que respecta a las relaciones de contenido patrimonial, es preciso distinguir nuevamente, seg*n se trate de relaciones reales o personales, o sea, relaciones articuladas a travs de un derecho real o personal.

(as relaciones reales nacen en cuanto un sujeto adquiere la titularidad de un derecho real, lo que normalmente supondr& la concurrencia de un modo de adquirir, de los enumerados por el art/culo :GG del Cdigo Civil. .lgunos de esos modos, la tradicin y la sucesin por causa de muerte concretamente, son de car&cter derivativo, por lo que requerir&n ir antecedidos de un antecedente jur/dicamente relevante al que se denomina t/tulo )por ejemplo, un contrato#, en tanto que otros %ocupacin, accesin y prescripcin adquisitiva' son de car&cter originario, por lo que coinciden en ellos t/tulo y modo.

(as relaciones reales slo se modifican al cambiar el titular del derecho, porque el derecho se transfiere )por acto entre vivos# o bien se transmite )por causa de muerte#. Nien es verdad que hay algunos derechos reales que son intransferibles e

intransmisibles, como es el caso de los derechos reales de uso y habitacin )art/culo G19 del Cdigo Civil#. E hay otros que pueden transferirse pero no transmitirse, como sucede con el derecho real de usufructo.

(as relaciones reales se e5tinguen por la destruccin de la cosa sobre que recae el respectivo derecho real. Es obvio que algunos derechos reales que ya vimos )como el

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uso, la habitacin o el usufructo#, al ser intransmisibles, se e5tinguen con la muerte de su titular. E en el caso de ciertos derechos reales de garant/a, como la hipoteca o la prenda, estos se e5tingue conforme se e5tingue la obligacin cuyo cumplimiento garanti$an.

En cuanto a las relaciones personales, estas se originan por la concurrencia de una fuente de las obligaciones )contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o ley#, tambin pueden transferirse )cesin de derechos personales# y transmitirse )sucesin por causa de muerte#, y se e5tinguen a travs de un modo de e5tinguir las obligaciones )como el pago, la novacin, la remisin, la prdida de la cosa que se debe, etc.#.

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