ACADMIA DE JURISPRUDNCIA I LEGISLACI

DE CATALUNYA
LA DERROTA
DEL DERECHO
DISCURSO DE INGRESO
en la academia de Jurisprudencia y Legislacin de Catalua
JOS JUAN FERREIRO LAPATZA
y
CONTESTACIN
del miembro de nmero de la academia
ILLM. SR. D. JUAN CRDOBA RODA
26 doctubre de 2010
B A R C E L O N A
MMXII
ACADMIA DE JURISPRUDNCIA I LEGISLACI
DE CATALUNYA
LA DERROTA
DEL DERECHO
DISCURSO DE INGRESO
en la Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Catalua
JOS JUAN FERREIRO LAPATZA
i
CONTESTACI
de lacadmic de nmero
ILLM. SR. LLUS JOU I MIRABENT
16 de novembre de 2010
B A R C E L O N A
MMXII
DISCURSO DE INGRESO
en la Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Catalua
JOS JUAN FERREIRO LAPATZA
i
CONTESTACI
de lacadmic de nmero
ILLM. SR. LLUS JOU I MIRABENT
16 de novembre de 2010
ISSN 0210-4296 - Dip. legal: B. xxxxx-xxxxx - Impresin Offset Derra
DISCURSO DE INGRESO
en la Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Catalua
JOS JUAN FERREIRO LAPATZA
I
INTRODUCCIN
Quiero y debo comenzar mi intervencin con un recuerdo personal y aca-
dmico de mi predecesor en la plaza para cuya cobertura he sido generosamente
propuesto por los acadmicos Dres. Cordoba Roda, Reina y Jimnez de Paga. Y,
asimismo generosamente aceptado como acadmico electo por esta digna corpo-
racin en su reunin de 25 de noviembre de 2009.
Me refiero, al hablar de mi predecesor, al Prof. Dr. D. Ramn Badenes Gas-
set. Y no he sufrido equivocacin alguna al referirme a un recuerdo personal y
acadmico.
Cierto que no tuve el honor de tratar directa y personalmente con el prof.
Badenes; pues l ya haba dejado sus tareas docentes cuando, mediada la dcada
de los ochenta, yo me incorpor a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Barcelona.
Pero ya mucho antes haba conocido al Dr. Badenes a travs de su obra. Pues
para un trabajo redactado en el tercer curso de mi licenciatura, en la Ctedra de
Derecho Civil, se nos haba recomendado la obra de Badenes Gasset sobre tanteo
y retracto publicada en 1958. El nombre de Badenes ya me era conocido por las
citas de Castan, cuyo manual estudi durante los cuatro cursos de Derecho Civil
que entonces se realizaban en la carrera.
Pero la lectura de su obra, La preferencia adquisitiva en el Derecho espa-
ol me hizo conocer, con atencin y detenimiento a un gran jurista. Grande
por su modo de conceptualizar las relaciones sociales reflejadas en el ordena-
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miento. Grande por su claridad y por la precisin del lenguaje jurdico utilizado.
Su nombre no fue nunca olvidado por m.
Y su recuerdo se acentu cuando, ya en 1985 se acerc a mi despacho de la
Facultad un abogado barcelons que se present con el nombre de Ramn Ba-
denes Chillida para solicitar de m la direccin de su tesis doctoral.
Al preguntarle yo si tena algo que ver, dados sus apellidos, con el prof. Ba-
denes, me contest: ya lo creo, es mi padre.
Nunca pude aplicar mejor el dicho popular de tal palo tal astilla. El Dr. Ba-
denes Chillida realiz su tesis con todo rigor y detenimiento. Mucho ms del
que yo poda esperar de un abogado en ejercicio que tiene que compatibilizar su
trabajo diario un trabajo duro y fuerte como sabemos todos los que hemos ejer-
cido la abogacacon un trabajo de investigacin que merezca verdaderamente
este nombre.
Yo no creo en las casualidades. Creo que somos una suerte de partculas li-
bres de un Uno que marca, dentro de s, un orden en nuestras vidas, que tambin
forman parte de l. Y en ese orden inscribo mis relaciones personales y acadmi-
cas en cuya memoria y honor procedo ahora a pronunciar mi discurso.
II
LA DERROTA DEL DERECHO
Dos son, a m entender los significados que con ms frecuencia se usa la
palabra derrota: camino o senda que sigue algo o alguien y vencimiento en una
lucha.
El ttulo de mi discurso hace referencia a los dos: un camino o retirada o ven-
cimiento en la lucha por el Estado de Derecho.
Este ttulo no ha sido, desde luego, una ocurrencia momentnea o de lti-
ma hora con el propsito de llamar la atencin.
Por el contrario, alude al tema que ms me ha ocupado y preocupado en
los ltimos aos como profesional del Derecho. Como persona que ha ejercido to-
da su vida el oficio de jurista. Un oficio con el que me he sentido realizado y re-
munerado como individuo, y con el que he tenido la conciencia cierta de servir a
la sociedad en la que vivo en algo que es esencial y de enorme importancia para
ella. El hombre es un animal poltico; y la polis solo puede vivir si se organiza
jurdicamente, a travs del Derecho.
El Estado ha dicho Kantsolo puede entenderse como un conjunto de ciu-
dadanos bajo leyes jurdicas. Por ello me preocupan ahora enormemente dos fe-
nmenos que percibo con viveza todos los das al leer la prensa sobretodo la
llamada prensa de opinin-, al escuchar a los responsables polticos, en los am-
bientes acadmicos, profesionales o culturales en los que me muevo; en mis con-
tactos, en fin con todas las personas con las que me relaciono. A los que,
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si se encuentran aqu, tengo ya ahora que pedir perdn por obligarles a escu-
char, una vez ms, bastantes cosas que ya he dicho pblicamente o que he publi-
cado en anteriores ocasiones.
No hago con ello sino y as reitero mis disculpas ante estas personasseguir
las pautas metodolgicas que me ensearon mis maestros (Berliri, en Bolonia; Pau-
lick en Wrzburg; Valds Costa en el ILADT; y sobre todos, Sainz de Bujanda en
Madrid) en la Universidades en las que he estudiado y aprendido pautas metodo-
lgicas que se siguen, por lo dems, con frecuencia en toda obra cientfica.
Si el tema es suficientemente importante, debo de dedicar a l varios aos.
Aos para pensar, para observar la realidad social, para leer, y para construir,
poco a poco, la obra final. Y este poco a poco puede dar origen cuando se pro-
cede honestamentea diversas publicaciones si se da, en cada una de ellas al me-
nos un paso ms sobre anteriores escritos, clases, conferencias o intervenciones
pblicas de diverso diseo.
Esto es lo que hago yo ahora al volver a hablar quizs por ltima vez, de
aquellos dos fenmenos o realidades que , segn he dicho hace un momento
percibo con claridad y viveza todos los das.
El primero es el desprecio por el Derecho y la Ciencia que lo estudia, que
lo critica, que lo crea y analiza. El segundo, la sustitucin de normas jurdica por
otras reglas, consejos o cnones de conducta que no tienen la fuerza del Derecho,
que no son normas jurdicas pero que en la intencin, sobre todo de aquellos que
las impulsan, las publican y las apoyantienden a confundirse con los precep-
tos o reglas de Derecho creando una apariencia jurdica con la que se pretende,
pura y simplemente la retirada del Estado de Derecho. Del Estado y del Dere-
cho como organizadores de nuestra vida social, para hacernos retornar a un esta-
do natural en el que los fuertes deben imponerse a los dbiles, pues esto es,
segn los poderosos de cada momento, lo natural.
En cada Estado dice Trasmaco en La Repblicala justicia no es ms
que la utilidad del que tiene la autoridad en sus manos, y por consiguiente, del
ms fuerte. De donde se sigue, para todo hombre que sabe discurrir, que la
justicia y lo que es ventajoso al ms fuerte en todas partes y siempre es una
misma cosa.
Scrates-Platn no estn de acuerdo, naturalmente con ello. La justicia, la
ley, el Derecho deben imponerse a todos, evitando la lucha de todos contra todos
y protegiendo as a todos, incluso a los que hoy son los ms fuertes, y pueden, ma-
ana, dejar de serlo.
Esta es la idea que ha movido nuestra evolucin y civilizacin como seres ra-
cionales partcipes de una civitas, de una sociedad en que todos se reconocen
como iguales, sujetos todos a la ley y al derecho.
Y esta es la idea que han atacado desde siempre todos aquellos que desean ver
liberado el lado ms oscuro del alma humana, el afn de dominacin sobre los de-
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ms como puso de relieve como nadie, hace ya ms de cuatro siglos de historia Hob-
bes. Y ya en terminologa actual esta es la idea que atacan, con todas sus posibili-
dades, aquellos que ahora quieren sustituir el Estado por el mercado; los que bus-
can a toda costa la desregulacin, la retirada y derrota del Estado de Derecho.
Por ello, para recordar lo que debiera ser obvio, conviene que nos detenga-
mos en esta expresin Estado de Derechocon una corta explicacin de cada
uno de los trminos o palabras que la componen.
Todos, y especialmente los juristas, tenemos una cierta idea de lo que es el
Derecho. Yo, naturalmente, tambin la tengo.
Una idea ampliamente compartida por los juristas del mbito europeo con-
tinental. Aquel mbito en el que el Derecho ha alcanzado, en mi opinin, un pun-
to ms alto de elaboracin racional.
Conforme a esta idea, y en un sentido objetivo, en cuanto esta palabra de-
signa un objeto, un sector, aspecto o parte de la realidad, el Derecho puede ser de-
finido como el conjunto de normas jurdicas que regulan la vida social de una
comunidad. Tal conjunto de normas puede ser identificado como el ordenamien-
to jurdico de esa comunidad. Entendiendo por norma jurdica una regla de con-
ducta que la comunidad poltica hace suya y a la que, en consecuencia, presta su
propia fuerza coactiva.
Una comunidad hace suya como norma jurdica una determinada regla de
conducta, cuando sta se exterioriza a travs de una de las fuentes que la propia
comunidad poltica reconoce como cauces o modos de produccin del Derecho
o, si se quiere, como formas del Derecho vlidamente producido: Constitucin,
ley, reglamento, costumbre, etc.
La comunidad poltica define as y esta idea debe quedar muy clara ya que
constituye el leitmotiv de mi intervencinlo que es y lo que no es Derecho, de-
limitando un ordenamiento jurdico con el que trata de garantizar, en todo caso,
un determinado tipo de organizacin social. Con el que trata de garantizar, en una
sociedad democrtica, un orden esencial de convivencia compatible con la liber-
tad individual.
En un sentido diferente al sentido objetivo de la palabra Derecho al que aca-
bo de referirme, el Derecho como ciencia social, como saber acumulable y obje-
tivo capaz de ser comunicado, como dira Bobbio, intersubjetivamente, es un
sistema de conceptos que sirve para organizar el Estado, la comunidad poltica, la
sociedad.
Dentro de este sistema conceptual la ciencia del Derecho construye, fabrica
esquemas de conducta o relaciones sociales simples (la filiacin, la posesin, la
obligacin, p. ej.) que pueden combinarse en esquemas complejos, las institucio-
nes (familia, propiedad, tributo, p. ej.) que la comunidad poltica puede hacer su-
yos incorporndolos a una norma jurdica. Norma jurdica que, a su vez, est des-
tinada a insertarse en un sistema que debe de responder, como todo sistema, a
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ciertas reglas estructurales (jerarqua, competencia, generalidad y especialidad, co-
herencia etc.). Norma jurdica que constituye el instrumento tcnico natural pa-
ra la realizacin del Derecho, que pasa, as, de ser un puro conocimiento cient-
fico a ser una tcnica de organizacin social real y efectiva.
Pues bien, como todo instrumento tcnico, desde el ms sencillo, como el
azadn o el martillo, al ms complicado, como puede ser un acelerador de to-
mos, la norma jurdica ha de reunir para ser tal (subrayo: para ser tal) las cuatro
caractersticas esenciales de todo instrumento tcnico. Acuadas no solo por la
ciencia y por la tcnica sino, en un escaln superior, por la filosofa de todos los
tiempos, desde Aristteles, el gran enciclopedista del saber filosfico griego, a
Heidegger, especialmente en un trabajo publicado en espaol La pregunta
por la tcnicaen 1994. Y voy a referirme en pocos segundos a estas cuatro exi-
gencias de todo instrumento tcnico y, por tanto de toda norma jurdica.
La forma. Con un lenguaje tcnico coherente gramatical, sintctica y cien-
tficamentela norma ha de saber transmitir con claridad el mandato
que contiene.
El contenido. La norma ha de identificar sin confusin la conducta social
a que se refiere. Sin este contenido esencial, dice Canaris, la norma no es
una norma, es una apariencia (y subrayo ahora esta palabra), es una apa-
riencia normativa que no puede ser tenida en cuenta como norma.
Forma y contenido han de adecuarse al fin para el que fue fabricado el ins-
trumento.
El instrumento ha de poder ser utilizado en el espacio para el que fue fa-
bricado. En nuestro caso, en el espacio constitucional para el que fue fa-
bricada la norma.
Un espacio que, con arreglo a los conocimientos acumulados durante siglos
por la Ciencia del Derecho, debe ser ocupado por un sistema normativo, un or-
denamiento claro, preciso, coherente y abarcable por sus destinatarios, basado en
normas dotadas del necesario grado de abstraccin y generalidad. Generalidad y
abstraccin, tipicidad, unidas indefectiblemente a las ideas de igualdad, certe-
za y seguridad consustanciales con todo Estado democrtico de Derecho.
Permtanme que me detenga unos minutos en estos dos conceptos, esencia-
les en la construccin de un Estado de Derecho. Generalidad y abstraccin no son
slo dos conceptos tcnicos a utilizar en el anlisis jurdico como exigencias de
forma en la constitucin del ordenamiento. Son fundamentalmente y sobretodo
exigencias de contenido para la realizacin efectiva del Derecho. Son requisitos
sustantivos y esenciales de toda norma jurdica que se incorpora a un ordena-
miento democrtico. Pues, lo repito e insisto en ello, generalidad y abstraccin in-
corporan y aplican con toda intensidad los dos valores superiores, la esencia mis-
ma de la democracia: la igualdad y la libertad.
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El carcter abstracto de una norma o, si quiere, la tipificacin cierta y preci-
sa de la accin social ordenada jurdicamente est ntimamente unida a la seguri-
dad y a la certeza y se coloca, as, en primersima lnea, al servicio de la libertad.
La generalidad de la norma no es sino el reflejo ms genuinamente jurdico
de la igualdad.
Piero Calamandrei, en la conferencia de inauguracin del curso 1934-1935,
en la Universidad de Florencia, en los tiempos ya ms duros del fascismo musso-
liniano, en un texto recogido en una pequea obra que, con el ttulo Fe en el De-
recho, acaba de publicarse ahora en castellano, fue quien mejor ha puesto de re-
lieve que slo normas dotadas del suficiente grado de abstraccin y generalidad
pueden nuclear y configurar el ordenamiento jurdico de un Estado de Derecho.
Pues solo ellas pueden impedir las decisiones arbitrarias; la arbitrariedad
de jueces y funcionarios.
La decisin arbitraria sin una base jurdica conocida por todos e igual para to-
dos es lo que mejor permite calificar y excluir a un Estado del crculo de los Esta-
dos de Derecho. Y no me estoy refiriendo solo, ni siquiera fundamentalmente, a
las dictaduras. Me estoy refiriendo sobre todo a aquellos Estados en los que el des-
cuido y el menosprecio del ordenamiento entendido como conjunto de normas
abstractas y generales permiten la reduccin o retirada del ordenamiento jurdico
del campo de la regulacin de las relaciones sociales. Y en el mismo grado permi-
ten la extensin del Estado de hecho; la vuelta al Estado natural en el que, como
acabo de recordar, se destapa el fondo ms consistente, por desgracia, del alma hu-
mana: el afn de dominio sobre los dems. La lucha de todos contra todos. Aun-
que no sea lucha fsica sino lucha econmica en un mercado segn dicen los
economistas ms liberalesen que como los caballeros de la Edad Media todos
pueden luchar contra todos venciendo el ms fuerteo como se dice ahorael
ms competente; en un mercado no intervenido de competencia perfecta. En un
Estado de hecho, vuelvo a decir, en el que el fuerte se impone a los dbiles y re-
duce a estos a un estado de sumisin en el que ninguna norma les ampara.
Fue otro gran jurista, sin embargo, Hans Kelsen quien, en los mismos aos
treinta en que se gest su obra a partir de su Teora pura del Derecho, ms con-
tribuy a menoscabar el valor de generalidad y abstraccin como componentes
esenciales de la norma, confundiendo norma y decisin o acto de aplicacin a
un caso concreto; sea un acto de un particular (el contrato como lex interpar-
tes), de un funcionario o de un juez.
Y fue otro gran jurista, Carl Schmitt quien en aquellos mismos aos en su
obra sobre los tres modos de pensar el Derecho y con independencia de su ideo-
loga claramente nazivolvi a poner las cosas en su sitio subrayando una vez ms
la, para m y para muchos, muy clara distincin entre la norma que se integra y
forma parte del ordenamiento y el acto de aplicacin o decisin conforme a De-
recho que aplica este ordenamiento a un supuesto singular y concreto.
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Convencido como estoy ahora y he estado siempre de que slo el Derecho
concebido, en su ncleo y esencia como conjunto de normas abstractas y gene-
rales, como ordenamiento, puede hacer realidad el Estado de Derecho.
Pero el Derecho, ya lo s, no es solo su ncleo y esencia; no es solo el orde-
namiento. Es tambin la comprensin, la explicacin y la decisin o aplicacin del
ordenamiento en un caso concreto.
Hacer Derecho es tambin comprender y aprender el ordenamiento y tam-
bin aplicar y aprender a aplicar el ordenamiento.
Pero no debemos confundirnos. El centro de atencin de todo jurista es el
ordenamiento. Los conceptos generales y fundamentales. Las relaciones estruc-
turales que permiten verlo como un todo, como una unidad, como un sistema. So-
lo conocindolo as podemos aplicarlo correctamente. Solo ensendolo as po-
demos ensearlo correctamente.
El centro de atencin de todo jurista ha de ser el Ordenamiento. Ya sea en
su anlisis directo, como estudioso o investigador, ya sea en su intervencin, en la
elaboracin de una norma, sea aplicndolo, sea ensendolo.
El anlisis de los actos de aplicacin, el acto de aplicacin en s mismo solo
puede ser realizado, comprendido y estudiado desde, a partir, dentro, ante y ba-
jo el ordenamiento general. Para comprenderlo, acatarlo y, en su caso criticarlo y
promover su reforma.
Parece, sin embargo, que en los ltimos aos, en Espaa en particular, pero
tambin en el resto de la Europa continental, la atencin de los juristas se est tras-
ladando del ordenamiento general al anlisis del caso concreto. Sin duda en ello
ha intervenido decisivamente, junto a otros factores, endgenos, la influencia del
Derecho norteamericano. Un sistema u ordenamiento en el que el precedente tie-
ne una gran importancia. Aun con la eterna duda dentro de todo el sistema an-
glosajn, de s el precedente crea o concreta una norma o aplica una norma o un
orden compuesto de principios o normas generales escritas o no escritas. Con la
flexibilidad, pero tambin con la inseguridad que ello comporta.
Pues bien, a mi juicio, este traslado o variacin de perspectiva traer graves
consecuencias sobre nuestra Ciencia del Derecho y la formacin de nuestros juris-
tas. Y ello, no lo duden, ir en detrimento de la bondad y perfeccin de nuestro Or-
denamiento y dificultar la realizacin entre nosotros del Estado de Derecho.
La tcnica del caso concreto, cuando se exagera en el anlisis del Derecho, in-
cita a ver fragmentariamente este sistema de normas. A perder de vista su unidad.
A atender nicamente a las normas aplicables al caso, a las sentencias y decisiones ad-
ministrativas que ya las han aplicado. A cuidar cada rbol sin tener en cuenta el
bosque; y, al final, a fabricar un ordenamiento tambin fragmentado en que lo im-
portante es el cada vez ms aislado grupo de normas aplicables a una materia con-
creta. Grupo de normas que se suman, sin ms, a otros grupos de normas en un con-
junto asistemtico, prolijo e ininteligible, como el que, quizs, ya estamos padeciendo.
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La tcnica del caso concreto empuja a dar ms importancia de la debida a
sentencias y decisiones administrativas que no crean normas sino que aplican nor-
mas jurdicas. Y a confundir estos productos jurdicos-sentencias y decisiones ad-
ministrativas que aplican el ordenamiento con otras cosas que no son Dere-
cho, Cdigos de conducta, recomendaciones de determinados organismos
(ICAC, Banco de Espaa, FMI, OCDE) y, en fin, todas aquellas otras cosas que,
en el mbito de la Unin Europea, integran, tambin, el llamado soft law; de-
cisiones, comunicaciones, recomendaciones y dictmenes de distintos rganos de
la Unin. Todos aquellos productos o actos, acuerdos o recomendaciones que
no son Derecho. Que llenan el espacio que debera cubrir el Derecho; y que trans-
forman reduciendo el mbito de su aplicacin y forzando as su retiradaun es-
tado o situacin de derecho en un estado o situacin de hecho.
La ofensiva contra el Derecho, contra el Estado de Derecho no se detie-
ne. Promovida siempre por aquellos que, obviamente, creen con razn que su
fuerza sobre los dems puede imponerse mejor en una situacin de hecho que
en un Estado de Derecho. Y no se conforman solo con sustituir las normas ju-
rdicas por consejos, recomendaciones y otras actuaciones que no crean normas
jurdicas.
El deterioro del sistema, la retirada y destruccin del Derecho alcanza su ms
evidente y alto grado de perversin, cuando se consigue hacer leyes que no son le-
yes, hacer normas que no son normas, hacer Derecho que no es Derecho y que s-
lo es una apariencia de Derecho que encubre vacos jurdicos cada vez ms evi-
dentes y notorios.
Y ello ocurre no slo cuando la inepcia tcnica de quienes elaboran las le-
yes consiguen redactar artculos que nada dicen. As, por ejemplo, el art. 36.1
LGT nos dice, en una ms que evidente tautologa, que son obligados tributa-
rios las personas fsicas o jurdicas y las entidades a las que la normativa tributaria
impone el cumplimiento de obligaciones tributarias. Es decir, que son obligados
tributarios los obligados tributarios.
Pero ocurre, sobretodo y con especial gravedad, cuando el legislador publi-
ca en el BOE una ley que dedica numerosos artculos a crear una apariencia nor-
mativa, de regulacin de una determinada materia, sector o parte de nuestra or-
ganizacin social, en ocasiones de una singular importancia, que carecen de
contenido jurdico alguno, que no contienen norma jurdica alguna y que son sim-
ples apariencias de normas que cubren un absoluto vaco jurdico. Falsas nor-
mas cuya falsedad se demuestra con el hecho de que su supresin si se borra-
ran del BOEno variara un pice nuestra organizacin jurdico-social.
Me refiero, por ejemplo, y creo que es un ejemplo significativo, a la inmen-
sa mayora de las normas que regulan, en apariencia y en los distintos Estatutos
de Autonoma la Hacienda de cada Comunidad, con especial incidencia, apa-
rente, en los ingresos.
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De hecho repito, de hecho Espaa, el Estado espaol no puede sino defi-
nirse, hacendsticamente hablando sino como un Estado federal. Las cifran can-
tan: un 35% aproximadamente del gasto pblico est a cargo de las entidades
locales; un 35% de las Comunidades autnomas y un 30% del Estado central.
Y sin embargo, jurdicamente y hablando siempre de la Hacienda pblica,
Espaa es, segn la Constitucin, un Estado fuertemente centralizado. Pues la
nica norma jurdica con eficacia real y efectiva que contiene la Constitucin
respecto a los ingresos de las Comunidades est contenida en el art. 157.3 CE y
dice que el Estado podr regular mediante Ley Orgnica el ejercicio de las com-
petencias financieras de las Comunidades respecto a sus ingresos. En cualquier
forma, en cualquier momento, con cualquier contenido, siempre que respete, en
cualquier grado, mnimo o mximo la autonoma que la propia Constitucin re-
conoce a entidades locales y Comunidades autnomas.
Es el Estado el que fija unilateralmente actualmente a travs de la LOF-
CAlos ingresos de las Comunidades autnomas. Sin que stas- las C.C.A.A.
puedan ampararse en ninguna otra norma que los determine con un mnimo de
precisin.
Por qu, entonces, los Estatutos de Autonoma dedican tantos artculos a la
Hacienda Pblica y, dentro de ella, a los ingresos de cada Comunidad?
Pues, sencillamente, y en mi opinin, para crear una apariencia normativa, no
una normativa, de Estado federal respecto al reparto de los ingresos pblicos.
El caso del Estatuto de Catalua ltimamente aprobado es paradigmtico.
Ninguna norma real y efectiva se contiene en los artt. 201 a 211 que contiene el
Ttulo VI del Estatuto que, pretendidamente, se refiere a la financiacin de la Ge-
neralidad.
No quiero referirme a todos y cada uno de estos artculos; ya lo he hecho,
tambin en pblico, en ocasiones anteriores.
Qu norma contiene, p. ej., el art. 201, en el que se dice que la financia-
cin de la Generalidad se rige por los principios de autonoma, coordinacin,
transparencia, suficiencia, responsabilidad, equidad y lealtad institucional? Qu
norma contiene el art. 203 cuando dice que corresponden -claro!- a Catalua los
rendimientos de los impuestos cedidos, as como su gestin, as como en el mar-
co de las competencias del Estado, ciertas capacidades normativas?.
Qu dice el art. 206 en el que se prev nada menos que la participacin en
tributos del Estado y mecanismos de nivelacin y solidaridad?.
El ttulo de este artculo anuncia ya el contenido plagado de trminos eco-
nmicos en frases vacas de contenido.
As, los recursos de Catalua se basarn en sus necesidades de gasto y capa-
cidad fiscal.
As, el porcentaje se establece teniendo en cuenta sus servicios y compe-
tencias.
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As, los recursos de Catalua podrn ajustarse para garantizar la nivelacin
y solidaridad con las dems comunidades para alcanzar niveles similares, siempre
y cuando lleven a cabo el mismo esfuerzo fiscal. Cmo se mide el esfuerzo
fiscal? Cada economista dar una respuesta: presin fiscal, recaudacin por im-
puestos directos, recaudacin por habitante, etc., etc.
As, debe tenerse en cuenta para fijar las necesidades de gasto la poblacin
rectificada por costes diferenciales y variables demogrficas como el porcentaje
de poblacin inmigrante, densidad, ncleos de poblacin urbana y poblacin en
situacin de exclusin social.
Pues bien, o ms bien pues mal; sobre este vaco jurdico se han sembrado
tantas discusiones, tantas divisiones entre los ciudadanos de este pas; se han que-
mado tantas energas polticas que debieran haberse empleado en algo til. Cer-
vantes, sigue siendo, por desgracia, quin mejor nos ha retratado. Luchamos con-
tra molinos, peleamos contra fantasmas, contras puras apariencias desprovistas de
contenido, contra el vaco.
Y para remachar el clavo, el TC en su ya clebre Sentencia 31/2010, sobre el
Estatuto de Catalua se refiere tambin a los artculos 201 a 211, a los que ahora
me estoy refiriendo y, asombrosamente, declara inconstitucional el inciso siem-
pre y cuando lleven a cabo un esfuerzo fiscal tambin similar del apartado 3 del
artculo 206.
Muy interesado en aprender del T.C. lo que nunca haba sabido o entendi-
do, es decir, que quiere decir exactamente esfuerzo fiscal, me fui a la pg. 660
de la Sentencia.
Y en esta pgina se puede leer lo que sigue: esta frase (la que se refiere al
esfuerzo fiscal) incurre en inconstitucionalidad. Aunque el precepto no precisa
cual haya de ser el contenido y alcance que tenga la expresin esfuerzo fiscal..
O sea, que se declara inconstitucional una frase que el propio Tribunal reconoce
que no sabe lo que quiere decir. Ya he pedido pblicamente que si alguien lo en-
tiende que me lo diga y me contradiga. Nadie me ha contestado. Y yo sigo sin en-
tender nada.
Pues aunque el TC continua diciendo que, diga lo que diga, esta frase es in-
constitucional porque condiciona la actuacin del Estado respecto a las otras
CCAA, acto seguido dice que otra frase (apartado 5 del mismo art. 206) que con-
diciona de modo expreso la actuacin del Estado frente a todas la comunidades
(dice: El Estado ha de garantizar que la aplicacin de los mecanismos de nive-
lacin no altere en ningn caso la posicin de Catalua en la ordenacin de las
rentas per cpita entre las Comunidades Autnomas antes de la nivelacin) es
constitucional si se interpreta de acuerdo con lo que dice el Tribunal. Lo mismo
dice respecto a otros muchos artculos del Estatuto.
Pero en este preciso ltimo punto s que entiendo lo que est produciendo.
Lo tengo muy claro. El T.C. s que puede decir que una ley es contraria a la Cons-
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titucin y, en consecuencia, expulsarla del ordenamiento. De acuerdo con la in-
terpretacin de la Constitucin que el propio Tribunal haya realizado. De acuer-
do, incluso, con la interpretacin que de esa ley a estos efectos haya realizado.
Lo que no puede hacer el T.C. es declarar una ley conforme a la Constitucin
solo si se interpreta como el T.C. dice que se debe interpretar. Porque entonces
est modificando en algn modo el sentido de esa ley. Est modificando esa ley.
Est legislando; y el T.C. no puede legislar. Y si legisla est actuando fuera de los
lmites de su competencia; de sus posibilidades de actuacin. Y su actuacin
fuera del campo de su competencia ha de considerarse irrelevante: jurdicamen-
te inexistente.
La escandalera promovida en estos ltimos aos en medios polticos y pe-
riodsticos primero con la elaboracin, despus con la aprobacin y despus con
la STS sobre el Estatuto se ha centrado con frecuencia en apariencias jurdicas y
vacos normativos como las consideraciones interpretativas a los que me acabo de
referir y que, insisto, en mi opinin no tienen contenido normativo, no son De-
recho. Son otras cosas, que intenta llenar un vaco que solo las normas jurdicas
pueden llenar.
Y que muestran con claridad y sobretodo, el deterioro que ha sufrido nues-
tra cultura jurdica. Y la responsabilidad de los juristas que, de algn modo he-
mos contribuido a configurarla; incapaces de intervenir con rigor, claridad y au-
toridad en temas jurdicos, en temas bsicos de nuestra organizacin social.
Dejando el campo abierto a periodistas, contables socilogos, economistas, pe-
dagogos o a arbitristas de toda laya que nunca han aprendido, porque en todo ca-
so no es su oficio, aquello que jurdicamente condiciona el hacer jurdico que se
dirige a transformarse o plasmarse en una norma jurdica.
Pues bien, lo que he dicho hace unos momentos y en primer lugar del Esta-
tuto cataln, podra repetirse, siempre en mi opinin, en cuanto al Pas Vasco, im-
puesto por la fuerza de las armas (de ETA) desconociendo su acomodacin a la
Constitucin y a su disposicin transitoria 3 y revestido, en cuanto al cupo, por
un ropaje jurdico-matemtico (Ley 25/2003) altamente impreciso que no disfra-
za ms que un pacto de hecho privilegiado para esta Comunidad autnoma.
Y podra repetirse, en general y dejando ya el tema estatutario al que desde
hace algunos minutos me he estado refiriendo, respecto a todo el sistema finan-
ciero y al bien de cambio que conforma el corazn de este sistema, es decir, el
dinero.
Cuando yo empec a estudiar economa hace muchos, muchos aos me
maravill al enterarme de que hasta bien entrado el siglo XIX cada Banco poda
crear su propio dinero, en una etapa que yo (ingenuo de m) considere entonces
prehistrica e inconcebible desde el punto de vista de un Estado de Derecho mo-
derno, racional y democrtico en el que el Derecho evita la lucha entre los ciu-
dadanos por la conquista del poder sobre los dems; reservando, entre otras co-
15
sas, claro est, al Estado el poder de emitir dinero y asegurando una rigurosa re-
gulacin de este bien de cambio, esencial para la vida y organizacin social en
nuestros das.
Despus, aprend el multiplicador del dinero bancario; pero cre que si se re-
gulaban bien las reservas y la actividad y la contabilidad de los Bancos, se poda
creer razonablemente que tanto el poder de emitir dinero como el dinero en s
mismo estaba controlado por el Estado a travs del ordenamiento jurdico.
La crisis actual me ha hecho ver la realidad. Los bancos son quienes emiten
el dinero sin una mnima normativa que permita regular sus acciones u opera-
ciones. Adquiriendo, p. ej., activos que, si estn vacos de contenido transfor-
man la operacin de transferencia a cambio de dinero en una donacin o en un
engao. El Estado y el Derecho se han retirado en gran medida del mundo fi-
nanciero, cediendo el poder a los Bancos. Y la lucha por el dominio del dinero y
sobre los dems se ha desatado con los resultados y episodios que todos estamos
viendo y padeciendo.
La va de solucin? Que el Estado recupere su poder y que como miem-
bro de la Comunidad Internacional colabore tambin en una normativa rigurosa
y eficaz del mundo financiero. Que se acabe con, como se dice ahora, la desre-
gulacin, es decir, la ausencia de normas jurdicas que regulen este sector esencial
para la organizacin en comn de nuestras vidas.
Una normativa que, en mi sentir, debe pasar por el control por el Estado de
una parte sustancial de las Entidades financieras. Cosa que en Espaa no sera tan
difcil como en otros pases. Bastara con nacionalizar las Cajas de Ahorro y no pri-
vatizarlas para entregarlas despus, en bandeja ya lo vern, ya lo estn viendo
a los Bancos ms potentes del pas. No sera una expropiacin porque las Cajas
no pertenecen a nadie. Y los eventuales intereses de sus directivos y empleados no
son patrimonio propio ni de unos ni de otros.
Brasil (no nos fijemos solo en China) ha sido el pas de occidente que me-
jor ha resistido la crisis, quizs, porque una parte sustancial de la Banca est
en manos del Estado, directa o indirectamente. No sera posible creer que el sis-
tema bancario y crediticio debera estar dominado por el Estado para limitar
la lucha por el poder que hoy ya no se ejerce, fundamentalmente, por medio
de la fuerza militar o fsica, sino a travs, precisamente del dinero, sea el dlar,
el yuan o el euro?.
Y, as, concluyo, pensando como pienso que el Derecho sigue siendo nece-
sario, imprescindible para una vida en sociedad. Y que hoy el Derecho y el Esta-
do estn en retirada de amplios sectores de esta vida social, a alguno de los cuales
me he referido en esta intervencin. Pero esto queda oculto en muchos casos a tra-
vs de ropajes aparentemente jurdicos vacos de contenido. El mundo financiero
al que, especialmente, he dedicado mi oficio de jurista me lo ha hecho ver clara-
mente. Y yo he intentado ahora hacrselo ver a Vds.
16
Destruir estos ropajes diciendo como aquel nio del cuentoque el rey
va desnudo es una lnea fundamental de actuacin de los juristas si queremos que
la comunidad humana siga siendo un conjunto de ciudadanos bajo leyes jurdicas.
Siga siendo el producto de un pacto que somete la vida de la comunidad, en to-
das las relaciones internas bsicas y esenciales, al Derecho. Al Derecho como pro-
ducto de la razn, del logos, del alma humana como ininterrumpidamente sostu-
vo la filosofa occidental desde su alumbramiento primero en Egipto y despus en
Grecia y Roma.
Epicuro, en el siglo III antes de Cristo, afirmaba que el pacto de los miem-
bros de los pueblos primitivos de no agresin y convivencia entre ellos, dio origen
al Derecho. Al Derecho como producto de la razn humana y no impuesto por
los dioses.
Hobbes o Rousseau no son ms que citas obligadas en esta lnea de civiliza-
cin y convivencia.
Una lnea que exige de todos y especialmente de los juristas que evitemos la
retirada y derrota del Derecho. Fijando muy bien el rumbo de nuestra actua-
cin. Con la vista puesta en un ordenamiento racional y completo que sirva al Es-
tado de Derecho. Un Estado que no pueda permitir que ningn ciudadano de la
repblica sea ms fuerte que la repblica e imponga su dominio sobre todos los
dems. Un estado en el que todos participamos como ciudadanos libres e iguales
bajo un techo comn que todos podemos y debemos evitando la derrota del De-
rechocontribuir a crear, a perfeccionar y a mantener.
Sant Carles de la Rpita, a 1 de abril de 2011
17
CONTESTACIN
del miembro de nmero de la academia
ILMO. SR. D. JUAN CRDOBA RODA
CONTESTACIN
del miembro de nmero de la academia
ILMO. SR. D. JUAN CRDOBA RODA
El Profesor Jos Juan Ferreiro al comienzo de su discurso nos dice que ha ele-
gido el tema de la derrota del Derecho, porque es lo que ms le ha preocupado
en los ltimos aos como profesional del Derecho. El Profesor Ferreiro es Ca-
tedrtico de Derecho Financiero y Tributario de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Barcelona. Es autor de una extensa obra cientfica y en particu-
lar del Curso de Derecho Financiero Espaol, que es la obra de referencia en la
literatura jurdica de habla espaola. Ha sido Presidente de la Comisin de Ex-
pertos que analiz el anteproyecto de Ley General Tributaria. Y ha ejercido la
abogaca siempre dentro de la especialidad del Derecho tributario. Toda esta tra-
yectoria del Profesor Ferreiro confiere autoridad y autenticidad a lo manifesta-
do por l en cuanto a la preocupacin que le ha conducido a elegir el tema de
su discurso.
Una idea ampliamente compartida por los juristas del mbito europeo con-
tinental, es la de que el Derecho puede ser definido como el conjunto de normas
jurdicas que regulan la vida social de una comunidad. La comunidad poltica de-
fine as lo que es y lo que no es Derecho, delimitando un ordenamiento jurdico
con el que trata de garantizar, en todo caso, un determinado tipo de organizacin
social. El sistema normativo debe estar constituido por un conjunto de normas
dotadas del necesario grado de abstraccin y generalidad; generalidad y abs-
traccin, unidas indefectiblemente a las ideas de igualdad, certeza y seguridad,
consustanciales con todo Estado democrtico de Derecho. El carcter abstrac-
to de una norma o, lo que es lo mismo, la tipificacin cierta y precisa de la accin
social ordenada jurdicamente est ntimamente unida a la seguridad y a la cer-
teza, y se coloca, as, al servicio de la libertad. La generalidad de la norma no es
sino el reflejo ms genuino de la igualdad.
La referencia de todo jurista ha de ser pues el ordenamiento, ya sea en su
anlisis directo como estudioso o investigador, ya sea en su aplicacin a la vida
real.
Ello no obstante desde hace ya aos la atencin de los juristas se ha ido des-
plazando desde el ordenamiento jurdico como objeto de referencia, al caso con-
21
creto. La tcnica del caso concreto empuja a dar importancia decisiva al prece-
dente, en la medida en la que es anlogo o similar al nuevo supuesto planteado.
La exposicin del Profesor Ferreiro que hasta aqu he recordado, resulta de
gran inters para analizar no solo la teora, sino adems, la realidad de la prcti-
ca forense, como paso seguidamente a explicar.
El ordenamiento jurdico est integrado por un conjunto de normas ex-
presadas en la Ley y que doctrina y jurisprudencia han interpretado y comple-
tado en virtud de la aplicacin de un conjunto de valores. As, el principio de que
no hay delito sin accin culpable, comporta el que no basta ser Administrador
o representante de una persona jurdica para incurrir en responsabilidad penal,
sino que es preciso que dicho sujeto lleve a cabo de modo culpable una con-
ducta prevista como delito. El principio de que no hay delito si no existe lesin
de un bien jurdico, comporta el que para afirmar que se ha cometido un delito
de falsedad documental no basta con que se haya alterado un documento, sino
que es preciso que dicha alteracin tenga carcter esencial y afecte al trfico ju-
rdico. Y el principio de humanidad, que resultara lesionado de imponerse una
pena cuando los hechos tuvieron lugar en poca muy alejada a la de su enjuicia-
miento, condujo a la creacin por la jurisprudencia aos atrs de la circunstan-
cia atenuante de dilaciones indebidas.
Karl Engish en un libro titulado La idea de la concrecin en el Derecho,
explica este fenmeno en virtud del cual el Derecho se concreta al caso particu-
lar a travs de un proceso lgico en el que a las leyes aplicables al supuesto con-
creto, se suma la creacin por doctrina y jurisprudencia de un sistema o dogm-
tica, que descansa en la realizacin de unos valores. El ordenamiento jurdico
representa as una realidad objetiva, ciertamente en evolucin, consistente en un
sistema basado en la Ley y completado por una labor creativa de doctrina y ju-
risprudencia. Y lo que se debe aplicar al caso individual, es el ordenamiento ju-
rdico, entendido como esta realidad objetiva.
Ello no obstante desde hace ya aos y como en su momento observ La-
renz el pensamiento sobre el sistema ha sido sustituido por el pensamiento so-
bre el problema. Con estas palabras se expresa el desplazamiento del Derecho
desde el ordenamiento jurdico como realidad objetiva, a la contemplacin del
caso individual. El ordenamiento como punto de referencia para la resolucin
del caso individual, es sustituido por el anlisis del caso individual, y en parti-
cular por la averiguacin de si en el pasado se produjo un caso similar, como
precedente.
Este fenmeno de la suplantacin del ordenamiento jurdico por la tcnica
del caso particular tiene una incuestionable realidad en la prctica forense. Con
frecuencia se oyen hoy expresiones como no dispongo de una bola de cristal pa-
ra conocer el futuro o carezco de las condiciones de adivino para hacer un pro-
nstico de cul va a ser el resultado de un proceso. El paso lgico siguiente es
22
el de que la sociedad y en ocasiones, el profesional del Derecho conciben el jui-
cio como un riesgo en el que cualquier resultado es posible.
Estas consecuencias ciertamente perversas de la contemplacin del Dere-
cho como tcnica del caso particular, merecen una rigurosa valoracin crtica.
Ante todo, conviene partir de la idea de que la resolucin del hecho objeto
de enjuiciamiento no debe resultar de la tcnica del caso particular, sino de la
aplicacin del ordenamiento jurdico equivalente al sistema antes descrito.
Cuestin distinta es que prever el resultado de un juicio puede ser tarea muy
difcil, cuando no imposible. Fundamentalmente por la razn de que al no ha-
berse todava practicada la prueba, obviamente no se conoce su resultado. Pre-
tender lo contrario, comportara el efectuar un prejuicio de lo que todava no
ha sido juzgado.
Todo ello guarda una relacin con la figura procesal de la conformidad en
los procedimientos penales. Recurdese que la Ley de Enjuiciamiento Criminal
dispone que: la defensa, con la conformidad del acusado presente, podr pe-
dir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el es-
crito de acusacin que contenga pena de mayor gravedad, y si la pena no exce-
diere seis aos de prisin, el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad
con lo manifestado por la defensa. La conformidad presupone la existencia de
una negociacin entre acusacin y defensa. Expresiva resulta, entre otras muchas,
la sentencia de 3 de diciembre de 2008: como es prctica usual en el foro, la
conformidad en un determinado relato incriminatorio y en las consecuencias pe-
nales y civiles derivadas de l, no surge de forma espontanea, sino que es el fru-
to de una expresa negociacin entre el Ministerio Fiscal y otras acusaciones que
pueden existir con la defensa. En aras a conseguir tal conformidad, es normal que
acusadores y acusados, dentro del respeto al principio de legalidad, traten de
acercar posiciones, rebajando las acusaciones sus peticiones, ya en relacin a la
calificacin jurdica, concurrencia de agravantes o admisin de atenuantes con
evidente incidencia en la pena a solicitar. Conseguido el acuerdo, no puede ste
ser cuestionado sin que tal actividad, de evidente deslealtad constituya una acti-
vidad fraudulenta. En definitiva, sobrevuela el tradicional principio romano del
pacta sun servanda.
La preocupacin por cual pueda ser el resultado de un juicio, unida a la per-
cepcin de ste como un riesgo en el que todo es posible, puede conducir a
preferir la conformidad a la celebracin del juicio. No en vano se ha dicho que
la conformidad puede en ocasiones comportar la renuncia al Derecho.
El acusado con el asesoramiento de su Abogado, para tomar la decisin de
conformarse o no, efectuar una previsin de cul puede ser el resultado del Jui-
cio. El resultado puede ser ms o menos incierto. La inseguridad puede prevenir
de la contradiccin existente entre las varias diligencias de prueba practicadas en
el sumario. Tal es el caso de que en un robo la victima ha identificado en rueda
23
al acusado pero otro testigo ha declarado que el acusado en el momento en el que
se cometieron los hechos, se encontraba a 100 kilmetros de distancia. Dicha in-
seguridad aumenta en los casos en los que la prueba que puede llevar a la con-
dena, consiste en simples indicios, como sucede en el delito de blanqueo de ca-
pitales previsto por el artculo 301 del Cdigo Penal, que castiga al que
adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en un
delito. La prueba de que los bienes tienen su origen en un delito, debera re-
sultar de la prueba directa consistente en el testimonio de la sentencia condena-
toria por tal delito. Pero en ocasiones la jurisprudencia ha sostenido que no es
necesaria dicha prueba para la estimacin de un delito de blanqueo de capitales,
sino que es suficiente que un conjunto de indicios indiquen que los bienes pro-
vienen de la comisin de un delito. Pinsese, por ejemplo, en que el dinero ob-
jeto de transmisin, no se justifique por los ingresos del acusado, en que este no
pueda acreditar el origen legitimo del dinero o en que el dinero se transporte
en bolsas o maletines.
La decisin del acusado de conformarse puede provenir de razones distin-
tas a las de la previsin de cual puede ser el resultado del juicio. Tal sera el su-
puesto de que de ser varios los acusados y estar todos menos uno dispuestos a
conformarse, la mayora presiona al que desea ir a juicio, para que preste su con-
formidad, consiguiendo finalmente que as lo haga. Y la conformidad de un acu-
sado puede encontrar su causa en el pavor que literalmente siente de enfrentar-
se a un juicio oral.
Que la conformidad tenga lugar porque el acusado reconoce su responsa-
bilidad y asume una actitud resocializadora, a lo que en ocasiones hacen refe-
rencia la doctrina y la jurisprudencia, no resulta en absoluto necesario para la va-
lidez de la conformidad, ni habitualmente se da en la prctica real.
En suma, lo que mueve al acusado a conformarse, no es el reconocer que ha
cometido los hechos de los que se le acusa, sino la suposicin, acertada o no, de
que le es ms conveniente conformarse que celebrar el juicio.
La ley atribuye aqu al Abogado una funcin esencial para garantizar la li-
bertad del acusado en la prestacin de su conformidad y la observancia del De-
recho. As el artculo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dice: tambin
el Tribunal podr acordar la continuacin del juicio cuando, no obstante la con-
formidad del acusado, su defensa lo considere necesario y el Juez o Tribunal es-
time fundada su peticin. El adjetivo necesario debe referirse a la defensa.
Necesario ser el juicio, cuando su celebracin es precisa para la defensa del acu-
sado. Y para determinar tal necesidad es preciso atender a dos aspectos: la li-
bertad del acusado y la previsin del desarrollo del juicio. Averiguar si el acusa-
do es, o no, libre para prestar conformidad, lo podr hacer su Abogado, pero
muy difcilmente el Juez o Tribunal en virtud de un simple trmite de informa-
cin al acusado y de preguntas dirigidas a l al inicio del juicio oral, como acer-
24
tadamente observa Fairen Guillen. Y adems el Abogado deber valorar si a la
vista del Derecho aplicable, incluida la normativa reguladora de la prueba, pro-
cede rechazar la conformidad y celebrar el Juicio.
La situacin que expresa el indicado precepto de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, de que el acusado d su conformidad y, ello no obstante, el defensor
considere necesaria la celebracin del juicio, prcticamente no se produce en la
realidad. De existir una discordancia entre defendido y Abogado sobre la nece-
sidad de la celebracin del juicio, dicha discordancia se resolver en una etapa
anterior al inicio de la celebracin del juicio, en la que el Abogado y su defendi-
do dialogarn y valorarn si se presta la conformidad o se celebra el juicio.
Con lo hasta aqu expuesto hemos tratado de explicar que el discurso del
Profesor Ferreiro contiene una argumentacin de un evidente valor terico y ade-
ms una indudable transcendencia y unas claras consecuencias en aspectos esen-
ciales de la prctica real.
25
1

DISCURS DE CLOENDA DE LA SESSI DE RECEPCI DE L
EXCELLENTISSIM SENYOR
JOSE-JUAN FERREIRO LAPATZA
A L'ACADMIA DE JURISPRUDNCIA I LEGISLACI DE
CATALUNYA
(29.05.2012)

Josep-D. Gurdia i Canela
President




Excellentssim. senyor. Deg de lIllustre Collegi dAdvocats de Barcelona,
Excelentsimo Seor Presidente del Tribunal Constitucional,
Excellentssim Senyor President del TSJC,
Excellentssim Senyor President del Consell de Garanties Estatutries,
Excellentssim Senyor President de la Comissi Jurdica Assessora,
Altres dignssimes autoritats,
Illustrssims Senyors ex Presidents de lAcadmia de Jurisprudncia i Legislaci de
Catalunya,
Illustrssims Senyors membres de la Junta de Govern de lAcadmia, Illustrssims
companys acadmics,
familiares i amigos del Acadmico a quien hoy recibimos en nuestra Corporacin,
senyores i senyors que ens acompanyen en aquest acte

s tradici daquesta Casa que el President de lAcadmia, abans de cloure la sessi,
intervingui breument en primer terme per agrair la presncia de totes aquelles persones que
hi assisteixen i ens acompanyen en una sessi tan important per a aquesta Corporaci: les
autoritats i el pblic assistent.

2

De una manera especial quiero agradecer la presencia del Presidente del Tribunal
Constitucional, amigo personal del Acadmico recipiendario, que visita por primera vez
nuestra Academia. A les altres autoritats que ens honoren habitualment amb la seva
assistncia el mateix agrament molt afectus. Tamb vull agrair lexcusa de la M.H.
Presidenta del Parlament i de lHonorable Consellera de Justcia, totalment fonamentades
en el fet que avui tenen sessi parlamentria
Igualmente un saludo especial a los familiares, compaeros y amigos de Jos-Juan Ferreiro
Lapatza que han querido acompaarle en esta sesin pblica y solemne de lAcadmia de
Jurisprudncia i Legislaci de Catalunya, de la que l es particular protagonista.
* * * * *
En una acte com el davui efectivament, el nou acadmic de nmero s el prinvipal
protagonista; hi ha un coprotagonista que s lAcadmic que en nom de la Corporaci
redacta el discurs de contesta del discurs dingrs, en aquest cas el nostre Vicepresident
Illm. Sr Joan Crdoba Roda. Tamb s habitual tornar la vista endarrere recordant
lacadmic substitut, els seus antecessors i el jurista catal que dna nom a la medalla. Em
permetran que avui ho faci amb una lleugera major extensi
Aix doncs i en primer terme em correspon felicitar a Jos-Juan Ferreiro Lapatza per la seva
recepci com Acadmica de nmero. Adquireix la plenitud de drets a la Corporaci. Ja
coneixem la seva decidida disposici a complir els seus deures acadmics. Durant el perode
com acadmic electe, ha assistit sovint a les sessions ordinries i ha presentat tres
comunicacions (la primera, el 23 de mar de 2010, sobre La Hacienda Pblica en el Estatuto
de Catalua, una altra el dia 5 dabril de 2011 amb el ttol Ordenamiento jurdico, IRPF e
Impuesto sobre sucesiones; la darrera, fa ben poc sobre El pacto fiscal que han produt, com
podeu deduir dels seus ttols, debats molt amplis i molt interessants, amb visions molt
diferenciades que acrediten la pluralitat de lAcadmia, fet al qual tornar ms endavant.
Ha fet amb un gran discurs. Ha honorat la dita de Baltasar Gracin de que lo bueno, si breve,
dos veces bueno. Ens ha parlat de La derrota del derecho, fidel a la seva voluntat, manifestada
mantes vegades a les sessions ordinries de la Corporaci, en el sentit de que, si b
professionalment sha dedicat al camp del dret tributari, actualment li interessen sobretot
els temes de la teoria general i la cincia del dret i de la filosofia jurdica. Avui ha comenat
tractant de la teoria i dels conceptes generals per acabant, com no podia ser daltra manera
amb una consideraci especial de diversos aspectes del dret financer i tributari de la seva
3

especialitat, tots ells de gran actualitat i sobre els quals la polmica, al menys al nostre pas,
segueix estant en el primer nivell del debat intellectual, jurdic i poltic. I no sempre, fins i
tot a la nostra Acadmia, tothom est dacord amb les consideracions i conclusions del
recipiendari.
No em correspon a mi, per, efectuar cap glossa del seus discurs. Ja ho ha fet, de manera
magnfica el nostre Vicepresident, Dr. Crdoba Roda, en la seva contestaci, que, per una
inopinada i imprevista indisposici daquest, ha llegit amatentment el nostre Secretari, Sr.
Mullerat. S que vull, per, agrair a ambds, la seva tasca en nom de lAcadmia que se sent
molt ben representada per ells en aquest acte.
Voldria ara referir-me breument a la derrota del derecho. El Pfr. Ferreiro ens ha dit que
utilitza aquesta expressi en el sentit de camino o retirada o vencimiento en la lucha por el Estado
de Derecho. I en aquesta lnia de pensament, hem de concloure que tot jurista que es pre
daquest honrs ttol ha de lluitar amb totes les seves forces contra la derrota del dret. Del
dret objectiu i del dret subjectiu, en sintonia amb all que express Rudolf von Ihering a la
deliciosa conferncia pronunciada a la Societat jurdica de Viena (entitat probablement
semblant a la nostra Academia) a la primavera de 1872 amb el ttol La lluita pel dret i en la
qual ens animava a aquesta constant lluita en favor del dret i en contra de la seva derrota .
Vull ara, no obstant, tot i que lacadmic recipiendari manifesta que no s aquest el centre
de la seva atenci referir-me a lexpressi la derrota del dreten un sentit ms positiu, el
sentit que li donen darrerament els filsofs del dret, a partir de lobra de HERBERT LIONEL
ADOLPHUS HART The ascription of responsability and rights de lany 1948 en la que parla de
La consideraci del carcter derrotable dels conceptes jurdics....,. Jo em vaig ocupar molt de
passada daquesta qesti al II Simposi Internacional de Jurisprudncia organitzat per la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a Campeche (Mxico) lestiu de 2009, en una
comunicaci amb el ttol La interpretacin jurisprudencial en el derecho espaol y en el derecho
cataln, en la que em referia a la controvrsia entre Hart i Dworkin en relaci amb the
nightmare and the noble dream (el malson i el son noble als que saferren els partidaris
respectius de qu el dret s noms fictciament o s realment determinable) i alludia tamb
a la derrotabilitat del dret. I vaig tenir un dileg molt interessant amb la prfessora Tecla
Mazzarese de la Universitat de Brescia que havia presentat una comunicaci amb el ttol
Otra vez acerca del razonamiento judicial y derechos fundamentales en la qual es referia al carcter
tanto derrotable (y/o no monotnico) como aproximado del razonamiento judicial el qual relacionava
amb la lgica fuzzy (difusa) o lgica del raonament aproximat que interpella a tot jurista
4

lligat a una concepci tradicional del dogma de la certesa del dret que difcilment accepta
una lgica que no sigui lextensi de la lgica clssica.
Aquesta defeasebility que normalment es tradueix per derrotabilitat per que tamb alguns
autors tradueixen per superabilitat o desplaabilitat es manifesta en els supsits concrets.
Alguns autors, com largent Juan Carlos Bayon troben aplicaci daquesta teoria al cas
contemplat per la STC 57/1944 en relaci amb larticle 109, b del Reglament penitenciari,
en la qual el principi de que la desobedincia del recls constitueix una falta greu, s
derrotat quan entren en joc drets fonamentals relatius a la dignitat i intimitat daquell..
Tamb sha considerar derrota del dret els supsits de lanomenat efecte dirradiaci dels
drets fonamentals i la doctrina de lanomenat efecte recproc. Daltres autors han assenyalat
que els supsits destat de necessitat impliquen tamb una derrota, superaci o
desplaament de la norma penal substantiva respecte de la qual aquell constitueix
circumstncia que eximeix de la responsabilitat criminal.
El Pfr. Crdoba, en el seu discurs, es refereix a diversos supsits de justcia del cas concret
per sobre de la norma general o abstracta (responsabilitat penal dels representants de les
persones jurdiques, delicte de falsedat documental i la circumstncia atenuant de dilacions
indegudes) que podrem incloure en aquesta idea de derrotabilitat del dret, en quant
impliquen que lordenament jurdic s interpretat i completat en virtut de laplicaci dun
conjunt de valors. Tamb dalguna manera podria considerar-se que hi ha superaci o
desplaament del dret en els casos de conformitat en els procediments penals. I en darrer
terme, no hi ha tamb derrotabilitat de la norma en el cas judicial que protagonitzen el
Dux i Prcia en la controversia entre Shylock i Antonio a El mercader de Vencia ? tema al
qual precisament es refereix Ihering amb fora extensi en la conferencia que he esmentat.
I en una altra lnia de pensament, entenc que es pot considerar que exist desplaament,
substituci o en definitiva derrota de conceptes jurdics avant la lettre, quan en el nostre
dret histric les institucions del ius commune eren rebudes, com ens va ensenyar el meu
predecessor en aquesta Presidncia, Llus Figa i Faura more itallico amb instruments com la
renncia, el pactum de non petendo i el jurament, efectuant una aplicaci del dret que amb
terminologia actual podrem assimilar a la lgica difusa i a una derrota dels conceptes
jurdics, enlloc del mos gallicus daltres territoris en els quals les institucions eren rebudes
de manera geomtrica i amb una lgica rgida
5

Lencertada elecci per part del nou acadmic daquest tema com a objecte del seu discurs
de recepci constitueix, doncs, per a lAcadmia un motiu dagrament i de satisfacci, que
permet remarcar la pluralitat al si de lAcadmia, pluralitat de visions entorn de la derrota
del dret i pluralitat dacadmics amb visions diverses al llarg de la histria de la nostra
Acadmia.
* * * * *
El nou acadmia ha rebut la medalla i el diploma que du el nom de Guillem Ma. de Broc i
de Montagut. Leleg, en la sessi de 6 de novembre de 1985 el seu predecessor Ramon
Badenes Gasset, acadmic des de lany 1968, en qu substitu Frederic Roda i Ventura, que
a la seva vegada havia ocupat lany 1959 el setial, del qual no havia arribat a prendre
possessi, ladvocat Francesc Girons i Mart, elegit lany 1956 per a substituir Lluis Duran i
Ventosa que fou designat acadmic en la reconstituci de lAcadmia lany 1954, en la seva
condici dAcadmic de mrit amb anterioritat al perode de formal inactivitat de la nostra
Corporaci des de el mes de juliol de 1936. Far una breu referncia a cadasc dells.
Guillem de Broc i de Montagut va nixer el 21 dabril de 1850 a Reus dun llinatge
procedent del Bergued i de la Seu dUrgell. El seu pare fou president de lAudincia
Territorial de Mallorca i a Ciutat de Palma curs el batxillerat. Traslladada la residncia
familiar a Barcelona estudi dret, es llicenci lany 1869 i obtingu el doctorat el 1870 sota
el padrinatge de Manuel Duran i Bas. Aquest mateix any sincorpor al Collegi dAdvocats
i ingress com a soci a lAcadmia de Jurisprudncia i Legislaci. Posteriorment (1874) fou
professor de dret rom a la Universitat de Barcelona. Designat Secretari de la nostra
Academia (1876-1878) posteriorment fou elegit President (1899-1901). Pertany, com a
membre numerari, a la Real Academia de Bones Lletres i el 1917 fou un dels membres que
formaren part, al temps de la seva constituci, de lInstitut dEstudis Catalans impulsat per
Enric Prat de la Riba amb la finalitat dassegurar el restabliment i organitzaci de tot el que es
refereix a la cultura genunament catalana.
Entre 1911 i 1915 fou Deg del Collegi dAdvocats. De la seva obra destaca el Manuel de
formularios ajustados a la ley de enjuiciamiento civil que, tot i ser una obra jovenvola, ha arribat
actualitzada prcticament fins als nostres dies i la monumental Historia del Derecho de
Catalua especialmente del civil y Exposicin de las Instituciones del Derecho civil dels mismo territorio en
frelacin con el Cdigo Civil de Espaa y la Jurisprudenvia. De lpoca del seu Deganat Collegial
6

destaca lespecial dedicaci als aspectes de la defensa del dret catal, la cultura jurdica i el
canvi qualitatiu a la biblioteca que volgu batejar com a Biblioteca jurdica catalana.
Durant el seu mandat com a President de lAcadmia, entre els anys 1899-1901 la principal
ocupaci de la Corporaci fou la redacci duna Memria que servs per a compilar el dret
civil de Catalunya que shavia de mantenir una vegada promulgat el Codi civil espanyol.
Nogensmenys la dedicaci de lAcadmia a altres temes queda confirmada pels dos
discursos del President Broc. titulats: Posesin de estado e investigacin jurdica de la paternidad
natural i Autores catalanes que antes del siglo XVIII se ocuparon del derecho penal y procedimiento
criminal.
Hurtado, que fou Diputat tercer quan Broc exerc el Deganat del Collegi (1911), ens
explica que en el primer mandat daquest com a President de lAcadmia fou elegit per
prctica unanimitat. Posteriorment, per, es produ en el si de lAcadmia un incident quan
es va dedicar una sessi al tema dels contribuents empresonats a conseqncia del fet
anomenat tancament de caixes. s curis com la histria es repeteix, sempre igual, sempre
diferent. Hurtado ens diu que Broc es mostr nervis i molest per la forma vehement i gaireb
subversiva dels discursos dalguns acadmics. Fos o no per aquesta ra el cert s que, tot i que fou
reelegit per a un segon mandat, lelecci fou molt ajustada i Broc guany al seu contrincant
Josep Ma. Valls i Ribot en segona votaci i per una diferncia mnima. Mor el 23
doctubre de 1918.
Quan lany 1954 es reconstitu lAcadmia no hi hagu dubte de que Llus Duran i Ventosa
nhavia de formar part. Havia estat un dels membres el Consell dAcadmics de mrit
configurat per Hurtado lany 1935 i fou President de lAcadmia entre 1915 i 1917. El seu
primer discurs com a President en la sessi inaugural del Curs, tract sobre la qesti de les
nacionalitats sota el punt de vista de la seva constituci i relacionant-la amb les
circumstncies internacionals que aleshores imperaven i el segon tingu per ttol Lusdefruit
vidual a Catalunya Duran i Ventosa, fill de Duran i Bas i que milit en la Lliga i es relacion
amb diversos partits del catalanisme poltic, tingu una participaci destacada en els
treballs que subseguiren el Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrat a Saragossa el
1946. Defens lobra del seu pare i, en conseqncia, el projecte de 1930, per mantingu
una actitud conciliadora i presid durant un temps la Comissi o subcomissi encarregada
de redactar el projecte del text que ms endavant seria la Compilaci del Dret Civil de
Catalunya.
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Duran i Ventosa mor el desembre del mateix any 1954 en qu fou elegit membre de
lAcadmia reconstituda. Per a substituir-la fou elegit el 20 de gener de 1956, Francesc
Girons i Mart, un advocat de Barcelona, poc conegut i que deix escassa obra escrita per
que fou un gran advocat. Era amic del meu pare que el considerava un dels advocats ms
competents de la seva generaci. Havia nascut a Malgrat de Mar el 1871 i sincorpor al
Collegi dAdvocats de Barcelona el 1915. Va morir a Barcelona, ala 96 anys, el 12 de febrer
de 1987. Personalment vaig tenir oportunitat de conixer, quan jo nera Secretari del
Consell dAdministraci, la seva activitat professional en una empresa de la importncia i
lenvergadura del Ferrocarril Metropolit de Barcelona, S.A.. Desenvolup les tasques
dassessor jurdic del Consell entre el 27 de juny de1951 i el 26 de novembre de 1973. Fou
tamb lletrat assessor de diversos Consells dadministraci (a lempara de la llei de 31
doctubre de 1975) de conegudes empreses barcelonines (com Myrurgia, Negra i Titn).
Collabor amb el Collegi sempre que fou requerit per a fer-ho, a la Comissi de Cultura,
al Consultori jurdic, a distintes Juntes dobres i a Comissions de repartiment dimpostos i
crregues fiscals. Particip al I Congrs Jurdic Catal de 1936 i fou homenatjat amb ocasi
de segon. Sel disting amb la Creu de Sant Ramon de Penyafort, lany 1986. Daltra banda,
el seu nom es repeteix entre els daquells que varen participar en els treballs que
conclogueren en el projecte de Compilaci del Dret Civil de Catalunya.
Per raons que no he pogut esbrinar, Girons no va prendre possessi del crrec per al qual
havia estat elegit i el seu lloc locup Frederic Roda Ventura elegit l11 desembre 1959.
Anteriorment (1957) havia estat elegit Diputat primer a la Junta presidida per Josep Ma Pi
Suer i lany 1962 acced al Deganat collegial. Roda Ventura fou un gran advocat per
especialment fou un gran Deg. Va morir exercint la seva funci, la matinada del 7 de mar
de 1967, quan tornava del Palau de Justcia de donar suport als advocats que defensaven les
persones detingudes per haver participat en un homenatge a Jordi Rubi i Balaguer per la
coratjosa actitud que aquest cadopt amb ocasi dels fets que coneixem com la
Caputxinada.
A Roda Ventura el succe el 21 de juny de 1968, Ramon Badenes Gasset. LAcadmic
recipiendari ja sha referit extensament a qui va ser un gran jurista, un universitari
competent, un magnfic acadmic i una molt bona persona. El nostre company Agustn
Luna Serrano en feu lestatutria Necrolgica en la que es detallen tots aquests aspectes
sobre els quals jo no puc estendrem.
* * * * *
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La temtica del discurs, els protagonistes daquest acte i lanterior recorregut histric sobre
el titular i els portants de la medalla acadmica que avui rep el nou Acadmic de nmero,
ens permeten copsar la pluralitat de la nostra Acadmia, aspecte en el qual vull insistir ara
perqu em sembla que locasi mho facilita.
LAcadmia de Jurisprudncia i Legislaci de Catalunya t com a finalitats, lestudi i la
investigaci del dret, la collaboraci en la reforma de la legislaci i la difusi de la cultura
jurdica. No es dedica estrictament al dret civil catal, tot i que en la seva histria el seu
estudi i defensa ha constitut un dels seus eixos vertebradors. Tampoc socupa noms de les
altres matries del dret de Catalunya ni de les vigents a la resta dEspanya. En realitat
podem afirmar amb rotunditat que res jurdic li s ali.

Per a fer-ho compta amb advocats, notaris, registradors, magistrats, professors universitaris
i qualssevol altres juristes que shagin distingit en la investigaci, lestudi o la prctica del
dret.Cada professi jurdica presenta el seu carcter i bviament cadascun dels acadmics t
els seus particulars posicionaments en matria de pensament, de filosofia, de filosofia
jurdica i de poltica. A tots, per, ens uneix aquesta ferma voluntat de defensa del dret i no
acceptaci de la seva derrota en el sentit negatiu exposat, que s inseparable de tot bon
jurista. La pluralitat i la diversitat ens fa forts en extensi, la unitat ens fa forts en la
profunditat.

Lacte davui ns una bona proba. Hem sentit el discurs dingrs dun professor universitari
que sha dedicat fonamentalment al dret fiscal i financer. Ha estat a ms, durant temps, un
prestigis advocat. Lha contestat un altre professor de dret penal que destaca com advocat
en el frum barcelons. I ha llegit el discurs un altre gran advocat de prestigi internacional.
Tots ells shan elevat des de la matria de la seva competncia als cims de la cincia i de la
teoria general del dret. El grau dacord entre ells ha estat, sens dubte, gran per estic segur
de que entre els acadmics hi ha posicions diferents sobre aquesta matria. Com sobre la
majoria de les altres qestions jurdiques.

Hem vist que en la successi dels acadmics predecessors del que avui adquireix la condici
de numerari i en la persona del jurista que dona nom a la medalla, hi ha perfils molt
diferenciats: en la professi, en la dedicaci a les diverses matries jurdiques, en llurs
concepcions filosfiques i jurdiques, en llurs posicionaments poltics, en la manera de ser i
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actuar en definitiva. Broc i de Montagut, Duran i Ventosa, Girons Mart, Roda Ventura,
Badenes Gasset i des davui Ferreiro Lapatza ens ho acrediten

Aquestes persones han enriquit lAcadmia al llarg de la histria. Els actuals membres de
nmero i els electes contribueixen tamb a aquest b tant preuat de la pluralitat de
lAcadmia. Que aquesta riquesa no ens deixi mai, que no ens la deixem prendre. Avui la
incorporaci del nou acadmic hi contribueix duna manera substancial. Volem mantenir-
nos fidels, tots nosaltres e pluribus unum- a la histria de la nostra Corporaci, a les seves
finalitats, al ideal del Dret i de la Justcia i al servei del nostre poble i del nostre pas.

Moltes grcies per la seva atenci