TEMA I: Derechos humanos: meras preposiciones positivas o algo ms?

I.

De las libertades pblicas a los derechos humanos.

Desde que existe, el ser humano tuvo las mismas aptitudes para ejercer y disfrutar lo que hoy denominamos derechos humanos1. Sin embargo, el derecho no siempre reconoci la capacidad intrnseca de todo ser humano para la prctica y disfrute de los derechos humanos. Tales derechos no existan para todos los hombres, ni tampoco eran derechos en sentido estricto. En Roma, por ejemplo, exista el esclavo, aqul hombre que por una justa causa no tiene libertad y pertenece a otro a quien sirve2. El respeto por los derechos humanos fue un camino largo y progresivo3. Hoy en da, llegamos a la idea de que la nocin de nocin de derechos humanos, aquellos derechos fundamentales de todo ser humano por el solo hecho de ser tal y en cualquier sociedad4. El Estado es el garante de estos derechos, ya que las personas somos los titulares de los derechos protegidos5. Ahora bien, gracias a la evolucin progresiva de los derechos humanos, podemos distinguir que estos surgieron gracias a los aportes del constitucionalismo liberal o de primera generacin6, del derecho internacional y del iusnaturalismo. Sin embargo, hay quienes opinan que el iusnaturalismo es intrascendente a la hora de hablar de derechos humanos, que slo necesitamos reconocer los derechos humanos jurdicos y hallar luego su plena realizacin como derechos positivos7. Sobre esto, es lo que en grandes rasgos discutiremos en este trabajo.
II.

Derechos humanos: meras preposiciones positivas o algo ms?

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PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Editores Del Puerto, Buenso Aires, 1997, pgina 1. DI PIETRO, Alfredo, Derecho Privado Romano, Tercera edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pginas 83 y ss. 3 Primero, fue gracias a las distintas religiones que se inculc lo que hoy denominamos derechos humanos. En segundo lugar, el impulso dado por los Barones de ciertas condiciones Rey Juan Sin Tierra en la Carta Magna de 1215 -claro predecesor del debido proceso-. Tercero, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y Declaracin de Derechos de Virginia, base de la Constitucin de Estados Unidos. Por ltimo, y luego de grandes evoluciones, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, la segunda posguerra marc el inicio efectivo de los derechos humanos como los conocemos hoy. Para una historia ms detallada, Cfr. PINTO, ob. cit., pg. 2 y ss. 4 PINTO, ob. cit., pg. 13. 5 PINTO, ob. cit., pg. 10. 6 BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin reformada, Ediar, Buenos Aires, 1999, pg. 476. 7 El ejemplo claro de estos autores es Hans Kelsen, con su Teora pura del Derecho, donde niega la influencia del derecho natural en el ordenamiento jurdico. Otros autores reconocidos del positivismo conceptual son Bentham, Austin, Ross, Hart, etc.

Tiene pleno sentido preguntarse si los derechos humanos son de ndole jurdica o moral. En el fondo, para poder responder a esta pregunta, debemos adentrarnos en una de las antinomias principales del Derecho: seguridad jurdica contra justicia. Depende del lugar donde nos posicionemos, obtendremos una respuesta diferente a la pregunta del ttulo. Si nos paramos en la seguridad jurdica, estaremos del lado del positivismo jurdico. En cambio, si pensamos que el valor justicia es lo predominante a la hora de entender el derecho estaremos del lado del iusnaturalismo. Ahora bien, debemos entender que los derechos humanos son derechos jurdicos (la Constitucin es un documento escrito)8. El positivismo afirma que el contenido del orden jurdico positivo debe basarse en cuestiones fcticas. Entonces, ellos se oponen a que los DDHH estn establecidos por principios de derecho natural -consideraciones valorativas-, ya que para ellos no existen principios ideales que justifiquen en ltima instancia instituciones o acciones9. Para estos, las decisiones judiciales pueden justificarse sobre la base de preposiciones descriptivas acerca de normas jurdicas bajo un concepto puramente descriptivo de derecho10. El iusnaturalismo, en cambio, tiene su cimiento en dos tesis: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones y son universalmente vlidos, en todo momento y lugar; b) que un sistema normativo no puede ser calificado como derecho si no satisface los principios aludidos en el punto a). Tienen en comn proposiciones acerca de la naturaleza humana, es decir, tiene justificacin intrnseca11; y ms especficamente, a travs de su derivacin del enfoque aristotlico-tomista. Esta ltima posicin de fundamentacin de los derechos humanos perdi gran parte de su fuerza de conviccin en el transcurso del siglo XIX, cuando el positivismo jurdico se convirti en la concepcin iusfilosfica dominante. Sin embargo, esta situacin no fue vivida como prdida, porque los derechos humanos se plasmaron en forma de derechos y garantas constitucionales por la mayora de los rdenes jurdicos positivos12. Luego de los regmenes totalitarios de los a{os veinte y treinta del siglo pasado, se sinti una urgente necesidad de proporcionar a los derechos humanos una fundamentacin ms slida que el mero derecho positivo para poder proteger esos derechos contra los regmenes totalitarios.
III.
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Derechos humanos como derechos morales?

NINO, Carlos, tica y Derechos Humanos: Un ensayo de fundamentacin, Astrea, Buenos Aires, 2007, Cap. I, pgs. 14 y ss. 9 NINO, ob. cit., pg. 17 y ss. 10 NINO, ob. cit., pg. 22. 11 NINO, ob. cit., pg. 15. 12 BULYGIN, Eugenio, Sobre el estatus ontolgico de los derechos humanos, Doxa: cuadernos de Filosofa del Derecho, Nro. 4, 1987, pg. 79 y ss.

Nino llama a los derechos humanos como derechos morales13, porque estn basados en principios morales. Para l, stos tienen ciertas caractersticas14: a) la existencia de los principios morales estara dada por su validez; no son principios de una moral positiva, sino de una moral crtica o ideal; b) no hay principios de otra clase que prevalezcan sobre ellos para valorar una accin que est comprendida en su dominio; c) los principios morales pueden valorar cualquier conducta. Vemos aqu que la fundamentacin de los derechos humanos descansa, pues, en la hiptesis de un sistema moral objetivamente vlido, en todo tiempo y lugar. Rawls dice que su fuerza vital, poltica y moral, se extiende a todas las sociedades y obliga a todos los pueblos, incluidos los estados criminales. Un estado criminal que viola estos derechos ha de ser condenado y en casos graves puede ser objeto de sanciones e incluso, de intervenciones15. Adems, propone una lista bsica- de derechos humanos que s o s deben ser reconocidos universalmente: derecho a la vida (a los medios de subsistencia y a la seguridad); derecho a la libertad (libertad respecto a la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzado, y libertad de conciencia, pensamiento y religin); derecho de propiedad y; derecho a la igualdad. Ahora bien: de qu principios morales derivan los Derechos Humanos fundamentales? Tenemos tres principios16: a) el principio de inviolabilidad de la persona, que prohbe imponer sacrificios a un individuo slo en razn de que ello beneficia a otros individuos; b) el principio de autonoma de la persona, que asigna un valor intrnseco a la persecucin de planes de vida e ideales de excelencia; c) el principio de dignidad de la persona, que prescribe tratar a los hombres de acuerdo con sus voliciones y no en relacin con otras propiedades sobre las cuales no tienen control.
IV.

Qu tiene que darse para que surjan estos derechos morales?

Nino examina cul es la situacin normativa que tiene que darse para que surjan tales derechos. Se plantea varias opciones17: a) derecho como ausencia de prohibicin; b) derecho como permisin directa; c) derecho como correlato de obligaciones activas o pasivas de otros; d) derecho como demanda.

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NINO, ob. cit., pg. 19. Otros autores consideran a los derechos humanos como bienes humanos bsicos, indispensables para la perfeccin humana y su desarrollo en la sociedad (cfr. MASSINI CORREAS, Carlos I., Filosofa del Derecho. El Derecho, los Derechos Humanos y el Derecho Natural, 2 ed., LexisNexis AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2005, I, pgs. 170 y ss. 14 NINO, ob. cit., pg. 20. 15 Cfr. RAWLS, John, El derecho de gentes y Una revisin de la idea de razn pblica, Paids Ibrica, 2001. 16 NINO, ob. cit., pg. 46. 17 NINO, ob. cit., pgs. 25 ss.

La opcin correcta es la c). Se hace referencia a la existencia de una norma que impone a otros el deber de dejar de hacer algo o de facilitar la realizacin de otro. Este es el significado de derecho subjetivo.
V.

Reflexin.

Dado el desarrollo en el trabajo, se arriba a la conclusin de que los derechos son primeros morales y luego jurdicos. Pensar a los derechos como slo jurdicos podra llegar a amparar las mayores violaciones a la dignidad humana. Por ejemplo, los hechos cometidos durante la Tercer Reich no hubieran merecido reproche alguno con la filosofa iuspositivsta, ya que lo ocurrido era dentro del marco legal, estaban a derecho. Fue justamente aqu donde, por ltima oportunidad no quiere decir que haya sido la nica, ni ser la ltima- se puso en tela de juicio la seguridad jurdica en sentido estricto contra el ideal de justicia. Los juicios de Nuremberg quebraron con la filosofa positivista preponderante en la poca. Se reabri la puerta al iusnaturalismo. Claro ejemplo de lo lava mentes que fueron las atrocidades cometidas por la Alemania Nazi es el filsofo del derecho Gustav Radbruch positivista converso en iusnaturalista- cuya idea final fue: la injusticia extrema no es derecho18. No se puede justificar un delito, y ms an, si es de lesa humanidad, bajo el rtulo de la obediencia debida. Pero por si no nos alcanza con esto, tenemos normas positivas que prueban la existencia y la validez del derecho natural. En Estados Unidos encontramos el Bill of Rights de 1787, que sera una especie de carta de derechos fundamentales. Es importante resaltar la IX Enmienda: El hecho de que en la Constitucin se enumeren ciertos derechos no deber interpretarse como una negacin o menosprecio hacia otros derechos que son tambin prerrogativas del pueblo19. Claro ejemplo de que el mismo derecho positivo reconoce al derecho natural. Y esta enmienda es fuente directa para nuestro artculo 33 de la Constitucin: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno20. Negar la discusin en torno a la fundamentacin de los derechos humanos nos puede llevar a hechos como los explicados ut supra. Y afirmar que los derechos humanos son slo jurdicos, y no morales, es, en ltima instancia, negar la justicia.

18

RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, pgs. 752. El autor trata aqu los casos del Tercer Reich y de los soldados del Muro de Berln. 19 Enmienda IX, ratificada el 15 de diciembre de 1791. Disponible online en: http://www.cato.org/pubs/constitution/amendments_sp.html. ltimo acceso: 2-IV-2014. 20 Para ver que este artculo tiene clara vinculacin con la IX Enmienda, ver La Constitucin en el Congreso General Constituyente, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1943, p. 40.