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INTRODUCCIN La cuenca del Salar de Atacama se ubica en el sector centro oriente de la Regin de Antofagasta, emplazada en la comuna de San Pedro

de Atacama, a una altura media de 2.400 m.s.n.m. Se pueden distinguir dos grandes reas segn su importancia econmica y ecolgica (DGA, 2010). Una de ellas, el ncleo, contiene salmuera cuya composicin mineralgica es la base del desarrollo de la actividad minera no metlica de la cuenca (litio, sodio, brax y potasio), y es considerado el mayor depsito salino de Chile. Ms an, en el salar de Atacama se encuentra el 70% de las operaciones mundiales de litio en funcionamiento, las que representaron en el ao 2008 el 58% de la produccin mundial de carbonato de litio. Por otro lado, en los bordes del salar, rodeando al ncleo, existen sistemas hidrobiolgicos (vegas y lagunas) de importancia socioeconmica y cultural para las comunidades indgenas, cuya preservacin depende de la evolucin dinmica de los flujos de agua superficial y subterrneo, y de su interrelacin. Ya en el ao 1999, segn un estudio hidrogeolgico de la propia autoridad de Chilena encargada de la consecin (perpetua) de derechos de aprovechamiento de aguas1, se detect una zona dentro del Salar2 dnde el caudal efectivo correspondiente a los derechos concedidos, sobrepasaba el recurso renovable de esta zona. Existen dos empresas que utilizan recursos hdricos para realizar sus faenas de extraccin y produccin de minerales no metlicos. Adems, existen otras dos que realizan la explotacin de recursos de agua subterrneos y los exportan a otro territorio, al sur del salar, para faenas de produccin de cobre. La cuenca es habitada por diez y seis (16) comunidades indgenas aproximadamente. En este territorio las comunidades tienen demarcadas sus posesiones ancestrales en virtud de su ocupacin social, econmica y cultural (Vergara et al, 2008). Esta ocupacin se puede observar en terminos socioculturales, mediante el sistema ritual atacameo que representa una correspondencia de los ciclos y fenmenos naturales expresados en la forma del panten de los santos tutelares catlicos. Este sistema tiene profunda relacin con los ciclos anuales agrcolas y cosmolgicos (Contreras, 1994). Un ejemplo de esta relacin es el ritual de la limpia de canales en la cual la comunidad agradece al agua y la vida en el desierto. Aunque la demarcacin territorial se inici en 1995/96, el procedimiento de regularizacin de la propiedad ha quedado inconcluso. En efecto, si bien la regularizacin tuvo un impulso inicial al comienzo de los gobiernos de la Concertacin, su continuacin se vio frustrada ms tarde cuando entr en contradiccin con otros intereses, en particular los de la gran minera, que presionaban por el acceso y el control de las aguas, tierras y minerales existentes en estos territorios. La agricultura que se realiza en la cuenca, se abastece principalmente de recursos superficiales provenientes de los Ros San Pedro (0,6 m3/s) y Vilama (0,11
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Direccin General de Aguas Zona (Tilopozo Negrillar Monturaqui)

m3/s). Los escasos caudales se ven agravados por el problema de la calidad de sus aguas (salinos) y las crecidas o bruscos aumentos de caudal (aluviones estivales). Mientras que la mayor parte de los derechos de agua subterrnea constituidos corresponden al sector minero. Al ao 2005, las solicitudes de agua superficial alcanzaban 3.277 L/s y las de aguas subterrneas 4.096 L/s. Las solicitudes por aguas superficiales se concentraban en la zona altiplnica. Las solicitudes de aguas subterrneas se situaban en el altiplano, y las zonas este y sureste del Salar (RIDES, 2005). Los primeros antecedentes sobre legislacin de aguas en Chile se remontan a la cultura incaica. En ella se contemplaban prcticas ancestrales como la mita y la mitacin, con las cuales se establecan turnos para organizar los derechos de cada usuario para el riego. La cultura de reparto se basaba en las condiciones climticas esperadas y la conservacin de las fuentes de agua (zonas hmedas, vegas y bofedales). Con la llegada de los espaoles todo el sistema comenz a regularse de acuerdo al derecho Espaol, con modificaciones posteriores relativas a regular los conflictos entre particulares (Guzmn y Ravera, 1993). As, el cdigo civil promulgado en 1857 contempl la integracin de herramientas para enfrentar los conflictos entre los particulares producto del uso de las aguas. Despus de la Guerra del Pacfico, la accin estatal se orient a satisfacer la exigencia hdrica de los centros dedicados a la extraccin de azufre y salitre, en desmedro de las poblaciones andinas. Una vez que esta actividad econmica decay, se produce una reorientacin hacia el mundo agrario, sin considerar a las comunidades locales, y su cultura, como un actor de las polticas de modernizacin desarrolladas en esa poca. En 1908, se promulg la primera Ley de Asociaciones de Canalistas3, las cuales eran formadas por los dueos de canales con el objeto de tomar el agua de la corriente matriz, repartirla entre los accionistas y conservar y mejorar los acueductos. De acuerdo a Guzman y Ravera (1993), esta ley regul problemas relativos a aprovechamientos comunes, en los cuales un grupo de personas aprovechaban aguas desde una misma fuente o cauce. En este perodo se establecieron las primeras disposiciones que regulaban el manejo del agua a travs de concesiones para uso industrial4 o regado5. El primer cdigo de aguas fue dictado el ao 1951. En l se contemplaba el otorgamiento del agua slo cuando se comprobaba su necesidad, existiendo adems caducidad por no uso. Con su promulgacin se sentaron las primeras bases del derecho privado a uso, goce y disposicin de las aguas, pero con un Estado fuerte en trminos de regulacin. Para Bauer (2004), exista una combinacin equilibrada de derechos privados y regulacin pblica, parecida a la legislacin contempornea de derechos de aguas del oeste de Estados Unidos. Dicho cuerpo legal, se mantuvo sin modificaciones hasta el ao 1967, cuando se incluyeron una serie de cambios producto de la reforma agraria, entre ellas la eliminacin del goce y disposicin del derecho de aprovechamiento. De esta manera, el ao 1969 se dict el Decreto N162 de justicia que contiene el texto sistematizado de un nuevo Cdigo de
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Ley N 2139 del 20 de noviembre de 1908 Decreto N254 de 8 de febrero de 1907 5 Decreto N403 cd 25 de abril de 1916

Aguas. Este segundo cdigo chileno oscil el pndulo hacia un control gubernamental expandido y fue el extremo ante el cual reaccionara ms tarde el Cdigo de Aguas de 1981 (Bauer, 2004). En 1979, en plena dictadura militar, se dict el Decreto Ley N 2.603 el cual se covertira en la ante sala de la nueva normativa en materia de aguas. Segn Soto (2006), en la constitucin vigente desde 1980, el agua slo gan una mencin del constituyente a propsito de la consagracin y regulacin del derecho constitucional de propiedad. A nivel constitucional el rol del agua no es tratado en su orden institucional. De acuerdo a la Constitucin Chilena, en su articulo 19, los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad de ellos. En este marco constitucional, a partir de 1981, la legislacin de aguas en Chile instaura un rgimen de privatizacin sobre el aprovechamiento del recurso que en su origen es un bien nacional de uso publico. Para Guzman y Ravera (1993), la nueva orientacin del cdigo de aguas pretendi la liberalizacin del recurso agua, otorgndole al mercado la funcin de asignar el recurso en funcin de las leyes que lo gobiernan. Para ello, la asignacin que realiza el Estado respecto a los derechos de aprovechamiento de las aguas es perpetua, se termina la asignacin bajo el concepto de concesin o merced que existi anteriormente. Ms an, el cdigo de aguas cambi el concepto que prevaleca anteriormente, el cual ligaba el agua a la tierra, por un diseo en el cual se rompi dicha relacin y se construy un nuevo contexto dnde domina la relacin agua -persona, el cual permiti, en teora, la libre transaccin de los derechos de aprovechamiento del agua en el marco del llamado mercado de aguas. Se debe destacar que bajo la legislacin vigente, el recurso es asignado de manera gratuita, salvo los costos atribuibles a los procedimientos establecidos para la asignacin. Posteriormente, los titulares de derecho pueden comercializar a precios establecidos por el mercado. Guzman y Ravera (1993), establecen que la discusin sobre la suceptibilidad de dominio de las aguas qued resuelta mediante el cdigo de agua actual, dado que en su artculo 5 indica que las aguas son bienes nacional de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas. El ao 1992, se inicia un proceso de reforma del cdigo de aguas promulgado en 1981, debido a diversas distorsiones tales como la concentracin de derechos de aprovechamiento de aguas sin uso, los procedimientos para asignar nuevos derechos, la inexistencia de caudales ecolgicos, entre otros. El proceso de discusin se llev a cabo hasta el ao 2005, en un marcado proceso de transicin a la democracia. Segn Bauer (2004), el tema central fue la definicin de los derechos de agua: cmo cambiar las normas legales y los incentivos econmicos que afectan al uso privado de las aguas. Sin embargo las medidas institucionales en discusin estuvieron fuertemente sesgadas a favor de los intereses polticos de derecha, de una economa laissez faire y de los derechos de propiedad adquiridos. Finalmente, el ao 2005 se promulga la Ley N 20.017 que incluye nuevos tratamientos del recurso en cuanto al establecimiento de caudales ecolgicos mnimos; el pago de una patente por no uso del agua; exigencia de una memoria explicativa de la cantidad de agua solicitada y la facultad para limitar dicha cantidad; entre otras. No obstante, durante el proceso de negociacin se dejaron de lado materias relevantes

contenidas en el primer proyecto de Ley tales como las corporaciones administradoras de cuencas hidrogrficas.

1.1.1.

Mercado del agua y la supremaca econmica

Hace tres dcadas que se promulg el Cdigo de Aguas, aunque se realizaron ajustes posteriores el ao 2005, se mantienen los principales cambios realizados en su origen, entre ellos la separacin del agua y la tierra. Este elemento era una cuestin indisoluble anteriormente, es decir se entenda que al adquirir la tierra se adquira de forma simultnea el derecho a usar el agua que regaba a dicha superficie. Este hecho incluso se refrendaba en la Ley 16.640 de Reforma Agraria de 1967. En los aos ochenta los cambios implementados buscaron, entre otros, la incorporacin de variables econmicas a la gestin del agua para favorecer su valoracin (econmica) a travs del mercado. De esta manera, se estableci la posibilidad que los derechos de aprovechamientos de aguas pudieran ser utilizados con fines econmicos por el usuario, si este es titular de dichos derechos. En este marco, se liber la transaccin de derechos sobre distintos tipos de fuentes, como son derechos sobre aguas superficiales y derechos sobre aguas subterrneas, los que a su vez pueden ser consuntivos o no consuntivos; permanentes o eventuales; continuos o discontinuos. Es importante mencionar, que algunos organismos internacionales han promovido el manejo de la demanda de agua a travs de dichos instrumentos econmicos. As, la Asociacin Mundial del Agua destaca que tratar el agua como un bien econmico puede ayudar a equilibrar la oferta y demanda de agua, sustentando de este modo, el flujo de bienes y servicios de este importante activo natural. Se recalca que si los cobros por los bienes y servicios reflejan el costo total involucrado, los gestores estarn en una mejor posicin para juzgar en qu momento las demandas para los distintos productos de agua, justifican el gasto de recursos de capital escaso para aumentar la oferta. En la actualidad, los derechos de aprovechamiento de aguas se registran en el Conservador de Bienes Races, mediante un tratamiento similar a una parcela o pertenencia minera. Adems, pueden ser hipotecados o entregados en prenda. Estudios realizados durante la primera mitad de los aos noventa por la CEPAL y por FAO, acerca del grado de funcionamiento del mercado del agua indicaban que ste no haba sido muy activo, es decir, aparentemente los agricultores preferan vender la tierra y el agua, antes de convertir, suelos de riego en suelos de secano. Segn lo sealan algunos autores, el anlisis de la integracin de instrumentos de mercado a la gestin del agua debera considerar la incertidumbre y el riesgo. En Chile, Hadjigeorgalis (2004), realiz una investigacin examinando el efecto de la incertidumbre y del riesgo sobre los movimientos de recursos hdricos en un mercado de

agua en el sector agrcola. El autor plante la hiptesis de que el valor del producto marginal del agua es una medida inadecuada del valor del agua en la agricultura debido a la incertidumbre que rodea la produccin agrcola. Tambin propuso la hiptesis de que los efectos de esta incertidumbre sobre las decisiones de los agricultores difieren dependiendo de los distintos riesgos que stos enfrentan y de su tolerancia al riesgo. Los resultados mostraron interesantes patrones de comercio en los mercados de agua de la cuenca del Ro Limar. Los agricultores para quienes un dficit de agua es ms riesgoso para la produccin tienden a participar menos en el mercado spot y ms en el mercado de los derechos de aprovechamiento de agua donde tienden a ser compradores. Por esta razn, se suele observar que los productores de cultivos anuales dominan los mercados spot, mientras que los productores de cultivos permanentes tienden a participar en los mercados de derechos de aprovechamiento de agua. Los agricultores de ingresos bajos y aquellos que enfrentan importantes restricciones de liquidez tienden a vender agua o vender derechos de aprovechamiento de agua, de acuerdo con la hiptesis de una aversin absoluta decreciente al riesgo y su preferencia por un ingreso cierto, a travs de la venta de agua o de derechos de aprovechamiento, en lugar de un ingreso incierto mediante la produccin regada. En cuanto a la visin de los usuarios de aguas respecto del funcionamiento del mercado del agua en Chile, ILADES (1994), se realiz un trabajo de asesora econmica al congreso denominado El Mercado de Aguas en Chile. Este estudio fue confeccionado para entregar insumos a la discusin de las modificaciones del Cdigo de Aguas promulgadas el ao 2005. En esta investigacin se indicaba que existi una reaccin negativa de los usuarios a las modificaciones propuestas por el Poder Ejecutivo, llegando a ser percibida como un atentado contra la propiedad privada de sus derechos y como un aumento de la discrecionalidad del Gobierno, por las mayores atribuciones sugeridas para la DGA. Ms an, los usuarios sostenan que el mercado funciona y no es necesaria una mayor intervencin del Gobierno en la materia. En definitiva, los usuarios se basaban en que para un buen funcionamiento del mercado de aguas se requiere que los derechos de propiedad sean debidamente respetados. En este sentido las propuestas del Poder Ejecutivo a comienzos de los aos noventa, en orden a la caducidad del derecho a los cinco aos y la necesidad de justificar el uso para obtener un derecho de agua, debilitan el derecho de propiedad, introducen inestabilidad en el sistema y a largo plazo desincentivan la inversin. Por otro lado, sealaban que una de las dificultades para el buen funcionamiento del mercado era la falta de ttulos de propiedad debido a que esta limita la compra y venta de derechos de aguas, ya que era necesario incurrir en tediosos y a veces costosos trmites para lograr su legalizacin, particularmente cuando se trataba de derechos de facto muy antiguos. En esta poca, los usuarios se manifestaban de acuerdo a la intervencin de la autoridad slo en aquellos casos que se configuraran monopolios respecto a los derechos de aprovechamiento de las aguas. Segn ODEPA (2010) el mercado de derechos de aprovechamiento de aguas ha permitido la libre transferencia desde agentes econmicos que valoran menos el agua

hacia agentes que le dan una mayor valoracin. Incluso, se hace referencia a la coincidencia de opinin entre el sector Industrial y la DGA sobre que el mercado es la mejor manera para realizar dicha reasignacin. Se citan ejemplos sobre cmo han podido acceder al agua sectores econmicos en franco crecimiento, tales como la minera y sanitarias. En el mismo sentido, Yaez (2008), seala que la libre transaccin de derechos de agua ha facilitado la reasignacin de los derechos concedidos, permitiendo, en principio, un nuevo uso ms productivo desde el punto de vista del inters general, considerando tambin positiva la flexibilidad en torno al cambio de uso, al permitir dar al recurso un destino ms eficiente y productivo, segn lo determine el dueo del derecho de aprovechamiento. El valor econmico del agua en el mercado ha sido documentado por ODEPA (2010), para el ro Aconcagua se encuentra entre 192UF/ls y 278 UF/ls en la parte alta del ro, disminuyendo a un valor entre los 20UF/ls y 42 UF/ls en la parte baja de la misma fuente. Dicho valor en el mercado depende, entre otras variables, de atributos relacionados a la hidrologa. Segn Hadjigeorgalis y Riquelme (2002), en la cuenca del ro Cachapoal existe una prioridad hidrolgica en los derechos de aprovechamiento de agua, determinada por la ubicacin del punto de captacin de los derechos. En la cuenca del ro Limar, se ha podido determinar que los agricultores de ingresos bajos y aquellos que enfrentan importantes restricciones de liquidez tienden a vender agua o vender derechos de aprovechamiento de agua, de acuerdo con la hiptesis de una aversin absoluta decreciente al riesgo y su preferencia por un ingreso cierto, a travs de la venta de agua o de derechos de aprovechamiento, en lugar de un ingreso incierto mediante la produccin regada (Hadjigeorgalis, 2004). Por ltimo, respecto al rol del Estado en el mercado de aguas en Chile, han existido diferentes posiciones. El proyecto de modificaciones al Cdigo de Aguas propuso que la autoridad pudiera denegar o limitar la solicitud de derechos de aprovechamiento si no se justificaba la cantidad de agua solicitada por un peticionario. Las posiciones contrarias sostenan que, como seala Domper (2003), esta facultad incentivaba la corrupcin y le quitaba transparencia al sistema. Si bien es cierto hubieron avances en la materia, se mantiene la discusin sobre el rol del Estado. En este sentido, Donoso (2006) indica que la aplicacin adecuada del sistema requiere del fortalecimiento institucional para reducir la incidencia de factores condicionantes que han limitado su eficiencia, sustentabilidad y replicabilidad. Por otra parte, Donoso y Hantke (2007) a propsito del sector agua potable y empresas sanitarias, indican que los aspectos que an presentan mayor debilidad respecto al rol regulador del Estado son participacin, transparencia, accountability y predictibilidad. A partir del regreso de Chile a la democracia, las polticas pblicas relacionadas con el agua han tenido un desarrollo incipiente con respecto a la recuperacin, regulacin y ejercicio de derechos indgenas especiales sobre las tierras, territorios y recursos naturales que conforman su hbitat.

Los pueblos indgenas del Norte cuentan con un prrafo entero de proteccin adicional en la Ley indgena, que resguarda especialmente los derechos de agua. Estas normas se han dictado e implementado en armona con el Cdigo de Aguas y la Ley 19.145 de 1992 que lo modific para proteger las vegas y bofedales altoandinos de los Pueblos Aymara y Atacameos, prohibiendo la extraccin de las aguas que surten dichos ecosistemas. Estas normas, sin embargo, aunque han otorgado mayores grados de proteccin formal, no han logrado revertir el proceso de monopolizacin. En este sentido, se observa que existe un rezago de reconocimiento e implementacin de derechos indgenas que redunda en la vulneracin de derechos territoriales de propiedad colectiva ancestral. En el ordenamiento jurdico chileno, el derecho de propiedad da mxima certeza jurdica y ello opera incluso para reconocer el derecho civil de propiedad de las comunidades indgenas y campesinas al agua. Consistentemente, el legislador y la jurisprudencia han reconocido el uso consuetudinario del agua por las comunidades indgenas, en tanto derecho de propiedad ancestral. Esta normativa ha sido aplicada en los procesos de regulacin de aguas superficiales a favor de comunidades indgenas del Norte Grande. La institucionalidad adoptada en los inicios del proceso de redemocratizacin tendi, adems, a mejorar progresivamente el marco de la sostenibilidad ambiental de los proyectos pblico-privados que inciden en la explotacin de recursos naturales, implementando un Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) a partir de la Ley de Bases del Medio Ambiente, N 19.300 de 1994. No obstante, la evidencia emprica muestra que los controles ambientales se han aplicado laxamente y los mecanismos de participacin ciudadana (e indgena) han sido latentes, todo ello con el objeto de no entorpecer el desarrollo de proyectos de inversin. Segn Vergara et al (2008), son muchos los proyectos extractivos de recursos naturales en territorios indgenas, incluidos aquellos que presionan por la explotacin de recursos hdricos o generan contaminacin de acuferos, donde las autoridades ambientales han privilegiado los intereses empresariales ante los derechos locales e indgenas. Algunos de los proyectos ms emblemticos sometidos al SEIA son: Central Hidroelctrica Ralko, Proyecto Pampa Puno, Extraccin Salmueras Salar de Atacama, Proyecto Minero Cerro Colorado, Proyecto Minero Salar de Punta Negra, entre otros. Un caso de excepcin lo constituye la resolucin de calificacin ambiental (RCA) de la COREMA de Antofagasta, emitida el 19 de Noviembre 2007, que rechaz por unanimidad el Proyecto de Suministro de Agua de Pampa Colorada, respecto del cual las comunidades y organizaciones de riego atacameas vieron amenazadas sus formas de vida ancestrales, y vulneradas sus propiedades. En ese caso en particular, la informacin proporcionada por los organismos tcnicos del Estado en el marco del SEIA y las observaciones ciudadanas hicieron ver la amenaza que pesaba sobre la propiedad mancomunitaria que las comunidades ribereas mantienen sobre las aguas subterrneas de la cuenca del Salar de Atacama.

Con todo, en Chile, esta apreciacin general debe ser matizada y desagregada en funcin de las caractersticas socio-econmicas especficas de cada pueblo indgena y, asimismo, de las caractersticas ambientales de sus respectivos territorios. Por otra parte, atendida la naturaleza del recurso hdrico y los servicios sociales, culturales y ambientales que presta el agua, persisten algunas propuestas que establecen la necesidad de redefinicin de ciertos contenidos normativos del ordenamiento jurdico y, sobre todo, replantear el rgimen concesional basado en el derecho de propiedad para el ejercicio de derechos de agua. 1.1.2. Poltica hdrica y los asuntos pendientes con los pueblos indgenas

A partir del regreso de Chile a la democracia, las polticas pblicas relacionadas con el agua han tenido un desarrollo incipiente con respecto a la recuperacin, regulacin y ejercicio de derechos indgenas especiales sobre las tierras, territorios y recursos naturales que conforman su hbitat. Los pueblos indgenas del Norte cuentan con un prrafo entero de proteccin adicional en la Ley indgena, que resguarda especialmente los derechos de agua. Estas normas se han dictado e implementado en armona con el Cdigo de Aguas y la Ley 19.145 de 1992 que lo modific para proteger las vegas y bofedales altoandinos de los Pueblos Aymara y Atacameos, prohibiendo la extraccin de las aguas que surten dichos ecosistemas. Estas normas, sin embargo, aunque han otorgado mayores grados de proteccin formal, no han logrado revertir el proceso de monopolizacin. En este sentido, se observa que existe un rezago de reconocimiento e implementacin de derechos indgenas que redunda en la vulneracin de derechos territoriales de propiedad colectiva ancestral. En el ordenamiento jurdico chileno, el derecho de propiedad da mxima certeza jurdica y ello opera incluso para reconocer el derecho civil de propiedad de las comunidades indgenas y campesinas al agua. Consistentemente, el legislador y la jurisprudencia han reconocido el uso consuetudinario del agua por las comunidades indgenas, en tanto derecho de propiedad ancestral. Esta normativa ha sido aplicada en los procesos de regulacin de aguas superficiales a favor de comunidades indgenas del Norte Grande. La institucionalidad adoptada en los inicios del proceso de redemocratizacin tendi, adems, a mejorar progresivamente el marco de la sostenibilidad ambiental de los proyectos pblico-privados que inciden en la explotacin de recursos naturales, implementando un Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) a partir de la Ley de Bases del Medio Ambiente, N 19.300 de 1994. No obstante, la evidencia emprica muestra que los controles ambientales se han aplicado laxamente y los mecanismos de participacin ciudadana (e indgena) han sido latentes, todo ello con el objeto de no entorpecer el desarrollo de proyectos de inversin. Segn Vergara et al (2008), son muchos los proyectos extractivos de recursos naturales en territorios

indgenas, incluidos aquellos que presionan por la explotacin de recursos hdricos o generan contaminacin de acuferos, donde las autoridades ambientales han privilegiado los intereses empresariales ante los derechos locales e indgenas. Algunos de los proyectos ms emblemticos sometidos al SEIA son: Central Hidroelctrica Ralko, Proyecto Pampa Puno, Extraccin Salmueras Salar de Atacama, Proyecto Minero Cerro Colorado, Proyecto Minero Salar de Punta Negra, entre otros. Un caso de excepcin lo constituye la resolucin de calificacin ambiental (RCA) de la COREMA de Antofagasta, emitida el 19 de Noviembre 2007, que rechaz por unanimidad el Proyecto de Suministro de Agua de Pampa Colorada, respecto del cual las comunidades y organizaciones de riego atacameas vieron amenazadas sus formas de vida ancestrales, y vulneradas sus propiedades. En ese caso en particular, la informacin proporcionada por los organismos tcnicos del Estado en el marco del SEIA y las observaciones ciudadanas hicieron ver la amenaza que pesaba sobre la propiedad mancomunitaria que las comunidades ribereas mantienen sobre las aguas subterrneas de la cuenca del Salar de Atacama. Con todo, en Chile, esta apreciacin general debe ser matizada y desagregada en funcin de las caractersticas socio-econmicas especficas de cada pueblo indgena y, asimismo, de las caractersticas ambientales de sus respectivos territorios. Por otra parte, atendida la naturaleza del recurso hdrico y los servicios sociales, culturales y ambientales que presta el agua, persisten algunas propuestas que establecen la necesidad de redefinicin de ciertos contenidos normativos del ordenamiento jurdico y, sobre todo, replantear el rgimen concesional basado en el derecho de propiedad para el ejercicio de derechos de agua.

1.1.2.1.

La perspectiva de los derechos indgenas

La perspectiva de los derechos indgenas incorpora a la discusin el concepto de Pueblo Indgena como titular del ejercicio de derechos de agua. El Pueblo as concebido forma parte de una organizacin socio poltica propia que es susceptible de impacto a consecuencia de decisiones que afecten su territorio jurisdiccional y sus recursos naturales. Desde esta perspectiva, se debe considerar en el anlisis cuales son las capacidades que tienen los Pueblos Indgenas para influir en la preservacin, conservacin, recuperacin y manejo de los recursos naturales disponibles en sus territorios ancestrales. En sntesis, se debe considerar que la territorialidad indgena y, por cierto, la gobernanza de dichos espacios emana del ejercicio del derecho de autodeterminacin. El derecho de autodeterminacin implica reconocer que los Pueblos Indgenas tienen formas de organizacin del poder distintas que lo identifican como unidades polticas administrativas diversas, con autoridad y dominio sobre un territorio definido y con capacidad de decisin sobre sus propiedades y territorios con proyectos de desarrollo.

La autodeterminacin indgena incluye la facultad de oponerse a decisiones de terceros susceptibles de afectar su desarrollo sustentable, como ocurre cuando el Estado o particulares disponen de recursos de los Pueblos Indgenas sin su consentimiento previo, libre e informado. Segn Vergara et al (2008), con miras a evitar los abusos que el ejercicio de tal derecho puede significar para el medio ambiente, y frente a la amenaza que representa la mercantilizacin de recursos naturales como el agua, en Chile, ste derecho es complementado por normas de proteccin especiales instauradas en el Art. 13 de la Ley Indgena de 1993, que establece claramente que las tierras indgenas por exigirlo el inters nacional, gozarn de la proteccin de esta ley y no podrn ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia y luego las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indgenas no podrn ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administracin. Estas normas se extienden al agua. En este escenario y sus incertidumbres, se ha generado cierto consenso en torno a la necesidad de generar un marco jurdico ms avanzado que reconozca plenamente los derechos colectivos a los pueblos indgenas, incluyendo los relacionados con la autogestin de sus territorios y tierras antiguas y el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de sus autoridades tradicionales para decidir sobre sus recursos naturales, particularmente del agua (Pea, 2004). La tendencia es reconocer a los Pueblos Indgenas sus derechos especficos que garanticen la autogestin y propiedad indgena sobre los mismos, la preservacin de su hbitat, as como, su participacin efectiva en las decisiones que conciernen dichos recursos. El reconocimiento e implementacin del derecho de autodeterminacin de los Pueblos Indgenas para la gestin de recursos hdricos, abre espacios institucionales para la expresin de modelos culturales diversos. stos aportan planteamientos normativos propios en torno a la gestin y disponibilidad de los recursos hdricos, favoreciendo el consenso y gobernabilidad en asociaciones estratgicas con otros grupos de usuarios del agua, en particular con aquellos actores sociales que, sin ser Pueblos Indgenas, comparten en mayor medida un modelo de desarrollo que debe respeto a los derechos ambientales de todos (Vergara et al, 2008). En lugar de fomentar estas alianzas estratgicas locales en pro del desarrollo sustentable del recurso hdrico, el Estado impone a los usuarios formas de asociacin, distribucin y autoridad que agravan la monopolizacin del agua y la exclusin de los que la necesitan ms. Entra as en directa confrontacin con sistemas de valores y prcticas hdricas locales, indgenas y campesinas, que por lo general son objeto de presiones ilegtimas e inequidad en el trato (Gentes, 2004). Aunque en algunas zonas existen importantes avances a la hora de sanear la propiedad indgena sobre el agua y la tierra (Barros, 2004), en otras, el retraso en el

saneamiento y la situacin de precariedad generalizada es muy preocupante. Los escasos monitoreos locales, la falta de acceso a la justicia y la consiguiente impunidad frente a los impactos ambientales y socio culturales, han llevado a que una importante parte de la poblacin ms directamente afectada por las polticas pblicas (o su carencia) no tenga confianza en las instituciones del Estado en su calidad de responsables legales de la definicin, control y gestin de la poltica hdrica nacional. Han vivido en carne propia la tendencia a privilegiar grandes poderes econmicos interesados en el desarrollo de industrias extractivas multinacionales, por sobre el inters que tienen las poblaciones locales indgenas, que sienten peligrar sus modos de existencia. En estas condiciones, y como un contrapeso, se han promovido procesos de descentralizacin y, tambin, de autodeterminacin como alternativas ms eficientes para asegurar la gobernanza social y ambientalmente sustentable de los recursos hdricos (Vergara et al, 2008). Para introducir la perspectiva de los Derechos Indgenas en el marco de la gestin del Agua, es necesario aclarar algunos conceptos que nacen del estudio de estos derechos en el mbito internacional y que en la actualidad constituyen las bases jurdicas y estndares ticos mnimos para el reconocimiento de derechos especficos a los Pueblos Indgenas en los ordenamientos jurdicos internos y su implementacin en las polticas pblicas de fomento al riego.

1.1.2.2.

Naturaleza jurdica y dimensin colectiva de los derechos indgenas

El reconocimiento de derechos a Pueblos y Naciones, como entidades colectivas diferenciadas del Estado, emerge de la constatacin de que el derecho de los individuos pertenecientes a estos pueblos o naciones no son adecuadamente resguardados si no se les reconoce una amplia gama de derechos colectivos que garantizan su pertenencia a dichos Pueblos o Naciones (Kymlicka, 1996). En atencin a dicha consideracin el Derecho Internacional reconoce la existencia de derechos especficos a Pueblos Indgenas, Naciones y otros colectivos culturalmente diferenciados y establece, asimismo, que estos derechos son de naturaleza eminentemente colectiva. En el orden internacional, los Pueblos Indgenas han obtenido el reconocimiento de derechos colectivos en los principales instrumentos de Derechos Humanos. Los derechos colectivos ms relevantes que les han reconocidos son: el derecho a la libre determinacin; la proteccin fsica y cultural de grupos tnicamente diferenciados a travs de la prohibicin del genocidio; los derechos ambientales o ecolgicos y el derecho al desarrollo (ONU, 1996a; ONU, 1948 y Vergara et al, 2008). En el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales (OIT, 1989), han sido reconocidos los derechos colectivos de los Pueblos Indgenas, en particular aquellos

referidos a los derechos de los Pueblos Indgenas a las Tierras y Territorios, poniendo nfasis en la importancia integral de la relacin de los Pueblos Indgenas con su patrimonio territorial y en la necesidad de resguardar los aspectos colectivos de esa relacin y, adems, el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, teniendo como lmite para el ejercicio de estos derechos los derechos humanos reconocidos a nivel nacional e internacional. Recientemente ha sido adoptada la Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas, y entre los derechos ms importantes reconocidos a los pueblos indgenas cabe destacar los de carcter poltico, incluyendo la libre determinacin, derecho reconocido en trminos muy similares a como lo hace para todos los pueblos el Articulo 1 comn del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU (1966b), y el derecho de autonoma o al autogobierno, estos ltimos, en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales (ONU, 2007). La Declaracin reconoce a los pueblos indgenas adems, el derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones; el derecho a definir su propio desarrollo; y a mantener y desarrollar sus estructuras institucionales y costumbres o sistemas jurdicos. Ello no obsta, de acuerdo a su Artculo 5, al derecho que estos pueblos mantienen a participar plenamente en la vida poltica, econmica, social y cultural del pas. Adems, y como una consecuencia de la libre determinacin, la Declaracin dispone el derecho de los pueblos indgenas a que se obtenga su consentimiento libre, previo e informado antes de que los Estados adopten decisiones que les afectan. Entre las decisiones que de acuerdo a ella requieren de tal consentimiento se encuentran su traslado desde sus tierras y territorios, aquellas de carcter legislativo y administrativas que les afecten, y la aprobacin de proyectos que afecten sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente aquellos relacionados con el desarrollo, la utilizacin o explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo (ONU, 2007). En materia de derechos territoriales, la Declaracin dispone que los pueblos indgenas tienen el derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma. A travs de esta disposicin, se est reconociendo en forma expresa el derecho de propiedad indgena basado en la propiedad ancestral sobre sus tierras territorios y recursos. En el mismo sentido este instrumento establece la obligacin de los Estados de dar a los pueblos indgenas reconocimiento y proteccin jurdica sobre estas tierras, territorios y recursos, respetando para ello sus costumbres y tradiciones (ONU, 2007). Dispone adems el derecho de los pueblos indgenas a la reparacin, incluyendo la restitucin, y cuando ello no sea posible, la compensacin, por las tierras, territorios y recursos que les hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo, e informado (ONU, 2007).

Los Derechos Indgenas tambin han sido resguardados como derechos colectivos por la Jurisprudencia Internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reconocido la naturaleza colectiva de los derechos indgenas en base a la relacin colectiva que los liga a sus tierras y territorios y que garantiza su supervivencia cultural y econmica. Al respecto la Corte Interamericana ha indicado lo siguiente: Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (CIDH, 2001). Pronuncindose respecto a la naturaleza jurdica de los derechos indgenas, la misma Corte Interamericana ha reconocido que el ejercicio pleno de los derechos humanos por parte de los Pueblos Indgenas supone no slo reconocer su dimensin colectiva sino que, adems, considerarlos en su propio contexto histrico, cultural, social, econmico, espiritual y poltico. As indica que: Un examen de los tratados pertinentes, de la legislacin y la jurisprudencia relevante, revela la evolucin a lo largo de ms de 80 aos de normas y principios de derechos humanos particulares aplicables a las circunstancias y al tratamiento de los pueblos indgenas. Elemento central de estas normas y principios es el reconocimiento que la garanta del pleno y efectivo goce de los derechos humanos de los pueblos indgenas exige considerar su situacin y experiencia histricas, culturales, sociales y econmicas (CIDH, 2002). De acuerdo a lo expresado, el reconocimiento de la propiedad ancestral indgenas sobre la tierra y sus recursos naturales y la naturaleza colectiva de los derechos de los Pueblos Indgenas es una categora unnimemente aceptada por el derecho positivo internacional y la jurisprudencia. Asimismo lo es el derecho al consentimiento, libre e informado. La Corte Interamericana en un caso que involucra a la comunidad indgena de Saramaka con el Estado de Surinam (abril, 2008), afectada por los impactos de una Central hidroelctrica en su territorio ancestral, establece que antes de dar concesiones que en la prctica van a restringir de algn modo los derechos territoriales o el modo de vida de los pueblos, los Estados estn obligados a asegurar tres garantas: a) la participacin efectiva en los planes de inversin o desarrollo; b) beneficios razonables para los pueblos o comunidades afectadas; y c) estudios de impactos ambientales y sociales, tcnicos e independientes (Vergara et al, 2008). En una interpretacin progresiva, la Corte analiza los derechos de participacin efectiva desde los planes de inversin o desarrollo, el derecho de consulta previa, como

un proceso comunicativo continuo, y el derecho al consentimiento previo, libre e informado, como salvaguardas necesarias que los Estados estn obligados a cumplir antes de cualquier concesin. La Corte establece que, por ejemplo, en los casos de planes de desarrollo o inversin de gran escala (megaproyectos), el Estado no slo esta obligado a la consulta sino a obtener el consentimiento libre, informado y previo.

1.1.2.3.

Los derechos indgenas al agua reconocidos en el derecho internacional

La legislacin internacional, salvo la Observacin General N 15 del Comit de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se ha pronunciado expresamente sobre el Derecho de los Pueblos Indgenas al Agua. Pero si se ha pronunciado sobre el derecho de los Pueblos Indgenas a los recursos naturales existentes en sus territorios y existe consenso de que esto incluye los recursos hdricos. Asimismo, se ha pronunciado sobre el derecho de preferencia de los pueblos indgenas a las fuentes de aguas y el acceso a recursos hdricos necesarios para asegurar el riego que da sustentabilidad a sus actividades productivas de subsistencia (Vergara et al, 2008). En lo especfico, el derecho de los Pueblos Indgenas sobre sus recursos naturales, incluido el agua, se funda en el derecho de autodeterminacin, el derecho de propiedad, en el derecho a la proteccin de su medio ambiente, el derecho a la subsistencia, la proteccin y preservacin de sus formas de vida y cultura y el derecho al desarrollo. En primer lugar, el prrafo 2 del artculo 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (ONU, 1966a) y del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ONU,1966b), reconocen el derecho de los Pueblos a que puedan disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, y que no se les prive de sus medios de subsistencia. Tambin reconocen estos derechos territoriales, la Agenda 21 y la Convencin de Biodiversidad de 1992, ambos documentos adoptados en el contexto de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo, que tuvo lugar en Ro de Janeiro en 1992. Estos instrumentos, reconocen la relacin que histricamente ha existido entre los Pueblos Indgenas y sus tierras, incluyendo en este concepto el medio ambiente de las zonas que ocupan tradicionalmente, as como el conocimiento cientfico tradicional que tienen sobre sus tierras, recursos naturales y medioambiente. En este marco, insta a los gobiernos para establecer mecanismos que permitan intensificar su participacin activa en la formulacin de polticas, leyes y programas relacionados con la ordenacin de los recursos y otros procesos que puedan afectar a los Pueblos Indgenas, y a posibilitar su involucramiento a nivel nacional y local en el manejo de recursos y estrategias de conservacin. Finalmente, este instrumento compromete a los gobiernos a adoptar medidas especficas -incluyendo la ratificacin de convenciones internacionales, la adopcin de

polticas y leyes que "protejan la propiedad intelectual y cultural indgena, y el derecho de las poblaciones indgenas de preservar sistemas y prcticas consuetudinario administrativas" - con el fin de permitir un mayor control sobre sus tierras, un manejo de sus propios recursos, y la participacin en decisiones que les afecten, incluida la participacin en el establecimiento o la ordenacin de reas protegidas. Por su parte, el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, adoptado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en Ro de Janeiro en 1992, artculo 8, inciso j, impone a los Estados una obligacin especfica de respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica. El Derecho Indgena al agua ha sido reconocido expresamente por las Naciones Unidas, a travs de la Observacin General sindicada con el N 15, adoptada en el ao 2002, a travs de la cual se establece, en trminos generales, que el derecho al agua es un derecho econmico, social y cultural que debe ser garantizado al amparo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966b; ONU, 2003). La observacin general N 15 (ONU, 2002) otorga especial proteccin a las personas y grupos ms vulnerable, en particular las mujeres, los nios, los grupos minoritarios, los Pueblos Indgenas, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los presos y los detenidos a quienes les reconoce el derecho bsico al agua potable. En lo que respecta a este documento, cabe resaltar la consagracin de derechos preferentes a comunidades locales rurales sobre sus fuentes tradicionales de agua, salvaguardndola de toda injerencia ilcita y contaminacin. Adicionalmente, consagra el derecho de los pueblos indgenas para acceder al agua en sus tierras ancestrales, las que tambin deben ser protegidas de toda trasgresin y contaminacin ilcita. Los Estados, se seala, deben facilitar recursos para que los pueblos indgenas planifiquen, ejerzan y controlen su acceso al agua. Tambin, se garantiza el derecho preferente de las comunidades nmadas y errantes para acceder al agua potable en sus lugares de acampada tradicionales y designados (ONU, 2002). La observacin vincula el ejercicio del derecho al agua a la obligacin establecida en el prrafo 2 del artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que dispone que no podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia, imponiendo a los Estados Partes el deber de garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia y para asegurar la subsistencia de los pueblos indgenas (ONU, 1966b). Este fundamento jurdico incorpora al debate la dimensin de derechos colectivos que corresponde a la perspectiva de los derechos indgenas y que se sustenta jurdicamente, como se seala, en el prrafo 2 del artculo 1 del Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966b) y en el mismo precepto de su homlogo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, donde ha sido reconocido el derecho de todos los pueblos a disponer de sus recursos naturales para garantizar su propia estrategia de desarrollo, en el marco de reconocimiento del derecho de autodeterminacin que dichos instrumentos reconocen a todos los pueblos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana es coincidente con la tendencia que han asumido los instrumentos especializados en derechos de agua, cuando se trata de regular los derechos indgenas sobre sus aguas territoriales. Como se seal en los acpites precedentes, en la Observacin General N 15, el Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, consagra el derecho preferente de las comunidades locales rurales sobre sus fuentes tradicionales de agua y el de los pueblos indgenas para garantizar el acceso a agua en sus tierras ancestrales, salvaguardndolas de toda injerencia ilcita y contaminacin. Asimismo, insta a los Estados para facilitar recursos financieros que permitan que los pueblos indgenas planifiquen, ejerzan y controlen su acceso al agua (Vergara et al, 2008).

CONCLUSIONES Llama la atencin que si bien es cierto existe una Estrategia Regional de Biodiversidad, la cual reconoce la existencia de tres ecosistemas regionales de alta importancia, entre ellos la red de lagunas y salares altoandinos, la cuenca del Salar de Atacama no posee sitios de Conservacin de la Biodiversidad (DGA, 2004). Slo se contemplan cinco sitios prioritarios, entre ellos el Salar de Aguascalientes IV (CONAMA, 2002). Una amenaza adicional al manejo sustentable de la cuenca es que los derechos de aguas concedidos estn muy por encima de las cantidades extradas actualmente (RIDES, 2005). La propia autoridad en materia de aguas, DGA (1999), sealaba a fines de la dcada de los noventa que los derechos constituidos de una zona del salar de Atacama sobrepasaban los recursos renovables. De tal manera que, si se llega a extraer la totalidad de los caudales otorgados (sea para la produccin o su venta, cuando sta genere rentabilidad), los niveles de agua eventualmente bajaran de forma sustancial (RIDES, 2005). De acuerdo con el Artculo 58 del Cdigo de Aguas, cualquiera persona puede explorar con el objeto de alumbrar aguas subterrneas, sujetndose a las normas que establezca la Direccin General de Aguas. El mismo artculo seala que no se podrn efectuar exploraciones en terrenos pblicos o privados de zonas que alimenten reas de vegas y de los llamados bofedales en las Regiones de Tarapac y de Antofagasta, sino con autorizacin fundada de la Direccin General de Aguas, la que previamente deber identificar y delimitar dichas zonas. Complementariamente el artculo 68 del Cdigo de Aguas seala que no se podrn efectuar exploraciones en terrenos pblicos o privados de zonas que alimenten reas de vegas y de los llamados bofedales en las Regiones de Tarapac y de Antofagasta, sino con autorizacin fundada de la Direccin General de Aguas, la que previamente deber identificar y delimitar dichas zonas. As, el ao 1996 la Direccin General de Aguas publica los estudios correspondientes. En especfico la Resolucin DGA 909 de Noviembre de 1996, en dnde se seala el listado de vegas y bofedales existentes y se declaran identificadas y delimitadas las zonas que corresponden a acuferos que alimentan a dichos ecosistemas. Especial atencin se tiene en uno de sus considerandos en el cual se indica que: la identificacin y delimitacin de las referidas zonas tienen como propsito, la proteccin de los humedales citados, pues ellos sustentan ecosistemas nicos y frgiles que se hace necesario conservar y preservar, sin perjuicio del uso consuetudinario econmico y cultural que efectan en ellos las diversas comunidades indgenas. No obstante lo anterior, no se conocen estudios oficiales que muestren los efectos de la extraccin de agua subterrnea sobre los ecosistemas hidrobiolgicos identificados. Ms an, no existe una organizacin pblico-privada que realice la vigilancia de las extracciones de agua en la cuenca del Salar de Atacama.

De acuerdo a lo sealado por DGA (2010), el balance hdrico del salar de atacama indica que la escorrenta total efectiva de la cuenca del salar de Atacama es de 5,6 m3/s. Este valor sera una indicacin de la mxima agua disponible para ser eventualmente extrada en la cuenca, de manera de no consumir ms agua que la que en promedio se recarga al sistema, lo cual no significa que no se generarn efectos nocivos para el ecosistema (RIDES, 2005). Ms an, la misma publicacin indica que se debe reconocer que no existe suficiente informacin para poder simular con certeza los procesos en el ciclo hdrico del Salar. No hay total certeza sobre las cantidades de agua extradas, ni acerca de las porciones que evaporan y menos sobre la interaccin de estas dos. La funcin estatal en materia de aguas se basa en una Poltica de subsidiaridad. Es as como la Poltica Nacional de Recursos Hdricos (DGA, 1999b) acevera que en el caso de Chile las tareas especficas que se le asignan al Estado y a los particulares resultan como consecuencia, entre otros, de la concepcin de un Estado subsidiario, que no realiza aquellas tareas que pueden desarrollar los privados, y que orienta su accin a las tareas y reguladoras, de fomento y desarrollo en aquellas reas que los privados no pueden asumir, y en una importante labor de promocin de la equidad social, mbito en el cual su papel resulta fundamental. Guzman y Ravera (1993), sealan que en el cdigo de aguas queda establecido que no se desea que los funcionarios del Estado entren a planificar el uso del recurso, a imponer determinada tcnica de manejo o a vigilar qu hace cada propietario con su derecho de aprovechamiento. En otras palabras relega al Estado slo una funcin planificar el desarrollo del recursos en sus fuentes naturales. El Cdigo de Aguas vigente, establece que la Direccin General de Aguas es el servicio pblico encargado de planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento; investigar y medir el recurso; ejercer la polica y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso pblico; y supervigilar el funcionamiento de las juntas de vigilancia (organizaciones de usuarios de aguas de fuentes naturales). Este servicio es dependiente del Ministerio de Obras Pblicas, el cual tiene un carcter sectorial y al que se le otorgan diferentes funciones relativas a las obras pblicas fiscales y la coordinacin de su ejecucin6. Complementariamente, se le asignan otras materias a su cargo, como por ejemplo la aplicacin del Cdigo de Aguas. Ahora bien, existen otras instituciones que participan del proceso de toma de decisiones sobre el recurso hdrico. Tal como seala Pizarro et al (2000), en la dcada de los noventa existan al menos 12 agencias que se vinculan al manejo de aguas. A ellas, se podran sumar otras instituciones no consideradas por el autor tales como Municipalidades, Juzgados de Letras, Cortes de Apelaciones y Corte Suprema,
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Articulo 1 del Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 15.840, de 1964 y del Decreto con Fuerza de Ley N 206, de 1960.

Carabineros de Chile y Polica de Investigaciones. Ms an, el ao 2010 se incorporaron otras agencias pblicas debido a la creacin del Ministerio del Medioambiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. An en carpeta se encuentra la implementacin de los Tribunales Ambientales y el Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas. Con ello se puede observar que la funcin estatal en materia de aguas se encuentra atomizada. En este sentido, Soto (2006) seala que no existe una nica autoridad, ni menos autnoma, encargada de la gestin, administracin y proteccin de las aguas, como lo son las autoridades de cuenca, predominando an enfoques sectorialistas y mercantilistas que consideran al agua como un recurso ms del mercado. Siguiendo con esta lnea argumentativa, al interior de los ministerios y sus servicios competentes, las decisiones se encuentran inmersas en un contexto polticoadministrativo de Estado Unitario, es decir, las agencias pblicas en cada territorio mantenienen una alta dependencia estructural del nivel central. Con esto, el proceso de toma de decisiones tambin responde a dicha jerarqua. Por otro lado, las representaciones pblicas del nivel central se establecen en regiones definidas administrativamente, al igual aquellas relacionadas al agua, por lo que no existe una coincidencia a nivel de cuenca. En este contexto, es difcil que las agencias e instituciones ligadas al agua cuenten con autonoma que se pueda expresar en la toma de decisiones respecto al manejo de los recursos hdricos a nivel de cuenca. Menos an existen organismos de cuenca. El primer esfuerzo para crear organismos de cuenca en la administracin de los recursos hdricos en Chile, fue el ao 1992 a travs de un proyecto de Ley enviado por el entonces Presidente Sr. Patricio Aylwin Azcar. Segn el mensaje que acompaa el proyecto de Ley, dirigido al Presidente de la Cmara de Diputados de la poca, el sistema de administracin propuesto, se basaba en Corporaciones Administradoras de Cuencas Hidrogrficas, organismos autnomos del sector privado, sin fines de lucro, integrados por los usuarios de aguas, los municipios y los organismos pblicos vinculados con los problemas indicados (BCN, 2005). No se consideraban otros actores sociales en la propuesta. Diversos autores promueven una nueva cultura del agua, basada en pilares tales como la democracia deliberativa y la descentralizacin en la toma de decisiones, concepto a travs del cual recomiendan que es necesario flexibilizar los criterios utilizados en los procesos de gestin de los recursos hdricos, dado que los resultados obtenidos muestran el deterioro social, ambiental y econmico de los territorios en conflicto. En Chile, si bien es cierto se realizaron algunos esfuerzos para descentralizar las decisiones en materia hdrica, fueron descartados al inicio del proceso de discusin de la reforma al cdigo de aguas. Tal como indica el Informe de la Comisin Especial sobre Rgimen Jurdico de las Aguas de la Cmara de Diputados (BCN, 2005), el Director General de Aguas de la

poca, a propsito de la eliminacin de materias contenidas en el proyecto original de modificacin del cdigo de aguas, seal que se hizo una revisin, y se vio que era positivo seleccionar ciertas reas, de carcter ms urgente, para avanzar ms rpidamente, dejando para un futuro proyecto materias ms amplias y complejas, respecto de las cuales no haba suficiente maduracin, como es el caso de las corporaciones administradoras de cuencas hidrogrficas. En Chile, la funcin de distribucin de las aguas la realizan organizaciones de usuarios (Guzman y Ravera, 1993 y Pizarro et al, 2000). Estas organizaciones tienen como principal obligacin fiscalizar que los repartos del agua se hagan conforme a derecho y a las instrucciones de su Directorio. El cdigo de aguas vigente distingue tres tipos de organizaciones de usuarios de aguas. Las Juntas de Vigilancia son aquellas que se encargan de la distribucin de las aguas en cauces naturales, y las Comunidades de Aguas y Asociaciones de Canalistas en cauces artificiales. Por otra parte, es dable destacar que en el caso de las aguas subterrneas la declaracin de un rea de restriccin por parte de la Direccin General de Aguas, da lugar ipso jure a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios del acufero comprendidos en ella. De esta manera, las organizaciones de usuarios de aguas captan, conducen y distribuyen el agua conforme a derecho, y adems mantienen y financian las obras los sistemas a su cargo. Adems, son la primera instancia para resolver conflictos en la distribucin de agua entre sus asociados. stos, dentro de su labor fiscalizadora, tienen facultades para reunir al directorio, quienes cuentan con facultades de arbitraje, no obstante su capacidad para resolver los conflictos entre sus usuarios es dispar. Ahora bien, las organizaciones de usuarios de aguas histricamente han sido compuestas por usuarios de agua con fines agrcolas, sin la participacin de otros usos, por lo que la resolucin de conflictos entre los distintos usos del agua no se resuleve al interior de las organizaciones. En la cuenca del Salar de Atacama no existe una organizacin que administre las aguas superficiales y subterrneas de manera conjunta. Slo los productores agrcolas estn organizaciones en asociaciones de regantes. Aunque el sector minero es el mayor usuario de aguas de la cuenca, los diversos titulares no se encuentran organizados entre s. Menos an exite alguna organizacin-pblico privada que en el marco de la Ley realice la vigilancia de la explotacin de los recursos hdricos de la cuenca y resuelva los conflictos que deriven de ella.

1.2.

Perspectivas de anlisis

1.2.1.

La perspectiva de la economa institucional como una aproximacion a la gestion del agua

En la actualidad, existe una creciente disponibilidad de estudios que analizan algunos aspectos econmicos del agua y el mercado en Chile desde una perspectiva neoclsica, en la cual los individuos responden a un modelo racional dado, sin considerar un contexto de mayor complejidad social, cultural y ambiental. Adems, el enfoque comunmente aplicado carece de observaciones respecto a la relacin entre economa y las instituciones existentes, entendiendo por tales a una parte reducida de agentes que participan de la gestin del agua. En Chile, existe una carencia de trabajos orientados a analizar otras referencias emergentes en materia econmica del agua tales como el patrimonio comn, la economa patrimonial y la gestin patrimonial. Tal como indica Calvo-Mendieta et al (2006), la aproximacin econmica neoclsica es insuficiente para comprender la gestin del agua, mostrando como en el caso Francs se produce una mutacin analtica que incluye la gestin del patromonio como un punto de vista autnomo y explicativo. Ms an, en un contexto de gestin de los recursos hdricos complejo, los estudios recientes no dan cuenta de cmo los hbitos y costumbres de los pueblos influyen en la toma de desiciones respecto al agua en los espacios territoriales que habitan. En palabras de Hodgson (1998), los mercados no son una causa primera, ni menos libre de instituciones como lo representa el punto de vista neoclsico. Adoptando lo indicado por Hamilton (1932), las instituciones se pueden entender como cierta manera de pensamiento o acciones con cierto predominio y permanencia, incrustada en los hbitos de un grupo o en las costumbres de un pueblo. As la gestin del agua puede entenderse tambin como una institucin instaurada en la cultura de una comunidad. De la misma manera, el mercado se puede entender como una institucin, con normas sociales, costumbres, relaciones de intercambio instituidas y redes de informacin que deben ser explicadas (Hodgson, 1998). El mismo autor, seala que desde enfoque econmico institucional, se considera a las instituciones como unidad de anlisis, en cuanto imponen, parcialmente, formas y coherencia social a la actividad humana mediante la continua produccin y reproduccin de habitos de pensamiento y accin. Eso implica la creacin y propagacin de esquemas conceptuales, signos y significaciones aprendidas. En este contexto, la perspectiva de la economa institucional permite observar las reglas del juego establecidas para la gestin del agua en Chile, las que segn North (1990), modelan la interaccin humana. De este modo, el anlisis crtico del marco institucional Chileno, desde el enfoque econmico institucional, puede permitir observar de una manera ms compleja la respuesta de las instituciones ante un contexto

nacional emergente de reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, y en particular sus efectos en la gestin del agua a nivel territorial.

1.2.2.

La perspectiva de la poltica de la naturaleza y el actor red para observar la gobernanza del agua

La Real Academia de la Lengua Espaola define gobernaza como arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo econmico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economa. Segn Natera (2004), el estudio de la gobernanza es multidireccional y se ha asociado a diferentes mbitos, modalidades de actores y niveles de gobierno (local, subnacional, nacional, supranacional) con el fin de estudiar patrones, estructuras y reglas del juego que facilitan o limitan la articulacin e interaccin sociopoltica. Para observar la gobernanza del agua, o la manera de gobernar entorno al agua, se ha recurrido a diferentes modelos de aproximacin. Uno de los problemas comunes en las perspectivas utilizadas habitualmente para describir la gobernanza del agua, es la dificultad que se enfrenta al momento de conjugar la poltica y la ciencia, la libertad y las necesidades, lo humano y lo no humano. Suiguiendo a Latour (2004), las dificultades se han presentado al intentar conjugar la ciencia, la poltica y la naturaleza, sin atender la comprensin que tienen los colectivos del mundo comn y la naturaleza. Los colectivos cuentan con una definicin compartida de un mundo comn, pero si no existen procedimientos para lograr que ese mundo sea comun, puede ocurrir que no sea ensamblado (Latour, 2008). En este caso, para analizar el trmino de la gobernanza del agua, se busca adoptar la perspectiva terica Actor-Red (Latour, 2008), sealada por Loredo (2009), la cual busca concebir las relaciones entre ciencia, tecnologa y sociedad en trminos de flujo, la cual constituye una propuesta para analizar los procesos sociales, cognoscitivos, cientficos y tecnolgicos sin presuponer las usuales distinciones (o dualidades) entre naturaleza y sociedad, mente y mundo, medios y fines, etc. De acuerdo a Echeverra y Gonzalez (2009), la teora del actor-red se muestra til para describir las complejas redes tejidas por centros de investigacin, instituciones, universidades y empresas, y los productos resultantes de las mismas en trminos de orden natural y social. En base a esta perspectiva, la accin (en este caso la gobernanza del agua) no es algo generado por un agente identificable como tal sino algo que se da dentro de una red de eventos y transformaciones cuya estructura se halla en constante cambio. As, el mundo es como una red de acciones cuyos nodos, a veces cambiantes, son actores o actantes, esto es, humanos o no humanos, respectivamente. Las traducciones

(las transformaciones, los cambios) ocurren cuando esos actores o actantes (que pueden ser seres humanos, organismos o cosas) hacen hacer, esto es, marcan una diferencia. Esto significa que instauran un nuevo curso de accin, ligado a una nueva estabilizacin en el seno de la red (lo que tradicionalmente se llamaba un hecho o un objeto). Dentro de la red pueden darse numerosas relaciones o conexiones entre humanos y no-humanos, y de unos y otros entre s. Esas relaciones son asociaciones que dan lugar a colectivos. Polticamente slo importa la convivencia, la bsqueda de un mundo comn en el cual, mediante la formacin, transformacin y disgregacin constante de colectivos, florezca el mayor nmero posible de cursos de accin (Loredo, 2009). 1.2.3. La perspectiva de la cuenca en lo social

En general se ha asumido que la cuenca es la unidad por excelencia para la gestin pblica de los recursos hdricos, lo que parece ser incuestionable desde la perspectiva medio ambiental. Sin embargo, la incorporacin de variables sociales y antropolgicas, redefinen estos criterios y evidencian la existencia de otros espacios territoriales definidos por elementos histricos, culturales, tnicos, econmicos, jurdicos y polticos, cuya consideracin otorga pertinencia tnica, cultural y social a la gestin de los recursos hdricos. La gestin del agua forma parte integral de un sistema de manejo de un territorio, entendido como espacio geogrfico en el cual se desenvuelve y se reproduce la cultura de una comunidad. Por ende, la gestin del agua incluye tambin una gestin del territorio. Este sistema territorial/cultural (re)conoce una estructura local de rganos y cargos comunales, reglas locales de conducta, normas de coaccin y sistemas de sancin y principios en base a los cuales se resuelven los conflictos derivados del uso, goce y disposicin de los recursos (Gentes, 2006). Dentro de la gestin integrada de recursos hdricos, la cuenca es la unidad de planificacin idnea del territorio. La cuenca es vista como un espacio (de organizacin) social delimitado por los nacimientos de los cursos de agua y las zonas altas que los protegen y nutren, y extiende hasta donde llegan las aguas naturalmente y hasta donde se conduce el agua por los hilos construidos por las sociedades. Se puede decir que es una composicin compleja de la cuenca geogrfica y sus zonas de influencia determinados por los y las usuarios/as del agua. Una cuenca social, entonces suele implicar un traslape de varias cuencas geogrficas y redes de riego. Tomando en consideracin estas variables, diversos autores proponen trabajar en aquellas que inciden en la territorialidad del agua, avanzando ms all de los conceptos de cuenca y/o de unidades jurdico administrativas de gestin hdrica. Lo anterior, a travs de la incorporacin de variables histricas, culturales, sociales, econmicas y ambientales, e incluyendo variables organizativas, productivas y jurdicas que ilustran

sobre el tema de la propiedad, gestin, uso y mecanismos de reasignacin de las aguas en las cuencas que atraviesan los territorios indgenas. El desafo es indagar en un sistema de principios, valores, instrumentos y acciones que, fundados en las particularidades culturales y la gestin de las comunidades indgenas, estructuren el derecho al agua. La gestin del agua, forma parte integral de un sistema de manejo de un territorio, entendido como un espacio geogrfico en el cual se desenvuelve y se reproduce la cultura de una comunidad o Pueblo indgena. Dentro de estos sistemas persisten y se traslapan elementos tecnolgicos precolombinos, coloniales, indgenas, modernos y distintos sistemas de normas (Yez y Poats, 2007). Este enfoque apunta a incorporar la perspectiva indgena para la identificacin de las redes y los espacios territoriales y/o administrativos de gestin hdrica en que se desenvuelven. En funcin de la perspectiva territorial, determinada por el uso ancestral del hbitat y la persistencia del concepto de comunidad y Pueblo Indgena, se aprecia la flexibilidad adaptativa que demuestran sus redes de riego. Si bien la dimensin ancestral est determinada por tradiciones, historias y normas que forman la base para la toma de decisiones en cuanto a la distribucin de los usos de recursos como el agua, tambin se deben poner en valor las capacidades de innovacin tecnolgica y ambiental plasmadas en algunos de los complejos de riego indgenas del Norte de Chile y en el mundo andino en general (Tern, 2007). Como el territorio tradicional existe dentro de un territorio ms amplio definido por el agua, las negociaciones sobre destino del agua y redes de riego suelen no involucrar solamente intereses indgenas, sino que giran sobre las relaciones y conflictos que pueden surgir respecto del manejo y distribucin del agua entre un grupo de usuarios orientados por usos tradicionales y otro grupo (o grupos) guiado por reglas y deseos no colectivos o con fines comerciales. No obstante la convergencia de mltiples usuarios e intereses, corresponde a la comunidad o en su caso al colectivo social, tomar las decisiones sobre el conjunto de los recursos naturales para definir cmo se usan y cmo se dispone de ellos. En este sentido la propuesta de (Hendriks, 2007), es que el nico titular (sujeto) de facto de los derechos locales (de agua, entre otros) debe ser la misma comunidad, el colectivo social o Pueblo Indgena, segn corresponda. En la actualidad, y a pesar de los intentos de la poltica pblica por incorporar la variable tnica, lo cierto es que el tema de los derechos locales y/o indgenas sobre el agua no ha constituido una prioridad poltica, ms que nada debido al desconocimiento generalizado de las normas y principios que rigen la materia tanto a nivel nacional como internacional. La proteccin efectiva y defensa de los derechos indgenas, y consiguientemente la autonoma de hecho en materia de gobernanza hdrica, parecieran estar lejos de alcanzarse. Frustran esta pretensin el rgimen de derechos vigentes y la escasez hdrica (sobreexplotacin, sequa y desertificacin) (Gentes y Ynez, 2006).

Por lo tanto, el desafo consiste en disear bases normativas que aseguren la defensa y salvaguarda de los derechos indgenas en un marco jurdico adecuado para el desarrollo de polticas que favorezcan los mencionados procesos de gobernanza. Slo de este modo se podr superar las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentran las comunidades indgenas y campesinas a la hora de tomar decisiones sobre los recursos que les pertenecen, particularmente los recursos hdricos (Vergara et al, 2008). El desafo para el Estado radica, entonces, en cmo orientar la oferta pblica y estratgica hacia el diseo de polticas y programas participativos que no se decidan y modelen en funcin del contenido de la oferta, sino de las demandas especficas y potenciales de colaboracin de los grupos emergentes y vulnerables, con un enfoque territorial ecosistmico que mire por el desarrollo de los Pueblos Indgenas basado en los Derechos Humanos. En la gestin local del agua, el reto consiste, entre otros aspectos, en garantizar la sostenibilidad de las polticas pblicas por medio de la organizacin de los diferentes actores sociales a nivel territorial y polticas fiscales e inversiones especiales que posibiliten dichos esfuerzos en el tiempo.