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Robert RZENTHEL Docteur en droit Avocat au barreau de Montpellier

La libert de gestion des ports et ses limites dans un contexte concurrentiel

Introduction : n droit franais, comme dans tous les tats dmocratiques, la libert est rige en principe de valeur constitutionnelle. L'article 4 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789 dispose que : La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui ... . Il ne s'agit pas d'un principe absolu, des restrictions peuvent y tre apportes pour une raison imprieuse d'intrt gnral 1, condition que la mesure soit ncessaire, adapte et proportionne l'objectif poursuivi 2.

La libert constituant le principe, toute restriction ou drogation a le caractre d'une exception qui doit tre d'interprtation stricte 3. Suivant cette logique, tous les tats de l'Union europenne interviennent sous le rgime de l'conomie de march, c'est--dire dans un contexte o la concurrence est libre 4, et qu'elle n'est pas fausse dans le march intrieur. Dans ce systme, les personnes de droit public peuvent exercer des activits conomiques condition qu'elles se comportent l'instar des investisseurs privs aviss en conomie de march 5, agissant dans des conditions de concur1. i CE 19 novembre 2010, SCI Start Immo, req. n 314366 ; CE 2 octobre 2006, M. Ph. A, req. n 281632. 2. 3. Cons. Const. dcis. N 2012-647 DC du 28 fvrier 2012, JO 8 mars 2012 p. 3988. Cass soc 26 mai 2010, pourvoi n 08-43105 ; CE 1er septembre 2009, centre de gestion agr habilit de France (CGA), req. n 330657 ; CJCE 22 octobre 2009, Commission c/Portugal, aff. n C-438/08 point 34.

4. CJUE 2 dcembre 2010, Edyta Joanna Jakubowska, aff. n C-225/09 point 52.

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rence normales. La Cour de justice a exclu du champ d'application de l'investisseur priv les situations dans lesquelles il nexiste aucun oprateur rel auquel le comportement de ltat puisse tre compar 6. An d'organiser l'amnagement et l'exploitation des ports maritimes divers textes lgislatifs et rglementaires en ont dni les modalits, sans rappeler expressment le rgime conomique dans lequel les oprations se droulent. Toutefois 7, les pouvoirs publics interviennent ncessairement dans un but d'intrt gnral. Le Conseil d'tat a dni le service public portuaire comme incluant la fois la scurit des biens et des personnes et le bon emploi des outillages et des ouvrages du port 8. On pourrait y ajouter aujourd'hui la protection de l'environnement 9 et le respect du droit de la concurrence.

I Le principe et son application Le principe de libert est inscrit dans la Constitution, mais la plupart des textes lgislatifs et rglementaires se bornent le suggrer en droit interne contrairement au droit de l'Union europenne pour lequel la libert est assez souvent rappele dans les textes. A Liberts consacres par un texte L'article L 5311-1 du Code des transports dnit le rgime de rattachement d'un port l'tat, une collectivit territoriale ou un groupement de collectivits, il ne rappelle pas que l'tat dispose d'un pouvoir discrtionnaire pour dnir le rgime juridique des ports maritimes. Dans son livre vert 10 sur le nancement des infrastructures portuaires, la Commission de l'Union europenne prcise quelle nenvisage pas dharmoniser le statut des ports, elle rappelle seulement la ncessit de respecter le droit de la concurrence et dappliquer la transparence dans la gestion. Sous ces rserves, chaque tat membre est libre de xer le statut de ses ports maritimes. Le principe de libert d'accs des navires dans les ports n'est pas ouvertement afrm dans un texte, le rglement gnral de police des ports maritimes de commerce et de pche xe les conditions d'entre et de sortie des
5. CE 13 juillet 2012, communes d'Erdre et Gesvres, req. n 347073 ; CJCE 16 mai 2002 ; France c/ Commission, aff. n C-482/99, points 70 et suiv. 6. CJUE 5 juin 2012, Commission et autorit de surveillance de l'AELE, aff. n C-124/10 P point 58. 7. Dans une tude sur l'intrt gnral, le Conseil d'tat souligne que : L'intrt gnral est l'unique justication de l'action publique. Seule, en effet, la poursuite d'un but d'intrt gnral peut rendre acceptable le monopole tatique de la contrainte lgitime : in Rexions sur l'intrt gnral, Rapport public 1999 du Conseil d'tat, EDCE 1999, n 50, p. 272. 8. CE 4 octobre 2004, SARL CHT, req. n 259525. 9. L'article L 5312-2 du Code des transports selon lequel : le grand port maritime veille l'intgration des enjeux de dveloppement durable dans le respect des rgles de concurrence. 10. Livre vert sur les ports maritimes , Document : COM (97) 678 nal de la Commission du 10 dcembre 1997.

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navires. Seule est expressment reconnue par l'article R 304-8 du Code des ports maritimes la libert des mouvements des navires ou engins ottants appartenant aux forces armes franaises ou trangres, ou utiliss par celles-ci , c'est--dire la libert d'accs de ces navires dans les ports maritimes. Souvent la libert est implicite et conditionnelle, c'est le cas par exemple pour la reconnaissance de droits rels au prot d'occupants du domaine public 11, ou pour le dclassement du domaine public 12. On peut galement citer l'extension de la libert contractuelle en matire de concession ou de convention de terminal. En effet, les cahiers des charges-types des concessions d'outillages publics portuaires annexs la circulaire ministrielle du 30 janvier 1915 n'ont pas de valeur normative 13 et ne sont donc pas applicables aux collectivits territoriales et leurs groupements, et ce, en raison de l'application du principe de libert d'administration 14 de ces collectivits. S'agissant des conventions de terminal 15, un progrs doit tre soulign par rapport au rgime des conventions d'exploitation de terminal puisque contrairement ces dernires qui taient soumises au respect d'une convention-type approuve par dcret 16, les parties aux conventions de terminal doivent seulement prendre en compte et dvelopper les items mentionns dans l'arrt ministriel du 20 mars 2009 pris en application de l'article R 105-4 du Code des ports maritimes 17. Cette libert contractuelle s'est largie en matire de concessions d'outillages publics portuaires puisque le lgislateur en crant le rgime des socits portuaires pour les ports maritimes qui taient d'intrt national a permis au concessionnaire initial de cder sa concession ou de l'apporter en socit 18. Le trait de fonctionnement de l'Union europenne consacre expressment certaines liberts comme la libert d'tablissement (art. 43), la libert des prestations de services (art. 49) et la libert de circulation des capitaux (art. 56), des amnagements 19 ou des drogations sont cependant prvus. Une proposition de directive sur l'accs au march de services portuaires 20 pr11. Art. L 2122-6 du Code gnral de la proprit des personnes publiques. 12. Art. L 2141-1 du Code gnral de la proprit des personnes publiques. 13. Concessions portuaires et aroportuaires R. Rzenthel, fasc. n 539, Jurisclasseur contrats et marchs publics) (2010). 14. Cons. const. dcision n 91-291 DC du 6 mai 1991, JO 11 mai 1991 p. 6236. 15. La convention de terminal portuaire R. Rzenthel, Rev. droit de la voirie et du domaine public 2010, n 146, p. 140. 16. Dcret n 2000-682 du 19 juillet 2000, JO 21 juillet 2000 p.11203. 17. JO 28 mars 2009 p. 5508. 18. Art. 35 de la loi n 2006-10 du 5 janvier 2005 relative la scurit et au dveloppement des transports. 19. Rglement (CEE) n 3577/92 du Conseil du 7 dcembre 1992 concernant l'application du principe de libre circulation des services aux transports maritimes l'intrieur des tats membres (cabotage maritime), JOCE n L 364 du 12 dcembre 1992 p. 7 10. 20. Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil concernant l'accs au march de services portuaires, doc. n COM/2004/0654 nal - COD 2004/0240.

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voyait d'amnager la libert des prestations de services dans les ports maritimes s'appliquant aux fournisseurs de services portuaires de la Communaut, toutefois ce texte a t rejet deux reprises par le Parlement europen. Dans une communication ce dernier, la Commission a dclar que : Personne ne conteste que la prestation de tous les services portuaires caractre commercial est rgie par les rgles de concurrence du trait, ainsi que par les rgles instituant les liberts fondamentales : libert d'tablissement et libert de circulation des travailleurs, des biens et des services 21, mais elle y apporte certaines rserves en raison du caractre limit des espaces concerns. La Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne 22 dispose que toute personne droit la libert (art. 6), la libert professionnelle (art. 15) et la libert d'entreprise (art. 16). Elle sert de rfrence aux dcisions des institutions communautaires et aux pouvoirs publics nationaux, mais les principes qu'elle nonce doivent se concilier avec les intrts gnraux en prsence. Pour illustrer une libert consacre comme tant le prolongement d'une autre libert, on peut citer qu' l'instar de la servitude de passage le long du littoral 23 permettant le libre accs du public au rivage de la mer, le lgislateur a impos l'amnagement d'une bande bord quai, d'une largeur sufsante, dans les ports de plaisance relie la voirie publique, an de permettre la circulation et l'exploitation des installations 24. En dnitive, peu de textes voquent expressment la libert, c'est principalement la jurisprudence qui en rappelle le principe et en dnit les modalits d'exercice. B L'apport de la jurisprudence Le respect d'une libert est apprci par les juges au regard de la justication des limites ou drogations que les textes lui imposent. Il revient aux juridictions d'apprcier si ces dernires sont sufsamment motives par rapport l'intrt gnral et proportionnes en considration de l'objectif poursuivi. Le Conseil constitutionnel a consacr la libert d'entreprendre 25, tandis que le Conseil d'tat a jug que la libert du commerce et de l'industrie en tait une composante 26. Les dcisions de l'autorit portuaire ne doivent pas porter
21. Communication de la Commission au Parlement europen et au Conseil - Amliorer la qualit des services dans les ports maritimes: un lment dterminant du systme de transport en Europe /* COM/2001/0035 nal 22. JOC n C 364 du 18 dcembre 2000 p. 1. 23. Art. L 160-6 du Code de l'Urbanisme. 24. Article L 341-7 du Code du tourisme. 25. Cons. Const. dcision n 2012-283 QPC du 23 novembre 2012, JO 24 novembre 2012 p. 18547 ; ons. Const. Const. dcision n 2004-509 DC du 13 janvier 2005, JO 19 janvier 2005, p. 896. 26. CE Ord. 21 novembre 2005, ville de Lyon, req. n 287112.

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atteinte la libert d'entreprendre. Ainsi, le maire d'une commune gestionnaire d'un port ne peut pas interdire totalement l'accostage d'un navire 27 alors que les caractristiques de ce dernier permettaient son amarrage en toute scurit ; de mme, un maire ne peut conditionner l'accostage d'un navire passagers l'obtention pralable d'une autorisation d'occupation privative du plan d'eau faisant partie du domaine public 28. La libert contractuelle n'a pas quant elle une valeur constitutionnelle 29, mais elle fait partie des principes gnraux du droit 30. Elle permet aux parties d'amnager librement leurs relations juridiques 31, de pratiquer le libre choix du partenaire conomique 32 ainsi que de dterminer librement le prix des prestations fournies 33. Si le gestionnaire du domaine public maritime n'est jamais tenu d'accorder des autorisations d'occupation privative dudit domaine 34, il doit en revanche prendre en compte la libert du commerce et de l'industrie 35 et respecter le droit de la concurrence. Depuis quelques annes, la jurisprudence administrative lui reconnat expressment la libert de choix du rgime d'occupation du domaine public 36. Il a t jug que : les dlgations de service public sont soumises aux principes de libert d'accs la commande publique, d'galit de traitement des candidats et de transparence des procdures, qui sont des principes gnraux du droit de la commande publique 37, il s'agit la fois d'une libert reconnue aux oprateurs conomiques et d'une contrainte impose aux personnes de droit public. Toutefois, l'autorit responsable de la personne publique dlgante choisit librement, au vu des offres prsentes, ceux des candidats admis prsenter une offre avec qui elle entend mener des ngociations 38.
27. CE Ord. 6 septembre 2006, commune d'OTA, req. n 296912. 28; CE Ord. 2 juillet 2003, commune de Collioure, req. n 257971. 29. Cons. Const. dcision n 94-348 DC du 3 aot 1994, JO 6 aot 1994 p. 11482 ; Cons. Const. dcision n 97-388 DC du 20 mars 1997, JO 26 mars 1997 p. 4661. 30. CE 28 janvier 1998, socit Borg Warner, req. n 138650 ; Cons.const. dcision n 2011-177 QPC du 7 octobre 2011, JO 8 octobre 2011 p. 17020. 31. CJUE 14 octobre 2010, Landkreis Bad Drkheim, aff. n C-61/09 point 55. 32. CJCE 10 juillet 1991, Neu e.a., C 90/90 et C-91/90, Rec. p. I-3617, point 13 ; CJUE 22 janvier 2013, Sky sterreich GmbH, aff. n C 283/11 point 43. 33. CJCE 22 mars 2007, Commission/Belgique, C 437/04, Rec. p. I 2513, point 51, ainsi que du 19 avril 2012, F-Tex, C 213/10, point 45 ; CJUE 22 janvier 2013, Sky sterreich GmbH, aff. n C 283/11 point 43. 34. CE 21 octobre 1983, M. Jacques Bricard, req. n 36 367, Dr. adm. 1983 n 415. 35. CE Sect. 26 mars 1999, socit EDA, AJDA 1999 p. 427 concl. J-H. Stahl note M. Bazex. 36. CE 10 juin 2009, port autonome de Marseille, req. n 317671 ; CE 8 juin 2011, port autonome de Marseille, req. n 318010 ; CE sect. 3 dcembre 2010, ville de Paris, req. n 338272, BJCP 2011, n 74, p.36 concl. N. Escaut. 37. CE 23 dcembre 2009, tablissement public du muse et du domaine national de Versailles, req. n 328827 38. CE 23 mai 2008, Muse Rodin, req. n 306153.

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Les concessions d'outillage public portuaires et les affermages font partie de la catgorie des dlgations de service public 39. On relve dans la jurisprudence quelques exemples pour lesquels des situations portuaires sont confrontes l'exercice d'une libert, c'est le cas pour la cration du statut de transitaire commissaire 40 dans un port ou pour la qualication de docker occasionnel 41. La motivation des dcisions est cependant trop concise pour en dterminer prcisment la porte. La notion de libert doit tre interprte eu gard au contexte dans lequel elle est vise. Ainsi, selon l'article L 521-2 du Code de justice administrative : ... le juge des rfrs peut ordonner toutes mesures ncessaires la sauvegarde d'une libert fondamentale ... , le Conseil d'tat a jug que : alors mme que, selon l'ordonnance attaque, elles affecteraient l'galit des usagers devant le service public et la continuit de celui-ci, les conditions dans lesquelles une entreprise se trouve continuer occuper et utiliser (sans autorisation) des aires publiques de carnage d'un port de plaisance ne mettent en cause aucune libert fondamentale 42 Selon la Cour de justice : relvent du domaine du droit communautaire toute entente et toute pratique susceptible de mettre en cause la libert du commerce entre tats membres dans un sens qui pourrait nuire la ralisation des objectifs dun march unique entre les tats membres, notamment en cloisonnant les marchs nationaux ou en modiant la structure de la concurrence dans le march commun 43. diverses reprises la Cour de justice a pris en compte pour la perception des droits de port, la libert de circulation des marchandises 44 et des prestations de services 45, comme ce fut le cas galement pour l'activit de lamanage 46. II Les limites aux liberts Les limites l'exercice des liberts ne peuvent tre justies que par des
39. Contribution l'tude juridique des concessions portuaires C. Seka Aba, thse UBO (Brest) avril 2013. 40. CE 17 fvrier 1967, Compagnie maritime auxiliaire d'Outre-mer, req. n 64919. 41. Cass soc 10 mars 2009, pourvoi n 07-41892, Bull civ V n 67. 42. CE 31 janvier 2001, commune de Saint-Laurent-du-Var, req. n 229644 43. CJCE 31 mai 1979, Hugin c/ Commission, aff. n 22/78, Rec. p. 1869 point 17 ; CJCE 25 octobre 2001, Ambulanz Glckner, C 475/99, Rec. p. I-8089, point 47 ; CJCE 25 janvier 2007, Dalmine SpA et Commission, aff; n C-407-04 P point 89. 44. CJCE 27 novembre 2003, Enirisorse, aff. n C-34/01 C-38/01, Rec. p.I-4243 points 56 et 58, DMF 2003 p. 1122 note R. Rzenthel. 45. CJCE 14 novembre 2002, Geha Naftiliaki EPE, aff. n C-435/00 ; CJCE 5 octobre 1994, Commission c/France, aff. n C-381/93, Rec. p. I-5161 ; CJCE 13 juin 2002, Inspecteur van de Belastingdienst Douane, district Rotterdam, aff. n C-430/99 et C-431/99 ( propos de l'assistance la navigation), DMF 2002 p. 986 note R. Rzenthel. 46. CJCE 18 juin 1998, Corsica Ferries France SA, C-266/96.

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motifs d'intrt gnral. Ceux-ci peuvent rsulter de l'apprciation des pouvoirs publics et notamment de la loi, ou de la jurisprudence. Les restrictions la libert d'agir s'imposent tantt l'autorit portuaire, tantt aux usagers. A les limites xes par les textes La loi n 86-2 du 3 janvier 1986 modie relative l'amnagement, la protection et la mise en valeur du littoral a encadr les conditions de ralisation d'amnagements immobiliers sur le littoral, et en particulier la cration et l'extension des ports de plaisance. Le lgislateur a estim qu'il s'agissait d'une zone particulirement fragile qu'il fallait protger. D'autres prescriptions ont t ensuite imposes en matire d'amnagement du littoral 47. La protection de l'environnement constitue une justication aux limites imposes aux projets d'amnagement et l'exploitation des ouvrages portuaires, et ce, d'autant qu'une valeur constitutionnelle a t reconnue 48 par le Conseil d'tat la Charte de l'environnement. S'il apparat l'instar des arodromes que les ports maritimes ne constituent pas des installations classes pour la protection de l'environnement 49, celles-ci peuvent exister l'intrieur des ports, c'est le cas des dpts d'hydrocarbures, des silos craliers, des stocks l'air libre de charbon et de minerai 50 La multiplication des procdures d'instruction administratives et les contraintes techniques justies par la prservation de l'environnement restreignent la libert d'amnagement 51 dans l'intrt gnral du bien-tre de la population et de la scurit des personnes. Mme si au niveau de l'Union europenne diverses dispositions communes sont imposes aux tats membres, il n'est pas tabli que leur mise en uvre garantisse sur ce point une concurrence loyale entre les autorits portuaires d'tats voisins. l'occasion de litiges portant sur la ralisation de travaux d'amnagements portuaires, la Cour de justice a jug 52 que les considrations conomiques et sociales ne sauraient primer la protection des oiseaux sauvages et des habitats naturels, et ce, malgr le fort taux de chmage qui svissait dans les rgions concernes. Les mesures de police conditionnent l'exercice des liberts pour des raisons
47. Les ports maritimes et les lois Grenelle I et II de lenvironnement R. Rzenthel, DVDP 2011, n 154, p. 107. 48. CE Ass 3 octobre 2008, commune d'Annecy, req. n 297931. La Charte de l'environnement rsulte de la loi. 49. Constitutionnelle n 2005-205 du 1er mars 2005, JO 2 mars 2005 p. 3697. 50. Ce principe a t retenu pour les arodromes (CE 1er juin 1984, Fdration des associations de lutte contre les nuisances des avions (FALNA), req. n 9085, 9086 et 10959), il devrait logiquement l'tre pour les ports maritimes. 51. Cass crim 20 juin 2000, Y... Bruno, pourvoi n 99-86984. 52. L'avenir des ports maritimes confronts la protection de l'environnement R. Rzenthel, DMF 2009 p. 64.

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de scurit ou de protection de l'environnement. Ainsi les articles 3 et 5 du rglement gnral de police des ports maritimes de commerce et de pche 53 imposent aux capitaines de navires l'obligation d'effectuer une demande d'autorisation d'entre ou de sortie du port, et ce, an d'apprcier si le mouvement peut tre autoris en toute scurit pour les autres usagers ou les installations portuaires, mais galement au titre de la protection de l'environnement. Selon l'article 8 dudit rglement : Les ofciers de port, ofciers de port adjoints et surveillants de port peuvent interdire l'accs du port aux navires, bateaux et engins ottants dont l'entre serait susceptible de compromettre la sret, la scurit, la sant ou l'environnement ainsi que la conservation ou la bonne exploitation des ouvrages portuaires . De mme, les oprations de dballastage des navires, bateaux ou engins ottants peuvent tre interdites ou interrompues lorsqu'elles sont de nature porter atteinte au domaine public portuaire, la scurit du navire ou la protection de l'environnement 54. C'est an d'assurer la protection des mmes intrts que l'exercice du remorquage portuaire et du lamanage 55 doit tre agr 56 par l'autorit portuaire. Le lamanage a t quali par la Cour de justice de service d'intrt conomique gnral, mais aussi de service universel 57 , permettant ainsi la rtribution des prestations un cot suprieur aux services rendus an d'assurer le nancement du fonctionnement normal de ce service. Partant du principe qu'une personne de droit public ne peut exercer d'activits conomiques que dans les limites de leurs comptences dtermines par la loi et si un intrt public le justie 58, l'article L 5312-2 du Code des transports dtermine la spcialit 59 des grands ports maritimes qui sont des ta53. Ce rglement gnral rsulte du dcret n 209-877 du 17 juillet 2009 modi. 54. Art.18 du rglement gnral de police des ports maritimes de commerce et de pche. 55. TA Nice 7 juillet 2009, SARL Service maritime du port de Nice, req. n 0603279, DMF 2009 p. 856 note R. Rzenthel. 56. Art. 10 et 11 du rglement gnral de police des ports maritimes de commerce et de pche. 57. CJCE 18 juin 1998, socit Corsica Ferries France, aff. n C-266/96, Rec. p. I-3981. 58. CE 3 mars 2010, dpartement de la Corrze, req. n 306911. 59. En autorisant l'occupation du domaine public portuaire par une entreprise de rparation navale, le port autonome de Marseille n'a pas outrepass sa spcialit (CE 8 juin 2009, port autonome de Marseille, req. n 31810). Il en va de mme lorsque l'tablissement public autorise l'exercice sur son domaine public d'une activit prive contribuant l'amlioration du service public (CE 10 mai 1996, SARL La Roustane, req. n 142064 et 142066). Lors d'un litige concernant la rgularit d'un appel la concurrence pour une dlgation de service public, il ne revient pas au juge de contrler le respect par le candidat, s'il s'agit d'un tablissement public, du principe de spcialit auquel il est tenu (CE 16 octobre 2000, Compagnie mditerranenne d'exploitation des services d'eau, req. n 212054 ; CE 21 juin 2000, syndicat intercommunal de la cte d'amour et de la presqu'le Gurandaise, req. n 209319). Le Conseil d'Etat a jug que : le principe de spcialit des tablissements publics, qui doit s'entendre en ce sens qu'un tablissement public ne peut se livrer des activits excdant le cadre des missions qui lui ont t assignes par les textes qui l'ont institu, ne fait pas obstacle ce que l'autorit comptente pour crer l'tablissement public et dnir ses rgles constitutives modie l'tendue de sa mission (CE 3 dcembre 1993, association de sauvegarde du site Alma X..., req. n 139021).

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blissements publics de l'tat. Cet encadrement des activits justi par le respect de la libert du commerce et de l'industrie dont bncient les entreprises prives doit tre nuanc, ainsi un tablissement public peut exercer des activits trangres sa spcialit si ces activits constituent le complment normal de sa mission et sont directement utiles pour l'amlioration des conditions d'exercice de celle-ci 60. Le respect du droit de la concurrence s'impose en tout tat de cause aux autorits portuaires et leurs concessionnaires, ainsi l'article L 410-1 du Code de commerce dispose que les rgles se rapportant cette branche du droit s'appliquent aux personnes publiques, et aux conventions de dlgation de service public. L'article L 5312-2 du Code des transports rappelle galement que les grands ports maritimes sont tenus de respecter le droit de la concurrence. Mme en l'absence de dispositions spciques visant expressment les autres autorits portuaires, celles-ci sont soumises aux mmes obligations dans ce domaine. Il existe toutefois une contrainte importante impose par le lgislateur aux grands ports maritimes, savoir l'interdiction de possder et d'exploiter des outillages publics. Une telle mesure semble a priori aller l'encontre du rgime de l'conomie de march dans la mesure o la coexistence de ces quipements avec les outillages privs 61 a toujours t admise dans les ports maritimes. Toutefois, la porte de la mesure doit s'apprcier au second degr, c'est--dire qu'elle a pour objectif de permettre l'unit de gestion du personnel charg de la manutention portuaire. Vu sous cet angle, le but poursuivi rpond une proccupation d'intrt gnral et doit tre considr comme tant compatible avec la libert du commerce et de l'industrie, ainsi qu'avec la libert des prestations de services. Dans le silence des textes ou lorsqu'ils sont imprcis ou confus, il revient la jurisprudence, ainsi que le prescrit l'article 4 du Code civil, de dterminer les limites acceptables imposes aux liberts. L'apprciation rsulte de la conciliation de l'intrt gnral qui implique un degr de libert de l'autorit portuaire pour assurer le fonctionnement normal des services publics dont elle a la charge et des liberts dont peuvent jouir les usagers pour leurs activits industrielles et commerciales. B L'apprciation des limites par la jurisprudence La notion d'conomie ouverte ou librale n'est pas consacre par la jurisprudence qui voque parfois l'conomie de march ouverte la libre concurrence et impliquant de manire implicite la rentabilit des activits caractre conomique non nancirement aides par les pouvoirs publics.
60. CE 29 dcembre 1999, socit Consortium franais de localisation, req. n 185970. Cette dcision reprend l'avis d'assemble gnrale du Conseil d'tat du 7 juillet 1994, RFDA 1994 p. 1146 note S. Rodriguez (actualit du principe de spcialit des entreprises publiques). 61. Les outillages privs portuaires R. Rzenthel, Rev. Droit commercial, maritime, arien et des transports (revue Scapel) 2009 n 3 p. 117.

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C'est par rfrence ce contexte que le juge doit statuer sur l'existence et la porte des limites aux liberts de l'autorit portuaire, de son personnel, ou des usagers. Lorsque les restrictions sont justies elles ne constituent que des alas normaux inhrents aux activits conomiques et sociales 62, qui ne prsentent pas le caractre de circonstances exceptionnelles 63. En matire foncire, ds lors que l'occupation du domaine public ne peut tre que temporaire 64, et que toute autorisation s'y rapportant est prcaire et rvocable 65, le juge administratif ne peut que constater l'impossibilit 66 de conclure un bail commercial sur ledit domaine. Il va d'ailleurs plus loin dans la rigueur 67 relative aux conditions d'occupation du domaine public, puisqu'il a jug que : eu gard au caractre rvocable, pour un motif d'intrt gnral, d'une convention portant autorisation d'occupation du domaine public, ainsi que du caractre personnel et non cessible de cette occupation, celle-ci ne peut donner lieu la constitution d'un fonds de commerce dont l'occupant serait propritaire 68. Cette prcarit de l'occupation du domaine facilite cependant la mutabilit des services publics. La domanialit publique n'est plus considre comme tant indispensable pour assurer la continuit du service public, toutefois le domaine public portuaire demeure solidement protg 69 par la police de la grande voirie. Le Prfet du dpartement a l'obligation de poursuivre 70 les infractions, cependant cette obligation trouve sa limite dans les autres intrts gnraux dont les pouvoirs publics ont la charge et, notamment, dans les ncessits de l'ordre public ; qu'en revanche, le Prfet ne saurait lgalement s'y soustraire pour des raisons de simples convenances administratives 71. En cas d''occupation sans titre du domaine public, la contravention de grande voirie peut tre assortie d'une demande d'expulsion 72 de l'occupant,
62. CE 12 janvier 2009, ministre de l'cologie et du dveloppement durable, req. n 295915 ; Cass 2me ch civ 5 juin 2003, pourvoi n 01-14825 ; Cass 2 me ch civ 4 mars 1998, pourvoi n 97-06002. 63. Cass com 7 juillet 2009, pourvoi n 08-17541. 64. Art. L 2122-2 du Code gnral de la proprit des personnes publiques. 65. Art. L 2122-3 du Code gnral de la proprit des personnes publiques. 66. CE 15 juin 2005, soict hostellerie chteau de Nyer, req. n263846 ; Cass 3me ch civ 17 mai 2011, socit Firstight c/ M. Michal, pourvoi n 10-19175 ; Cass 3me ch civ 10 mars 2010, poux X c/ socit le New Port, pourvoi n 09-12714, Bull civ III n 58. 67. La rigueur de la domanialit publique et ses limites R. Rzenthel, Revue droit de la voirie et du domaine public 2012, n 162, p. 87. 68. CE 19 janvier 2011, commune de Limoges, req. n 323924. 69. La protection du domaine public relve d'une exigence constitutionnelle (Cons. constit. dcision n 2009-594 DC du 3 dcembre 2009, JO 9 dcembre 2009 p. 21243. 70. CE 30 mai 2012, M. Denis A, req. n 357694 ; CE Sect. 23 fvrier 1979, association des amis des chemins de ronde, req. n 04467. 71. CE Sect. 23 fvrier 1979, association des amis des chemins de ronde, req. n 04467 ; CE 30 septembre 2005, M. Henri X, req. n 263442. 72. CE 5 octobre 2011, M. Roger A, req. n 343262.

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et le juge peut aussi le contraindre dmolir 73 les ouvrages irrgulirement maintenus sur le domaine public, sans que cette mesure soit considre comme une atteinte intolrable au droit de proprit dudit occupant 74. Il a t jug que l'ouvrage tabli irrgulirement sur le domaine public appartient la collectivit propritaire 75 de celui-ci. En tout tat de cause, si le gestionnaire du domaine public dispose d'un pouvoir discrtionnaire pour accorder ou non des autorisations d'occupation privatives 76, il ne peut toutefois pas crer une discrimination entre les usagers pour l'utilisation des ouvrages portuaires 77, ni mme accorder l'exclusivit de cet usage une entreprise de transport maritime assurant une mission de service public 78. Le respect du principe d'galit des usagers du service public est donc susceptible de restreindre la libert de gestion du domaine public. Il convient cependant de rappeler que le gestionnaire d'un port peut tre tenu d'appliquer la thorie des facilits essentielles, c'est--dire qu'il ne peut pas refuser, sauf pour une raison imprieuse d'intrt gnral, toute entreprise d'utiliser les ouvrages qu'ils grent tandis qu'il n'en existe pas d'autres de nature quivalente proximit 79. Le principe d'galit s'impose galement en matire tarifaire pour l'utilisation des outillages publics portuaires, alors mme que l'conomie de march implique la libert des prix 80. Le Conseil de la concurrence (aujourd'hui Autorit de la concurrence) a considr qu'un tablissement public portuaire ne pouvait pas pratiquer arbitrairement des tarifs d'usage diffrents 81 de ces outillages selon les usagers en l'absence de critres objectifs. S'agissant de l'application des tarifs par un concessionnaire, le Code des ports maritimes les soumet une procdure d'instruction et de contrle, cependant leur homologation n'est pas discrtionnaire, ainsi une dcision de refus d'homologation de la part de l'autorit portuaire ne saurait tre justie par le seul motif que la rmunration du concessionnaire est sufsante, et ce, sans procder l'apprciation du service public concd 82.
73. CE 12 fvrier 1982, M. Michel X, req. n 09437 ; CE 7 octobre 1987, M. et Mme Jean Y, req. n 25573 ; CE 25 septembre 2009, M. Joseph Toussaint A, req. n301909. 74. CEDH 29 mars 2010, Depalle c/ France, req. n 34044/02 ; CEDH 29 mars 2010, Brosset-Triboulet e. a, req. n 34078/02. 75. Cass crim 13 octobre 2004, X Bernard et autres, DMF 2005 p. 1053 note R. Rzenthel. 76. CE 21 octobre 1983, M. Jacques Bricard, req. n 36 367, Dr. adm. 1983 n 415. 77. Autorit de la concurrence, dcision n 10-D-13 du 15 avril 2010. La gestion portuaire soumise au droit de la concurrence R. Rzenthel, DMF 2010 p. 930. 78. CE 30 juin 2004, dpartement de la Vende, req. n 250124, DMF 2004 p. 956 ; CE 9 octobre 1981, MM. Michat et Laurent c/ C.C.I. de Toulon et du Var, DMF 1982 p. 15 note R. Rzenthel. 79. Dcisions de la Commission n 94/19/CEE du 21 dcembre 1993 concernant laccs au port de Holyhead (R.U.) et n 94.119/CE du 21 dcembre 1993 concernant laccs au port de Rdby (Danemark). 80. CJCE 11 juillet 1990, Sermes, aff. n C-323/88, Rec. p. I-3046 point 21. 81. Conseil de la concurrence, dcision n 07-D-28 du 13 septembre 2007. 82. CE 31 octobre 1980, ministre de l'quipement et de l'amnagement du territoire, req. n 10712, 10740 et 10742.

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Eu gard aux principes du droit de la concurrence, les entreprises de manutention portuaires ne peuvent xer arbitrairement le prix de leurs prestations ; bien entendu elles ne peuvent pas participer des ententes illicites pour appliquer des tarifs anormalement levs 83. Soulignons enn que la compensation nancire accorde par une personne de droit public pour des obligations de service public assumes par une entreprise ne constitue pas une aide d'tat 84, condition de remplir les quatre conditions cumulatives suivantes : premirement, l'entreprise bnciaire a effectivement t charge de l'excution d'obligations de service public et ces obligations ont t clairement dnies ; deuximement, les paramtres sur la base desquels est calcule la compensation ont t pralablement tablis de faon objective et transparente, an d'viter qu'elle comporte un avantage conomique susceptible de favoriser l'entreprise bnciaire par rapport des entreprises concurrentes ; troisimement, la compensation ne dpasse pas ce qui est ncessaire pour couvrir tout ou partie des cots occasionns par l'excution des obligations de service public, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bnce raisonnable ; quatrimement, lorsque le choix de l'entreprise charge de l'excution d'obligations de service public n'est pas effectu dans le cadre d'une procdure de march public au sens des conventions soumises aux rgles communautaires de publicit et de mise en concurrence, permettant de slectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre cot pour la collectivit, le niveau de la compensation ncessaire a t dtermin sur la base d'une analyse des cots qu'une entreprise moyenne, bien gre et adquatement quipe an de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour excuter ces obligations, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bnce raisonnable pour l'excution de ces obligations . Pour les salaris des autorits portuaires ou des dlgataires de service public, la libert du travail n'est pas absolue. En effet, il rsulte de l'article L 2512-2 du Code du travail que le personnel affect au fonctionnement d'un service public ne peut exercer son droit de grve qu'aprs le dpt d'un pravis au moins cinq jours prcdant le dbut du mouvement. Les organisations syndicales dans les tablissements publics portuaires sont soumises cette obligation 85. En outre, si le droit de grve est garanti par la Constitution, il doit
83. Autorit de la concurrence, dcision n 11-D-01 du 18 janvier 2011 relative des pratiques releves dans le secteur de la manutention portuaire La Runion. 84. CJCE 24 juillet 2003 Altmark Trans GmbH, aff. C-280/00. Le Conseil d'tat reprend le principe dgag par la Cour de justice (CE 13 juillet 2012, communes d'Erdre et Gesvres, req. n 347073) en comparant la situation de l'entreprise concerne avec celle d'un investisseur avis en conomie de march qui pourrait assumer le service en cause en se nanant uniquement par son exploitation sur longue dure, sans obtenir un complment de fonds publics seul mme de lui permettre de bncier d'une rentabilit normale pour le secteur d'activit, sous condition d'atteindre les prvisions d'exploitation . 85. Cass soc 16 juillet 1997, port autonome de Bordeaux, pourvoi n 95-22276, Bull civ V n 269 p. 195.

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se concilier avec la continuit du service public 86, ds lors, l'autorit portuaire peut imposer ses salaris pour ce motif, des restrictions l'exercice de leur droit 87. Conclusion L'article 4 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 nonce un principe selon lequel les pouvoirs publics doivent limiter, s'il y a lieu, la libert des uns an de permettre l'exercice de celle des autres. Lorsque plusieurs intrts gnraux se confrontent comme c'est souvent le cas dans les ports maritimes, une priorit doit tre dnie eu gard au principe de proportionnalit au regard de l'objectif poursuivi et la garantie de l'effectivit des liberts. La libert couvre la fois le pouvoir d'agir et le pouvoir d'exiger tant au niveau individuel que collectif 88, c'est dans ce contexte que les autorits portuaires exercent leurs comptences. Malgr les dispositions lgislatives et rglementaires, voire conventionnelles, ainsi que les principes jurisprudentiels, elles disposent d'un espace de libert, c'est--dire qu'en l'absence d'interdiction expresse, elles peuvent prendre des initiatives des ns d'intrt gnral comme ce fut le cas avec la cration des conventions d'exploitation de terminal par le port autonome de Dunkerque 89. La libert constitue une limite l'exercice d'un pouvoir, elle consacre la sphre l'intrieur de laquelle le lgislateur et le juge renoncent intervenir et sanctionner. Une incertitude demeure cependant quant la rfrence la notion d'conomie de march qui est cite par la jurisprudence mais non clairement dnie 90. Il ne faut pas pour autant se rfugier derrire le principe de scurit juridique 91 pour s'abstenir d'innover !
86. Cons. Const. dcision n2008-569 DC du 7 aot 2008, JO 21 aot 2008 p. 13089 ; Cons. Const. dcision n 2007-556 DC du 16 aot 2007, JO 22 aot 2007 p. 13971 ; Cons. Const. dcision n 87-230 DC du 28 juillet 1987, JO 29 juillet 1987 p. 8508. 87. CE Ass 12 avril 2013, Fdration force ouvrire nergie et mines, et autres, req. n 329570. 88. Les liberts publiques T.1, Les droits de l'homme J. Rivero, 6e d., Paris, PUF, 1991, p. 117. 89. La convention de terminal portuaire R. Rzenthel Rev. DVDP 2010 n 146 (sept) p. 140. 90. Pour la Cour de justice, l'conomie de march correspond au systme conomique dans lequel les cots et les prix ne sont pas la rsultant normal des forces qui s'exercent sur le march (CJUE 27 octobre 2011, Dongguan Nanzha Leco Stationery Mfg. Co. Ltd, aff. n C-511/09 P point 50 ; CJCE 11 juillet 1990, Neotype Techmashexport/Commission et Conseil, C 305/86 et C 160/87, Rec. p. I 2945, point 26 ; CJCE 22 octobre 1991, Nlle, C 16/90, Rec. p. I 5163, point 10). L'conomie de march ouverte est celle o la concurrence est libre (CJUE 2 dcembre 2010, Edyta Joanna Jakubowska, aff. n C-255/09 point 52 ; CJCE 3 octobre 2000, Echirolles Distributions S.A. et association du Dauphin e.a., affaire n C-9/99, Rec. p. I-8224), elle est distincte de l'conomie planie (CJUE 16 dcembre 2010, Kahla Thringen Porzellan GmbH, aff. n C-537/08 P point 11). Un investisseur priv dans une conomie de march est guid par des perspectives de rentabilit (CJCE 21 mars 1991, Italie c/ Commission (arrt Alfa Romo), affaire n C-305/89, Rec. p. I-1603 point 20 ; CJCE 14 septembre 1994, Espagne c/ Commission, aff. n C-278/92, C-279-92 et C-280/92, Rec. p. I-4103 points 20 22). Il a t jug que le critre relatif au comportement dun investisseur

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priv oprant dans les conditions normales dune conomie de march est une manation du principe dgalit de traitement entre les secteurs public et priv, principe selon lequel les capitaux mis la disposition dune entreprise, directement ou indirectement, par ltat, dans des circonstances qui correspondent aux conditions normales du march, ne sauraient tre qualis daides dtat (CJCE 21 mars 1991, Italie c/ Commission (dit arrt ENI-Lanerossi ), affaire n C-303/88, Rec. p. I-1433 point 20 ; TPI 12 dcembre 1996, Air France c/ Commission, affaire n T-358/94, Rec. p. II-2109 point 70). 91. Les textes doivent tre intelligibles et accessibles (CE Ass. 24 mars 2006, socit KPMG, req. n 288460). Pour le Conseil d'tat la scurit juridique est un objectif de valeur constitutionnelle, il implique la clart et l'intelligibilit des normes de droit (CE 18 juin 2008, commune de Tremblayen-France, req. n 285344).

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