Centro de Estudios de Derecho Penal

Universidad de San Martn de Porres

LA PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER

Juan E.C Torres Alzamora1

Sumario: I. Lineamientos de los delitos de infraccin de deber. II.- Teora subjetiva. III.- Teora del dominio del hecho. IV.- La teora de los delitos de infraccin de deber analizada de diferentes perspectivas. 4.1 la posicin del profesor Claus Roxin. 4.2 la posicin de profesor Gnther Jakobs. V.- La intervencin en el hecho punible de los obligados especiales. 5.1 marco aplicable a los intervinientes en un delito de infraccin de deber. 5.2.- obligado principal.5.3.- sujeto no obligado .5.4 critica

Resumen: Se examinaran los diferentes puntos que abordan los delitos de infraccin de deber, es decir, sus propuestas y consecuencias en la solucin prctica y se extraern unas conclusiones, debe resaltarse, que la figura en cuestin en este trabajo es la de extraneus y as mismo algunas crticas a la teora de la infraccin de deber.

1.- Lineamientos generales de los delitos de infraccin de deber: Roxin, referente obligado, sin duda, en el mbito de la autora y participacin, define al autor del hecho punible como la figura central del suceso acaecido .pero para l, la investigacin de quien haya de ser considerado esa figura central del ilcito no se lleva a cabo en todos los delitos, ni de igual manera, ni de la mano de los mismos criterios. Muy al contrario hay que diferenciar dos tipos de delitos: en
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Integrante del centro de Derecho penal de la Universidad san Martin de Porres y colaborador del taller de investigacin jurdico penal de la universidad mayor de san marcos. Alumno del quinto superior y actualmente consejero estudiantil (periodo de duracin del 2010-2011).

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Universidad de San Martn de Porres aquellos donde es autor quien domina el hecho descripto en el tipo (dominio del hecho) y los delitos de infraccin de deber donde el autor tiene deberes especiales que son predeterminadas por el legislador2. Donde el dominio del hecho es irrelevante ah sealado Roxin3. La categora dogmatica de los delitos de infraccin de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma ms exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor4. Por lo dems, Roxin subraya que no se est refiriendo al deber general de respetar la norma, deber propio de todo delito y que tambin alcanza cmplices e inductores, sino a la lesin de un deber extrapenal, que no alcanza necesariamente a todos los intervinientes en el delito, pero que es absolutamente necesario para la realizacin del tipo en esta clase de delitos. El legislador se basa en deberes que existan entre los diversos intervinientes, ya con anterioridad e independencia del delito. Roxin llega, por tanto, a la siguiente definicin: delitos de infraccin de deber son los tipos penales, en los cuales nicamente puede ser autor aquel que lesione un deber especial extrapenal que existe ya con anterioridad5 . En los prrafos anteriores, es de notoriedad que la categora de los delitos de infraccin de deber fue empleada por Roxin en 1963. Pero las discusiones modernas que se vienen realizando radican en que unos aceptan o admiten la teora y otros que levantan reparos con novedoso lineamientos para la teora de los delitos de infraccin de deber.

Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general. Lima. 2004, p. 479. Entre estos se encuentran los delitos especiales, algunos delitos societarios y los delitos de omisin.
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Javier sanchez-vera Gomez Trelles .Delitos de infraccin de deber y participacin delictiva. Barcelona, 2002, p. 26.
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Herzberg sostienes una opinin similar para fundamentar la autora de algunos delitos de omisin. La posicin de granate en virtud de la obligacin de proteccin de un bien jurdico frente a los peligros que pueden acecharlo tiene un apoyo similar , puesto que el garante tiene que custodiar el bien jurdico amenazado , frente a todos los peligros , sin tener encuentra la causalidad ni de donde provengan . si tal tutela del bien jurdico no se cumple, la responsabilidad ser, en principio por autora. en el mismo sentido : otto , schnke , schrder y cramer , schmidhuser
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Roxin, Claus. autora y dominio del hecho. Barcelona, 2000, pp.340 y ss. autores que siguen la teora de los delitos de infraccin de deber: bacigalupo, PG, pp. 164 caldern y chocan, PG tomo I , pp.369-371 , gimberbat odrieg , ADPCP , 1964, pp.551 ss, Gmez Bentez , PG,p.154 , Lpez Borja de Quiroga , autora y participacin, pp.159 ; portillo contreras , prctica ilegal de detencin por funcionario , pp.339; Zugalda espinar , , prologo a el delito de prevaricacin judicial de Ramos tapia ; Villa stein , PG, P.302.

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Universidad de San Martn de Porres Ahora bien, una explicacin sobre el ncleo de los delitos de infraccin de deber es necesaria una breve observacin al contexto histrico que motivaron al surgimiento de esta nueva categora. Y esto lo recalca el filosofo iusnaturalista GIORGIO DEL VECCHIO: el presente no se entiende sin el pasado; el pasado revive en el presente6 . 2.-Teoras subjetivas: Para la demarcacin de la autora y la participacin7, la jurisprudencia alemana recurre a una tesis sumamente simple. Si de conformidad con la as llamada teora de la equivalencia, todas las condiciones necesarias para un resultado son equivalentes en tanto causas, entonces no es posible diferenciar la autora y la participacin de modo puramente objetivo. A modo de: si A dispara con un arma contra B, entonces no slo el disparo, sino toda otra condicin que no pueda ser mentalmente suprimida sin que el resultado desaparezca, es una causa para la muerte de B, lo cual quiere decir: tambin lo son la fabricacin del arma, su compra, etc. Bajo una consideracin puramente objetiva, tanto el tirador, el fabricante y el vendedor del arma seran autores de un homicidio. Dado que este resultado sera evidentemente absurdo, la jurisprudencia alemana ha buscado una va de escape en un criterio puramente subjetivo para la diferenciacin de la autora, la participacin y otras formas de comportamiento jurdico-penalmente irrelevantes. Segn esto, sera autor quien acta con la voluntad de ser autor, esto es, quien tiene animus auctoris; mientras que sera partcipe quien acta con la voluntad de ser partcipe, esto es, quien tiene animus socii. Los criterios para el animus auctoris son el querer el hecho como propio y el inters en el resultado del hecho. Los criterios para el animus socii son el querer el hecho como ajeno y la falta de inters en el resultado del hecho8.

Del vechio , George . Filosofa del derecho. 9ed. Barcelona, Bosch ,1991, p.2

Gnther Jakobs .Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed. Madrid, 1997, pp, 736.
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Despus de que la teora subjetiva de la autora se hiciera dominante en la jurisprudencia de los tribunales alemanes, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, gracias a la enorme influencia que sobre el Derecho penal de la poca ejerciera el magistrado del Tribunal del Imperio Maximilian v. Buri, la excesiva subjetivizacin de los criterios determinantes de la autora condujo a esta teora a una crisis que dio lugar a diversas objeciones en contra de ella. El poco peso del lado objetivo del hecho en la valoracin era un dato que cada vez ms se haca visible en el momento de la determinacin de la autora y la participacin, sobre todo porque la distincin entre autor y partcipe conclua siendo un examen del mundo interior de los intervinientes en el hecho, de la voluntad, de la intencin y de los motivos. En este contexto autor es aqul que obra considerando el hecho como algo conforme a su voluntad y partcipe quien acta con una voluntad dependiente, subordinada a la voluntad del autor. El ejemplo paradigmtico de la teora subjetiva vino dado por

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A pesar de que hasta hoy la jurisprudencia mantiene esta doctrina subjetiva de la intervencin delictiva, de la boca hacia afuera, para fundamentar sus decisiones ms emblemticas, la misma es enteramente inservible9. En un derecho penal del hecho, que alguien sea autor o cmplice no puede ser exclusivamente dependiente de lo que l, subjetivamente, quiera. Si A dispara sobre B con un arma de fuego, el primero difcilmente podr negar su autora diciendo que ha ejecutado el hecho en inters exclusivo de un tercero. La prohibicin del homicidio es vlida con independencia de por qu motivo y en inters de quin alguien mate a otro ser humano. Adems, hay una serie de delitos por ejemplo, la extorsin, la estafa, el homicidio, requerimiento en los cuales ya con arreglo al tenor literal de la ley tambin puede ser autor quien no acta en inters propio sino ajeno.

3.-Teora del dominio del hecho Al plantearse la doctrina las debilidades o insuficiencias de los criterios subjetivos de los tribunales imperiales- alemanes- desarrollan un nuevo criterio para delimitar la autora y participacin: dominio del hecho, esta teora que toma en cuenta tanto lo subjetivola voluntad del actuante como lo objetivo10 el aporte
el caso de la baera, donde el fundamento de punicin del partcipe no dependi de la parte externa (objetiva) de su aportacin al hecho, sino de la dependencia interna de su voluntad respecto de la voluntad del autor. En este caso, la hermana de una parturienta que acababa de dar a luz a un nio ilegtimo dio muerte al recin nacido ahogndolo en una baera por inters y a pedido de la madre. El Tribunal conden a la madre como autora, a pesar que ella no movi un solo dedo para la realizacin del hecho, pero s haba tomado parte en l con la voluntad autnoma propia a la de un autor (animus auctoris); mientras que la hermana fue sentenciada como cmplice, no obstante haber sido ella quien ahog con sus propias manos al recin nacido, adems porque su obrar estuvo motivado por una voluntad dependiente o subordinada a la del autor (animus socii). Caro John. algunas consideraciones en los delitos de infraccin de deber. 2003,En revista online de la universidad de Friburgo, suiza.URL: www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/ an_2003_06.pdf
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Maurach, Reinhart .Derecho parte general. Formas de aparicin del delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Buenos aires, 1988, pp.301. seala: heredada como una carga la jurisprudencia del tribunal imperial, ella ah sido sometida desde hace ya largo tiempo a una fundamental transformacin. actualmente no es posible hablar de una teora subjetiva en cuanto tal. ms bien cabe distinguir la teora subjetiva externa, en el sentido del tribunal imperial, y en el subjetivo restringido, o bien la teora subjetiva con introduccin de elementos objetivos en el sentido del tribunal imperial.
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Hernndez Plasencia, Jos .La autora mediata en el derecho penal. granada, editorial comares, 1996, P. 75: toma de posicin: creo que la caracterizacin ms correcta respecto de la naturaleza del dominio del hecho es aquella que tiene en cuenta los aspectos objetivos y subjetivos de la realizacin del hecho. El dominio del hecho en su aspecto subjetivo, no se identifica con el dolo,

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Universidad de San Martn de Porres exterior al hecho. Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habl por primera vez del concepto de dominio del hecho, no obstante el sentido que l le dio en aqul momento posea un contenido ms referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto, diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho11. Consiguientemente, en los delitos de dominio el criterio determinante lo ofrece el as llamado dominio del hecho. Aquel que ostenta el dominio del hecho es autor; aquel que carece del mismo es partcipe. El dominio del hecho es definido, por su parte, por referencia a un dominio de decisin y a un dominio de configuracin. Tiene dominio de decisin aquel de quien depende si el hecho se comete o no. Tiene dominio de configuracin aquel que puede determinar cmo resulta ejecutado el hecho en sus particularidades. En todo caso, estos criterios de dominio del hecho se articulan diferenciadamente en atencin a cada una de las especficas formas de autora. (Dominio voluntario: autor, dominio funcional: coautora, autora mediata12).

pues esta solo abarca la parte objetiva de los tipos penales, y pese que la autora se ubica en ella, va referida a la totalidad del tipo, pues, como lo hacemos aqu, partimos de un concepto personal de lo injusto. El aspecto objetivo del dominio del hecho se desprende directamente del tipo objetivo en conexin con la norma penal.
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Caro, John.Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber.2003,En revista online de la universidad de Friburgo, suiza.URL: www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/ an_2003_06.pdf
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Kindhuser, Urs. Infraccin de deber y autora una crtica a la teora del dominio del hecho, 2009, en revista online de la universidad de Friburgo, Suiza .URL: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/?menu=articulos : tomando en cuento los diferentes forma de la teora del dominio del hecho formula las siguientes crticas: A la vista de estos criterios llamativamente dispares para la autora, se plantea la pregunta de qu cabe entender, efectivamente, como el elemento comn para este dominio del hecho. Cmo podran fundamentar fenmenos tan distintos, e incluso opuestos como por ejemplo la utilizacin de un dficit de responsabilidad o la divisin del trabajo , una competencia por el comportamiento de otra persona suficiente para fundamentar la autora? Es decir: qu significa exactamente, desde el punto de vista del derecho penal, un dominio del hecho? La teora del dominio del hecho sostiene que sera autor quien tiene en la mano el suceso realizador del tipo, quien aparece como la figura central del suceso, mientras que sera mero partcipe quien slo interviene en el margen. Figura central y figura marginal son imgenes cautivadoras, pero estn lejos de constituir categoras dogmticas. Que en derecho penal no se trata de la posicin fctica de un sujeto cualquiera, lo muestran claramente los delitos de infraccin de deber, en los cuales sera autor quien carga con la responsabilidad normativa por la produccin el suceso. En lo que sigue y a travs de una revisin crtica de la teora del dominio del hecho se esbozar un modelo normativo para la sistematizacin de la intervencin delictiva. Para ello quisiera, por de pronto, analizar la conexin entre norma y accin con la vista puesta en el caso bsico de un delito de resultado cometido por un autor individual de propia mano. Sobre esta base sern brevemente examinadas, entonces, las cuestiones ulteriores relativas a la autora mediata, la coautora, la participacin y la imprudencia.

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Universidad de San Martn de Porres Adems, el contenido conceptual de dominio del hecho se determina en la doctrina de diversos modos en general demasiado naturalsticamente (dominio como hecho) o demasiado normativamente (dominio como motivo de la responsabilidad).13 4.-La teora de los delitos de infraccin de deber analizada de diferentes perspectivas 4.1.- La posicin de Gnther Jakobs: El dominio del hecho caracteriza a la autora porque, con su comportamiento de dominio del hecho, un participe configura su mbito de organizacin a costa del perjudicado por el delito: fundamento de responsabilidad es la responsabilidad de que la propia organizacin no sea daosa. Por eso, el dominio del hecho como caracterstica de la autora ha de limitarse a delitos en los que la relacin con el afectado se agota en que esta no sea daosa. Solo aqu- es decir, en la mayora de los delitos- la responsabilidad es consecuencia de un acto de organizacin. Sin embargo, tambin hay delitos en los que determinados personas tienen que responder de la existencia de un bien y no solo de que la propia organizacin no afecta a un bien, menoscabndolo (delitos de infraccin de deber). En estos casos, la relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediacin accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto, y adems sin tener en cuenta en absoluto un hacer, el interviniente es al menos autor por omisin y, en caso de aportacin mediante hacer, por incidental que sea, autor por comisin; la distincin entre comisin y omisin pierde pues su sentido. Entre los delitos de infraccin de deber se cuentas todos los delitos cuyos autores estn obligados, en tanto que garantes, a la, tutela, institucionalmente asegurada, de un bien. Para los mencionados garantes, incluso los delitos comisibles por cualquiera se convierten en delitos de infraccin de deber. La posicin de garante en virtud de responsabilidad por organizacin no dejan al margen el principio de accesoriedad , ya que en estos deberes se trata exclusivamente de la correcta estructuracin del propio mbito de organizacin , es decir , de responsabilidad en virtud de dominio . Por otro lado, los delitos de infraccin de deber la distribucin de forma de conducta siempre va a verse eludido por la inmediatez del deber, no puede servir la solucin global en relacin con el comienzo de la tentativa: cada interviniente

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Gnther jakobs Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed. Marcial pons . Madrid.1997 ,pp, 740.

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Universidad de San Martn de Porres que est obligado se encuentra directamente esta directamente frente al bien afectado14. Es decir, siempre cumple un deber especial como tal, o sea, institucional, un ejemplo, sera el de un funcionario que tienes cumplir con sus deberes de funcin (deberes institucionales). 4.2 .- Posicin de Claus Roxin En el primer punto de la investigacin se sealo las principales aportaciones que ah realizado el profesor Claus Roxin, lo que conviene ahora abordar es la parte del fundamento material de los delitos de infraccin de deber desde la perspectiva de dicho profesor. Parte Roxin de que es una cuestin de una decisin valorativa del legislador, si conforma un delito como dominio del hecho o como de infraccin de deber. Su comportamiento depender de que significacin otorgue el legislador a la posicin de deber en la relacin de bienes jurdicos15. En suma, la opinin de Roxin, se puede resumir de la siguiente manera: 1) los conceptos de dominio del hecho y de infraccin de deber existen como realidades previas ya conformadas.2) el legislador investiga, en el marco de su reflexin sobre la lesin de bienes jurdicos, si el contenido criminal de un delito se ve influido por una posicin de deber y valora est en la relacin de su influencia .3) en caso de tal influencia se considera esencial, se opta por positivar un delito de infraccin de deber y , de este modo, es formulado el tipo correspondiente.4) por tanto, la existencia o no de un delito de infraccin de deber se infiere de la interpretacin del correspondiente tipo penal.

5.- Intervencin en el hecho punible de los obligados especiales. A diferencia de la autora, que es realizacin del hecho propio, la participacin es contribucin al hecho ajeno16. La condicin esencial de la participacin es que el participe no haya realizado la accin tpica. Los participes son aquellos cuya actividad se encuentran en dependencia, en relacin a la del autor. Esta delimitacin negativa (no ejecuta la accin, no comete el delito) no debe
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Gnther jakobs. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed. Marcial Pons. Madrid, 1997, pp, 791-792.
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Roxin, Claus .autora y dominio del hecho. Marcial pons, Barcelona, 2000, pp.340 y ss. Cobo del Rosal Vives Antn .Derecho penal. Parte general.4ed .valencia, 1996, pp.685.

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Universidad de San Martn de Porres entenderse en sentido formal, sino material: es preciso que el participe no haya tenido el dominio del hecho o no haya estado obligado por el deber especial en los delitos de infraccin de deber. Por lo tanto, antes de entrar en las particularidades de la participacin, resulta conveniente que precisemos el fundamento de su castigo. Esta precisin permitir no solo definir adecuadamente como se configura el injusto en la participacin, sino dotar de un contenido coherente a las formas de participacin. Entorno a la participacin se han desarrollado varias explicaciones o teoras queriendo dar respuesta al fundamento de la punibilidad del participe uno de los primeros en desarrollar la problemtica de la participacin en los delitos especiales fue por un alemn: JOHANNES NAGLER (1903). Consiguientemente, la determinacin de la pena para aquellas personas que han participado en un delito especial sin tener la calidad exigida por el tipo constituye un tema que ah levantado cierta discusin. En disputa se encuentran fundamentalmente dos teoras: la teora de la unidad del ttulo de imputacin y la teora de la ruptura del ttulo de imputacin17. En un primer plano tenemos, la teora de la ruptura de imputacin. Segn ella, los tipos penales de delitos especiales solamente se refieren a los intranei ; por lo tanto, los extranei solamente serian punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (cada uno responde con su propio injusto) y los seguidores de esta teora se apoyan en una regla : la comunicabilidad de circunstancias personales. En el segundo plano encontramos a la teora de la unidad de titulo de imputacin , que seala lo siguiente: el extraneus si puede ser partcipe del delito especial , pues si bien no es ni puede ser considerado autor , nada impedira que puede ser abarcado como cmplice o instigador de dicho delito. Tambin al extraneus se dirigira la norma subyacente al tipo penal, pues se tratara de proteger un inters determinado (un bien jurdico) y la proteccin no solamente seria de inters para todos, sino creara tambin el deber, dirigidos a todos, de no atentar contra esta proteccin. Esta posicin refuta la regla de la comunicabilidad de circunstancias especiales. 5.1 Marco aplicable a los intervinientes en un delito de infraccin de deber

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Garcia Cavero Percy. Lecciones de derecho penal. Parte general. Lima , 2008,pp.

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Universidad de San Martn de Porres debemos indicar las principales consecuencias que trae consigo adoptar esta categora de delitos para el tratamiento de las personas involucradas en ellos, distinguiendo segn se trate de la persona especialmente obligada o de un tercero sobre quien no recae ningn deber institucional. Estas soluciones deberan regir tambin para los delitos que no han sido expresamente descritos como de infraccin de deber pero que responden materialmente a esta categora porque el sujeto involucrado es alguien institucionalmente obligado, como el caso del homicidio, cuando es el padre quien ha intervenido en la muerte de su hijo. 5.2. Obligado especial En primer lugar, el obligado especial o intraneus va a responder slo y siempre como autor del delito, con independencia de la entidad de su contribucin o del dominio que tenga sobre el hecho. El fundamento de su punibilidad es la infraccin de un deber personal, que slo puede tener lugar de modo individual y que no es cuantificable. En suma, el obligado especial ha nacido para ser slo autor directo, y no as coautor, ni autor mediato, ni partcipe (instigador o cmplice)18. Pero, aunque la infraccin del deber no es cuantificable, puede existir una suerte de graduacin del injusto o de las consecuencias de dicha infraccin que se refleje en la penalidad imponible19. Esto se verifica, por ejemplo, a travs de tipos especficos, como en los delitos de parricidio (u homicidio con agravante de parentesco) y de abandono de menores o personas desvalidas cometido por un pariente; en ambos casos existe una infraccin del deber institucional de proteccin que impone la relacin paterno-filial o de parentesco, pero su cualificacin es diferente.El desvalor que implica el haber infringido un deber institucional ha de manifestarse en la sancin aplicable al obligado. Esto significa que en caso de existir un delito comn subyacente que sancione conductas similares cometidas por cualquier persona, la pena para el sujeto institucionalmente obligado ha de ser mayor, porque adems de afectar el mismo bien jurdico est infringiendo un deber. En cuanto a la naturaleza de la conducta
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Entonces, si se estima que el hecho tpico realmente perpetrado es el descrito en el delito comn, en virtud del principio de accesoriedad al partcipe intraneus no se le puede sancionar por un ttulo diferente, como partcipe en un delito que no se ha realizado. OSSANDN, M Magdalena. Delitos especiales y de infraccin de deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Polt. crim. n 1, 2006. A4, p. 1-22.7
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A los modos de graduar el injusto que se indican habra que agregar la cuantificacin de la infraccin que puede existir en razn de la jerarqua de los obligados, como propone Jakobs, G.: El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos jurdicos (trad. Cancio Meli), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 120.

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Universidad de San Martn de Porres del autor, en estos delitos no suele distinguirse entre comisin y omisin. En la medida en que exista la infraccin de los deberes de proteccin del bien jurdico el delito se configura, siendo indiferente si el sujeto ha actuado (y en qu medida) o se ha abstenido de hacerlo, pues en ellos el dominio del hecho es irrelevante. Por otra parte, cabe afirmar que para el obligado especial el delito cometido es simplemente y por completo un delito de infraccin de deber, un delito especial respecto del cual no tiene sentido preguntarse si constituye un delito especial propio o impropio pues la existencia de un tipo comn subyacente es absolutamente irrelevante20. En el fondo, todo delito de infraccin de deber tiene una base material similar a la de los delitos especiales propios y diversa a la de los delitos comunes: la calidad especial del autor es, tambin en estos casos, el fundamento de la ilicitud de la figura. Esto se advierte con mayor claridad, por ejemplo, cuando estamos ante un delito comn cometido omisivamente por un obligado especial. En efecto, para sancionar una comisin por omisin es necesario que concurra una posicin de garante. El fundamento de esta posicin se configura, en muchos casos, por la obligacin institucional que recae sobre determinados sujetos. As, un padre puede ser sancionado como autor del homicidio omisivo de su hijo porque tena el deber de proteger la vida de ste. Este deber es el que fundamenta la ilicitud del hecho, pues de no existir ese deber, la omisin no configurara ningn ilcito. Queda claro, entonces, que un homicidio omisivo cometido por el padre es un delito de infraccin de deber. Y existiendo tal deber, lo mismo puede decirse cuando ese delito se comete de modo activo; el fundamento del ilcito sigue siendo la infraccin de un deber positivo de fomento y proteccin de un bien jurdico, deber que, obviamente, encierra en s mismo el deber negativo de no daarlo. En definitiva, cuando estamos ante un delito de infraccin de deber no hay lugar para una diferenciacin entre delito propio e impropio. En todos ellos la calidad especial del sujeto lo obliga, y la infraccin del deber es lo que fundamenta el ilcito. O bien no existe una lesin de los deberes de una institucin positiva y, entonces, no estamos ante un delito de infraccin de deber tampoco

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Conclusin a la que llega Snchez-Vera Gomez-Trellez: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 249 ss. y 253 ss., que es particularmente alabada por Jakobs al prologar su obra (p. 16).

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Universidad de San Martn de Porres impropio o bien existe tal lesin, pero la misma fundamenta tambin siempre la punibilidad del obligado especialmente21. 5.3. Sujeto no obligado La sancin para el sujeto sobre quien no recae un deber institucional pero que interviene en el ilcito junto con alguien que s est obligado es la cuestin que mayores conflictos genera y que todava no parece completamente resuelta entre quienes adhieren a la teora de los delitos de infraccin de deber. En principio, el no obligado no podra ser sancionado en virtud de un delito de infraccin de deber. Si el fundamento de la responsabilidad en esta clase de ilcitos es la infraccin de deber, la persona sobre quien no recae ninguna particular obligacin de proteccin o garanta de un bien jurdico no realizara un ilcito punible. A l no le alcanzara la norma de conducta presupuesta en el tipo22. Se producira su impunidad, al menos, en relacin con los delitos especiales propios. En los impropios, en cambio, la existencia de un tipo paralelo configurado como delito de dominio podra servir como ttulo de imputacin suficiente para sancionar a aquel en quien no concurre la calidad especial exigida en el tipo, en la medida en que hubiere configurado su mbito de organizacin de un modo deficiente que afecte al bien jurdicamente protegido. Esta situacin resulta a todas luces insatisfactoria, fundamentalmente porque en los delitos especiales propios significa la impunidad de conductas que presentan merecimiento de pena pues realmente afectan un bien jurdico23. Con todo, esto puede solucionarse a travs de tipos penales especficos de dominio u organizacin que castiguen la intervencin de particulares en esta clase de

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Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p.253.
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Es la solucin que propone, desde su propia concepcin crtica respecto de la teora de los delitos de infraccin de deber Robles Planas.La participacin en el delito, ob. cit., p. 242, porque al extraneus no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo, pues no se encuentra en una posicin tpicamente idnea para lesionar el bien.
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Adems, ya hemos visto que la distincin entre delitos propios e impropios no tiene sentido en relacin con los delitos de infraccin de deber, por lo que tampoco se podra hacer resurgir para estos efectos. Ossadon, M Magdalena. Delitos especiales y de infraccin de deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Polt. crim. n 1, 2006. A4, p. 1-22

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Universidad de San Martn de Porres delitos especiales24. Desde el punto de vista legal, la solucin general al problema pasa por insertar una clusula general de extensin de la punibilidad a estos extraneus, la que debera contemplar una atenuacin de su responsabilidad frente a la que cabe a un intraneus. En esta lnea, desde la perspectiva dogmtica, algunos partidarios de la teora de los delitos de infraccin de deber afirman la punibilidad del extraneus en todos los supuestos manteniendo la unidad del ttulo de imputacin. La sancin en estos casos se explica porque, aunque la lesin de la institucin es innaccesible para el extraneus por s solo, la presencia de un interviniente que aporta el deber abre la posibilidad de dicha lesin, de modo tal que quien no tiene un deber especial ha de responder aunque en forma atenuada por poner en tela de juicio la institucin25. Pero en estos supuestos es evidente que su actuacin slo puede calificarse como una forma de participacin en un hecho ajeno, nunca como autora26. En cualquier caso, si se le sanciona en virtud del delito de infraccin de deber, resulta claro que como el extraneus no infringe un deber, la pena imponible ha de ser menor que la aplicable al
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Cfr. Robles Planas. La participacin en el delito, ob. cit., p. 244. Es lo que sucede, con carcter general, con las normas que sancionan la induccin por parte de un extraneus para que un funcionario pblico cometa un delito contra la Administracin Pblica (delito de cohecho, art. 250 CP). En el Cdigo Penal espaol de 1995 se incluyen numerosas disposiciones para sancionar la conducta del extranues en relacin con algunos delitos funcionarios: en las negociaciones incompatibles, el art. 406 castiga al particular que acepta el nombramiento sabiendo que carece de los requisitos legales; en la infidelidad en la custodia de documentos, el art. 414 sanciona al particular que destruya o inutilice los medios puestos para impedir el acceso a documentos; en la violacin de secretos, el art. 418 se refiere al particular que aproveche para s o para un tercero el secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de un funcionario pblico o autoridad; y en el trfico de influencias, el art. 429 sanciona al particular que influye en un un funcionario pblico para conseguir una resolucin que pueda favorecer econmicamente a alguien.
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Cfr.Ramos Tapia, I.: El delito de prevaricacin judicial, Valencia, 2000, p. 446 y Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 215 ss. De modo similar, a partir de la teora del dominio social del hecho, RUEDA MARTN: Reflexiones sobre la participacin de extraos en los delitos contra la Administracin Pblica, en RDPCC, N 8, 2001, p. 162, concluye que la imposicin de la pena correspondiente al delito especial al partcipe extraneus es proporcionada a la gravedad de lo injusto que se ha cometido, es decir, valerse de un dominio social tpico que ostenta un intraneus para lesionar ms fcilmente un bien jurdico. Con todo, la admisibilidad de esta solucin debe ser enjuiciada a partir de los efectos concretos a que ella puede conducir en un determinado ordenamiento jurdico. As, parece ser la adecuada en la legislacin alemana, en que el 28 StGB obliga a castigar, con una pena disminuida, al partcipe en un delito especial. Pero en relacin con el Cdigo Penal espaol, el art. 65.3 puede llevar a consecuencias completamente insatisfactorias.
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Ni siquiera cabe estimarlo autor mediato cuando se trata de un delito de infraccin de deber, sino que resulta impune en ese supuesto pese a su dominio del hecho. Por eso, por ejemplo, si alguien engaa a un juez para conseguir que dicte una sentencia injusta no es posible castigarlo como autor mediato de prevaricacin, sino, en todo caso, como autor de una estafa procesal. OSSANDN, M Magdalena. Delitos especiales y de infraccin de deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Polt. crim. n 1, 2006. A4, p. 18

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Universidad de San Martn de Porres especialmente obligado. Pero, a su vez, no se puede hacer caso omiso del mayor reproche que suponen los supuestos de participacin en un delito de esta clase, si se compara con los de participacin en un delito de dominio del hecho: colaborar con un funcionario para que sustraiga efectos pblicos a su cargo tiene mayor relevancia que colaborar con un particular para que sustraiga bienes de un tercero cualquiera, porque en el primer caso se afecta algo ms que la propiedad ajena. En suma, la participacin en un delito impropio de infraccin de deber supone un mayor injusto que la participacin en el correspondiente delito comn subyacente27, mayor desvalor que tambin debera verse reflejado en la pena. 5.4. Conclusiones: Ciertamente, la categora de los delitos de infraccin de deber constituye una construccin muy criticada, que no se ha impuesto ni en Alemania ni en Espaa ni, menos an, en nuestro pas28. Los principales reparos de que es objeto dicen relacin con una transgresin de los principios de legalidad y lesividad, as como que constituye una categora superflua que no aporta nada nuevo frente a la ya consagrada distincin entre delitos comunes y especiales. Veamos cada una de estas cuestiones.

En cuanto al Principio de legalidad y en relacin con este principio existen dos objeciones imprescindibles desde mi punto de vista: En primer lugar, que los delitos quedan configurados sobre la base de deberes que adolecen de una gran vaguedad, poniendo en peligro el principio de legalidad29. Aunque en ocasiones ello puede ser cierto, cabe replicar que la institucin positiva no es ms imprecisa, por ejemplo, que construcciones como la

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Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p.240.
28

Vid., por todos, la visin crtica de Robles Planas: La participacin en el delito, ob. cit., p. 226 y ss. , tanto respecto de los fundamentos como del tratamiento dogmtico al que conduce esta teora.
29

Muoz Conde, F.: Introduccin a Roxin, C: Poltica criminal y sistema de Derecho penal, trad. introduccin de F. Muoz Conde, 2 ed., 1 reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2002, pp. 24-25 y Robles planas. La participacin en el delito, ob. cit., pp. 229-230.

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Universidad de San Martn de Porres del riesgo permitido en los delitos de dominio, salvo en cuanto esta ltima ha sido objeto de una mayor preocupacin doctrinal en su delimitacin30. En segundo trmino, por sus consecuencias tambin estara en contradiccin con este principio, que prohbe considerar a las acciones de induccin o cooperacin como acciones de autora, salvo que la ley lo diga expresamente. Sin embargo, tras esta crtica existe una suerte de confusin. Porque con los delitos de infraccin de deber no se pretende sancionar acciones de induccin o complicidad de un sujeto especialmente obligado como si fuesen de autora, sino que lo que se intenta es determinar si estamos ante una induccin o complicidad o ante autnticos comportamientos de autora31. Por lo dems, cuando existe algn comportamiento de la persona obligada que aparentemente no configura ms que una induccin o complicidad, se configura al mismo tiempo una omisin en la proteccin del bien jurdico, suficiente para sancionar por la autora del delito. Por otra parte, el principio de legalidad es respetado en la medida en que la infraccin de deber debe apoyarse en alguna forma de descripcin delictiva especfica32, es decir, que no basta cualquier infraccin ni cualquier comportamiento, sino que es necesario que el tipo plasme cierta descripcin y que la infraccin se refiera a ella. As, por ejemplo, si el delito de torturas se refiere slo a la violencia fsica, quedan excluidos los comportamientos acciones u omisiones del funcionario que signifiquen amenazas o violencia psquica, por ms que ellos tambin impliquen, indudablemente, una infraccin de los deberes que le son propios. En todo caso, es evidente que conocer y profundizar en esta categora de delitos ha de servir para, evitando cualquier cuestionamiento, trasladar a la legislacin positiva expresa las conclusiones a que ella conduce. Se suele cuestionar tambin que esta categora prescinde de la idea, consustancial al concepto de Derecho penal democrtico, de lesin o puesta en

30

En el mismo sentido, Garca Cavero. La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., pp. 45 y 49 y Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p.102.
31

. Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 194 y 195.
32

.Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p.172.

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Universidad de San Martn de Porres peligro de un bien jurdico como lmite al ius puniendi estatal33, aqu nos referimos al principio de lesividad bsicamente. Ahora bien, como sostiene Roxin, hay que partir de la idea de que la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber no constituye una elaboracin dogmtica artificiosa, sino que es reflejo de la propia realidad social. As, mientras los delitos de dominio surgen en aquellos casos en que el autor de la infraccin quebranta un espacio que por imperativo del Derecho debera haber dejado intacto, los delitos de infraccin de deber se configuran como proteccin de la capacidad de funcionamiento de sectores de la vida conformados ya jurdicamente34. En consecuencia, los conceptos de dominio del hecho y de infraccin de un determinado deber existen como realidades previas ya conformadas, entre las que existe una diferencia estructural que es trazada en los tipos concretos. La decisin de conformar los delitos de uno u otro modo constituye una decisin valorativa del legislador, que depende de si se considera que el contenido criminal de un delito se ve influido de modo esencial por una posicin de deber35. Dentro de este marco, no puede afirmarse que la configuracin de los delitos de infraccin de deber carezca de lmites materiales. Como explica Jakobs, nicamente resulta posible imputar responsabilidad penal por la infraccin de deber en la medida en que la institucin que le sirve de base posea, en la realidad social, el mismo peso que el sinalagma que sirve de fundamento a los delitos de dominio (esto es, la relacin entre la libertad de organizacin y la responsabilidad por las consecuencias que de ello se deriven)36. Se ha de tratar de instituciones que tengan, entre sus funciones, la proteccin de bienes37, que garanticen el funcionamiento de la sociedad, permitiendo la creacin de un mundo en comn. Instituciones que aseguran las condiciones elementales de la existencia de libertad, esto es, garantizan el deber de no daar a los dems

33

Octavio de Toledo y Ubieto. Las actuaciones en nombre de otro, en ADPCP, 1984, p. 49, cit. Por Garca Cavero.La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44.
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36

Roxin, Claus. Poltica criminal y sistema de Derecho penal, ob. cit., p. 63. Cfr. Roxin, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal, ob. cit., p. 418. Cfr. Jakobs , Gnther. Derecho penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994).

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Ms exactamente, corrige JAKOBS, la garanta de expectativas que se encuentran referidas al mantenimiento de bienes, Derecho penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994).

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Universidad de San Martn de Porres (neminem laede) y, con ello, son al menos tan importantes como ste38. A travs de estas instituciones, propias de cada sociedad en un momento y lugar determinado, la persona queda vinculada a la esfera de terceras personas, y de tales relaciones surgen mandatos y obligaciones que tienen por objeto proteger la capacidad funcional de mbitos de la vida ya preformados. En enumeracin del mismo Jakobs, son instituciones como la relacin paterno-filial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial y, para los deberes genuinamente estatales, las relaciones estatales de poder, la funcin policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadana y, por ltimo, el velar por la sujecin a la ley de quienes estn vinculados a la Administracin Pblica y a la Administracin de Justicia, como principio fundamental del Estado de Derecho39. Se trata, pues, de aquellas formas de relaciones sociales respecto a las cuales no existe al menos en general ninguna alternativa de organizacin.40 En consecuencia, tampoco es verdad que se prescinda sin ms de la idea de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, porque la infraccin de deberes penalmente sancionada lo es en funcin de su relevancia para el fomento y salvaguarda de un bien jurdico. Como ha afirmado Gmez Bentez, no quiere decirse que tales delitos (los de infraccin de deber) no protejan ningn bien jurdico (...); es decir, no se quiere decir con ello que el Derecho penal considere delictivas estas conductas porque constituyen meras infracciones de deberes; lo que se quiere decir es que el criterio especfico de imputacin al autor es la infraccin del deber, con independencia de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que, efectivamente, pueda constatarse.41 Por ltimo, aunque se puede discutir que estas instituciones configuren barreras bien definidas para el legislador penal, lo cierto es que la funcin de lmite de esta construccin dogmtica no es muy diversa de la que, en la prctica, ha demostrado ejercer el propio concepto de bien jurdico. Por ltimo, se ha objetado tambin que la categora de los delitos de infraccin de deber resulta innecesaria, porque los problemas de autora y participacin a los

Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 143, con abundante apoyo bibliogrfico que reafirma la importancia de las instituciones positivas.
39 40

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Cfr. Jakobs, Gnther: Derecho penal. Parte General, ob. cit., 29/58 y ss. (p. 994 y ss). Jakobs, Gnther: Derecho penal. Parte General, ob. cit., 29/58 (p. 994). 41 Gmez benites. Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte General, Madrid, 1984, p. 154, cit. Por Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 173.

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Universidad de San Martn de Porres que ella se aplica pueden ser solucionados recurriendo a la distincin de delitos comunes y especiales. Sin embargo, hay que reconocer que ambas clasificaciones no responden a los mismos criterios. La distincin entre delitos comunes y especiales obedece a un criterio formal, en que lo determinante es la descripcin tpica de los elementos personales del autor. En los delitos especiales se restringe el crculo de posibles autores porque slo ellos pueden daar un bien determinado o hacerlo de modo especialmente fcil o de manera prcticamente relevante42. Es decir, se diferencian de los delitos comunes por las condiciones formales que establece el legislador. La distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, por el contrario, recoge una diferenciacin material reflejo de la propia realidad social. La interpretacin de una figura como delito de dominio o de infraccin de deber no est determinada por la forma de tipificacin, sino que depende de la institucin, positiva o negativa, que le sirve de fundamento43.As, aun cuando los delitos de infraccin de deber se expresan tpicamente como delitos especiales, en casos excepcionales pueden no serlo. Es lo que sucede, por ejemplo, con el delito de omisin del deber de socorro, delito comn de infraccin de deber, en cuanto sera expresin de un deber institucional comn a todos los ciudadanos: la solidaridad44. Otro tanto ocurre, ms en general, en los supuestos de tipos formulados como delitos comunes que se convierten en delitos de infraccin de deber cuando el interviniente es un obligado especial. A la inversa, tambin existen delitos
42

Cfr. Jakobs: Derecho penal. Parte General, ob. cit., 23/24 (p. 830) Snchez-Vera GomezTrellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 44.
43

Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 120. Por eso, los delitos de infraccin de deber no son ms que una expresin del aspecto social de la sociedad moderna que utiliza como criterio de regulacin de los contactos sociales no slo la libertad de organizacin separacin de esferas, sino tambin las vinculaciones institucionales, Garca Cavero: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. En el mismo sentido Roxin: Poltica criminal y sistema de Derecho penal, ob. cit., p. 63. Critican, en cambio, la inexistencia de un criterio material para determinar cules son esos contextos regulados preformados tanto ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 230, como Suarez Gonzales, C.: Los delitos consistentes en la infraccin de un deber, en Silva Snchez, J.M./Suarez Gonzalez, C: La dogmtica penal frente a la criminalidad en la administracin pblica, Lima, 2001, pp. 160
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As Garcia Cavero.La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 42. En contra, Snchez-Vera Gomez-Trellez .Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 104-105, considera que en este caso se trata de deberes positivos de solidaridad mnima inespecficos que no implican la conformacin de un mundo en comn.

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Universidad de San Martn de Porres especiales que siguen siendo delitos de dominio porque no responden a la configuracin de un deber institucional. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de apropiacin indebida o quiebra. En suma, la categora de los delitos de infraccin de deber no coincide con la de los delitos especiales porque responde a diversos criterios de clasificacin. Por lo tanto, no es posible afirmar que ellas resulten categoras absolutamente coincidentes o superpuestas. Al obedecer, la primera, a criterios materiales de configuracin, no slo puede conducir a consecuencias diversas de las que permite adoptar el criterio de los delitos especiales, sino tambin ms acordes con la realidad social a la que ofrece respuesta.