DIREITO DA CONCORRNCIA INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO
So Paulo 2008 2
RAFAEL ROCHA DE MACEDO
DIREITO DA CONCORRNCIA INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO
Dissertao apresentada Universidade Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Poltico e Econmico.
Orientador: Prof. Dr. Ari Marcelo Solon
So Paulo 2008
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RAFAEL ROCHA DE MACEDO
DIREITO DA CONCORRNCIA INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO
Dissertao apresentada Universidade Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Poltico e Econmico.
Aprovado em 29 de maio de 2008.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Ari Marcelo Solon Universidade Presbiteriana Mackenzie
Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Maso Universidade Presbiteriana Mackenzie
Prof. Dr. Celso Fernandes Campilongo Universidade de So Paulo
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Aos meus pais, pelo exemplo, incentivo e apoio. 5
AGRADECIMENTOS
Ao Prof. Dr. Ari Marcelo Solon, amigo e orientador, minha gratido pelos momentos e desafios propostos, que tanto contriburam para meu crescimento e formao, como cientista e ser humano.
Ao Prof. Dr. Vicente Bagnoli, amigo, exemplo de bondade e competncia, minha eterna gratido pela grandiosa ajuda e pelas inmeras oportunidades de aprendizado e convivncia, durante todo o curso.
Profa. Dra. Mnica Herman Salem Caggiano, exemplo de amor pesquisa e academia, agradeo pelas valiosas oportunidades de aprendizado, e pelas sugestes apresentadas no decorrer do trabalho.
Aos Professores Dr. Celso Fernandes Campilongo e Dr. Fabiano Dolenc Del Maso pela honra e disponibilidade de compor a Banca Examinadora do presente trabalho e pelas valiosas sugestes apontadas durante o exame de qualificao.
Ao Professor Mackenzista e grande amigo Ruber David Kreile, agradeo pelos valiosos conselhos e por ter me apresentado a esta fantstica instituio de ensino.
minha scia, Profa. Dra. Cludia de Lima e Sllos, agradeo pelo irrestrito apoio em todos os momentos.
Aos amigos Rogrio Gomes Cunha, Volnei Silva Fraissat e Bruno Lacerda Santana Azevedo, pela amizade e pela ajuda de sempre.
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A economia no nada, nem cidad nem solidria; uma ferramenta. (Henri Rouill D Orfeuil) 1
1 D'ORFEUIL, Henri Rouill. Alternativas ao neoliberalismo. So Paulo: Vozes, 2002, p. 14 7
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo analisar o direito da concorrncia, situando-o como instrumento de implementao de polticas pblicas para o desenvolvimento econmico. A associao entre as temticas do direito da concorrncia e o desenvolvimento econmico, instrumento e possvel efeito, corresponde, sobretudo, funo mltipla da questo concorrencial, que possibilita com que esta seja arrolada ao mesmo tempo, como poltica pblica, e garantia de manuteno sistmica. Igualmente, leva-se em considerao, os relevantes impactos que as relaes concorrenciais diretas, ou indiretas, geram nas mais variadas esferas da vida econmica e social, como no pleno emprego, nas relaes de consumo e, sobretudo, no desenvolvimento. Para alcanar o intento, foram analisadas as concepes tradicionais do Direito da Concorrncia aplicado ao poder econmico no mercado e regulao, em abordagem que compreende ainda, o estudo da noo do poder, e ordem econmica e concorrencial brasileira. Tratou-se tambm da questo do desenvolvimento, sob aspectos conceituais e histricos. Analisa ainda o Direito da Concorrncia como instrumento de implementao de polticas pblicas para o desenvolvimento econmico, seguindo uma abordagem que compreende a verificao de determinadas prticas concorrenciais aplicadas ao desenvolvimento adotadas por alguns pases, sob uma perspectiva crtica, que no despreza o contexto internacional, a globalizao, as diferenas e os conflitos que se estabelecem entre os Estados perifricos e as naes hegemnicas no mbito da economia mundial.
Palavras-chave: Direito da Concorrncia. Desenvolvimento econmico. Poltica pblica.
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ABSTRACT
The present work aims to analyse the antitrust law, pointing it as an instrument for public policies implementation to economic development. The association between atitrust law and economic development, instrument and posible effect, is based on the antitrust multiple function, which performs it both as public policy and systemic maintaining. Also, it takes into account the relevant impacts of competition in the most diverse spheres of social and economic life, as full employment, consumer relations, and especially in development. To achieve the intent, were analyzed as the traditional conceptions of antitrust law applied to economic power and regulation, in approach that also includes the study of the concept of power, economic, and antitrust law in Brazil. The development issue, was analyzed under conceptual and historical aspects. The work also nalyses have the antitrust law as a tool for implementation of public policies for economic development, following an approach that includes the verification of certain competitive practices applied to development adopted by some countries, under a critical perspective, not flouting the international context, and globalisation, differences and conflicts which lay between hegemonic and developing nations within the global economy.
KeyWords: Antitrust law. Economic development. Public policies
9
SUMRIO
1 INTRODUO 11
2
DIREITO DA CONCORRNCIA: BREVE ABORDAGEM APLICADA AO PODER ECONMICO NO MERCADO E REGULAO
20
2.1
BREVE ANLISE SOBRE A NOO DE PODER
20
2.2
PODER ECONMICO E CAPITALISMO
26
2.3
PODER ECONMICO E LIMITES JURDICOS NO MBITO DO DIREITO DA CONCORRNCIA
29 2.4 CONCEITOS E FINALIDADES PERSEGUIDAS PELO DIREITO DA CONCORRNCIA
32
2.4.1
Teoria geral do direito e direito da concorrncia
32
2.4.2
Das finalidades perseguidas pelo direito da concorrncia
38
2.4.3
As diferentes concepes do direito da concorrncia sob uma perspectiva histrica
41
2.5
DIREITO DA CONCORRNCIA E CONSTITUIO ECONMICA
48
2.5.1
A Constituio Brasileira de 1988 frente aos desafios atuais
56
2.6
O DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL
65 2.6.1 Breve histrico do direito da concorrncia no Brasil
65
2.6.2 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
67
2.7 A QUESTO DOS MERCADOS NO DIREITO DA CONCORRNCIA
70 2.7.1 Breves consideraes sobre os mercados 70
2.7.2
O mercado relevante
71 2.7.3 Das espcies de mercado
75
10
2.8 REGULAO: UMA BREVE ABORDAGEM 83
2.8.1
Panorama, conceito e fundamento
83 2.8.2 Mercados e regulao 87
2.8.3
Regulao e globalizao
91 3 A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO
95 3.1 DESENVOLVIMENTO: CONCEITO E EVOLUO
95 3.2 PADRES DE DESENVOLVIMENTO
101 3.3 CRESCIMENTO E DESENVOLVIMENTO 103
3.3.1
Breve histrico aplicado ao caso brasileiro
105
3.4
O ESTADO DESENVOLVIMENTISTA
107 3.5 O DESENVOLVIMENTO SOB O ASPECTO JURDICO 109
3.5.1
O desenvolvimento na Constituio Federal de 1988
110 4 O DIREITO DA CONCORRNCIA COMO INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO
115 4.1 POLTICAS DE CONCORRNCIA E DESENVOLVIMENTO ECONMICO
116 4.1.1 A importncia das polticas de concorrncia para o desenvolvimento
119 4.2 INSTRUMENTOS DE POLTICA ECONMICA NO DIREITO DA CONCORRNCIA
122 4.2.1 A eficincia 122
4.2.2
Pesquisa e o desenvolvimento de tecnologias
124
4.2.3
Poltica industrial
126
4.2.4
Os cartis de exportao
132 4.3 REFLEXO NECESSRIA: UM CONFLITO NORTE X SUL?
Ramificao do que tem sido denominado pela doutrina de Direito Econmico, o Direito da Concorrncia, ou Direito Antitruste tema recorrente na agenda contempornea. Fenmeno multifacetado e complexo, com profundas implicaes, tanto na vida social quanto nas mais variadas reas do conhecimento humano, sobretudo na Economia e no Direito, tem ocupado lugar de destaque no contexto das polticas pblicas. Este ramo do Direito, intimamente relacionado aos institutos da regulao e da limitao jurdica do poder econmico, origina-se de uma premissa scio-econmica fundamental, segundo a qual todo agrupamento social, organizado sob a tutela de um poder estatal que tenha como fundamento a economia de mercado, deve possuir um conjunto de princpios e regras capazes de possibilitar seu funcionamento e garantir um nvel mnimo de controle nas relaes econmicas 2 . Parte-se do princpio de que o mercado, a despeito de ser uma instituio socioeconmica 3 tipicamente capitalista, apresenta falhas em certas circunstncias, sendo, portanto, incapaz de se auto-regular em termos absolutos. Genericamente, o Direito da Concorrncia busca instituir normas para garantir o funcionamento dos mercados, a fim de proporcionar a alocao eficiente dos recursos e a maximizao do bem-estar dos consumidores, bem como, repelir condutas anticoncorrenciais ou abusos do poder econmico sob suas variadas formas. Nesta senda, o princpio da livre concorrncia foi incorporado Constituio Federal do Brasil, no rol dos Princpios Gerais da Atividade Econmica sob uma tica
2 SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 20. 3 A expresso de autoria de Rachel Sztajn: Possvel pensar-se em mercados como instituies socioeconmicas; Instituio, do timo latino instituere, que se traduz por fundar, ordenar, regular, palavra que denota a inteno de quem a usa de chamar a ateno para uma das funes, talvez a mais relevante, dos mercados: a de ordenar ou regular a troca econmica, tornar eficiente a circulao de bens na economia. SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2003. p. 33. 12
desenvolvimentista, que busca sistematizar os dispositivos relativos configurao jurdica da economia e atuao do Estado no domnio econmico, voltada para a transformao das estruturas sociais, mediante a instituio de uma ordem econmica aberta para a construo de uma sociedade de bem-estar, pautada em uma srie de princpios fundamentais. Da mesma forma, sob orientao dos dispositivos constitucionais aplicveis livre iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico, foi promulgada a Lei n 8.884/1994, que dispe sobre a preveno e a represso s infraes ordem econmica, voltada, mormente para a implementao de um sistema brasileiro de defesa da concorrncia. O tema aliado s questes do desenvolvimento e da elaborao de polticas pblicas pelo Estado em um contexto contemporneo de globalizao oportuno e relevante. Sua anlise feita em momento de reestruturao das leis de concorrncia no Brasil, onde a questo do desenvolvimento econmico tem ocupado o centro dos debates nacionais. O contexto internacional tambm de relevncia, no apenas pela internacionalizao das preocupaes concorrenciais, fruto da globalizao econmica e da onda liberalizante que emergiu no incio da dcada de 1980, mas pela importncia que o fator desenvolvimento tem adquirido nos ltimos anos, sobretudo nas discusses aplicadas ao comrcio internacional e aos pases no desenvolvidos. Destaca-se ainda o fato de vrios estudiosos contemporneos da economia, como Amartya Sen 4 e Joseph Stiglitz 5 , defenderem uma nova abordagem do desenvolvimento em concomitncia com objetivos socioeconmicos que transcendem a perspectiva de mero funcionamento dos mercados 6 , que ao contrrio do que afirmam os postulados clssicos, no so perfeitos em regra.
4 Cf. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. 5 Cf. STIGLITZ, Joseph E. A. A globalizao e seus malefcios. So Paulo: Futura, 2002. 6 Referida afirmao permite uma srie de reflexes em vrios nveis acerca das relaes que se estabelecem entre os conceitos de justia e eficincia, temas que por vezes foram apresentados ora como sinnimos, ora como dicotomias. A interpretao de que justo ser eficiente ou de que ou eficiente ou justo tambm gera uma srie questionamentos e reflexes de ordem jurdico-filosfica que merecem um estudo especfico. 13
As falhas do mercado so objeto de estudo de vrios pensadores econmicos, como John Maynard Keynes 7 , que em sua obra A teoria geral do emprego, dos juros e da moeda, aponta a necessidade de interveno do Estado na Economia, aliada ao instinto de ganho individual da iniciativa privada, como forma de aperfeioamento e preservao do sistema capitalista. A incapacidade do mercado de resolver suas falhas trouxe aos organismos estatais necessidades de elaborao de polticas econmicas, dentre as quais se destaca a defesa da concorrncia, instrumento passvel de afetar a acumulao capitalista. Neste contexto, o Estado deixa de ser meramente garantidor formal da concorrncia mercantil, como pretendia a ordem liberal, para tornar-se implementador de polticas pblicas orientadas perpetuao das condies de acumulao capitalista. Em princpio a idia de regulao do Estado na atividade privada, frente ao nimo de acumulao capitalista, muitas vezes motivado por fatores sociais, pode parecer uma evoluo do ponto de vista sociolgico, mas no sob o aspecto filosfico. Trata-se meramente de um instrumento de manuteno do capitalismo 8 ou do status quo. Da mesma forma, verifica-se uma convergncia entre propostas liberais e planificadoras que, fugindo aos riscos da opo radical pelo livre mercado, procura encontrar a medida certa entre Estado e mercado. Assim sendo, o Direito da Concorrncia constitui
7 KEYNES, John. Teoria geral do emprego, do juro e da moeda. So Paulo: Atlas, 1992. 8 Neste sentido interessante a anlise do filsofo marxista Eugeny Pasukanis que em sua obra Teoria Geral do Direito e Marxismo, situa a legalidade na circulao mercantil, vinculando direito e capitalismo. Segundo Pasukanis o Direito no seria apenas um conjunto de normas, mas um instrumento de dominao. O autor sovitico busca em sua obra explorar as possibilidades de uma crtica s formas de dominao de classe que se realizam atravs do direito: O prprio Marx salienta que as relaes de propriedade, que constituem a camada fundamental e mais profunda da superestrutura jurdica, se encontram em contato to estreito com a base, que aparecem como sendo as mesmas relaes de produo, das quais so a expresso jurdica. O Estado, ou seja, a organizao da dominao poltica de classe, nasce sobre o terreno de relaes de produo e de propriedade determinadas. As relaes de produo e sua expresso jurdica formam o que Marx denominou, na esteira de Hegel, de sociedade civil. A superestrutura poltica e notadamente a vida poltica estatal oficial so momentos secundrios e derivados. PASUKANIS. Teoria Geral do Direito e Marxismo. So Paulo: Acadmica, 1989. p. 61. 14
uma forma de fazer com que a regulamentao e a liberalizao prevaleam em um mesmo ambiente econmico 9 . A instituio de leis antitruste no , portanto, mera questo de poltica econmica, mas uma necessidade sistmica da economia liberal 10 , que historicamente deu-se em simultaneidade com a globalizao e com a abertura dos mercados. At o incio da dcada de 1990, considervel parcela das economias, em especial s dos chamados pases em desenvolvimento eram fechadas, caracterizadas por um alto grau de intervencionismo e monoplio estatal. A partir de ento, em razo de uma srie de demandas decorrentes da globalizao, da poltica internacional e do capitalismo orientado sob a tica liberal 11 , iniciou-se um processo de abertura econmica e privatizao de empresas estatais. poca, muitas empresas recm-privatizadas, especialmente as prestadoras de servios de carter pblico, permaneceram monopolistas ou detentoras de excessivo poder de
9 Allyson Mascaro tambm vincula capitalismo e legalidade: A lgica capitalista, pelo Estado burgus e pela legalidade, e no mais pela vontade do absolutista, torna-se plena e autnoma. A legalidade faz o papel de garantidor perptuo e filtro necessrio da produo econmica, em lugar da permanente obteno da vontade poltica. A histria anterior do direito capitalista foi a luta pela montagem do sistema da legalidade. A partir de agora, a sua histria simplesmente a manuteno do prprio sistema, ou a sua reproduo a partir de si mesmo. Inaugurar-se-o, a partir da, os direitos humanos consolidados e garantidos pelo Estado, o capitalismo respaldado legalmente na explorao da mais-valia, na propriedade privada e no lucro mercantil e produtivo. MASCARO, Alysson Leandro. Crtica da legalidade e do direito brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 34. 10 A criao de leis de concorrncia tem sido recomendada pelos pases desenvolvidos a pases em vias de desenvolvimento, como importante mecanismo para garantir e melhorar as reformas feitas anteriormente (combate inflao, estabilidade monetria, abertura dos mercados, entre outros), ao mesmo tempo em que a desregulamentao e a liberao do comrcio espalharam-se pelo mundo, especialmente na dcada de 1990. 11 O Estado Brasileiro se insere neste contexto histrico. Mascaro faz um paralelo entre liberalizao e legalidade, relacionando este perodo liberal com o desmoronamento dos arranjos polticos institucionais e do modelo econmico nacional desenvolvimentista, de substituio de importaes que teve duas respostas no campo aberto pela redemocratizao. Do lado jurdico, com a Constituio Federal de 1988 principalmente, mas com uma srie de legislaes infraconstitucionais dando-lhe aparato. O modelo proposto no movimento de sada da ditadura militar foi de ampliao das garantias sociais, descompassadas, mas com um ntido vis de ganhos em face de uma realidade poltica at ento despreocupada com a questo social. Se por um lado o rearranjo institucional jurdico encaminhou-se para uma crescente democratizao e a consolidao legislativa de garantias sociais como arma jurdica de operao de polticas pblicas sociais, por outro lado no foi este o modelo que emergiu da deteriorao das estruturas poltico-econmicas desenvolvimentistas que perduraram at o auge da ditadura. O modelo de estabilizao econmica e de hegemonia poltica resultante a partir da deriva do modelo desenvolvimentista vai-se delineando a partir de meados da dcada de 1990. Cf. MASCARO, Alysson Leandro. Introduo filosofia do direito: dos modernos aos contemporneos. So Paulo: Atlas, 2002. p.34. 15
mercado, situao que veio demandar aes regulatrias e polticas estatais aplicadas ao mercado. Os grandes conglomerados mundiais, bem como os pases desenvolvidos tm defendido a instituio de polticas antitruste 12 em mbito mundial medida que estas possibilitam o acesso aos mercados por meio de regras claras de funcionamento. O referido contexto pode ser verificado nas palavras de Ajit Singh, em documento apresentado no encontro do G-24, em maro de 2002: [] Hence, under the new International Financial Architecture which is being constructed following the Asian crisis, emerging countries are being asked to reform their systems of corporate governance, labour laws, competition policy and other similar institutional structures. 13
O processo de globalizao e a conseqente integrao dos mercados propiciaram a intensificao da circulao de bens, servios, tecnologia, cultura, capitais e costumes, fomentados principalmente pelo rpido desenvolvimento dos sistemas de comunicao, vindo debilitar a capacidade de regulao dos governos. Assim, a autonomia ou mesmo a soberania absoluta dos Estados restou comprometida em razo da interdependncia operada entre as decises estatais e a dinmica capitalista global. bem verdade, que essa dependncia recproca entre os pases, criou no passado uma submisso inconcebvel pelos Estados soberanos. Hodiernamente, ainda que oficialmente no se recoloque a soberania em questo, latente que os governos tm sofrido e tendem a sofrer cada vez mais, o que Andr-Jean Arnauld denomina de eroso em suas autoridades em razo da porosidade das fronteiras 14 . Assim, nem sempre a adoo de polticas de concorrncia, entre outras, constitui uma opo por parte dos governos, conforme relata Singh:
12 No caso do Brasil, cf. BRASIL, MINISTRIO DA FAZENDA. Reformas Microeconmicas e Crescimento de Longo Prazo. www.fazenda.gov.br/spe/Texto_Versao%20Final%205.pdf. Acesso em 15 de novembro de 2005. 13 SINGH, Ajit. Competition and competition policy in emerging markets. New York: United Nations Publication, n. 18, sept. 2002. p. 1. 14 MELLO, Celso D. Albuquerque (Coord). Anurio direito e globalizao, 1: a soberania. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25. 16
Contrary to the wishes of developing countries, the so-called Singapore issues were included in the WTOs November 2001 Doha Declaration of Ministers: these are investment, competition policy, trade facilitation and government procurement. Competition policy was put on the agenda at the Singapore Ministerial meeting in 1996 as part of a review of the relationship between trade and investment. As this topic was being included in the WTOs work program even at time over the objections of developing countries it was agreed that the matter should be studied by a working group with a remit to pay particular attention to the development dimensions of competition policy. This was to be without prejudice to the question of any prospective negotiations on the subject. However, five years later at Doha, in one of the more confusing paragraphs of the Declaration, Ministers agreed that negotiations will take place after the fifth Session of the Ministerial Conference on the basis of a decision to be taken, by explicit consensus, at that Session on modalities of negotiations. Many, but by no means all, developed countries consider this as a mandate to launch negotiations at the fifth Ministerial in 2003 or shortly thereafter, whereas most may be years off, as a decision to launch them must be taken by explicit consensus. Much of this divergence arises from the undefined word modalities which countries choose to interpret in different ways.
At Indias request, Youseff Hussain Kamal, the Conference Chair at Doha, presented the following clarification: in my view, this would give each Member the right to take a position on modalities that would prevent negotiations from proceeding after the fifth Session of Ministerial Conference until that Member is prepared to join in an explicit consensus. As the clarification seems to express only a personal view, the legal status of the Chairs statement remains unclear. It is not formally attached to Ministerial Declaration itself, but forms part of the official Conference proceedings.
Be that as may, it is quite clear that sooner or later developing countries will need to ready to enter into discussions or negotiations with advanced countries with respect to competition policy at WTO as well as other multilateral, regional or bilateral for a. International concern about the state if competition policy in emerging countries precedes and goes beyond the Doha Declaration. This is because these issues also derive their analyses of the Asian financial crisis in 1997-1998 and subsequent proposals on the New International Financial Architecture. Competition and competition policy figure prominently in these designs for a new architecture for the global system. 15
Mesmo diante do inevitvel contexto internacional, que conforme foi demonstrado, no consensual, nem caminha em estrita concomitncia com as vontades dos diversos governos de Estado, a concorrncia e a poltica de concorrncia, tm se caracterizado como
15 SINGH, op. cit., p. 1-2. 17
importantes instrumentos componentes de uma poltica de desenvolvimento econmico, em especial para os pases denominados perifricos. A discusso que se estabelece entre Direito da Concorrncia e desenvolvimento, tem impacto interessante quando se analisa a necessidade de os pases em desenvolvimento ou perifricos, no contexto econmico mundial, abandonarem esta desconfortvel denominao, tornando-se, por conseguinte, desenvolvidos. A condio perifrica dos pases em desenvolvimento, a despeito de coloc-los s margens da economia mundial, no os faz desprezveis para o capitalismo, haja vista que o referido modelo econmico tem como motor a busca constante, ou cada vez maior pela acumulao de capital. Com efeito, no preciso que um determinado pas seja desenvolvido para que tenha um mercado consumidor de interesse para o capital. Entretanto, a idia de conjugao entre poltica de concorrncia e desenvolvimento econmico, conforme afirmou Gesner de Oliveira no 1 Simpsio de Concorrncia da Universidade Presbiteriana Mackenzie, passvel de gerar duas vises equivocadas: a de que os pases em desenvolvimento deveriam replicar as melhores prticas dos pases desenvolvidos, e; de que a defesa da concorrncia no importante para os pases em desenvolvimento 16 . De qualquer forma, vrias evidncias sugerem que a defesa da concorrncia aplicada como uma poltica pblica para o desenvolvimento ainda mais importante aos pases que ainda no atingiram o nvel de desenvolvimento desejado. Para Ivo Waisberg 17 a estrutura das leis antitruste para os pases em desenvolvimento deve levar em considerao, como um de seus objetivos, o interesse pelo desenvolvimento, e
16 Em 09.06.2006 durante o 1 Seminrio de Concorrncia da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Gesner de Oliveira, afirmou que defesa da concorrncia e regulao, constituem fatores cruciais para o desenvolvimento. Segundo ele, a regulao em particular, demanda regras claras e estveis passveis de atrao de investimentos que podero em tese propiciar um crescimento sustentado. 17 WAISBERG, Ivo. Direito e poltica da concorrncia para os pases em desenvolvimento. 2005. Tese (Doutorado em Direito) PUC-SP, So Paulo, 2005. 18
recorda que a referida perspectiva no a adotada pelos pases desenvolvidos, como por exemplo, os Estados Unidos. Fox 18 , autora norte-americana aponta a existncia de tenses entre modelos de antitruste e polticas de desenvolvimento: Historicamente, leis e poltica antitruste tm estado entre dois paradigmas: defesa da concorrncia e pr-eficincia. A aceitao do primeiro minimizou as diferenas entre poltica de concorrncia e interesses de desenvolvimento, tornando possvel imaginar a harmonizao das regras restritivas de comrcio daquelas naes que desejavam promover a competio e aquelas que desejavam limitar a explorao. Por outro lado, o segundo paradigma aguou as diferenas entre os objetivos de eficincia dos pases capitalistas industrializados e os interesses de desenvolvimento dos pases em desenvolvimento, tornando a harmonizao algo irreal.
Assim, a competio, aliada eficincia e ao progresso tecnolgico inerente, tem conseqncias diretas na produtividade, com implicaes em crescimento sustentado. O presente trabalho ocupa-se de analisar e de sugerir algumas linhas de investigao e reflexo acerca do Direito da Concorrncia, assim considerado como ingrediente importante do processo de desenvolvimento econmico. A anlise feita dentro do contexto capitalista-globalizado que ora se apresenta sob uma perspectiva crtica e realista do Direito, que na esteira de Hegel e nas palavras de Kojve, quando aplicado sociedade econmica [...] is in the final analysis nothing other than a Market-that is, the place where exchanges of products of Work occur. Thus, the especific Droit of this society, economic Droit, is the Droit that is applied to social interactions aiming at the exchange of artifacts. It is to these interactions that this Droit applies a given ideal of Justice []. 19
O trabalho est dividido em trs partes, duas com contedos mais amplos e uma outra que trata de forma mais especfica o tema em anlise. A primeira parte busca analisar o
18 FOX, Eleanor. Harnessing the multinational corporation: to enhance third world development x the rise and fall and future of antitrust as regulator. 10 Cardozo: L. Rev, 1989. 19 KOJEVE, Alexandre. Outline of phenomenology of right. Tradutor: FROST, Bryan-Paul. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2000. p. 434. 19
Direito da Concorrncia aplicado ao poder econmico no mercado e regulao, em abordagem que compreende ainda, o estudo da noo do poder, das principais concepes e conceitos do Direito Antitruste, bem como, da ordem econmica e concorrencial brasileira. A segunda parte trata da questo do desenvolvimento sob os aspectos conceituais, histricos, alm de relacion-lo ao Direito, a Constituio Brasileira de 1988, ao Estado Brasileiro e ao fenmeno da globalizao. Finalmente, a terceira e ltima parte, analisa o Direito da Concorrncia como instrumento de implementao de polticas pblicas para o desenvolvimento econmico, seguindo uma abordagem que compreende a verificao de determinadas prticas concorrenciais aplicadas ao desenvolvimento adotadas por alguns pases. Analisa-se ainda, a importncia das polticas de concorrncia, sobretudo para os pases em desenvolvimento, sob uma perspectiva crtica, que no despreza o contexto internacional, o fenmeno da globalizao, as diferenas e os conflitos que se estabelecem entre os Estados perifricos e as naes hegemnicas no mbito da economia mundial.
20
2 DIREITO DA CONCORRNCIA: BREVE ABORDAGEM APLICADA AO PODER ECONMICO NO MERCADO E REGULAO
2.1 BREVE ANLISE SOBRE A NOO DE PODER
Uma breve digresso sobre a noo de poder de salutar importncia para a compreenso do tema tratado no presente estudo, em especial, em relao a este captulo que discorre sobre a questo do poder econmico, aspecto basilar no estudo do Direito da Concorrncia. O poder, em suas variadas derivaes e concepes, tem ao longo da histria humana, se firmado como componente fundamental das relaes sociais, que mantm com o direito uma srie de convergncias e pontos de tenso. Via de regra, a idia de poder perfaz-se numa interao que apresenta-se por meio da influncia de determinados sujeitos sobre outros, ou corresponde representao da capacidade de levar algum a fazer algo do interesse de outrem, detentor do poder. Referida concepo gera por vezes uma viso pejorativa das relaes de poder, associada submisso ou opresso. Por vezes, ao longo da histria, verificou-se uma srie de tentativas de justificao filosfica do exerccio do poder sob as mais diferentes formas; ora atribuindo ao seu detentor prerrogativas divinas, ora sob a emerso de imperativos categricos dotados de racionalidade, sob a proteo do chamado direito natural 20 ou ainda, sob o amparo de teorias contratualistas.
20 Segundo Voltaire: O direito natural aquele que a natureza indica a todos os homens. Educastes vosso filho, ele vos deve respeito como a seu pai, reconhecimento como a seu benfeitor. Tendes direito aos frutos da terra que cultivastes com vossas mos. Fizestes e recebestes uma promessa, ela deve ser cumprida. Em todos os casos, o direito humano s pode se fundar nesse direito de natureza; e o grande princpio, o princpio universal de ambos, , em toda a terra: No faas o que no gostaria que te fizessem . VOLTAIRE. Tratado sobre a tolerncia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 33. 21
bem verdade, que as referidas concepes, com evidentes desdobramentos na teoria do direito e nas relaes sociais, variam de acordo com o perodo histrico e cultural a ser analisado. Tais reflexes dizem respeito no apenas a justificao do exerccio do poder, mais ainda; buscam identificar o detentor do poder, bem como, o estabelecimento dos vnculos, voluntrios ou no, com aqueles que devem obedecer s ordens e desgnios derivados desta relao. O perodo de ruptura do feudalismo e o surgimento do capitalismo demonstram, de forma clara, essa troca de bastes entre os fatores ou agentes detentores de poder em um mundo esttico de economia feudal, que passa a dar lugar dinmica das relaes de troca e de comrcio. Em consonncia com a histria, a teoria filosfica do incio da Idade Moderna, conforme explica Allyson Leandro Mascaro, atentou-se para esse novo momento:
As tradicionais explicaes medievais do poder divino e humano cedem lugar, como no caso de Maquiavel, a uma compreenso que busca ser realista na anlise do papel e da ao do governante. Deixam de existir as meras afirmaes teolgicas, para em seu lugar assumirem de vez os princpios da poltica. no espao poltico que a burguesia vai conquistando suas liberdades e s possibilidades negociais [...], a teoria do Estado comea a tomar corpo nesse perodo. 21
Nessa poca, ao passo em que se consolida a teoria estatal que identifica o Estado como titular do exerccio do poder em suas variadas dimenses, inicia-se tambm uma srie de reflexes acerca da liberdade individual 22 e da liberdade de comrcio, patrocinadas pela burguesia em ascenso.
21 MASCARO, Alysson Leandro. Introduo filosofia do direito: dos modernos aos contemporneos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 19. 22 Entre os filsofos modernos, destaca-se Kant. Para ele a liberdade individual no demonstrada a partir das aes do indivduo, mas a partir da existncia de uma lei moral natural. Para Kant, a lei moral um fato da razo, imediatamente nela existente. Assim, a liberdade uma exigncia lgica da razo. Cf. HECK, Jos Nicolau. Direito e moral: duas lies sobre Kant. Goinia; Ed. Da UCG, 2000. 22
Com efeito, as constantes lutas da burguesia contra os privilgios derivados dos governos absolutistas e da nobreza 23 , fizeram emergir, inclusive sob fundamentos tericos, os direitos individuais que conduziam uma srie de reflexes acerca da limitao do poder do Estado, aspecto de fundamental importncia para o desenvolvimento do capitalismo. Mascaro explica muito bem esse perodo, bem como expe de maneira clara, o quanto a concepo filosfica moderna foi importante para o desenvolvimento das relaes comerciais, e obviamente, para a justificao do exerccio do poder para finalidades to coerentes com os valores do capital:
[...] a filosofia do direito moderno, em seu incio, faz o elogio do Estado, tendo em vista que o Estado o elemento unificador da sociedade e esteio da atividade burguesa. Mas, logo em seguida, far a crtica do Estado, tomado em sua forma absolutista, tendo em vista que a trajetria do capitalismo na Idade Moderna o sentido da limitao do Estado. O controle burgus do Estado passa a exercer-se de modo inequvoco a partir do momento em que se considera que o Estado est subordinado ao interesse individual, e no o indivduo jungido absolutamente pelo Estado.
No capitalismo, abrem-se as grandes matrizes do pensamento filosfico que acompanham at hoje o discurso comum da filosofia do direito: individualismo, direitos subjetivos, limitao do Estado pelo direito, universalidade dos direitos, antiabsolutismo, contratualismo. Essas noes jusfilosficas, surgidas das realidades sociais capitalistas de ento, constituem um arcabouo comum que se poderia chamar de pensamento filosfico moderno. A modernidade na filosofia do direito o paradigma mais usual e recorrente das explicaes e legitimaes do jurista at a atualidade. 24
No mesmo sentido, afirma o jurista italiano Norberto Bobbio:
23 O Manifesto Comunista de Marx e Engels faz um relato interessante da ascenso, ideolgica e ftica da burguesia no poder: Cada passo no desenvolvimento da burguesia foi acompanhado por um avano poltico correspondente. Uma classe oprimida sob autoridade da nobreza feudal, uma associao auto-governada na comuna medieval. Aqui, uma repblica urbana independente (como na Itlia e na Alemanha); ali, o Terceiro Estado da monarquia, sujeito a impostos (como na Frana). Depois no perodo da manufatura propriamente dita, servindo monarquia semi-feudal ou monarquia absoluta como um contraponto nobreza e, na verdade, pedra fundamental das grandes monarquias em geral. A burguesia, afinal, com o estabelecimento da indstria moderna e do mercado mundial, conquistou para si prpria, no Estado representativo moderno, autoridade poltica exclusiva. O Poder Executivo do Estado moderno no passa de comit para gerenciar os assuntos comuns de toda a burguesia. MARX, Karl e Friedrich Engels. O manifesto comunista. Rio de janeiro: Paz e Terra,1998. p. 12. 24 MASCARO, op. cit., p.21 23
Com a noo restritiva do Estado como rgo do poder coativo que permite a formao e assegura a persistncia da grande dicotomia, concorre o conjunto das idias que acompanham o nascimento do mundo burgus: a afirmao de direitos naturais que pertencem ao indivduo e aos grupos sociais, independentemente do Estado e que como tais limitam e restringem a esfera do poder poltico; a descoberta de uma esfera de relaes interindividuais, como so as relaes econmicas, para cuja regulamentao no se faz necessria a existncia de um poder coativo posto que se auto-regulam. 25
Essa interpretao da economia como um sistema de liberdades individuais, trouxe baila, uma questo de grande importncia aplicvel s relaes de poder na sociedade e que constitui, ainda hoje, um dos temas centrais do direito contemporneo, qual seja, a propagada defesa de um estado de auto-suficincia da economia frente poltica, ao direito e ao Estado. A relao de auto-suficincia, em consonncia com a economia clssica, que estabeleceu os pontos empricos de referncia que ainda hoje definem as noes de liberdade e poder dos juristas e sistemas legais hodiernos alvo de vrias crticas associadas tambm, ao Estado de Direito Burgus. Ao referir-se sobre o poder, Carl Schmitt identificava a forma do poltico, consubstanciada na relao amigo-inimigo, independente do modo apresentado. Ao passo em que rejeita as noes de liberdade e os imperativos inerentes ao Direito Burgus, relaciona legalidade ao estado de exceo ou a um ato ou momento de arbitrariedade do soberano:
O liberalismo burgus nunca foi radical num sentido poltico. bvio, porm, que suas negaes do Estado e do poltico, suas neutralizaes, despolitizaes e declaraes de liberdade possuem igualmente um sentido poltico e se dirigem polemicamente numa determinada situao, contra um determinado Estado e seu poder poltico. S que estas no so propriamente uma teoria do Estado ou uma idia poltica. O liberalismo decerto no negou radicalmente o Estado, mas por outro lado tambm no encontrou nenhuma teoria positiva do Estado, mas procurou, isto sim, prender o poltico ao tico e subordina-lo ao econmico; ele criou uma doutrina da
25 BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. Paz e Terra, [199-?]. p 33- 34. 24
diviso e do equilbrio dos poderes, isto , um sistema de obstculos e controle do Estado. 26
Hegel, alerta logo no prefcio de sua obra Princpios da Filosofia do Direito que as concepes de auto-suficincia ou ainda, de neutralidade das leis atinentes economia, levaram ao equvoco de submeter o Estado ao direito privado ou ao bem estar privado em si e por si. 27
No obstante gama de teorias justificadoras do exerccio do poder, dentre outras prerrogativas ou direitos congneres, neste estudo optar-se- por interpretar o poder, bem como, outras derivaes relacionadas tanto economia quanto ao direito, como aspecto imanente s relaes sociais ou simplesmente algo real, alheio s justificaes contratualistas ou naturalistas. Neste sentido, pertinente a contribuio de Kojve ao afirmar que: Nature has nothing to do with Droit, which is only related to social interactions, to relations between two human beings [...]. 28
A este respeito, no ignorar-se- dialtica do escravagismo preconizada por Hegel 29
bem como as relaes de conflito perfeitamente identificveis ao longo da histria, em especial na sociedade capitalista contempornea, sobre a qual Kojve descreve com propriedade:
More exactly, the State based (more or less) exclusively upon the Struggle and the relations that emerge from it is an aristocratic State, a State of masters (where some-the Governed-recognize the political Authority of
26 Cf. SCHMITT, Carl. O conceito do poltico. Petrpolis: Vozes, 1992. p.88. 27 Cf. HEGEL, Georg Wihekm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997. 28 KOJEVE, op. cit., p. 429. 29 Questo interessante identificvel na Filosofia do Direito de Hegel diz respeito crtica da proclamada e difundida irreversibilidade de certos valores incorporados pela civilizao ocidental com a Revoluo Francesa, como exemplo a liberdade do indivduo frente o Estado. Hegel indaga acerca da possibilidade de eternizao da liberdade individual sem se cair no risco da extino pela sua elevao ao plano da liberdade absoluta, do terror e, com isso a desestruturao da sociedade. Como salvar a ordem social, a substncia tica do Esprito que a prpria liberdade objetivada, sem o sacrifcio da liberdade subjetiva? Para Hegel, nada eterno e conceitos como o de justia, se aplicam realidade e esto na histria. Neste sentido Cf. HEGEL, Georg Wihelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997. e Fenomenologia do esprito. Rio de Janeiro: Vozes, 1998.
25
others the Governors-or those Administered recognize the political, i.e, administrative or governmental, Authority of the Administrators. Now, in such an aristocratic State, Work is done by Slaves, who are not politically recognized as citizens of the State (neither as Governing citizens nor even as governed citizens). To the extent that economic Society is constituted by interactions base upon Work, it therefore has nothing to do with the aristocratic State, nor with the State in general, to the extent that the latter is based upon the Struggle. But economic Society exists within the State. Furthermore the Master determines as he pleases the existence of the Slave. Therefore, if the (aristocratic) State is represented by Masters, and if economic Society is made up of Slaves, the State determines the existence of the latter and economic Society has no autonomous existence. 30
A partir da referida citao, possvel identificar um elemento que pode ser denominado de legitimidade. Este, ainda que aparente, sugere uma situao de conformao entre os sujeitos ativo e passivo de uma determinada relao de poder 31 . Assim, a legitimidade do exerccio do poder algo que o qualifica enquanto representao da dominao, em regra pela fora, medida que pressupe a aceitao de um pela influncia do outro. 32
Ao bem da verdade, o instituto do poder pode se apresentar sob variadas formas, razo pela qual no h porque limit-lo s funes e existncia do Estado. Trata-se de algo que transcende o Estado, e que pode ser exercido, inclusive em decorrncia do acmulo de capital nas relaes econmicas que se estabelecem no mbito da sociedade, situao essa que configura o que pode ser chamado de Poder Econmico.
30 KOJEVE, op. cit., p. 429. 31 Nesse sentido, Marx, logo no incio de seu Manifesto Comunista afirma: A histria de todas as sociedades que j existiram a histria da luta de classes. Homem livre e escravo, patrcio e plebeu, senhor e servo, chefe de corporao e assalariado; resumindo, opressor e oprimido estiveram em constante oposio ao outro, mantiveram sem interrupo uma luta por vezes aberta-uma luta que todas as vezes terminou com uma transformao revolucionria ou com a runa das classes em disputa. MARX, op. cit. p.10. 32 Alguns autores como Jos Eduardo Faria, diferenciam os atributos da fora e da dominao enquanto componentes das relaes de poder. Neste sentido, a fora estabelece com o poder uma relao de ordem ilegtima, haja vista que o sujeito passivo no influenciado, enquanto que para a dominao, o sujeito passivo reconhece a relao de poder, aceitando-a. Cf. FARIA, Jos Eduardo. Poder e legitimidade. So Paulo: Perspectiva, 1978. p.76. 26
2.2 PODER ECONMICO E CAPITALISMO
Aps uma breve digresso sobre a noo genrica de poder e, feitas algumas reflexes acerca da forma com que este se representa e interage com as relaes que se desenvolvem entre os indivduos, nos fatos e nas instituies componentes da vida em sociedade, far-se- uma breve anlise aplicada a uma modalidade especfica de poder, o Poder Econmico. De fato, o termo poder indica naturalmente uma relao de fora, dominao ou supremacia. Em uma sociedade caracterizada, sobretudo pela busca do lucro e da acumulao de moeda, os fatores de dominao e poder esto necessariamente entrelaados ao capital. Forte aquele de que detm o poderio econmico. O poder econmico, segundo Bobbio, aquele que se vale da posse de certos bens, necessrios ou percebidos como tal numa situao de escassez, para induzir aqueles que no os possuem a adotar certa conduta consistente, principalmente na execuo de um trabalho til. Com efeito, na posse dos meios de produo, reside uma enorme fonte de poder por parte dos detentores em relao queles que os possuem contra aqueles que no os possuem, exatamente no sentido especfico da capacidade de determinar o comportamento alheio. Neste sentido, conclui o jurista italiano:
Em qualquer sociedade onde existem proprietrios e no-proprietrios, o poder do proprietrio deriva da possibilidade que a disposio exclusiva de um bem lhe d de obter que o no proprietrio (ou proprietrio apenas de sua fora-trabalho), trabalhe para ele e nas condies por ele estabelecidas. Trata-se de concepo em absoluta consonncia com as relaes que se estabelecem no capitalismo. 33
A sociedade capitalista apresenta-se como uma cadeia constante de relaes jurdicas e de troca de mercadorias, pressupondo uma economia atomizada. Os vnculos estabelecidos
33 BOBBIO, op. cit., 82. 27
entre as diversas unidades econmicas so mantidos a cada contrato celebrado. Marx afirmava que as relaes de propriedade constituam a camada fundamental e mais profunda da superestrutura jurdica 34 , que se encontram em contato to estreito com a base, que aparecem como sendo as mesmas relaes de produo, das quais constituem na expresso jurdica. O Estado, ou seja, a organizao da dominao poltica de determinada classe, nasce sobre o terreno de relaes de produo e de propriedade determinadas. As relaes de produo e sua expresso jurdica formam o que Marx denominou, na esteira de Hegel, de sociedade civil 35 . Hunt 36 (1989 apud Andrade, 2002, p. 28), atribui quatro figuras inerentes ao capitalismo: produo de mercadorias orientada pelo mercado, propriedade privada dos meios de produo, a venda da fora de trabalho e comportamentos individualistas aquisitivos. O mercado inerente ao correto funcionamento do capitalismo, como locus onde se realizam as trocas de mercadorias. As relaes que se estabelecem entre capitalismo e sociedade so intensas, fazendo da fora de trabalho tambm uma mercadoria. O trabalhador, que usa sua fora de trabalho para participar do sistema produtivo e, por conseguinte, da sociedade, precisa vend-la ao capitalista, a fim de satisfazer suas necessidades vitais de aquisio de mercadorias, que so transmitidas como valores importantes na sociedade 37 .
34 Cf. PASUKANIS, op. cit., p.61. 35 Cf. PASUKANIS, op. cit., p.61. 36 Cf. ANDRADE, Rogrio Emlio De. A interveno dos poderes pblicos na formao de preos no mercado. 2002. 236 f. Dissertao (Mestrado em Direito Poltico e Econmico) - Universidade Presbiteriana Mackenzie, So Paulo, 2002.p. 28. 37 A referida situao encontra paralelo com a tipologia de Weber sobre as estruturas de dominao. A caracterizao de diferentes estruturas de poder, sejam elas ideolgicas, racionais, tradicionais ou religiosas permitem aceitar a dominao. A tipologia de Weber era na realidade uma tipologia de um sistema de valores passveis de formao de um consenso numa sociedade. Segundo ele, as variaes no estilo de vida, por exemplo, podem contrabalanar os efeitos de fatores econmicos na gnese e no funcionamento do sistema de estratificao, assim, sistemas religiosos bem como outros valores associados correspondem, via de regra, s necessidades gerais dos indivduos, que podem at no ser materiais, mas so internas de conceber o mundo com um cosmos, com sentido, e poder posicionar-se diante dele. Cf. WEBER, Max. Economia e sociedade. 4. ed. Braslia: Unb, 2000. v.1. 28
Para o funcionamento adequado da economia capitalista, salutar que haja oferta de trabalho e um rgido controle dos trabalhadores para que o valor das mercadorias produzidas, seja superior ao das mercadorias por eles consumidas. No princpio, tal adequao era conseguida por meio de salrios muito baixos, o que levava necessidade de uma grande quantidade de horas trabalhadas para que os operrios pudessem participar das relaes de consumo. Com a implementao de novas tcnicas de produo houve a necessidade do escoamento dos produtos. A partir da, foi preciso aumentar a participao da classe consumidora no processo, uma vez que o excesso de mercadorias produzidas, sem a devida absoro pelos mercados consumidores passvel de acarretar crises sistmicas, com terrveis conseqncias para os componentes da economia capitalista. As crises do capitalismo decorrentes de falhas do mercado tm sido objeto de estudo de vrios pensadores, dentre os quais se destaca, John Maynard Keynes, que em sua obra A teoria geral do emprego, dos juros e da moeda, apontou necessidades de mudanas na dinmica vigente do laissez-faire nas relaes econmicas, a fim de conservar o sistema capitalista. A nova concepo baseava-se essencialmente na interveno do poder estatal nos mercados. As idias de Keynes, em princpio contraditrias dinmica libertria, inerente ao sistema capitalista, aparentam um pretenso estgio de superao do liberalismo resultante de, pelo menos, dois fatores: a constatao de falhas no mercado e a verificao de que a sociedade tem objetivos, no estando propensa a tolerar momentos de escassez proporcionados pelas falhas do mercado, como se pde verificar ao longo da histria. A concepo liberal de mercado, como resultante de uma ordem natural espontnea, passvel de auto-regulao, sem necessidade de interveno normativa, despreza uma gama de pontos de sensibilidade, tambm decorrentes do impacto deste na sociedade, a exemplo do 29
meio ambiente, da necessidade da ampliao dos mercados consumidores, do monetarismo, da opinio pblica, do desenvolvimento econmico, entre outros.
2.3 PODER ECONMICO E LIMITES JURDICOS NO MBITO DO DIREITO DA CONCORRNCIA
O Direito da Concorrncia um instrumento tpico de limitao jurdica do poder econmico na medida em que atua como um conjunto de regras mnimas, que pretende garantir o funcionamento de uma economia de livre mercado, caracterizada, sobretudo pela igualdade de oportunidades aos agentes de mercado 38 . De fato, o poder econmico constitui importante aspecto na poltica de defesa da concorrncia, que parte do princpio que a existncia de agentes, com grande poder de mercado, quando implicante em mximo monoplio, elimina participantes da cadeia produtiva, o que poder certamente comprometer a possibilidade de escolha dos consumidores e a eficincia sob suas variadas formas. O mesmo raciocnio pode ser utilizado na possibilidade de monopolistas criarem barreiras entrada dos concorrentes ou na fixao de preos abusivos. O locus de aplicao do direito antitruste o mercado 39 , que do ponto de vista da teoria do direito, pode ser visto como um conjunto de instituies scio-econmicas que permite interaes constantes de troca entre consumidores e fornecedores, a externar demandas de produtos e servios. Referido conjunto, conforma uma srie de questes ou pontos de equilbrio, que se inter-relacionam e oscilam em conformidade com o arcabouo
38 Referida afirmao aplica-se, sobretudo, aos sistemas econmicos contemporneos nos quais se observa uma notria influncia do modo de produo capitalista aplicado globalizao, que tem difundido valores como a livre iniciativa, livre concorrncia e uma forte dose de liberalizao para a circulao de mercadorias. evidente que cabe a cada sistema estatal, por meio do sistema jurdico, definir como ser a relao do poder econmico com as relaes econmicas. 39 Cf. IRTI, Natalino. L ordine giuridico del mercato. 3. ed. Roma: Laterza, 1998. 30
jurdico disponvel com a atuao do Estado, alm de outros aspectos histricos, econmicos, sociais e estruturais. O mercado estrutura inerente ao capitalismo. Sua manuteno necessria para o funcionamento deste sistema que tem por vocao, a busca do lucro e baseia-se em relaes de troca e circulao de mercadorias 40 . Uma anlise mais aprofundada sobre o mercado ser apresentada mais adiante. Por ora importante situar a instituio mercado como imprescindvel na vida em sociedade no mbito do sistema capitalista, aspecto cuja compreenso fundamental anlise da interveno/regulao do Estado por meio de leis concorrenciais. A incapacidade do mercado de resolver todas as situaes econmicas, bem como o imperativo de se evitar as crises sistmicas, que podem ser variadas e imprevisveis, resultou na necessidade de elaborao de polticas econmicas que afetem a repartio dos rendimentos, bem como as relaes de consumo orientadas por meio de decises governamentais. Com essas polticas, procura-se evitar a desagregao do Estado por meio da ecloso de conflitos internos, promover o aumento da riqueza de cada pas, bem como propiciar a utilizao eficiente dos meios de produo. Ao instituir polticas e aes no mbito do Direito da Concorrncia, o Estado deixa de ser apenas o garantidor formal da concorrncia mercantil, como pretendia a ordem econmica liberal, para tornar-se implementador de polticas econmicas orientadas perpetuao das condies de acumulao capitalista. Referidas medidas induzem a convergncia entre propostas liberais e planificadoras, que visam equilibrar as relaes aplicveis ao mercado livre e regulao estatal. sabido que o poder econmico capaz de falsear as informaes do mercado, sobretudo no aspecto do preo, o qual na teoria econmica clssica representa a escassez de
40 Oliver Williamson entende o mercado como uma forma de governar as transaes econmicas, constituindo em ltima anlise uma estrutura de governana. Cf. WILLIAMSON, Oliver. The mechanisms of governance. Oxford: Oxford University Press, 1996. 31
determinado produto. Em uma situao de monoplio, o preo no transmite aos consumidores um indicativo de escassez de um determinado produto. O monoplio permite ao capitalista, ao mesmo tempo em que produz, reduzir a oferta do produto e aumentar o preo. Assim, as situaes de monoplio, quando potenciais, decorrentes de abuso de poder econmico ou de condutas infrativas ordem econmica, devem ser prevenidas ou reprimidas. Conforme explica Bagnoli, o poder econmico diz respeito condio econmica da empresa (compreendida em conjunto ao grupo econmico ao qual faz parte) e possibilidade desta empresa intervir no mercado, mesmo que detentora de pequena participao (market share), de maneira a impor aos outros players, condio tal que no consigam resistir disputa 41 . A mo invisvel 42 do mercado , portanto, incapaz de resolver isoladamente todos os problemas decorrentes das crises capitalistas, na medida em que muitos deles demandam para sua resoluo, medidas regulatrias do Estado. A percepo desta realidade permite compreender que a interveno pblica na economia atividade fundamental do Estado e conseqncia da prpria economia de mercado. A questo da defesa da concorrncia insere-se neste contexto sob a premissa de que uma grande quantidade de poder de mercado passvel de ocasionar falhas sistmicas, como veremos a seguir. Se a manuteno do mercado objeto tutelado pelo Direito da Concorrncia, que por sua natureza, constitui instrumento de interveno na economia (ou limitao do poder econmico), est-se diante de um paradoxo aparente: interveno estatal no mercado para a manuteno da ordem liberal vigente.
41 BAGNOLI, Vicente. O Direito da Concorrncia e sua aplicao na rea de livre comrcio das Amricas. 2003. 275 f. Dissertao (Mestrado em Direito Poltico e Econmico) Universidade Presbiteriana Mackenzie, So Paulo, 2003. f. 140. 42 Em sua obra A riqueza das naes Adam Smith utiliza a metfora mo invisvel para descrever uma situao na qual o mercado seria capaz de operar sob condies ideais, que garantem uma alocao eficiente dos recursos escassos, sem que haja a necessidade da interveno do Estado. Cf. SMITH, Adam. A riqueza das naes. Curitiba: Juru, 2007. 32
No tocante manuteno do equilbrio das relaes que se estabelecem na sociedade capitalista contempornea, importante destacar que a existncia de agentes detentores de grande poder econmico no um mal em si, o problema reside no seu abuso. Em outras palavras, no h que se combater o poder econmico originado da eficincia concorrencial dos agentes. O poder econmico em efeitos prticos, corresponde condio econmica de determinada estrutura ou empresa e sua possibilidade de intervir em um dado mercado, de modo a forar frente aos concorrentes, uma conduta abusiva. Uma empresa no comete nenhuma antijuridicidade simplesmente por ser detentora de grande poder econmico. Por outro lado, uma hipottica conduta infratora ocorreria se esta empresa, na condio de detentora de poder econmico, passasse a vender produtos por preos predatrios, de modo a prejudicar a livre concorrncia. Desta forma, o desafio que se impe, diz respeito forma com que o Estado se relaciona com o domnio econmico sob os mais variados aspectos, relao esta que constitui um fenmeno da realidade contempornea, cuja regulao e por vezes, a represso, abrange os mais variados campos jurdicos e sociais.
2.4 CONCEITOS E FINALIDADES PERSEGUIDAS PELO DIREITO DA CONCORRNCIA
2.4.1 Teoria geral do Direito e Direito da Concorrncia
A teoria geral do Direito compreende o desenvolvimento de conceitos jurdicos fundamentais, por vezes abstratos. Referidos conceitos so resultados da elaborao lgica de normas e expressam o produto de uma criao humana consciente, real, via de regra dotada 33
de causalidade e influenciada por fatores histricos e econmicos. Tal raciocnio aplica-se tambm s formas e mtodos de aplicao do Direito na sociedade. Com efeito, as normas jurdicas no esto desligadas umas das outras; a teoria do Direito, em suas variadas perspectivas, sempre entendeu a ordem jurdica como um sistema que compreende processos de formao e interpretao do direito. Karl Larenz, ao tratar da interpretao dos conceitos jurdicos assinala:
Toda a interpretao de uma norma tem de tomar em considerao, a cadeia de significado, o contexto e a sede sistemtica da norma, a sua funo no contexto da regulamentao em causa. Alm disso, como vimos tambm, o ordenamento jurdico em seu conjunto, ou pelo menos em grande parte dele, est subordinado a determinadas idias jurdicas directivas, princpios ou pautas gerais de valorao, a alguns dos quais cabe hoje o Direito Constitucional. A sua funo justificar, subordinando-as idia de Direito, as decises de valor que subjazem s normas, unific-las, e, deste modo, excluir na medida do possvel as contradies de valorao. So de grande prstimo, para a interpretao, mas ainda mais, porm, para o desenvolvimento do direito imanente lei e do Direito transcendente lei. A descoberta das conexes de sentido em que as normas e regulaes particulares se encontram entre si e com os princpios directivos do ordenamento jurdico, e a sua exposio de um modo ordenado, que possibilite a viso de conjunto quer dizer, na forma de um sistema uma das tarefas mais importante da Jurisprudncia cientfica. 43
Nesta senda, Larenz explica:
Esse sistema, que na exposio que se segue denominamos de <externo> baseia-se em que se ho-de-separar e generalizar, a partir dos factos-tipo que so objeto de uma regulao jurdica determinados elementos. A partir deles formar-se-o conceitos de gnero, que so ordenados de modo a que, acrescentando ou subtraindo notas especficas particulares, que se possam alcanar diversos graus de abstrao. Os conceitos <inferiores> respectivos, que so os de menor grau de abstrao, ao serem subsumidos aos conceitos <superiores> correspondentes, permitem finalmente, reconduzir a massa do material jurdico a alguns poucos conceitos <supremos>. Um tal sistema garante em ampla medida, no s a clareza, mas tambm a segurana jurdica; porque nos quadros de um tal sistema, se ele fosse <completo>, poder-se-ia dar a toda questo jurdica, uma resposta por via de uma operao lgica de pensamento. Garante a ausncia de contradio lgica de todas as conseqncias dele derivadas e com isso,
segundo parece, a <cientificidade> da Jurisprudncia, no sentido do conceito cientificista da cincia. 44
O Direito da Concorrncia insere-se neste contexto. Como componente de um sistema, funciona como um corpo de regras mnimas que visa organizar as relaes de poder existentes no mercado. Busca-se combater a hiptese, mesmo que meramente intuitiva, de que a participao de agentes com grande poder econmico, em uma situao mxima de monoplio, possa eliminar a possibilidade de escolha dos consumidores ou promova o desequilbrio das relaes econmicas em um determinado contexto scio-econmico, com gigantescos impactos relacionados ao pleno emprego, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e distribuio de renda, prejudicando toda a cadeia social. Isabel Vaz conceitua o Direito da Concorrncia como [...] um conjunto de regras e instituies destinadas a apurar e a reprimir as diferentes formas de abuso do poder econmico e a promover a defesa da livre concorrncia [...] 45 . Trata-se de um conjunto de normas jurdicas e sociais cuja motivao restringir atos e prticas que cerceiam o processo concorrencial. Para Ana Maria Nudeo 46 , o Direito da Concorrncia entendido como uma legislao que d concretude aos princpios da livre iniciativa, da livre concorrncia e da represso ao abuso do poder econmico princpios de base da ordem constitucional brasileira. Importante salientar, conforme afirma Vicente Bagnoli 47 , que tanto para o direito, quanto para a Economia, o entendimento de concorrncia, simplesmente como disputa ou rivalidade entre produtores, negociantes, industriais, etc., pela oferta de mercadorias ou servios, iguais ou semelhantes bastante restritiva, haja vista que a concorrncia no se
44 Ibid., p. 622. 45 VAZ, Isabel. Direito Econmico da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 243. 46 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrncia e globalizao econmica. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 63. 47 Bagnoli, op. cit., 118. 35
resume apenas a uma disputa ou rivalidade, envolve interesses, mercados, pases, populaes, conquistas e os meios para atingir determinados resultados. Paula Forgioni adota uma definio distinta da tradicional, e relaciona o Direito da Concorrncia implementao de polticas pblicas. Para a autora trata-se de uma tcnica de que lana mo o Estado contemporneo para a implementao de polticas pblicas, mediante a represso ao abuso de poder econmico e a tutela da livre concorrncia. 48
Assim, o Direito da Concorrncia pode ser entendido como um conjunto de normas, cuja motivao restringir atos e prticas capazes de cercear a livre concorrncia no mercado, assegurando ainda a proteo de interesses individuais e coletivos. Congrega parmetros e aes regulatrias passveis de serem implementadas pelo Estado, a fim de preservar o ambiente competitivo, possibilitando a efetivao da livre iniciativa, bem como desencorajar condutas abusivas derivadas do exerccio do poder de mercado. A doutrina concorrencial tradicional, com evidentes reflexos nos ordenamentos jurdicos de defesa da concorrncia, classifica duas formas de controle dos agentes econmicos com poder de mercado: o controle das estruturas e o controle das condutas. A primeira busca prevenir a prtica de condutas anticoncorrenciais por meio do controle das estruturas 49 ou seja, da anlise e apreciao de atos de concentrao horizontais ou verticais, como so exemplos: as fuses, incorporaes, associaes de empresas etc. Na
48 FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 2. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 88. 49 Tradicionalmente, as concentraes econmicas so classificadas entre horizontais e verticais. A primeira delas se processa entre concorrentes em um mesmo mercado. Referidas concentraes podem representar uma ameaa ordem econmica. A apreciao de tais atos, se resume via de regra, a determinar o nvel de concentrao a partir do qual necessrio o controle. A segunda se processa entre empresas que operam em diferentes nveis ou estgios de uma mesma atividade econmica, mantendo entre si relaes comerciais. A implementao da poltica antitruste consiste basicamente em desestimular e coibir comportamentos ou prticas anticompetitivas, sejam elas de natureza vertical ou horizontal, por parte de empresas que detm poder de mercado, ou seja, que so capazes, por suas aes, de gerar situaes em que a concorrncia restringida. Trata- se, portanto, de evitar, por meio da ameaa de punio, as condutas empresariais que visem inibir a ao dos concorrentes de limitar o alcance da competio por intermdio de algum tipo de coluso e/ou impor aos compradores (vendedores) condies desfavorveis na aquisio de produtos. Prticas restritivas verticais so aquelas que limitam o escopo das aes de agentes que se relacionam como compradores e vendedores ao longo da cadeia produtiva ou nos mercados finais, incluindo condutas como, a fixao de preos de revenda, as restries territoriais e de base de clientes, os acordos de exclusividade, a recusa de negociao, a venda casada e a discriminao de preos. 36
prtica, significa condicionar a formao de estruturas, ou empresas, que possam vir a gozar de excessivo poder econmico aplicao de determinadas normas e parmetros, alguns de carter regulatrio. Referidas operaes, se comprovadas como de potencial lesivo ordem econmica, dependendo do contexto jurdico no qual esto inseridas s sero autorizadas se acompanhadas de justificativas ou aes que permitam afastar o perigo de abuso. Trata-se de concepo, que conforme explica Calixto Salomo Filho, est absolutamente em linha com o desenvolvimento da teoria microeconmica, que com base no estudo da racionalidade econmica do comportamento dos agentes no mercado, afirma ser possvel presumir que uma posio de excessiva concentrao de poder tender a ser utilizada de forma abusiva. 50
O controle das condutas ou das prticas anticoncorrenciais busca regular, sancionar e reprimir as condutas de abuso do poder econmico em suas variadas formas. o caso das infraes ordem econmica das quais so exemplos o exerccio abusivo de posio dominante, o aumento arbitrrio dos lucros, a formao de cartis, a eliminao de matria prima escassa, a dominao de mercados relevantes de bens ou servios, entre outras prticas que tenham como objetivo, ou possam potencialmente prejudicar a livre concorrncia. Definidos alguns conceitos e expostas as formas tradicionais de aplicao do Direito da Concorrncia, quais sejam por meio do controle das estruturas e das condutas, surgem duas importantes questes: quais os elementos constitutivos da concorrncia? Qual ou quais so as finalidades do Direito da Concorrncia? Uma poltica de defesa da concorrncia procura ser um meio apto para buscar uma economia eficiente, ao passo que valoriza a livre iniciativa e a liberdade nas relaes econmicas. Em uma economia eficiente, os cidados tm disposio uma maior variedade de opes de produtos e servios, a menores preos, o que possibilita um melhor nvel de bem-estar econmico. Em um mercado de livre concorrncia, as empresas so obrigadas a
50 SALOMO FILHO, Calixto. Direito da Concorrncia: as estruturas. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 17.
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desenvolver novas tecnologias, aprimorando servios, produtos, atendimento, bem como manter preos compatveis com as exigncias do mercado, pois esto sob o risco permanente de perder espao para os concorrentes. Muitas questes relacionadas ao trabalho e ao emprego tambm so influenciadas por decises ou fatores derivados de uma poltica concorrencial. Um mercado de livre concorrncia, combinado com outras variveis de carter macro e micro econmico propicia, em tese, o surgimento ou a manuteno de vrios players, que so responsveis pela criao e manuteno de uma ampla cadeia de empregos diretos e indiretos, que impulsionam a atividade econmica. Por outro lado, um mercado que possui barreiras artificiais entrada de concorrentes, por exemplo, inibe o surgimento de novos postos de trabalho. Diante deste quadro e com base nos conceitos de Direito da Concorrncia j apresentados, possvel extrair alguns elementos constitutivos da concorrncia quais sejam: o livre acesso aos mercados; a liberdade de empresa e a possibilidade de escolha dos consumidores. O livre acesso aos mercados consubstancia-se na ausncia de obstculos artificiais promovidos pelos agentes econmicos j atuantes neste setor, como so exemplos, as condutas anticompetitivas. claro que em qualquer atividade econmica existem as chamadas barreiras naturais, que dificultam a entrada de novos competidores no mercado, tais como a grande soma de capital para iniciar a atividade empresria, a necessidade de desenvolvimento de produtos ou servios, necessidade de organizao, market share j existente no mercado, entre vrias outras. Outro elemento diz respeito liberdade de empresa; em uma economia de livre concorrncia, os agentes econmicos devem ser livres para tomar decises da maneira que 38
melhor lhes convier, sem interferncias externas ou artificiais, ressalvado o cumprimento da lei, especfica, para o exerccio de determinadas atividades. A possibilidade de escolha pelos consumidores tambm constitui importante elemento constitutivo da concorrncia, diretamente relacionado s estruturas do mercado e ao comportamento dos agentes econmicos. Ainda que o direito antitruste tenha como meta inerente a garantia da concorrncia, em ultima anlise, o consumidor o principal beneficiado neste processo, haja vista que a competio plena e equilibrada entre empresas participantes induz ou incentiva que os players se esforcem para oferecer produtos e servios de melhor qualidade por preos menores.
2.4.2 Das finalidades perseguidas pelo Direito da Concorrncia
O Direito da Concorrncia baseia-se na idia de que a concorrncia no pode ser limitada por agentes econmicos com poder de mercado e na existncia de mecanismos institucionais passveis de garantir a livre competio no mercado. Estes mecanismos institucionais devem ainda atuar para que se reduzam as barreiras entrada de novos concorrentes, especialmente as criadas artificialmente por agentes com grande poder de mercado. No h na doutrina um consenso acerca do conceito ou mesmo das finalidades do Direito da Concorrncia. Talvez a maior razo disso, seja a grande quantidade de interesses, questes, direitos e sobretudo, pontos de equilbrio que gravitam em torno das relaes capitalistas que operam no mercado, com considerveis impactos na livre iniciativa, no mercado de trabalho, no desenvolvimento sustentvel, nas relaes monetrias e relaes de consumo. 39
Uma legislao que tenha como finalidade a proteo da concorrncia nasce da necessidade ou do propsito de atingir os mais diferentes fins, que variam de pas para pas e se relacionam com fatores econmicos, histricos, culturais e polticas governamentais. Segundo Correia (1999, apud Munhoz, 2005), preciso reconhecer que necessidades econmicas, sociais e culturais diferentes, alm de interesses diversos, influenciam e separam os sistemas nacionais de Direito da Concorrncia. Cada sistema deve ser analisado dentro de seu prprio contexto. 51
Ricardo Thomazinho da Cunha 52 atribui ao Direito da Concorrncia algumas finalidades de carter geral que podem estar presentes em qualquer lei de defesa da competio:
Os fins gerais dividem-se em econmicos e no-econmicos. O principal objetivo econmico para proteger a competio o de maximizar a riqueza econmica do consumidor por meio do emprego dos recursos escassos, e, mediante o progresso no desenvolvimento de novas tcnicas produtivas e novos bens, atingir o melhor aproveitamento destes recursos. As duas espcies de fins gerais no se complementam obrigatoriamente, podendo ser excludentes no caso de coliso. Por exemplo, podem divergir no momento em que a eficincia dos agentes econmicos determine o desaparecimento de pequenas empresas em prol de grandes produtores, ou no instante em que as economias de escala na produo ou na distribuio reduzam o nmero de firmas produtoras ou distribuidoras. A escolha dos objetivos a serem perseguidos depende de anlise poltica, que deve corresponder realidade da regio na qual a lei de defesa da concorrncia dever ser aplicada. A regulamentao e aplicao destas normas devem ento, conformar-se de forma a possibilitar a consecuo dos fins estabelecidos.
Cunha enumera ainda algumas outras finalidades do Direito da Concorrncia, que atribui de fins no-econmicos:
a) distribuio de renda: o Direito da Concorrncia pode ser instrumento auxiliar na distribuio de renda na sociedade. O incentivo da competio no mercado leva o produtor a receber pelo seu bem somente o preo
51 BARRAL, Welber (Org.). Direito e desenvolvimento: anlise da ordem jurdica brasileira sob a tica do desenvolvimento. Prefcio de Amartya Sen. So Paulo: Singular, 2005. p.193. 52 CUNHA, Ricardo Thomazinho da. Direito de defesa da concorrncia: Mercosul e Unio Europia. Barueri: Manole, 2003. p. 24 40
competitivo, ou seja, aquele que lhe permita obter o retorno do capital investido e lucro razovel, correspondente sua contribuio no seu preparo. Assim, a garantia da concorrncia possibilita menores preos, empregando-se a renda da sociedade do forma eficiente, sem desperdcios [...]; b) estabilizao econmica: cita-se comumente o exemplo do efeito das prticas das empresas sobre a inflao, quando exercem controle do preo sobre suas mercadorias. As grandes empresas, ao estabelecerem seus preos, embutem a expectativa de inflao futura, iniciando-se o crculo vicioso, impedindo o fim da alta. Alm disso, os preos daqueles que detm poder de mercado normalmente sobem, servindo de parmetro para a majorao de preos de outros produtos [...]; c) disperso de poder econmico: a defesa do sistema perfeito de concorrncia, no conceito primrio, buscava a manuteno de um mercado atomizado, no qual nenhum agente econmico teria poder de influncia.
Para Lande ([199-?] apud Goldberg, 2005, p.889) 53 , The purpose of the antitrust law is to give consumers the ability to choose freely from among the price and nonprice options that the free market would provide them. Fox ([199-?] apud Goldberg, 2005, p.450), afirma ainda:
Consumer welfare was the label given for the raison d etre of the new regime. Consumer welfare calculated as aggregate consumer surplus was a limiting principle on antitrust enforcement; it stood for the admonition that the law must not be invoked by unless a challenged practice by a particular firm decreased aggregate consumer welfare. 54
Outra possvel finalidade do Direito da Concorrncia consiste na possibilidade de utiliz-lo como mecanismo auxiliar na promoo do desenvolvimento econmico, tema de particular interesse para o presente trabalho. De acordo com Lachmann 55 , a concorrncia constitui um importante pilar para o desenvolvimento econmico. Neste sentido, a competio pode influenciar no apenas em aspectos econmicos, mas tambm, nos sociais. Isso porque, a livre concorrncia disciplina os fornecedores de produtos e servios para que estes
53 GOLDBERG, Daniel Krepel. Poder de compra e poltica antitruste. 2005. 297 f. Tese (Doutorado em Direito) USP, So Paulo, 2005. f. 06. 54 Ibid., p. 6. 55 LACHMANN, W. The development dimension of competition law and policy. UNCATD Series on issues in competition law and policy. UN, New York and Geneva, 1999. Disponvel em: <http://r0.unctad.orb/en/subsites/cpolicy/docs/cpdevdimension>. Acesso em: 12 set. 2007.
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mantenham seus preos em nveis aceitveis pelo mercado consumidor, sob risco de perderem espao no mercado. Alm disso, os fornecedores em uma situao de livre concorrncia so estimulados a aperfeioarem-se, evidentemente, com o objetivo de garantir a maior participao no mercado e obter o maior lucro possvel. Sob o aspecto econmico, o processo competitivo alm de assegurar a normalidade das funes de oferta e procura nos mercados, auxilia na alocao eficiente dos recursos, por meio da conjugao dos fatores de produo para se obter a maior produtividade possvel. Sob o aspecto social, a concorrncia, alm de incentivar a reduo dos preos, o investimento em novas tecnologias e uma maior variedade em produtos e servios, fomenta a manuteno e a ampliao da cadeia ampla de empregos. O que se verifica na prtica que o conceito de Direito da Concorrncia varia no tempo, entre diferentes sistemas concorrenciais, concepes, teorias econmicas e linhas doutrinrias. Da mesma forma, existem diferentes candidatos ao posto de telos para as polticas concorrencias 56 , a exemplo da: igualdade de oportunidades no mercado, mercados consumidores e eficincia econmica.
2.4.3 As diferentes concepes do Direito da Concorrncia sob uma perspectiva histrica
A preveno e a represso s prticas anticompetitivas podem constituir tanto instrumentos de aplicao de polticas pblicas, quanto mecanismos voltados a garantir o equilbrio nas relaes econmicas. Entretanto, sempre importante recordar que cada ordenamento jurdico tem princpios, peculiaridades e objetivos prprios, variveis de acordo com distintas realidades histricas, econmicas, sociais, culturais e geogrficas.
56 GOLDBERG, op. cit., p. 7. 42
Paula Forgioni afirma com razo que [...] as discusses excessivamente gerais sobre os objetivos da Lei Antitruste, sem que seja determinada a lei e o momento de que se trata, so de certa maneira estreis 57 , no sentido de orientar a poltica antitruste e reprimir os abusos de poder econmico, pois via de regra exercem o controle da concorrncia por meio da anlise das condutas e das estruturas. Contudo, as mais importantes divergncias verificveis estabelecem no sentido de identificar qual deve ser o objetivo perseguido por esse ramo do direito 58 . O Direito da Concorrncia, como instrumental normativo componente da ordem jurdica, est sujeito a desempenhar, ou priorizar diferentes aspectos, de acordo com o contexto legal no qual est inserido. Ao longo da histria, possvel verificar que determinadas peculiaridades de carter poltico, social e econmico, permearam a evoluo e a construo das concepes contemporneas do Direito Concorrencial, revelando um movimento pendular que oscila entre os diferentes candidatos ao posto de objeto central deste ramo do Direito. O Sherman Act, lei pioneira em matria antitruste promulgada em 1890 nos Estados Unidos, visava combater, j naquele tempo, os cartis que operavam atravs da formao de grandes trustes, especialmente relacionados comercializao de acar, tabaco alm de ferrovias e servios telegrficos. A eliminao da concorrncia e a fixao de preos acima dos padres considerados normais despertaram no congresso americano, a necessidade da proteo direta do instituto da concorrncia e, conseqentemente, do consumidor. 59
57 FORGIONI, op. cit., p. 164. 58 Referida divergncia faz referncia a um sentido genrico do Direito da Concorrncia, sem levar em conta o variados ordenamentos jurdicos existentes. Trata-se de uma preocupao mais principiolgica que legal. 59 No final do sculo XIX alguns fatores que influenciavam o perfil scio-econmico da sociedade norte americana foram determinantes para o surgimento da necessidade de se proteger a concorrncia e para o surgimento do Sherman Act. Dentre esses fatores, destacam-se o fortalecimento e a concentrao industrial, sobretudo no norte dos Estados Unidos, reflexo dos esforos blicos empreendidos no perodo da guerra civil. Neste mesmo perodo, a economia estadosunidense passava por um perodo de rpida transformao. De uma economia baseada na pequena empresa e no esprito empresarial individual, os Estados Unidos aps a guerra, tornavam-se uma economia demandante de uma maior concentrao de capitais com vistas produo em massa. Essa vigorosa expanso industrial evidentemente, limitava o nmero de participantes no mercado, ao 43
A referida lei buscava resolver o problema dos monoplios por meio da aplicao de sanes penais e civis para atos e comportamentos que buscavam restringir a concorrncia. Posner explica que as primeiras decises interpretaram a lei como uma proibio aos cartis. Em princpio as sanes eram brandas, entretanto foram razoavelmente eficazes para impedir que os cartis da poca, empregassem determinados mtodos abusivos de poder econmico, como por exemplo, a constituio de agncias que canalizavam as vendas dos produtos dos cartis, empregando um preo nico. 60
Desde a promulgao do Sherman Act, o Direito da Concorrncia nos Estados Unidos tem se enquadrado como mecanismo garantidor do sistema econmico, bem como, uma garantia fundamental do cidado na ordem econmica. A preocupao fundamental dessas garantias consiste no equilbrio das relaes econmicas proporcionado pelo Direito da Concorrncia, funo particularmente visvel nos anos 1950 e 1960, quando se identifica como funo do antitruste, a existncia da concorrncia em si e a diluio do poder dos agentes do mercado. A Escola de Harvard, predominante durante as dcadas de 1950 e 1960, identificava na existncia da concorrncia e na diluio do poder dos participantes do mercado, o principal objetivo do direito antitruste. Seus principais expoentes, Phillip Areeda e D. Turner, defendiam a chamada workable competition 61 e buscavam sustentar, com base no modelo
passo que estimulava as prticas desleais entre concorrentes, com conseqncias negativas para os consumidores. Sobre este perodo de evoluo da economia americana e dos interesses que influenciaram a promulgao do Sherman Act, ver Calixto Salomo Filho, Direito da Concorrncia: as estruturas. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. 60 Posner. Richard. A. El anlisis econmico del derecho. 4.ed. Mexico, DF: Fondo de Cultura Econmica, 1998. 61 Expresso citada por Paula Forgioni, em Os fundamentos do antitruste, ao fazer aluso ao pensamento externado pelos adeptos da Escola de Harvard, dentre eles Areeda, Turner, Sullivan e Blake. Em nota de rodap, faz a autora remisso, tambm, a Roger Van den Bergh, Introduzione lanalisi economica del diritto della concorrenza. Diritto antitrust italiano, p.16-7. Essa mesma expresso tambm foi objeto de considerao por VAZ, Isabel. Direito Econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.99-100, que explica que a expresso workable competition, desenvolvida por John Maurice Clark, interpretada por Raymond Barre como concorrncia efetiva, dizer, concorrncia que funciona. Continua a autora aduzindo que: Font Galn traduz a expresso inglesa workable competition por competencia practicable o efectiva, sinnimo de competencia imperfecta, monopolistica, referindo-se a una configuracin del mercado en el que coexisten la libertad de competencia como formulacin de principio bsico y ciertos poderes monopolsticos, caracterizados por determinados traos scio-econmicos). 44
estrutura-conduta-desempenho 62 , que as excessivas concentraes de poder no mercado deveriam ser evitadas, o que em tese poderia resultar no aumento do nmero de concorrentes. Na dcada de 70, na medida em que a economia estadosunidense passa a ser ameaada pelo crescimento das economias japonesa 63 e alem, a principal caracterstica antitruste da poca, consubstanciada na workable competition, deixou de ser encarada como uma virtude e passou a ser vista como um grave defeito e a principal causa de perda de competitividade interna e externa das empresas norte-americanas 64 . Retratando aquele momento, Matsushita, professor de Direito da Universidade de Tquio, escreveu em 1979:
In recent years, the large trade imbalance between Japan and United States has caused a crisis in trade relations between the two countries. In areas such as steel, electronics and automobile, Japanese products have taken an increasingly larger shore of the United States market. In response of this situation, manufacturers and labor unions have called for measures to control an overflow of the Japanese products into the United States market. Actions have been taken against the import of Japanese products under the Antidumping Act of 1916 and 1921, the countervailing duty statute section 337 of the Tariff Act of 1930, the Scalp Clause in the Trade Act of 1979 and the Antitrust Law. 65
62 O modelo estrutura-conduta-desempenho, busca de modo geral, obter das caractersticas da estrutura do mercado, concluses sobre seu desempenho em termos de uma determinada varivel. Assim, supe-se que as condutas dos participantes do mercado so condicionadas por parmetros estruturais. A Escola de Harvard, tambm chamada de escola estruturalista, conforme explica Vicente Bagnoli, ... enfatizava o estudo da estrutura de mercados individuais para aplicar o direito antitruste, j que a estrutura do setor teria influncia direta no desempenho das indstrias. Nos setores em que tivessem indstrias concentradas, os agentes atuantes estariam protegidos da concorrncia pela existncia de barreiras entrada, relativas a economias de escala, necessidade de maiores quantias de capital, escassez de know how e produtos diferenciados. BAGNOLI, Vicente. O Direito da Concorrncia e sua aplicao na rea de livre comrcio das Amricas. 2003. 275 f. Dissertao (Mestrado em Direito Poltico e Econmico) Universidade Presbiteriana Mackenzie, So Paulo, 2003. p.92 63 O sistema econmico japons tem como caracterstica a aplicao limitada do direito antitruste, em consonncia com suas necessidades de poltica econmica. Por meio de uma espcie de cooperao, o MITI (rgo regulatrio japons) juntamente com representantes de grandes conglomerados econmicos daquele pas, tomam decises referentes s polticas econmicas e industriais, que por diversas vezes se sobrepem aos interesses concorrenciais. Alguns autores, como Singh, defendem a adoo do modelo japons por pases em semi-desenvolvidos, para que estes atinjam um nvel superior de desenvolvimento. 64 BARRAL, op. cit., p. 194. 65 MATSUSHITA, Mitsuo. Export control and export cartels in Japan. Harvard International Law Journal. Cambridge. v.20, n.1, p.103-25, 1979. p. 103. 45
Nesse contexto, deu-se a ascenso da Escola de Chicago, que em sua doutrina de tradio neoclssica, defendia com base na anlise econmica, a concentrao nos mercados, como meio de se alcanar a eficincia, que se sobrepe e elimina qualquer outro objetivo, inclusive a prpria concorrncia em si mesma. A Escola de Chicago rompe com a tradio estruturalista da Escola de Harvard, ao considerar que a concentrao em si no um mal, desde que fundamentada na eficincia produtiva, decorrente da habilidade de produzir com custos menores, presumindo uma conseqente reduo de preos ao consumidor, com ganhos de produtividade, aumentando o bem-estar da sociedade. Segundo esta teoria, o nvel de bem-estar da sociedade, ou em ltima anlise, do mercado consumidor, pode ser determinado por dois fatores, quais sejam: a eficincia alocativa e a eficincia produtiva 66 . Juntos, esses dois tipos de eficincia, respondem pelo
66 Para os postulados da Escola de Chicago, existem duas modalidades de eficincia: a eficincia alocativa e a eficincia produtiva. A primeira relaciona-se com a distribuio de recursos na sociedade, no tocante alocao de recursos em conformidade com a necessidade dos consumidores, o da maior produo possvel, no menor preo possvel. No se trata de distribuio de renda. Na clssica afirmao de R. Bork: Antitrust has a built-in preference for material prosperity, but it has nothing to say about the ways prosperity is distributed or used. Those area matters for other laws. Consumer welfare, as the term is used in antitrust, has no sumptuary or ethical component, but permits consumer to define by their expression of wants in the market place what things they regard as wealth. BORK, 1993, apud CALIXTO FILHO, 2002, p.177. A eficincia produtiva relaciona-se ao menor dispndio possvel que a empresa produtora tem, para produzir uma quantidade unitria do produto. Desta forma, a eficincia alocativa relaciona-se com a demanda e a eficincia produtiva, com os custos de produo. Segundo Jorge Fagundes, Existem trs conceitos bsicos ligados a definio esttica de eficincia econmica no contexto neoclssico. A noo de eficincia produtiva significa operar a tcnica produtiva instalada numa dada unidade produtiva num nvel prximo o bastante do rendimento mximo permitido teoricamente por uma dada tecnologia. claro que este limite depende de vrios fatores que podem dificultar a definio precisa de um timo, mas o que importa essencialmente aqui que se trata de um conceito tcnico. J a eficincia alocativa estritamente econmica representada pelo critrio de Pareto, e formulada teoricamente por referncia ao modelo de equilbrio geral competitivo, o qual por sua vez permite demonstrar, por meio dos chamados teoremas de bem- estar, a relao biunvoca entre o equilbrio geral competitivo e configuraes de consumo (alocaes) pareto-eficientes, sob alguns critrios restritivos. Por eficincia distributiva, s vezes reduzida alocativa devido sua matriz esttica comum, entende- se a eliminao pela concorrncia de lucros extraordinrios. Norma de equilbrio dos mercados desde os economistas clssicos - bem mais antiga portanto, que os critrios paretianos. A idia da funo distributiva dos mercados considera disfuncional a persistncia de preos acima dos custos unitrios. Cf. FAGUNDES, Jorge. Polticas de defesa da concorrncia e poltica industrial: convergncia ou divergncia? Revista do IBRAC, volume 5, nmero 6, 1998. p. 22-23.
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critrio geral de eficincia, que determina o nvel de riqueza ou de bem-estar do consumidor 67 . Na medida em que os principais institutos do Direito da Concorrncia passam a ser encarados em termos de eficincia alocativa, as concentraes e o conseqente poder econmico derivado das operaes, no so vistos como um mal a ser evitado. Estes passam a ser explicados econometricamente em termos de eficincia e ganhos para os consumidores. A Escola de Chicago, ao defender a anlise econmica, adquire um carter tecnicista, haja vista que pretende aplicar a teoria econmica em um ambiente de mercado que no perfeito nem previsvel. Os pressupostos da Escola de Chicago, por seu carter absoluto ou racional so bastante criticados, especialmente no que se refere adoo do bem-estar do consumidor como objetivo nico no contexto do antitruste. A principal delas diz respeito presuno de que a reduo de custos obtida por meio dos ganhos de eficincia traduz-se necessariamente na reduo dos preos para os consumidores. bem verdade que a Escola de Chicago o eleger a eficincia como objetivo a ser perseguido em matria antitruste acaba por compatibilizar de forma engenhosa, objetivos de poltica econmica convenientes para os interesses norte-americanos (como por exemplo, a competitividade das empresas americanas nos mercados internacionais), a uma teoria econmica aparentemente preocupada com o bem-estar do consumidor, e, portanto, de grande apelo terico e at poltico-ideolgico. 68
Por outro lado, a Escola de Chicago, de matriz econmica neoclssica, trouxe uma importante inovao para o antitruste, qual seja a insero dos critrios econmicos e economtricos para a anlise do Direito da Concorrncia.
67 SALOMO FILHO, op cit., p. 23. 68 SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e concorrncia: estudos e pareceres. So Paulo: Malheiros, 2002. p.105 47
O maior contraponto essa teoria defendido pela chamada Escola ordo-liberal, tambm conhecida como Escola de Freiburg. Esta doutrina, de acordo com os estudiosos Streit e Bhm, defende que a garantia da competio fundamental para assegurar o funcionamento de uma economia de mercado, de modo que, a concorrncia, no pode ser entendida apenas como um meio para atingir objetivos econmicos como o crescimento e a eficincia. A Escola de Freiburg preocupava-se acima de tudo, com o processo competitivo em si, ou com a possibilidade de efetiva competio para garantir o funcionamento do mercado. Para isso, propunha uma moldura institucional de mercado competitivo, o que tornaria desnecessria a interveno excessiva do Estado no mercado. Sob esta perspectiva, a eficincia econmica dos neoclssicos, bem como os benefcios gerados ao mercado consumidor, no representariam as finalidades da poltica da concorrncia, mas elementos necessariamente decorrentes do processo competitivo. As idias da Escola ordo-liberal foram fundamentais no processo de formao da Unio Europia, que por se tratar de uma unio econmica e no de uma unio poltica, no dispunha de um poder estatal organizado e comum, com fora suficiente para fiscalizar ou dirigir a atividade econmica em mbito comunitrio. Naquele contexto, fez-se necessrio criar um mecanismo de autocontrole de mercado, de modo a possibilitar a efetivao das liberdades comunitrias de circulao de mercadorias. Assim, emergiu-se uma preocupao fundamental, qual seja a garantia das condies estruturais de concorrncia. Na Unio Europia, o Direito da Concorrncia veio constituir um corpo de regras mnimas com o objetivo de garantir a igualdade de condies de concorrncia entre os agentes econmicos atuantes em um determinado ambiente de mercado. A despeito da adoo de variados pressupostos ordo-liberais, tanto em sua formao, quanto na manuteno, na Europa, assim como nos Estados Unidos, verifica-se uma tendncia 48
de valorizao e incorporao da eficincia como importante critrio no antitruste, por motivos relacionados competitividade das empresas Europias no mercado internacional. Como exemplo, destaca-se o artigo 3, alnea l 69 , da verso modificada do Tratado de Maastricht, que diz respeito competitividade internacional das empresas europias. Importante observar que tanto na Europa, quanto nos Estados Unidos, o Direito da Concorrncia tido como disciplina central da atividade econmica, cuja aplicao ultrapassa o mero interesse pela livre concorrncia nos mercados, para uma preocupao atinente ainda s polticas pblicas e objetivos institucionais, que tambm so condicionados por variadas tendncias em um ambiente globalizado onde os interesses negociais, ultrapassam as fronteiras nacionais.
2.5 DIREITO DA CONCORRNCIA E CONSTITUIO ECONMICA
O constitucionalismo clssico, que despontou no final do sculo XVIII, concebeu a Constituio como instrumento de organizao dos poderes e de declarao dos direitos e garantias individuais. A chamada Constituio Econmica conseqncia da ampliao das dimenses da concepo clssica de Constituio, que introduziu em seu texto aspectos da Ordem Econmica alargando materialmente, o contedo da Lei Fundamental do Estado.
O constitucionalismo clssico, em suas diversas manifestaes nos sculos XVIIII e XIX, comportou-se dentro do modelo constitucional de duas dimenses a organizao de poderes e a declarao dos Direitos e Garantias Individuais e as regras fragmentrias de natureza econmico- social que nele afloraram no alcanaram a estruturao sistematizada do ordenamento econmico, matria ignorada nos textos daquele constitucionalismo. A Constituio refletia o liberalismo poltico e econmico. O primeiro se confundia com as liberdades e as garantias
69 Prev o art. 3 do Tratado de Maastricht: Para alcanar os fins enunciados no artigo 2, a aco da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendrio previsto no presente Tratado: [...] l) O reforo da capacidade concorrencial da indstria da Comunidade. UNIO EUROPIA. Tratado da Unio Europia. Institui uma Unio Europia. Jornal Oficial n C 191. Lisboa, 29 de julho de 1992. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html#0001000001>. Acesso em 20 fev. de 2008. 49
individuais, instrumentos da resistncia e da limitao do Poder, para preservar a indevassvel autonomia individual, e o liberalismo econmico repelia a presena do Estado na Atividade Econmica, que dever-se-ia expandir na livre concorrncia da economia do mercado. O ingresso da ordem econmica, como matria da Constituio, coincidir com o declnio do liberalismo econmico e a ascenso de formas no liberais do intervencionismo e do dirigismo econmico. As instituies do capitalismo liberal vo experimentar os abalos decorrentes do confronto com o pensamento, as idias e os movimentos polticos inspirados no reformismo social. 70
Esta dupla dimenso constitucional encontrou famosa definio no art. 16 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, a qual, sob forma de negativa, fixava o ncleo fundamental da Constituio: Toute societ dans laquelle la garantie des droits nest ps assure ni la separation des pouvoirs determine, na point de Constitution 71 . Aps a Primeira Grande Guerra, emergem-se entre as naes os valores democrticos, que trazem eu seu bojo a consagrao dos direitos econmicos e sociais at ento desprezados, sobre os quais ensina o Professor Cludio Lembo em sua obra O futuro da liberdade: Aos direitos fundamentais em virtude dos confrontos filosficos e ideolgicos retratados entre o trabalho e o capital, agregaram-se os chamados direitos sociais, que se constituem, pois, em uma segunda gerao de direitos da pessoa. Os direitos sociais se caracterizam primordialmente como direito prestao do Estado ou de exigncia atividade desse mesmo Estado. 72
importante ressaltar o aspecto temporal que justificou a insero desses novos enfoques nas Cartas Constitucionais. Diante do quadro de misria e devastao que assolava a Europa do ps-guerra, os Estados, cercados por srios problemas sociais e econmicos, viram-se obrigados a apoiar e socorrer as classes desprotegidas que passaram a ter um papel de relevo para a sociedade.
70 HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 252. 71 CONSEIL CONSTITUTIONNEL. Dclaration des Droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789. Disponvel em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/textes/d1789.htm>. Acesso em: 20 de fev. 2008. 72 LEMBO, Cludio. O futuro da liberdade. So Paulo: Loyola, 1999.
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Essas intenes podem ser verificadas claramente nas constituies do Mxico de 1917 e da Alemanha de 1919, que tratavam expressamente de diversos aspectos da atividade econmica, reforma agrria, entre outras normas de alcance social. A doutrina dominante afirma que as constituies mexicana e alem, pioneiras na incorporao da Ordem Econmica ao texto constitucional, inauguraram um novo perodo constitucional, o do constitucionalismo moderno, marco divisrio entre o constitucionalismo clssico dos sculos XVIII e XIX e o contemporneo, que data do ps-guerra de 1945 73 . A Constituio do Mxico, tambm chamada de Primeira Constituio Poltico- Social do Mundo, regulou, amplamente, temas que o constitucionalismo moderno absorveu na ordem econmica e social, tais como: a propriedade, o trabalho e a previdncia social. A Constituio alem de Weimar, no obstante a posteridade em relao Carta mexicana, tornou-se modelo do novo constitucionalismo ocidental e exerceu considervel influncia na elaborao constitucional do ps-guerra. Alargando seu contedo material em relao Mexicana, o texto de Weimar unificou em setor prprio as regras constitucionais
73 Vital Moreira cita ainda em nota de rodap a Lei Fundamental Russa, como uma das precursoras deste novo constitucionalismo: De facto, a declarao dos direitos do povo trabalhador e explorado, da Repblica Federativa Russa, de 1918, propondo-se instaurar uma constituio econmica socialista, entre outras coisas, declarava abolida a propriedade privada da terra e de todas as riquezas naturais (que eram transformadas em propriedade nacional), e, como primeiro passo para a nacionalizao da indstria, ratificava a legislao sobre o controlo operrio sobre o conselho superior da economia, promulgada imediatamente a seguir Revoluo. (Somente na Lei Fundamental da URSS de 1924 que aparecer, pela primeira vez, a referncia ao <Plano Geral de Toda a Economia Nacional>. Por sua vez, e embora no dedique uma seco especial economia, como a constituio de Weimar e a constituio dos Estados Unidos Mexicanos, de 1917, contm uma ordem constitucional econmica em muitos aspectos bastante mais detalhada que a daquela. Produto do movimento revolucionrio iniciado em 1910, a constituio reflecte, em certa medida, essa situao. A propriedade da terra declara-se pertencer <a ttulo originrio Nao, a qual tem tido e continua a ter o direito de ceder seu domnio a particulares, constituindo a propriedade privada>, No seguimento dessa idia, previa-se uma reforma agrria devendo a lei determinar, desde logo, a extenso mxima de terra que pode ser proprietrio um indivduo ou uma sociedade. Alm disso, declara-se que <no haver monoplios de qualquer espcie> e que sero severamente punidos qualquer concentrao ou qualquer acto que afaste ou tenda a afastar a livre concorrncia na indstria ou no comrcio. ( aqui ntida a influncia da legislao antitrust norte americana do Sherman Act (1890) e do Clayton Act (1914). Finalmente a constituio inclui uma extensa e detalhada regulamentao das relaes de trabalho e da assistncia, indo do horrio de trabalho obrigatoriedade de participao nos lucros das empresas, regulamentao da greve e do lock-out, etc. MOREIRA, Vital. Economia e Constituio: para o conceito de Constituio Econmica, 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1979. p.78.
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aplicveis sobre a Ordem Econmica, destacando seus dispositivos no conjunto da obra normativa. Mesmo prescrevendo os direitos de liberdade econmica, liberdade de comrcio, liberdade de indstria, liberdade de contrato, liberdade de trabalho, garantia da propriedade, direito de sucesso entre outras de carter tipicamente liberal, o referido texto constitucional declarava em contrapartida como princpio fundamental, que a ordem econmica deve corresponder aos princpios da justia, tendo por objetivo garantir a todos uma existncia digna. O princpio citado explicava tanto os limites opostos quelas liberdades econmicas, quanto os chamados direitos sociais e ainda, o controle do Estado sobre a utilizao do solo, recursos naturais passveis de utilizao econmica, possibilidade de nacionalizao de empresas privadas e administrao da economia. Entretanto, como assinala Comparato: 74
Apesar das fraquezas e ambigidades assinaladas, e malgrado sua breve vigncia, a Constituio de Weimar exerceu decisiva influncia sobre a evoluo das instituies polticas em todo o Ocidente. O Estado da democracia social, cujas linhas-mestras j haviam sido traadas pela Constituio mexicana de 1917, adquiriu na Alemanha de 1919 uma estrutura mais elaborada, que veio a ser retomada em vrios pases aps o trgico interregno nazi-fascista e a 2 Guerra Mundial. A democracia social representou efetivamente, at o final do sculo XX, a melhor defesa da dignidade humana, ao contemplar os direitos civis e polticos que o sistema comunista negava com os direitos econmicos e sociais, ignorados pelo liberal-capitalismo. De certa forma, os dois grandes pactos internacionais de direitos humanos, votados pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1966, foram o desfecho do processo de institucionalizao da democracia social, iniciado por aquelas duas Constituies no incio do sculo.
Mesmo que no tenha sido a Carta de Weimar a primeira Constituio a abarcar temas de Direito Econmico 75 , foi ela a primeira a explicitar, de forma positiva, o dever do Estado
74 COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio alem de 1919. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/alema1919.htm>, Acesso em: 10 abr. 2006. 52
de agir, por meio de polticas pblicas e planos econmicos, visando concreo dos direitos sociais, razo pela qual, a maioria dos constitucionalistas a classifica como inspiradora de vrias Constituies que vieram a surgir anos depois. Desenvolveram-se, assim, vrias Constituies Econmicas ao redor do mundo, boa parte delas, dotadas de dispositivos programticos como o fim de dar concreo ao desenvolvimento social dos Estados, por meio de medidas de ordem poltica (e s vezes tambm jurdica), que guardam consonncia com a ordem social que se visa a manter. A tcnica formal da Constituio de Weimar reproduziu-se nas Constituies que a tomaram por modelo, como a Constituio Federal Brasileira de 1934. As regras constitucionais da Ordem Econmica exprimem uma nova concepo dos fundamentos da organizao econmica, do exerccio da atividade econmica e das funes do Estado nesse domnio. o momento da ruptura do constitucionalismo clssico, que a Constituio do Mxico antecipou e da inaugurao do constitucionalismo moderno, precursor do constitucionalismo contemporneo. As normas componentes da ordem econmica, introduzidas no documento constitucional na fase do constitucionalismo moderno, inaugurado pela Constituio do mexicana de 1917 e aperfeioado pela Constituio de Weimar de 1919, refletem a mutao operada na posio do Estado e da sociedade em relao atividade econmica, abandonando a neutralidade caracterstica do Estado Liberal, predominante especialmente na Inglaterra e nos Estados Unidos, para incorporar a verso ativa do Estado intervencionista, agente e regulador da economia.
75 Em 1917, a Constituio do Mxico j trazia temas como igualdade jurdica entre trabalhadores e empresrios na relao de trabalho e criava a responsabilidade dos empregadores por acidentes de trabalho, deslegitimando com isso a explorao mercantil do labor, sobressaltando os direitos da pessoa humana com nfase na liberdade de contratar. Conferia, tambm, Nao a propriedade das terras e das guas, da qual emana o poder de impor propriedade privada regras que guardem consonncia com o interesse pblico. Tem-se tambm, em poca bem anterior, a promulgao da Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII, que, em 1891, j propagava a necessidade de efetivao de medidas que visassem ao auxlio dos menos favorecidos, em referncia s pssimas condies de trabalho dos operrios. 53
Com a incorporao de dispositivos atinentes ordem econmica nos textos constitucionais surge a expresso Constituio Econmica, que, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, constitui uma especial focalizao da matria relativa economia dentro da Carta Magna 76 . A chamada Constituio Econmica um conjunto de preceitos jurdicos que, estabelecendo elementos de um sistema econmico, instituem uma forma de organizao da economia, constituindo uma determinada ordem econmica. Alguns autores da Escola ordo-liberal de Freiburg, entendem que a Constituio Econmica autnoma em relao Constituio Poltica de um Estado, acusando uma dualidade entre elas. Para Natalino Irti 77 e Jos Afonso da Silva 78 , a Constituio Econmica a Constituio Poltica aplicada s relaes econmicas. Manoel Gonalves Ferreira 79 afirma que toda a Constituio Econmica deve definir a forma ou o tipo de economia adotada. O referido conjunto de preceitos e normas jurdicas constitucionais insere-se em um patamar de relaes entre o Estado e a economia, influenciando no desenvolvimento econmico e ainda na limitao do poder econmico. Sob esta perspectiva, no seria incorreto, como afirma Vital Moreira, falar-se em um estado econmico e em direito econmico ou ainda em Constituio Econmica 80 . Uma Constituio que dentro, ao lado ou subordinada Constituio Poltica, estabelece a ordem jurdica fundamental da economia, ou, noutra perspectiva, estabelece e limita a interveno do estado no domnio econmico.
76 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Econmico. So Paulo: Celso Bastos, 2004. 77 IRTI, Natalino. L ordine giuridico del mercato. 3. ed. Roma: Laterza, 1998. 78 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p 765. 79 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Direito constitucional econmico. So Paulo: Saraiva, 1990. p.19. 80 MOREIRA, op. cit., p. 71. 54
Segundo Raul Machado Horta, [...] o conhecimento da estrutura da norma jurdica de modo geral, e da norma jurdica constitucional, de modo especial, permite fixar as caractersticas, as formas e as modalidades que a norma se apresenta no ordenamento jurdico [...] 81 . A constituio econmica se corporifica no modo pelo qual o direito pretende se relacionar com a economia, estabelecendo princpios e finalidades para a ordem econmica constitucional. Neste contexto, o constitucionalista portugus Vital Moreira, sugere que uma completa compreenso do conceito de Constituio Econmica demanda a anlise da Constituio como um todo, ao invs de uma viso restrita aos dispositivos referentes economia:
A completa delucidao do conceito de constituio econmica, exige que se analise o seu estatuto face quelas disposies constitucionais, nomeadamente quanto, a saber, se estas exprimem (toda) constituio econmica, se a tem de exprimir (ou se, pelo contrrio, no podem exprimi- la) e ainda outros problemas que no deixaro de ser indicados. Isso implica que se tenha que analisar o verdadeiro sentido das disposies constitucionais relativas economia, indagar das razes que permitem compreender que s a partir de determinada altura elas tenham surgido e qual o sentido do facto de nem todas as constituies contemporneas as conterem.
Um primeiro tpico a ser observado quando se estuda a questo constitucional do Direito Econmico a imprescindibilidade de se aferir qual a poltica econmica desenvolvida pelo Estado em questo, que constitui determinante do direcionamento jurdico- econmico adotado na Carta Magna. Com efeito, muitos autores, ao buscarem uma definio para Constituio Econmica, baseiam-se em expresses como plano de governo, poltica econmica 82 e estrutura
81 HORTA, op. cit., p. 193. 82 Note-se que o conceito de Direito Econmico fornecido por Fbio Konder Comparato traz em seu bojo a aluso s polticas econmicas: O conjunto das tcnicas jurdicas de que lana mo o Estado contemporneo na realizao de sua poltica econmica. COMPARATO, Fbio Konder. O indispensvel Direito Econmico. In: Ensaios e pareceres de Direito Empresarial. So Paulo: Saraiva. 1988, p. 465. 55
governamental, haja vista serem estes a base da definio formal e material 83 do Direito Econmico Constitucional. Sob o amparo dos referidos postulados, tem-se, portanto, a Constituio Econmica 84 , definida como um conjunto de normas includas em texto constitucional, que visam orientar a atuao estatal e privada segundo os ditames da poltica econmica do Estado, alicerada na ideologia social e na poltica adotada 85 . No mesmo sentido, VITAL MOREIRA 86 chama a ateno para o fato de haver um grande nmero de disposies econmicas em textos constitucionais hodiernos, que representam as diretrizes governamentais da atividade do Estado. Como bem expe Washington Peluso Albino de Souza: 87
A Constituio, em suma, consigna os princpios ideolgicos que comandam toda a concepo de vida econmica na ordem jurdica por ela definida e, portanto, no sistema jurdico que corresponde ao regime que ela torna vigente. Enquanto Direito Positivo, o Direito Econmico lana as suas razes no texto constitucional, como de resto o fazem os demais ramos.
83 Leciona Manuel Gonalves Ferreira Filho, de forma condensada, que: A constituio econmica formal o conjunto de normas que, includas na Constituio, escrita, formal do Estado, versam o econmico. Por sua vez, encarada em sentido material, a constituio econmica abrange todas as normas que definem os pontos fundamentais da organizao econmica, estejam ou no includas no documento formal que a constituio escrita. FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 6-7. 84 Segundo afirmava Grard Farjat, caracterstica fundamental das constituies modernas possurem normas de cunho econmico: Il est parfois soutenu que la Constituition, norme suprme, ne concernerait pas lconomie, quil ny aurait pas de droit constitutionnel conomique. Cette affirmation peut trouver un appui apparent dans la Constituition franaise de 1958. Mais cest une exception au droit constitutionnel moderne. FARJAT, Grard. Droit Economique. Paris: Presses Universitaires de France, 1971, p.30. 85 Uma boa definio de Constituio Econmica fornecida por Calixto Salomo Filho, que assim escreve: A idia de regulamentao do poder econmico no mercado tem origem em uma premissa scio-econmica fundamental: todo agrupamento social, por mais simples que seja, organizado ou no sob a forma de Estado, que queira ter como fundamento bsico da organizao econmica a economia de mercado deve contar com um corpo de regras mnimas que garantam ao menos o funcionamento desse mercado, ou seja, que garantam um nvel mnimo de controle das relaes econmicas. Esse conjunto de regras constitui aquilo que a doutrina chamou de Constituio Econmica [...]. SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. So Paulo: Malheiros, 2002, p.19. 86 A caracterstica mais notvel das constituies econmicas contemporneas o fato de inclurem em geral um grande nmero de disposies destinadas a informarem a poltica econmica, isto , conterem uma ordem econmica programtica, enfim, uma CE diretiva. Essas normas constitucionais apresentam-se como directrizes da actividade do estado, prescrevem um certo programa de poltica econmica. So directrizes polticas em termos de normas constitucionais. MOREIRA, Vital. Economia e Constituio: para o conceito de constituio econmica. Coimbra: Faculdade de Direito, 1974. 87 SOUZA, Washington Albino de. Direito Econmico. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 139. 56
Cabral de Moncada 88 observa que, hodiernamente, pode-se falar na existncia de uma Constituio Econmica em todos os sistemas jurdico-econmicos, mesmo em sistemas cujos textos constitucionais se encerram na organizao do poder poltico. Isso porque, segundo esse autor, todos os textos trazem a explicitao dos direitos fundamentais dos indivduos e dentre estes, encontram-se vrios direitos de cunho econmico. Haveria a presena do Direito Econmico, outrossim, na medida em que as normas constitucionais traam o funcionamento do sistema poltico, delineando, neste, os princpios informadores da poltica econmica adotada. O Direito da Concorrncia insere-se no contexto da Constituio Econmica, podendo tambm ser entendido dentro de um carter normativo mnimo de regulamentao para o funcionamento da economia. Situa-se como um sistema ou conjunto de normas jurdicas que possui como critrio unificador a regulao da economia. Esta, porm, s tem sentido se inserida dentro de uma Constituio em sentido amplo e global, na qual se torna compreensvel como conjunto de normas garantidoras de um determinado sistema econmico que estabelecem uma determinada forma de funcionamento ou organizao da economia, constituindo uma determinada ordem econmica.
2.5.1 A Constituio Brasileira de 1988 frente aos desafios atuais
Hodiernamente as grandes questes que gravitam em torno da temtica da vida econmica aplicada ordem jurdica 89 , no caso brasileiro por meio da Constituio Federal
88 CABRAL DE MONCADA, Luis S. Direito Econmico. 2. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1988. p.80. 89 Referidas preocupaes so compartilhadas por Andr-Jean Arnaud que afirma em artigo intitulado Da regulao pelo direito na era da globalizao: Se tivermos que reunir em torno de algumas palavras-chave as atuais de dvidas dos colegas juristas, cientistas polticos e economistas, trs delas logo revelariam as 57
de 1998, dizem respeito, sobretudo prevalncia das instituies democrticas acerca do mercado e da independncia poltica do Estado diante dos anseios do poderio econmico. A Constituio Brasileira de 1988 definiu pela adoo do sistema capitalista. Ao longo de seus dispositivos, identifica-se um modelo de bem-estar social em consonncia com o desenvolvimentismo e a garantia de princpios e direitos individuais tipicamente liberais, quais sejam, a livre iniciativa, propriedade e a livre concorrncia 90 . O texto constitucional possui logo em seu incio, um ttulo que declara os princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito, princpios estes que alm de servirem de base para a ordem poltica, buscam permear o contedo da constituio econmica dentre os quais se destacam a soberania, a cidadania, a dignidade humana, a preservao e o engrandecimento dos valores sociais do trabalho e a livre iniciativa. O artigo 3 da Constituio enumera os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a garantia do desenvolvimento social; a erradicao da pobreza, da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Os princpios e fundamentos buscam delinear todos os dispositivos constitucionais, inclusive a constituio econmica, que como se verificou, no est restrita aos artigos contidos no Ttulo VII, denominado de Da Ordem Econmica e Financeira.
preocupaes destes ltimos: alteridade, complexidade e mundializao. Em outras palavras, os questionamentos primordiais que inquietam os pesquisadores dessas disciplinas tm a ver com a regulao sob os diversos aspectos: eficcia da regulao tradicional pela via do direito; validade de outras formas de regulao social; concepo da desregulamentao como apelo indireto a um outro direito apto a dominar a complexificao das relaes sociais assim como a mundializao dessas relaes que trouxeram perturbaes nas respostas clssicas a esses problemas. MELLO, Celso D. Albuquerque (Coord). Anurio direito e globalizao, 1: a soberania. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 23-24; 90 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e critica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 262. 58
A referida feio sistemtica da Constituio compartilhada por Gomes Canotilho que afirma: A Constituio Econmica na qual se localiza a ordem econmica, no um compartimento estanque em relao s outras normas e princpios constitucionais, por se encontrar organicamente ligada s opes polticas fundamentais da Constituio, esclarecem que a Constituio Econmica parte de um projeto constitucional global e coerente, em que a realizao integral da democracia se consuma na construo do socialismo e esse projeto se caracteriza pela perda do carter dominante do setor privado. 91
Com efeito, a Ordem Econmica e Financeira no deve ser considerada como uma ilha normativa apartada do texto constitucional. fragmento da Constituio; uma parte do todo e nele se integra. Pretende atingir os objetivos fundamentais designados como meta constitucional da Repblica Federativa do Brasil. por isso, um instrumento para construo de uma sociedade livre, justa e solidria. a fonte das normas e decises que permitiro Repblica garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza, a marginalizao e promover o bem de todos. O Ttulo VII da Constituio inicia-se com o artigo 170, que traa a estrutura geral do ordenamento jurdico econmico e estabelece que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios da soberania nacional, da propriedade privada, da funo social da propriedade, da livre concorrncia, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da reduo das desigualdades sociais e regionais, da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido s empresas de pequeno porte. O princpio da soberania nacional relaciona-se idia de independncia. Em um contexto constitucional aplicado ordem econmica, pretende-se que as decises econmicas
fundamentais sejam tomadas com base no interesse nacional, de maneira independente e soberana. Ainda que o regime econmico adotado pelo Brasil seja o capitalismo, que tem como pilar fundamental a garantia do direito propriedade privada, a Carta Constitucional de 1988 indica como princpio, a funo social da propriedade. Tem-se como indicativo, uma submisso do interesse individual de propriedade privada ao interesse coletivo. No se trata, entretanto, de reduzir o direito da propriedade privada, mas induzir sua correta aplicao para o fim que lhe destinado. O cumprimento do referido princpio, conforme ensina Luiz Alberto David Arajo, quer parecer, ao menos em uma perspectiva genrica, que a noo de cumprimento da funo social da propriedade privada, na seara econmica, implica a observncia dos fins da ordem econmica (propiciar dignidade a todos, segundo os ditames da justia social), em relao aos interesses que se articulam em torno de cada atividade econmica especfica 92 . Um dos alicerces da estrutura liberal da economia e intimamente relacionado com o princpio da livre iniciativa, o direito a livre concorrncia aparece pela primeira vez sob a roupagem de garantia constitucional em 1988. Busca-se adotar um modelo de mercado no qual os agentes econmicos ou empresas podem competir entre si, em um regime de iniciativa privada, sem que nenhum deles goze de superioridade decorrente de privilgios jurdicos, ou situaes econmicas derivadas do abuso do poder econmico ou da prtica de condutas infratoras ordem econmica. A livre concorrncia provoca efeitos em diversos setores da vida econmica, tanto no preo das mercadorias ou servios, quanto na qualidade dos mesmos. Deste modo, a atividade concorrencial busca otimizao dos recursos econmicos, na medida em que por intermdio
92 ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 454. 60
da concorrncia recproca, evitam-se os lucros arbitrrios e os abusos de poder econmico. Trata-se na verdade de princpio que visa preservar os mercados e a prpria ordem capitalista. Neste sentido Mnica Caggiano afirma que: Dentre tais cnones constitucionais, cabe destacar a idia-vetor da livre concorrncia que inaugura seu status constitucional com o Estatuto de 1988, evidenciando o modelo de economia descentralizada, plasmado pelo constituinte, e comparecendo no papel de motor da economia, impondo uma atividade econmica livre para envolver uma pluralidade de empresas, a liberdade de cada uma delas em oferecer um amplo e diversificado leque de oportunidades quanto a contratos e vantagens ao mercado, a liberdade do consumidor em realizar suas opes e selecionar dentre as ofertas de bens e servios a que melhor atenda s suas expectativas. Constitui, no entanto uma liberdade sub lege, mxima que deve ser interpretada, entre outros princpios estabelecidos pelo constituinte, em conjunto com o da defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente. 93
Assim, o princpio da defesa do consumidor constitui um dos elos da economia e do prprio sistema capitalista caracterizado por processos de troca ao destinatrio final, seja de mercadorias ou de servios. Desta forma, a proteo dos mercados consumidores possui duas facetas: protege-se o consumidor sob a perspectiva microeconmica e protege-se o mercado como forma de preservar e garantir a livre concorrncia. Tambm na Constituio de 1988, elevou-se a questo da preservao do meio ambiente ao status de princpio constitucional, reflexo da conscientizao nacional quanto importncia da preservao ambiental e dos recursos naturais. Trata-se de princpio que corresponde possibilidade limitao do poder econmico atravs da atuao Estatal. O referido princpio no se restringe unicamente ao artigo 170 da Constituio Federal. Conforme o artigo 225 da Carta Magna; [...] todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
93 CAGGIANO, Monica Herman Salem (Org.). Reflexes em direito poltico e econmico. So Paulo: Mackenzie, 2002. p.19.
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vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Outro princpio aplicvel ordem econmica constitucional brasileira diz respeito erradicao da pobreza, da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais. O dispositivo est previsto no inciso VII do artigo 170 da Constituio Federal e retoma uma idia presente em outros artigos constitucionais, de que a economia no pode ser posta a servio to somente de um desenvolvimento obtido a qualquer preo, isto , com o sacrifcio inclusive de uma justa retribuio dos benefcios deste processo. 94
Neste contexto, as desigualdades sociais e econmicas presentes no pas tm suas razes em sua prpria formao histrica e sociolgica, fortemente marcada pelo processo de colonizao, que por sua vez, caracterizou-se pelas relaes de explorao 95 . Reconhecendo as disparidades entre os entes da Federao, que so acima de tudo reais e no presumidas, a Constituio adotou o princpio da reduo das desigualdades regionais, sob a premissa de que o desenvolvimento deve ser compartilhado por todos. Outro princpio que merece destaque o do pleno emprego j fora outrora, esculpido na Constituio de 1967 sob a roupagem de princpio da expresso as oportunidades de emprego produtivo. Reflete a preocupao constitucional para com o desenvolvimento e o aproveitamento das potencialidades do pas, bem como de justia e poltica social.
94 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Econmico. So Paulo: Celso Bastos Editora, 2004. p. 160 95 Em vrias passagens de sua obra Razes do Brasil, Srgio Buarque de Holanda, explica tanto o processo de formao do Brasil, como o esprito explorador dos colonizadores diante do novo mundo. A relao de explorao independente dos diversos ciclos econmicos ocorridos, permaneceu uma constante, que influenciou fundamentalmente a formao da sociedade brasileira e fomentou as agudas desigualdades regionais. No tocante ao esprito da expanso colonial dos portugueses na Amrica, escreve Holanda: Nas formas de vida coletiva podem assinalar-se dois princpios que se combatem e regulam diversamente as atividades dos homens. Esses dois princpios encarnam-se nos tipos do aventureiro e do trabalhador. J nas sociedades rudimentares manifestam-se eles, segundo sua predominncia, na distino fundamental entre os povos caadores e coletores e os lavradores. Seu ideal ser colher o fruto sem plantar a rvore. HOLANDA. Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2003. p. 44. 62
Menciona-se ainda a questo do tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte est previsto no artigo 179 da Carta e demonstra o reconhecimento da importncia destas para o desenvolvimento da economia nacional. O intuito deste princpio seria eliminar entraves burocrticos ao exerccio da atividade econmica, em especial aquelas definidas como de pequeno porte. Com base nos referidos princpios norteadores da atividade econmica, pertinente abordar a questo da atuao do Estado no processo econmico de forma apartada na esfera constitucional, entre o campo dos servios pblicos (rea de atuao do Estado) e o campo da chamada atividade econmica (rea de atuao privada). Segundo Eros Grau 96 , a expresso atividade econmica constitui gnero que compreende duas espcies: o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito. A referida classificao refletida na Constituio Federal de 1988, que nos artigos correspondentes ao Captulo dos Princpios Gerais da Atividade Econmica, atribui diversos sentidos para a expresso atividade econmica. A expresso atividade econmica em seu sentido amplo, sob a classificao de Eros Grau, pode ser verificada no artigo 170 e no artigo 174 da Constituio Federal, que dispe:
Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Verifica-se no referido dispositivo, a expresso atividade econmica aplicada em sentido amplo ou em carter de gnero. Constata-se uma globalidade da atuao estatal como agente normativo e regulador atravs do exerccio de trs funes: fiscalizao, incentivo e planejamento.
96 GRAU, op. cit., p. 147. 63
A fiscalizao implica no exerccio do poder de polcia, na verificao e no cumprimento das normas pelos agentes econmicos. O incentivo corresponde ao estmulo e ao fomento de determinadas atividades econmicas por forma de concesso de benefcios fiscais, isenes, e outros. O planejamento abarca um conjunto de leis e medidas governamentais aplicadas organizao e utilizao dos fatores produtivos. Segundo Celso Ribeiro Bastos 97 , tal escopo de atividade econmica prevista no artigo 174 da Constituio Federal, no tem carter coercitivo, uma vez que o prprio dispositivo deixa claro que o planejamento ser determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Da se depreende que, a favor da economia de mercado, figuram todas as normas e princpios elencados no Texto Maior, quais sejam a livre concorrncia, a livre iniciativa [...] Importante observar que no artigo 170 da Constituio, na medida em que se declaram os princpios da atividade econmica, inclusive aquela desenvolvida pelo estado, no campo dos servios pblicos e como critrio de sua funo moderadora, normativa e fiscalizadora, tem-se a expresso atividade econmica, que conota tambm o gnero e no a espcie. O Professor da UFMG, Joo Bosco Leopoldino da Fonseca 98 , denomina essa atividade econmica em sentido amplo de atuao ou interveno indireta do Estado no Setor Econmico. Segundo ele, tal interveno se d atravs de normas que tm como finalidade fiscalizar, incentivar e planejar. Nessa atuao indireta, inclusive sob a forma de estmulo e apoio s atividades econmicas empreendidas pelos particulares, o Estado busca assegurar o crescimento sustentado da economia, o pleno emprego dos fatores de produo, da mo de obra, estabilidade dos preos, equilbrio da balana de pagamento entre outros.
97 BASTOS, op. cit., p. 258. 98 FONSECA. Joo Bosco Leopoldino da. Direito Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.240. 64
Leopoldino afirma ainda que na atuao indireta do Estado, este pode assumir quatro modalidades: regulao econmica, atuao fiscal e financeira, iniciativa pblica e reserva ao setor pblico 99 . Na regulao econmica, a atividade pode se dar atravs da edio de normas que visam influenciar ou conformar o fenmeno econmico. O Estado pode buscar ainda, corrigir ou alterar parmetros naturais e espontneos do mercado ou mesmo fiscalizar a atuao dos agentes econmicos. Na regulao fiscal e financeira, o Estado produz normas de contedo financeiro ou fiscal, atravs das quais impulsiona medidas de fomento ou dissuaso de determinadas prticas por meio da concesso de benefcios fiscais ou imposio de barreiras tributrias que incentivam certas atividades econmicas e desestimulam outras. Na iniciativa pblica, o Estado ingressa diretamente na atividade econmica por meio de empresas que atuam em regime concorrencial. Neste caso, a interveno deve ser justificada por um interesse geral ou utilidade pblica. Nas reservas ao setor pblico, o Estado atua em reas de monoplio somente a ele reservado. A Constituio de 1988 funda a ordem econmica na livre concorrncia e na livre iniciativa. Trata-se de uma deciso de carter poltico. Destaca-se, entretanto, que os referidos valores no so absolutos, haja vista que sobre eles foram fixados parmetros, que realam outros valores. O reconhecimento da funo social da propriedade, como preceito de origem liberal e inerente ao capitalismo, quando relacionado livre iniciativa, refere-se tanto aos bens e meios de produo, quanto aos bens, produtos e servios que resultam do exerccio da atividade econmica, de modo que, mesmo que no se considerasse a livre iniciativa como valor social, e politicamente aprovado, claro que a efetividade desta requer a existncia da livre concorrncia. Os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia devem conformar duas vertentes: uma de carter liberal, na qual a livre iniciativa e a livre concorrncia so tidas
99 FONSECA, loc. cit. 65
como motores fundamentais para a busca do desenvolvimento econmico, sob a vertente da acumulao e circulao de riquezas e outra de carter social, medida que constitui um conjunto de regras mnimas de organizao do poder do mercado, como forma de assegurar a existncia digna conforme os ditames da justia social. Neste contexto e sob o amparo constitucional, o Estado Brasileiro assume a disciplina da vida econmica, de forma a orientar os entes privados, que por sua vez, atuam como co- participantes da poltica econmica nacional. Nesta intensa interseco que se realiza de mltiplas formas entre as esferas dos domnios pblico e privado, importante situar a figura do mercado como instituio jurdica que tem como funo, permitir a circulao de mercadorias e servios, por meio da garantia da segurana e a certeza jurdica (ordem e liberdade), necessrias s relaes capitalistas. Assim, o mercado institudo e por conseguinte, protegido juridicamente, garante aos agentes econmicos, tanto diante do Estado, quanto dos demais agentes econmicos privados, prerrogativas importantes como a livre iniciativa e a liberdade de contratar, aspectos fundamentais para a produo da riqueza e manuteno do sistema econmico vigente.
2.6 O DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL
2.6.1 Breve histrico do Direito da Concorrncia no Brasil
O Direito da Concorrncia foi introduzido na Constituio Brasileira em 1946 que previa em seu artigo 148 que: A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder econmico, inclusive unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual 66
for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a livre concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros. 100
O referido artigo foi regulamentado pela Lei 4.137/62, que aboliu a legislao sobre crimes contra a economia popular e procurou adaptar os instrumentos jurdicos brasileiros ao implementado nos Estados Unidos, atribuindo competncia ao CADE 101 , que tinha a incumbncia de apurar e reprimir os abusos do poder econmico. Ainda sim, at aquele momento, o Estado brasileiro praticava uma intensa poltica de interveno no domnio econmico privado; de um lado buscando proteger a economia popular mediante controle de preos e substituio de importaes e de outro, explorando diretamente a atividade econmica como empresrio. Dentre as conseqncias decorrentes da intensa atuao direta do Estado nas mais variadas reas econmicas, destaca-se a no adoo de uma poltica de livre concorrncia; em outras palavras, a Lei 4.167/62 no teve aplicao eficaz diante da poltica econmica implementada pelo governo. No final da dcada de 80, com o incio da abertura econmica e com o avanar da globalizao, fez-se necessrio a adoo gradativa de regras concorrenciais. Assim, o controle popular dos preos at ento adotado, d lugar ao regime de livre concorrncia, com a retirada gradativa do Estado do campo da atuao empresria por meio de processos de privatizao. A prpria Constituio de 1988 previu essa mudana de modelo econmico. Em um mesmo ambiente constitucional, restringiu a participao do Estado na Economia e adotou o
100 BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, RJ, 25 set. 1946. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3A7ao46htm>. Acesso em: 01 nov. 2007. 101 Neste sentido importante mencionar o Decreto-Lei 7.666 de 1945, que criou o CADE (na poca, significando Comisso Administrativa de Defesa Econmica), com as atribuio de viabilizar acordos em casos potencialmente aviltadores da concorrncia, conforme disposto no artigo 11, da referida norma. 67
regime concorrencial, como forma de inibir o abuso do poder econmico e a dominao de mercados. Por meio de uma poltica hibrida de desestatizao 102 e concorrncia, implementada pelo Governo Collor por meio da Lei n 8.031/90 103 , que criou o Programa Nacional de Desestatizao, o Estado passa a abandonar gradativamente os espaos outrora ocupados na economia como empresrio. O programa de desestatizao veio a disciplinar uma espcie de atuao do Estado na economia, enquanto o Direito da Concorrncia passou a tratar da sua atuao em face das barreiras artificiais existentes no mercado. Houve, portanto uma reordenao estratgica da posio do Estado na economia, de modo que a explorao direta em determinados setores, passou a no mais atender os desgnios como a segurana nacional e do interesse coletivo. H de se evidenciar, portanto, que tanto a desestatizao, quanto a decorrente evoluo do direito antitruste, esto intimamente relacionados com o panorama histrico e econmico do pas, sobretudo nos tempos de liberalismo. Em consonncia com os dispositivos da Constituio de 1988, atinentes ordem econmica, foi promulgada a Lei 8.884/94, ainda em vigncia, que trata da preveno e da represso ao abuso do poder econmico, constituindo um instrumento para a implementao de uma poltica pblica de concorrncia, capaz de amparar e proteger direitos difusos, individuais e coletivos.
2.6.2 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
102 Cf. FONSECA, Antnio. O papel do CADE em face da desestatizao: proposta de aplicao simplificada do artigo 54 da Lei 8.884/94. Revista do Instituto Brasileiro de Estudos da Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional. So Paulo, v. 4, n.2, p. 34, 1997. 103 BRASIL. Lei n8.031, de 12 de abril de 1990. Cria o Programa Nacional de Desestatizao e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 13 abr. 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L8031.htm>. Acesso em: 12 maio 2007. 68
A livre concorrncia e a livre iniciativa figuram como alicerces na ordem econmica constitucional brasileira, cujo panorama compreende a proteo de direitos difusos, individuais e coletivos. Exemplo tpico de limitao jurdica ao poder econmico, a Lei n 8.884/94 contm entre seus dispositivos, regra de responsabilidade objetiva, o que possibilita punir a conduta lesiva ordem econmica ainda em seu estgio potencial. Segue a linha tradicional da preveno ou controle da formao das estruturas de mercado e da represso s condutas lesivas ordem econmica. A Lei antitruste brasileira dispe sobre a atuao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia, que decide pela existncia ou no de infraes contra a ordem econmica, por meio da aplicao de penas, bem como, mediante ordem para a cessao das condutas. Tambm nas questes referentes s concentraes econmicas, o CADE desempenha a funo judicante, ora aprovando, ora rejeitando os atos com base em critrios fixados pela lei. tambm prevista a existncia de outros rgos, que integram o que a doutrina tem chamado de Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC): a Secretaria de Direito Econmico (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE). A SDE tem como funo, apurar a existncia de prticas restritivas concorrncia, por meio da conduo de investigaes e instruo de processos para posterior julgamento pelo CADE. Realiza tambm, juntamente com a SEAE, a apreciao dos atos de concentrao de agentes econmicos, mediante parecer administrativo, para posterior apreciao pelo CADE. 69
A SEAE, vinculada ao Ministrio da Fazenda, tem a incumbncia de emitir pareceres sobre os aspectos econmicos dos atos de concentrao, bem como auxiliar em processos administrativos em alguns casos. Embora no integrante do chamando SBDC, cabe ainda mencionar a Lei n 8.137/90, de carter penal, que dispe sobre os crimes contra a ordem econmica e tributria, bem como a Lei n 9.279/96, que trata da concorrncia desleal e proteo dos concorrentes no mercado. Tambm integra o quadro normativo da poltica da concorrncia brasileira, porm no mbito de investigao parlamentar, as Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs), previstas no artigo 58, 3 da Constituio Federal. Verifica-se, portanto, na legislao concorrencial brasileira uma preocupao com a ocorrncia de fatores capazes de proporcionar uma situao preponderante a determinados agentes econmicos de modo a lhes proporcionar um exerccio do poder econmico capaz de prejudicar a competio nos mercados. Importante mencionar ainda, os protocolos da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), incorporados ao ordenamento jurdico ptrio, que visam inibir prticas de dumping ou medidas de salvaguardas prejudiciais ao mercado. Os protocolos, bem como o nmero crescente de demandas junto a OMC, que tem por objeto a apurao de infraes concorrncia no nvel internacional, confirmam a forte tendncia de internacionalizao das preocupaes concorrenciais, eis que as relaes comerciais hodiernas operam-se tambm em escala global. Referida constatao relaciona-se no apenas s preocupaes regulatrias internas ou gerais, mas tambm s outras necessidades relacionadas proteo do mercado interno, do 70
desenvolvimento econmico e, sobretudo, da validade contempornea dos postulados regulatrios pelo Direito frente os efeitos da globalizao.
2.7 A QUESTO DOS MERCADOS NO DIREITO DA CONCORRNCIA
2.7.1 Breves consideraes sobre os mercados
Se no existe a livre concorrncia em um determinado mercado, situado em uma economia capitalista, as falhas devem ser corrigidas. Muitas so as possibilidades de falhas, entre elas: as externalidades, as aes culposas ou de ingerncia institucional. Os mercados livres so instituies tpicas das economias capitalistas. A estrutura desenhada por eles facilita a troca econmica e sua multiplicidade, de forma que se ganha em eficincia, dado que as denominadas foras de mercado induzem a competio entre agentes, isto , estimulam a concorrncia em prol da satisfao das necessidades dos consumidores. 104
Existem duas correntes doutrinrias que pretendem explicar a estrutura dos mercados: de um lado aquela que os vem como produto do modelo poltico do laissez faire, qual se opem aqueles que afirmam serem eles produtos de normas. Essas correntes resultam em
104 A referida concepo de forte teor neoclssico dimensiona a grande importncia do mercado, considerado como locus onde se operam as relaes capitalistas. Rachel Sztajn afirma ainda que: [...] tanto a disciplina dos mercados quanto aquela das empresas jurisdicizada. Outros institutos, sem os quais mercado e empresas no existiriam, so a propriedade privada e os contratos. Contratos facilitam a circulao da propriedade; empresas organizam a produo para os mercados e estes tornam eficiente a troca econmica. Tais relaes so expressivas em regimes capitalistas, como o vigente no pas. Ambos mercados e empresas interessam ao desenvolvimento da atividade econmica quer por particulares, quer pelo Estado, quando interfere na atividade econmica como produtor, e interessam comunidade por serem fontes de criao de riquezas resultado da facilidade de circulao dos bens na sociedade. Mercados abertos, livres, interessam ao direito, mas ganham especial relevo no direito privado, porque neles que se desenvolvem a atividade econmica, promovida entre e por particulares. Necessrio, portanto, compreender a disciplina jurdica dos mercados, usualmente vistos como instituio social que emerge naturalmente das relaes econmicas. S depois de captar a funo e os problemas criados em e por operaes nos mercados que se podem compreender as razes que levam organizao das empresas...SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2003. p. 29. 71
concepes mais intervencionistas ou menos intervencionistas nas relaes econmicas. Rachel Sztajn afirma que mercado implica na conjugao de dois fatores: ordem e liberdade:
Equvoco pensar que mercados, organizaes ou instituies sociais para alguns, estruturas ou superestruturas para outros, surgem espontnea ou naturalmente nas sociedades, que so simples construes voluntaristas dos agentes econmicos [...] os mercados so resultado de uma forma especial de interveno do Estado no domnio econmico pelo que as inter-relaes promovidas pelos e em mercado incluem uma certa coero, assim como a escolha voluntria. Normas que dispem sobre direito da propriedade explicam o processo de transferncia de bens, de forma que os que desejarem coisas pertencentes a outrem, no se apropriem deles mediante aes que para o direito so ilegais ou irregulares. A interao voluntria ocorreria, mesmo que ausncia de mercados, quando se faz dessa estrutura, propicia maior segurana para as pessoas que deles participam e torna mais eficazes os resultados buscados. 105
Entretanto, se de um lado imperiosa a interveno do Estado como forma de ajustar o curso da economia ao modelo econmico nacional, de outro, h que se cuidar dos direitos limitadores da atuao do Estado no domnio econmico, a fim de repelir possveis prticas estatais abusivas, arbitrrias e contrrias ao interesse coletivo.
2.7.2 O mercado relevante
A noo de mercado relevante tem importncia fundamental para o Direito da Concorrncia no que se refere anlise das operaes de concentrao ou de condutas praticadas por agentes detentores de poder econmico. Diz respeito idia de mtodo terico de acesso e medio do poder de mercado. Mercado relevante e poder de mercado so termos intimamente relacionados no mbito do direito antritruste. Define-se o mercado relevante por meio da fixao de limites
105 Ibid. p. 41. 72
geogrficos e da anlise do produto, em seguida, verifica-se a participao percentual do agente econmico no referido mercado. Paula Forgioni, define o mercado relevante como, aquele em que se travam as relaes de concorrncia ou atua o agente econmico cujo comportamento est sendo analisado. 106
A Lei n 8.884/94 107 faz uma srie de referncias ao termo mercado relevante, e sendo o mercado, um locus onde se realizam as relaes de troca no mbito do capitalismo, tem-se a idia de territrio geogrfico onde atuam os agentes econmicos. O artigo 20 no inciso II da referida legislao, tipifica como infrao ordem econmica, os atos que tenham por objeto ou possam produzir a dominao de mercado relevante de bens ou servios. Em outra passagem, o artigo 54 da Lei, determina que os atos de concentrao que possam resultar na dominao de mercado relevante devem ser submetidos ao CADE. Apesar das referncias, no h na legislao brasileira, uma definio do que vem a ser o mercado relevante, muito embora este conceito j esteja por demais definido, tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia nacional e internacional. O Horizontal Merger Guidelines 108 do Departamento de Justia dos Estados Unidos, por exemplo, define que:
[] a relevant market is described by a product or group of products and a geographic area. In determining whether a hypothetical monopolist would be in a position to exercise market power, it is necessary to evaluate the likely demand responses of consumers to a price increase. A price increase could be made unprofitable by consumers either switching to other products or switching to the same product produced by firms at other locations. The nature and magnitude of these two types of demand responses respectively
106 FORGIONI, op. cit., p. 200. 107 BRASIL. Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 11 jun. 1994. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L8884.htm>. Acesso em: 01 nov. 2007. 108 UNITED STATES OF AMERICA. Federal Trade Comission 1992 Horizontal Merger Guidelines. Disponvel em: <http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm>. Acesso em: 20 fev. de 2008. 73
determine the scope of the product market and the geographic market. In contrast, where a hypothetical monopolist likely would discriminate in prices charged to different groups of buyers, distinguished, for example, by their uses or locations, the Agency may delineate different relevant markets corresponding to each such buyer group. Competition for sales to each such group may be affected differently by a particular merger and markets are delineated by evaluating the demand response of each such buyer group. A relevant market of this kind is described by a collection of products for sale to a given group of buyers.
De modo geral, as definies tpicas de mercado relevante abrangem uma situao hipottica de avaliao dos possveis efeitos anticoncorrenciais decorrentes do poder de mercado, de operaes de concentrao que envolvam agentes de mercado e de condutas anticompetitivas. Da mesma forma, de modo geral, a definio do mercado feita sob duas dimenses, quais sejam: a dimenso geogrfica e a dimenso material. A dimenso geogrfica ou mercado relevante geogrfico refere-se rea onde ocorrem as relaes de concorrncia, ou seja, a delimitao do espao fsico onde os agentes atuam sob diversas variveis que na prtica no so apenas concorrnciais, mas polticas ou at sazonais. A dimenso material ou mercado relevante material diz respeito ao produto produzido ou servio prestado pelos agentes econmicos. Essa dimenso material no necessariamente ocorre ou interpretada de maneira restritiva. Pode abranger bons substitutos para os produtos ou servios em face da presena de um carter de fungibilidade, que deve ser considerado para efeitos de anlise concorrencial. Neste contexto, podem ser utilizados determinados parmetros como, por exemplo, at que ponto o aumento de preo de um produto ou servio pode acarretar na falta deste para os consumidores, ou at que ponto um produto escasso pode ser substitudo por outro similar. Na prtica, o exerccio de restrio do mercado-genrico ao mercado relevante na anlise antitruste, pode ser caracterizado por uma srie de complexidades; busca-se avaliar de forma prvia, a hiptese de que determinadas atividades econmicas (produtos ou servios), 74
possam atingir um determinado nvel de agregao em um determinado espao fsico (mercado), onde o exerccio do abuso de poder econmico possa ser potencial ou capaz de prejudicar as relaes que se estabelecem na sociedade. Assim, a anlise concorrencial leva em considerao a questo da elasticidade, tanto da oferta, quanto da demanda. Assim, para que se delimite em qual mercado relevante se encontra um determinado agente econmico que fabrica um hipottico produto X, necessrio analisar quais produtos os consumidores vem como substitutos de X e quais novos agentes podem entrar no mercado em questo para produzir um produto similar. Nesta anlise, o preo constitui importante elemento, haja vista que o seu aumento um fator previsvel em uma situao de monoplio. Assim, deve ser analisado se hipoteticamente um consumidor substituiria um determinado produto X, por um concorrente prximo ou se novos produtores ingressaro no mercado, passando a fabricar o mesmo produto. Posner afirma que o conceito de elasticidade indispensvel para atribuir significado ao mercado. Os ganhos potenciais de coluso sero certamente pequenos se um pequeno aumento acima do preo competitivo vier a ocasionar uma reduo proporcionalmente muito maior na quantidade demandada do produto, implicando em uma receita total acentuadamente inferior sob o preo mais elevado. Nestas circunstncias improvvel que os vendedores venham a formar alguma coluso, de modo que no preciso preocupar-se muito com uma fuso ou um conjunto de fuses que reduza o seu nmero, com isso reduzindo os custos de coluso. 109
Calixto Salomo Filho em uma viso um pouco mais ampla, afirma que:
uma correta definio de mercado deve levar em conta necessariamente trs dimenses: a dimenso substancial, (ou dos produtos), a dimenso geogrfica e a temporal. s tradicionais dimenses geogrficas e do
109 Posner, R. Antitrust law: an economic perspective. University of Chicago Press, 1976. p.126. 75
produto acrescenta-se, portanto a dimenso temporal. Na verdade, a anlise neoclssica tradicional leva em conta na definio do mercado o elemento temporal. Sua discusso includa nos mercados geogrficos e de produtos, permitindo restringir ambas as definies (e, portanto, potencialmente indicar no sentido de um maior poder de mercado) em caso de existncia de poder na perspectiva temporal, ou seja, em presena de barreiras entrada. 110
Nesse mesmo sentido, Trcio Sampaio Ferraz Jnior afirma:
A posio dominante, num espao e por produto, num tempo dado, aponta no s e muito menos exclusivamente para a participao da empresa no mercado, mas para a sua fora financeira, sua possibilidade de acesso aos mercados fornecedores e de escoamento, suas ligaes e a qualidade das ligaes com outras empresas, bem como as barreiras de fato e de direito que existem ou possam existir penetrao de outras empresas no mercado.
Ora, a partir da posio dominante, possvel delimitar o produto relevante, no seu carter especfico, eventualmente nico ou substituvel, sua utilidade, o grau de dependncia, em que, frente a ele, se ponha o consumidor. Este grau de dependncia deve ser avaliado, de um lado, pelo exerccio de comportamentos independentes por parte da empresa produtora em relao s suas concorrentes e, de outro pelo fato de gozar de uma posio de fora que dela faa um parceiro obrigatrio. Saliente-se, contudo, que destas duas caractersticas decorrem dois complementos importante: primeiro que a posio dominante no exclui por si, toda a possibilidade de competitividade, implicando sempre em um mnimo de concorrncia, e, segundo, que todo elemento de exclusividade insuficiente para caracterizar a posio dominante. 111
O mercado relevante constitui, portanto, um mercado mnimo para efeito de anlise. Definido este mercado, possvel aplicar um percentual 112 , que uma vez ultrapassado pelo agente econmico, sujeita-o a controle ou limitao por parte do rgo de defesa da concorrncia.
2.7.3 As espcies de mercado
110 SALOMO FILHO, op. cit., p. 98. 111 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Mercado relevante pelo produto e o problema da substitutibilidade. So Paulo, 19 jan. 2007. Disponvel em: < http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/67>. Acesso em: 20 fev. 2008. 112 Calixto afirma que a discusso sobre o percentual a ser utilizado incua. Trata-se de elemento que indica a necessidade e no apenas a mensurao do mercado, mas, tambm a anlise de sua estrutura, para uma correta identificao dos casos em que existe real poder de mercado. Segundo ele, no basta, portanto, identificar o montante do poder de mercado que se deve sujeitar a controle. preciso caracterizar a forma especfica em que ele se estrutura. SALOMO FILHO, op. cit., p. 131. 76
Compreendido o conceito de mercado relevante, far-se- uma breve anlise acerca das espcies de mercado. A cincia econmica classifica algumas espcies de mercados dentre as quais destacam-se: os mercados de concorrncia perfeita, o monoplio, o oligoplio, o monopsnio, o oligopsnio,e a concorrncia monopolstica. A primeira espcie, denominada de mercado de concorrncia perfeita, utilizada como parmetro para a anlise dos outros tipos de mercado, servindo como referencial terico a explicar como os agentes em regime de concorrncia perfeita atuariam. Este modelo, considerado como ideal, porm utpico de ser alcanado em nveis absolutos, caracterizado pela perfeita competitividade mediante a existncia de um grande nmero de pequenos produtores e compradores, constituindo um mercado atomizado. A quantidade relativa dos produtos de mercado adquirida por um comprador ou vendida por um fornecedor deve ser extremamente pequena em relao ao volume total negociado, de modo que as mudanas nestas quantidades no afetem o preo. Todos os fornecedores e consumidores tm perfeita informao acerca dos preos praticados, a natureza dos produtos e servios produzidos. Os produtos e os servios so tambm homogneos, de forma que, no h motivo para que qualquer comprador prefira determinado produto ou servio em detrimento do outro. Neste mercado inexistem ainda economias de escala, bem como influncias derivadas de economias externas. No mercado de livre concorrncia, a oferta e a procura so fundamentais para a fixao dos preos e para a definio da quantidade de produtos (ou servios) disponibilizados para consumo, e, por conseguinte fornecem informaes para que os consumidores faam suas escolhas. Assim, uma empresa atuante em um mercado de concorrncia perfeita no poderia aumentar ou reduzir demasiadamente o preo de seus produtos ou servios, sem que corresse o grande risco de perder participao no mercado. Na primeira hiptese, seus clientes provavelmente procurariam produtos ou servios de outros 77
concorrentes em busca do preo menor e; na segunda hiptese, haveriam prejuzos em razo da venda do produto ou servio por preos abaixo do custo de produo. A conjugao dos referidos fatores, resulta em uma caracterstica inerente aos utpicos mercados de concorrncia perfeita, mas de extrema importncia para anlise antitruste real, qual seja a impossibilidade de que um agente de mercado, utilizado de seu grande poder econmico, influencie a conduta dos demais. No mercado de concorrncia perfeita, h plena coordenao dos fatores de produo. Alm disso, os preos dos produtos ou servios oferecidos seriam fixados de modo a atender s necessidades dos fornecedores e concepo de justia dos consumidores na corriqueira expresso justo pagar tanto por isso, conjugando um equilbrio constante da oferta e da procura. Este referido conceito de mercado, induz a mxima tipicamente marginalista, qual seja a maximizao da riqueza dos consumidores, por meio do fornecimento de mercadorias e servios pelo menor preo possvel, implicando em maximizao da eficincia na produo, consoante Scherer, que afirma que a maximizao da riqueza no modelo de concorrncia perfeita, pode ser demonstrada no preo pago pelo consumidor correspondente ao custo marginal do produto e nos lucros econmicos razoveis. 113
O monoplio, ao contrrio dos mercados de economia perfeita, caracteriza-se pela inexistncia de competio em um determinado mercado, no qual o agente econmico tem poder econmico para estabelecer o preo dos produtos. Uma situao absoluta de monoplio apresenta as seguintes caractersticas: existe um nico fornecedor no mercado, o produto ou servio prestado nico e insubstituvel e existem barreiras que impedem que novos agentes ingressem no mercado.
113 SCHERER, F.M.; ROSS, D. Industrial market structure and economic performance. Boston: Houghton Mifflin Company, 1990. p.20. 78
O agente monopolista pelo simples fato de atuar em um mercado est sujeito s regras da relao oferta/procura, valendo-se delas inclusive para a fixao de preos. Entretanto, os preos em sede de monoplio, podero ser elevados deliberadamente, tornando-se racionalmente maiores que os praticados em um mercado de concorrncia perfeita. Ao passo que o monopolista maximiza seus lucros, podem surgir para a sociedade algumas conseqncias, tais como: a) a falta de concorrncia leva as empresas a no desenvolver novos produtos e tecnologias, estagnando sua produo, j que no precisam atrair novos clientes por meio de produo de produtos cada vez melhores; b) a inexistncia de competio no incentiva as empresas a reduzir seus custos, e conseguir mais eficincia; c) o monoplio somente expande sua produo se o aumento na receita advinda da venda da unidade for maior que o custo de produo desta unidade e; d) o aumento indiscriminado do preo das mercadorias representa transferncia indevida de renda dos consumidores para os produtores, ocasionando a ineficincia na aplicao dos recursos da sociedade, privando os consumidores, muitas vezes, de bens que poderiam adquirir caso o preo fosse mais baixo. Opera-se portanto o chamado dead-weight loss, conceito marginalista relacionado perda da utilidade para os consumidores que ficam impossibilitados de consumir o produto ou servio, acrescido do custo de oportunidade daqueles que continuam a consum-los para arcar com os preos supracompetitivos cobrados pelo monopolista. 79
O dead-weight loss, conforme ensina Calixto Salomo Filho, segue firmemente os postulados neoclssicos de maximizao da riqueza global e de eficincia alocativa, ou seja, no possui qualquer preocupao com a distribuio de riquezas. Assim, o dead-weight loss formado exclusivamente pela perda social consistente no montante de recursos, que no fica com os consumidores nem transferido empresa monopolista, sendo apenas desperdiado 114 . Registra-se ainda, a existncia dos chamados monoplios legais, que correspondem a situaes nas quais a situao de monoplio conferida a determinado agente econmico, por fora de lei. Importante ressaltar ainda, que conforme explica Cunha:
[] o monoplio, apesar de suas desvantagens, , em determinados setores de atividade, a nica forma possvel de organizao industrial. Vrios fatores geram a concentrao econmica, podendo-se destacar, entre os mais importantes, o grande volume de capitais necessrios ao investimento, a dificuldade de criao de novas tecnologias, o alcance de escala de produo e na necessidade de especializao de trabalho. Alguns ramos necessitam de grandes capitais, como, por exemplo, a extrao de petrleo, a siderurgia e a produo de qumicos, e somente poucos agentes econmicos tm estrutura financeira para capt-los. 115
Inobstante o fato de que o monoplio ocorre em situaes nas quais existem barreiras entrada, sejam elas econmicas ou polticas, possvel a sua utilizao para fins de poltica econmica. Um nmero pequeno de produtores ou prestadores de servio, onde uma pequena parcela destes domina a maior parte do mercado, caracteriza o oligoplio. Neste modelo ocorre uma concentrao econmica parcial na qual o poder de mercado dividido entre poucos players.
114 SALOMO FILHO, op. cit. p. 133. 115 CUNHA, op. cit., p. 20-21. 80
O oligoplio caracterizado pela concorrncia imperfeita, funcionando, em razo dos poucos agentes econmicos envolvidos de forma complexa, em determinados casos oscilando entre os estgios de competio e do monoplio. Sobre os oligoplios, Vicente Bagnoli afirma que: Esse modelo, em especial, exige um exerccio bastante intenso das autoridades de defesa da concorrncia e dos estudiosos da matria. Ao analisar a conduta racional dos agentes econmicos atuantes nesse mercado, poder-se- estar diante de um caso altamente competitivo, apesar da oligopolizao, ou sejam do reduzido nmero de competidores, como tambm deparar com uma situao quase de monoplio, em que os poucos agentes, por meio de prticas colusivas, restringem ao mximo a concorrncia 116 .
Dentre os postulados das Escolas de Harvard e de Chicago foram criadas vrias teorias relacionadas aos mercados oligopolizados. Ponto central desses estudos, consiste em verificar quanto possibilidade de identificar uma conduta racional ou tpica do agente oligopolista. Para Turner (1962 apud SALOMO FILHO, 2002) 117 , expoente da Escola Estruturalista de Harvard, o comportamento oligopolista racional relaciona-se a adoo de comportamentos semelhantes em relao aos preos. Neste sentido, uma vez que o mercado composto por poucos agentes que dominam sua maior parte, seria racional que estes mantivessem um paralelismo em suas condutas, de modo que nenhum ganharia ou perderia espao. A referida situao d margem a um comportamento comum nos mercados oligopolizados, qual seja o aumento paralelo e progressivo dos preos, iniciado por algum componente do oligoplio. Ainda sob esta interpretao, em um mercado onde no existe efetiva concorrncia, em razo dos comportamentos paralelos entre os agentes econmicos, o fator competio
116 BAGNOLI, op. cit., p. 137. 117 SALOMO FILHO, op. cit., p. 134. 81
migra da diferenciao dos preos para a diferenciao dos produtos. Referidas diferenciaes, como explica Calixto Salomo, levam a criao de nichos de mercado para cada um dos monopolistas, implicando na estabilizao das participaes e dos lucros. Para os estruturalistas, os mercados oligopolizados geravam uma situao semelhante ao monoplio, que deveriam ser combatidos ou por meio da interveno estatal para a decomposio das estruturas oligopolistas ou por meio de sanes pecunirias. Os postulados de Harvard, que afirmavam que os oligoplios no poderiam necessariamente ser caracterizados como cartis ou espcies de estruturas monopolistas, foram severamente questionados pela Escola de Chicago. Vrias teorias aplicadas aos oligoplios buscavam sustentar que o comportamento das estruturas oligopolistas no so to previsveis como proclamavam alguns autores da Escola Estruturalista. Teoria dos jogos, utilizada em situaes que envolvem dois ou mais concorrentes com objetivos antagnicos, tem sido utilizada na anlise das interaes que acontecem entre concorrentes no mercado. Aplicada ao estudo do comportamento oligopolista, a teoria dos jogos relaciona a estratgia racional dos agentes econmicos ao comportamento dos concorrentes. O estudo dos mercados oligopolistas, como verificado, permite para efeitos de anlise antitruste, um maior contato com as teorias econmicas, na medida em busca justificar ou prever determinados comportamentos no mercado. Neste contexto, emerge um fator de grande importncia, qual seja, o poder econmico do oligopolista, especialmente no tocante a formao de estruturas de grande poder econmico. Uma concentrao vertical envolvendo agentes oligopolistas pode, se no for devidamente analisada, representar um grande perigo para o mercado. 82
Os monopsnios constituem uma estrutura de mercado com apenas um comprador, em um universo composto por vrios fornecedores. Ao contrrio do monoplio que representa o poder de mercado sobre a oferta, o monopsnio o faz com base na demanda. Neste caso, o poder do monopsonista possibilita ao agente econmico impor uma reduo do valor do produto ou do servio por meio da dimiuio da quantidade demandada. Em razo disso, o custo mdio do produto final do monopsonista se reduz. Uma situao comum de monopsnio, pode ocorrer por exemplo, eu uma regio onde h um grande nmero de produtores de leite, e apenas uma usina de pasteurizao, a qual impe aos produtores, a compra do insumo por um preo muito baixo. O monopsonista no o consumidor final na cadeia econmica, ou seja, o comportamento racional que se espera que este no repasse ao consumidor os preos baixos obtidos em razo do seu poder. Espera-se que essa diferena seja absorvida em forma de lucro. O oligopsnio constitui um conjunto de monopsnios, ou seja, existe uma pequena quantidade de compradores responsveis por uma parcela bastante significativa do volume de compras ocorridas no mercado. Sob o aspecto da proteo ao consumidor, aparentemente a questo dos monopsnios e os oligopsnios, por estarem relacionados demanda e oferta direta ao mercado final, estariam excludos das preocupaes concorrenciais, haja vista que no provvel que estes venham a se transformar em monoplios ou oligoplios. Entretanto, os efeitos negativos decorrentes dessas estruturas com poder econmico de demanda frente ao mercado so igualmente desastrosas, impactando tambm na cadeia produtiva e na gerao de empregos. 83
A Lei concorrencial brasileira, seguindo os ditames constitucionais, j em seu artigo 1, dispensa ateno a todas as formas de abuso de poder econmico, seja pelo produtor ou consumidor: Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta lei. Destaca-se ainda o artigo 21, que define entre as infraes livre concorrncia, a criao de dificuldades constituio, ao funcionamento e ao desenvolvimento, tanto do concorrente, quanto do fornecedor. Conforme se verifica, a Lei n 8.884/94, aliada aos princpios constitucionais norteadores da ordem econmica, constitui um sistema que busca impedir todas as formas de abuso do poder econmico. importante frisar, entretanto, que a existncia de monopsnios e oligopsonios no per se anticoncorrencial. A infrao ordem econmica s ocorre caso esses agentes abusem de suas posies e do poder econmico que lhes inerente.
2.8 REGULAO: UMA BREVE ABORDAGEM
2.8.1 Panorama, conceito e fundamento
No final do sculo XX, difundiu-se no mundo capitalista a idia de esgotamento do modelo do Estado de bem-estar social ou welfare state, que tinha na interveno estatal na economia, a forma mais adequada de promover o desenvolvimento econmico e social. 84
Referida situao veio demandar uma nova reflexo acerca do papel do Estado, em um contexto neoliberal, que potencializando os efeitos da globalizao, oferecia suporte idia de universalizao do capitalismo, com atrao do laissez-faire econmico que caracterizou o sculo XIX, conforme j abordado no presente trabalho. Neste contexto, verificou-se o retorno da idia de auto-regulao da economia em vrias reformas de Estado ocorridas nas dcadas de 1980 e 1990, sob franco apoio e patrocnio de rgos internacionais como: o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e do Banco Mundial que defendiam a idia do Estado mnimo. Hodiernamente, duas dcadas aps a implementao das referidas reformas e com a efetivao da universalizao do capitalismo na sociedade contempornea, por meio da globalizao, tem-se como superada, a idia de que o mercado seria o principal agente promotor do desenvolvimento. Da mesma forma, emergiu a figura do Estado como agente incentivador, promotor e condutor do processo de desenvolvimento, sob uma nova roupagem; diferente daquela que outrora caracterizava o modelo do welfare state. Esta nova roupagem rejeita a idia do Estado como agente monopolstico e universal, responsvel pela satisfao de todas as necessidades da coletividade, uma vez que, verifica-se uma espcie de repartio das responsabilidades entre Estado, iniciativa privada e mais recentemente, sociedade civil, (tambm denominada de terceiro setor), na consecuo de determinados objetivos econmicos e sociais. Nesta repartio, a atuao do Estado se desenvolve em torno da noo da existncia de atribuies mnimas, essenciais e inerentes a ele. Respeitado e delimitado o ncleo das atividades mnimas, o Estado retira-se de determinados setores por meio de processos de desestatizao e passa a exercer determinadas outras atribuies que podem variar conforme a dinmica da sociedade, que no esttica. 85
neste contexto, que surge a figura do Estado regulador. Denomina-se regulao, a utilizao de forma continuada e permanente do poder do Estado na economia, para influenciar as decises de determinados agentes econmicos dotados de significativo poder de mercado, neste nterim, a compreenso desse instituto de grande importncia para o estudo do Direito da Concorrncia. Segundo Moreira (1997 apud OLIVEIRA, 2005, p. 87) essa nova atribuio regulatria do Estado relaciona-se com uma srie de fatores: a) reduo do papel econmico do Estado; b) privatizao de empresas pblicas; c) diminuio dos poderes regulatrios; d) liberalizao dos setores anteriormente sujeitos a regime exclusivo pblico ou privado; e) limitao ou eliminao dos servios pblicos e; f) fomento da concorrncia nacional e internacional. Da mesma forma, o processo de desinterveno econmica do Estado produz um intenso reforo da atividade regulatria estatal que se d por cinco motivos:
(i) importa regular o mercado para garantir a concorrncia; (ii) importa regular o mercado em razo de seus limites e falhas eventuais, para que o mesmo possa ento funcionar; (iii) importa regular para afastar ou atenuar as externalidades negativas do funcionamento da economia (p. ex: custos sociais associadas a danos ambientais); (iv) importa regular para promover a proteo dos consumidores, e (v) importa regular para garantir as denominadas obrigaes do servio pblico. 118
Vrias teorias buscaram e tm buscado fundamentar a utilizao do poder estatal para limitar a atuao dos agentes econmicos. Neste contexto, o que diferencia o instituto da
118 MOREIRA, Vital. Auto-regulao profissional e administrao pblica. Coimbra: Almeida, 1997. p. 52. 86
regulao, do Direito da Concorrncia o fato de que no primeiro, a atuao estatal se d de forma continuada e, via de regra, em determinados setores. Em uma sociedade que tem a livre iniciativa e o liberalismo nas relaes mercantis como pilares do sistema econmico, a atuao do Estado sob a forma de regulao deve ser justificada por determinados imperativos. A regulao econmica previne o abuso do poder econmico em determinados setores, caracterizados pela existncia de agentes com grande poder econmico, por se tratar de servio essencial ou de grande interesse pblico, existncia de barreiras entrada entre outros. Neste sentido, correto afirmar que o Estado, ao regular a atividade econmica, faz um exerccio de conjugao das potencialidades da iniciativa privada para o alcance de objetivos de interesse coletivo. Assim, nas atividades de interesse pblico, o Estado determinar os fins a serem atingidos, ainda que se proteja a autonomia privada necessria para o desenvolvimento dos negcios, aspecto essencial do capitalismo. As referidas afirmaes convergem para um ponto interessante: determinadas atividades outrora desenvolvidas diretamente pelo Estado, so assumidas pela iniciativa privada, sujeita a um controle intenso e contnuo, com a finalidade de conduzir os particulares para a consecuo do interesse comum, tudo isso em consonncia com as regras do mercado, eis que a regulao no descaracteriza um elemento essencial das relaes capitalistas, qual seja; a busca pelo lucro. Arthur Barrionuevo Filho identifica dois tipos de causas econmicas para a regulao: a primeira, que justifica que a atuao estatal pode aumentar o bem-estar de parte da sociedade, sem a reduo do bem-estar de outros elementos dela:
O principal exemplo desse tipo de situao seria o chamado monoplio natural em que a quantidade demandada em um determinado mercado deveria ser produzida, dadas as economias de escala, para atingir o menor custo possvel, por somente uma firma. O segundo exemplo desse tipo de situao seria a existncia de externalidades em que as aes participantes 87
no mercado afetam as aes de outros agentes no envolvidos na transao comercial inicial. 119
O outro tipo, segundo autor, relaciona-se s prprias caractersticas do processo de regulao. Neste caso, a ao governamental no teria apenas o objetivo de corrigir eventuais falhas no mercado, mas tambm, o de gerar uma espcie de apoio poltico para o agente responsvel pela interveno governamental. Os Estados podem intervir na economia atravs de variados instrumentos, que via de regra, influenciam em algumas variveis observveis nos mercados, dentre os quais destacam-se: o preo, a quantidade e o nmero de empresas. Para efeito de regulao, o standard eficincia tem sido utilizado tanto na praxis, quanto pela doutrina, como parmetro regulador. Este pode ser entendido sob trs dimenses, na classificao de Barrionuevo 120 : a eficincia produtiva, a eficincia alocativa e a eficincia dinmica. Em conformidade com a eficincia produtiva, a ao regulatria deve incentivar a utilizao dos recursos e fatores de produo da forma mais eficiente possvel. Em outras palavras, deve-se buscar a obteno da maior quantidade de produtos, com uma determinada quantidade de insumos. Segundo a dimenso da eficincia alocativa, a regulao deve assegurar que os produtos no mercado sejam produzidos pelos agentes econmicos mais eficientes, e adquiridos pelos consumidores que mais os desejam. A dimenso da eficincia dinmica est relacionada com a possibilidade da realizao de investimentos e de introduo do progresso tecnolgico na economia.
2.8.2 Mercados e regulao
119 BARRIONUEVO FILHO, Artur; LUCINDA, Cludio Ribeiro de. A economia do setor pblico no Brasil. So Paulo: Elsevier, 2006. p. 47. 120 Ibid., p. 53-54. 88
Conforme abordado anteriormente, os mercados, como instituies tipicamente capitalistas, tm a relevante funo de regular as trocas de mercadorias, possibilitando assim a eficiente circulao de bens e de riquezas. O exerccio da funo de regulao de trocas prescinde a existncia de normas jurdicas que podem assumir variadas funes, especialmente na proteo de determinadas garantias necessrias ao capitalismo. Para uma eficiente troca de mercadorias 121 importante garantir uma certa liberalidade nas relaes mercantis, fixando determinados limites para a atuao do Estado nos negcios privados. Neste sentido, ganham destaque os princpios da proteo da propriedade privada e da livre iniciativa. Por outro lado, a ocorrncia de obstculos mercancia, demanda a regulao ou interferncia estatal no mercado. Rachel Sztajn explica que os mercados resultam de uma forma especial de interveno do Estado no domnio econmico, eis que as inter-relaes promovidas por eles, incluem tanto feixes de coero, quanto de escolha voluntria:
Normas que dispem sobre o direito de propriedade explicam o processo de transferncia de bens, de forma que os que desejarem coisas pertencentes a outrem no se apropriem deles mediante aes que, para o Direito, so ilegais ou irregulares. A interao voluntria que ocorreria, mesmo na ausncia de mercados, quando se faz dessa estrutura, propicia maior segurana para as pessoas que deles participam e torna mais eficazes os resultados buscados. 122
Muito embora os mercados sejam instituies criadas pelos agentes econmicos, estes so de forma inevitvel regidos por normas jurdicas. As diversas interaes cotidianas que se operam entre fornecedores e consumidores, bem como todas as etapas da cadeia produtiva so
121 O sentido de eficincia abordado nesta expresso restrita aos postulados neoclssicos. Limita-se idia de alocao da riqueza, na busca pela maior distribuio dos bens disponibilizados no mercado consumidor. No se faz referncia justia distributiva. Este conceito se restringe circulao de mercadoria e satisfao das necessidades de consumo do consumidor. 122 SZTAJN, op. cit., p. 41. 89
objeto de normas que regem a interveno ou regulao do Estado na vida econmica, seja de forma direta ou indireta. Algumas justificativas ou teorias buscam fundamentar a regulao ou interveno, ainda que mnima, do poder estatal nos mercados, dentre as quais, destacamos a teoria do interesse pblico. A referida teoria busca sustentar que a regulao criada em resposta a demandas da sociedade ou de interesse pblico para superar determinadas prticas ineficientes passveis de ocorrer no mercado. Merece destaque tambm, a chamada teoria da captura, que afirma que a regulao formulada em resposta s demandas de determinados grupos de interesse, que buscam maximizar os benefcios de seus prprios membros. A teoria econmica da regulao surgiu entre o final da dcada de 1960 e o incio da dcada de 1970, fruto de crticas relacionadas s falhas de governo e falhas de mercado, sendo caracterizada pela utilizao da anlise econmica para estudo do comportamento poltico, no contexto norte americano do New Deal. Formulada pela Escola de Chicago, a teoria econmica da Regulao afirmava que as falhas de governo coexistiam com as falhas de mercado, resultando em uma regulao que protegia os interesses dos setores regulados, desprezando o bem-estar social. Stigler inaugurou em 1971, o que passou a ser chamado de Teoria Econmica da Regulao. Crtico da regulao, como forma de interveno do Estado na atividade econmica, afirma que via de regra, a regulao adquirida pela indstria. Por meio da utilizao da teoria econmica na anlise do comportamento poltico, questiona as concepes que associam a utilizao da regulao para a correo de falhas no mercado:
O Estado a mquina e o poder do Estado uma potencial fonte de recursos de ameaas a toda atividade econmica na sociedade. Com seu poder de proibir ou compelir, de tomar ou dar dinheiro, o Estado pode (e efetivamente o faz) ajudar ou prejudicar seletivamente, um vasto nmero de indstrias. Assim, ao passo que a indstria petrolfera, um verdadeiro peso- 90
pesado da poltica, um imenso consumidor de benesses polticas, agentes de seguro martimo recebem parcelas mais modestas de benefcios. As tarefas centrais da teoria da regulao econmica so justificar quem receber os benefcios ou quem arcar com o nus da regulao, qual forma a regulao tomar e quais os benefcios desta sobre a alocao de recursos. 123
Em 1974, Richard Posner publica artigo intitulado de Teorias da Regulao Econmica, onde faz vrias crticas teoria do interesse pblico, e conclui que: na verdade, nenhuma teoria foi refinada at o ponto em que ela poderia gerar hipteses suficientemente precisas para serem verificadas empiricamente, [...] o pressuposto geral da economia, que comportamento humano pode ser compreendido como uma resposta de seres racionais individualistas ao meio ambiente, deve ter ampla aplicao no processo poltico. 124
Posteriormente, em 1976, Sam Peltzman publica na mesma linha, artigo com o ttulo The economic theory of regulation after a decade of deregulation 125 , no qual busca demonstrar que existem situaes nas quais os governos no atendero somente s presses da indstria regulada. Para tentar minimizar os efeitos desestabilizadores da regulao no mercado, deve-se evitar, segundo Szajn, o excesso, visto que, ... quando a regulao impede os agentes de equilibrarem a relao custo/benefcio, o aplicador da lei encontra meios de torn-la mais branda. O aumento do custo de produo repassado na cadeia e recai sobre o consumidor. 126
Nas relaes de mercado, os fornecedores, capitalistas que so, necessitam garantir a continuidade de suas atividades econmicas, e assim sendo, necessitam de normas relativas s suas atuaes.
123 MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Org.). Regulao econmica e democracia: o debate norte-americano. So Paulo: Singular, 2006. p. 23 - 47. 124 Ibid., p. 49-79. 125 Ibid. p. P81-127. 126 SZTAJN, op. cit., p. 55 91
bem verdade que o risco um fator inerente atividade mercantil. Cabe ao capitalista decidir onde e como investir, analisando uma srie de variveis, como: o perfil dos mercados consumidores, as barreiras entrada, produo ou prestao de servios, concorrncia entre vrios outros. Nos mercados regulados os desafios so ainda maiores, haja vista que a atividade econmica fica submetida de forma permanente atuao do poder pblico, alm de normas ou intervenes passveis de ocorrer sempre que o interesse pblico, ou estatal, for superior ao dos agentes econmicos. O interesse pblico (ainda que estratgico-estatal) uma constante nos mercados regulados. Assim, o exerccio da regulao da atividade econmica nos mercados demanda a existncia de regras, ainda que no positivadas, inclusive nos mercados no regulados diretamente pelo Estado. Para que os fornecedores e prestadores de servio possam atuar, devem ser asseguradas algumas garantias como a livre iniciativa, e a garantia da propriedade. Mais que isso, so necessrias respostas rpidas s demandas mercantis, que so dinmicas, alm de regras claras, para a correta atuao dos agentes econmicos.
2.8.3 Regulao e globalizao
Desde a dcada de 1980, o mundo tem experimentado a acelerao do processo de globalizao, caracterizado fundamentalmente pela rpida integrao da economia mundial, trazendo aos Estados nacionais uma srie de desafios. A regulao aplicada economia domstica, relaciona-se ao poder Estatal de interferir na economia. Ocorre que hodiernamente as relaes entre Estado e regulao operam-se em um contexto no qual o poder Estatal, ainda que quisesse, no conseguiria impor de forma absoluta seus desgnios; trata-se da economia globalizada. 92
Se h alguns anos se previa uma crescente inter-relao entre os interesses estatais, privados nacionais e privados internacionais, hoje esse emaranhado de relaes scio- econmicas uma realidade latente, que no pode ser ignorada ou sequer postergada s leis de auto-regulao do mercado. As relaes operadas em um determinado mercado, aliadas ao poder do Estado de intervir ou regular a economia associam-se idia de soberania nacional e soberania econmica. O termo soberania, historicamente e em suas variadas concepes 127 , indica a idia de poder ou autoridade. O conceito de soberania que mais ganhou destaque foi o concebido por Jean Bodin, que a definia como la puissance absolue et perpetuelle dune Rpublique 128 . Neste raciocino tem-se o instituto como aspecto inerente ao Estado, que determina sua essncia. Trata-se de uma caracterstica essencial que equivale suprema magistratura do Estado, sua capacidade de exercer legitimada autoridade sobre uma nao 129 . Jellinek, por sua vez afirmava que a soberania uma caracterstica contingente do poder do Estado, que poderia ou no ser conferida a ele. 130
A concepo de Bodin permeou por muito tempo a forma de se entender o significado do termo soberania, at que fosse necessrio rev-lo, em razo do aprimoramento das relaes internacionais e mais recentemente com a globalizao. Consoante Jos Eduardo Faria 131 :
Toda essa engrenagem institucional forjada em torno do Estado-nao e o pensamento jurdico constitudo a partir dos princpios da soberania, da autonomia do poltico, da separao dos poderes, do monismo jurdico, dos
127 Cf. SOLON, Ari Marcelo. Teoria da Soberania como problema da norma jurdica e da deciso. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1997. 128 Ibid., p. 30 129 Cf. Artigo de Ari Marcelo Slon intitulado Estado, Direito e Religio no Pensamento de Edith Stein. In REIGOTA. Joo Manoel dos Santos et al. Direito, cincia e arte: estudos jurdicos interdisciplinares. Campinas: Edicamp, 2001. p.65. 130 Ibid., p. 66. 131 FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004. p.23 93
direitos individuais, do judicial review e da coisa julgada que tem sido crescentemente postos em xeque pela diversidade, heterogeneidade e complexidade do processo de transnacionalizao dos mercados de insumo, produo, capitais, finanas e consumo.
Dentro de uma realidade globalizada, emergem uma gama de novas preocupaes relacionadas ao tema da regulao, dentre as quais se destacam: a questo da eficcia e da validade contempornea dos princpios reguladores junto ao direito e o impacto dos efeitos da globalizao sobre a regulao jurdica. As referidas preocupaes so vlidas, diante de um quadro defendido por alguns, que afirmam ser inevitvel, especialmente para os pases perifricos, uma insero passiva no processo de globalizao, a induzir dois pressupostos: o de que a globalizao conduzir homogeneizao das economias nacionais e convergncia para um modelo anglo-saxo de mercado e; que esse processo ocorre de forma impessoal, acima da capacidade de reao das polticas decididas no mbito dos Estados Nacionais. 132
Na viso de Belluzzo: Vo longe aqueles tempos em que as polticas econmicas, em quase todos os pases, cuidavam do desenvolvimento econmico, do pleno emprego e do bem-estar das pessoas. Hoje em dia elas tm de cuidar de sua credibilidade diante dos mercados financeiros, um tribunal de cujas decises no cabe recurso. Em compensao, todos participam da grande aventura da globalizao. O progresso exige certas renncias. 133
Nesta nova configurao scio-econmica que se apresenta os Estados continuam a exercer formalmente e de forma soberana, suas autoridades nos limites de seus territrios, muito embora, estes j no consigam estabelecer e realizar seus objetivos exclusivamente por si e para si prprios. 134
132 BELLUZZO, Luiz Gonzaga de Mello. Globalizao e insero nacional. Folha de So Paulo, So Paulo, 29 dez. 1996. Disponvel em: <http://www.eco.unicamp.br/artigos/belluzzo/artigo21.htm >. Acesso em: 20 fev. 2008. 133 Ibid. 134 FARIA, op. cit. , p. 23. 94
Conforme a configurao da economia analisada, a implementao de polticas econmicas, fiscais, sociais entre outras precisa conviver com outros poderes decorrentes da esfera privada nacional, transnacional ou ainda de outros Estados. No que se refere regulao e diante do quadro apresentado, o grande desafio consiste em recompor o sistema de poder para que as intervenes estatais e as polticas possam ser eficazes.
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3 A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO
3.1 DESENVOLVIMENTO: CONCEITO E EVOLUO
O desenvolvimento deve ser entendido como um processo social global em que todas as estruturas passam por contnuas e profundas transformaes. A rigor, no tem sentido falar-se em desenvolvimento apenas poltico, econmico, psicossocial, militar ou cientfico, seno por motivos metodolgicos 135 . A teoria do desenvolvimento, segundo Celso Furtado 136 , busca explicar, numa perspectiva macroeconmica, as causas e o mecanismo do aumento da produtividade do fator trabalho e suas repercusses na organizao da produo e na forma como se distribui e se utiliza o produto social. Trata-se de fenmeno de ntida dimenso histrica, cuja efetivao demanda ainda, a combinao de fatores geogrficos e sociais. Cada economia que se desenvolve enfrenta uma srie de problemas que lhe so especficos, muito embora existam questes identificveis em outras economias contemporneas, pois afinal, o mundo e as relaes econmicas hodiernas operam em dimenses globais. Sendo um fenmeno que se projeta no plano histrico, as concepes de desenvolvimento evoluram ao longo do tempo, aliadas aos conceitos de excedente econmico e dominao social. A partir de uma anlise histrica, pode se verificar que a expanso dos antigos imprios deu-se, dentre outros fatores, por meio do poderio militar. Quando um povo lograva xito em escravizar outro, tornava-se suficientemente forte para escravizar um terceiro, e assim por diante. Naquele contexto, a guerra constitua o principal mecanismo de captao e
135 Escola Superior de Guerra (Brasil). Fundamentos Doutrinrios da Escola Superior de Guerra. Rio de Janeiro: Luzes Comunicao, Arte e Cultura, 2000. p. 177. 136 FURTADO, Celso. Teoria e poltica do desenvolvimento econmico. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000.
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utilizao do excedente de produo. A concentrao do excedente de produo permitia o desenvolvimento da vida urbana em comunidade, o aparecimento do comrcio eo incremento intelectual. A cpula dominante deste processo de expanso, no necessariamente deveria estar associada s atividades econmicas. Em tais casos, a estabilidade dos imprios alicerava-se na capacidade de organizao e direo das elites dirigentes, tal como fizeram os romanos. Em concomitncia com a dominao militar, ocorria o desenvolvimento comercial, fomentado pelas condies de segurana, melhoria dos meios de transporte e criao de estruturas importantes do ponto de vista do desenvolvimento econmico. A mecnica no era muito diferente nos sculos XVI e XVII. Perodo histrico caracterizado pelo incio da formao dos Estados nacionais na Europa, o mercantilismo, com a decorrente expanso militar, dominao de colnias e acumulao de metais de valor demonstrou a representao econmica do desenvolvimento como poder do Estado. Naquele contexto, segundo se extrai da leitura do clssico A riqueza das naes, de Adam Smith, a riqueza material derivava-se ainda de uma chamada tomada de conscincia, pelos membros de uma coletividade nacional. As idias de Adam Smith, caracterizadas pelo liberalismo, revolucionaram a viso econmica da poca, medida em que elevaram o poder econmico como representao do poder nacional e sustentava que o livre mercado era mais vantajoso para a riqueza e o poder nacional, que a especializao gerava riqueza para todos os envolvidos e que o padro econmico deveria ser relacionado a padres jurdicos e ticos 137 . A viso do liberalismo teve reflexos no marxismo que utilizou a anlise econmica clssica, para fundamentar sua concepo da histria, lanando as bases de uma teoria da ao poltica. No centro de suas preocupaes, estava a identificao das relaes de
137 BARRAL, Welber (Org.). Direito e desenvolvimento: anlise da ordem jurdica brasileira sob a tica do desenvolvimento. Prefcio de Amartya Sen. So Paulo: Singular, 2005. p 34. 97
produo inerentes ao regime capitalista e a determinao dos fatores que atuam no desenvolvimento das foras produtivas que levam superao do capitalismo. Em reao teoria marxista, que fomentou uma atitude critica e inconformista em relao ao sistema capitalista e viso econmica clssica, surge o modelo neoclssico, formulado sobre um forte enfoque distributivista a conformar o sistema capitalista. A teoria de desenvolvimento aplicada concepo liberal neoclssica afirma que o aumento da produtividade do trabalho conseqncia da acumulao de capital, a qual por sua vez, est na dependncia da taxa antecipada de remunerao dos novos capitais e do preo de oferta da poupana. A acumulao de capital, provocando um aumento nos salrios reais, tenderia a incrementar a participao dos assalariados no produto e, portanto, a reduzir a taxa mdia de rentabilidade do capital. O pensamento neoclssico constituiu na prtica, uma ideologia defensiva, com o fito de justificar a ordem social vigente, como aquela que permitia a utilizao mais racional dos recursos disponveis, afastando a atuao do Estado na economia. Referida teoria possui um carter marginalista e acima de tudo, otimizador. Nela especfica a idia de que os agentes econmicos devem maximizar ou otimizar suas posies. Os agentes consumidores tendem a otimizar suas posies, e por fim, a coletividade otimiza o seu bem-estar, conforme sua escala de preferncia. Esse sentido doutrinrio, inerente ao pensamento neoclssico, manifestou-se em sua plenitude na chamada economia do bem-estar. A viso esttica da economia, predominante entre os neoclssicos, abalada no sculo XX, com a crescente preocupao acerca do desenvolvimento. Com Keynes 138 , as mudanas na economia, motivadas por sucessivas crises do capitalismo, sero compreendidas a partir de suas severas crticas ao laissez-faire e aos pressupostos tericos e metodolgicos dos neoclssicos, a favorecer uma melhor compreenso da atuao do Estado no plano
138 KEYNES, op. cit., p.287. 98
econmico, abrindo novas perspectivas ao processo de reforma social. Keynes defendia a atuao do Estado na economia como mecanismo de manuteno da economia capitalista. Em um contexto de crescente interveno estatal e de questionamento dos pressupostos da teoria econmica, uma srie de autores vo se preocupar com a questo do desenvolvimento econmico. Tradicionalmente a teoria do desenvolvimento adota uma perspectiva historicista, voltada dinmica das economias mais desenvolvidas, segundo a qual, a explicao dos processos de desenvolvimento nos pases desenvolvidos e nos pases ainda no desenvolvidos seriam rigorosamente as mesmas. Parte-se da premissa de que o processo de desenvolvimento constitui uma estrutura linear, sendo assim, aos pases atrasados no cabe seno trilhar os caminhos j conhecidos, beneficiando-se da experincia daqueles que se encontram em estgios mais adiantados. 139
Celso Furtado tem uma importncia fundamental na crtica premissa historicista do desenvolvimento. Para ele, o subdesenvolvimento uma condio especfica da periferia, no uma etapa necessria de um processo de evoluo natural. O desenvolvimento e o subdesenvolvimento so processos simultneos que se condicionam e interagem mutuamente. Neste contexto, a economia subdesenvolvida no deve ser considerada como um mecanismo da diviso geopoltica na qual est inserida. A passagem do estgio de subdesenvolvimento para o desenvolvimento s pode ocorrer em processo de ruptura com o sistema, interna e externa, haja vista, que, conforme explica Furtado, em suas razes, o subdesenvolvimento um fenmeno de dominao, ou seja, de natureza cultural e poltica. Uma teoria que fundamentou efetivamente a poltica brasileira de desenvolvimento foi a teoria do subdesenvolvimento da Comisso Econmica para a Amrica Latina (CEPAL) 140 , de carter estruturalista, que via no Estado, um agente promotor do desenvolvimento,
139 FURTADO, op. cit., p.XVI. 140 A CEPAL foi criada pela ONU em 1948. Realiza estudos e pesquisas sobre crescimento e desenvolvimento econmico na Amrica Latina. 99
coordenado por meio do planejamento, dando nfase integrao do mercado interno e internacionalizao dos centros de deciso econmica, enfatizado conforme expresso de Furtado:
Uma teoria do desenvolvimento deve ter por base uma explicao do processo de acumulao de capital. [...] a acumulao de capital no pode ser explicada mediante categorias abstratas com pretenses universalidade, pois est intimamente ligada ao sistema de organizao da produo, s formas d e distribuio e utilizao da renda, enfim a um processo histrico cujos elementos especficos devem ser identificados. 141
Douglas North 142 , um crtico das teorias cepalinas, busca identificar novos aspectos que impedem o funcionamento dos mercados. Segundo ele, o desenvolvimento no seria um tpico especfico de estudo, mas um subproduto do estudo das instituies. O referido autor filia-se chamada nova economia institucional que tem como campo de estudo as instituies sociais. Para Amartya Sen 143 , o desenvolvimento um processo de expanso das liberdades reais, sendo o conceito de liberdade tanto instrumental quanto finalstico. Para isso menciona trs liberdades fundamentais, quais sejam: a liberdade econmica, a liberdade poltica e a liberdade social. Sen anuncia como partes do processo de desenvolvimento econmico uma reforma jurdica apta expanso econmica, ao progresso social, ao enriquecimento poltico e outros tipo de desenvolvimento que se reforam mutuamente, compondo uma moldura abrangente que no se esgota no mercado. Desta forma, o processo de desenvolvimento demanda uma integrao de fatores estruturais, sociais e humanos.
141 FURTADO, op. cit., p.51 142 Cf. NORTH, Douglass C. Instituciones, cambio institucional y desempeno econmico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2001. 143 Cf. SEN, Amartya. Sobre tica e economia. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. 100
A anlise aplicada ao desenvolvimento de Sem, mostra-se desvinculada de determinadas variveis econmicas, como por exemplo, a renda. Esta tida como um instrumento que deve ser aliado com outros mecanismos para a busca do crescimento econmico estruturado e do desenvolvimento. Salomo Filho 144 reconhece que tanto as teorias de North quanto as de Sen ressaltam aspectos importantes que devem ser levados em considerao em qualquer discusso desenvolvimentista, entretanto, afirma que ambos os autores pecam por buscar uma explicao unitria no espao e no tempo para os fenmenos do desenvolvimento econmico, culminando por sugerirem tambm, solues unitrias para o processo. Hoje se reconhece que tanto a efetivao, prtica quanto terica do desenvolvimento no se do sob aspectos unitrios. O desenvolvimento requer a combinao de fatores histricos, geogrficos, polticos e sociais, alm da existncia de uma matriz institucional eficiente. As contribuies advindas das teorias dos referidos autores levam ao entendimento de que, os processos de desenvolvimento dependem tanto das instituies quanto dos valores. O quadro demonstrado sugere uma importante questo: em que sentido devem ser direcionadas as instituies e os valores para a promoo do desenvolvimento econmico, tendo em vista o contexto globalizado que se apresenta, caracterizado pela limitao material da autonomia decisria estatal? Reconhecendo a importncia das teorias de North e Sen, Salomo Filho, partir da premissa de que o fundamento de organizao social jurdico, ou seja, baseado em valores, apresenta a seguinte concluso:
O desenvolvimento, antes de um valor de crescimento, ou mesmo um grupo de instituies que possibilitem determinado resultar, um processo de autoconhecimento da sociedade. Nesse processo a sociedade passa a descobrir seus prprios valores aplicados ao campo econmico. As
144 SALOMO FILHO, op. cit., p. 31
101
sociedades desenvolvidas sob essa viso so aquelas que bem conhecem suas prprias preferncias. Portanto, dar privilgio aos valores no significa substituir o determinismo de resultados da teoria econmica por um determinismo de valores pr-estabelecidos. Significa, isso sim, dar prevalncia discusso sobre as formas especficas para cada sociedade de autoconhecimento e auto definio das instituies e valores mais apropriados ao seu desenvolvimento econmico-social. 145
Referida passagem indica que para a implementao de um processo que busque o desenvolvimento econmico, necessrio realizar um diagnstico de identificao das preferncias dos agentes para que se conhea as melhores alternativas sociais e econmicas a serem adotadas para, por meio de uma matriz institucional definida, transmit-las no mbito da sociedade.
3.2 PADRES DE DESENVOLVIMENTO
Concomitantemente s preocupaes desenvolvimentistas, coloca-se a questo de como avaliar o desenvolvimento econmico. No princpio utilizou-se o conceito do Produto Interno Bruto (PIB), que constitui um conjunto de estatsticas utilizado como indicador da atividade econmica. O PIB pretende refletir o valor da produo realizada dentro das fronteiras geogrficas de determinado pas em um dado perodo 146 , desprezando a nacionalidade dos agentes de produo. Busca-se sintetizar o resultado final da atividade produtiva monetariamente, de modo que a soma dos valores realizada com base nos preos finais de mercado, desprezando os setores da economia informal. O parmetro do PIB, de fato constitui uma ferramenta importante para verificar o quanto aumenta a disponibilidade de bens e servios em um determinado mercado ao longo
145 Ibid., p.32. 146 A variao anual do PIB adotada como o principal indicador para medir o desempenho econmico de um determinado pas, regio, ou estado. Sua taxa de crescimento obtida pela comparao entre tudo o que se produziu em um ano com o total do ano anterior: taxas positivas indicam que a economia est em crescimento, nulas em estagnao e negativas em recesso. 102
do tempo, entretanto este tem se demonstrado incapaz de abranger a totalidade e a complexidade do fenmeno desenvolvimentista. O montante do Produto Interno Bruto de um determinado pas possibilita mensurar padres de produo e at riqueza conjunta, entretanto seu crescimento, ainda que superior ao fator demogrfico, no reflete na apropriao da riqueza pela populao, aspecto de grande relevncia como parmetro de desenvolvimento. Neste contexto, destaca-se a diferena entre o PIB absoluto e o PIB per capita 147 , que pode, por exemplo crescer tanto pelo aumento da produo, quanto em razo da reduo da populao. O fator populacional obviamente, tambm influencia no aumento do PIB absoluto, situao que tem se verificado em vrios pases, especialmente nos subdesenvolvidos: o PIB aumenta em concomitncia, com o aumento da populao. Por outro lado, a utilizao do critrio do PIB per capita tambm no eficiente como medida do desenvolvimento, justamente por ser uma mdia e por desprezar um importante fato de desenvolvimento: a questo da distribuio de renda. Um mtodo estatstico que analisa a distribuio de renda o chamado Coeficiente de Gini, criado pelo italiano Corrado Gini em 1912. O Coeficiente de Gini varia entre 0 e 1, onde 0 indica o mximo de igualdade de renda, em uma situao onde todos tm a mesma renda, e 1 corresponde ao mximo nvel de desigualdade, caracterizada pela situao na qual uma pessoa tem toda a renda e as demais nada tem. As dificuldades listadas em relao aos PIB, PIB per capita, reforadas pela metodologia do Coeficiente de Geni, indicam que os referidos mtodos, mesmo constituindo importantes elementos de mensurao da riqueza de um pas, so limitados como parmetro de desenvolvimento.
147 O Produto Interno Bruto (PIB) de um pas o valor agregado na produo de todos os bens e servios ao longo de um ano dentro de suas fronteiras. O PIB per capita a diviso desse valor pela populao do pas. 103
Recentemente tm surgido alguns ndices alternativos ou complementares, em consonncia com Sen, que afirma que existe uma interdependncia entre diferentes aspectos do desenvolvimento econmico, social, poltico e jurdico: pode se dizer que se os diferentes aspectos do desenvolvimento no forem levados em conta, de forma conjunta e simultnea na anlise e na prtica, cada um destes aspectos pode acabar enforcado. 148
Dentre os ndices referidos, destaca-se o chamado ndice de Desenvolvimento Social (IDS), criado pelas Naes Unidas, com o objetivo de efetuar o acompanhamento anual das condies de vida da populao dos pases. O novo ndice rene em um nico indicador, diferentes dimenses de desenvolvimento social como a renda, a sade e a educao.
3.3 CRESCIMENTO E DESENVOLVIMENTO
Os termos crescimento e desenvolvimento, que muitas vezes, so situados em uma koin, dentro dos discursos e planejamentos poltico-econmicos de diversos governos, so na verdade, termos que grande distino conceitual. Dentre as importantes contribuies de Furtado para a teoria do desenvolvimento, est a idia de que o desenvolvimento um fenmeno com dimenses histricas. No existem fases do desenvolvimento pelas quais necessariamente passaro todas as economias ou sociedades para finalmente culminar no estado de desenvolvimento desejvel, onde atualmente, j se encontram os chamados pases desenvolvidos. O subdesenvolvimento uma situao e no um degrau de uma escada desenvolvimentista. Desenvolvimento e subdesenvolvimento so processos simultneos que se interagem e so interdependentes dentro da cadeia capitalista, em uma relao que se aproxima da dialtica do senhor e do escravo, to conhecida de Hegel e bem caracterizada por Kojve.
148 SEN, Amartya. Sobre tica e economia. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 13 104
O desenvolvimento no induz uma relao ftica, mas um processo que pode comportar vrias fases que podem se reproduzir dentro de um contexto histrico. Nele, o crescimento estatstico ou financeiro acompanhado da transformao das estruturas sociais, com modificaes no apenas na ordem econmica, mas tambm na cultural, social e na psicologia dos cidados. Trata-se de um processo estrutural e auto-sustentvel, conforme ensina Fabio Nusdeo:
Um exemplo dessas modificaes estruturais pode ser encontrado na mudana ocupacional da populao: deflagrado o processo, ele implicar a liberao progressiva da mo-de-obra do setor primrio da economia (agricultura e extrao) para o setor secundrio (indstria e transformao) e para o setor tercirio (servios em geral). Essa mudana ocupacional envolve uma mudana locacional, isto , a migrao campo/cidade. Na medida em que isso ocorre, novos produtos sero demandados pelas populaes recm urbanizadas, fazendo com que o processo ganhe momento prprio e continue a operar. 149
O crescimento por sua vez, caracteriza-se pelo aumento da capacidade econmica, sem que isso tenha algum reflexo substancial na vida da populao ou nas estruturas da sociedade. Est-se diante de um desenvolvimento mascarado ou superficial na medida em que pode ocorrer uma possvel assimilao tcnica do progresso das sociedades desenvolvidas, limitada ao estilo de vida e padres de consumo de uma minoria privilegiada. 150
O crescimento, aspecto no auto-sustentvel pode ser motivado ainda por fatores exgenos, ou seja, externos economia em anlise. O passado brasileiro nos traz alguns exemplos deste fenmeno, a exemplo do ciclo da borracha ou do ciclo aucareiro, nos quais se constata que aps o perodo de explorao das referidas comodities, no houveram benefcios estruturais ou duradouros para a populao envolvida.
149 SALOMAO FILHO, Calixto. (Org.) Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 17. 150 BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1998. So Paulo: Malheiros, 2005. p.53. 105
3.3.1 Breve histrico aplicado ao caso brasileiro
A questo do desenvolvimento econmico, contextualizado como um objetivo a ser perseguido comumente verificado no apenas nos discursos, mas em sede normativa de grande parte dos pases que ainda no atingiram esse estado. No caso brasileiro, este standard tem sido elemento obrigatrio das Cartas Constitucionais desde 1967, que previa em seu artigo 157: A ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base em alguns princpios, dentre os quais o desenvolvimento previsto no inciso V. 151
Desde ento, tem-se observado inmeras tentativas, no estruturais e mal-sucedidas para atingir o desenvolvimento econmico, no obstante as vrias tentativas de industrializao. Isso ocorreu porque o crescimento econmico brasileiro ocorreu de forma superficial sem considerar as profundas implicaes relacionadas s questes estruturais da sociedade. No denominado perodo da industrializao brasileira as grandes empresas capitalistas dos pases j desenvolvidos detinham o controle da infra-estrutura, orientando a produo para seus interesses econmicos, desprezando o efetivo desenvolvimento industrial do pas. Assim, a industrializao no Brasil no seguiu o modelo clssico. No houve qualquer processo de revoluo, conflito ou sequer amadurecimento tecnolgico. Desde o incio, a produo brasileira se deu com recursos e maquinrios importados das economias dominantes, sem alterao substancial nas relaes produtivas ou sob o aspecto estrutural. Em 1956, com o chamado Plano de Metas do Governo Kubitschek, houve considerveis investimentos na economia brasileira, todos originados do capital estrangeiro,
151 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967. Rio de Janeiro, 20 de out. 1967. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 20 de fev. 2008. 106
que passou atuar nos mais variados setores, como: o siderrgico, o metalrgico, automotivo, qumico, maquinrio, entre outros. No perodo da ditadura militar, instalou-se um governo, que apesar de no democrtico, propiciou um ambiente econmico de segurana para o poder econmico. Entretanto j com um parque industrial incipiente para a produo de escala, constatou-se um grave problema: a necessidade de formao de uma grande classe consumidora. O chamado milagre brasileiro ocorrido no fim dos anos 60 e incio dos anos 70, perodo de grande crescimento estrutural, deu-se sob o arrocho salarial dos trabalhadores antevendo uma situao de crise sistmica tipicamente capitalista: os salrios so baixos para maximizar os lucros. Com salrios baixos a classe trabalhadora no se torna consumidora e no absorve o volume de mercadorias disponveis no mercado. Com isso, os fornecedores deixam de obter o lucro esperado. Diante da demanda por um mercado consumidor, e com a instalao da crise do petrleo ocorrida em 1979, surgiu a necessidade, inclusive econmica, de modificar a estrutura poltica brasileira. Foi o incio do processo de redemocratizao do pas. O perodo de redemocratizao veio em concomitncia com o processo de abertura econmica, que, por conseguinte, demandou a implementao de uma poltica de concorrncia capaz de proporcionar um ambiente mais seguro para as relaes negociais no pas. Conforme verificado neste breve histrico, as polticas desenvolvimentistas brasileiras foram restritas ao campo econmico, desprezando uma srie de questes determinantes para o desenvolvimento, como: o aprimoramento institucional, o cultural, poltico, educacional entre outros.
107
3.4 O ESTADO DESENVOLVIMENTISTA
Mesmo com as profundas transformaes pelas quais tm passado o Estado contemporneo, em decorrncia da crise do modelo do wellfare state com as decorrentes reformas que reduziram a participao direta do Estado na economia e com a emergncia dos valores liberais caractersticos do sculo XIX, potencializados pela globalizao econmica, nos dias de hoje, permanece com o Estado (e no caso brasileiro, com expressa disposio constitucional), a funo indutora, promotora e garantidora do desenvolvimento nacional. Conforme ensina Bercovici 152 , toda reflexo sobre a poltica de desenvolvimento exige uma necessria referncia ao Estado, agente capaz de alterar as bases de sustentao e modificar a orientao do desenvolvimento excludente. A nfase do papel do Estado derivada de uma concepo de ao poltica na qual a racionalidade tcnica tem um papel decisivo: o Estado formula e concretiza a racionalidade mediante planejamento e a instalao de uma poltica de desenvolvimento. Nesse processo de dirigismo e planejamento do Estado, sobretudo quando se pretende alcanar o desenvolvimento econmico, fundamental considerar a existncia das falhas no mercado, dentre as quais, se inclui o fato de o mercado nem sempre absorver as polticas regulatrias da forma com que elas so propostas; no desprezando ainda, outros fatores decorrentes da ineficincia das instituies e a existncia de grupos de presso atuantes e presentes na sociedade. Neste sentido, o debate acerca dos fatores determinantes para tornar algumas civilizaes ricas e outras pobres antigo. Ao longo da histria, diversos doutrinadores atriburam diversas razes para o fator desenvolvimento, que vo desde questes relacionadas
152 BERCOVICI, op. cit, p. 55. 108
abundncia de recursos naturais, mo-de-obra, passando por aspectos geogrficos, tnicos e at raciais. No incio do sculo XXI, como aponta Welber Barral 153 , fatores como: nvel de educao e qualificao da populao; alto grau de liberdade poltica e econmica; promoo da tecnologia e da inovao; estrutura logstica que possibilita a diminuio de custos e impactos no meio ambiente; capital social e instituies com credibilidade, vm sendo apontados como relevantes na promoo do desenvolvimento econmico. A situao apresentada reflete uma mudana conceitual que enfatiza a importncia das instituies e do capital social no processo de desenvolvimento. O capital social se corporifica nos laos de comprometimento de uma determinada comunidade que, quanto maior, mais propensa se torna para a realizao de objetivos comuns. Com efeito, o aprimoramento de um capital social torna-se mais difcil em sociedades onde existem maiores diferenas econmicas. Nesse sentido, a atuao do Estado na sociedade, no deve ser mnima nem mxima; deve ser a necessria. O grande desafio, na lio de Barral, consiste na habilidade de equilibrar-se entre polaridades relacionadas com o excesso de intervencionismo e as dificuldades decorrentes 154 , de modo a encontrar um ponto de equilbrio entre a promoo do desenvolvimento e o laissez-faire necessrio ao funcionamento do mercado. A atividade de definio de linhas de direo polticas tornou-se o cumprimento dos fins que uma repblica fixou em suas prprias normas. Cabe ao governo selecionar e especificar sua atuao a partir dos fins constitucionais, indicando os meios ou instrumentos adequados para sua realizao. Para o estudo do desenvolvimento, com todas suas possibilidades emancipatrias, no faz sentido a fragmentao da anlise das polticas pblicas; o desenvolvimento impe a
153 BARRAL, op. cit,. p. 44. 154 Ibid. p. 44. 109
necessidade de um planejamento abrangente. Analis-lo sob o enfoque das polticas pblicas, s faz sentido se considerarmos o desenvolvimento nacional a principal poltica pblica harmonizada com as demais. Falar em desenvolvimento como objetivo para a poltica econmica, implica em primeiro lugar, indagar dos meios e instrumentos utilizveis para a sua consecuo e, em conseqncia, verificar em que extenso podem ser empregados, sem que isso prejudique os demais objetivos estipulados. Neste sentido ensina Fbio Nusdeo:
Como fcil perceber, um nmero razovel de fins pode conviver em relativa harmonia num programa de poltica econmica, at mesmo complementando-se reciprocamente. Assim, investimentos em setores sociais como educao, sade, habitao, se num primeiro momento, parecem desviar recursos das aplicaes diretamente produtivas ou econmicas, como estradas, usinas e poos de petrleo, na realidade iro poupar um conjunto muito severo de custos a se manifestarem logo adiante pela queda de produtividade da mo de obra, pelo aumento da criminalidade, pelo solapamento da coeso social e tantos outros. Alis, tem sido a constatao destes custos o que tem levado a se repensar o conceito e as manifestaes do desenvolvimento. 155
3.5 O DESENVOLVIMENTO SOB O ASPECTO JURDICO
O Direito, assim como as instituies, tem um papel fundamental na promoo do desenvolvimento. Barral explica que o debate sobre as relaes entre Direito e desenvolvimento no novo; esta temtica foi por muito tempo, limitada s declaraes ao direito ao desenvolvimento 156 , presentes nos mais diversos ordenamentos jurdicos, mas nem sempre implementada sob aspectos prticos ou globais. A contemplao de um conjunto de normas que compreendem uma ordem econmica nos ordenamentos jurdicos aplicvel ao desenvolvimento afeta de maneira significativa a ordem reinante, na medida em que deixa de ser unicamente um meio de legitimao de poder
155 SALOMAO FILHO, Calixto. (Org.). Regulao e desenvolvimento.So Paulo: Malheiros, 2002. p. 19. 156 BARRAL. op. cit, p. 47.. 110
e harmonizao de conflitos e passa a ser, um instrumento de implementao de polticas pblicas. Em raciocnio que tambm pode ser aplicado questo da concorrncia, o sistema jurdico constitui de fato elemento relevante para o processo de desenvolvimento, na medida em que este pode constituir um poderoso impeditivo a este processo se permitir determinados elementos de instabilidade. Se verdade que sistemas jurdicos ineficientes influenciam negativamente sistemas sociais e econmicos, o que a anlise do desenvolvimento deve ser tomada sob um enfoque amplo, com diversas matizes que abarcam fatores sociais, econmicos e mesmo polticos, sejam eles em mbito nacional ou internacional. Neste sentido, Welber Barral aponta alguns elementos a serem considerados no estudo do direito ao desenvolvimento, quais sejam: - A crescente complexidade das normas internacionais, e seu impacto no direito interno, refora a relevncia da flexibilidade da estratgia dirigida ao caso de cada pas; - Os trabalhos sobre este tema devem estar atentos para o risco de cair em presunes simplistas sobre o que seja democracia ou desenvolvimento; - Alguns fatores culturais e sociais tm enorme impacto na relao entre direito e desenvolvimento: a credibilidade do sistema jurdico, fatores sociais e tnicos, o poder da opinio pblica e da sociedade civil; - A democracia, por mais justificvel que seja, apenas o primeiro passo na direo de um conceito abrangente de desenvolvimento; - O desenvolvimento requer instituies jurdicas com credibilidade, cuja tarefa se torna mais fcil com obedincia voluntria e com juristas preparados. 157
3.5.1 O desenvolvimento na Constituio Federal de 1988
A Constituio Brasileira de 1988 foi instituda sob uma tica desenvolvimentista, que busca sistematizar os dispositivos relativos configurao jurdica da economia e atuao do Estado no domnio econmico, voltada para a transformao das estruturas sociais,
157 BARRAL. op. cit,. p. 50. 111
mediante a instituio de uma ordem econmica aberta para a construo de uma sociedade de bem-estar, pautada em uma srie de princpios fundamentais. Ao longo de seu texto, a Carta Magna contm uma srie de parmetros que buscam nortear um projeto nacional de desenvolvimento, a pretender reestruturar o Estado Brasileiro para conduzir as transformaes necessrias para se atingir o desenvolvimento. J no prembulo da Carta Constitucional de 1988, observa-se a relevncia atribuda pelos constituintes originrios finalidade do desenvolvimento, ao contempl-la como um direito fundamental ou valor supremo:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 158
Mais adiante, no inciso II do artigo 3, o constituinte elenca a garantia do desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. A elevao do desenvolvimento como valor supremo e objetivo fundamental da Repblica Brasileira, alinha-se a uma constatao pertinente no que se refere Carta Magna Nacional; esta pretende uma reestruturao do Estado, rejeita a realidade existente e idealiza uma nova estrutura econmica, baseada em valores ou finalidades ideais. Trata-se de caracterstica que se coloca em absoluta consonncia com o carter programtico ou dirigente, presente em vrias constituies promulgadas no sculo XX.
158 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 05 out. 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 20 fev. 2008. 112
As constituies programticas ou dirigentes so caracterizadas pela eleio das finalidades a serem atingidas por um determinado Estado. Trata-se a rigor de uma programao para o futuro. 159
Na medida em que a Constituio Federal de 1988, de carter dirigente, institui em seu corpo textual determinados objetivos ou metas a serem atingidas, delimita sob seu aspecto programtico, tanto a atuao Estatal quanto a interpretao dos demais objetivos trazidos em seu bojo. Em uma anlise aplicada do valor supremo desenvolvimentista com os demais princpios fundamentais da Constituio Federal, constata-se que a noo de desenvolvimento no se restringe ao aspecto econmico, ao contrrio: trata-se de valor inerente atual configurao do Estado Brasileiro. Neste sentido, merece destaque o ensinamento de Andr Ramos Tavares:
O desenvolvimento do Estado passa prioritariamente pelo desenvolvimento do homem, de seu cidado, de seus direitos fundamentais. Sem ele, o mero avano econmico pouco significar, ou far sentido para poucos. Assim, independentemente do conceito que determinada atitude possa ocupar nas teorias econmicas, ela ser adotada se puder ser utilizada para alcanar mencionado desenvolvimento. Portanto, a interveno do Estado, sempre em servir para esse desiderato, ser necessria, bem como as prestaes de cunho social (e especialmente tais prestaes), sem que isso signifique a assuno de um modelo socialista. Da mesma forma, a consagrao da liberdade, incluindo a livre iniciativa e a livre concorrncia, sero essenciais para que se implemente aquele grau de liberdade desejado. 160
A referida citao indica que mesmo diante da escassez de recursos pblicos, fato que eventualmente pode ser tido como obstculo para a efetivao de direitos sociais pela via direta da prestao de servios pblicos o Estado no pode isentar-se de suas
159 Canotilho aponta uma grande problemtica ao se definirem os limites de uma constituio-dirigente, sendo ncleo principal de estudo o que deve (e pode) uma constituio ordenar aos rgos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma a regular, adequada e oportuna, as imposies constitucionais, implantando os planos traados pelo legislador constituinte originrio, em inter-relao com a realidade social. CANOTILHO, 1994 apud MORAES, 2003. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2003. p. 41. 160 TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. So Paulo: Mtodo, 2003. p. 68. 113
responsabilidades. de sua responsabilidade a implementao de aes que tenham como objetivo e resultado, a promoo dos valores e princpios fundamentais. Interessante ainda fazer uma remisso Declarao sobre o direito ao desenvolvimento da Organizao das Naes Unidas que conceituou o desenvolvimento, como um processo econmico, social, cultural, e poltico abrangente, que visa o constante incremento do bem-estar de toda a populao e de todos os indivduos, com base em sua participao ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuio justa dos benefcios da resultantes. Referida resoluo destaca ainda a funo central do Estado no processo de busca pelo desenvolvimento:
Art. 2.3. Os Estados tm o direito e o dever de formular polticas nacionais adequadas para o desenvolvimento, que visem o constante aprimoramento do bem-estar de toda a populao de todos os indivduos, com base em sua participao ativa, livre e significativa e no desenvolvimento e na distribuio eqitativa dos benefcios da resultantes. Art. 3.1 Os Estados tm a responsabilidade primria pela criao das condies nacionais e internacionais favorveis realizao do direito ao desenvolvimento. Art. 10 Os Estados devero tomar medidas para assegurar o pleno exerccio e fortalecimento progressivo do direito ao desenvolvimento, incluindo a formulao, adoo e implementao de polticas pblicas, medidas legislativas e outras, em nveis nacional e internacional. 161
Verifica-se que a concepo ampla de desenvolvimento implementada pela Constituio Federal de 1988, est em estrita consonncia com a Resoluo da ONU. Ainda assim, apesar da clareza do programa constitucional consubstanciado no artigo 3, o legislador de 1988 no definiu os instrumentos necessrios para efetiv-lo, nem como os cidados poderiam exigir seu cumprimento, o que acabou limitando os institutos aos efeitos
161 ORGANIZAO MUNDIAL DAS NAES UNIDAS. Declarao sobre o direito ao desenvolvimento da Organizao das Naes. Viena, 25 jun. 1993. Disponvel em: <http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/496/36/IMG/NR049636.pdf?OpenElement>. Acesso em: 20 fev. 2008. 114
da declarao, gerando com isso, uma srie de conflitos no que diz respeito efetiva implementao dos enunciados. Em crtica s normas programticas, Carl Schmitt afirmava que a Constituio de Weimar, tambm dirigente, embora contivesse uma srie de decises polticas fundamentais ao povo alemo, possua em seu texto uma srie de compromissos que constituam na prtica, um adiamento de deciso. Esses compromissos, denominados de Compromissos dilatrios (dilatorischen Formelkompromib), eram resultados de disputas partidrias que somente adiariam a deciso sobre determinados temas. 162
Entre ns, entendemos que as aspiraes desenvolvimentistas no podem ser feitas de forma dissociada de uma profunda reflexo sobre o Estado. A busca pelo desenvolvimento prescinde da elaborao de um projeto nacional que deve compreender um diagnstico que possibilite conhecer o Estado, a anlise, a busca da eficincia das instituies e o planejamento, de forma a conform-los com os objetivos e preceitos j definidos no bojo da Constituio Federal de 1988.
162 SCHMITT, 1924, apud BERCOVICI, 2005. op. cit. p. 38. 115
4 O DIREITO DA CONCORRNCIA COMO INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO
Analisadas as concepes e as funes do Direito da Concorrncia, bem como o carter amplo da noo de desenvolvimento, perquirir-se- acerca das relaes que se estabelecem entre Direito da Concorrncia e desenvolvimento, mormente no que se refere sua utilizao como instrumento para o alcance do desenvolvimento econmico. O presente estudo revela um aspecto interessante e por vezes contraditrio, haja vista que o sistema concorrencial tem sua gnese consubstanciada na garantia da livre concorrncia e na tutela da livre escolha pelo particular. Entretanto este sistema, institudo e aplicado pelo Estado, coexiste e convive com a necessidade estatal de cumprir determinados objetivos de carter social e econmico, que podem estar dissociados e nem sempre convergem para a proteo da concorrncia. Ainda que se admita que a defesa da concorrncia seja uma poltica pblica em si, a complexidade das relaes que gravitam em torno do Estado, impe por vezes que a poltica concorrencial ceda a outros imperativos, como por exemplo, o desenvolvimento econmico. No se pretende com isso, atribuir ao Direito da Concorrncia, um carter de flexibilidade diante do poder discricionrio do Estado regulador ou da necessidade e urgncia da implementao de determinadas polticas pblicas. A seu modo, a defesa da concorrncia constitui tambm uma garantia institucional da ordem econmica, sendo composta por normas e contedos mnimos que devem ser preservados. Igualmente, no caso brasileiro, ainda que se classifique o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), como rgo judicante, que tem a funo precpua de implementar polticas pblicas de concorrncia, em sentido tcnico, no se deve ignorar ou 116
desprezar os impactos decorrentes das decises administrativas concorrnciais diante dos objetivos poltico-econmicos do pas. Como vimos, a prpria concepo de eficincia, que um conceito tcnico-concorrencial, sofreu ao longo da histria e de acordo com as vrias teorias, uma srie de variaes, em razo de conjunturas histricas e econmicas. Assim, a multiplicidade da questo concorrencial 163 , que possibilita que esta seja arrolada como poltica pblica, e ao mesmo tempo como garantia de manuteno sistmica, decorre necessariamente do seu impacto em outras variadas esferas da vida econmica e social, como no pleno emprego, das relaes de consumo e, sobretudo, no desenvolvimento. Neste sentido, Calixto Salomo Filho faz uma importante observao: O antitruste e a regulao como instrumentos desenvolvimentistas necessariamente no podem constituir em entrave para o desenvolvimento nacional. Devem ao contrrio, incentiv-lo. Por outro lado, uma vez entendidos como instrumentos de garantia sistmica, a regulao e o antitruste servem para equilibrar as relaes entre agentes econmicos, e entre eles, os consumidores, impedindo que uns adquiram poder e dele abusem sobre os outros. Trata-se, portanto, de um instrumento de reequilbrio das relaes econmicas. 164
4.1 POLTICAS DE CONCORRNCIA E DESENVOLVIMENTO ECONMICO
As polticas pblicas, nas palavras de Maria Paula Dallari Bucci 165 devem ser vistas como processo ou conjunto de processos que culminam na escolha racional e coletiva de prioridades, para a definio de interesses pblicos reconhecidos pelo direito. A instituio de polticas pblicas como objetivos a serem alcanados est diretamente relacionada com as
163 Paula Forgioni afirma que a disciplina da concorrncia se insere em um contexto no qual denomina de dupla instrumentalidade, citando Eros Grau: Por um lado organiza os processos que fluem segundo as regras da economia de mercado, colocando a sua disposio normas e instituies [...] e, por outro, converte-se em instrumento de que lana mo o Estado para influir em tais processos e, a um tempo s, obter a consecuo de determinados objetivos de poltica social instrumento destinado ao desenvolvimento de polticas pblicas, como se v. FORGIONI, op. cit. p. 92. 164 SALOMO FILHO, op. cit., p. 103. 165 BUCCI, Maria Paula Dallari, 2002 117
modernas concepes de planejamento e regulao, que tem traado um novo perfil do Estado desenvolvimentista. Com o advento do chamado Estado Social, a tarefa de governar mudou de foco, passando a privilegiar a questo do planejamento do futuro, por meio da fixao de polticas de mdio e longo prazo. Tornou corrente, segundo Bercovici 166 , afirmar que, com o Estado Social, o government by policies vai alm do governmnt by law do liberalismo. A execuo de polticas pblicas, tarefa primordial do Estado, com a conseqente exigncia da racionalizao tcnica para executar as polticas traadas, revela-se, por vezes, incompatvel com as instituies clssicas do Estado Liberal, em razo da necessidade de, por vezes, intervir na esfera econmica privada. Neste contexto, podemos definir as polticas pblicas de concorrncia nas seguintes pespectivas: a) polticas ou leis que tratam de prticas anticoncorrenciais cometidas por agentes econmicos (so exemplos: os cartis, abuso de posio dominante, concentraes aptas a cometer condutas anticoncorrenciais); b) mecanismos que tenham como objetivo assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, a existncia da competio, em benefcio tanto dos consumidores, quanto dos agentes de mercado. As polticas de concorrncia no se confundem com o laissez faire. Em contrrio sensu, partem do princpio de que os mercados no so capazes de funcionar corretamente, sem que existam regras de conduta e instituies. Daniel Goldberg 167 denomina poltica pblica de concorrncia, a conjuno de: (i) a prtica das autoridades da concorrncia e tribunais que, interpretando e aplicando o conjunto de normas vigentes para perseguir determinado objetivo, confere um carter dinmico s regras antitruste; (ii) a edio de normas em abstrato que tenham impacto sobre mercados livres ou regulados e; (iii) critrios governamentais que pautam a alocao de recursos a uma
166 BERCOVICI. op. cit., 57. 167 GOLDBERG, Daniel Krepel. Poder de compra e poltica antitruste. 2005. Tese (Doutorado em Direito) USP, So Paulo, 2005. p. 07 118
ou outra prioridade sobre as quais, discricionariamente, pode dispor qualquer autoridade de concorrncia. Para que a concorrncia possa desempenhar uma funo tima no processo de busca pelo desenvolvimento, salutar que as regras jurdicas e as instituies componentes das polticas pblicas sejam claras e coerentes com a matriz institucional existente, pois os Estados possuem disparidades e peculiaridades sociais, econmicas, geogrficas e polticas. Ressalta-se ainda, que as medidas componentes das polticas pblicas devem ser desenvolvidas, formuladas e elaboradas de forma a atender um objetivo de desenvolvimento fixado, ou seja; no basta transpor institutos e conceitos importados de outros ordenamentos jurdicos sem antes verificar a compatibilidade com a matriz institucional. No mesmo sentido, o desenvolvimento demanda e exige a elaborao de polticas pblicas consistentes, que implicam em um conjunto complexo de medidas no realizveis em curto prazo. Referidas medidas dizem respeito conjugao de instituies estveis, polticas de regulao e valores. , portanto fundamental distinguir objetivos de polticas pblicas e instituies econmicas, conforme ensina Fbio Nusdeo: Assim, a defesa da concorrncia, das relaes de consumo, do meio ambiente, da estabilidade monetria, mais do que objetivos de poltica econmica devem configurar instituies permanentes, voltadas para a sua manuteno, de tal sorte que as suas exigncias possam permanentemente ser cotejadas com perseguio compulsiva dos objetivos de poltica econmica, por mais prementes, necessrios e autojustificveis que possam ser. No possvel imaginar que estes ltimos prescindam dos primeiros e das instituies que lhe daro corpo 168 . Neste sentido, Calixto Salomo Filho atribui grande importncia do conhecimento econmico no processo de planejamento setorial na busca do desenvolvimento: A ao planejadora do Estado deve buscar uma ao interventiva que, antes de tudo, permita ao Estado adquirir conhecimento do setor, suas utilidades e requisitos para o desenvolvimento [...] o principal problema de qualquer
168 SALOMAO FILHO, Calixto. (Org.) Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 24. 119
ao econmica, seja estatal ou privada, um problema de conhecimento. Conhecer a realidade um pressuposto pra modific-la.
Mas o completo conhecimento da realidade de um setor exige que as fontes de conhecimento, naturalmente difusas e diversificadas, sejam todas conhecidas e tenham real capacidade de expresso. Da porque esse planejamento deve se basear em duas premissas institucionais bsicas. A difuso do conhecimento econmico atravs da concorrncia e de outros meios e a redistribuio, capaz de ampliar a base de dados do processo de coleta de informaes (incorporando a ele os excludos dos processos sociais e econmicos). Essas premissas institucionais so, de outro lado, aptas a lidar tambm com os dois bices estruturais bsicos, revelados pelos estudos histricos de economias subdesenvolvidas, ao subdesenvolvimento: concentrao do poder econmico, que impede a gerao de efeitos multiplicadores, e a inexistncia de foras propulsoras econmicas do lado da demanda. 169
4.1.1 A importncia das polticas de concorrncia para o desenvolvimento
Vrias evidncias indicam que o aperfeioamento das relaes comerciais sob a aplicao e proteo vigilante das polticas concorrenciais pode contribuir de maneira significativa para o desenvolvimento econmico domstico. Como vimos, em uma economia de livre concorrncia, os agentes de mercado so induzidos a aprimorar seus produtos ou servios, investir em tecnologia, e reduzir preos. Com efeito, os benefcios econmicos decorrentes da aplicao de polticas de concorrncia so evidenciveis sob variados matizes: para os consumidores, as disputas que ocorrem entre agentes concorrentes em um mesmo mercado podem implicar na reduo dos preos e na melhoria dos produtos ou servios oferecidos. Hodiernamente, a referida afirmao potencializada ainda pelo rpido e crescente desenvolvimento dos meios de comunicao, que oferecem ao mercado consumidor uma quantidade de informao sem precedentes, que auxilia na escolha do servio ou do produto. bem verdade que com o maior acesso dos consumidores aos meios de comunicao, a concorrncia entre os agentes acirrou-se e migrou tambm para a publicidade, assim, no
169 Ibid., p. 60. 120
basta que o player de mercado oferea o melhor servio ou produto ao consumidor: necessrio convenc-lo a consumir. Nos mercados de maior concorrncia comum verificar nos meios de comunicao, uma srie de guerras de estratgias de marqueting e campanhas publicitrias travadas entre os agentes fornecedores. No seria exagero afirmar que as guerras publicitrias so conseqncias diretas da livre concorrncia nos mercados. Neste contexto, verifica-se um fenmeno relativamente novo, que a responsabilidade social corporativa, consistente na incorporao (e divulgao) de prticas socialmente responsveis, dentre as quais se destacam o investimento em projetos sociais, a utilizao de materiais e processos de menor agresso ao meio ambiente, entre outras, que beneficiam, no apenas os mercados consumidores, mas indiretamente toda a sociedade. As polticas de concorrncia tambm so benficas sob o ponto de vista do desenvolvimento econmico domstico, medida que oferece oportunidades para novos empreendedores. Um mercado desprovido de barreiras entrada artificiais, possibilita o surgimento a qualquer momento, de novas empresas, o que tambm reflete positivamente na gerao de empregos e aumento da renda. Alm dos benefcios j enumerados, outro identificvel possibilidade do aumento da arrecadao de tributos pelo Estado, nas hipteses de aumento da quantidade de agentes atuantes no mercado. Se a adoo de polticas de concorrncia importante ou pelo menos, constitui mecanismo capaz de aprimorar o processo de desenvolvimento em razo dos benefcios identificveis no mercado domstico, a mesma afirmao pode ser feita no mbito internacional, isso porque as relaes de mercado operam-se em escala global, inclusive sob a forma de competio entre pases, onde a difuso de valores como a liberalizao e abertura de mercados so fatores de grande relevncia. 121
Deste modo, no h que se ignorar a existncia de cartis ou de prticas anticoncorrenciais nos mercados internacionais. Hodiernamente, sob a potencializao do fenmeno globalizante, e a disseminao da cultura de liberalizao das relaes econmicas, tanto os cartis internacionais, quanto as prticas anticompetitivas cometidas ao redor do globo, so capazes de prejudicar o mercado interno das economias nacionais, sendo que os Estados em desenvolvimento e suas respectivas estruturas de mercado encontram-se em posies mais vulnerveis diante deste fenmeno. Um estudo realizado por Levenstein e Suslew realizado em 2003 indica que os cartis internacionais oriundos dos pases industrializados podem causar efeitos devastadores nas economias dos pases em desenvolvimento, tanto para os produtores, quanto para os consumidores, sendo que no ano de 1997, estima-se que cerca de 81 bilhes de dlares em importaes dos pases em desenvolvimento foram afetados pelos cartis internacionais, com acrscimos de preo oscilantes entre 10 e 48 por cento. 170
Alguns aspectos aplicveis concorrncia estabelecida no mbito internacional sero retomados ainda no presente estudo. Antes disso, vamos analisar alguns fatores importantes que podem nortear uma poltica de concorrncia aplicada ao desenvolvimento.
4.2 ALGUNS ASPECTOS DE POLTICA ECONMICA NO DIREITO DA CONCORRNCIA
4.2.1 A eficincia
170 LEVENSTEIN, Margaret. et al.International price fixing-cartels and development countries: a discussion of effects and policy remedies. Massachusets: University of Massachusets, 2003. (Working paper series, 53). Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=376940#PaperDownload>. Acesso em: 20 mar. 2008. 122
O critrio da eficincia constitui um dos maiores instrumentos de promoo da poltica econmica, especialmente no que refere autorizao de concentrao de empresas por rgos concorrenciais. Trata-se no magistrio de Calixto Salomo Filho, de uma justificativa para a restrio da concorrncia 171 , passvel de ocorrer no momento em que se autoriza a formao de estruturas dotadas de excessivo poder econmico sob a justificativa de que em termos genricos, a operao pode consubstanciar no aumento da produo, no menor preo para o consumidor, na formao de empresas competitivas, entre outros. Conforme demonstrado no primeiro captulo, o critrio da eficincia de grande importncia para os postulados da Escola de Chicago, na medida em que constitui aspecto a ser considerado na anlise antitruste, capaz de justificar a licitude do exerccio do poder no mercado. Em outras palavras, a avaliao da situao de poder no mercado relaciona-se com a determinao de qual a concepo de eficincia deve prevalecer. Para os neoclssicos, a eficincia relaciona-se sobretudo com produo da maior quantidade pelo menor preo possvel, o que implica virtualmente na reduo do preo e no aumento do chamado consumer surplus; eis que um maior nmero de consumidores poder consumir o produto. Vrias crticas so direcionadas ao entendimento de eficincia levado a cabo pela teoria da Escola de Chicago. A principal delas, se refere questo da distribuio dos benefcios auferidos pelo capitalista eficiente. A referida concepo ao definir os consumidores como destinatrios principais do direito antitruste, no restringe sua tutela garantia da maximizao da riqueza social, ou global. Assim, o comportamento que se espera do capitalista que detm crescente poder de mercado a maximizao dos lucros, ao passo que a possibilidade de reduo do preo do produto baseada em mera presuno dos pensadores neoclssicos.
171 SALOMO FILHO, Calixto. Direito da Concorrncia: as estruturas. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 176. 123
A legislao antitruste brasileira contempla a questo da eficincia em alguns dos seus dispositivos: O artigo 20, 1 da Lei n 8.884/94 se refere s situaes de poder j existentes:
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma, manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: [...] II Dominar mercado relevante de bens ou servios: 1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II.
No referido dispositivo, a eficincia constitui uma espcie de excluso de ilicitude, ou seja, a dominao de mercado relevante ou servios, tipificada como infrao da ordem econmica, no resta configurada quando caracterizado o standard da eficincia. Assim, a Lei concorrencial no pune o agente econmico que por competncia ou outros fatores relacionados, posicionou-se como monopolista, por exemplo. Interessante notar que o referido dispositivo demonstra uma preferncia pelo crescimento interno em detrimento daquele decorrente do processo de concentrao de estruturas empresariais. Para Calixto, a preferncia se justifica, uma vez que o crescimento interno implica no aumento do investimento, que potencializado pelo efeito multiplicador, induz o aumento da renda, bem como, a garantia de que o crescimento foi baseado na eficincia e no necessariamente na eliminao de concorrentes; assim, os ganhos decorrentes so partilhados com os consumidores. 172
A eficincia tambm est identificada no pargrafo 1, inciso I, letra c, do artigo 54 da Lei Concorrencial Brasileira que dispe: Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos apreciao do CADE.
172 CALIXTO. Op. cit,. p. 183. 124
1 O CADE poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condies: I tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade dos bens ou servios; c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; II - os benefcios decorrentes sejam distribudos equitativamente entre os participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro.
Neste caso, a concorrncia prevista como justificativa para a aprovao de operaes de concentrao de empresas. Interessante notar que, ao contrrio da concepo neoclssica, o ordenamento concorrencial ptrio contm um efeito distributivo, previsto no inciso II do pargrafo 1 do artigo 54. Assim, no basta que se tenha a eficincia produtiva, necessrio que essa eficincia seja convertida em benefcios aos consumidores. Muito se fala em desaplicao do direito antitruste sob a justificativa dos imperativos da eficincia. No Brasil, em 1999, quando as empresas Brahma e Antrtica anunciaram a fuso que criaria a AMBEV, justificaram aos rgos reguladores que a concentrao resultaria na constituio de um player nacional capaz de competir em p de igualdade em um mercado mundial concentrado e concorrido. A deciso tcnica do CADE, por sua vez ,aprovou o ato de concentrao com ressalvas, sob a justificativa de que esta aumentaria a eficincia econmica. 173
4.2.2 Pesquisa e o desenvolvimento de tecnologias
A pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico constituem importantes instrumentos de poltica econmica que se relacionam diretamente com a questo da competitividade internacional. Desde os primrdios da existncia humana, o domnio de tcnicas e a deteno
173 BRASIL. Ministrio da Justia. Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE. AMBEV. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/ASPIntranet/temp/t3182008529406056.pdf> . Acesso em: 20 jan. 2008. 125
do conhecimento constituem fatores associados ao poder e supremacia de determinados povos sobre outros. No mundo contemporneo e globalizado, alicerado nas relaes mercantis, o domnio do conhecimento constitui ingrediente fundamental nas relaes de dominao social, econmica e cultural. Assim, os reflexos no panorama da concorrncia so evidentes: as estruturas de mercado detentoras da tecnologia mais avanada conseguem oferecer produtos ou servios melhores, por vezes com preos inferiores, levando conquista de fatias maiores de mercado, acumulando maior quantidade de capital e eliminando concorrentes. Entretanto em uma economia globalizada, por vezes o mercado relevante de um determinado produto ou servio ultrapassa as fronteiras nacionais e os agentes de mercado concorrem em mbito mundial. Este processo competitivo de grandes dimenses por vezes conta com a participao direta dos Estados nacionais, que tm no investimento em tecnologia e desenvolvimento, uma poltica ou objetivo a ser alcanado. No contexto que se apresenta, no seria exagero afirmar que por vezes, a concorrncia entre empresas se transforma em competio entre pases pela busca do aperfeioamento tecnolgico, reflexo disso, so as disposies j adotadas por alguns pases a esse respeito. O artigo 54 da Lei de Defesa da Concorrncia Brasileira, indica neste sentido; em seu 1 inciso I, alnea c), prev que o CADE, poder autorizar atos de concentrao passveis de limitao da concorrncia, desde que, entre outros requisitos, propicie a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico. Igualmente, o artigo 85 do Tratado da Comunidade dos Estados Europeus, bem como as interpretaes da Shermann Act norte-americana, sob a tica da Escola de Chicago, permitem a flexibilizao de institutos concorrenciais sob o imperativo da necessidade do aprimoramento tecnolgico. 126
Neste contexto, destaca-se ainda o Japo, que tem na cooperao ou mesmo na concentrao empresarial para o aprimoramento tecnolgico, uma verdadeira poltica pblica a ser perseguida sob o amparo de legislao prpria. A lei japonesa das associaes de pesquisa, parte do princpio de que, a realizao de pesquisas para a busca do desenvolvimento tecnolgico, demanda um grande montante de capital, que uma nica empresa, a rigor no teria condies de custear. Neste sentido, a lei incentiva a formao de associaes empresariais para a pesquisa, concedendo a elas vantagens para o licenciamento de patentes, alm de efetivo engajamento governamental por meio do Ministry of International Trade and Industry (MITI), que chega a fornecer tcnicos governamentais especializados para o apoio de determinados projetos. Em princpio, esta proposta no possui um condo anticoncorrencial, ao alocar o instituto da cooperao entre agentes no mercado como um mecanismo substitutivo das concentraes econmicas como instrumento de apoio ao desenvolvimento tecnolgico. Por outro lado, esta cooperao, pode facilitar a coordenao de posies entre oligopolistas, na medida em que reduz o custo da informao para determinados setores da sociedade. Trata- se, de uma questo que pode ser resolvida atravs do controle das condutas. Verifica-se, portanto, no presente caso, a compatibilidade entre concorrncia e regulao.
4.2.3 Poltica industrial
A poltica industrial conforma um conjunto de medidas adotadas por um Estado, que afetam direta ou indiretamente a performance industrial, atravs de efeitos sobre as variveis microeconmicas. 174 Trata-se de poltica que visa aumentar a competitividade das empresas, setores e do prprio pas, adquirindo uma viso sistmica.
174 FAGUNDES. Jorge. Fundamentos econmicos das polticas de defesa da concorrncia: eficincia econmica e distribuio de renda em anlises antitruste. So Paulo: Singular, 2003. 127
A referida poltica pode influenciar de maneira significativa a ordem concorrencial, como, por exemplo, por meio do incentivo formao de determinadas estruturas de mercado especficas, conglomerados ou a concentrao de agentes econmicos. Na maioria dos casos, a implementao de polticas industriais relaciona-se necessidade de criao de estruturas empresariais com grande poder de mercado para fins de competio internacional, fenmeno este, que a despeito de se enquadrar na esfera econmica privada, por vezes resultante de aes Estatais diretas ou indiretas. Neste conjunto de aes, so identificveis ainda a concesso de incentivos fiscais, imunidades antitruste ou ainda, subsdios por parte do Estado. Em princpio, a poltica industrial e as polticas de defesa da concorrncia podem ser vistas como antagnicas, haja vista que em um primeiro momento, pode-se imaginar que o auxlio, por vezes direto atividade empresarial, comprometeria a situao de livre concorrncia econmica. Em contrario sensu, Jorge Fagundes afirma que independentemente da raiz terica da poltica industrial a ser adotada, a poltica de defesa da concorrncia pode exercer um papel complementar e, at mesmo, funcional para a criao de ambientes competitivos que estimulem o aumento da competitividade das firmas e setores. 175
A Constituio Brasileira de 1988 em seu artigo 174, trata dos limites da atuao do Estado na execuo da poltica industrial, ao fixar sobre ele a funo de regulamentao da atividade econmica. A Carta Magna tambm prev a atuao estatal do planejamento econmico, cujas regras so determinantes para o setor pblico e meramente indicativas para a iniciativa privada. Com efeito, as referidas disposies Constitucionais devem ser aplicadas em conformidade com os princpios da atividade econmica do j citado artigo 170, da Constituio Federal.
175 Cf. FAGUUNDES, Jorge. Polticas de Defesa da Concorrncia e Poltica Industrial: convergncia ou divergncia? Revista do IBRAC, volume 5, nmero 6, 1998. 128
No que diz respeito poltica industrial, que consiste em ultima anlise na atuao do Estado no domnio econmico, por vezes, as aes implementadas podem conflitar com outros valores conformados. Neste contexto, possvel que determinadas medidas implementadas que busquem a justia social e/ou o desenvolvimento econmico, possam conflitar com princpios constitucionais da livre concorrncia e da livre iniciativa. Neste caso, uma alternativa a se considerar dar preferncia ao princpio mais diretamente afetado pela medida especfica em anlise. De fato, a poltica industrial vem ao longo dos anos se firmando como aspecto inerente ao capitalismo contemporneo. Vrios pases, especialmente aqueles que j atingiram o padro do desenvolvimento econmico, se empenharam, e ainda se empenham em conformar suas polticas industriais s regras da livre concorrncia, que conforme exposto ao longo do trabalho, constituem elemento fundamental de garantia da ordem econmica. Os Estados Unidos, pas que tem a mais larga experincia em aplicao de polticas e normas de defesa da concorrncia, conforme j exposto em breve escoro histrico das leis concorrenciais, tem ao longo dos anos buscado compatibilizar a poltica de concorrncia com variveis econmicas que atingem suas empresas, especialmente no mbito internacional. Uma anlise da histria pendular do direito antitruste norte-americano, demonstra que no perodo compreendido entre a Segunda Guerra Mundial aos anos de 1980, os Estados Unidos seguiu uma poltica estrutural, que por vezes, mas nem sempre, permitia a concentrao de determinados agentes atuantes em uma determinada atividade econmica, onde a regra per se de aplicao do direito antitruste era a mais usual. Os reflexos da globalizao consubstanciados no ingresso bem sucedido de empresas japonesas e europias no mercado estadosunidense, fizeram emergir, com impactos na poltica de concorrncia e na jurisprudncia do Supremo Tribunal, os postulados da Escola de Chicago em detrimento daqueles defendidos pela Escola de Harvard. 129
Com isso, verificou-se, e ainda tem-se verificado naquele pas, uma espcie de relaxamento das leis concorrenciais do critrio da regra per se, passando para a regra da razo, conforme explica Baker (1999 apud SINGH, 2005, p. 19): Three decades ago, antitrust law relied heavily upon per se rules, which took the broadbrush approach of deeming certain classes of business practices anticompetitive without regard to their effects in particular case. Today, a case-by-case analysis is more common, often under the judicial rubric of applying the rule of reason. 176
Na Unio Europia, os dispositivos concorrenciais so compostos pelos artigos 81 e 82 do Tratado de Roma e pelas legislaes de concorrncia dos pases membros. O principal objetivo dessas leis foi a criao de um mercado nico europeu, razo pela qual desde os primrdios a Unio Europia foi constituda com uma cultura concorrencial. De igual modo, a poltica europia tambm prev a busca por determinados objetivos no apenas econmicos, mas tambm industriais como a reduo do desemprego e das desigualdades entre os pases membros. No Japo, a poltica industrial formulada pelo MITI, que tem entre seus principais objetivos, assegurar a alta lucratividade e a eficincia da indstria japonesa. Neste sentido, a atuao do MITI em grande parte guiada por trs leis que separadas ou conjuntamente, fixam o perfil e a atuao da poltica industrial japonesa, bem como a importao e a exportao. So elas: a Law concerning the prohibition of private monopolies and the maintence of fair trade (54/1947), The Control Law e The import and export transactions Law (299/1952). A Lei 299/1952 demonstra uma estreita ligao entre a poltica industrial e concorrencial no Japo. Entre seus dispositivos prev que o MITI autorize sob certas circunstncias, a formao de cartis de importao e exportao, o que por vezes, gerou por
176 SINGH, Ajit. Competition and competition policy in emerging markets. New York: United Nations Publication, n. 18, sept. 2002. p. 19.
130
parte da comunidade internacional, em especial os Estados Unidos, uma srie de crticas baseadas na alegao de falta de concorrncia naquele pas. Entretanto, para Akinuri: in the practice, however, an export agreement under the import and export transactions Law is actively used as a trade-policy instrumented by the government through administrative guidance and through a combination of the transaction Law and other measures. An export cartel agreement under transactions Law is an hybrid of purely private cartel and an implementation of government policy by compulsion. 177
Aspecto caracterstico da poltica japonesa corresponde coordenao entre poltica industrial e defesa da concorrncia. Por meio das polticas industriais implementadas pelo MITI, mesmo com a formao de vrios cartis de exportao atuantes de forma coordenada com diretrizes estatais, houve entre os agentes japoneses de mercado uma forte competio, especialmente no perodo compreendido entre as dcadas de 1950 e 1980. Segundo Singh, o MITI also implemented an industrial policy that encouraged contest-based competition between oligopolistic firms where the rewards were the access to cheap credit and foreign exchange as well as, where necessary, protection of international competition. These rewards were contingent on relative performance either in export markets, technological development, or in introducing new products. The result was that rivalry between firms in Japan was extremely intense. 178
No Japo implementou-se uma poltica que buscou promover a eficincia dinmica por meio de uma estrutura institucional, composta pela combinao entre cooperao e competio entre os agentes de mercado.
177 VESUGI, Akinori.. Japan cartel system and its impact on international trade. Harvard International Law Journal. Cambridge. n.27. p.389-424. 1986. p. 384.424. 178 SINGH, op. cit,. p. 17-18 131
A coordenao da poltica de defesa da concorrncia e poltica industrial configura para muitos autores como Singh e Dhumale 179 , um modelo apropriado a ser adotado pelos pases que buscam atingir a meta do desenvolvimento. bem verdade que ambos possuem pontos de divergncia, considerando que, via de regra, uma poltica de defesa da concorrncia pode ser implementada em curto prazo e uma poltica industrial atua com objetivos de longo prazo. Outra diferena importante corresponde ao fato da poltica industrial ser mais ampla, demandante da incorporao de outras variveis alm da prpria concorrncia, externalidades, globalizao, questes temporais ou eventuais crises externas. Isso pode implicar no surgimento de trade off, como por exemplo, o estmulo da cooperao entre concorrentes, alm de comprometer o nvel de concorrncia em determinados mercados, sobretudo nos internos. Por outro lado, existem tambm aspectos convergentes entre polticas industriais e polticas de defesa da concorrncia. A competitividade assim como as polticas industriais, por vezes dependem de presses de carter competitivo que devem ser resguardados pelo Direito Concorrencial. Nesta senda existem algumas situaes que podem facilitar a integrao e a compatibilidade entre polticas industriais e defesa da concorrncia. Dentre elas, pode-se destacar a cooperao entre os rgos de defesa da concorrncia e de poltica industrial, em convergncia com a matriz institucional de determinado pas. Assim, busca-se que os rgos envolvidos na elaborao e aplicao destas polticas possam atuar de forma coordenada e com constantes trocas de informao. Outra situao possvel se refere ao incentivo de cooperao entre concorrentes para a efetivao de pesquisas tecnolgicas. Trata-se de medida que pode posicionar e dotar de competitividade os agentes econmicos domsticos no mercado internacional. Entretanto,
179 SINGH, Ajit; Dhumale, Rahul. Competition policy, development and developing countries. Trade working papers 7. South Centre. November, 1999. Disponvel em: <http://www.southcentre.org/publications/competition/wto7.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2007. 132
referida hiptese de cooperao demanda um sistemtico acompanhamento dos rgos antitruste, para que a cooperao tecnolgica no se converta em prticas anticoncorrenciais. Outro aspecto interessante a flexibilizao da legislao concorrencial, mediante a maior aplicao da regra da razo sob a regra per se, com uma anlise casustica das infraes concorrenciais. Trata-se de medida, que como visto, foi adotada pelos Estados Unidos no momento em que as empresas japonesas e europias passaram a ameaar a competitividade dos agentes americanos no mercado internacional. Jorge Fagundes, ao tratar da adoo de medidas convergentes entre desenvolvimento industrial e poltica da concorrncia, destaca a necessidade do constante monitoramento dos rgos concorrenciais, para que no haja a violao da concorrncia. De igual modo, ressalta que a teoria da organizao industrial j evoluiu o suficiente para produzir instrumentos analticos capazes de fornecer uma orientao segura para a anlise das concentraes econmicas horizontais por parte das autoridades de defesa da concorrncia. Assim, conceitos como mercado relevante, barreiras entrada, graus de concentrao, concorrncia potencial, ritmo do progresso tcnico, eficincias produtivas e ambiente competitivo, adicionados aos histricos das empresas e de seus setores de atividade, bem como as diretrizes de poltica econmica, so capazes de conformar os interesses de defesa da concorrncia e desenvolvimento econmico, de forma convergente e adequada. 180
4.2.4 Os cartis de exportao
A formao de cartis de atuao internacional e determinadas condutas anticoncorrenciais correspondentes, potencializadas com o incremento das relaes
180 FAGUNDES, op. cit., p. 36-37. 133
comerciais decorrentes do processo de globalizao, tm ao longo dos anos, ocupado posio de destaque na atuao de rgos concorrenciais nos Estados Unidos e na Unio Europia. Vrios estudos empreendidos pela trade Banco Mundial, OCDE e OMC 181
demonstram prejuzos decorrentes da atuao dos cartis de atuao internacional na economia mundial, por meio de condutas relacionadas fixao de preos, escassez de mercadorias entre outras, que tm atingido de forma mais severa, os mercados consumidores de pases no desenvolvidos. Apesar da crescente ateno por parte dos rgos de concorrncia, s condutas praticadas por estas estruturas potencialmente lesivas ordem econmica mundial, pouco tem se discutido sobre os cartis de exportao, mecanismos integrantes de uma poltica industrial que pode ser bastante eficiente para auxiliar na consecuo do objetivo de desenvolvimento econmico. Trata-se de mecanismo no previsto na maioria dos ordenamentos concorrenciais contemporneos e que tem sido, ao longo dos anos, matria de constante divergncia nos fruns da Organizao Mundial do Comrcio. Alguns membros da OMC tm afirmado que os cartis de exportao constituem prtica desleal no comrcio internacional, sendo que alguns pases, por meio de seus rgos de concorrncia, tm proibido a importao destas estruturas. Para outros, os cartis de exportao so elementos de poltica industrial, coerente com a moldura concorrencial, que possibilitam o aumento da eficincia produtiva e promovem o incremento das relaes de concorrncia e comrcio. As exportaes efetuadas por esta modalidade de cartel podem indicar um importante instrumento de desenvolvimento e acumulao, entretanto trs consideraes podem ser feitas: a) possvel que o mercado interno do pas exportador seja afetado por uma poltica de
181 EVENETT, S. J; Levenstein M. C.; Suslow, V. Y. International cartel enforcement: lessons from the 1990s. World Economy, v. 24, n.9, p. 1221-1245.
134
fixao de preos adotada pelo cartel de exportao e/ou pela ausncia de concorrncia interna; b) a hiptese de existirem outros cartis de exportao de mercadorias similares em outros pases e; c) A concorrncia entre estruturas de mercado que possuem auxlio estatal e aquelas que no o tm, em mbito internacional. Na OMC, em Grupo de Trabalho sobre comrcio e polticas de concorrncia, alguns pases-membros fizeram severas crticas aos cartis de exportao. Para a Comunidade Europia, esses cartis: [] had a clear distortionary effect on international trade as well as a harmfull impacton development. Em contrrio sensu, os japoneses, que possuem em seu ordenamento dispositivo claro sobre a atuao de cartis de exportao, afirmaram:
Since export cartels usually have a small impact on domestic markets, competition authorities in general, are not in a position to regulate them. Even if they are, there still remains the problem of whether they are able to regulate, under national laws, practices that do not necessarily affect their domestic market. In addition, it is generally difficult for the authorities of importing countries to regulate such cartels. Neverthless, export cartels to distort trade. It would be most significant, therefore, under such circumstances, if the WTO, a multilateral body for international trade, can consider a common regulation against them, including even their prohibition. 182
Alguns pases em desenvolvimento como o Brasil e Trinidad e Tobago 183 , tm condenado os cartis de exportao. Outros, como China, Indonsia, Egito, ndia e Tailndia tm invocado o princpio do Special and Differential Treatment no sentido de que os pases em desenvolvimento deveriam continuar a atuar com cartis de exportao, desde que compostos por pequenas empresas, ao passo que os pases desenvolvidos deveriam abolir a referida prtica. 184
182 BHATTACHARJEA, Aditya. Export cartels: a developing country perspective. Journal of World Trade, v.38, n.2, p.331-359, 2004. p. 334. 183 Ibid., p. 335. 184 Ibid., p. 335. 135
Os Estados Unidos afirmaram que os cartis de exportao podem resultar em benefcios, como a promoo do comrcio e a eficincia, ao passo que estes tambm possuem efeitos positivos na ordem concorrencial. Entretanto, a anlise destes mecanismos demanda cuidado para que estes no produzam os mesmos efeitos que os tradicionais hard core cartels. O tratamento legal dos cartis de exportao varia de pas para pas, sendo que pouqussimos deles possuem legislao explcita sobre esta matria. Alguns pases demandam uma notificao da formao de cartis de exportao s agncias reguladoras da matria, outros exigem autorizao eis que, via de regra, essas estruturas se formam com o auxlio de aes coordenadas de governo. Do mesmo modo, nem sempre a identificao da existncia dos cartis de exportao constitui uma tarefa fcil por parte de pases que adotam esta poltica, mas a prevem por meio de normas. Pesquisa realizada pela OCDE em 2003 e Evenett em 2001 185 , identificaram 15 pases que de forma implcita ou explcita, adotam a poltica dos cartis de exportao. Entre eles, Austrlia e Nova Zelndia exigem uma notificao dos cartis de exportao aos respectivos rgos governamentais. Japo 186 , Nova Zelndia e Estados Unidos, exigem uma autorizao expressa do governo. Nos Estados Unidos, os cartis de exportao so protegidos pela ao antitruste por meio de trs institutos: o Webb-Pomerene Act de 1918, que concede, sob certas circunstncias, imunidades frente determinadas aes do Sherman Act aos cartis de exportao registrados, o Export Trading Companies Act de 1982 e as Guidelines do US Office of Export Trading Company Affairs (OETCA), que possibilitam, cada um em seu modo, a reduo de custos e tarifas.
185 BHATTACHARJEA , op. cit., p. 337 et seq. 186 Ibid,. p. 338. 136
Vrios questionamentos gravitam em torno dos cartis de exportao. Considervel parte deles relacionados a questes que tambm se colocam frente s concepes neoclssicas: qual a espcie de eficincia que os cartis de exportao proporcionam? Qual os impactos no mercado interno e externo? Todas as firmas de mesma natureza de um pas exportador e instituidor de cartis de exportao, podem fazer parte? Para o professor da Universidade de Nova Deli, Aditya Bhattacharjea, no existem prescries gerais e auto-aplicveis para os cartis de exportao:
As usual when we allow for oligopolistic market structures, it all depends whether the cartel is new entrant, the nature of efficiencies it claims, the market structure, demand elasticy, degree of import penetration, and prevailing level of tariffs in the importing country. Clearly, neither a per se prohibition nor a passive acceptance of efficiency arguments is appropriate, and hence an international agreement that takes either of these two extreme positions is inadvisable. 187
Para Singh 188 , os pases em desenvolvimento tm muito a ganhar com a implementao da poltica de cartis de exportao, no processo de desenvolvimento das eficincias para o alcance do desenvolvimento. Ainda no tocante aos cartis de exportao, o professor indiano sugere uma nova aproximao baseada em paralelos com os procedimentos antidumping j aplicados s modalidades tpicas de cartel. Por exemplo: na anlise por parte do rgo antitruste 189 , ao invs de se requerer a prova da existncia de conspirao para a fixao de preos, poder-se- ia, basear a anlise no preo final em questo.
187 BHATTACHARJEA , op. cit., p. 354 188 SINGH, 2003, p.21. 189 A pesquisa de Evenett indica que os cartis internacionais costumam praticar preos inferiores nos pases que possuem rgos estruturados de defesa da concorrncia. 137
4.3. AS RELAES DE CONCORRNCIA INTERNACIONAL E UMA REFLEXO NECESSRIA: A QUESTO NORTE X SUL 190
Ainda na introduo do presente trabalho, foi mencionado que a adoo de polticas concorrenciais nos pases em desenvolvimento se fez sob incentivo, patrocnio e por vezes presso dos pases desenvolvidos e organismos como a OMC, o Banco Mundial e o FMI. Neste contexto no exagero situar que em certa medida, a adoo de leis de concorrncia, integra uma poltica conformadora do ambiente capitalista liberal, acelerada pela globalizao, da mesma forma, importante registrar que quando se trata das relaes comerciais internacionais, identifica-se uma inevitvel convergncia entre o direito da concorrncia e a defesa comercial. 191
Para os pases capitalistas hegemnicos e a classe econmica internacional dominante, a adoo de polticas concorrenciais justifica-se pela possibilidade de assegurar s populaes dos pases em desenvolvimento o gozo dos benefcios da liberalizao e da dinmica econmica internacional 192 .
190 O termo Norte X Sul faz referncia ao Conflito Norte-Sul, termo atribudo diviso geopoltica do mundo com o fim da guerra fria. O bloco dos pases do norte composto pelos pases desenvolvidos e industrializados, onde se localizam as sedes dos principais e maiores agentes econmicos multinacionais do mundo. O sul rene em um nico bloco, os pases pobres, e em desenvolvimento, sejam eles industrializados ou agrcolas, dependentes das tecnologias e economicamente dos pases ricos do norte. Na rea do comrcio internacional, a principal arena de disputa entre essas duas classes mundiais se d na Organizao Mundial do Comrcio. 191 Nos ltimos anos, vrios autores tm tratado os temas do direito concorrencial e da defesa comercial de forma convergente, suscitando a harmonizao entre as polticas de defesa da concorrncia e defesa comercial, especialmente no mbito da OMC. Neste sentido Cf. MATTOS, Csar. Harmonizao das polticas de defesa da concorrncia e comercial: questes tericas e implicaes para o Mercosul, ALCA e OMC. Jun 1999. Disponvel em: < http://www.estecon.fea.usp.br/index.php/estecon/article/viewPDFInterstitial/490/201>. Acesso em 18. mar. 2008. 192 A referida passagem traz interessante paralelo com os imperativos categricos de Kant. No de hoje que as classes dominantes da sociedade representam seus interesses como interesses universais. A Cmara Internacional de Comrcio (ICC), que congrega membros da chamada Transnational Capitalist Class, em recomendao para a Rodada de Doha, em nota, considera que as negociaes aplicadas reduo das barreiras e acesso aos mercados de produtos no-agrcolas, consiste no objeto central da Rodada de Doha, em razo dos benefcios imediatos, tanto para os consumidores quanto para os produtores de todos os membros da OMC. Cf. ICC. Recommendations on specific elements of the Doha Round.Disponvel em: < http://www.iccwbo.org/policy/trade/id6711/index.html> . Acesso em 22 mar. 2008. 138
Esta concepo, apesar de aparentemente bem intencionada, constitui um dos maiores conflitos atualmente travados entre os pases desenvolvidos e aqueles em desenvolvimento, baseado no na idia de que as relaes liberais que possibilitam o livre comrcio sejam boas ou ruins, mas at que ponto estas se convertem em bem-estar para as populaes dos pases mais pobres ou daqueles que esto em estgio de desenvolvimento. No mbito do comrcio internacional, e em se tratando de defesa comercial, em grosso modo, possvel verificar a conjugao de interesses dos pases desenvolvidos e hegemnicos em oposio aos pases do terceiro mundo. Deflagra-se, portanto, um conflito entre os pases ricos do norte e os pases pobres do sul, numa relao semelhante hegeliana, do senhor e do escravo: There are no natural Masters or Slaves- in fact, the struggle itself, or rather its human meaning for justice, presupposes, in the manner of Thomas Hobbes, that men are equal in sense of having roughly equal capacities to thefend their lives in physical struggle with other men [...] The Master does not kill his opponent: to do so would be self- destructive in respect to his goal of recognition. He spares the opponents life in return for the opponent offering his labor to the Master. 193
Essa oposio de interesses quando aplicada ao comrcio e concorrncia globalizada manifesta-se de forma aparente por meio da seguinte dicotomia: os pases ricos querem a abertura dos mercados e a facilidade ou liberalizao nas relaes comerciais, ao passo que os pases no desenvolvidos querem retard-la, ou pelo menos no aceitam o processo de liberalizao da forma que lhes imposto. Diante da presente conjuntura, onde as relaes comerciais e concorrenciais so tambm travadas em mercados sem restries territoriais, e em alguns casos, com apoio direto dos Estados nacionais, pertinente fazer uma abordagem sobre a Organizao Mundial do Comrcio, e algumas relaes aplicveis ao desenvolvimento.
193 KOJEVE, Alexandre. Outline of phenomenology of right. Tradutor: FROST, Bryan-Paul. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2000. p.14. 139
A OMC resultado da conjugao de poderosas foras econmicas e Estados, e tem se consolidado como uma instituio-chave para a manuteno do sistema capitalista, no sentido de proteger os interesses de uma classe capitalista transacional, que em regra, se articula nos pases desenvolvidos. A organizao, de carter supra-nacional tem as seguintes atribuies: garantir a aplicao de acordos internacionais de comrcio; oferecer um quadro para as futuras negociaes comerciais; examinar regularmente as polticas comerciais de seus integrantes, de forma a reduzir os obstculos s trocas mercantis; garantir maior eficincia na soluo de controvrsias e oferecer um foro permanente de negociaes, sendo que nos ltimos anos algumas outras pautas foram incorporadas agenda, como o meio ambiente e o desenvolvimento. Sendo um foro permanente, as regras da OMC so utilizadas como parmetro de atuao comercial entre os pases membros, entretanto, as diferenas nos nveis de desenvolvimento, riqueza e poderio blico existentes entre os signatrios, tm reflexo direito nas relaes mercantis e de poder na instituio. Somam-se a isso as polticas, finalidades e aes que cada Estado desempenha em prol do desenvolvimento e da competitividade internacional dos seus produtos e suas empresas. A OMC uma instituio multilateral, com regras e estruturas constantemente negociadas entre Estados nacionais. Trata-se de uma definio correta, sob o aspecto terico, entretanto pouco se fala sobre as diversas foras globais, que Chimni denomina como Transnational Capitalist Class (TCC) 194 foras econmicas de carter global que beneficiam-se diretamente da acelerao da globalizao das relaes de comrcio, finanas e produo, geralmente baseados nos pases desenvolvidos do norte.
194 Ibid., p. 8. Segundo Chimni, The TCC is the class that benefits form the accelerated globalization of trade, finance and production and has used an opportune moment in the history of international relations, manifested in the absence of an effective counter power to Organization of Economic Cooperation and Development (OECD) countries, to codify its interests in, inter alia, WTO agreements. 140
Dentre os interesses da Transnational Capitalist Class, destacam-se fundamentalmente dois: a internacionalizao e a extenso dos direitos de propriedade relacionados s marcas, patentes, etc e; o amplo e irrestrito acesso aos mercados globais. Esta Classe Capitalista Transnacional no , evidentemente a nica responsvel pela sustentao do comrcio internacional. necessrio haver uma coalizo e apoio da classe burguesa nacional dos referidos pases desenvolvidos, conforme ensina Chimni:
The effectiveness with which the interests of the national bourgeoise are protected depends on the nature and character of the state, its role in international trade, and the coalition strategy it can evolve and sustain to realize given interests. Therefore this opinion is not easiely avaliable to the Third World state as it lacks the power to successfully protect its national bourgeoisie against demands of greater market acces by hegemonic states. 195
O problema na realidade apresenta-se de uma forma um tanto mais complexa. A crtica que se faz no se relaciona necessariamente ao instituto do livre comrcio em si, mas com a forma que a Classe Capitalista Transnacional e os pases hegemnicos buscam implement-la. Historicamente, nem os Estados Unidos, nem a Inglaterra costumavam praticar o livre comrcio durante seus processos de desenvolvimento, sendo que at 1945, a economia estadosunidense era uma das mais fechadas do mundo. Relevante tambm o fato de que por vezes o princpio do livre comrcio no prevalece quando se atinge determinados interesses de poderosas classes sociais dos pases hegemnicos, como por exemplo, os to
195 CHIMNI, op. cit., p.9. 141
criticados subsdios agrcolas de alguns pases europeus, 196 ou questes ambientais ou de mo de obra barata. 197
Outro aspecto interessante que, ainda que a intensificao das relaes de comrcio no mbito internacional possa, potencialmente contribuir para a reduo da pobreza global, isso no ocorre de forma automtica, mesmo porque, mesmo que essa possa no futuro implicar na gerao de novos mercados consumidores, no atinge o objetivo primrio do capitalismo que o lucro. De acordo com Chimni, a reduo da pobreza sob a influncia do comrcio internacional est condicionada a algumas situaes mnimas, quais sejam: a existncia de um nvel mnimo de eficincia econmica e infra-estrutura relacionada s reas da comunicao, transporte e desenvolvimento teconolgico; outro aspecto importante diz respeito ao funcionamento das instituies e alocao de recursos na economia. Neste sentido:
Furthermore, the course and speed of reforms are crucial to the impact of trade liberalization on poor sections of the population. While an all too hasty opening up geared to the potential and limits of a countrys economy appears to have a positive impact on employment and income. Other factors crucial to poverty-reducing effects of trade include fair allocation within society, the scope for democratic participation, the setting up of social safety nets and education and health systems that are accessible for poor people. 198
As divergncias e conflitos de interesse identificveis entre os pases ricos do norte e os pases pobres do sul no que se refere principalmente liberalizao das relaes
196 Aspecto interessante diz respeito proposta da International Chamber of Commerce (ICC), para a Rodada de Doha para a abertura de mercados no-agrcolas. Antes do documento a comisso que elaborou o texto se auto- define: O objetivo da Comisso de Comrcio e polticas de investimento quebrar as barreiras internacionais para o comrcio e o investimento para que todos os pases possam se beneficiar do aumento da qualidade de vida proporcionado pelo aumento do comrcio e investimento. Cf. ICC. Propositions d'ICC sur l'accs aux marchs pour les produits non agricoles. Disponvel em: <http://www.iccwbo.org/policy/trade/id575/index.html>. Acesso em 20 fev. 2008. 197 KRAJESKY, Markus. Democratic legitimacy and constitutional perspectives. Journal of World Trade: Law, Economics and Public Policy. Geneva. v.35, n.1, p.180-215. Feb. 2001. p. 186 198 CHIMNI. op. cit., p. 10. 142
comerciais tm colocado Organizao Mundial de Comrcio, no centro de crticas sob diversas perspectivas. Alguns pensadores como Joseph Nye (NYE, 2004 apud CHIMNI, 2006, p. 5) e Robert Howse, tm se atentando ao dficit democrtico da Organizao e com o abismo que separa os pases desenvolvidos do norte e os atrasados do sul, alm da questo dos direitos humanos nas relaes econmicas globais 199 . Muitas das crticas so fundamentadas pela Declarao de Viena, adotada em 1993, assinada por 171 pases, que em seu artigo 3 declara que: nossa firme convico que a democracia, o Estado de direito, o respeito, a promoo e a proteco dos direitos humanos, a erradicao da pobreza, o desenvolvimento social e econmico e o respeito pelo direito internacional so essenciais para a paz e a segurana 200 , alm da prpria Declarao sobre o direito ao desenvolvimento das Naes Unidas de 1986, que versa no terceiro pargrafo do artigo 3: Os Estados tm o dever de cooperar uns com os outros para assegurar o desenvolvimento e eliminar os obstculos ao desenvolvimento. Os Estados deveriam realizar seus direitos e cumprir suas obrigaes, de modo tal a promover uma nova ordem econmica internacional, baseada na igualdade soberana, interdependncia, interesse mtuo e cooperao entre todos os Estados, assim como a encorajar a observncia e a realizao dos direitos humanos. 201
A despeito do contedo das declaraes, tem se verificado que a questo do desenvolvimento ou mesmo do alvio da pobreza, no tem sido encarada como um objetivo primrio da OMC. No existe atualmente qualquer processo encampado pela OMC, inter alia, para a promoo do desenvolvimento ou reduo da pobreza atravs do instrumento
199 CHIMNI, B. S. The World Trade Organization, democracy an development: a view from the south. Journal of World Trade: Law, Economics and Public Policy. Geneva. v.40, n.1, p.5-36. Feb. 2006. p. 6 200 Cf. CONFERNCIA INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS HUMANOS. http://www.tempopresente.org/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=311 201 http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Desenvolvimento/texto/texto_3.html 143
comrcio, razo pela qual pode-se afirmar que esta no configura, sob qualquer anlise uma organizao desenvolvimentista. Alm disso, o fracasso da Rodada de Doha 202 , outrora denominada de Development Round frustrou a expectativa de alguns como Chimni 203 , de que os membros da OMC, composta em sua maioria por pases em desenvolvimento, j teriam aceitado a questo do desenvolvimento como objetivo prioritrio na organizao. O dficit democrtico, outro objeto de crtica, diz respeito excluso ou falta de transparncia, que segundo Howse, tm permeado as relaes no mbito da OMC:
The negotiation of trade and investment agreement takes place within a culture of secrecy and exclusion. Non-governmental organizations and official inter-governmental organizations concerned with human rights have traditionally been excluded from these processes. Two recent examples underline the absence of "outsider" participation. First, the Uruguay Round of negotiations, which yielded the 1994 GATT and the other WTO agreements, was closed to all but the few industrialized, mostly Northern, states that control the global economy. The process was closed to most of the Third World, where three quarters of the global population lives. Second, the negotiations on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) were carried out by the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) in an atmosphere of high-level secrecy. 204
Os mencionados conflitos citados tm estreito relacionamento com a temtica do presente trabalho, eis que dizem respeito s relaes concorrenciais e de defesa comercial no mbito dos mercados internacionais e podem constituir fatores relevantes no processo de desenvolvimento. 4.4 CONCORRNCIA PARA PASES EM DESENVOLVIMENTO
202 Cf. AGNCIA BRASIL. Negociador brasileiro na OMC critica conduta dos pases desenvolvidos na Rodada Doha 10 de outubro de 2007. Disponvel em: <http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/10/10/materia.2007-10-10.3005061937/view>. Acesso em: 19 mar. 2008. 203 p. 25. http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindec1_e.htm 204 HOWSE. Robert. Protecting human rights in a global economy: challenges for the world trade organization. Jun. 2000. Disponvel em: < http://www.ichrdd.ca/english/commdoc/publications/globalization/wtoRightsGlob.html>. Acesso em: 23 mar. 2008. 144
As variadas discusses que se estabelecem na abordagem aplicada ao Direito da Concorrncia e ao desenvolvimento tem sabor interessante quando aplicada aos pases em desenvolvimento. Afinal, se o Direito Antitruste pode constituir um instrumento de poltica pblica com aplicaes desenvolvimentistas, haveria um modelo concorrencial a ser utilizado pelos pases que ainda no atingiram o status do desenvolvimento? Em princpio, importante observar que existem disparidades entre as estruturas institucionais dos pases j desenvolvidos e aqueles que no completaram o processo. Em razo de problemas sociais e econmicos, a questo da concorrncia nos pases em desenvolvimento pode conflitar com os padres de eficincia da teoria neoclssica da Escola de Chicago. De fato, nos pases de industrializao tardia, os problemas concorrenciais vo alm da eficincia econmica, sendo difcil jogar pelas regras da doutrina do livre mercado: onde no h educao, sade pblica e dignidade humana, a competio torna-se um fator secundrio. Somam se a esses problemas a questo da conjuntura internacional mencionada no captulo anterior, e as severas polticas de defesa comercial e as presses econmicas lanadas pelos pases hegemnicos. Ainda sim, algumas premissas devem ser consideradas no processo de formulao de polticas pblicas no Direito da Concorrncia nos pases em desenvolvimento: a principal delas a cincia de que a economia opera-se em escala global, mas exige enfoque local na implementao das decises. Assim, questes como o tamanho do mercado informal, o tamanho da economia, potencial para eficincias, barreiras entrada, custos de transao, ausncia cultura de concorrncia e questes polticas 205 , devem ser consideradas, medidas, e pormenorizadas para a adoo de uma poltica de concorrncia equilibrada e eficiente em consonncia com o
205 Cf. OLIVEIRA, Gesner. Por uma poltica moderna de defesa da concorrncia no Brasil: comentrios. Disponvel em <http://www.forumnacional.org.br/publi/ep/EP0134.pdf> Acesso em 15 de maio de 2007. 145
objetivo do desenvolvimento. Tal anlise necessria porque existem distintos parmetros de desenvolvimento e de potenciais econmicos que variam de Estado para Estado. Uma poltica de concorrncia adequada a pases em desenvolvimento inclui a adoo de medidas de estmulo da competio, proteo de consumidores e criao de mecanismos de controle de concentrao, sem que estes inviabilizem a constituio ou atuao de players com alto poder de mercado dependendo do caso. Entretanto, as referidas medidas devem ser inseridas em um contexto amplo, a buscar um equilbrio definido entre as leis antitruste 206 , capaz de orientar um desenvolvimento econmico fixado como objetivo a ser alcanado. Para um pas em desenvolvimento talvez a deciso mais difcil relativa s polticas de desenvolvimento, seja interface entre as polticas nacionais e a economia mundial. Como quando, em qual medida, e em quais setores deve se integrar a economia nacional, em face dos desafios trazidos pela globalizao liberalizante, so questes vitais que os pases em desenvolvimento precisam enfrentar. Ivo Waisberg, um dos poucos autores brasileiros dedicados a estudar a questo, afirma que, na busca do referido equilbrio no se descarta a previso de que as leis concorrenciais possuam mecanismos passveis de flexibilizao ou iseno casustica para fins de orientao da poltica concorrencial para o desenvolvimento econmico, claro que mediante decises fundamentadas e prazo fixado, na perspectiva de motivos preponderantes para a economia nacional ou para os consumidores. 207
206 Adotando a mesma linha de pensamento externada por Isabel Vaz, utilizar-se- a expresso legislao antitruste em seu sentido mais amplo, para indicar o conjunto de regras e instituies destinadas a apurar e a oprimir as diferentes formas de abuso do poder econmico e a promover a defesa da livre concorrncia, no obstante ter-se cincia de que essa expresso no coincide exatamente com os institutos que a legislao procurou defender. VAZ, Isabel. Direito Econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.243), 207 Cf. WAISBERG, Ivo. Direito e poltica da concorrncia para os pases em desenvolvimento. 2005. Tese (Doutorado em Direito) PUC-SP, So Paulo, 2005. 146
Com base na teoria moderna da organizao industrial e nas polticas desenvolvimentistas implementadas por pases desenvolvidos, Singh e Dhumale 208 sugerem que o processo de desenvolvimento implementado pelo Direito da Concorrncia aos pases em desenvolvimento, deve focar objetivos diversos daqueles normalmente considerados pelos pases que j atingiram um alto nvel de desenvolvimento. Do mesmo modo, tais polticas devem ser formuladas em correspondncia ao estgio de desenvolvimento industrial e econmico, bem como de acordo com a capacidade institucional dos governos. Para os referidos autores, alguns pontos devem ser considerados no processo de desenvolvimento por meio das polticas de concorrncia em relao aos pases em desenvolvimento: a) deve-se ser conferida nfase concepo de eficincia dinmica sobre a eficincia esttica na formulao de propostas de polticas de concorrncia sob a perspectiva do desenvolvimento econmico; b) a formulao de um conceito timo de conjugao da concorrncia e cooperao entre agentes econmicos para implementar um rpido processo de crescimento em longo prazo; c) a cooperao entre os setores pblico e privado para o gerenciamento de decises de investimento; d) A existncia da competio simulada envolvendo disputas entre os participantes do mercado por investimentos ou premiaes governamentais baseadas na eficincia e; d) a coerncia entre poltica industrial e polticas de concorrncia.
208 SINGH, Ajit; Dhumale, Rahul. Competition policy, development and developing countries. Trade working papers 7. South Centre. November, 1999. Disponvel em: <http://www.southcentre.org/publications/competition/wto7.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2007. 147
5. CONCLUSO
O Direito da Concorrncia ou Direito Antitruste, assim considerado como ramo das cincias jurdicas, aplicado defesa do processo competitivo e das relaes mercantis, desempenha um papel fundamental nas economias, sob as mais variadas vertentes. Aspecto componente das relaes capitalistas, seus institutos atuam como um sistema coordenado, que busca equilibrar as foras e as relaes de poder econmico dos agentes que compem o mercado, organizando-se por meio de regras mnimas que buscam garantir o funcionamento das relaes mercantis. A questo concorrencial relaciona-se com a conjugao de dois fatores fundamentais: justia e eficincia: por mais antiliberal que possa parecer, demanda-se atuao do Estado na economia, por meio da limitao do poder econmico, para a garantia do funcionamento das relaes mercantis. Os mercados por sua vez, so instituies scio-econmicas, e assim como a sociedade, representa-se por uma cadeia ininterrupta de relaes complexas imprevisveis, que no se restringem quelas representadas nas relaes mercantis. Da mesma forma, o arcabouo legal e seus instrumentos de atuao no tm efeitos previsveis sobre a eficincia econmica. Assim, a atuao do Estado na esfera privada, ainda que por meio dos dispositivos legais de concorrncia, se justifica pelo fato de que a sociedade tem objetivos, e no est propensa a tolerar momentos de escassez. Neste sentido, a concepo clssica e liberal dos mercados, que o caracteriza como resultado de uma ordem espontnea auto-regulvel, despreza uma srie de pontos sensveis na sociedade, como o meio ambiente, a questo dos mercados consumidores, opinio pblica, aspectos polticos e, sobretudo a questo do desenvolvimento econmico. 148
A associao entre as temticas do direito da concorrncia e o desenvolvimento econmico, instrumento e possvel efeito, pela concepo abordada no presente trabalho, corresponde, sobretudo, funo mltipla da questo concorrencial, que possibilita com que esta seja arrolada ao mesmo tempo, como poltica pblica, e garantia de manuteno sistmica. Igualmente, leva-se em considerao, os relevantes impactos que as relaes concorrenciais diretas, ou indiretas, geram nas mais variadas esferas da vida econmica e social, como no pleno emprego, das relaes de consumo e, sobretudo, no desenvolvimento. A quantidade de fatores que gravitam em torno da questo concorrencial, que muito ultrapassam as finalidades relacionadas aos mercados consumidores e defesa da concorrncia propriamente dita, conferem poltica da concorrncia, locus privilegiado no mbito das preocupaes sociais e econmicas, e arrola o direito antitruste como mecanismo de poltica econmica, para o alcance de determinados objetivos estatais fixados. Assim, a proposta do presente trabalho sustentar que o direito da concorrncia configura um importante instrumento de implementao de polticas pblicas, sobretudo para os Estados que no atingiram os padres satisfatrios de desenvolvimento econmico. bem verdade que a busca pelo desenvolvimento, uma questo complexa, sobretudo quando se considera o panorama internacional e a acelerao sem precedentes dos valores liberais trazidos por meio da globalizao, que desenha um futuro imprevisvel para a sociedade mundial. Verifica-se, portanto, que os pases em desenvolvimento, esto diante de um grande desafio: desenvolverem-se em um contexto internacional politicamente e economicamente desfavorvel, sobretudo no mbito da Organizao Mundial do Comrcio, que no obstante as declaraes e convenes internacionais, de apoio ao desenvolvimento, busca pelo bem-estar- social e reduo da pobreza, no imprime qualquer esforo neste sentido. 149
Ainda no mbito da comunidade internacional, h que se observar ainda que, as relaes que se estabelecem entre os pases hegemnicos e os pases perifricos, operam-se sob orientao do capitalismo sem fronteiras, e de um mercado que se pe de forma tirnica, sem o socorro, permeado por uma relao, que em sua essncia, a mesma do Senhor e do Escravo descrita por Kojeve, ou mesmo o alcance do Direito baseado nas equidade, assim como na obra de Sfocles 209 Antgona, em que o imperador Creonte, editava suas normas, desrespeitando os valores individuais. A temtica abordada converge, com base em vasta bibliografia consultada, mas sem qualquer pretenso de esgotar o tema, para uma srie de anlises e sugestes aplicadas ao desenvolvimento, por meio de instrumentos de poltica pblica associados ao direito da concorrncia, ao passo que se reconhece ainda, as convergncias existentes entre este e a defesa comercial. Em princpio, necessrio ressaltar que a defesa da concorrncia, das relaes de consumo, do meio ambiente, da estabilidade monetria, mais do que objetivos de poltica econmica devem constituir instituies estatais permanentes, voltadas para a manuteno da ordem social e econmica. Neste contexto, a questo do desenvolvimento econmico, configura-se como objetivo a ser perseguido e alcanado. Um aspecto interessante corresponde, incorporao de critrios distributivos na seara de anlise do direito concorrencial, isso se d especificamente em razo da desigualdade social caracterstica de grande parte dos pases em desenvolvimento, o que no significa que essa seja uma finalidade inerente do direito da concorrncia. Referido aspecto encontra paralelo na maior considerao da eficincia dinmica na anlise concorrencial. A poltica pblica de concorrncia, aplicada aos pases em desenvolvimento, deve contemplar, sobretudo o efetivo interesse pelo desenvolvimento, situando o Estado como
agente implementador das polticas, de acordo com os objetivos ou metas fixadas, o que no significa evidentemente, que os pases em desenvolvimento devem simplesmente replicar as prticas adotadas pelos pases desenvolvidos da atualidade. Ainda, o Direito da Concorrncia deve ser incorporado matriz institucional do Estado em desenvolvimento, em anlise que prescinde do diagnstico de identificao das preferncias dos agentes para que se conhea as melhores alternativas sociais e econmicas a serem adotadas, em compatibilidade com o objetivo de desenvolvimento econmico fixado. Neste contexto, so importantes ainda, alguns instrumentos abordados no presente trabalho, associados ainda defesa comercial. Para Paula Forgioni, a Lei Antitruste, em vrios pases do mundo tem sido utilizada como um instrumento de poltica pblica. Essa realidade, como afirma 210 , inegvel, independentemente das opinies na doutrina dominante ou da retrica oficialmente adotada. Viabiliza-se ento, o surgimento de inteiras propostas de reestruturao de mercados nacionais, baseadas na lei e nos princpios antitruste. So exemplos de como a continuidade das crises em muitos pases, e as tentativas de melhorar no foram suficientes ao alcance do desenvolvimento.
210 FORGIONI, Paula A.Os fundamentos do antitruste. 2. ed. So Paulo: RT, 2005.
151
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