LA CODIFICACIN Y E L CONSTITUCIONALISMO E N T R E LA G E O M E T R A L E G A L Y LA NATURALEZA D E LAS COSAS

POR

MIGUEL AYUSO

1. El profesor Danilo Castellano, director del seminario en el que se desarroll la ponencia de que traen causa estas pginas, ha marcado con toda precisin el terreno en que deseaba laborsemos los intervinientes. En tal sentido, su breve pero sustanciosa presentacin del seminario nos permite ahorrar muchas pginas introductorias. Las cinco cuestiones por l levantadas no slo brotan de un mismo planteamiento teortico sino que, de algn modo, presentan tambin conexiones recprocas mltiples. Por lo mismo, no he pretendido dar respuesta a todas de modo separado, sino que me he contentado, ms modestamente, con sugerir algunas reflexiones que permitiran adems mayor desarrollo, aqu simplemente apuntado que tocan el corazn de las cuestiones planteadas y se refieren ms especialmente a algunas de ellas. 2. En efecto, a partir de ciertos rastros presentes en los ordenamientos jurdicos hodiernos, y en puridad en los de todo tiempo, es posible concluir el fracaso de la que el profesor Francesco Gentile desde hace aos viene llamando la "geometra legal" (1) respecto de su pretensin de constituir sistemas "autoreferenciales", hermticamente cerrados al "derecho natural".
(1) Cfr. 1983.

FRANCESCO GENTILE,

Intelligenza politica e ragion di Stato, Miln,

Verbo, nm. 395-396 (2001), 523-532.

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En un reciente volumen, a propsito precisamente de situar el ordenamiento jurdico entre la "virtualidad" y la "realidad", esto es, en el desarrollo temtico de una cuestin central a los efectos de este seminario, ha observado que "el ordenamiento jurdico, construido segn los cnones de la geometra legal como conjunto ordenado de normas, no es un sistema de Soll-normen, es decir de leyes asumidas como expresin de una voluntad soberana, que por definicin es gratuita, incondicionada y, por lo tanto, extraa a cualquier idea de orden, sino ms bien es un sistema de Soll-stze, es decir de representaciones convencionales de normas, elaboradas por la ciencia jurdica sobre la base del presupuesto de la norma fundamental. Gracias a la Grundnorm\ Lo que significa que el ordenamiento jurdico no es real sino puramente virtual. No corresponde a algo substancial, sino que viene a ser ms bien una construccin artificiar (2). No le pasa inadvertido a Gentile el reconocimiento de su observacin anterior por los propios cultores del geometrismo. As, por ejemplo, cita un prrafo bien significativo de Di Robilant: "El hecho de que las teoras del ordenamiento estn formuladas con el lenguaje de la experiencia comn ha inducido a sus autores a creer que han desarrollado un discurso descriptivo de la realidad; en otras palabras, que han indicado cmo son efectivamente las cosas. En realidad, a la luz de una meta-ciencia, liberada del obsequio a posiciones transmitidas ya slo por tradicin, la teora del ordenamiento constituye un intento de ordenar fenmenos de la realidad observados (podramos decir con Popper) con ojos impregnados de teora: es decir un intento de ordenar los fenmenos como si constituyeran un ordenamiento" (3). Lo que lleva a Gentile a comentar as estas afirmaciones tan elocuentes como comprometidas: "Si tratamos de averiguar el significado propio de la expresin meta-ciencia, que podra significar una ciencia de las ciencias, que se coloca an en el mbito del saber convencional y operativo de las geometras, pero que
(2) ID., Ordinamento giuridico tra virtualit e realt, Padua, 2000, pgs. 8-9. ( 3 ) Cfr. ENRICO D I ROBILNT, "Intervento", en Atti dei 10. Congresso nazionale della Societ Italiana di Filosofia giuridica e politica, Mlln, 1976, pgs. 94-7.
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tambin podra indicar una forma diferente del saber, no-hipotetico y substancial, relativo a la estructura y a las funciones de la misma geometra, poniendo as filosficamente el problema de su valoracin crtica: Pero limitmonos a comprobar que de esta manera se evidencia ntidamente el carcter artificial y abstracto de la geometra legal y su producto, el ordenamiento jurdico como sistema ordenado de normas, su falta de correspondencia con un orden real, su convencionalidad, siendo el resultado de una sistematizacin puramente hipottico-deductiva. Como si fuese un orden..." (4). De donde todava se desprende una importante cuestin respecto de las relaciones entre el ordenamiento jurdico virtual, creado por el cientfico del derecho sobre la base de la norma fundamental, y lo que Di Robilant llama "el conjunto de fenmenos de la realidad", con expresin ambigua y sin embargo significativa, pues puede referirse bien el conjunto de los mandatos desordenados que proceden de la voluntad incondicionada del soberano, bien el conjunto de los comportamientos personales que se cruzan por entre la intrincada red de relaciones que existen entre quienes conviven en una comunidad: "Ahora bien, hay que aclarar esta ambigedad porque, con el carcter meramente operativo de la relacin entre el ordenamiento jurdico virtual y el conjunto de los fenmenos de la realidad, una cosa es sostener que el ordenamiento virtual sea funcional al conjunto de los mandatos del soberano, considerados como si constituyeran un conjunto ordenado, y, por lo tanto, que ste sea instrumental al sometimiento de los subditos al poder del soberano, y otra afirmar, en cambio, que el ordenamiento jurdico virtual resulte funcional a la organizacin de los comportamientos individuales y, especficamente, a la superacin de su tumultuoso enlace, siendo su fin el de establecer un orden justo entre los sujetos que conviven en la comunidad poltica, un orden para ellos conveniente, un orden adecuado a su naturaleza humana. Una cosa es, en resumidas cuentas, considerar el ordenamiento jurdico como instrumento de control social, y otra es considerarlo como modalidad de
(4) FRANCESCO GENTOE,

op. ult. cit, pgs.

9-10.

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comunicacin civil Esto no quiere decir que no se d entre las dos posibilidades conexin alguna, puesto que la primera, la del ordenamiento jurdico funcional al poder del soberano, puede considerarse, como lo ha sido por las geometras legales, una modalidad de ejecucin de la segunda, la del ordenamiento jurdico funcional a la institucionalizacin de un orden justo entre los que componen la comunidad poltica. Aunque no se pueda decir inmediatamente de tal relacin, ni que la agote, ni que sea cierta, puesto que no es posible sostener que el orden justo entre los que componen la comunidad poltica se pueda perseguir exclusivamente sin error alguno slo mediante el ejercicio del poder por parte del ms fuerte" (5). 3. Tanto en el mbito del derecho pblico como del derecho privado podran ponerse muchos ejemplos de cmo los ordenamientos jurdicos que hemos llamado "autofundados", "autorreferenciales", en suma, "geomtricos" o "virtuales", no pueden en mltiples ocasiones prescindir de la tica o de la poltica, renunciando a su pretendida "pureza", como tambin se ven forzados a recurrir a categoras que no han creado, poniendo en entredicho por lo mismo su "clausura". Aqu, sin embargo, simplemente voy a referirme, y bien brevemente, a dos fenmenos que tienen una dimensin histrica conocida, pero que igualmente obedecen a una eleccin teortica, en buena parte comn, tales como la codificacin y el constitucionalismo (6). 4 . Es sabido que la transicin de la "compilacin" a la "codificacin", en los albores del siglo XEX, trascendi lo puramente tcnico, para entraar una diferencia que podramos denominar "ideolgica". En efecto, como es sabido, en el mundo prerrevolucionario, la ley tena de un lado un puesto limitado, sin que quisiese agotar todo el derecho, por lo que de otro la articulacin de la pluralidad normativa no se planteaba en trmi(5) ID., bid., pgs. 11-12. (6) Cfr. BERNARDINO MONTEJANO, Ideologa, racionalismo y realidad, Buenos Aires, 1981, pgs. 151 y sigs. 526

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nos de sistema. Mientras que el racionalismo de los codificadores haba de privilegiar tanto la ley como fuente nica del derecho, cuanto la necesidad de que las distintas leyes formaran un conjunto frreamente ordenado, sin fisuras (7). Otra cosa es que, tanto en Francia como en Espaa, por ejemplo, la codificacin fue realizada por juristas que conocan bien las tradiciones jurdicas respectivas, al tiempo que las instituciones civiles, por su propia naturaleza, brotan inmediatamente del medio social, a la sazn todava cristiano, palindose as en buena medida los efectos de la ideologa racionalista (8). Igualmente, sus efectos vinieron tambin limitados por las resistencias polticas y por la propia naturaleza de las cosas. Pero, vemoslo un poco ms detenidamente. En efecto, en primer lugar, jams se ha cumplido el intento de encerrar todo el derecho civil en un cdigo. Junto al "Cdigo" pronto aparecen las leyes especiales, llamadas as por un criterio simplemente topogrfico, esto es, las leyes que estn fuera de aqul. En algn sentido, y se ha subrayado muchas veces, el proceso de codificacin pronto se vio acompaado por otro inverso de descodificacin, hasta el punto de que, en nuestros das, se ha podido observar el predominio del segundo proceso respecto del primero (9). En Espaa, adems, ya no es que la codificacin no fuera nunca "completa", pues desde el inicio el cdigo declar algunas leyes anteriores a l subsistentes, sino que el derecho "comn" no logr siquiera eliminar el "derecho foral", que aunque denominado por sus enemigos como "especiar, en realidad es un derecho "propio" del territorio de que se trate, aunque el derecho "comn" en puridad el castellano se convierta en supletorio del mismo (10). Derechos forales de matriz consuetuCfr. MIGUEL ATUSO, De la ley a la ley, Madrid, 2 0 0 1 ; JUAN VALLET DE Metodologa de las leyes, Madrid, 1 9 9 1 . (8) Cfr. JUAN VALLET DE GOYTISOLO, "Influjo de la Revolucin sobre el derecho civil. Su incidencia en la codificacin espaola", Anuario de Derecho Civil (Madrid), tomo XUI, fascculo II (1989), pgs. 261 y sigs. ( 9 ) Cfr. NATALINO IRTI, L'et della decodificazione, Miln, 1 9 7 9 . ( 1 0 ) Cfr. JUAN ANTONIO SARDINA PRAMO, El concepto-de fuero. Un anlisis filosfico de la experiencia jurdica, Santiago de Compostela, 1979- Puede verse un panorama sobre el foralismo espaol ms contemporneo en un captulo de m libro Las murallas de la ciudad, Buenos Aires, 2001.
(7) GOYTISOLO,

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dinaria que haban coexistido con el derecho castellano por ms que, a partir de la introduccin en Espaa de la dinasta de Borbn en los albores del siglo xvni, fuera siendo progresivamente limitado en la Corona de Aragn, y a partir del resultado de las guerras carlistas, ya en el siglo xix, en Navarra y territorios vascos, pero que el Cdigo civil de 1889 se vio obligado a respetar y que formalmente no slo han subsistido, sino que incluso han conocido en los aos ms cercanos a nosotros una notable reviviscencia (11). En segundo trmino, los idelogos del racionalismo no se contentaron tan slo con la elaboracin de los cdigos, sino que quisieron adems su aplicacin mecnica. De at la exclusin de la interpretacin, so pretexto de certeza, y reforzada por la palmaria desconfianza hacia los jueces del momento. La Escuela de la exgesis se instalar as en el literalismo, que busca fundamento en un peculiar entendimiento de las conocidas palabras de Montesquieu: "El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley". O en las inequvocas de Danton: "El juez es el siervo de la ley". Los avatares de la ciencia jurdica muestran bien a las claras el fracaso de tal literalismo y las transformaciones de la interpretacin de la Escuela de la exgesis al conceptualismo, y de ste a la jurisprudencia de intereses y a la Wertungsjurisprudenz. En suma, la recuperacin de la interpretacin como descubrimiento de la finalidad de la ley y como mediacin entre el hecho y el derecho (12). Finalmente, en cuanto a las instituciones reguladas y las categoras utilizadas, no hay duda de que los cdigos incorporaron
(11) La mencin de la supervivencia y aun reviviscencia "formal" de los derechos ferales tiene que ver con el forzoso decaimiento de los mismos, aun en su aparente apogeo, cuando decae la concepcin tradicional de la vida de que dependan y cuando se extiende a los mismos como viene ocurriendo desde la Constitucin espaola de 1 9 7 8 las propias categoras del derecho legislado de naturaleza racional que, de algn modo, venan a ser su contrafigura. Cfr. JUAN VALLET DE GOYTTSOLO, Estudios sobre fuentes del derecho y mtodoJurdico, Madrid, 1 9 8 2 , pgs. 5 5 6 - 5 5 7 ; MIGUEL ATUSO, Despus del Leviathan? Sobre el Estado y su signo, Madrid, 1996, pgs. 174 y sigs. (12) Cfr. JUAN VALLET DE GOYTISOLO, Metodologa de la determinacin del derecho, vol. II, Madrid, 1996, pgs. 46l y sigs. 528

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con ms o menos defectos, y con tambin evidentes fallas la historicidad consustancial al derecho como concrecin de la naturaleza de las cosas (13), de manera que la ideologa racionalista no se sobrepuso hasta asfixiar la naturaleza. Baste como ejemplo que la ley del matrimonio civil de 1870, previa al Cdigo, y expresiva de uno de los momentos de mayor significado revolucionario del siglo xix espaol, combatida duramente por el pueblo espaol, entonces catlico, no admita el divorcio vincular, sino que parta de un matrimonio civil caracterizado, como el cannico, por las propiedades de unidad e indisolubilidad. Habr que llegar casi hasta nuestros das para asistir a una mucho ms intensa degradacin de las instituciones y volatilizacin de las categoras ligadas a la naturaleza de las cosas. 5. El constitucionalismo, en principio, aun compartiendo con la codificacin el sustrato teortico, al contraerse inicialmente al mbito del derecho pblico, por fuerza deba resultar exasperadamente ideologizado y postizo. Ciertamente, ambos proceden de una triple motivacin, a saber, la poltico-institucional, con la afirmacin de la soberana de la voluntad general, la tcnica, a travs de la unificacin del esquema de fuentes del derecho, y finalmente la ideolgica, por medio de la construccin de un orden nuevo (14). Tal como la segunda unifica ambos fenmenos, la primera y la tercera los diferencian no en lo que toca a su comn operatividad, pero s respecto de la intensidad de su presencia. Pues a finales del siglo xvni la ideologizacin racionalista de la voluntad general haba de actuar ms libre por entre los poderes llamados a partir de entonces pblicos, que en medio de las relaciones sociales que pasan a ser privadas. El profesor Garca Pelayo ha explicado cmo la constitucin que llama racional-normativa, opuesta a la histrico-tradicional, resulta de la aplicacin al campo jurdico-poltico de las formas intelectuales de la Ilustracin. As, la idea ilustrada de razn, apli(13) Cfr. JOS PEDRO GALVAO DE SOUSA, A historiddade do diretto e a elabolegislativa, San Pablo, 1970. (14) Cfr. ENRIQUE ZULETA, Razn poltica y tradicin, Madrid, 1982.
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cada al campo poltico, disuelve los poderes e instituciones tradicionales en un simple complejo de normas, y representa una especial concepcin sobre la organizacin poltica marcada por la "creencia de estructrurar toda la vida del Estado con arreglo a unas normas predeterminadas y predeterminadoras" (15). No se trata, pues, de que la constitucin sea expresin de un orden, sino de que ella misma se pone como creadora de ese orden. No obstante, en un primer momento, el constructivismo queda acantonado en la organizacin del Estado. Es la constitucin del Estado la transformada y transformadora, con una operatividad adems limitada fuertemente por la resistencia de la sociedad catlica tradicional. En Espaa, por seguir con el ejemplo, una buena parte de las constituciones decimonnicas empezando por la Constitucin de 1812, conocida como "de Cdiz" y siguiendo por las de 1845 y 1876 proclamaba la confesionalidad catlica del Estado, y no como simple constatacin "sociolgica" que preside en cambio otras como las de 1837 y "non nata" de 1856, sino con signo en buena medida "teolgico", hasta el punto de mantener algunas la "unidad catlica" con restriccin de los otros cultos. Slo la Constitucin de 1869 reduce la cuestin al presupuesto de culto y clero. Ya se mencion antes tambin lo relativo a la indisolubilidad del matrimonio en la ley del matrimonio civil de 1870, ejemplo al que podra aadirse el estudio del derecho de propiedad, que presenta el impacto burgus ciertamente, pero conserva sus perfiles tradicionales. Por lo tanto, el constitucionalismo durante largo tiempo reorganiz simplemente en buena medida "desorganiz" los poderes del Estado, pero sin trasladar su empeo a la entraa de la sociedad. El trnsito de una Constitucin slo del Estado a otra tambin de la sociedad habr de reservarse al siglo xx, con el constitucionalismo denominado "racionalizado", donde el impacto de la ideologa secularizadora se exacerbar, y donde la explosin de la religin civil de la modernidad provocar la disolucin de la propia religin civil liberal-demo(15) MANUEL GARCA PELAYO,

Derecho constitucional comparado,

Madrid,

1957, pgs. 34 y sigs. 530

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crtica, en una creciente afirmacin de los simples apetitos individuales (16). Con todo, en las constituciones ms recientes se sigue exhibiendo la tensin entre la juridicidad natural y la politologa, a saber, entre las instituciones que la experiencia jurdica muestra en su continuidad ligadas a la esencia de las cosas y el simple ejercicio arbitrario del poder, bien como voluntad del soberano, bien como simple reconocimiento de cualquier voluntad de los ciudadanos. Por eso, los tribunales constitucionales se ven obligados a rizar el rizo del argumento en las sentencias que han confirmado la constitucionalidad de la despenalizacin del aborto procurado pinsese en los casos alemn, italiano y espaol, y los parlamentos sufren dificultades de diverso orden para equiparar las llamadas uniones de hecho al matrimonio, mxime cuando se trata de uniones homosexuales y se reclama la adopcin por ellas. La lgica de las "objeciones de conciencia", que no lo son " dla conciencia", en la explicacin notablemente precisa de Danilo Castellano, es igualmente una magnfica ilustracin concreta (17). 6. Heck distingua entre un sistema interno y otro externo del derecho. Aqul es el propiamente jurdico y constituye un conjunto unitario, bien acotado, frente a las otras manifestaciones de la vida social. Pero su "aislamiento" por utilizar un trmino aplicado a la jurisprudencia romana clsica es siempre relativo, precisamente a causa de la existencia del sistema externo. La esfera interna, vendra a ser, as, como una clula, dotada de una membrana que, sin impermeabilizarla, la aisla en cambio del medio que la circunda: a travs de ella, por smosis, se produce un intercambio continuo, por medio del que capta los jugos nutricios que son expresin de la vida misma. La definicin de Ulpiano del saber jurdico se ajusta admirablemente a esta expli-

(16) Cfr. ( 1 7 ) Cfr. cap. I.

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DANILO CASTELLANO,

Elgorayla pirmide, Madrid, 2000, pgs. 47 y sigs. La razionalit della politica, Npoles, 1993,

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catin, pues ms all de la traduccin que se limita a yuxtaponer sus trminos la divinarum atque humanarum rerum notitiae se halla en el exterior de la clula y constituye su sistema externo, que la membrana filtra y la clula capta, para que los jurisconsultos puedan elaborar en'el sistema interno esa noticia por medio de la iusti atque iniusti scientia (18).

( 1 8 ) Cfr. JUAN VALLET DE GOYTBOIX), Metodologa de la determinacin del derecho, vol. I, Madrid, 1994, pg. 42, donde se refiere a un texto, a lo que s indito, del romanista Juan Miquel.

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