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ALBIN ESER Catedrtico de la Universidad de Friburgo Director del Instituto Max Planck de Derecho Penal extranjero e internacional.

RIMIN BURKHARDT Catedrtico de la Universidad de Mannheim

DERECHO PENAL
Cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias

Traduccin de: SILVINA BACIGALUPO


Universidad Autnoma de Madrid (Captulos 1 a 13) Y

MANUEL CANCIO MELI


Universidad Autnoma de Madrid (Captulos 14 a 19 y Anexo de preceptos citados)

Traduccin supervisada por Enrique BACIGALUPO


Catedrtico de Derecho Penal y Magistrado del Tribunal Supremo

Editorial COLEX 1995

Ttulo original: Strafrecht 1. Schwerpunkt. Allgemeine Verbrechenselemente. Editado por: Verlag C. H. Beck (Munich) Copyright de la edicin alemana: C. H. Beck, 1992 Ttulo en espaol: Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias. Traduccin: Silvia Bacigalupo y Manuel Cancio Meli P edicin espaola: septiembre 1995 Copyright de la traduccin espaola: O Silvia Bacigalupo y Manuel Cancio Meli Copyright P edicin espaola: 1995, Constitucin y Leyes, S.A. Rafael Calvo, 42 28010 Madrid I.S.B.N.: 84-7879-224-4 Dep. Legal: M-26.473-1995 Fotocomposicin: Lufercomp S.L. Torrejn de Ardoz (Madrid) Imprime: Grficas Rogar. Fuenlabrada (Madrid)

NDICE

Derecho Penal

NDICE
PRESENTACIN A LA EDICIN ESPAOLA PRLOGO AGRADECIMIENTOS INDICACIONES PREVIAS ABREVIATURAS 5 7 9 11 13

N9- de Caso 1
2

TEMA
Interpretacin - Sistema sancionatorio - Fines de la pena - Defensa del ordenamiento jurdico. Sentencia BGHSt 24, 40: Caso del incesto Principio de legalidad - Mandato de determinacin - Prohibicin de analoga - Prohibicin de retroactividad. Sentencia BGHSt 25, 269: Caso de prolongacin de los plazos de prescripcin

19

17

El hecho punible - Accin - Ilicito - Estructura del delito - Esquema de resolucin de casos. Sentencia OLG Hamm NJW 1975, 657: Caso de la mosca 69 Relacin de causalidad - Imputacin objetiva. Sentencia BGHSt 1, 332: Caso de la bofetada 103

4 5

Otras causas adicionales: Interrupcin de la relacin de causalidad - Causalidad interrumpida, adelantada, cumulativa y alternativa. Sentencia BGHSt 4, 360: Caso de las luces traseras del automvil 125 El tipo subjetivo de los delitos dolosos - Elementos del dolo - Grados de concienca Dolus subsequens. Sentencia BayObLG NJW 1977, 1974: Caso del subordinado 139
-

7 8

Delimitacin dolo/culpa - Especiales elementos subjetivos del ilcito. Sentencia BGHSt 7, 363: Caso del cinturn

157

Dolo y curso causal - Capacidad de culpabilidad sucesiva - segunda accin sin dolo. Sentencia BGHSt 7, 325: Caso del delirio homicida 175 3

Derecho Penal

NDICE TEMA
Aberratio ictus - Error in persona vel objecto - Cuestiones fundamentales de la justificacin. Sentencia RGSt 58, 27: Caso del bastn 191 La legtima defensa: presupuestos generales y sus limites. Sentencia RGSt 55, 82: Caso del ladrn de fruta Provocacin de la legtima defensa - Exceso en la legtima defensa - Elementos subjetivos de la justificacin. Sentencia OLG Hamm NJW 1965, 1928: Caso del boxeador aficionado 211

NQ de Caso 9 10 11 12 13 14 15 16

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Estado de necesidad justificante - Colisin de deberes - Indicaciones mdicas. Sentencia RGSt 61, 242: Caso de la indicacin 249 El consentimiento - La conformidad - El consentimiento presunto. Sentencia BGHSt 4, 88: Caso del puetazo 271

Principio de culpabilidad - Conciencia de antijuricidad - Teora de la culpabilidad - Evitabilidad del error de prohibicin. Sentencia BGHSt 2, 194: Caso del error de prohibicin 285 Error sobre las causas de justificacin - Teora limitada de la culpabilidad - Derecho de correccin - Error producido por embriaguez o estados similares 319 Sentencia BGHSt 3, 105: Caso del castigo corporal Delimitacin entre el error sobre las circunstancias del hecho y error de subsuncin - Elementos normativos del tipo - Valoracin paralela en la esfera del lego. 335 Sentencia BGHSt 7, 261: Caso de la prevaricacin del abogado Actio libera in causa - delito de embriaguez - error in persona. Sentencia BGHSt 21, 381: Caso de la borrachera - 351

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Causas de exculpacin: especialmente, estado de necesidad exculpante Estado de necesidad por coaccin - Colisin de deberes - Error sobre causas de exculpacin (estado de necesidad putativo). 365 Sentencia RGSt 66, 222: Caso de la intimidacin del testigo Causas de exclusin de la pena - Otros obstculos a la punicin - causas de atenuacin de la pena - Error. 387 Sentencia RGSt 61, 270: Caso de los prometidos 403

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ANEXO Traduccin de preceptos del Cdigo Penal alemn

NOTA. Cada uno de los traductores asume la entera responsabilidad de su parte.

PRESENTACIN

Derecho Penal

PRESENTACIN
(a la edicin espaola)
En un breve pero memorable artculo titulado Profesores y Abogados, publicado en su Crnica del Crimen en 1929, D. Luis Jimnez de Asa se lamentaba del divorcio entre la enseanza universitaria y la prctica forense, recordando que los libros ilustres no se han escrito con fines utpicos, sino en vista de construcciones tcnicas que aspiran a cobrar vigencia en la realidad. A pesar del tiempo transcurrido desde entonces, la distancia entre teora y prctica del derecho no ha dejado de ser un problema, aunque, justo es reconocerlo, ha reducido su magnitud. Este libro de Eser y Burkhardt, continuacin del comenzado por el primero hace ya tiempo, es una notable contribucin al acercamiento entre la actividad cientfica y la tarea cotidiana de aplicar el Derecho. El anlisis jurisprudencial a partir de rigurosas categoras dogmticas que presentan los autores constituye, en este sentido, no slo una renovacin del mtodo expositivo de las cuestiones jurdico-penales, sino, adems, un estmulo para la renovacin de la actividad docente en una direccin dinmica y problemtica. El estudio de decisiones concretas de los Tribunales es especialmente importante para la formacin de un joven jurista, pues le pondr de manifiesto que su horizonte profesional no est dado por un conjunto esttico y cerrado de soluciones a problemas definidos y catalogados; por el contrario, el jurista se encuentra ante un horizonte abierto, poblado de interrogantes sin una respuesta predeterminada, que es necesario elaborar con bases metodolgicas precisas. Desde esta perspectiva debemos expresar a la Editorial Colex nuestro agradecimiento por su contribucin a una renovacin del material docente y prctico en nuestro medio y a los profesores Eser y Burkhardt por su amable disposicin para facilitar la publicacin de la obra en castellano. La traduccin, a cargo de Silvina Bacigalupo y de Manuel Cancio Meli, se ha distribuido de tal forma que la primera ha traducido los captulos 1 a 13, mientras que el segundo ha vertido al castellano, adems de los restantes, un anexo de preceptos legales alemanes citados en el texto.

Madrid, 6 de julio de 1995


Enrique Bacigalupo

PRLOGO

Derecho Penal

PRLOGO
El libro que ahora se presenta al lector: Derecho penal - Cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias se diferencia de la bibliografa habitual del Derecho penal. No slo se distingue por su presentacin, sino tambin su contenido difiere especialmente del de los manuales sistemticos, por un lado, y de las colecciones de casos prcticos, por otro lado. Este libro de estudio ocupa en cierto sentido una posicin intermedia entre ambos: tiene en comn con los libros de casos prcticos la presentacin de la materia sobre la base de casos provenientes de sentencias judiciales; en este sentido, sigue un mtodo inductivo. Con los manuales, a su vez, tiene en comn que el anlisis de los casos ha de conducir a una visin panormica del mbito de cuestiones a tratar; en este sentido, persigue una finalidad sistemtica. La idea de elaborar un libro de estudio con un mtodo inductivosistemtico me surgi durante un ao de estudios en los Estados Unidos. All se nos introduca en los problemas por medio de sentencias judiciales mediante el llamado case method. Ello resultaba, por un lado, muy instructivo debido a la variedad de los casos y muy profundo en el anlisis de un problema concreto; por otro lado, con frecuencia me senta poco satisfecho, ya que, debido a la gran cantidad de cuestiones particulares, no poda reconocer el contexto ms amplio del problema concreto. Por ello, sent el impulso de desarrollar mediante este libro de estudio un sistema didctico intermedio, en el cual se parte siempre siguiendo el case method norteamericano de una sentencia judicial y de acuerdo con el mtodo de los manuales europeos se ofrece finalmente un panorama sistemtico general. Este libro de estudio de Derecho penal se diferencia, adems, en otro punto esencial de los dems libros de casos y de los manuales: Por un lado, los casos aqu tratados no son casos inventados, sino sucesos reales, objeto de un proceso judicial; con ello, el lector se ve familiarizado tanto con la prctica de la justicia como con su forma de argumentar y de juzgar. De este modo se proporciona adems precisamente al lector espaol una visin bsica de algunas sentencias de Tribunales alemanes. Por otro lado, este libro de estudio no tiene la pretensin de desarrollar un sistema jurdico penal propio y cerrado; ms bien procura interpretar la argumentacin del Tribunal en s misma y analizarla de forma crtica en funcin de las teoras dominantes; de esta manera se establece a la vez un puente entre la teora y la prctica. Con ello, se pretende mostrar a travs del anlisis crtico el manejo metdicamente correcto del material jurisprudencial y crear la perspectiva necesaria para detectar la relevancia y las consecuencias de la argumentacin jurdica. Para alcanzar dichos objetivos, el libro de estudio est organizado de la siguiente manera:

Derecho Penal

PRLOGO

El punto de partida y la linea directriz lo constituye siempre un caso que ha sido objeto de una sentencia de un Tribunal superior. Para dar la posibilidad de un enjuiciamiento y control propios se reproducen en cada caso los fundamentos esenciales de la sentencia de forma literal. En conexin con lo anterior se realiza una profundizacin en el problema: la sentencia se analiza en relacin a su consistencia o a la necesidad de complementacin y, al mismo tiempo, se amplia la visin al contexto general lgico sobre la base del cual se debe aprehender el caso particular y en el que han de enmarcarse casos semejantes. En la medida en que resulte necesario, se proporciona al final del caso indicaciones en relacin a temas conexos y a su eventual tratamiento en otros casos. Al final de cada caso se ofrece una relacin bibliogrfica cuya seleccin ha sido realizada sobre todo con base en criterios didcticos. La versin alemana de este libro de estudio de Derecho penal est compuesto de cuatro volumenes. Los dos primeros se dedican sobre todo a cuestiones relativas a la Parte General y los ltimos dos sobre todo a los tipos de la Parte Especial. En el presente tomo se abordan las cuestiones fundamentales generales, como la interpretacin y analoga, las funciones de la pena, la estructura de la teora del delito, la teora de la accin y de la imputacin, la antijuricidad y la justificacin, el dolo y el error, la culpabilidad y la exculpacin, as como otros presupuestos de la punibilidad. En el segundo tomo se complementan los elementos generales del delito con el tratamiento de sus formas especiales de aparicin: los delitos culposos y de omisin, la tentativa y el desistimiento, la autora y la participacin as como la teora del concurso de delitos. Esperamos que en el futuro podamos presentar tambin la traduccin espaola de este segundo tomo. La primera edicin de esta parte del libro de estudio tuv lugar en 1971. Ya en aquella edicin, como en las siguientes dos ediciones, haba colaborado el Dr. Bjrn Burkhardt. Una vez que ste logr una ctedra en la Universidad de Mannheim, y teniendo en cuenta que el desempeo conjunto de mi ctedra en la Universidad de Friburgo y la direccin del Instituto Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional no me permita llevar a cabo la reelaboracin general del libro, he querido compartir la autora de la cuarta edicin alemana (sobre la cual se basa la presente traduccin al espaol) con el profesor Burkhardt. Friburgo en Brisgovia, febrero de 1994. Albin Eser

AGRADECIMIENTOS

Derecho Penal

AGRADECIMIENTOS
La edicin espaola de este libro de estudio de Derecho Penal no hubiese sido posible sin el apoyo de muchos. En primer lugar, queremos agradecer al profesor Enrique Bacigalupo, Catedrtico de Derecho penal y Magistrado del Tribunal Supremo, por haber alentado y supervisado la traduccin al espaol, as como por abrirnos las puertas de la editorial espaola. Debemos adems especial gratitud a Silvina Bacigalupo y a Manuel Cancio Meli, ambos de la Universidad Autnoma de Madrid, quienes han asumido la labor de traducir el texto al espaol. En la confeccin del texto alemn ha participado la seora Gabriele Strub (Friburgo), a quien expresamos aqu nuestro ms profundo agradecimiento, lo mismo que a la Editorial COLEX de Madrid por haber acogido la publicacin de esta versin en espaol y a la Editorial C.H.BECK de Munich por la autorizacin de la licencia para llevar a cabo la traduccin. Friburgo y Mannheim, febrero de 1994.

Albin Eser Bjdrn Burkhardt

INDICACIONES PREVIAS

Derecho Penal

INDICACIONES PREVIAS
Estructura: En cada uno de los distintos captulos ocupa una posicin central un caso que ha sido objeto de una resolucin de un Tribunal superior. Correspondientemente, la estructura de esta obra no es estrictamente deductivo-sistemtica, sino inductiva, orientada en atencin a los distintos problemas que se plantean. Los distintos casos tienen siempre la misma estructura: Ttulo: indicacin de los problemas centrales que plantea el caso. Fuente y exposicin del supuesto de hecho (= SH). Introduccin a los problemas del caso (= P), se pretende que una reflexin propia del lector acerca de stos facilite la comprensin y el control de los fundamentos jurdicos de la sentencia reproducidos a continuacin. Extracto de los fundamentos jurdicos: reproduccin de los fundamentos jurdicos esenciales de la sentencia (= E). Cuando no se reproduce parte de los fundamentos jurdicos de la sentencia es indicado con ...; en aquellos casos en los que se ha aadido texto o se ha modificado el mismo es sea1i7ado con [ ]. Los nmeros que aparecen entre corchetes, por ejemplo [93], se refieren a la fuente de la sentencia indicada al principio (por ejemplo, BGHSt 15, 91) e indican en cada caso el comienzo de la pgina en cuestin, de modo que es posible realizar una cita exacta conforme a la coleccin oficial de jurisprudencia (por ejemplo, BGHSt 15, 91/93). Explicacin y profundizacin (= A): Aqu comienza el anlisis propiamente dicho del caso y la explicacin de los problemas en cuestin. Bibliografa: Aqu se refiere las fuentes de las obras citadas en las explicaciones, as como ulteriores referencias bibliogrficas.

Legislacin y denominaciones de leyes: Cuando la sentencia todava est basada en la redaccin del Cdigo penal alemn que tuvo vigencia hasta el 31.12.1974, el precepto en cuestin se identifica entre corchetes como perteneciente a la anterior redaccin del Cdigo, en su caso incluyendo una referencia al precepto nuevo. Ejemplo: 50 II [en su anterior redaccin; 28 I] significa: 50 II en su redaccin vigente hasta 31.12.1974 que se corresponde con el 28 I de la redaccin vigente desde el 1.1.1975. Los sin denominacin especial son preceptos del Cdigo penal alemn (Strafgesetzbuch StGB) en su redaccin vigente desde el 1.1.1975 en virtud de la 2.a Ley de Reforma del Derecho Penal (StRG) o, en su caso de la Ley de Introduccin del nuevo Cdigo Penal de 1974 (EGStGB) hasta 31.12.1974; las modificaciones producidas con posterioridad han sido tenidas en cuenta hasta las introducidas por el Tratado de Unificacin de 31.8.1990. Respecto de otras denominaciones de legislaciones cfr. el ndice de abreviaturas.
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Derecho Penal

INDICACIONES PREVIAS

Seleccin de bibliografa: Teniendo en cuenta que la experiencia muestra que cuando hay diez referencias bibliogrficas la probabilidad de que se haga uso de tan slo una de ellas suele ser inferior que cuando desde un principio se limita la bibliografa a muy pocas referencias, la seleccin de bibliografa se ha limitado a un mnimo que esperamos que an resulte razonable. Es evidente que no puede pretenderse que las referencias bibliogrficas, especialmente en cuanto a su nmero, hayan sido realizadas con objetividad absoluta. Cuando no se trataba de obras absolutamente fundamentales hemos preferido aquellas que tienen un valor informativo ulterior de especial importancia y que, especialmente, son adecuadas para el estudiante. Cuando en el texto, por mor de la brevedad, con frecuencia slo se enuncia el nombr sin la cita completa, sta puede obtenerse o de la cita completa de la obra en un punto anterior del texto o bien de las referencias bibliogrficas al final del caso en cuestin. Jurisprudencia: Respecto de la seleccin de jurisprudencia vale lo antes dicho en relacin a la bibliografa. Cuando una sentencia haya sido reproducida completamente en esta obra se indica la mismo tiempo otra fuente. Cuando se tuvo en cuenta en el texto una sentencia de algn otro modo, se indica una sola fuente, en su caso, la de la coleccin oficial. Remisiones: En la medida en que sea necesario hacer referencia a un punto de esta obra, ello no se cita por pginas sino que se remite al nmero marginal. Para ello junto a o en lugar de la denominacin del caso (como, por ejemplo, caso del ladrn de frutas) tan slo se indica el nmero del caso en cuestin as como el nmero marginal al que se hace referencia (como, por ejemplo, caso n 10 E 5, A 16). E se refiere al extracto de los fundamentos jurdicos de la sentencia, A se refiere a la explicacin y profundizacin, P al planteamiento de los problemas del caso. Cuando slo se haga referencia a un nmero marginal sin ulteriores referencias al caso, se trata del caso que se est sometiendo a anlisis. Cfr. tambin las referencias supra respecto de los extractos de los fundamentos jurdicos de la sentencia. Las remisiones a los dems tomos de esta obra, publicados en alemn, se hacen del siguiente modo: Eser, StrafR II, III, IV. Las cifras en superndice (como, por ejemplo. 11) se refieren a la edicin (en el ejemplo la ed). ndice: el ndice tan slo contiene una sinopsis muy genrica de los problemas tratados en cada caso.

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ABREVIATURAS

Derecho Penal

ABREVIATURAS
A AE AG AK Allg. Teil/AT Baumann Baumann/Weber BayObLG BayVerfGH BGB BGH BGHSt Binding Normen Blei I Blei II Bockelmann/Volk Bockelmann-FS BRAO BR-Drs. Bruns Bruns-FS Bes. Teil/BT BVerfGG D-Treindle Se refiere al anlisis del caso y la profundizacin de su problemtica. Alternativ-Entwurf emes Strafgesetzbuches, J. Baumann y otros, 1958 ss. (Proyecto alternativo de Cdigo penal). Amtsgericht (Juzgado de lo penal). Kommentar zum Strafgesetzbuch, elaborado por Heike Jung y otros, 1986 (Serie Alternativkommentare), Allgemeiner Teil. Allgemeiner Teil (Parte General). Jrgen Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1977. Jrgen Baumann/Ulrich Weber, Strafrecht Allg. Teil, 9.a ed., 1985. Bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Superior del Estado federado de Baviera); Bayerischer Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional de Baviera). Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil alemn). Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo). Entscheidungen des Bundesgerichtshosf in Strafsachen (Sentencias del Tribunal Federal Supremo en materia penal; coleccin oficial). Karl Binding, Die Normen und ihre bertretung, 2. ed., 4 tomos, 18901919. Hermann Bici, Strafrecht I, Allg. Teil, 18.a ed., 1983. Hermann Blei, Strafrecht II, Bes. Teil, 12.a ed., 1983. Paul Bockelmann/Klaus Volk, Strafrecht, Allg. Teil, 4. ed., 1987. Festschrift fr Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979. Bundesrechtsanwaltsordnung (Reglamento Federal de la Abogaca); Bundesrats-Drucksache (nmero y pgina). Hans-Jrgen Bruns, Strafzummessungsrecht, 2a ed. 1974. Festschrift fr H. Bruns zum 70. Geburtstag, 1978. Besonderer Teil (Parte Especial). Bundesverfassungsgerichtgesetz (Ley del Tribunal Constitucional Federal alemn). E. Dreher/ H. Trndle, Strafgesetzbuch, 45a ed., 1991.

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Derecho Penal

ABREVIATURAS

DAR Deutsches Autorecht (ao y pgina). Dreher-FS Festschrift fr Eduard Dreher zum 70. Geburtstag, 1977. DRiZ Deutsche Richterzeitung (ao y pgina). DRZ Deutsche Rechtszeitschrift (ao y pgina). DStR n. F. Deutsches Strafrecht neue Folge (1934 ss.) (ario y pgina). DStrZ Deutsche Strafrechtszeitung. E Se refiere a la reproduccin del extracto de los fundamentos jurdicos de la sentencia. E 62 Entwurf emes Strafgesetzbuches mit Begrndung, 1962. Eb. Schmidt-FS Festschrift fr Eberhard Schmidt zum 7o. Geburtstag, 1961. EGStGB Einfhrungsgesetz zum Strafgesetzbuch (Ley introductoria al Cdigo penal alemn). Engisch-FS Festschrift fr K. Engisch zum 70. Geburtstag, 1969. Frank R. Frank, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 18.a ed., 1931. FS Festschrift (Libro Homenaje). " G Gesetz (Ley). GA Goltdammer's Archiv fr Strafrecht (desde 1953 ss. citado por ario y pgina, con anterioridad por volumen y pgina). Gallas-FS Festschrift fr W. Ganas zum 70. Geburtstag, 1973. GedS Gedchtnisschrift (Libro en Memoria). GenBA Generalbundesanwalt (Fiscal Federal General). GG Grundgesetz (Ley Fundamental de la RFA). Uhler E. Gader, OWiG, Kommentar, 9.a ed., 1990. Geippinger H. Gppinger, Krirninologie, 4.a ed. 1980. GrS GroPer Senat (Pleno del Sala). GS Der Gerichtssaal (ao y pgina). GSSt Gro/3er Senat fr Strafsachen (Pleno de la Sala de lo Penal). GVG Gerichtsverfassungsgesetz (Ley de Organizacin de Tribunales de Justicia). Haft I F. Haft, Strafrecht, Allg. Teil, 4.a ed., 1990. Hassemer W. Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed., 1990. Heinitz-FS Festschrift fr E. Heinitz zum 70. Geburtstag, 1972. Henkel-FS Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr H. Henkel zum 70. Geburtstag, 1974; v. Hippel I, II R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, tomo 11925, tomo 11 1930. Honig-FS Gttinger Festschrift fr R. M. Honig, 1970. 14

ABREVIATURAS

Derecho Penal

Hruschka Jakobs Jescheck Jescheck-FS I y II JGG JMB1NRW

Strafrecht nach logisch-analystischer Methode, 2 ed., 1988. G. Jakobs, Strafrecht, Allg. Teil, 1.a ed., 1983, 2.a ed., 1991. H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 4.a ed., 1988. Festschrift fr H.-H. Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 tomos, 1985. Jugendgerichtsgesetz (Ley de Tribunales de Menores). Justizmirusterblatt des Landes Nordrhein- Westfalen (Circular del Ministro de Justicia del Estado federado de Renania del Norte- Westfalia) (ao y pgina). Jugendkammer (Cmara del Tribunal de Menores). Juristische Wochenchrift (ao y pgina). G. Kaiser, Kriminologie, 8.a ed., 1989. G. Kaiser/II. Schch, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, 3.a ed., 1983. Kleinknecht/Mller/ Reitgeber, Loseblattkommentar zur StP0, 7.a ed., 1980 ss. Kammergericht (Tribunal Superior de Berlin). Probleme der Strafrechtserneuerung, Festschrift fr E. Kohlrausch, 1944. E. Kohlrausch/ R. Lange, Strafgesetzbuch, Kommentar, 43.a ed., 1963. Kriminalistik, Zeitschrift fr die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis (ao y pgina). K. Lackner, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 18. a ed. 1989. Festsclnift fr K. Lackner zum 70. Geburtstag, 1987. Festschrift fr R. Lange zum 70. Geburtstag, 1976. T. Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfhigkeit, en: Gdppinger-Wittner, Handbuch der forensischen Psychiatrie, tomo I, parte A, 1972. Landgericht. Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, (9. a ed., 1970 ss.), sin el suplemento de la 10.a ed. desde 1978. Lindemaier-Wihring, Nachschlagwerk des BGH. Hwe-Rosenberg, Die Strafprozeflordnung und das Gerichtverfassungsgesetz, Groigkommentar, 24.a ed., 1985-1989. Luftverkehrsgesetz (Ley de Trfico Areo). R. Maurach, Strafrecht, Allg. Teil, 4.a ed., 1971. R. Maurach, Strafrecht, Bes. Teil, 5 .aed., 1969, mit Nachtrag I (1970) und 11 (1971). R. Maurach/ H. Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, tomo 1, 7.a ed., 1988. 15

JugK JW Kaiser Kaiser/Scheich

A. Kaufmann-GedS Gedchnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989. KMR KG Kohlrausch-FS Kohlrausch-Lange Kriminalistik Lackner Lackner-FS Lange-FS Lenckner LG LK LM Liiwe-Rosenberg LuftVG Maurach AT Maurach BT M-Zipf I/1

Derecho Penal

ABREVIATURAS

M-Geissel-Zipf 1/2 M-Schroeder/ Maiwald II/1 y 2 Maurach-FS H. Mayer AT H. Mayer-FS Mezger Mezger/Blei AT Mezger/Blei II BT Mezger-FS MRK o EurMRK

R. Maurach/K.-H. Gssel/ H. Zip.f, Strafrecht, Allg. Teil, tomo 2, 7.a ed., 1989. R. Maurach/ F.-Ch. Schroeder/M. Maiwald, Strafrecht, Bes. Teil, tomo 1, 7.a ed., 1988; tomo 2, 7.a ed., 1991. Festschrift fr R. Maurach zum 70. Geburtstag, 1972. Hellmuth Mayer, Strafrecht, Mg. Teil, 1953. Beitrge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr H. Mayer zum 70. Geburtstag, 1965. E. Mezger, Strafrecht, ed., 1965. E. Mezger/H. Blei, Strafrecht I, Allg, Teil, Ein Studienbuch, 15. a ed., 1973 E. Blei/ H. Blei, Strafrecht II, Bes. Teil, Ein Studienbuch, 9.a ed., 1966. Festschrift fr E. Mezger zum 70. Geburtstag, 1954. Europische Konvention zum Schutz der Meschenrechte und Grundfreiheiten, 1950 (Convencin Europea de Derechos Humanos y Libertades fundamentales). H. Mller-Dietz (Ed.), Strafrechtsdogmatik und Krimina1politik, 1971. W. Naucke, Strafrecht, Eine Einfhrung, 5.1 ed., 1987. Gedchnisschrift fr P. Noll, 1984. nmero marginal/nmeros marginales. Festschrift fr D. Oehler zum 70. Geburtstag, 1985. Oberster Gerichtshof fr die britische Zone, Entscheidungen in Strafsachen (Tribunal Supremo para la zona de ocupacin britnica) (citado por tomo y pgina). Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, Allg. Starfrechtslehre, 3.a ed. 1988. Harro Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 2.a ed., 1984. Problemas del caso. Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift fr K. Peters zum 70. Gebutstag, 1974. Preisendanz, Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30.a ed., 1978. Rechtsprechung des RG in Strafsachen (Jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich; no es idntico a RGSt!). Gedchnisschrift fr G. Radbruch, 1968. Reichsgerichtsrechtsprechung (Jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich). Entscheidungen des RG in Strafsachen (Sentencia del Tribunal Supremo del Reich en materia penal; coleccin oficial).

Mller-Dietz Naucke, Einfhrung Noll-GedS marg. Oehler-FS OGH, OGHSt

Otto I Otto II Peters-FS Preisendanz

Radbruch-GedS RGRspr RGSt 16

ABREVIATURAS

Derecho Penal

Rev(G) Roxin, Einfhrung Roxin, Tterschaft Rpfleger Rspr(st) RSt GB S/SSchaffstein-FS SchlHA Schmidhuser AT Schmidhuser I Schmidhuser Schriider, Urteilsanmerkungen Schreider-GedS SchwG SeemannsG SJZ SK

Revisions(gericht) (Tribunal de Revisin). C. Roxin/W. Stree/ H. Zipf/ H. Jung, Eine Einfhrung in das neue Strafrecht, 2.a ed., 1975. C. Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft, 5.a ed., 1990. Der Rechtspfleger (citado por ao y pgina). Rechtsprechung (stndge) (jurisprudencia constante). StGB fr das Deutsche Reich (Cdigo Penal del Reich). A.Sch6nke/ H. Schr6der, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24.a ed., 1991, in der Neubearbeitung von Th. Lenckner/ P. Cramer/ A. Eser/ W. Stree. Festschrift fr F. Schaffstein zum 70. Geburtstag, 1975. Schleswig-Holsteinische Anzeigen (citado por ao y pgina). Schmidhuser, Strafrecht, Allg. Teil, 2. 1 ed., 1975. E. Schmidhuser, Strafrecht, Allg. Teil, Studienbuch, 2. a ed., 1984. E. Schmidhuser, Stafrecht, Bes. Teil, 2.a ed., 1983. H. Schrider, Urteilsanmerkungen, 1970. Gedchnisschrift fr H. Schr6der, 1978. Schwurgericht (Tribunal de escabinos). Seemannsgesetz (Ley de la Marina Mercante). Sddeutsche Juristenzeitung (citado por ao y pgina). H.-J. Rudolphi/ E. Horn/ E. Samson, Systematischer Kommentar zum StGB, tomo I, Allg. Teil, 2. a ed., 1977 ss., tomo II, Bes. Teil (Loseblatt), desde 1976. Staatsanwalt(schaft) (Fiscal, Fiscala). Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn) Strafprozeflordnung (Cdigo Procesal Penal alemn). A. Eser, Studienkurs Strafrecht I (4." ed., 1991), II (3. a ed., 1980), III (2. a ed., 1980), IV (4. a ed., 1983). G. Stratenwerth, Strafrecht, Allg. Teil, Die Straftat, 3. a ed., 1981. Strafkammer (Cmara de lo Penal) (Audiencia). Strafrechtsreformgesetz (Ley de Reforma del Cdigo Penal). Strafsenat (Senado de lo Penal) (Tribunal Supremo Federal). K. Tiedemann, Die Zwischenprfung im Strafrecht, 1987. Festschrift fr H. Tr6ndle zum 70. Geburtstag, 1989. Festschrift fr H. v. Weber zum 70. Geburtstag, 1963. Verkehrsrechtssammlung (coleccin de Derecho de la circulacin) (citado por tomo y pgina). 17

StA StGB StP0 StrafR I, II, III, IV Stratenwerth StrK StrRG StS Tiedemann Triindle-FS v. Weber-FS VRS

Derecho Penal

ABREVIATURAS

Welzel Welzel-FS Wessels I Wessels II Wrtenberger-FS ZAkDR ZStW

H. Welzel, Das deutsche Strafrecht, Ein Lehrbuch, 1 1.a ed., 1969. Festschrift fr H. Welzel zum 70. Geburtstag, 1974. J. Wessels, Strafrecht, Allg. Teil, 20.a ed., 1990. J. Wessels, Strafrecht, Bes. Teil - 1, 14.a ed., 1990, Bes. Teil - 2, 13.a ed., 1990. Kultur - Kriminalitt - Strafrecht. Festschrilt fr Th. Wrtenberger zum 70. Geburtstag, 1977. Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Recht (citado por ario y pgina). Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (citado por tomo [ario] y pgina).

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DERECHO PENAL

Caso del incesto

1. Interpretacin - Sistema sancionatorio - Fines de la pena - Defensa del ordenamiento jurdico BGHSt 24, 40: Caso del incesto
1 StR 353/70 del 8.12.1970 = NJW 1971
A haba intentado tener relaciones sexuales con su hija SH de 13 aos. Por ello, fue condenado por el LG a la pena de 1 ao de privacin de libertad por el delito de incesto (Blutschande 173 StGB, en su anterior redaccin) en grado de tentativa en concurso ideal (por unidad de accin y en virtud del 52) con los delitos de tentativa de violacin ( 177), abuso sexual de personas sometidas a la tutela del autor (Sexueller MiObrauch vom Schutzbefohlenen2, 174), as como abuso sexual de nios ( 176). La suspensin de la ejecucin de la pena le fue denegada a pesar de que la Sala de lo Penal (StrK) realiz un pronstico sin reservas favorable del autor en virtud de una apreciacin exhaustiva del hecho y de la personalidad del autor. La denegacin de la suspensin de la pena se motivaba, sobre todo, en que la defensa del ordenamiento jurdico impone la ejecucin de la pena ( 56 III).

Supuesto de hecho:

Problemas del caso: La correccin de esta decisin depende de cmo se P entienda el concepto de defensa del ordenamiento jurdico del 56, III:
Podra entenderse que este concepto hace referencia a la llamada

prevencin general? Si la respuesta fuese afirmativa, sera ms bien en un


sentido negativo como intimidacin de la generalidad? O en un sentido positivo como estabilizacin de la fidelidad al Derecho de la poblacin? En el caso de que tales puntos de vistas preventivo-generales tengan importancia: en qu relacin se encuentra con stos la regla preventivoespecial de la individualizacin de la pena del 46 I 2 referida a la capacidad personal de correccin del autor? En qu medida depende la valoracin de esta cuestin de la gravedad del hecho y de los puntos de vista de la retribucin? En qu medida es posible responder a estas cuestiones mediante la interpretacin de la ley? De qu depende esta cuestin?: de la expresin literal y del uso del lenguaje? De la historia de su creacin? De la situacin de las normas dudosas en el contexto legal? Qu finalidad razonable puede tener el concepto de defensa del ordenamiento jurdico en la actualidad? El BGH sostiene sobre alguna de estas cuestiones lo siguiente:

Extracto de los Fundamentos Jurdicos [41]: La Sala de lo Penal (StrK) E realiza en su sentencia una interpretacin desacertada del concepto de defensa del ordenamiento jurdico para denegar la suspensin condicional de la pena. 1. El legislador pretenda con la frmula recogida tanto en el 14 I (ver- 1 sin anterior; ahora: 47 I) como en el 23 III (versin anterior; ahora: 56 III) establecer una directriz para apreciar bajo qu circunstancias especiales se debe imponer una pena privativa de libertad de corta duracin, poltico-criminalmente indeseable, en lugar de una multa o cuando se debe rechazar la suspensin deseable de una pena privativa de libertad de mediana duracin, a pesar de un pronstico social favorable.
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2 Los intentos por establecer el contenido conceptual de este requisito mediante la interpretacin de la expresin literal, especialmente la conclusin extrada del concepto de "defensa" sobre la necesidad de una agresin cualificada (cfr. KG JR 70, 227; Kunert MDR 69, 709), no han conducido a ninguna aclaracin. 3 Los antecedentes legislativos del precepto tampoco resultan adecuados para la interpretacin de este concepto jurdico indeterminado. La frmula de la defensa del ordenamiento jurdico fue introducida en la segunda lectura del StrRGe del Parlamento Federal en pleno [42] para sustituir el concepto propuesto de ratificacin del ordenamiento jurdico... En definitiva, el material legislativo sobre las discusiones del Parlamento Federal, tampoco arroja claridad sobre el contenido preciso de este concepto. 4 2. Segn la concepcin general de poltica criminal de la que parte la reforma penal, por regla general, se debe renunciar tanto a la imposicin de penas privativas de libertad de corta duracin como a la ejecucin de las penas privativas de libertad de mediana duracin (BGHSt 24, 3 ss.). El concepto de defensa del ordenamiento jurdico sirve pues para delimitar los casos de excepcin, en los cuales ello no es posible. Por lo tanto, su interpretacin slo puede referirse a ponderaciones de carcter poltico-criminal sobre las que se fundamenta la regulacin establecida en los 14 y 23 (versin anterior; ahora: 47 y 56). 5 La sentencia de la Sala de lo Penal parte de la idea de que la pena no tiene la funcin de establecer por s una compensacin de la culpabilidad, sino que slo se encuentra justificada si supone al mismo tiempo un medio nece6 sano para realizar la funcin de proteccin preventiva del Derecho penal. 7 El legislador ha puesto un especial acento sobre la finalidad del procedimiento de individualizacin de la pena al incorporar la clusula de prevencin especial al 13 I 2 StGB (en su versin anterior; ahora 46 I 2). El hecho de que la ley no mencione expresamente la finalidad de la prevencin general de la pena refirindose, por el contrario, en numerosas ocasiones a la idea de la adaptacin social ( 13 I 2, 14 I, 23 I [en su versin anterior; ahora: 46 I 2, 47 I, 56 I) StGB], pone de manifiesto su intencin de trasladar el punto de gravedad de la individualizacin de la pena a la idea de la prevencin especial.

Este principio de la individualizacin no slo se dirige a operar, mediante la condena y una ejecucin penal racional, sobre un autor des-socializado (resocializacin), sino tambin a evitar consecuencias secundarias de la condena y de la ejecucin no queridas, como por ejemplo, el peligro de que la pena termine [43] excluyendo del orden social a un autor suficientemente integrado en l. La ejecucin de la pena no se debe agotar en un aislamiento sin sentido, sino que debe constituir un tratamiento realizado durante su ejecucin.

9 En principio, se debe anteponer la multa a la pena privativa de libertad y la suspensin a la ejecucin de la pena, en la medida en la que ello permita la eficacia poltico-criminal esperada de la proteccin de los bienes jurdicos.

10 Por ello, la pena privativa de libertad de corta duracin slo se prev en


casos excepcionales y su ejecucin slo se lleva a cabo en circunstancias muy especiales [ 14 I, 23 I en su versin anterior; ahora: 47 I, 56 I StGB]. Ante todo, persigue llegar al tratamiento ambulatorio del autor en libertad que se debe configurar convenientemente imponindole instrucciones a las que debe ajustar su conducta. Para lograr esta finalidad se prev la extensin de la posibilidad de suspender la pena a travs de una ampliacin de los lmites de la misma, en que se puede pronunciar una condena condicional, la simplificacin del pronstico y la eliminacin de los presupuestos formales de exclusin (cfr. sobre ello 23 III, en su anterior versin, StGB hasta 1969). En verdad, la suspensin condicional es una modificacin de la ejecucin de la pena. Sin 20

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embargo, la nueva regulacin legal deja claro su autonoma a favor de un tipo de tratamiento ambulatorio determinado, aunque se agote en un mero beneficio en el caso de un determinado grupo de autores. Su duracin temporal se establece en funcin de la duracin de la pena sin considerar el carcter del delito ( 1, en su versin anterior; ahora 12 StGB), de manera tal que es posible inclusive suspender penas impuestas por la comisin de los hechos ms graves (delitos graves). En el caso de un pronstico social favorable, siempre se debe suspender 11 la ejecucin de penas privativas de libertad cuya duracin sea inferior a 6 meses; por regla general, tambin es obligatoria la suspensin de las penas privativas de libertad entre 6 meses y un ao, siempre que ello no sea contrario a la defensa del ordenamiento jurdico. 3. Estas consideraciones permiten realizar una determinacin clara y una 12 delimitacin suficiente de la clusula de excepcin del 23 III (en su anterior versin; ahora: 56 III StGB). a) Por un lado, tales determinaciones conllevan, desde una perspectiva negativa, la exclusin de los motivos que no permitiran fundamentar el fracaso de la suspensin de la pena y que, por lo tanto, no estn incluidos en el concepto [44] de defensa del ordenamiento jurdico. En este sentido debe regir lo siguiente: El punto de vista de la expiacin del injusto cometido, es decir, la retribu- 13 cin por el hecho, no debe ser tenido en cuenta en la sentencia (cfr. BGH, MDR 70, 380; BT-Drs. V/4094, p. 11). La gravedad de la culpabilidad, que hasta ahora ha tenido una importancia 14 decisiva (cfr. BGHSt 6, 125, 127; BGH VRS 24, 183), no puede justificar por s sola la negacin de la suspensin. Ello resulta confirmado por la eliminacin consciente de la referencia a la culpabilidad junto con la confirmacin del ordenamiento jurdico contenida en los anteproyectos previos elaborados por la Comisin especial (Prot. BT-Sonderausschu/3 V 619, 2798). De todos modos, la referencia a la gravedad de la culpabilidad puede tener importancia (mediata) en la ponderacin general que se debe realizar para la denegacin extraordinaria de la suspensin en el caso individual concreto. Los intereses del ofendido y de sus familiares, es decir, la satisfaccin de 15 estos intereses, en principio, no se deben tener en cuenta en la cuestin de la suspensin de la pena. Al contrario de lo que ocurra en el Derecho anteriormente vigente, la frmula 16 de la defensa del ordenamiento jurdico excluye ahora una ponderacin global de todos los fines de la pena (BGH VRS 20, 430; 24, 184; MDR 57, 370; BGHSt 6, 125). Esta frmula, por otra parte, se diferencia en contra de lo que se sostiene en Schnke-Schriider, StGB, 15. ed., 23, nota marginal 35 a fundamentalmente tambin del concepto de inters pblico que aparece en el 23 III no. 1 StGB en su anterior versin (hasta 1969). b) En un sentido positivo, en la determinacin del concepto de defensa 17 del ordenamiento jurdico se debe partir de que a las funciones de la pena les corresponde ratificar la vigencia del Derecho frente al injusto cometido por el autor, poniendo de manifiesto a la comunidad jurdica la inquebrantabilidad del ordenamiento jurdico y previniendo, al mismo tiempo, futuras lesiones similares 18 del ordenamiento jurdico por parte de autores potenciales (prevencin general especial). Ambos puntos de vista estn en la base del concepto de defensa del ordenamiento jurdico (cfr. tambin Dreher, JR 1970, pp. 228 ss. (45) y StGB, 32 ed., 13 nota 2 e; Prot. pp. 643, 646, 2797).

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19 Estos puntos de vista son complementados y limitados, a su vez, por otro


concepto orientado subjetivamente la fidelidad jurdica de la poblacin (Rechtstreue des Volkes). Por lo tanto, los anteriores criterios slo se deben tener en cuenta, limitadamente, en la cuestin de la necesidad de ejecucin de una pena privativa de libertad con una duracin de entre seis meses y un ao.

20 El punto de vista del mantenimiento de la fidelidad jurdica de la poblacin, ya tenido en consideracin por el BGH en algunos casos antes de la entrada en vigor de las leyes de reforma (BGHSt 6, 125, 127), resulta ser ahora en su funcin !imitadora un criterio determinante a la hora de denegar la suspensin de la ejecucin de la pena sobre la base de la nueva redaccin del 23 III StGB (en su versin anterior; ahora: 56 III StGB). Sin lugar a duda esto qued claro en la discusin relativa a las leyes de reforma (Prot. V pp. 621 s., 643 ss., 3250; BT Sitzungsberichte V p. 12765). Tanto la doctrina mayoritaria (Dnnebier, JR 70, 241, 247; Horstkotte, NJW 69, 1601, 1604; JZ 70, 122, 127; Lackner-Maaflen, StGB, 6. ed., 14, nota 3; Sturm, JZ 70, 81, 85) como, especialmente, la jurisprudencia (OLG Stuttgart NJW 70, 258; BayObLG NJW 70, 1382; OLG Hannm NJW 70, 1614; KG, JR 70, 227), ven en ello un punto de partida para el empleo del concepto de la defensa del ordenamiento jurdico conforme a la realidad en el sentido de los 14 I y 23 III (en su anterior versin; ahora: 47 I, 56 III) StGB. 21 Los materiales legislativos muestran que las consideraciones de prevencin general de la suspensin condicional de la pena slo deban tener importancia en una medida limitada (Prot. BT - Sonderausschuft V pp. 619 s., 645 s., 2797). La finalidad de afirmar el Derecho y la de intimidar a los autores potenciales tiene significacin en el mbito de la pequea y mediana criminalidad en el que la imposicin de una pena privativa de libertad resulta suficiente de manera tal que la proteccin de los bienes jurdicos no requiere adems la ejecucin de la 22 pena. Por lo tanto, la ejecucin de una pena privativa de libertad slo es necesaria si, de otra manera, hubiese que temer un peligro serio en la actitud jurdica interna [46] de la poblacin como consecuencia de la disminucin de la confianza en la funcin de la administracin de justicia. 23 Tal peligro se ha de apreciar si la condena sin ejecucin puede ser entendida por parte de la poblacin, dado el carcter extraordinario de las circunstancias del caso concreto, como una condescendencia injusta y una retirada llena de inseguridad frente al injusto. Por lo tanto, la ejecucin de una pena privativa de libertad de duracin de entre seis meses y un ao para la defensa del ordenamiento jurdico slo se requiere si la suspensin condicional de la misma, en relacin a las caractersticas especialmente graves del caso particular, pudiera resultar incomprensible para el sentir jurdico general y conmocionara la confianza de la poblacin en la inquebrantabilidad del Derecho y en la proteccin del ordenamiento jurdico frente a los ataques criminales. 24 4. Para tomar la decisin sobre una posible denegacin de la suspensin, a pesar de existir un pronstico social favorable, se debe realizar, por lo tanto, una apreciacin general de las circunstancias que caracterizan al hecho y al autor en su conjunto. 25 Dado que en el caso concreto la decisin sobre la ejecucin o no de la pena no depende de la gravedad del tipo penal lesionado por el autor, sino de las particularidades del hecho que se juzgan, no es posible excluir la suspensin a determinados delitos o grupos de delitos como, por ejemplo, los delitos contra la honestidad (en este sentido tambin sobre el 23 [en su versin anterior vigente hasta 1969] StGB: BGHSt 6, 125/6; 298/300; 22, 192/6). Sin embargo, la modalidad del hecho puede llegar a tener importancia en el mbito de la ponderacin general. Teniendo en cuenta que la ejecucin de las penas privativas

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de libertad slo se permite extraordinariamente en funcin de circunstancias especiales, tampoco se puede motivar la denegacin de la suspensin con consideraciones basadas en la lesin del tipo penal en su totalidad, por ejemplo, por la mera realizacin de los elementos legales del tipo penal (cfr. BGH NJW 58, 1100 no. 17; VRS 24, 118). Las circunstancias especiales que pueden llegar a justificar la denegacin de la suspensin de una pena privativa de libertad de duracin de seis meses a un ao se pueden referir tanto al hecho como al autor. [47] Por lo tanto, en el caso particular pueden revestir importancia las 26 consecuencias especiales de la comisin del hecho, por ejemplo la considerable intensidad delictiva que surge de la forma de comisin del hecho, el comportamiento obstinado de desprecio del Derecho, la especial ndiferencia en la lesin de bienes jurdicos, o tambin una especulacin desvergonzada para obtener una suspensin de la pena ya en el momento de la comisin del hecho. Tambin se podrn considerar como circunstancias especiales el desprecio especialmente provocador y frecuente hacia determinadas normas, los hechos repetidos con cierta frecuencia, la reincidencia durante el perodo condicional y, posiblemente, tambin los antecedentes penales correspondientes. Especialmente en estos ltimos casos ser necesario con frecuencia la ejecucin de la pena privativa de libertad para que sta acte sobre el autor ( 23 I StGB, en su anterior versin; ahora: 56 I StGB). Finalmente, la denegacin de la suspensin de la pena tambin podr resultar 27 necesaria para defender el ordenamiento jurdico si el hecho constituye la expresin difundida de que no se ha tomado en serio una norma caracterizada por un especial contenido de desvalor y si se ha confiado desde el principio en la suspensin de la pena (Informe de la Comisin especial, Bericht des Sonderausschusses a.a.0. 11). III. Segn lo expuesto hasta aqu, la sentencia impugnada no podr tener ninguna consistencia en la medida en que a A le fue denegada la suspensin condicional. Sin embargo, la Sala de lo Penal (StrK) tuvo conciencia del espcial significado 28 del concepto de defensa del ordenamiento jurdico. Pero crey poder rechazar la concesin de la suspensin slo en virtud del argumento referido a la gravedad de la culpabilidad. Ello constituye un error jurdico en la medida en que las decisiones tomadas no dejan percibir que el delito contra las buenas costumbres imputado a A posea un contenido de desvalor extraordinario en funcin de la forma, la dimensin y la intensidad. Por lo tanto, en el nuevo juicio... se deber tener en cuenta lo siguiente: Que la edad de la menor y la integridad moral de la vctima constituyen la 29 verdadera razn de la punibilidad en virtud del 176 I no. 3 (en su versin anterior; ahora: 176 I) StGB. [48] La edad de la nia afectada, 13 aos y 4 meses, estaba en el momento de la comisin del hecho muy poco por debajo de la de 14 aos establecida en el citado precepto. Por lo tanto, y contrariamente a la opinin de la StrK (Sala de lo Penal), la edad no podr ser decisiva en la cuestin de la suspensin de la pena. El fundamento decisivo de la punibilidad del delito de abusos sexuales 30 violentos [Notzucht ( 177 StGB)] lo constituye el proceder violento. Por consiguiente, slo podr ser relevante para una posible denegacin de la suspensin de la pena un contenido especial de violencia, por ejemplo, malos tratos y golpes para vencer la resistencia. La Sala de lo Penal (StrK) consider que el hecho atribudo a A era un caso 31 particular de falta de naturaleza sexual explicable por una ingestin de alcohol

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que haba disminuido su capacidad de autoconduccin. A partir de aqu, resulta errnea la caracterizacin del hecho como agresin despreciativa del Derecho (rechtsmi/3achtender Angriff), pues ello slo se debe apreciar cuando el comportamiento jurdicamente hostil sea consciente. La sentencia debe ser... anulada en la medida en que deniega a A la suspensin condicional de la pena privativa de libertad impuesta.

Al Explicacin y profundizacin: La sentencia se refiere a dos cuestiones


que en el fondo estn presentes en todo el Derecho penal: Desde un punto de vista metodolgico, se refiere a los problemas de interpretacin (I), desde el punto de vista material, se refiere luego de una introduccin sobre el sistema sancionador actual (II) a la cuestin de los fines de la pena (III), especialmente en relacin con la defensa del ordenamiento jurdico en la suspensin condicional de la ejecucin de la pena (IV), dentro de la cual se alude a los efectos de las penas privativas de libertad de corta duracin (V).

I. La interpretacin en el Derecho penal 2 Los conceptos utilizados en las leyes pocas veces resultan unvocos (cfr.
Reichel, Gesetz und Richterspruch, 1915, p. 65 s., tambin Koch/ Rmann pp. 188 ss.). Aun en los casos en los que se trata de conceptos unvocos, la comprobacin de que el contenido de una palabra o una frase es unvoco es, en todo caso, un producto de la interpretacin (Rthers JZ 1985, 521). Por ello, toda palabra utilizada por la ley requiere ser interpretada. Se trata de hallar el sentido de las expresiones jurdicas con la finalidad de ser aplicadas a supuestos de hecho concretos (M- Zipf I 9/1) para lo cual la bsqueda del sentido de dichas expresiones se encuentra dirigido por un preconcepto o comprensin previa (Vorverstndnis) (cfr. Otto Jura 1985, p. 299 s.). Esta necesidad de interpretacin es vlida y especialmente para el nuevo concepto de defensa del ordenamiento jurdico introducido por la Primera Ley de Reforma Penal de 1969 (1. StrRG). En el intento de bsqueda de la interpretacin correcta de tal concepto pueden resultar relevantes diversos puntos de vista orientadores de la intepretacin (reglas de interpretacin, formas de argumentacin). Cales han sido los utilizados por el BGH? 3 1. La voluntad del legislador (E 1): la llamada interpretacin teleolgicasubjetiva. Segn sta, se trata de hallar lo que ha querido decir o bien cal ha sido la intencin del legislador histrico concreto al emplear el concepto en cuestin (aqu: defensa del ordenamiento jurdico).- A qu resultado nos conduce esta interpretacin en este caso? El BGH opina que con esta frmula se pretenda dar una directriz orientativa (E 1) tanto para la eleccin entre una pena privativa de libertad y una multa como para la suspensin condicional de la ejecucin penal. - Pero, se ha aclarado con ello el concepto? No, dado que mientras no se conozca la tendencia y los criterios determinantes de esta directriz orientativa en la prctica no se podr aplicar.Es capaz la teora de la interpretacin teleolgica-subjetiva de dar una respuesta al respecto? Ello slo sera posible en la actualidad si la voluntad histrica del legislador resultara abierta y unvoca. Pero ello, casi nunca (tampoco en este caso) ocurre (cfr. infra A 5). 24

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Por lo tanto, se debe continuar buscando otros criterios de interpretacin. El siguiente criterio mencionado por el BGH es: 2. La interpretacin literal (E 2): la llamada interpretacin gramatical (en 4 la terminologa ms moderna tambin interpretacin semntica). En sta se trata de aclarar el contenido significativo de un concepto por medio del uso coloquial del lenguaje.- En virtud de ello, se entiende por la palabra defensa el rechazo de una agresin; pero, si se debe tratar de una agresin cualificada (como opinan algunos Tribunales) o no es posible desprenderlo del uso coloquial del lenguaje, ni mucho menos saber qu forma debe revestir esta cualificacin.- Aun cuando el uso del lenguaje pudiese brindar alguna orientacin, dependera la interpretacin de un uso del lenguaje cotidiano o tcnico teniendo en cuenta que ste ltimo puede incluso apartarse de aqul? De acuerdo con la doctrina dominante lo decisivo es la terminologa jurdica (Jescheck 138), que puede variar, sin lugar a duda, en los distintos mbitos del Derecho: por ejemplo, mientras que para el Derecho civil la capacidad jurdica de la persona comienza con la finalizacin del nacimiento ( 1 BGB), la proteccin penal de la persona empieza con el comienzo del nacimiento (cfr. Eser, Strafrecht III, no. 1 A 2). Por lo tanto, la interpretacin literal necesita ser complementada o corregida mediante una interpretacin sistemtica (infra A 6). El BGH ha intentado otro camino, dado que tambin aqu fracasa la interpretacin literal: 3. La gnesis histrica (E 3): el llamado mtodo histrico. Segn ste 5 para esclarecer la voluntad del legislador se debe tener en cuenta tanto el contexto histrico, en cuyo marco tuvo lugar la ley, como la gnesis legislativa (cfr. Loos, Wassermann-FS, pp. 123 ss.). La fuente de interpretacin lo constituyen: los llamados materiales legislativos (los proyectos de las leyes, las actas parlamentarias (Diario de Sesiones), y las exposiciones de motivos).Qu se puede obtener por medio de este mtodo? Solamente que en su origen en lugar de defensa se hablaba de ratificacin del ordenamiento jurdico, pero ya en aqul momento tampoco estaba claro cal era el contenido significativo de aqul concepto (E 3), de manera tal que, en todo caso, se puede intuir que detrs de esta pugna de palabras se encontraba un temor no manifiesto por un cierto reblandecimiento del Derecho penal. Sin embargo, aunque algunos Diputados hubiesen opinado o atribuido a estas expresiones un determinado significado, cabe todava preguntarse: hubiese ello tenido una importancia relevante? Qu opinin es la decisiva? La de los redactores del proyecto de ley presentado por el Ministerio? La de los miembros de la Comisin Parlamentaria? En caso de opiniones divergentes, ser relevante la de la mayora? O, la de los Diputados con cual estaramos ante la voluntad del legislador (supra A 3)? Dada la pluralidad de personas que intervienen en el proceso legislativo, la imposibilidad de establecer aquella persona cuya opinin ha de ser orientativa, desvirta en gran medida el mtodo histrico (cfr. Jakobs 4/21).- Qu va, pues, le qued abierta al BGH? 4. La invocacin de la concepcin poltico-criminal general (E 4). Con 6 ello puede que se haga referencia a la llamada interpretacin sistemtica. Este mtodo puede tener tanto una funcin integradora como correctiva: Integradora, en la medida en que, con frecuencia, se puede extraer el contenido sig25

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nificativo de un concepto a partir del contexto, es decir, de la posicin que una palabra tiene dentro de una frase: por ejemplo, podr sostenerse que en el mbito de los delitos contra la vida ( 211- 217) por persona se debe entender, por un lado, solamente la vida nacida, ya que, de lo contrario, carecera de sentido la regulacin especial de la muerte de la vida no nacida por medio del tipo del aborto ( 218-219 d) y, por otro lado, que por nacido se entiende el comienzo del nacimiento, dado que una muerte durante (o inmediatamente despus) del nacimiento da lugar al delito de infanticidio ( 217). La comparacin sistemtica puede funcionar como correctivo, por ejemplo: la expresin matar a otro ( 212) engloba en s tambin el suicidio (muerte propia) (o bien su tentativa); sin embargo, comparando esta disposicin con la figura atenuada del homicidio consentido (T6tung auf Verlangen, 216) se concluye que slo se puede referir a otra persona.- Precisamente es el sentido de esta consideracin global del contexto de la que ha partido el BGH en el presente caso, al interpretar la nica norma en cuestin del 56, incluyendo no slo el 47 de contenido similar, sino tambin la finalidad politico-criminal de la Primera Ley de Reforma Penal (1. StrRG) como totalidad. 7 5. De esta forma llega a la llamada interpretacin teleolgica-objetiva. De ella es esencial resaltar dos aspectos: De acuerdo con la idea griega de telos (finalidad) se trata de hallar la finalidad bsica de la regulacin de la ley y del significado de la palabra correspondiente con aquella finalidad en este sentido existe una coincidencia con la interpretacin teleolgica-subjetiva, que tambin procura hallar esa finalidad (supra A 3). Sin embargo, al contrario de sta, aqu no se trata de la voluntad subjetiva del legislador histrico, sino ms bien de la finalidad del contenido (razonable) objetivo de la ley: es decir, de establecer los intereses en cuestin (o del conflicto de intereses) y de su mejor solucin dentro de las respectivas consideraciones del 8 caso. Consiguientemente, la finalidad orientadora de la interpretacin debe ser la funcin actual de la regulacin penal (M-Zipf I 9/22; en lo esencial tambin Jescheck p. 139 s., Schmidh.user 1 3/33 ss., Welzel 1 11). 9 En este sentido ya haba sido acertada la solucin dada por el BGH al caso del certjficado de enfermedad (BGHSt 10, 157/159): Ninguna ley admite ser entendida de tal manera que su aplicacin quede restringida slo a los casos (160) tenidos en cuenta por el legislador en el momento de su sancin; la ley no es letra muerta, sino un espritu vivo que pretende continuar desarrollndose de acuerdo al avance de las circunstancias de la vida y adaptndose adecuadamente mientras que no se rompa el molde, en el cual fue vertida. 10 6. Qu significa todo sto para la aplicacin prctica? Cmo se ha de proceder, sobre todo, cuando se llegan a distintas interpretaciones aplicando los diversos mtodos hermenuticos? Se debe acordar preferencia a una interpretacin frente a las otras; y si es as, a cul? La cuestin sobre un determinado rango de las reglas de interpretacin contina siendo an muy discutida (cfr. particularmente Engisch, Methoden, pp. 46 ss., Koch/ Rmann, pp. 176 ss., Eser en Sch5nke-Schr6der, 1, nota marginal 54 con mayores referencias) y puede ser planteada sobre todo en relacin a las leyes antiguas en las que el legislador histrico persegua un fin regulativo determinado, pero el tiempo transcurrido hubiere modificado los intereses protegidos respecto al momento 26

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en el que fueron dictadas, sobre todo debido a los cambios econmicos, tcnicos o sociales de cualquier ndole: como, por ejemplo, en el caso del cido clorhdrico BGHSt 1, 1, en el cual se trataba de incluir un nuevo producto qumico dentro del concepto de arma, en el sentido de los 223 a) y 250 I, nr. 2 StGB, entendido originariamente como un concepto meramente mecnico. Sin embargo, la cuestin de a qu interpretacin se le ha de conceder primaca puede tambin plantearse en el caso de leyes recientes cuando resultan no coincidir las ideas subjetivas de los legisladores (o bien de alguno de ellos) con los intereses objetivos de la regulacin: Cmo se debera decidir, en el caso de la sentencia transcrita, si el concepto de defensa del ordenamiento jurdico hubiese sido entendido por parte de la mayora legislativa en un determinado sentido, pero ste estuviera en contradiccin con la finalidad general de la Ley de Reforma (StrRG)? Si en tales casos el Juez diese, segn su interpretacin, preferencia a la razonabilidad objetiva de la ley frente a la voluntad subjetiva del legislador, no podra ello dar lugar a una vulneracin del principio de la divisin de poderes? No debe sorprender que para gararantizar el rango superior que la Constitucin acuerda a la legislacin frente a la jurisprudencia, una minora importante, aunque reducida ultimamente en la doctrina entienda que se debe dar relevancia a los fines que se representa el legislador histrico (cfr. particularmente H. Mayer 84, Naucke Engisch-FS 274; en esta tendencia tambin Engisch, Einfhrung p. 94 s., Loos Wassermann-FS 123, 133). Sin duda: ello slo sera obligatorio si la voluntad del legislador se pudiese establecer con suficiente claridad y si se pudiera saber que el sentido de esa interpretacin histrica tambin hubiese sido querido por el legislador a pesar del cambio de las condiciones en las que la ley debe ser aplicada para supuestos diferentes. Pero ambos supuestos son sumamente dudosos: por un lado, porque ya puede resultar difcil hallar la finalidad subjetiva del legislador histrico que, adems, tambin es un producto de la interpretacin; por otro lado, porque es razonable que una ley no slo haya sido pensada para ser aplicada en el momento de su aprobacin histrica, sino que pretende tambin operar como regulacin futura aplicable a las circunstancias o los posibles cambios que no fueron contemplados en el momento de la sancin (cfr. Schmidhuser I 3/34). A partir de estas premisas la cuestin aqu planteada podra ser considerada como un problema aparente: partiendo de que el legislador no puede querer nada irrazonable, ni tampoco pretender una visin anclada en el tiempo, sus ideas histricas pueden ser un punto de partida, pero nunca podrn ser el punto final de la interpretacin conceptual de la ley. En definitiva, lo decisivo es la cuestin de cmo es posible partiendo de lo equvoco que puede ser el significado de las palabras considerar de la mejor forma los intereses tenidos en cuenta por la regulacin (que se pueden modificar con el tiempo), otorgando el peso correspondiente a los motivos jurdicos (comprobables) y al contexto general sistemtico. En esta interpretacin de la llamada (con poca fortuna) voluntad objetiva del legisladon> (Schwalm Heinitz-FS pp. 47 ss., BVerG: infra A 11) se trata frecuentemente como finalidad interpretativa de determinar el contenido de la finalidad objetiva de la ley, para lo cual como medio de interpretacin puede ser una ayuda esencial tanto la historia de su gnesis (incluyendo las ideas subjetivas y los motivos de los legisladores), as como el contexto conceptual y el texto como base de la interpretacin que, con sus posibles significados, constituye el lmite externo de la interpretacin. 27

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11 En el sentido de tal integracin de la finalidad interpretativa (objetiva -teleolgica) y de los mtodos de interpretacin (subjetivo-histrico, gramatical y sistemtico) destinados a fijar aquellos fines se pronunci el BVerfGE 1, 299(= NJW 1952, 737) en el caso de las viviendas de proteccin oficial: [321] Para la interpretacin de un precepto legal es determinante tanto la voluntad objetiva del legislador expresada en su voluntad objetiva, as como la expresin literal del precepto legal y del contexto en el que ste se encuentra. Por el contrario, no es decisiva la idea subjetiva sobre el significado del precepto que tuvieran los rganos legislativos o algunos de sus miembros que participaron en el proceso legislativo. La gnesis de un precepto legal slo tiene importancia en la interpretacin del mismo en los casos en los que por medio de ella se confirma la correccin o se excluye la duda sobre el significado del texto legal segn los principios mencionados, que no podra haberse dilucidado por los mtodos mencionados. - Este principio se recogi casi literalmente y se precis an ms en el caso de los tribunales de honor en la sentencia BGHSt 17, 21/ 3, en la que se subraya que para hallar la voluntad objetiva del legislador tambin se ha de tener en cuenta la finalidad reconocible del precepto, cuestin que requiere determinar esa finalidad de acuerdo con las necesidades de la actualidad. Resulta instructivo asimismo el caso de la pista de aterrizaje en el que el BVerfG (NJW 1991, 91/94 s.) admiti el carcter de autor de un delito de rden pblico (Landfriedensbruch) del sujeto que controlaba la comisin del delito a pesar de estar ausente del lugar de comisin (ortsanwesende Hintermrmen>). Tambin la doctrina dominante se pronuncia favorablemente sobre la concepcin de esta combinacin entre teoras objetivas y subjetivas (en lugar de una exclusin unilateral). Confr. en la doctrina: entre otros Jescheck 140, M-Zipf I 9/21, Rudolphi SK 1, nota marginal 32 s., Trndle LK 1, nota marginal 46, Wessels 111; con un resultado similar Jakobs 4/17 ss. con mayores referencias. 12 7. A qu conclusin se debe llegar, en virtud de lo expuesto, en materia de interpretacin de las leyes penales? a) La funcin general del Derecho penal debe ser el punto de orientacin general para determinar la fmalidad objetiva del contenido de la norma de Derecho penal (cfr. Baumann/Weber 153. Es decir: se debe partir de la proteccin de los bienes jurdicos mediante la aplicacin de sanciones con el debido respeto a la intangibilidad de la dignidad humana y a la defensa de la justicia material y la formalidad del Estado de Derecho (mayores precisiones sobre esta teora de la finalidad de la pena (Strafzwecklehre) ver infra a 43 ss.). 13 b) Esto significa en particular que desde un punto de vista metodolgico, se deben plantear para la interpretacin de cada tipo penal dos cuestiones (cfr. Rudolphi SK 1, nota marginal 33): por un lado, la relativa al bien jurdico protegido (cuestin de la finaldad de proteccin); y, por otro lado, la referente a la forma y el modo, o sea, a cmo se debe proteger mejor ese bien jurdico, considerando a tal efecto las circunstancias actuales (cuestin del medio de proteccin).- El caso de la caravana BGHSt 1, 158 (extracto reproducido en la 3. ed. de este manual en nr. 1, A 16 ss.: la caravana como espacio abierto en el sentido del 243 I, nr. 1), el del cido clorhdrico BGHSt 1,1 (el cido clorhdrico como arma: cfr. A 10), as como el del certificado mdico BGHSt 10, 157 (el informe del mdico de cabecera como prueba pericial en el sentido del 278: cfr. A 9) son claros ejemplos de una 28

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interpretacin orientada en la finalidad de proteccin del bien jurdico. Por el contrario, en el caso del estado del cuentakilmetros BGHSt 29, 204, se puede ver cmo tal interpretacin orientada en el bien jurdico puede dar lugar a la negacin de algn elemento del tipo penal (la indicacin del cuentakilmetros no constituye una constatacin tcnica en el sentido del 268; cfr. Eser, en Scheinke-Schrder 1, nota marginal 48 con otras referencias). A modo de ejemplo, tngase tambin en cuenta los pasos interpretativos de Ebert, GA 1979, pp. 361 ss., tanto sobre los tipos penales de cohecho (Bestechungstatbestnden), as como sobre el 248 b) AG Munich, en NStZ 1986, 458 con comentario de Schmidhuser. Sobre los problemas que surgen en relacin con la determinacin del bien jurdico cfr. Suhr JA 1990, p. 303 s. Por otro lado, a la hora de realizar una interpretacin teleolgica orientada 14 en el bien jurdico, es preciso no olvidar que este mtodo puede conducir fcilmente a sobredimensionar el mbito de la punibilidad (cfr. Schnemann Bockelmann-FS 118, 129). Por consiguiente, es preciso un correctivo inminente en toda interpretacin razonable a travs del principio de la insignificancia lesiva, segn el cual es necesario excluir desde el comienzo las ingerencias mnimas en el bien jurdico protegido por determinados tipos penales (como por ejemplo, en los delitos de lesiones o en el delito de detenciones ilegales) cuando stos sean materialmente insignificante (cfr. el caso del traslado de la prenda OLG Hamm NJW 1980, 2537 con comentario de Ostendorf GA 1982, 333 con ulteriores referencias). c) Por lo dems, la interpretacin en el Derecho penal se encuentra 15 vinculada a decisiones valorativas (Wertentscheidungen) contenidas en la Constitucin. Por consiguiente, el sentido de los preceptos penales se debe establecer, en la medida en que ello sea consentido por su tenor literal, mediante una interpretacin conforme a la Constitucin de manera tal que su aplicacin se mantenga en el marco de la Ley Fundamental (cfr. Baumann/ Weber 153, Rudolphi SK 1, nota marginal 33). En este sentido resulta instructivo el caso de la pena de prisin perpetua BVerfGE 45, 187 (= NJW 1977, 1525). Con mayores precisiones Eser en SchMcke-Schr6der 30 ss. introduccin al 1, nota marginal 50, 211, nota marginal 10 a). 8. Los lmites de la interpretacin. Como ya se ha ido advirtiendo, la 16 interpretacin es una tarea que consiste en ir despejando ambigedades; para ello se le otorga preferencia a un posible significado frente a otros (uno o varios). Pero, cmo es posible sto cuando an quedan lagunas legislativas? Se pueden subsanar stas tambin por medio de la interpretacin? O se debe encontrar para stas otros mtodos por ejemplo la analoga? Si ello resulta afirmativo, dnde se debe establecer el limite de la posible interpretacin? Este grupo de cuestiones que reviste para el Derecho penal especial importancia debido a la prohibicin constitucional de analoga en perjuicio del acusado ser tratado en el siguiente caso (nmero 2) sobre la ampliacin del plazo de la prescripcin. En el presente caso slo se trata la interpretacin del concepto de defensa 17 del ordenamiento jurdico. Como se vio, para poder comprender ntegramente esta cuestin tan importante para la condena se recomienda, en primer lugar, tener en cuenta el sistema sancionador actual (II) y los fines de la pena sobre el que ste se basa (III). 29

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II. Panorama del sistema sancionador actual 18 1. La doble va penal: las penas y las medidas de seguridad. En su versin original de 1871 el Cdigo Penal alemn slo conoca penas represivas orientadas al castigo retributivo del hecho punible. Pero, dado que la retribucin presupone un juicio de culpabilidad, la pena se exclua en los casos de incapacidad de culpabilidad: por consiguiente, en tales supuestos el hecho quedaba sin sancin a pesar de su antijuricidad. Tal concentracin sobre el hecho dejaba, prcticamente, fuera de consideracin a la persona del autor. El Derecho penal, por lo tanto, era incapaz de proponer una medida adecuada para el caso en el que, teniendo en cuenta la peligrosidad y la necesidad de tratamiento, fuese necesario aplicar una medida de seguridad o de correccin. Para salvar esta carencia, se introdujo en 1933 en virtud de la propuesta contenida en el Programa de Marburgo (Marburger Programm) de Franz von Liszt (1882) y del ejemplo que surga del Anteproyecto suizo de Carl Stoofi (1893) la Ley de delincuentes habituales (Gewohnheitsverbrechergesetz) que contena las llamadas medidas de seguridad y de correccin: dado que tales medidas estn orientadas a la peligrosidad del autor no presuponen necesariamente un juicio de culpabilidad, sino que, bajo determinadas circunstancias, pueden ser ordenadas en virtud de una accin solamente tpica y antijurdica (cfr., con mayores precisiones sobre los elementos del delito, el caso de la mosca, nmero 3). Este sistema de doble va de penas orientadas principalmente al hecho, por un lado, y de medidas de seguridad y correccin orientadas principalmente al autor, no fue modificado en absoluto por las Leyes de Reforma (Reformgesetze) de 1969 y de 1975. Consiguientemente, existen hoy en da para los adultos las siguientes formas de sanciones penales:
Formas de sanciones penales
PENAS (principales) Medidas de seguridad y correccin ( 61-72) (otras) Consecuencias Accesorias Prohibicin de conducir ( 44) como pena accesoria. Inhabilitacin pfejercer cargos pblicos ( 4545 b) Incautacin de beneficios econmicos ( 7373 d) Comiso de los instrumentos pila comisin del delito o de sus productos/ beneficios ( 74-76 a) Advertencia con reserva de pena ( 59-59 c)

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Pena privativa de liber- Multa ( Institucin psiquitrica 40-43) ( 63) tad ( 38,39) - temporal (de 1 mes a - en das Centro de desintoxicacin ( 64) multa 15 arios) - reclusin perpetua Pena pe- Establecimiento de alta - suspensin condicio- cuniaria a seguridad ( 66) nal de la ejecucin pe- tanto alza- Vigilancia ( 68-68 g) nal (56-58), faculta- d o q u e Suspensin del permiso tivamente cargas acce- acompa- de conducir por tiempo sorias ( 56 b), instruc- a ciertas determinado ( 69-69 dones (56 c) y/o asis- penas pri- d) tencia social durante vativas de Inhabilitacin profesioel perodo de prueba libertad nal ( 70-70 b) ( 56 d) (Vermdgensstrafe) @ 43 O

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2. Las penas principales. Mientras antiguamente exista una gran 20 diversidad de modalidades de penas comenzando por la picota hasta la pena de muerte (recin abolida por el artculo 102 de la Ley Fundamental) el Cdigo Penal alemn actual slo conoce dos penas principales: la pena privativa de libertad y la multa (pecuniaria). a) La pena privativa de libertad, dentro de la cual hoy en da ya no se 21 distingue entre el presidio y la crcel, puede ser de duracin limitada o perpetua; en el primer caso, abarca una duracin mnima de un mes a un mximo de quince arios ( 38). El cumplimiento total o parcial de esta pena depender de s el Tribunal decide o no la suspensin condicional de la ejecucin de la misma. Ello se dispone, por regla general, cuando se trata de una primera condena con una pena privativa de libertad sufrida por el autor si la pena no excede de un ario ( 56 I b). Cuando se suspenda la ejecucin de la pena se deber determinar un tiempo de prueba que tendr una duracin mnima de dos arios y mxima de cinco ( 56 a) I). Por otro lado, generalmente se imponen tambin determinadas obligaciones a las que el condenado se debe ajustar ( 56 b); stas pueden consistir, entre otras, en la realizacin de una donacin a una institucin de beneficencia. Si tal obligacin no se cumple o si el condenado comete durante el plazo de prueba otros delitos, por regla general, se revoca la suspensin ( 65 f) con la consecuencia de que el condenado que no haba comenzado a cumplir la pena deber iniciar su cumplimiento y el que ya haba cumplido una parte de la misma deber cumplir el resto ( 57-58). b) Por el contrario, el condenado deber pagar la multa en todos los 22 casos: aqu no se contempla la posibilidad de una suspensin condicional. Esta pena se impone en el Derecho alemn, casi siempre, cuando se trata de la primera condena ( 12 II). La cuanta de la multa se determina actualmente en virtud del llamado sistema de das multa ( 40 I). Esto tiene lugar en dos etapas: en primer lugar, se determina el nmero de los das multa entre 5 y 360 das para lo que se tiene en cuenta la gravedad del hecho; por lo tanto, en su lmite mximo la multa se equipara a la pena privativa de libertad de un ao. En segundo lugar, la cantidad de cada da multa, es decir, la cantidad de dinero que el condenado debe pagar cada da. Esta cantidad se fijar en funcin de las condiciones personales y, especialmente, de las econmicas del condenado y pueden alcanzar una cantidad que va de 2 marcos a 10.000 marcos diarios ( 40 II). Por consiguiente, la multa puede alcanzar una suma de hasta 3,6 millones de marcos. Especialmente, en relacin con la lucha contra el crimen organizado fue introducida por medio del 43 a la pena pecuniaria-patrimonial a tanto alzado (Vermagensstrafe), segn la cual el Tribunal puede imponer junto a una pena privativa de libertad el pago de una suma de dinero cuyo importe mximo puede llegar a abarcar el patrimonio del autor. 3. Las (hoy llamadas) medidas de seguridad y correccin ( 61) tienen, 23 principalmente, una funcin preventiva: aun cuando el autor no haya actuado siquiera culpablemente la sociedad se podr defender de l mediante tales medidas. De tal manera, que un enfermo mental podr ser internado en una institucin psiquitrica ( 63), lo mismo que un alcohlico crnico en un centro de desintoxicacin ( 64). Igualmente, los delincuentes habituales

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pueden ser internados en un establecimiento de alta seguridad (Sicherungsverwahrung, 66). Pero la medida ms importante,. en la prctica es la suspensin del permiso de conducir (Fahrerlaubnisentzug) que se ordenaen los delitos de conduccin bajo efectos alcohlicos ( 69). Si bien sta es similar a la prohibicin de conducir, a la que se har referencia inmediatamente, y por ello se las confunde con frecuencia, la suspensin del permiso de conducir es considerablemente ms relevante; mientras que la prohibicin de conducir slo suspende temporalmente el permiso de conducir y ste, como tal, continua siendo vlido, la suspensin de ste supone su caducidad y, por consiguiente, se ha de obtener nuevamente una vez concluido el perodo de suspensin (Sperrfrist, 69 a). 24 4. Junto con las mencionadas penas (principales) y las medidas de seguridad tambin se puede imponer, bajo determinadas circunstancias, otras consecuencias accesorias. As, por ejemplo, se puede imponer en todos los delitos de trfico la prohibicin de conducir (Fahrverbot) como consecuencia accesoria ( 44), durante la cual el condenado mantiene el permiso de conducir, pero no podr hacer uso de l durante un determinado perodo que puede ser de uno a tres meses, es decir, que no podr conducir. Si el condenado ha obtenido por o mediante la comisin del delito una ventaja patrimonial se podr ordenar la incautacin de los beneficios econmicos (Verfall) como consecuencia accesoria ( 73); de esta forma se podrn recuperar las ganancias obtenidas por medio de los delitos econmicos. De igual manera se puede aplicar el embargo o la destruccin (Entziehung o Unbrauchbarmachung, 74) de los productos o beneficios obtenidos por el delito (como ser, el dinero falso) o de los instrumentos del delito (como, por ejemplo, el arma asesina o el coche empleado para el contrabando) utilizados a tal efecto. Estas consecuencias accesorias (con excepcin de la prohibicin de conducir) estn recopiladas bajo el concepto de medidas (Ma[3nahmen) en el 11 1, nr. 8, junto con la inclusin de las medidas de seguridad y de correccin (supra A 23), sin que por ello este trmino, meramente tcnico, tenga una especial trascendencia (cfr. Eser en Schncke - Schriider, 11, nota marginal 64, ss.). 25 5. Las sanciones especiales del Derecho penal de menores. En la versin originaria del Cdigo Penal alemn de 1871 no se haca ninguna diferenciacin entre adultos y menores. Pero, a medida que se iba demostrando que tanto el presidio como la crcel y la multa resultaban inadecuadas para los menores se reali7, en 1923, una cierta separacin del Derecho penal general del Derecho penal de menores. En ste existe una diferencia en la tendencia fundamental del catlogo de sanciones respecto de la que caracteriza al Derecho penal de adultos. Dado que en los menores la comisin del delito reside, con frecuencia, en la carencia de madurez o en las influencias nocivas de su entorno vital y teniendo en cuenta que las posibilidades de reeducacin son ms favorables de lo que cabe esperar en un sujeto de edad ms avanzada, aqu rige el principio: educacin antes que pena. Por consiguiente, el Derecho penal de menores (sobre la base de la Ley de Tribunales de Menores [Jugendgerichtgesetz JGG] de 1953) tiene un espectro mucho ms amplio de posibilidades sancionadoras, de tal manera que slo se puede recurrir a las medidas ms graves, si las ms leves no han sido suficientes ( 5 de la Ley de Tribunales de Menores Jugendgerichtgesetz). 32

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Sanciones judiciales para los menores

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MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN ( 7 JGG y 61 StGB)

Principio: Educacin antes que pena


MEDIDAS EDUCATIVAS ( 9-12 JGG) MEDIDAS DE CASTIGO ( 13-16 JGG) PENA JUVENIL ( 17-30 JGG)

Instrucciones ( 10, Advertencia ( 14 Determinada tempo- Institucin psiquitri11 JGG) JGG) ralmente (de 6 meses ea ( 63 StGB) Asistencia educativa Obligaciones acceso- a 10 aos) ( 18 Centro de desintoxiJGG) ( 12, nr. 1 JGG) rias ( 15 JGG) cacin ( 64 StGB) Vivienda asistida ( Arresto juvenil ( 16 Suspensin Vigilancia del comde la condena ( portamiento ( 6812, nr. 2 JGG) JGG) 27-30 JGG) - arresto del tiempo 68 g StGB) - o de la ejecucin libre de la pena juvenil Suspensin del per- arresto de corta dumiso de conducir ( ( 21-26 a JGG) racin 69-69 b StGB) - arresto permanente

a) Por consiguiente, el Juez de Menores deber intentar, en primer 27 lugar, la aplicacin de las llamadas medidas educativas (Erziehungsmafiregeln), que slo estn dirigidas a la educacin del menor, sin pretender tener el carcter de una pena. Dentro de stas se prevn, en virtud del 9 de la Ley de Tribunales de Menores (Jugendgerichtgesetz), tres especies de disposiciones: La medida ms leve son las instrucciones ( 10 de la Ley de Tribunales de Menores - Jugendgerichtgesetz): por ejemplo, el mandato de no frecuentar determinados lugares, realizar determinados trabajos o labores de ayudas. En la medida en la que el menor necesite una determinada orientacin, entrar en consideracin la asistencia educativa o la vivienda asistida: mientras que en la asistencia educativa ( 12, nr. 1 de la Ley de Tribunales de Menores - Jugendgerichtgesetz) se dispone que una persona preste al menor su apoyo mediante consejos, en la ayuda educativa se trata de una educacin supletoria de carcter pblico llevada a cabo en una institucin de vivienda asistida ( 12, nr. 2 de La Ley de Tribunales de Menores - Jugendgerichtgesetz). Esta medida resulta aconsejable, cuando no existen titulares de la patria potestad o cuando stos deben ser privados de ella. b) Slo si alguna de estas medidas no hubiese resultado suficiente el 28 Juez podr ordenar la aplicacin de medidas de castigo (Zuchtmittel, 13 Ley de Tribunales de Menores - Jugendgerichtgesetz), que no obstante son considerablemente leves. Detrs de este concepto algo anticuado se encuentran dos finalidades: ms all de la funcin educativa del menor se pretende que ste tome conciencia de su conducta delictiva. Estas medidas son las siguientes: 33

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la advertencia, por medio de la cual se pretende mostrar enrgicamente el ilcito de su conducta (Verwarung, 14 de la Ley de Tribunales de Menores - Jugendgerichtgesetz), la imposicin de determinadas obligaciones accesorias (Auflagen, 15 Ley de Tribunales de Menores - Jugendgerichtgesetz): como ser la reparacin del dao causado, la disculpa ante la vctima, el pago de una suma de dinero a una institucin benfica, o la ordenacin del arresto juvenil, que puede consistir en un arresto de corta, mediana o larga duracin (Jugendarrest, 16 Ley de Tribunales de Menoies - Jugendgerichtgesetz). 29 c) nicamente si ninguna de estas medidas permite augurar xito alguno o no resultasen adecuadas a la gravedad del hecho por ejemplo, en el caso de un homicidio, se podr imponer como nica pena, en sentido estricto, la llamada pena juvenil (Jugendstrafe) que supone una privacin de libertad de una duracin mnima de un mes y mxima de 10 aos ( 17 y 18 de la Ley de Tribunales de Menores - Jugendgerichtgesetz; la pena de duracin indeterminada del 19, en su versin anterior, fue derogada por la Primera Ley de Reforma de la Ley de Tribunales de Menores [1.Jugendgerichtgesetznderungsgesetz] de 1990). 30 d) Las mismas razones educativas que fundamentan la sustitucin de la pena privativa de libertad y la multa por sanciones especiales para mayores excluyen en el Derecho penal de menores la imposicin de las medidas de seguridad y correccin generales (supra A 23) y nicamente se prev el internamiento en un establecimiento psiquitrico o en un centro de desintoxicacin, la libertad asistida (Fhrungsaufsicht) y la suspensin del permiso de conducir ( 7 de la Ley de Tribunales de Menores - Jugendgerichtgesetz). Confr. Kaiser/ Schth Casos 15,16 sobre mayores particularidades especiales del Derecho penal de menores.

III. Los fines de la pena: la funcin y legitimacin de ius puniendi del Estado
31 Ya se ha aludido en la explicacin anterior a determinados fines de la pena como la retribucin o la educacin, la represin o la prevencin y la seguridad o la correccin. Mientras que en las medidas de seguridad y correccin como ya lo dice su propio nombre resulta evidente su fmalidad preventiva y, en cuanto de las sanciones judiciales para menores, la prevalencia de la finalidad educativa surge de la misma ley, respecto de las penas se carece de una definicin expresa de su finalidad. Por lo tanto, se requiere determinarla por medio de la interpretacin. Ello presupone una retrospectiva y un panorama de las posibles finalidades del ius puniendi del Estado. 32 1. Panorama de las opiniones: alai es la funcin y la finalidad que en general (particularmente, con anterioridad a toda regulacin legal) se le puede adscribir al ius puniendi del Estado? 34

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a) Segn las llamadas teoras absolutas de la pena la esencia de sta reside en la reaccin frente al hecho: punitur quia peccatum est (cfr. Jakobs 1/17 sobre el origen de este principio de Protagoras). La pena como negacin de la negacin del Derecho a travs del delito (Hegel; cfr. tambin Schild y Seelmann) como compensacin del injusto en virtud de la justicia (Kant), dicho en pocas palabras: la pena dirigida contra la culpabilidad del hecho y retroactiva como expiacin o retribucin (cfr. tambin la interpretacin de Kant y de Hegel de Armin Kaufrnann). Resulta caracterstica de esta visin la sentencia del BGHSt, 18, 274/8, en la que se afirma: La justicia autoriza la aplicacin de una pena expiatoria a los culpables. Qu se le puede objetar fundamentalmente a esta opinin? La visin 34 idealista del automatismo retributivo (Vergeltungsautomatismus) de la compensacin de un mal por otro tiene, tanto humana como socialmente, una tendencia ms bien negativa (sobredimensin del mal del hecho no slo para el autor, sino tambin para sus parientes), sin poder repararlo a partir de una finalidad social constructiva. Por lo tanto, la retribucin no puede ser la finalidad exclusiva, sino en todo caso en relacin con el principio de culpabilidad la medida de la pena justa (cfr. infra A 48). b) Por el contrario, segn las teoras relativas de la pena, sta se debe 35 imponer no slo como una compensacin represiva del injusto por el hecho, sino como un medio para obtener determinados fines. aa) Se habla de las teoras de prevencin general cuando se trata 36 principalmente de intimidar a la generalidad o a cualquier autor potencial o, tambin, cuando se trata de ratificar la inquebrantabilidad del ordenamiento jurdico. En este sentido se encuentra, por ejemplo, la teora de la coaccin psicolgica (Zwangstheorie) de Feuerbach (aproximadamente sobre 1800): en la medida en que se le advierte al ciudadano razonable por medio de la amenaza de una pena la consecuencia de un mal, la realizacin del hecho ser psicolgicamente imposible. Si, de todos modos, ste se comete, deber quedar claro con la ejecucin de la pena que la amenaza penal es seria (con mayores precisiones Naucke). Por consiguiente, la pena es fundamentalmente un medio preventivo: punitur ne peccetur; es decir, la pena no se impone por el hecho, sino para evitar por medio de ella hechos futuros. En qu reside la carencia fundamental de esta concepcin? Considerada 37 aisladamente no est preparada para aportar una medida til para el tipo y la cuanta de la pena, dado que su finalidad intimidadora se encuentra fuera del hecho y del autor. Por otro lado, esta teora no puede excluir definitivamente la tendencia a rebajar al autor a la condicin de objeto por ser una sancin referida exclusivamente a la peligrosidad y a la amenaza (cfr. con mayores precisiones Hassemer/Naucke/ Lderssen). bb) Por el contrario, en las teoras de prevencin especial el autor 38 est en el centro de la finalidad de la pena: correccin del autor para que no vuelva a incurrir (ms) en una pena: el principio de la resocializacin (o bien, reparacin de la carencia de una primera socializacin), 35

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aislamiento del autor, en la medida que ste ya no sea intimidable ni corregible: el principio de seguridad. 39 Los primeros que abrieron paso a un Derecho penal cuya finalidad se debe dirigir al autor fueron en Alemania Franz v. Liszt (Programa de Marburgo [Marburger Programm] de 1882: cfr. Ostendorf y G. Schmidt, al igual que las contribuciones en ZStW 94, 525-631), en Italia la scuola positiva creada por Enrico Ferri, cuyas ideas fueron continuadas por la difesa sociale genovesa (Gramatica) y, de forma ms moderada (con gran influencia francesa) por la defnse sociale nouvelle (Marc Ancel) as como por casi todos los proyectos de Cdigos penales modernos; ello se puede constatar, por ejemplo, en relacin al principio de resocializacin tambin en el Proyecto Alternativo (cfr. con mayores precisiones Melzer). 40 Qu objeciones existen al respecto? A pesar de enfatizar su presupuesto social constructivo, la prevencin especial tampoco puede, aisladamente considerada, legitimar por completo la pena. En efecto, si slo se destaca al autor y su capacidad de correccin, entonces no podra la sancin, si es necesario para su eficacia, sobrepasar el limite de lo proporcional? O, por el contrario, no deberan ser puestos en libertad todos los autores potenciales que al tiempo de la condena pudiesen estar totalmente socializados (por ejemplo, los asesinos de los campos de concentracin)? (cfr. Stratenwerth, Bockelmann-FS, pp. 908, ss.) 41 c) Estas carencias de las teoras de la pena aisladamente retribucionistas, intimidadoras o correctivas, pretenden ser actualmente superadas por las teoras unificadoras que combinan los distintos fines de la pena entre s (cfr. con ulteriores referencias Jescheck, pp. 67 ss.). En este sentido, es tpicamente representativa la llamada teora del mbito de ponderacin (Spielraumtheorie) que se refleja en la sentencia BGHSt 20, 264/ 7: Los fundamentos de la individualizacin de la pena son, por un lado, la gravedad del hecho y su significacin para el ordenamiento jurdico lesionado y, por otro, el grado de la culpabilidad del autor. Considerando y ponderando recprocamente estos puntos de vista contrarios el Juez debe encontrar la pena justa, es decir, la pena adecuada a la culpabilidad. El marco penal le otorga para ello un cierto margen de maniobra, dentro del cual una pena se debe considerar todava adecuada a la culpabilidad. El Juez puede introducir tambin otros fines, como la intimidacin y la seguridad (cfr. tambin BGH StV 1982, 166/7). En este mismo sentido pero no slo en relacin a la individualizacin de la pena por el Juez penal, sino aparentemente en relacin a todo el proceso que va desde la amenaza penal hasta la ejecucin penal tambin se expresa la sentencia BVerfGE 64, 261 (= NJW 1984, 33), en la que se concedi un permiso de salida a un condenado a reclusin perpetua y se afirm que junto con la resocializacin de la prevencin del autor tambin son aspectos legtimos de una sancin penal adecuada la prevencin, la compensacin de su culpabilidad, la expiacin y la retribucin por el injusto cometido. A travs de la pena debe resultar evidente para todos la vinculacin con los valores 36

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inalienables de una convivencia pacfica en la comunidad. La pena debe reparar, junto con otros fines, el Derecho vulnerado por medio de una retribucin adecuada a la culpabilidad del injusto cometido, tpicamente delimitado y culpable, declarando 'y afirmando frente a todos la validez y la inquebrantabilidad del ordenamiento jurdico. Puede satisfacer por completo esta simple combinacin de principios 42 heterogneos? No; porque en vez de neutralizar las diversas carencias, stas se pueden an potencializar ms por medio de la simple acumulacin de las ideas fundamentales de las distintas teoras (Bruns, pp. 217, ss.). Por otro lado, de esta manera se aumenta el peligro de su aplicacin arbitraria y su abuso (cfr. tambin Schreiber ZStW 94, pp. 279, ss.). Tambin Calliess, que entiende la pena como un proceso de dilogo, enfatizando especialmente la idea de la resocializacin, realiza una crtica fundamental de las teoras de la pena tradicionales (especialmente, pp. 97, ss.; cfr. tambin NJW 1989, pp. 1338, ss.). d) Opinin propia: Cmo se debe legitimar el ius puniendi del Estado? 43 En lugar de fundamentar el sistema sancionador penal sobre la base de una absolutizacin aislada de determinados fines individuales o de una mera combinacin de diversos fines, ese sistema se debe basar en una imbricacin escalonada de sus distintas funciones: El punto de partida lo constituye la constatacin de que el Derecho 44 penal no es la ejecucin de la ms alta justicia, sino un Derecho orientado a la obtencin de determinados fines (Zweckstrafrecht): el Derecho penal tiene la funcin, como una especie de legtima defensa de la sociedad, de defender, a travs de la proteccin de bienes jurdicos, los valores elementales del individuo y de la sociedad (bienes jurdicos) frente a las vulneraciones o los peligros as como la de mantener un orden determinado en la sociedad: por medio de la intimidacin de autores potenciales (la llamada prevencin general negativa) y el (re-) establecimiento de la fidelidad jurdica de la poblacin (la llamada prevencin integradora o bien prevencin general positiva: ver con mayores precisiones, Mller-Dietz, Jescheck-FS I 813). Por lo tanto, la prevencin general es la razn de ser del Derecho penal en general que, en parte, puede ser limitado por otras formas de control social como ser la diversion, discutida actualmente en todo el mundo (cfr. Blau, Schaffstein, Walter), pero que, en ningn caso, podr ser sustituida por completo (cfr. Kaiser, Killias, Schultz). Tambin la sancin individual sirve, en definitiva, a estos fines 45 (aunque su eficacia preventivo-general depender decisivamente de la magnitud del riesgo de ataque a los bienes jurdicos; cfr. Vanberg). Sin embargo, la finalidad preventivo-especial pasar a un primer plano en el momento de la imposicin de la pena: la (re-) socializacin del autor. Por consiguiente, de esta manera se complementa la finalidad global preventivo-general y se la mediatiza a travs de la finalidad inmediata de la influencia preventivoespecial. Todo ello debe estar dirigido ante todo y no slo en el inters del 46 afectado a la reparacin del dao causado (Wiedergutmachung) (cfr. Sessar). 37

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47 En la medida en la que por este medio no se pueda esperar un comportamiento leal al Derecho por parte del autor por ejemplo, porque ste podra especular con que en el caso de aplicrsele una condena no tendra ms obligacin que la reparacin que impone el Derecho civil, es decir, ser preciso ponerle de manifiesto que no vale la pena delinquir. Para ello, ser necesario, segn la experiencia general, aplicarle medios coercitivos (Zwangsmittel) adicionales . En este sentido, la pena alcanzar, al menos de facto, el carcter de represin retributiva por medio de la amenaza y de la imposicin (si es necesaria) de un mal. 48 La forma y la aplicacin de un Derecho orientado a la obtencin de determinados fines (Zweckstrafrecht) tiene su lmite tanto en la inviolabilidad de la dignidad humana como en la prohibicin del exceso (cfr. el caso de la agudizacin de la reincidencia (Rckfallschrrfungs-Fall) BVerfG NJW 1979, pp. 1037, ss.). Esto no slo es importante para la medida requerida para la prevencin general, sino tambin para la forma de la incidencia preventivo-especial sobre el autor: la pena tampoco debe incidir en la personalidad responsable del autor, sino limitarse a despertar y a promover sus propias fuerzas para la resocializacin leal al Derecho. Tales fines slo pueden ser alcanzados, si el condenado siente el mal que se le ha impuesto como algo justo, merecido por el hecho cometido y adecuado a su culpabilidad. Este lado positivo de la retribucin reside, segn Nelson, en la siguiente mxima de justicia: Tu has de consentir la misma desconsideracin de tus intereses que t has causado a los dems (Kritik der praktischen Vernunft, 1917, 111). Por consiguiente, la pena tiene en la medida de la culpabilidad tanto su fundamento como su lmite. 49 Resumiendo, la legitimacin del ius puniendi del Estado se fundamenta en el derecho de defensa de la sociedad, limitado en su forma y medida por el respeto a la dignidad del ser humano y por la prohibicin de sobrepasar una retribucin justa. Esto significa, respecto de las ideas de prevencin general y especial, de la culpabilidad-expiacin y de la retribucin, que ninguno de estos fines tradicionales de la pena pueden ser absolutos, sino que deben contribuir en la misma medida a la realizacin del sentido de la pena por medio de una imbricacin (cfr., con mayores precisiones, Eser, Eigentumssanktionen 109).- En el mismo sentido, postulando una unificacin dialctica de los diversos fines de la pena (aunque, en parte, con otros matices) Roxin JuS 1966, pp. 377, ss., donde advierte con razn, que segn la etapa en que el Derecho penal se debe realizar (la amenaza penal legal la imposicin judicial de una pena la ejecucin penal) se le puede otorgar a los diversos fines una funcin con distintos grados de intensidad (cfr. en particular tambin Rudolphi, en Schnemann, pp. 70, ss.; Naucke, Tendenzen, pp. 25, ss.). Es fundamental para una comprensin correcta del presupuesto de la prevencin general (con frecuencia mal interpretado y mal empleado) Schmidhuser I 2/12 ss., as como Ostendorf ZRP 1976, pp. 281 ss., que por su parte podra rebasar la prevencin general. Confr. tambin sobre la comprensin moderna de la prevencin en el Derecho penal, Frommel y Hassemer JuS 1987, pp. 38

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257 ss. Tambin resulta muy instructivo Mtiller JZ 1979, pp. 381, ss. sobre la funcin de las sanciones penales dentro del sistema social de sanciones. 2. Los fines de la pena en el Derecho vigente: En qu concepcin se 50 basa el actual Cdigo Penal alemn? La pregunta tiene difcil respuesta, dado que el Cdigo Penal alemn no contiene ninguna definicin expresa y global de su finalidad. Por esta razn, el Tribunal Supremo alemn (BGH) se vio obligado, por medio de la interpretacin teleolgica-sistemtica, a extraer ciertas lneas directivas de la estructura global de los 38 y siguientes. Las afirmaciones del Tribunal Supremo alemn (BGH) se pueden resumir en las siguientes tesis (cfr. tambin Zipf JuS 1974, pp. 137 ss.): La pena no constituye una compensacin de culpabilidad por s mis- 51 ma (E 5, 13): con ello se rechaza un Derecho penal meramente retributiVO.

Justificacin de la pena por su funcin de proteccin preventiva 52 (E 6): con ello se afirma la pena como medio para lograr un fin (cfr. supra A 44). Dentro de la finalidad preventiva ocupa una posicin preferencial 53 frente la prevencin especial (E 7), en el sentido de la idea de resocializacin (E 8). Al servicio de este fin preventivo-especial se establece: la primaca 54 de la multa frente a la pena privativa de la libertad (E 9), as como la extensin de las posibilidades de suspensin condicional de la pena privativa de libertad (E 10; y cfr. tambin infra A 60). Las consideraciones de prevencin general slo caben en la medida 55 en que sean necesarias para la defensa del ordenamiento jurdico (E 11, 21). Al respecto, desde un punto de vista jurdico-tcnico, se requiere tener en cuenta dos cuestiones: si la pena privativa de libertad impuesta supera los dos arios, la ley subordina en todo caso la necesidad de la ejecucin penal por razones preventivo-generales (arg. 56 II). En las penas privativas de libertad que no alcanzan esa gravedad la decisin relativa a la ejecucin de la pena queda en manos del Juez, quien deber evaluar la necesidad preventivo-general de la misma en funcin de las reglas escalonadas en los 47 y 56 (cfr. tambin A 61) de acuerdo a la duracin de la pena. Ha perdido vigencia el principio de culpabilidad por esta razn? 56 No, toda vez que, en virtud del 46 11, la culpabilidad del autor constituye el fundamento de la individualizacin de la pena. Segn la sentencia BGHSt 24, 132/4 (caso de la regla de individualizacin), ello quiere decir que la pena como compensacin justa de la culpabilidad... no se puede desvincular conceptualmente de sta ni hacia arriba, ni hacia abajo. Por lo tanto, el BGH suele suspender la pena a pesar de la amplia discresionalidad que la ley otorga al Tribunal de instancia para la individualizacin de la pena tanto cuando la duracin de la condena ya no representa una compensacin justa de la culpabilidad (caso de la adiccin al hachs 39

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BGH NStZ 1985, 415), como cuando la pena adecuada a la culpabilidad sea inferior (el caso de los billetes bancarios BGHSt 29, 319, con comentario de Bruns JR 1981, 324; sin embargo, ver la sentencia del caso del agent provocateur (BGH NStZ 1986, 162, con comentario de Bruns MDR 1987, 177), en la que se admite al parecer por primera vez que cabe la disminucin de la pena adecuada a la culpabilidad, cuando la comisin del hecho haya tenido lugar por una provocacin policial). Confr. sobre la totalidad de este tema el panorama de la ejecucin penal presentado por Theune StV 1985, pp. 162, ss., 205, ss; 1986, pp. 493, ss., as como Horn SK 46, nota marginal 5, ss. 57 Resultado: A la luz de las anteriores afirmaciones particulares, en qu concepcin del fin de la pena se basa la estructura global de la Ley de Reforma penal? Para Dreher ( 46, nota marginal 2), quien tom parte en las tareas de reforma, surge la siguiente imagen global: La finalidad ltima de la pena, tanto en el momento de la amenaza, como en el de su imposicin, es reaccionar frente a la comisin de delitos (prevencin general genrica - "allgemeine Generalprvention"). El orden creado por medio del Derecho, especialmente los bienes jurdicos pertenecientes a la generalidad y los del individuo, se debe proteger a travs de dicha prevencin general (defensa del ordenamiento jurdico). Ello resulta ms eficaz si el autor del delito recibe la pena amenazada en la ley en la medida de su culpabilidad (principio de la medida de la culpabilidad Schuldmaigprinzip), de manera tal que al mismo tiempo se intente disuadir a aquellos que corran el peligro de cometer un hecho similar (prevencin general especial) y se acte sobre el propio autor, no slo para disuadirlo de la comisin de nuevos hechos, sino tambin para ayudarlo a superar las dificultades de adaptacin relacionadas con la comisin del hecho (prevencin especial positiva y negativa). La pena impuesta tambin debe compensar la culpabilidad del autor dndole la oportunidad de expiarla con el cumplimiento de la pena (principio de culpabilidad-expiacin - Schuld-Siihne-Prinzip). 58 Sin embargo: Hasta qu punto esta interpretacin es la del BGH? Se puede realmente extraer del sentido objetivo del 46 el principio de culpabilidad-expiacin, sostenido por Dreher (recientemente acentuado otra vez por el BGH: infra A 67)? Sobre el (discutido) valor del 46 ver, por un lado, Stratenwerth, Tatschuld, pp. 5, ss. y, por otro lado, Lackner Gallas-FS, pp. 117, ss. En otro orden de ideas, estas cuestiones demuestran que frecuentemente la interpretacin jurdica no posibilita conclusiones matemticamente exactas, sino que, como producto de una valoracin, est necesariamente influida por imponderables que no siempre se pueden comprender de manera racional. Por lo tanto, la interpretacin de la ley adolece de ciertas inseguridades valorativas como ya se ha podido demostrar en otras sentencias del BGH en las que se introducen matizaciones desviantes (cfr. Streng con comentario de Bruns JZ 1985, 63 ss. con mayor precisin sobre las desigualdades en definitiva, no slo especficamente judiciales en la individualizacin de la pena). 40

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Tampoco queda a salvo de esta ambivalencia valorativa el fin de la pena que se encuentra en el centro de la sentencia que ahora se comenta:

IV. Especficamente: la defensa del ordenamiento 1. Su funcin: Correccin de la Prevencin Especial 59


En el presente caso se trataba, en verdad, de la cuestin de si a pesar de un pronstico favorable del autor la suspensin condicional de la ejecucin penal ( 56) resultara contraria a la defensa del ordenamiento jurdico. Si el BGH tuvo que recorrer un camino tan largo para dar una respuesta, ello se debi a que, por un lado, la defensa del ordenamiento jurdico slo representa, entre otros, uno, de los factores relevantes para la suspensin de la pena y el papel de sta no se puede determinar sin considerar la estructura general de los distintos fines de la pena; por otro lado, la defensa del ordenamiento jurdico vuelve a aparecer en otro lugar, precisamente para posibilitar la ejecucin de penas privativas de libertad de corta duracin ( 47). Por este motivo se plantea la cuestin de si entre las disposiciones de los 56 y 57 existe una relacin interna que, por lo tanto, tambin sera importante para su interpretacin. En realidad sto es as, dado que en ambos pargrafos se trata de establecer una excepcin al principio que excluye la ejecucin de las penas privativas de libertad de corta duracin, que el legislador ha intentado alcanzar por dos vas: por un lado, dificultando la imposicin de penas privativas de libertad de duracin inferior a seis meses mediante su sustitucin por una multa ( 47); por otro lado, teniendo en cuenta que aunque la pena se aplique, es decir, en el caso de las penas privativas de libertad de larga duracin (hasta un mximo de dos arios), cabe la suspensin condicional de la ejecucin de la pena ( 56 I, II). De todos modos, a pesar de que el legislador le otorga a este fin 60 preventivo - especial una primaca fundamental (cfr. supra A 54), en definitiva lo limita sobre la base de la experiencia de que las penas privativas de libertad pueden tener un efecto ms nocivo que beneficioso, dado que el condenado es extrado de su entorno vital, sin tener una verdadera posibilidad de mejorar durante el corto periodo de duracin de la ejecucin (cfr. ampliamente Kaiser/ Schch caso 10)-, introducindole dos frenos: por un lado, admitiendo la imposicin de penas privativas de libertad de menos de seis meses de duracin, no slo por necesidades preventivoespeciales, sino incluso a pesar de un pronstico favorable sobre el autor cuando su imposicin resulte indispensable para la defensa del ordenamiento jurdico ( 47 I), por otro lado, permitiendo denegar la suspensin de la imposicin de una pena privativa de libertad de ms de seis meses, aunque sea posible, 41

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cuando la defensa del ordenamiento jurdico imponga la ejecucin ( 56 III). Por lo tanto, la defensa del ordenamiento jurdico constituye un correctivo a la primaca de la prevencin especial. 2. Intentos de interpretacin: Qu se debe entender conceptualmente por defensa del ordenamiento jurdico? Dado que esta formulacin fue, en su momento, un concepto legal totalmente nuevo, ya entonces expuesto a la crtica por su falta de contornos (cfr. Naucke, pero tambin Maiwald), existan dudas acerca de si detrs de esta nueva terminologa se encontraba un antiguo contenido: en este sentido, Schrder que, en un primer lugar, quiso entender por defensa del ordenamiento jurdico una nueva denominacin de los fines, ya superados, de la pena retributiva y de la prevencin general (Schncke/Schrder 14, nota marginal 15 ss.), o si, por el contrario, la frmula contena una nueva finalidad, aunque slo fuera en el sentido de resaltar determinadas funciones parciales de los fines de la pena ya superados: as el BGH (E 16) en coincidencia con la opinin hoy dominante (cfr. Dreher-Trndle 46, nota marginal 6, tambin en este sentido Lackner 47, nota marginal 2 c, con ulteriores referencias). Si sto es correcto y a su favor habla, a1 menos en principio, la contraposicin de los diversos fines de la pena en los 46, 47 y 56-, cmo se pueden entonces circunscribir precisamente las circunstancias tan delimitadas de la defensa del ordenamiento jurdico? a) El BGH intenta realizarlo, en un principio, por medio de una delimitacin negativa (E 12): excluyendo la idea de retribucin (E 13); por consiguiente, suprimiendo tambin el criterio de la gravedad de la culpabilidad (E 14), as como, consecuentemente, dando un tratamiento idntico para todos los tipos delictivos (E 25); resulta instructivo, en este sentido, sobre uno de los ltimos casos de delitos capitales OLG Hamm NJW 1972, 1583. no considerando los intereses (privados) del lesionado en la reparacin (E 15). b) Qu resta de positivo entonces para la determinacin de la funcin de la defensa del ordenamiento jurdico? la prevalencia del Derecho demostrando su inquebrantabilidad (E 17); la intimidacin de autores potenciales futuros (E 18): la llamada prevencin general negativa; la preservacin de la fidelidad al Derecho de la poblacin (E 19): la llamada prevencin general positiva. Pero: deben tener todos estos aspectos la misma virtualidad? Dado que se trata de manifestaciones de la prevencin general a las que la concepcin poltico-criminal global de la Ley de Reforma Penal (StRG) slo asigna una importancia secundaria (E 7, 21; cfr. supra A 53, 55), se

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piensa que la defensa del ordenamiento jurdico es slo una funcin parcial de la prevencin general (Horstkotte JZ 1970, 124/7; cfr. tambin Dreher-Trndle 46, nota marginal 6, Schi5ncke-Schreider-Stree, nota marginal 20, 38). En coincidencia con la opinin dominante (E 20), ello se ve especialmente en el ltimo aspecto sealado: en la preservacin de la fidelidad jurdica de la poblacin (E 22). c) Por consiguiente, el criterio de la fidelidad jurdica se convierte, 66 en definitiva, en el concepto clave decisivo: de acuerdo con l, la suspensin de la pena depender de si la renuncia a la ejecucin conmovera la fidelidad jurdica de la poblacin. Cando se debe apreciar esta conmocin de la fidelidad jurdica? El BGH seala al respecto dos grupos de casos: aa) Cuando exista la apariencia de debilidad condescendiente (E 23). 67 La comprobacin de tal sensacin de condescendencia (Nachgiebigkeitsausdruck) depender de dos cuestiones: Por un lado, de la apreciacin global de todas las circunstancias del hecho y del autor (E 24). Sin embargo, dado que entre los criterios de juicio relevantes ofrecidos por el BGH tambin se incluye una variedad de factores propios de la culpabilidad (E 26) cabe preguntarse la defensa del ordenamiento jurdico no terminar nuevamente en la idea de expiacin y la retribucin, tal como suele reaparecer significativamente en la reciente sentencia del BGH (cfr., por ejemplo, NJW 1983, 948, NStZ 1983, 118)? Esto ya lo tema Schrder JZ 1971, pp. 241, ss. (cfr. tambin Horn SK 47, nota marginal 32). Pero, tngase tambin en cuenta la sentencia del Tribunal Superior de Baviera BayObLG NJW 1978, 1337 (con comentario de Horn JR 1978, 514), segn la cual lo decisivo no es la exigencia de reparacin (o bien de su renuncia) por parte del afectado, sino de las expectativas de punibilidad de la poblacin desde la perspectiva de un observador razonable. Resulta instructiva tambin la sentencia del Tribunal Superior de Celle OLG Celle JR 1980, 256, con comentario de Naucke. Por otro lado, la sensacin de condescendencia depender siempre 68 de factores especiales relevantes para la suspensin, es decir, factores que se apartan de las caractersticas del caso normal (E 25). De esta forma hemos llegado a la fuente de error decisiva en este caso de la sentencia del LG que di lugar a la decisin del BGH que estamos tratando; todos los criterios que motivaban la suspensin de la ejecucin penal por parte de la Sala de lo Penal (StrK) fueron rechazados con toda razn por el BGH, pues tenan un carcter extraordinario (E 28): tanto el criterio de la edad de la vctima (E 29), como el factor de la violencia (E 30) y el grado de abuso de la agresin (E 31). bb) ,Por consiguiente, slo cabra considerar el otro grupo de los casos 69 de conmocin jurdica (Rechtserschtterungs-Fllen): el hecho como expresin de una actitud difundida (E 27; en el mismo sentido, la sentencia BGH StV 1982, 521, sobre el carcter agravante de la pena en casos de incremento peligroso de tales delitos o de otros similares en la comunidad). Sin embargo, este criterio de relajamiento resulta tcitamente 43

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rechazado con toda razn por el BGH en casos tan infrecuentes como los delitos de incesto. 70 Cuestin: En qu clase de delitos podra haber tenido este criterio una mayor importancia prctica? Segn el anlisis de la jurisprudencia, realizado por Maiwald, existen esencialmente tres grupos de delitos: en los delitos de trfico bajo influencia de ebriedad (resulta instructiva la sentencia BGHSt 24, 64, OLG Frankfurt NJW 1971, 666, OLG Hamm NJW 1973, 1891/2), en los delitos de cuello blanco (vase BGH GA 1979, 59, JZ 1975, 183, con comentario de Tiedemann) y en los delitos contra el orden estatal (cfr. BGH GA 1976, 113, NJW 1978, 174, OLG Frankfurt NJW 1971, 1813). Confr. en general tambin el ndice de jurisprudencia de Dreher-Trndle 47, nota marginal 9, 56, nota marginal 8 y SchnckeSchrder-Stree 20 en 38, 56, nota marginal 35, ss.
Bibliografa: Sobre interpretacin en general Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, 8. ed., 1983, pp. 85, ss.; el mismo, Methoden der Strafrechtswissenschaft, en: Enzyklopdie der Geisteswissenschaftlichen Methoden, vol. 1, 1972, pp. 39-79.; Esser, Vorverstndnis und Methodenwahl in der rechtsfindung, 1970; Herzberg, Kritik der teleologischen Gesetzesauslegung, NJW 1990, 2525; Koch/Rmann, Juristische Begrndungslehre, 1982, pp. 119-236; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. ed., 1983, pp. 298, ss. Especialmente sobre interpretacin en el Derecho penal Blei, Strafschutzbedrfnis und Auslegung, Henkel-FS, p. 109; Lackner, Zu den Grenzen der richterlichen Befugnis, mangelhafte Strafgesetze zu berichtigen, Heidelberg-FS, p. 39; Loos, Bemerkungen zur historischen Auslegung, Wassermann-FS, p. 123; Naucke, Der Nutzen der subjektiven Auslegung im Strafrecht, Engisch-FS, p. 274; Ostendorf, Das Geringfgigkeitsprinzip als strafrechtliche Auslegungsregel, GA 1982, p. 333; Schwalm, Der objektive Wille des Gesetzgebers, Heinitz-FS, p. 47; Schnemann, Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts, BockelmannFS, p. 47; Eser, en Schncke-Schrder, 1, nota marginal 36-54; Suhr, Zur Begriffsbestimmung von Rechtsgut und Tatobjekt im Strafrecht, JA 1990, p. 303.

Sobre los fines de la pena en general cfr., entre otros, Ancel, Die neue Sozialverteidigung, 1970; Blau, Diversion und Strafrecht, Jura 1987, p. 25; Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974; el mismo, Strafzwecke und Strafrecht, NJW 1989, p. 1338; Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, 1969, p. 109; el mismo, Resozialisierung in der Krise?, Peters-FS, p. 505; Frommel, Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, 1987; Hassemer, Prvention im Strafrecht, JuS 1987, p. 257; Hassemer/Lderssen/Naucke, Hauptprobleme der generalprvention, 1979; Kaiser, Abolitionismus - Alternative zunn Strafrecht?, Lackner-FS, p. 1027; Lackner, 13 - eme Fehlleistung des Gesetzgebers?, Gallas-FS, p. 117; Armin Kaufmann, Die Aufgabe des Strafrechts, 1983 (tambin en Kaufmann, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, p. 263); Killias, Muf3Strafe sein?, en: M. Rehbinder, Schweiz. Beitrge zur Rechtssoziologie, 1984, p. 185; Khler, Der Begriff der Strafe, 1986; Kunz, Prvention und gerechte Zurechnung, ZStW 98 (1986), p. 823; E. Mller, Sanktionen in juristischer und soziologischer Sicht, JZ 1977, p. 381; Mller-Dietz, Integrationsprvention und Strafrecht, Jescheck-FS II, p. 812; Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962; el mismo, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, 1985;

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Caso del incesto 1

Ostendorf, Von der Rache zur Zweckstrafe - 100 Jahre Marburger Programm, 1982; Roxin, Snn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS 1966, pp. 377, SS.; Schild, Strafe - Vergeltung Gnade?, SchwZStrR 99 (1982), p. 364; Rudolphi, Der Zweck staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen Zurechnungsformen, in: Schnemann 69-84; Schaffstein, berlegungen zur Diversion, Jescheck-FS II, p. 937; Schmidhuser, Vom Sinn der Strafe, 2. ed., 1971; G. Schmidt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, JA 1982, p. 406; Schreber, Widersprche und Brche in heutigen Strafkonzeptionen, ZStW 94 (1982), p. 279; H. Schulz, Abschied vom Strafrecht?, ZStW 92 (1980), p. 625, (tambin en: Rehbnder cfr. sobre Killias p. 125); Seelmann, Hegels Straftheorie, JuS 1979, p. 687; Sessar, Schadenswiedergutmachung in ener knftigen Kriminalpolitik, Leferenz-FS, p. 145; Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumessung, 1972; el mismo, Strafrecht und Sozialtherapie, Bockelmann-FS, 901; Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984; Vanberg, Verbrechen, Strafe und Abschreckung, 1982; Walter, Wandlungen in der Reaktion auf Kriminalitt, ZStW 95 (1983), p. 32; Weigend, Die kurzfristige Freiheitsstrafe - eme Sanktion mit Zukunft?, JZ 1986, p. 260. Especficamente sobre la concepcin poltico-criminal del Derecho vigente Baumann, Resozialiserungsgedanke und Rechtsgterschutz im 1. und 2. StrRG, DRiZ 1970, 2; Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2. ed., 1985, p. 81, ss.; Horstkotte, Die Vorschriften des 1. StrRG ber Strafzumessung, JZ 1970, p. 122; Maiwald, Die Verteidigung der Rechtsordnung, GA 1983, p. 49; Melzer, Chancen und Maglichkeiten der Sozialverteidigung in Deutschland, ZStW 84 (1972), p. 648; Naucke, Verteidigung der Rechtsordnung, 1971; el mismo, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975; H. Schrder, Zur Verteidigung der Rechtsordnung, JZ 1971, pp. 241, ss.; Stratenwerth/Schulz, Leitprinzipien der Strafrechtsreform, 1970; Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat, en Roxin, Einfhrung, pp. 61, ss, = JuS 1974, p. 137.

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Caso de prolongacin de los plazos de prescripcin

2. Principio de legalidad - Mandato de determinacin Prohibicin de analoga - Prohibicin de retroactividad BVerfGE 25, 269: Caso de prolongacin de los plazos de prescripcin
2 BvL 15, 23/68 de 26.2.1969 NJW 1969, 1059

Supuesto de hecho: La persecucin penal puede prescribir con el transcurso SH de un plazo determinado ( 78) en consideracin a la disminucin de la necesidad poltico-criminal de la punibilidad dado el transcurso del tiempo desde la comisin del hecho y la dificultad de la prueba en el mbito procesal (Jescheck p.812 sgtes.; Rudolphi SK p. 8 sgtes. sobre el 78). El delito de asesinato tena bajo la dominacin del Nacional Socialismo un plazo de prescripcin de 20 aos ( 67 de la versin entonces vigente del Cdigo Penal). Ello hubiese significado que 20 aos despus del fin de la dominacin nacional socialista por lo tanto, prcticamente hasta 1965 se hubiese excluido toda posibilidad de persiguir esos delitos cometidos por los nazis. Para evitar tal situacin se estim por medio de la Ley de cmputo de plazos (Berechnungsgesetz, de 13.4.1965) que para el cmputo de los 20 aos del plazo de prescripcin se deba excluir el periodo comprendido entre el 8.5.1945 y el 31.12.1949. Con ello se pretenda obtener una prolongacin del plazo de prescripcin vlido por cuatro aos y medio ms. Algunos Tribunales provinciales consideraron que esta Ley podra suponer una vulneracin del principio constitucional que prohbe la retroactividad y plantearon al Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) la cuestin de inconstitucionalidad de esta Ley de cmputo de plazos. Problemas del caso: El art. 103 II GG (Ley Fundamental alemana) P garantiza constitucionalmente el principio de legalidad el 1 ( 2 I de la versin entonces vigente del Cdigo Penal alemn), segn el cual un hecho slo es punible si su punibilidad estaba determinada legalmente con anterioridad a la comisin del hecho. Qu sentido tiene este precepto? Si admitimos que de esta disposicin surge la prohibicin de aplicacin retroactiva de una nueva ley a hechos ya cometidos se plantean de inmediato otras cuestiones: se refiere esta prohibicin slo a la declaracin de punibilidad de un comportamiento tpico, con la consecuencia de que la pena prevista para una accin ya declarada legalmente punible, podra ser posteriormente aumentada si se quisiera por encima del lmite originario (en este caso la pena del asesinato) y que tambin cabra prolongar el plazo de prescripcin? O, por el contrario, la sancin debe estar tambin predeterminada antes de la comisin del hecho (es decir, la forma y la cantidad de la pena o de la medida de seguridad)? Si es as: se excluira una prolongacin posterior del plazo de prescripcin? O, podran ser contemplados aspectos que hablan en favor de lo contrario? Qu consecuencias tendra todo esto para la Ley de cmputo de plazos aqu en cuestin?
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Qu otros principios individuales pueden derivarse del principio de legalidad? La exclusin de las normas consuetudinarias? La determinacin precisa del hecho punible y de la amenaza de la pena? La prohibicin de analoga? Sobre estas cuestiones el Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG) consider lo siguiente:
EJ Extracto de fundamentos jurdicos: [284]11.1 Segn el art. 103 11 GG (Ley
Fundamental alemana) un hecho slo puede ser punible, si su punibilidad estaba determinada legalmente con anterioridad a su comisin. El art. 103 II GG (Ley fundamental alemana) prohbe, al igual que el correspondiente art. 116 Weimar RV (Constitucin de Weimar) [285], castigar a una persona sobre la base de una ley no vigente en el momento de la comisin del hecho, es decir, una ley que el autor no pudo conocer (BVerfGE 7, 111/ 119). De esta manera se prohibe la aplicacin retroactiva de nuevos tipos penales, as como la fundamentacin de la punibilidad sobre la base de la analoga.

2 De este mandato, segn el cual la punibilidad del hecho debe estar determinada legalmente antes de su comisin, surge que una condena judicial slo puede tener lugar si se fundamenta en una ley penal vigente (BVerfGE 14, 174/ 185 = NJW 62, 1339). 3 El significado del art. 103 11 GG (Ley Fundamental alemana) no se agota, sin embargo, en la prohibicin de la fundamentacin de la punibilidad analgica, consuetudinaria y retroactiva. Adems, exige que la punibilidad est determinada legalmente. El sujeto no slo debe tener conocimiento previo sobre lo que est penalmente prohibido, sino tambin sobre la pena correspondiente en caso de contravenir ese precepto prohibitivo.

4 a)

El precepto contenido en el art. 103 II GG (Ley Fundamental alemana) sobre la determinacin legal rige, por un lado, para el supuesto de hecho tpico punible (es decir, determinacin del tipo penal nullum crimen sine lege). Las normas penales deben delimitar con claridad lo prohibido de lo permitido. Los elementos del tipo deben estar expresados tan concretamente que sea posible reconocer su alcance y el mbito de aplicacin del supuesto de hecho tpico punible, asi como establecer dicha extensin y mbito de aplicacin por medio de la interpretacin.

5 b) El precepto de la determinacin legal rige adems respecto de la amenaza penal (nulla poena sine lege). 6 El art. 103 II GG parte del principio del Estado de Derecho, segn el cual el merecimiento de pena presupone culpabilidad (cfr. BVerfGE 20, 323/ 331 = NJW 67, 195/6: nulla poena sine culpa). Este principio tiene su origen en la dignidad y en la responsabilidad propia de los hombres presupuesta por el GG (Ley Fundamental alemana), protegida constitucionalmente por el art. 1 I y el art. 2 1 de la misma que el legislador debe respetar a la hora de configurar el Derecho penal. 7 [286] El delito, por lo tanto, constituye la lesin culpable de un bien jurdico protegido para todos. De acuerdo con la idea de justicia la consecuencia jurdica debe ser proporcionada a la gravedad del supuesto de hecho tpico. Ambas se relacionan recprocamente. Por un lado, se establece la cantidad de pena segn el valor del bien jurdico lesionado establecido por la ley y por la culpabilidad del autor. Y, por otro lado, generalmente se puede deducir la gravedad de un hecho punible de la gravedad de la pena amenazada, es decir, del contenido del disvalor expresado por el legislador con carcter vinculante. En este sentido

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la amenaza de la pena parece tener un significado decisivo para la caracterizacin, la valoracin y la interpretacin del supuesto de hecho tpico punible. De todo ello se puede deducir comprensiblemente que el art 103 II GG se refiere tanto al supuesto de hecho tpico como a la pena amenazada. El art. 103 II GG protege al individuo no slo de que un comportamiento hasta el momento permitido sea declarado punible retroactivamente, sino tambin de que el contenido del ilcito de una infraccin penal cometida sea valorado de forma diferente de la prevista para el mismo en el momento de la comisin del hecho. El art. 103 II GG prohbe tanto la fundamentacin de la punibilidad retro- 8 activa, como la agravacin retroactiva de la pena. 2. Sin embargo el art. 103 II GG no dice nada acerca del tiempo durante 9 el cual puede ser perseguido un hecho declarado punible de conformidad con la Constitucin y castigado con la pena prevista. Este precepto se refiere unicamente a la cuestin del desde cando y no a la de hasta cuando de la persecucin penal. Si un comportamiento est amenazado con una pena por una disposicin 10 que cumple tanto los requisistos del art. 103 II GG como con las dems prescripciones constitucionales, entonces ese comportamiento se convierte en una accin punible [287]. Una vez realizada, la accin punible no pierde su carcter de ilcito si por razones fcticas o jurdicas no es perseguida o no puede serio. Los preceptos legales referentes a la prescripcin regulan el tiempo durante 11 el cual una accin punible debe ser perseguida. En la medida en la que estos preceptos slo se refieren a posibilidad de persecusin, sin mencionar la punibilidad, quedan excluidos del mbito de validez del art.103 II GG (Ley Fundamental alemana); por lo tanto, la prolongacin o la suspensin de los plazos de prescripcin no puede ser contraria a este precepto constitucional (cfr. BVerfGE 1, 418/ 423 = NJW 53, 177). 12891 III. El 1 de la ley de cmputo de plazos tampoco contradice el 12 principio del Estado de Derecho. 1. Las leyes retroactivas no son simplemente improcedentes fuera del mbito comprendido por el art. 103 II GG (Ley Fundamental alemana) [290]. Las leyes constitucionales surgen tambin aqu del principio de seguridad jurdica contenido en el principio del Estado de Derecho. Este exige que el ciudadano pueda prever y comportarse de acuerdo con las intervenciones estatales posibles. Tiene que poder confiar en que el legislador no agregar consecuencias desfavorables a un supuesto de hecho tpico vigente que no sean previsibles en el momento de llevar a cabo dicho supuesto de hecho (retroactividad propia). En determinadas circunstancias la confianza del ciudadano puede incluso pretender que la proteccin de su posicin jurdica no sea posteriormente desvalorizada por preceptos 13 que nicamente tienen eficacia respecto de comportamientos actuales an no finalizados (retroactividad impropia). La seguridad jurdica significa para el ciudadano en primer lugar proteccin de su confianza (BVerfGE 3, 261/ 271; 15, 313/ 32.). El Estado de Derecho significa no slo seguridad jurdica, sino tambin 14 justicia material. Estos dos aspectos del principio del Estado de Derecho no siempre pueden ser respetados por el legislador de igual forma (BVerf GE 3, 225/ 237; 7, 89/ 92). En el conflicto entre la seguridad jurdica y la justicia ser el legislador quien, en primera lnea, tendr la tarea de dcidir por una u

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otra. Si ello tiene lugar de una manera no arbitraria, la decisin legislativa no podr ser impugnada por motivos constitucionales [291] (BVerfGE 3, 225/ 237; 15, 313/9). 15 La proteccin constitucional de la confianza, por lo tanto, no es vlida sin excepcin. El ciudadano no puede invocar la proteccin de su confianza especial como expresin del principio del Estado de Derecho, si dicha confianza en el mantenimiento de una regulacin legal no puede pretender la aprobacin del legislador (BVerfGE 14, 288/ 299), es decir, que la confianza sobre una determinada situacin jurdica no est objetivamente justificada (BVerfGE 13, 261/ 271; st. Rspr.). Y de este caso se trata aqu. 16 2. La Ley de cmputo de plazos no modifica supuestos de hechos tpicos ya existentes, modificndolos a posteriori. No se refiere a hechos que en su entrada en vigor ya estaban prescriptos, sino que nicamente prolonga hacia el futuro los plazos de prescripcin que an estaban corriendo. 17 Por lo tanto, la prolongacin de plazos de prescripcin para la persecucin de crmenes que estaban amenazados con reclusin perpetua no tiene como consecuencia ninguna lesin constitucionalmente relevante de la confianza. Segn el 68 StGB (de la versin entonces vigente del Cdigo Penal alemn; ahora 78 c) el plazo de prescripcin se puede interrumpir por una accin judicial dirigida contra el autor por la accin realizada. Despus de cada interrupcin el plazo de prescripcin comienza a correr nuevamente sin que se requiera el conocimiento del autor. Esto ya pone de manifiesto que el afectado por la Ley de cmputo de plazos no tena motivo suficiente para suponer que la prescripcin iba a tener lugar en un momento determinado, fijo e inamovible. En todo caso, el autor poda contar con que el plazo no se interrumpiera hasta el transcurso del trmino establecido en la prescripcin legal. Pero, esta esperanza era, considerando la gravedad de los hechos punibles en cuestin, tan poco merecedora de proteccin como la expectativa del asesino que despus de cometer el hecho borra todas las huellas del delito con la esperanza de poder librarse as de la pena.

Explicacin y Profundizacin: El punto central de esta sentencia es la prohibicin de retroactividad (V). Pero tambin contiene, ms all de ello, consideraciones sobre el mandato de determinacin precisa de la ley segn la denominacin del Tribunal Constitucional (BVerfG) (E 4,5) (1) y de sus respectivas manifestaciones particulares. Ya que stas tambin son conceptualmente previas a la prohibicin de retroactividad sern tratadas en primer trmino (II-IV).
I. Nullum crimen, nulkt poena sine lege: Generalidades sobre el Principio de Legalidad

1 1. El desarrollo del principio no hay delito ni pena sin ley tiene su origen en la Ilustracin (cfr. tambin Krey p. 12 sgts.) y su formulacin latina procede de Feuerbach (1801; sobre ello Bohnert p.5 sgtes.). Terico-penalmente se basa en la idea de la prevencin general, segn la cual una norma penal puede resultar ms eficaz en la medida en que el supuesto de hecho tpico y su pena estn precisamente determinados; desde la perspectiva del Estado se trata de la exclusin de la arbitrariedad judicial por medio de la sujecin a la ley (Jakobs 412). Por lo tanto, el principio de legalidad como Carta
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Magna del delincuente (v. Listz) traza el mbito de libertad del ciudadano en el que se puede mover sin riesgos penales (cfr. Rudolphi SK 1 Rn.2 tambin sobre otros aspectos). Resulta adecuado para este tema la sentencia del caso de la pelcula 2 pornogrfica (BVerfGE 47, 109 = NJW 1978, 933/ 4): [120] Se trata, por un lado, de la proteccin del Estado de Derecho sobre el destinatario de la norma: todo individuo tiene que poder prever qu comportamiento est prohibido y cal es la pena correspondiente. Tambin se debe asegurar, en relacin con ello, que sea el legislador quien decida sobre la punibilidad: si la decisin acerca de la punibilidad se dejara en manos del poder ejecutivo o judicial se infringira el principio del GG (Ley Fundamental alemana) segn el cual la decisin sobre la limitacin de los derechos fundamentales incumbe al legislador y no a otros rganos del Estado. Por lo tanto, debe ser el legislador y no el Juez quien determina si un comportamiento es o no es punible. 2. Este carcter de garanta de la libertad individual (Al) es importante 3 para la direccin de proteccin que dispensa el principio de legalidad: dado que se trata de la proteccin del individuo en relacin a una condena fundada en una ley retroactiva o a otras condenas no previsibles, el principio de legalidad slo tiene relevancia en favor del autor. Consecuentemente, slo las situaciones que perjudiquen al autor son contrarias al principio de legalidad; por el contrario no infringen el principio de legalidad las decisiones que lo benefician (cfr. A 8, 28, 56). 3. En lo que se refiere al mbito de aplicacin de esta garanta cabe 4 preguntarse en qu medida tiene significacin que el art. 103 II GG slo hable de la determinacin legal de la punibilidad. Esto podra significar que un supuesto de hecho tlzico, que supone un comportamiento delictivo, debe estar descrito legalmente desde un principio: nullum crimen sine lege (E4). Lo mismo se debe entender del principio de legalidad sobre la pena que amenaza el delito: /zulla poena sine lege (ES). El individuo no slo debe conocer los lmites del comportamiento no penado, sino tambin en caso de contravenir ese lmite la especie y la gravedad de la pena que le puede corresponder (E3). Ms all de esta idea de determinacin, el Tribunal Constitucional (BVerfG) se refiere con razn a la correlacin entre el supuesto de hecho tz'pico y la consecuencia jurdica: a travs de la vinculacin de ambos es posible establecer el disvalor de un hecho (E7). El Tribunal Constitucional (BVerfG) pretende, sin embargo, ir ms all y deducir del principio de legalidad la exigencia de la culpabilidad: nulla poena sine culpa (E6). Aunque esta deduccin pueda resultar dudosa (cfr. Error de prohibicin - caso 14), de esta forma quedan sealados los niveles valorativos esenciales de un hecho punible a travs de los elementos del ilcito y de culpabilidad lesivos de un bien jurdico (ver caso de las moscas - nr.3). 4. De acuerdo con el contenido material, la funcin garantizadora de la ley 5 penal se estructura esencialmente en cuatro principios individuales que actan conjuntamente (E3): lex scripta: la prohibicin de una fundamentacin o agravacin de la pena basada en el Derecho consuetudinario (II). 51

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lex certa: la prohibicin de leyes penales indeterminadas o el mandato de leyes penales determinadas (III). lex stricta: la prohibicin de analoga (IV). lex praevia: la prohibicin de retroactividad (V).

6 II. Lex scrIpta: La prohibicin del derecho consuetudinario

(en la fundamentacin o agravacin de la pena)


La legalidad requiere ya por su significado literal un Derecho escrito. Consecuencia de ello es que no se pueden crear nuevos supuestos de hecho tpicos, ni nuevas agravaciones de la pena por medio del Derecho consuetudinario no escrito. Por ello, en el Derecho penal no es posible la creacin judicial de fundamentos de responsabilidad como ocurre, por ejemplo, en el Derecho civil en materia de la lesin contractual positiva (Larenz, Schuldrecht, Allg. Tea, 14. Aufl. 1987, p. 367 sgts.). 7 Pero: resulta incompatible esta exigencia de legalidad con la punibilidad de los delitos impropios de omisin (StrafR II Nr.)? No residen los deberes del garante, necesarios para aplicar estas figuras, exclusivamente en normas consuetudinarias judicialmente desarrolladas (Mayer, p. 116 sgts.)? En efecto, esta construccin slo se poda sostener al entender los tipos penales como normas que imponen realizar toda conducta que evite el resultado (por ejemplo: 212: No debes permitir la muerte de una persona ni por accin ni por omisin); de esta forma la limitacin de la punibilidad por omisin a determinados deberes de garante no sera sino un fundamento de restriccin de la punibilidad (as, por ejemplo, Maurach, Parte General, p. 597). Actualmente, esta problemtica del principio de legalidad ha perdido importancia, ya que (desde 1975) se ha reconocido en el 13 del Cdigo Penal alemn la figura de la omisin impropia, al menos como principio (cfr. StrafR II Nr, 25). Ciertamente, no se han solucionado con ello todos los problemas; ya que al continuar en manos de los Tribunales la delimitacin ms concreta de los deberes de garante (aunque con ciertas limitaciones de punibilidad), surgen otros problemas vinculados ahora con el mandato de determinacin (A 10 sgts.) (concretamente sobre esta cuestin Schrmann). 8 Por el contrario, nada impide fundamentalmente el desarrollo consuetudinario de causas de exclusin de la punibilidad que beneficien al autor (A 3): as, por ejemplo, la justificacin (permitida por el RG y legalizada por el 34) del estado de necesidad supralegal (cfr. caso nr. 12 sobre las indicaciones) o la exclusin de la culpabilidad los casos de error de prohibicin inevitable desarrollado por el BGH (Tribunal Supremo) (cfr. caso nr. 14 sobre error de prohibicin) y reconocido ahora por el 17. 9 Sin embargo: Incluso en aquellos casos en los que el derecho consuetudinario resulte favorable al autor como, por ejemplo, en las causas de justificacin, no es posible excluir en tales casos una disminucin de la funcin de garanta de la ley, dado que ello incluira el derecho de defensa 52

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del afectado; si se reconoce el derecho de correccin como causa de justificacin consuetudinaria (cfr. la opinin tradicional del BGHSt 11, 241, pero tambin S/ S-Eser 223 Rn. 16 sgts. sobre la discusin actual), no cabr admitir un derecho de legtima defensa del que soporta el castigo por lo que, consecuentemente, se ampliar el mbito de su punibilidad (cfr. Schdrie, p. 661). Tambin en estos caso habra que considerar con mayor seriedad de lo habitual el art. 103 II GG (Hirsch LK, p.34 sgts. 32). Con respecto a otras reducciones del contenido del principio de legalidad ver Schmitt, Jesceck-FS I, p. 223 sgts.

III. Lex ceda: Mandato de determinacin


Como ya se ha puesto de manifiesto en A 7 la mera existencia de una ley 10 no brinda todava la plena seguridad del principio de legalidad. Es claro que si la ley slo establece frmulas vacas o de cualquier otra forma indeterminadas su mbito de aplicacin tampoco ser previsible. Por eso la ex scripta debe ser adems cena. Pero, qu se debe exigir a una ley determinada? Sobre esta cuestin el caso de la bancarrota BVerfGE 48 (= NJW 1978, 11 1423), en el que se trataba de la obligacin del comerciante de realizar el balance de su patrimonio en trmino (ahora 283 I Nr. 7b), el Tribunal Constitucional Federal alemn estableci lo siguiente: [56] El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio 12 lo que est prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello (BVerfGGE 25, 269/ 285 [supra E 3]; 26, 41/ 2 [infra A 15]). Sin embargo, no se debe extremar el mandato de la determinacin de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornaran excesivamente rgidas y casusticas y no se podran adecuar a la evolucin de la vida, al cambio de las situaciones o a las caractersticas especiales del caso concreto. Este peligro surgira si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de hecho tpico hasta sus ltimos detalles (BVerfGE 14, 245/ 251). Por ello, el Derecho penal no puede renunciar a la utilizacin de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razn necesitan, en gran medida, una interpretacin judicial (BVerfGE 4, 352/ 358; 11, 234/7). Por lo tanto, el mandato de determinacin legal no significa que el legislador est obligado a describir los supuestos de hecho tpicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados (BVerfGE NJW 1978, 101). En el Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las clusulas generales o los conceptos indeterminados que requieran una valoracin judicial. En consecuencia, no caben objeciones contra el uso de clusulas y conceptos 13 jurdicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretacin y la aplicacin de la norma, utilizando para ello los mtodos de interpretacin conocidos especialmente si se toman en consideracin otros preceptos de la propia ley y se observa la relacin entre las normas , o sobre la base de una consolidada jurisprudencia, de tal forma que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurdico protegido por la norma penal y la prohibicin de determinados 53

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comportamientos as como la posible reaccin estatal [57] (BVerfG NJW 1978, 101). 14 La valoracin sobre la cuestin de si el supuesto de hecho tpico est determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art. 103 II GG, por lo tanto, puede depender tambin de quines sean los destinatarios del precepto. Si ste se dirige a personas, respecto de las cuales se puede suponer que por razn de su formacin o de su experiencia prctica poseen determinados conocimientos tcnicos y el tipo penal regula una materia relacionada con tales conocinnientos,no surge ninguna clase de dudas, en el sentido del art 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y para adecuar su comportamiento (BVerfGE 26, 186/ 204). - Sobre la base de estos conocimientos especializados un comerciante, por lo general, tiene la posibilidad de saber dentro de qu tiempo, en el marco del desarrollo ordenado de su negocio, debe presentar a sus acreedores un inventario relativo a su situacin patrimonial, lo que permite afirmar que el tipo penal del 283 I nr. 7 b es suficientemente determinado. 15 Con los mismos criterios se consider suficientemente determinado el 360 I, nr.11 (de la versin entonces vigente del Cdigo Penal alemn) en la sentencia del caso de desorden pblico BVerfGE 26, 41 (= NJW 1969, 1759). Se trat all de un supuesto en el que A puso sobre la acera un banco de un parque impidiendo as el paso a los peatones. En apoyo de su decisin el Tribunal Constitucional Federal dijo: [42] La determinacin legal necesaria depende de cada supuesto de hecho tpico y de las circunstancias que conducen a la regulacin legal. En cualquier caso, cuanto ms grave sea la pena ms precisos deben ser los presupuestos de punibilidad (BVerfGE 14, 254/51). El tipo del desorden pblico grave es, segn este punto de vista, suficientemente determinado, ya que [43] El individuo puede generalmente prever en qu casos los Tribunales aplican este tipo penal. El texto del precepto, sin duda, permite una interpretacin amplia. Pero, tiene la particularidad de pertenecer al ncleo de las normas penales tradicionales y de haber sido precisada por una jurisprudencia consolidada desde hace muchos aos.... [Ya el RO (Tribunal Supremo del Imperio)] haba definido el desorden pblico grave como: una accin indebida, grave que causa molestias al pblico en general o que le genera un peligro, cuando esa molestia o peligro comporte, a la vez, una lesin o un peligro para la existencia externa del orden pblico (RGSt 31, 185/ 193). Esta interpretacin restrictiva es generalmente reconocida-. Si bien esta decisin se basa en el 360 I nr. 11 que, al igual que los tipos penales sobre desorden pblico, fue derogada por la segunda Ley de Reforma del Derecho Penal (StrRG), su contenido permanece en el 118 I OWiG (Ordnungswidrigkeitengesetz - Ley de contravenciones al orden). Segn este precepto comete una contravencin contra el orden pblico el que realiza una accin indebida grave, susceptible de molestar o poner en peligro al pblico y para influir en el orden pblico. La sentencia del Tribunal Supremo del Imperio (RO) no ha perdido su actualidad, dado que el principio de legalidad rige tambin para las contravenciones al orden ( 3 OWiG). 54

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De esta jurisprudencia se deben extraer esencialmente las siguientes


lneas directrices:

1. No existe un grado de determinacin con validez general (A 12): Por 16 ello, la cuestin acerca de si la punibilidad se encuentra suficientemente determinada depende de la especialidad de cada supuesto de hecho tpico en particular y de las circunstancias que dieron lugar a dicha regulacin legal (A 15). 2. La determinacin del supuesto de hecho tpico no puede referirse ni 17 a una exclusin total de ambigedad, ni a la exclusin de valoraciones. Tampoco presupone nicamente la utilizacin de conceptos descriptivos, ni una descripcin exacta, sino que es compatible con los elementos normativos del tipo, con las clasulas generales y con otros conceptos que requieren una valoracin para poder ser aplicados (A 12). Ello resulta inevitable, ya que descripciones puras slo existen en la matemtica, mientras que la ley en la captacin de hechos naturales, particulares y procesos debe operar con conceptos abstractos y esta amplitud tiene como consecuencia cierta vaguedad que requiere una precisin en el momento de incluir o excluir un caso lmite y para ello ya se requiere una eleccin clasificatoria, slo posible mediante una valoracin. Si la cuestin de la delimitacin del concepto de mesa se presenta en un contexto jurdico, como ocurre cuando se requiere una autorizacin para poner una mesa en la va pblica, ser preciso tomar en cuenta los fines que se propone la ley: si slo se trata de la regulacin de una actividad mercantil callejera, tendrn una mayor significacin en la definicin del concepto de mesa elementos tales como el tamao y la utilidad, que si se trata simplemente de no impedir el paso de los peatones; pues desde este punto de vista se podra considerar mesa ya una pequea tabla con cuatro patas. Por estas razones en un contexto jurdico no es posible operar con conceptos que slo sean puramente descriptivos, pues en todo caso ser necesario establecer ciertos componentes significativos (como el tamao o su adecuacin) y, consecuentemente, se requerirn valoraciones (cfr. Esser, Vorverstndnis, 62, as como Heller, 93). De los elementos descriptivos se diferencian los elementos normativos del tipo penal, por ejemplo el concepto de documento del 267 del Cdigo Penal alemn (StrafR IV Nr. 19 A 8 sgts.), porque contiene, ms all de las propiedades naturales, al menos algn elemento conceptual determinante de alguna propiedad institucional: por ejemplo, en el caso del documento ms all de una propiedad natural como la corporizacin de una declaracin material y la recognocibilidad del otorgante la determinacin y adecuacin para prueba que otorga la convencin social (ver nr. 15 A). Si el legislador da un paso ms adelante, utilizando clusulas generales o cualquier otro tipo de conceptos que evidentemente necesitan valoracin, por ejemplo la reprochabilidad de la coaccin del 240 II Cdigo Penal alemn (ver StrafR III nr.12 A 36 sgtes.) o la motivacin abyecta del 211 Cdigo Penal alemn (ver StrafR III nr. 2 A 3 sgtes), a los componentes significativos descriptivos (por ejemplo, la especie de la finalidad perseguida por la coaccin o la motivacin del homicidio) se agregan otros componentes significativos de valoracin: la inclusin de stos en el concepto legal presupone, ms all de la comprobacin de las propiedades naturales e 55

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institucionales, una valoracin (negativa o positiva), que depender, en los ejemplos anteriores, no slo de prejuicios ticos-sociales, sino tambin de valoraciones concretas (cfr. Koch/Rmann, especialmente p. 194 sgtes., 203 sgtes.). Este resultado no significa para la cuestin de la determinacin del supuesto de hecho tpico que toda clase de descripcin de un hecho punible sea suficiente, sino que la determinacin tpica no quedar descalificada slo por la necesidad de valoracin. Con otras palabras, en el Derecho penal los conceptos que requieren una valoracin y las clusulas generales no son por s mismos inconstitucionales: y no slo por ser indispensables (Lenckner JuS 1986, 255), sino porque la valoracin resulta inevitable en casi todos los conceptos. Por esa razn, la finalidad que se propone la determinacin no puede considerarse sinnimo de exclusin de la valoracin, sino de otorgar a la ley una determinacin orientadora del comportamiento y capaz de prevenir la arbitrariedad judicial (en los resultados sta es la opinin dominante: cfr. Rudolphi SK 1 Rn. 11, S/ S-Eser 1 Rn. 19). Confrntese tambin Stratenwerth Rn. 83, segn el cual se trata desde un punto de vista negativo simplemente de impedir un exceso de indeterminacin. 18 3. Qu criterios particulares se deben exigir para la determinacin? 19 a) En primer lugar, respecto del destinatario de la norma, la previsibilidad de la aplicacin judicial. Esta exigencia se expresa con especial claridad en la sentencia del caso de la pelcula pornogrfica BVerfGE 47, 109 (= NJW 1978, 933): [1211 El destinatario de la norma tiene que poder prever en virtud de la regulacin legal si un comportamiento es punible; en casos lmites asumir el riesgo de la punibilidad por l reconocido. Ambos objetos slo pueden ser alcanzados si los elementos decisivos del tipo penal surgen del texto y son comprensibles para l. Cuando sea necesaria una interpretacin que vaya ms all del sentido de las palabras del precepto para comprender la punibilidad de un comportamiento, tal interpretacin no puede pesar sobre el ciudadano. 20 Pero, cabe preguntar de dnde debe surgir esa previsibilidad? El Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG) menciona especialmente dos puntos de apoyo: Por un lado, los mtodos de interpretacin usuales, especialmente basados en jurisprudencia consolidada (A 13): De este modo el BVerfG crey poder afirmar la suficiente determinacin del precepto relativo al desrden pblico (A 15). Pero, es sto realmente convincente? A ello se le opone ya la diversidad de casos que son considerados como desorden grave (cfr. el panorama jurisprudencial de Schroeder JZ 1969, 779). 21 Por otro lado, la posibilidad de clculo sobre la base del conocimiento especfico de la materia para el destinatario de la norma, como en el caso de la bancarrota el conocimiento de los usos del comercio por parte del comerciante (A 14). 22 b) Otro punto de apoyo para establecer la determinacin de un precepto penal debe ser el criterio de la decisin valorativa. Porque, aun cuando la 56

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apreciacin de una formula necesitada de cierta valoracin sea previsible, no puede el legislador dejar a cargo del Juez una decisin valorativa que l mismo puede y tiene que tomar; de lo contrario la decisin sobre la punibilidad de la accin tendra lugar despus de la realizacin del hecho por medio de la decisin judicial, con lo cual se lesionara tanto la prohibicin de retroactividad como la divisin de poderes entre el legislador y el Juez (cfr. BVerfG sobre el caso de la pelcula pornogrfica: ver supra A 2). Un supuesto de hecho tpico como el del desrden pblico grave debera permitir reconocer, al menos, el bien jurdico protegido, lo que sin embargo no era precisamente el caso en supuestos tan extremos como la condena del que paseaba en baador por el patio de una casa de reposo (Sentencia del BayObLGSt 21, 1175) o la declaracin de resucitado de una persona tenida por muerta (Sentencia RGSt 25, 404). Por el contrario, el nuevo 118 I de la Ley de Contravenciones al Orden (0WiG) resulta ms determinado que el tipo anteriormente contenido en el Cdigo Penal alemn, ya que al remitir a la nocin de orden pblico seala una cierta direccin de la valoracin (supra A 15). Sin embargo, considerando el texto con mayor atencin se debe admitir que tampoco con l se logr una precisin sensiblemente mejor, ya que se ha cambiado un concepto indeterminado por otro tambin indeterminado. Es claro que los conceptos de molestias al pblico en general y perjuicio del orden pblico se pueden aplicar a cualquier cosa que ocurra fuera de la esfera meramente privada. En el caso de la prostituta (BayVerfGH 4 1951 II 194) ha quedado claro que la puesta en peligro del orden pblico no es suficiente para los fines del art. 103 II GG. - De todos modos: slo por ello se deben declarar inconstitucionales los tipos del desorden pblico? En la medida en que los conceptos indeterminados son admisibles (ver A 17), ello depender de si la indeterminacin es necesaria y proprocional para ajustarse a la necesidad de regulacin real. Esto nos conduce a los siguientes criterios: c) El criterio de concrecin: Si el legislador pudiera concretar su materia 23 sin grandes dificultades abarcando casusticamente los casos que necesitan regulacin, entonces se podra evitar esta indeterminacin. Si en esos casos no se lograra dicha concrecin, entonces s resultara contrario al art. 103 II GG (cfr. Lenckner JuS 1968, 308). - Esto se puede ver reflejado, por ejemplo, en el 226 a Cdigo Penal alemn, en el que se diferencia lo licito de lo ilcito por medio del concepto de las buenas costumbres (Roxin JuS 1964, 373/ 5). Sin embargo, no sera necesaria una clusula general de esta clase en la medida en que la constelacin de casos que deben ser abarcados con la misma son relativamente pocos y estn delimitados con precisin, de manera tal que en un sentido o en otro pueden ser abarcados casusticamente (Roxin, 379): por ejemplo, la mutilacin con fines delictivos, rias que de forma consciente ponen la vida en peligro, lesiones sadomasoquistas, la esterilizacin consentida y algunos casos surgidos ltimamente en el mbito de la medicina moderna en materia de reproduccin y de tecnologa gentica. De todos modos, esta indeterminacin en el 226 a Cdigo Penal alemn no resulta relevante en la prctica, ya que no se trata aqu de causas fundamentadoras de la punibilidad, sino de causas de exclusin del ilcito y el principio del nullum crimen slo resulta limitadamente aplicable a las causas 57

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de justificacin (cfr. A 8 y S/ S-Eser 1 n 0 marg. 14). - Pero, si no se puede lograr tal objetivizacin debido a la diversidad y a la cantidad de los casos en cuestin, entonces se debe recurrir a otro criterio: 24 d) El principio de proporcionalidad puede resultar importante desde dos puntos de vista: Por un lado, la ley debe determinar con mayor precisin, cuanto ms grave sea la pena amenazada (BVerfG en A 15). Esto significa que el mbito de juego que el art. 103 II GG debe permitir necesariamente respecto de los presupuestos de punibilidad puede ser mayor en los casos con consecuencias penales menos graves (y, por lo tanto, en relacin a bienes jurdicos de inferior valor). Por otro lado, debe existir la proporcionalidad entre la necesidad de una proteccin del bien jurdico que no se pueda reali7ar de otra manera y la intensidad de la intervencin del art. 103 II GG. Ello puede tener como consecuencia que para la proteccin de bienes jurdicos con mayor valor sea necesario y admisible un mbito de juego mayor. 25 e) En ltima instancia, puede resultar importante la reserva de ley exigida por el art. 103 II GG. Segn sta slo se puede imponer una pena sobre la base de una ley sancionada conforme a las formalidades exigidas para la misma Por consiguiente, el legislador debe determinar los presupuestos de punibilidad y no puede dejar esa decisin a los rganos ejecutivos. Por lo tanto, si un tipo penal se encuentra contenido en un reglamento, entonces el ciudadano debe poder conocer los presupuestos de punibilidad y la clase de pena por medio de la ley y no por medio del reglamento sobre el que se basan (art. 80 I 2 GG). Esto es as con mayor razn cuando la amenaza penal esta relacionada con la inobservancia de un acto administrativo (cfr. la sentencia del BVerfG NYW 1989, 1663). 26 4. A qu conclusin se debera llegar en el caso del desorden pblico? Tampoco se puede salvar la posible, pero deficiente, decisin de valoracin y concrecin (A 2, 23) por medio del principio de proporcionalidad (A 24 sgts.): puede que la nfima sancin que supone la vulneracin del 360 I nr. 11, en la versin vigente en aqul momento o la vulneracin del actual 118 I de la Ley de Contravenciones al orden (0WiG), tenga como consecuencia la admisin de un mayor mbito de decisin, pero no significa prcticamente una total indeterminacin ni indeterminabilidad. Por otro lado, no existe una necesidad obligatoria de proceder contra acciones que suponen un dallo social relativamente nfimo aceptando una intervencin tan grave por el art. 103 II GG. Por esta razn se consider en contra a la opinin del Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG) que el 360 I Nr.11 era sustancialmente constitucional (cfr. Rudolphi SK 1 Rn. 14, S/ S-Eser 1 Rn. 19; tambin acerca de dudas semejantes respecto del 118 I OWiG cfr. Gdhler flQ marg. 3). - La determinacin del supuesto de hecho tpico del 240 (delito de coacciones), muy discutido anteriormente en la doctrina, se consider suficiente en el caso de la sentada BVerfGE 73, 206 (= NJW 1987, 43) por la totalidad de la Sala, porque el concepto de violencia es un elemento comprensible verbalmente, cuya expansin puede comprenderla el ciudadano reali7ando una interpretacin orientada en su contexto literal y en el fin de proteccin de la norma y porque la clasula de reprochabilidad abstracta58

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del 240 parr. 2. tiene efecto slo a favor del autor como correctivo regulador del supuesto de hecho tpico (pg. 237 sgts.; y ms concretamente StrfR III 3. ed, caso nr.12). Confrntese en relacin a otros casos lmites de determinacin dudosa del supuesto de hecho tpico la sentencia BGHSt 28, 312 sobre el 88 a, BVerfG NJW 1979, 1445 sobre el 170 b, BGHSt 30, 285 sobre el 265 b. Confrntese sobre la problemtica de la determinacin en los ejemplos generales, como por ejemplo, el 243 (StrafR IV nr. 7 A2 sgts.), BVerfG NJW 1977, 1815 sobre el 94 II. Acerca de la determinacin de la sancin, confrntese BVerfG NJW 1978, 101 y BGHSt 28,72; cfr. una visin general profunda en la panormica jurisprudencial de Krahl. Todas las preocupaciones por una mayor determinacin del supuesto de 27 hecho tpico y de la sancin careceran de sentido, en ltima instancia, si las dudas acerca de la concrecin se pudiesen tratar de salvar por medio de la analoga. Para evitar esto se deduce del principio de nullum crimen sine lege otro principio ms:

IV. Lex strieta: La prohibicin de analoga


1. mbito de aplicacin. Tambin el principio de analoga pretende servir, 28 al igual que todos los dems principios que surgen del principio de legalidad, a la proteccin del individuo (supra E 1, 3, A 3). Por ello, no se puede objetar, en principio, nada en contra de la analoga que favorece al autor, como sucedi con el reconocimiento del estado de necesidad supralegal (bergesetzlicher Notstand) (cfr. el caso de la indicacin nr. 12) (cfr. sobre la aplicacin analgica del 193 la sentencia AG Grofi-Gerau StV 1983, 227 y tambin la ampliacin analgica de los presupuestos del desistimiento S/ SEser 24, n2 marg. 117 ss.). Por el contrario, sera imposible fundamentar o agravar un hecho punible inexistente por medio de la analoga que perjudique al autor: Seria este el caso si se ampliara el hurto por apropiacin de cosa mueble a la sustraccin de electricidad (cfr. por un lado, RGSt 29, 111, y, por otro, StrafR IV Nr. 1 A 38)? 0 si fuera posible tambin la apropiacin indebida de cosas, de las que quien se apropia nunca tuvo su custodia en contra de la expresin verbal del 246 (cfr.StrafR IV 5 A 2 sgts.)?. Para el tratamiento de estas cuestiones se deben explicar fundamentalmente dos cuestiones: por un lado, el concepto y los limites de la analoga (infra 2) y, por otro lado, en tanto sea posible su aplicacin prctica (infra 3). 2. Qu debe entenderse por analoga? Es un mtodo de complementacin 29 jurdica por parte del Juez para llenar el contenido de lagunas legales no planeadas. La comprobacin de la existencia de una laguna legal es pues un presupuesto elemental de toda aplicacin analgica del Derecho. Con ello surge la cuestin acerca de qu es una laguna legal y cundo existe?. a) Slo se puede hablar de una laguna legal cuando no es posible encua- 30 drar el caso que se debe decidir por medio de interpretacin (sobre esta cuestin: caso del incesto nr. 1 A 2 ss.). Consecuentemente, resulta decisivo saber dnde est el limite entre la analoga y la interpretacin. Esta cuestin es todava muy discutida:

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31 Una opinin minoritaria sostiene que el limite de la interpretacin se encuentra en el significado natural de la palabra, en el significado dentro del contexto de la frase y en el significado de la frase misma (as Baumann/ Weber 157): se considera que lo que obliga a esta decisin es el hecho de que el destinatario general de las normas penales no es el Juez, sino la generalidad. No se le puede negar a este argumento cierta verdad. Pero, como se debe considerar cada expresin verbal en el contexto jurdico general, resulta dudoso que sea posible hallar un significado natural de la palabra. 32 Por ello, se considera que, en general, el limite ltimo de la interpretacin lo constituye el significado verbal posible (cfr. BGHSt 4, 144/ 8; 28, 224/ 230; Jescheck 142). Esto se fundamenta en la sentencia BVerfGE 71, 108 de la siguiente manera:
[115] La necesidad de la determinacin legal excluye, segn la jurisprudencia, la fundamentacin penal sobre la base analgica y consuetudinaria (BVerfGE 14, 174 [185]; 25, 169 [285]; 26,41 [42]). Con lo cual, no se debe entender la "analoga" en un sentido tcnico estricto; se excluye, ms bien, "toda aplicacin del Derecho que vaya ms all del contenido de la norma penal legal". El art. 103 II GG supone para la interpretacin legal de los preceptos penales y de los de multa una barrera constitucional. Ya que slo puede ser objeto de la interpretacin legal el propio texto legal, resulta ser ste un criterio proporcional: el posible significado verbal del texto legal determina el lmite extremo de la posible interpretacin judicial (cfr. BGHSt 4, 144 [148]. Cuando el art. 103 II GG exige la recognocibilidad y la previsibilidad de la amenaza de la pena y de la multa penal para el destinatario, ello slo puede significar que el significado verbal debe ser determinable por el ciudadano.

32a Por regla

general se puede trabajar sin problemas con la medida del sentido verbal posible. Sin embargo, se debe considerar que ni el sentido natural ni el sentido posible ofrecen un criterio de diferenciacin claro. Aunque ello no conlleve obligatoriamente la negacin de cualquier tipo de diferenciacin entre la analoga y la interpretacin (as, Sax 152 sgts. segn el cual la analoga se fusiona con la interpretacin teleolgica), siempre habr un limite flexible entre la analoga y la interpretacin extensiva (cfr. Kaufmann 60 sgts.) que slo se podr concretar caso por caso por medio de la observacin valorativa y que debe guiarse por la medida de la desviacin gradual de la ley (Heller 142). En este sentido uno se mueve en el mbito de la mera interpretacin en tanto se mantenga en el marco conceptual establecido por el supuesto de hecho tpico y no considere casos que no sean previsibles para el destinatario de la norma. Este lmite se ve sobrepasado siempre que se incluya un caso ms all de significado verbal posible y, especialmente, cuando resulta justamente opuesto a ste (cfr. S/ S-Eser 1 rig. marg. 55 ss.). 33 Qu significa todo esto para los ejemplos mencionados en A 28? Mientras que an resulta posible situar la sustraccin de electricidad bajo el concepto de cosa mueble (cfr. StrafR IV 1 A 38), se excede el limite de la analoga si se pretende extender el concepto de apropiacin indebida a la apropiacin de una cosa de la que quien se apodera nunca recibi en custodia, ya que la expresin verbal del 246 presupone expresamente, aunque slo sea por un segundo, la custodia de la cosa por parte de quien se apropia.

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Por ello, slo se podra cerrar esta ltima laguna legal por medio de la analoga, lo que no est permitido por serfundamentadora de la punibilidad y agravara la situacin del autor (cfr. StrafR IV 5 A 6 sgts.). Lo problemtico que esta delimitacin puede resultar se mostr en la sentencia del caso de la sentada en la va pblica BVerfGE 73, 206/242 ss., en el que los Jueces no podan llegar a un acuerdo mayoritario acerca de si la conducta de una sentada pacfica que bloqueaba la entrada a un edificio militar se poda subsumir bajo el concepto de violencia del tipo penal del delito de coacciones o si, por el contrario, ello poda ser considerado como una analoga que traspasaba el sentido verbal (ms concretamente sobre este caso StrafR III 3.a ed. Nr. 2). Tambin puede resultar instructiva la sentencia BVerfGE 64, 389/393 = NJW 1984, 225. b) Claro que en la medida en que un caso no resulte posible llegar a 34 una conclusin por medio de la interpretacin, no por ello surge inmediatamente una laguna de regulacin que pueda salvarse por medio de analoga. Esta situacin slo sera posible en el caso en que una laguna debera estar cerrada por la voluntad del legislador, es decir, en un caso de falta de previsin, pero no si se trata de un silencio voluntario del legislador: as, por ejemplo, se debe entender la laguna en un caso dudoso cuando el legislador no quiere una consecuencia jurdica determinada (es decir: argumentum e contrario): cfr. Larenz 355, 374 ss; Canaris 44. Pero, qu medida de valoracin se debe tomar en consideracin en 35 la cuestin acerca de si hay una laguna de regulacin por falta de previsin? Resulta decisivo la totalidad del ordenamiento jurdico vlido. Slo una orientacin en el Derecho vigente puede impedir un desarrollo del Derecho contra legem. Ella hace necesario la diferenciacin entre laguna de regulacin por falta de previsin y error jurdico-poltico (Canaris 31 ss.). Slo en la primera se puede considerar la analoga mientras que no se puede aceptar un error poltico-jurdico en relacin a la vinculacin del Juez a la ley y al Derecho (art. 20 III GG) por medio de la analoga (cfr. Lackner HeidelbergFS 39). c) Resumiendo, se puede definir una laguna, suceptible de ser suplida 36 por medio de analoga, de la siguiente manera (cfr. Canaris 30): Una laguna es una falta de previsin en el Derecho positivo (es decir: de la ley dentro de los lmites de significado verbal posible y del Derecho consuetudinario). 3. El proceso de analoga: Si surge por medio de la interpretacin una 37 laguna por falta de previsin, entonces slo se puede completar por medio de analoga legal y jurdica [en el Derecho penal slo es posible en tanto resulte favorable al autor (A 3, 28)]. Estas dos formas de completar una laguna por medio de analoga se diferencian porque la ratio legis applicandae que se transfiere de un caso regulado a uno no regulado, se toma en un caso de una sola norma legal (por eso llamada analoga individual) y en otro caso, por el contrario, surge de un concepto jurdico extrado de varios tipos penales (por ello analoga global) (cfr. Larenz 368). Metodolgicamente se entiende por analoga la transferencia (de una regulacin legal o consuetudinaria existente para uno o varios tipos penales) de una regulacin a un caso individual no regulado (por la ley). El fundamento de una transferencia 61

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como esta reside en que un caso regulado y uno no regulado tienen puntos relevantes para la decisin semejantes y por ello resulta adecuado el mismo juicio jurdico (cfr. Larenz 365). 38 Por lo tanto, la analoga requiere en su aplicacin prctica tres pasos de elaboracin que deben tenerse en cuenta al realizar el examen: la comprobacin de una laguna legal por falta de previsin (por medio de la interpretacin). la comprobacin de una semejanza: comparacin del comportamiento vital no regulado con supuestos de hecho tpicos regulados que tengan coincidencias; la comprobacin de una igualdad valorativa: debe ser esencial para la valoracin jurdica aquello en lo que coincidan los supuestos de hecho tpicos y debe ser irrelevante aquello en lo que no coincidan. Con esta comprobacin, en la cual resultan relevantes los criterios de la interpretacin, concluye prcticamente la formacin de la nueva premisa mayor bajo la que se puede subsumir tanto el supuesto regulado por la ley como el comportamiento an no regulado. Se pueden encontrar ejemplos de ejercitacin para este procedimiento en Engisch, Introduccin, p. 138 sgts. 39 Por cierto, en la prctica no siempre se reali7a con la debida precisin la comprobacin de si existe una laguna. Ms bien se reali7an los tres pasos de comprobacin arriba indicados en un slo proceso de pensamiento. Ello tiene como consecuencia que el motivo que fundamenta la afirmacin de una laguna resulta ser el mismo que el que fundamenta la concrecin de la laguna. Se comprueba que haya una regulacin adecuada del caso A para el caso B, para el que sta falta, y tal comprobacin lleva ya a la afirmacin de la existencia de una laguna que puede completarse por medio de la anloga (Larenz, p. 363). Por lo tanto, se puede decir que la analoga no slo es un medio para completar una laguna, sino tambin para la comprobacin de la laguna (Canaris, p. 73 sgts.).

Y. Lex praevia: La prohibicin de retroactividad 40 1. En qu consiste el objetivo especial de esta prohibicin? En todos
los principios individuales del principio nullum crimen sine lege se encontraba en primer plano la divisin de poderes: la cuestin acerca de si un comportamiento es o no punible es objeto en primer lugar del legislador y no del Juez (cfr. A 1 s.) -de ah la exigencia de una declaracin de punibilidad legalmente escrita, suficientemente determinada y excluyente de analoga. Pero: no se podra cumplir tambin con esta exigencia de legalidad si se ve claramente la necesidad de punibilidad de un comportamiento socialmente daino, aunque ste ya se haya realizado, si el legislador lo declara punible con posteroridad a su comisin? Si bien se respetara el principio de la divisin de poderes, podran ponerse en peligro con esta criminalizacin posterior otros fines: 41 As, por un lado, la finalidad de determinacin preventivo-general, segn la cual las normas del Derecho penal deben motivar a un comportamiento social determinado (cfr. E 3, A 13, 19). Esta determinacin slo puede sur

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gir de normas ya tipificadas. Por ello, la punibilidad debe estar determinada legalmente con anterioridad a la comisin del hecho (art. 103 II GG, 1), de lo que tambin surge, por el contrario, la conclusin de la prohibicin de la punibilidad retroactiva de acciones u omisiones ya cometidas. Por otro lado, no sera compatible la criminalizacin posterior de un 42 ciudadano, que en principio no es punible, con la idea que se tiene del Estado de Derecho, de la seguridad jurdica y de la dignidad humana (cfr. MDDrig art. 103 II GG Rn. 104 y Jescheck 123). Por lo tanto, tambin se trata aqu de la proteccin de la confianza bajo aspectos de la libertad: El ciudadano debe saber que puede reali7ar sin miedo lo que aqu y ahora no est prohibido. Todo lo dems supondra una limitacin considerable de la libertad y de la seguridad y, consecuentemente, conducira a una limitacin del mbito posible de accin. 2. Qu dimensiones tiene este mbito de validez de la prohibicin de retroactividad? a) Indudablemente se prohibe la creacin y la ampliacin de normas 43 fundamentadoras de la punibilidad (E 1). Por ello, en todo caso, resulta vlida la prohibicin de retroactividad para todos los tipos penales de la parte especial. b) Tambin est fuera de discusin la prohibicin de modificaciones 44 de la pena agravantes o la introduccin de nuevas consecuencias jurdicas (E 5, 8), y no slo de carcter penal (cfr. OLG Hamm StV 1987, 67 sobre la aplicacin del 2 en relacin a la modificacin de la negacin de la libertad condicional.), sino tambin de tipo disciplinario (cfr. la sentencia BGHSt 28, 333). c) Ms all de los tipos penales particulares y de la amenaza particular 45 de una pena, la prohibicin de retroactividad debe ser vlida para cualquier tipo de normas materiales y, especialmente, para aqullas pertenecientes a la parte general. Dado que el mbito de aplicacin de un tipo penal se determina teniendo en cuenta todos los presupuestos generales de la punibilidad y dado que las normas de la parte general slo se encuentran delimitadas de las de la parte especial por razones de tcnica legislativa, la prohibicin de retroactividad tiene que extenderse a todo el supuesto jurdico material del cual depende la admisibilidad y la clase de la pena a imponer (Trdndle LK 2 Rn. 3). d) Debe sto ser vlido ms all de la punibilidad material del hecho 46 tambin para la perseguibilidad procesal? Esta cuestin constituy el punto central del presente caso. Hasta la decisin del BVerfG (Tribunal Constitucional Federal) se haca depender la cuestin acerca de la prolongacin de un plazo de prescripcin retroactiva de la naturaleza jurdica de la prescripcin: En la medida en que la prescripcin tuviese un contenido material, deba intervenir la prohibicin de retroactividad (segn los preceptos ya mencionados en A 45). 63

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Por el contrario, en la medida en que la prescripcin se entendiese como una institucin procesal, se negaba la prohibicin de retroactividad (sobre aquella cuestin contravertida: cfr. Schmidhuser 5/21 con ulteriores referencias). 47 Dado que la sentencia del BVerfG (Tribunal Constitucional Federal alemn) habla por s misma, slo se recuerdan aqu sus fundamentos generales: El BVerfG (Tribunal Constitucional Federal alemn) mantiene la diferenciacin establecida hasta ahora entre punibilidad material y perseguibilidad procesal (E 10), en la medida en que el art. 103 II GG slo se refiere al si y al desde cando de la punibilidad (E 9), pero no hace mencin acerca de la regulacin de la prescripcin sobre la duracin de la persecusin penal (E 9, 11). Desde este punto de vista, el art. 103 II GG se limita en efecto a la prohibicin de la modificacin retroactiva de la punibilidad material. [48] Ms all de esto, tambin se mide la cuestin de la prolongacin de la prescripcin sobre la base del principio del Estado de Derecho (E 12). Aunque metodolgicamente resulte poco comprensible porque el BVerfG (Tribunal Constitucional Federal alemn) no procedi a partir del marco del art. 103 II GG, que a su vez se deduce del principio del Estado de Derecho (E6, A2), en efecto, tampoco puede depender desde el punto de vista del Estado de Derecho de la diferenciacin logico-formal entre el Derecho material, por un lado, y el Derecho procesal, por otro lado (en igual sentido: cfr. Pieroth Jura 1983, 124; pero, en sentido contrario an: BGHSt 20, 27; cfr. tambin Maurach-Zipf p.12/ 4 sgts.). En esta cuestin contravertida resulta mucho ms decisiva la funcin de la proteccin de confianza (E 12, 13, A 42). Pero tal proteccin slo est permitida segn los principios de justicia (E 14) en la medida en que la confianza se halle determinada sobre una base jurdica justificada (E 15). Ello es concretamente lo que le falta a la prescripcin, ya que puede interrumpirse en cualquier momento (E 17). 49 Consecuentemente, no se puede ni afirmar ni negar de modo general la cuestin inicial sobre la modificacin retroactiva de la perseguibilidad procesal (A 46); ms bien se deber plantear en el caso concreto la cuestin sobre el contenido de la proteccin de confianza. Sin embargo, se podra demostrar al realizarse tal planteamiento que, en relacin a los preceptos penales materiales, existe fundamentalmente un inters de confianza merecedor de proteccin, mientras que ello debera negarse en las normas procesales puras. Al mismo resultado se llega tambin por medio de la idea de la determinacin (A 41): segn la cual slo pueden estar subordinados a la prohibicin de retroactividad aquellos factores que ejercieron, o al menos pudieron haber ejercido, sobre el autor en el momento de la comisin del hecho una determinacin relevante para comportarse de acuerdo a la norma. A ello slo pertenecen, por regla general, los tipos penales y sus consecuencias jurdicas y no, por el contrario, los presupuestos o los impedimentos de persecusin procesal. Confr. sobre todo este tema S/ S-Eser 2 Rn. 6 sgts.; Pfdhler. 50 e) En qu medida se podra oponer el art.103 II GG tambin a una modificacin retroactiva de la jurisprudencia? Esta cuestin surge especialmente en los casos en los que una ley fue interpretada en un sentido estricto segn la jurisprudencia conforme a la cual el acusado no consideraba punible su 64

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comportamiento y con posterioridad esta jurisprudencia resulta revisada en cuanto a la extensin de la punibilidad (lo que est fundamentalmente prohibido) y debe ser aplicada ya en los casos pendientes de resolucin y no slo respecto de casos futuros. Esto fue precisamente lo que ocurri en la sentencia OLG Celle NdsRpfl. 51 1968, 90, en la cual, el 24.10.1966 A conduca un coche con 1,41% de concentracin alcohlica en la sangre. En el momento de la comisin del hecho el Tribunal Supremo Federal (BGH) exiga como mnimo un 1,5% para considerar una incapacidad total para la conduccin vial, de manera que A hubiese resultado absuelto si no hubiesen resultado ningn otro tipo de indicios de falta de capacidad de conduccin relativa (cfr. StraffR III Nr.11 A 40 sgts.). El 9.12.1966 la sentencia BGHSt 21, 157 redujo el limite de la incapacidad para la conduccin a 1,3%. Consecuentemente, en ese momento A fue condenado en virtud del 360. El OLG Celle no consider que el caso fuese dudoso argumentando que: Contrariamente a la alegacin que se hace en el recurso no hay ninguna vulneracin del art. 103 II GG, porque la modificacin de la jurisprudencia sobre el contenido mnimo de alcohol en sangre como presupuesto para apreciar la incapacidad del conductor de un automvil no implica ninguna diversidad de leyes (el 360 estaba tan vigente como en el momento de la comisin del hecho) y la valoracin de los indicios de la prueba imprescindible sobre dicha incapacidad para la conduccin no supone en ningn aspecto el uso de Derecho consuetudinario. Tampoco resulta convincente el ltimo argumento alegado por A del 52 error de prohibicin en consideracin de los presupuestos de la capacidad de conduccin. Un error de prohibicin [91] es un proceso real cuya existencia negaron los Jueces con una comprobacin no atacable con argumentos jurdicos. A pesar de la brevedad de la formulacin de esta sentencia surgen de ella 53 los dos puntos fundamentales sobre los que se discute el tema de la modificacin retroactiva de la jurisprudencia (particularidades sobre el desarrollo de esta cuestin: vase Schreiber JZ 1973, 713; Triindle Dreher-FS 117 sgts.): El punto de partida penal predominante, tanto en la jurisprudencia 54 como en la doctrina, parte de la base de que el art.103 II GG es limitado en relacin a la creacin jurdica y se contrapone por ello a una modificacin retroactiva de la jurisprudencia (as en el sentido de la sentencia OLG Cene en A 51, tambin recientemente la sentencia OLG Bremen MDR 1982, 772 y Trndle LK 2 RN. 16 sgts, Jackobs 4/81). Por ello, un autor que se vea sorprendido por esto podra reclamar en todo caso la libertad o, al menos, la reduccin de la pena, teniendo en cuenta la culpabilidad sobre la base de los fundamentos del error de prohibicin. Sin embargo, slo entrara en consideracin un error de prohibicin inevitable (que excluye la punibildad) en el caso en que en el momento de la comisin del hecho su comportamiento fuese considerado no punible por la jurisprudencia del alto Tribunal y sta fuese conocida por el autor que hubiese confiado en ella (A 52). Qu resulta criticable en este planteamiento? Por un lado, que se basa en una delimitacin entre aplicacin y creacin del Derecho superada y que no considera suficientemente los componentes de la creacin jurdica en la actividad del Juez. 65

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Por otro lado, resulta especialmente dudoso en el caso del porcentaje del contenido alcohlico en la sangre si, acaso, existe un error de prohibicin: si el autor yerra sobre un medio de prueba, entonces le puede faltar la conciencia de punibilidad, pero nunca la conciencia de antijuricidad (cfr. Haffke 32, pero tambin Baumann/ Weber 124 Fn.10); pero la falta de conciencia de punibilidad no excluye sin ms la conciencia de antijuricidad (cfr. el caso del error de prohibicin nr. 14 A). Por si existen mayores dificultades sobre la evitabilidad de un error de prohibicin referido a este tema confrntese Gross GA 1971, p. 17 sgts.). 55 Por el contrario, el punto de partida constitucional reside en el reconocimiento del componente de creacin jurdica en la aplicacin del Derecho por parte del Juez (cfr. Gross 14 Fn.11). Resulta pues ms probable tambin la aplicacin de la prohibicin de retroactividad (anloga) en la modificacin de la jurisprudencia (as p.ej. Baumann p.97 sgts.; Maurach-Zipf I 12/ 8). No se puede por ello deducir del art. 103 II GG una prohibicin de modificacin de la jurisprudencia, pero si la prohibicin de otorgarle a la jurisprudencia un significado retroactivo al momento de la comisin del hecho. Ciertamente, el Derecho judicial tiene una menor vinculacin que la ley y se encuentra subordinada a continuas modificaciones. Para el afectado es indiferente si el paso de la inpunidad a la punibilidad se efecta por medio de la ley o por medio de la jurisprudencia. La prohibicin de retroactividad y el mandato de determinacin pueden infringirse con facilidad si las decisiones judiciales que determinan tambin el estado jurdico de cada momento no estuvieran subordinadas a la prohibicin de retroactividad. Sin embargo, se deducen de estas concepciones fundamentales diversas consecuencias: Mientras que segn Schreiber (SK 1 Rn.6) slo se debe limitar la prohibicin de modificacin a la jurisprudencia que est determinada formalmente por la prctica judicial acerca de determinados temas y se llega con ella a un significado real que complementa la ley, Gross pretende, por ejemplo, subordinar la jurisprudencia contradictoria a la aclaracin por el alto Tribunal sobre la base de la prohibicin de aplicacin de un mandato de determinacin fundamentador de la agravacin de la pena: esto ltimo ya seria ir demasiado lejos (cfr. S/ S-Eser 2 Rn. 8 sgtes.). 3. Limites de la prohibicin de retroactividad: 56 a) La aplicacin retroactiva del Derecho est permitida naturalmente en la medida en que sea favorable al autor (cfr. A 3). Por ello, en virtud del principio de la ley ms benigna ( 2 III), resulta favorable al autor una limitacin o reduccin de la punibilidad que entra en vigor despus de la comisin del hecho (cfr. Strafrecht III Nr. 5 El, Al; IV Nr. 7 A10), salvo que se trate de una dey temporal en el sentido del 2 IV (cfr. S/ S-Eser 2 Rn. 36 sgts.); en especial la sentencia BGHSt 34, 272; Tiedemann NJW 1987, 1247 y Bergmann JuS 1987, 864 sgts. 57 b) Hay algunas sanciones que se encuentran excluidas de la prohibicin de retroactividad: as, por ejemplo, se debe decidir, en virtud del 2 VI, sobre la aplicacin de medidas de seguridad segn ley vigente en el momento de la sentencia. Aunque se pretenda fundamentar sto en el carcter preventivo de estas medidas, esta regulacin resulta (cfr. Maurach-Zipf I 12/ 18 sgts.) 66

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algo dudosa en la medida en que las medidas de seguridad tienen un efecto similar al de una pena (cfr. la crtica de Srtatenwerth 79 y Jung). Por ello, se debe tener en cuenta, segn Schmidhuser I 3/ 24, el inters del afectado y slo considerar procedentes la retroactividad de las consecuencias penales que son en inters del autor mismo, como las medidas teraputicas.
Bibliografa: en general sobre el principio de nullum crimen sine lege y sus particularidades: Bohnert, P.J.A. Feuerbach und der Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht, 1982; Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache, 2. ed 1982; Krahl, Die Rspr. des BGH und BVerfG zum Bestimmtheitsgrundstaz im Strafrecht, 1986; Krey, Zur Problematik richterlicher Rechtsfortbildung contra legem, JZ 1978, 361, 428, 465; el mismo; Keine Strafe ohne Gesetz, 1983; Rping, Nullum crimen sine poena. Zur Diskussion um das Analogieverbot im Nationalsozialismus, Oehler-FS 27; Sax, Sas Strafrechtliche Analogieverbot, 1953; R. Schmitt, Der Anwendungsbereich von 1 StGB, Jescheck-FS I 223; Schreiber, Gesetz und Richter, 1976. Cuestiones particulares: Bringewat, Gewqohnheitsrecht und Richterrecht im Strafrecht, ZstW 84 (1972) 585; Canaris, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, 2. ed. 1983; Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, 8. ed. 1983; Eser, Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970; Gross, ber das Rckvvirkungs-verbot in der strafrechtlichen Rechtsprechung, GA 1971, 13; Haffke, Promille-Grenze und Rckwirkungsverbot, Blutalkohol 1972, 32; Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, 1961; Jung, Rckwirkungsverbot und Ma jgregel, Wassermann-FS 875; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. ed. 1983; Lenckner, Wertausfllungsbedrftige Begrffe im Strafrecht und der Grundsatz nullum crimen sine lege, JuS 1968, 249, 304; Pftihler, Zur Unanwendbarkeit des strafrechtlichen Rckwirkungsverbots in dogmenhistorischer Sicht, 1988; Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit des strafrechtlichen Rckwirkungsverbots in dogmenhistorischer Sicht, 1988; Roxin, Verwerflichkeit und Sittrenwdrigkeit als unrechtsbegrndende Merkmale im Strafrecht, JuS 1964, 373; Schne, Fahrlssigkeit, Tatbestand und Strafgesetz, H. Kaufmann-GedS 649; Schreiber, Rckwrkungsverbot bei einer nderung der Rspr. im Strafrecht, JZ 1973, 713; Schrmann Unterlassungstterschaft und Gesetzlichkeitsgrundsatz, 1986; Triindle, Rckwirkungsverbot bei Rechtsprechungswandel?, Dreher-FS 117. En especial sobre el caso de la sentencia BVerfGE 26, 41: (supra A15) Schroeder JZ 1969, 776; Heinitz Hirsch (FS (1968) 47/52).

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Caso de la mosca 3

3. El hecho punible - Accin - Ilcito - Estructura del delito - Esquema de resolucin de casos OLG Hamm NJW 1975, 657: Caso de la mosca

5 Ss 331/74 de 16.7.1974 SH

Supuesto de hecho: Cuando A trazaba una curva con su coche le entr por la ventana, que se encontraba abierta, una mosca en un ojo. Por lo cual, A realiz un brusco movimiento de defensa con la mano. Este movimiento se reflej sobre el volante. Como consecuencia de ello, A perdi el dominio sobre su coche y se desplaz sobre el carril contrario, donde se produjo una colisin con un coche que vena por ese carril. De dicha colisin resultaron heridas varias personas.

Problemas del caso: Es responsable A, como lo supuso el AG (Amtsgericht), de una lesin culposa ( 230)? Lo que est claro es que: sin el movimiento brusco de defensa no se hubiese producido el accidente ni las consecuencias lesivas. Demuestra ello suficientemente que A ha realizado el supuesto de hecho tpico de una ley penal ( 111 nr. 5, 12)? No; fundamentalmente, porque para la realizacin del supuesto de hecho tpico (en el delito de comisin) es necesario una accin. Es decir, que no es suficiente que una persona sea un mero eslabn de una cadena de causalidad que produzca un resultado tpico (aqu: la lesin). Supone un movimiento brusco de defensa una accin en el sentido del Derecho penal? Cmo se caracteriza mejor esta accin de defensa? Como movimiento reflejo o como movimiento instintivo? Como una reaccin (semi-)automtica o impulsiva? Como una accin de cortocircuito (Kurzschluhandlung) o como reaccin de miedo? Podra ser decisivo que estas reacciones tengan una finalidad, es decir, estn dirigidas o sean dirigibles voluntariamente? Cal es el criterio determinante para la delimitacin entre una accin y la falta de accin? En el caso de que ese movimiento brusco de defensa no constituya una accin en el sentido del Derecho penal, podra establecerse como punto de conexin tambin un reproche penal de un comportamiento anticipado a este movimiento de defensa? alai seria ese comportamiento? La participacin en el trfico, a pesar de una adecuacin deficiente para conducir vehculos de motor (por tendencia a reacciones falsas) o bien por falta de disponibilidad suficiente para evitar automatismos peligrosos? En la conduccin con la ventana abierta? Y finalmente: Cmo se debe fundamentar el reproche culposo (de imprudencia)? Es posible prever tales reacciones falsas junto con todas sus consecuencias? Tena que esperar A, que con la ventana abierta le poda entrar una mosca en el ojo? Puede excluirse la capacidad de culpabilidad ( 20) en tales reacciones de miedo y acciones de cortocircuito? El AG (Amtsgericht) apreci la existencia de un comportamiento contrario al deber, ya que A ocasion con su movimiento de defensa brusco el derrapaje de su coche y no calcul culposamente que tal movimiento brusco se iba ha
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reflejar en la conduccin de su vehculo. El recurso (Sprungrevisin) (. 335 312 StP0) interpuesto por A no tuvo xito.

El Extracto de los fundamentos jurdicos: [657] 2. En la medida en que el

recurrente plantea en el recurso de casacin la no existencia de una accin en el sentido del Derecho penal, esta Sala no puede admitir este resultado. Si el recurrente opina que es el movimiento de defensa una reaccin de pnico, en el sentido de un mero movimiento reflejo, entonces desconoce el concepto de reflejo o bien el de movimiento reflejo. En general, se puede hablar de un mero reflejo en aquellos movimientos corporales en los que la transmisin de la estimulacin de los nervios motrices no tiene lugar mediante influencias psquicas, sino que tiene lugar de forma inmediata por medio de una estimulacin fsico-psquica, en la que el estmulo se transmite no por una concurrencia de la conciencia de un centro sensitivo a un centro de movimiento transformndolo as en movimiento y faltando de este modo el elemento volitivo de una reaccin dirigida por la accin (cfr. OLG Hamburg, JR 1950, 408, 409; Jescheck, Parte General, 2. ed. 1973, p. 169 s., Maurach, Parte General, 4. ed. 1971, p. 188, Schiiincke-Schrder, StGB, 17. ed. 1974, n marg. preliminar 29, 1, Spiegel, DAR, 1968, 283, 284). 2 Al defenderse de una mosca no se trata de ninguna manera de una reaccin de defensa involuntaria en el sentido de que una mera reaccin psicolgica es transformada en una reaccin motriz. Se pueden admitir tales reacciones directamente motrices en ejemplos como los calambres, los vmitos o en la recurrente mdica de reflejos. Tambin la reaccin del ojo, de cerrarse momentneamente ante la entrada de un cuerpo extrao, como una mosca, puede pertenecer al mbito de los movimientos reflejos.

3 Por el contrario, el movimiento de defensa realizado con la mano para ahuyentar a un cuerpo extrao como tal reside en una intercepcin del impulso de una direccin voluntaria, dado que tales movimientos de defensa, al menos en principio por otro tipo de necesidades, como una motivacin contraria (Gegenmotivation) de la amenaza de un accidente, pueden ser omitidas.

4 Si en el presente caso ha existido o no una motivacin contraria (Gegenmotivation) tal, no es ya una cuestin del movimiento reflejo, sino un problema de las llamadas reacciones semi-automticas. 5 Pero aun para admitir aqu la existencia de una reaccin semi-automtica (OLG Hamburg, VRS 28, 364) o bien de disposiciones automatizadas de accin (automatisierte Handlungsbereitschaft) (Welzel, Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte, 1961, p. 33 s.), no existen aqu suficientes puntos de conexin. Es tpico de tales reacciones que sobre la base de una predisposicin de accin (Handlungsbereitschaft) ensayada a travs de un modelo de comportamiento acostumbrado que el comportamiento provocado por un estmulo se desarrolle ms o menos automticamente (cfr. OLG Frankfurt, op. cit.; Welzel, op. cit.; Spiegel, DAR 1968, 283, 285, s.). Con lo cual se traslada, a travs de un largo ejercicio, el proceso de la formacin de la voluntad al mbito de lo subliminal; a pesar de lo cual la reaccin contina siendo controlable (Maurach, Parte General, p. 188), aunque no necesita ser conducida con conciencia actual; as, por ejemplo, en la conduccin los actos individuales o parciales de la misma, como es el registrar las seales de trfico o el procedimiento de cambio de marchas permanecen automatizados debido a un ejercicio continuo, pero cada comportamiento necesario permanece controlable sobre la base de la diversidad de las situaciones, como, por ejemplo, la necesidad del cambio de marcha o la detencin ante un semforo.

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Sin embargo, resulta dudoso aqu, en lo que se refiere al movimiento de 7 defensa para ahuyentar la mosca, si acaso se puede considerar como un acto parcial de la conduccin o no ms bien como una forma de comportamiento considerada particularmente; tampoco ser fcil hablar aqu de una forma de comportamiento estudiada o ensayada. Ms bien, es de suponer, que tales reacciones se vayan a considerar como reacciones impulsivas. Pero, en ningn caso se referir a un movimiento instintivo que posible- 8 mente se podra equiparar a un movimiento reflejo (Mezger, LK, 8. ed. 1957/ 58); porque, mientras que en el movimiento instintivo se puede tratar de un comportamiento carente de voluntad, la accin impulsiva representa un suceso voluntario, aunque con frecuencia lo sea en forma de la llamada accin de cortocircuto (Kurzschluhandlung) (Mezger, op. cit., comentario 7 b), en la cual existe un impulso espiritual que es trasformado en el hecho exclusivamente por medio de la supresin de una representacin contraria (Schncke-Schrbder, n 9 marg. preliminar 27 a, 1). El propio recurrente no descarta que se pueda suponer en el movimiento 9 de defensa de A una accin de cortocircuito tal (Kurzschluhandlung). Por consiguiente, no se le podr negar que el movimiento de defensa, en cualquier caso, tenga calidad de accin. Si bien es cierto que en tales acciones la voluntad, como la de rechazar [658] un cuerpo extrao, se activa o bien se transforma a travs de los nervios sensoriales en una reaccin motriz, con tal rapidez que no queda tiempo suficiente para la creacin de una motivacin contraria en base a hechos tan contundentes. Por lo tanto, la accin de cortocircuito (Kurzschluhandlung) se parece, 10 desde el punto de vista de su proceso, a la llamada reaccin de pnico (Schreckreaktion), en la cual surgen desde el fondo de la personalidad de la persona reacciones primitivas con tal rapidez e inmediatez de manera tal que la llamada funcin del yo (Ichfunktion) (el nivel personal - Personschicht) como instancia de control no puede entrar siquiera en accin (Spiegel, DAR 1968, 290). Sin embargo, a pesar de la rapidez de este proceso no falta en tales transcursos todo tipo de impulsos voluntarios, de manera tal, que correspondientemente tambin se puede suponer un comportamiento penalmente relevante en el movimiento de defensa que se encuentra aqu en cuestin. 3. En la medida en que el recurrente estima que en la admisin de una 11 accin en el sentido del Derecho penal habra que negar la imputacin respecto de A en relacin al movimiento de defensa tampoco alcanza a fundamentar su resultado. Es cierto, por otro lado, que pueden surgir dudas respecto de la imputacin en los casos en los que el condutor reacciona de manera anormalmente violenta debido a una reaccin de pnico (Schreckreaktion) producida por una sorpresa habitual en el trfico vial moderno y lo mismo es vlido hasta aqu respecto de las acciones de cortocircuito. Pero, ndependientmente de si en la posibilidad de reacciones anormales 12 como tales habra que cuestionarse la capacidad de conduccin del conductor afectado (cfr. Welzel op. cit.), habra que apreciar una conducta irregular contraria al deber por la participacin misma en el trfico vial; en ningn caso resulta tan anormal el intento de A de defenderse de la mosca para apreciar en ste una prdida condicionada de la capacidad de conduccin en el sentido del 51 [en su versin anterior; ahora: 20] StGB. Tampoco puede poner en duda A su responsabilidad por el hecho de no 13 haber podido contar con su reaccin brusca al entrarle una mosca en su ojo. No slo que en la conduccin con ventana abierta siempre se debe contar con la posibilidad de la entrada de un cuerpo extrao y que el conductor debe estar 71

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preparado para ello y, por lo tanto, debe prestar atencin de no sobrereaccionar (cfr. OLG Celle, VRS 36, 306, 309); precisamente en tal situacin, si A se senta relativamente inexperta y por ello no poda estar completamente segura de su comportamiento de reaccin en situaciones sorpresivas, debera haber existido una predisposicin especial para una concentracin aumentada y control propio. Dado que tampoco los conductores sin experiencia se pueden exonerar de respetar las medidas de previsin vial que deben ser respetadas en la participacin del trnsito vial debido a su falta de preocupacin.

Al Explicacin y profundizacin: Con la palabra accin se aborda un mbito de problemas, que ha sido un tema de discusin central en la ciencia del Derecho penal alemana durante dcadas y que contina teniendo tanto como antes un papel importante. En el cual no slo se trata de la funcin de delimitacin del concepto de accin (II 3), que es el centro de la sentencia del OLG Hamrn, sino que se trata tambin fundamentalmente de la cuestin de si es adecuado el concepto de accin como fundamento del sistema del hecho punible y de si del concepto de accin surgen conclusiones sobre el contenido de cada elemento del hecho punible (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad). 2 Para clarificar el valor posicional de la controversia sobre el concepto de accin y para hacer transparentes las relaciones complejas se recomienda, en primer lugar, anali7ar la relacin entre el hecho punible y la accin (1). En un segundo paso, se abordarn algunas teoras de la accin y sus implicaciones para el sistema del hecho punible (II 1, 2). La cuestin sobre la legitimacin (productividad' fertilidad) pragmtica de las teoras de la accin conduce a una discusin sobre el concepto de ilcito y la relacin entre la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad (III). Para concluir se ha configurado un esquema que pretende resumir los conocimientos aqu logrados y aclarar los niveles de la estructura del hecho punible (anexo A 112 ss.).

I. El hecho punible y la accin 3 Qu es un hecho punible y cmo se configura la relacin entre el hecho
punible y la accin? El anlisis de esta cuestin conceptual es necesaria, porque permite percibir que algunos problemas, que ocupan un amplio espacio dentro del concepto de accin penal, no son verdaderos problemas, sino la mera consecuencia de una terminologa inadecuada. 4 1. Segn la terminologa tradicional y, actualmente, an habitual se entiende el hecho punible (formal) como una accin tpica, antijurdica y culpable (cfr., por ejemplo, Dreher- Tr6ndle 2, 13, Lackner III, 13, Jescheck 178, Maurach-Zipf I 14/1, 26). Con lo cual se le otorga al concepto de accin (al menos en apariencia) una posicin fundamental en el sistema del hecho punible. El concepto de accin acta como fundamento para cada uno de los niveles (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que componen el hecho punible. Todo hecho punible es en principio una accin (Maurach-Zipf 1 14, 16, Baurnann/ Weber 186 s.). 5 Es adecuada (b) y tiene apoyo en la ley (a) una definicin del hecho punible que site al concepto de accin de tal forma en el centro? 72

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a) Hasta la entrada en vigor de la 2. StrRG (Strafrechtsreformgesetz - 6 Ley de reforma penal) (1. 1. 1975) el StGB parta de un concepto genrico de la accin punible (cfr. 1, en su versin anterior: Delitos, son acciones que ...). De all surgi (aparentemente) el deber de configurar un concepto de accin jurdico-positivo (en el sentido del 1) que fuese adecuado no slo para agrupar todas las formas de aparicin del comportamiento delictivo desde el delito de comisin doloso hasta el delito de omisin culposo-, sino de abarcar tambin todos los momentos de los que puede depender la valoracin penal, es decir, tambin todas las consecuencias imputables de la accin (instructivamente sobre esta cuestin Mezger Rittler-FS 119 ss.; cfr. tambin Schmidhuser A. Kaufmann-GedS 134 ss.). Adems, casi se coloc en la cspide del sistema del hecho punible un concepto de accin elaborado de tal manera, es decir, definiendo el hecho punible como una accin (tpica, antijurdica y culpable). Con acciones en el sentido del 1, en su versin anterior, como 7 entre tanto se ha aclarado expresamente en el 12- se aluda a hechos. El StGB diferencia, desde su vigente redaccin de 1. 1. 1975, entre hecho (Tat) ( 1, 16-20, 32, 34, as como el ttulo del 13), hecho antijurdico (rechtswidrige Tat) (por ejemplo, 11 1 nr. 5, 12, 26, 27, 35, 63) y hecho punible (Straftat) (por ejemplo, 22, 25, 44). Con lo cual aparece el concepto de hecho como concepto fundamental: como concepto fundamental, porque ste no est definido en la ley por medio de otros conceptos, dado que su contenido se encuentra ms bien determinado por remisin directa a los tipos penales. Esto ltimo tiene una expresin clara especialmente en la equiparacin entre hecho y realizacin del supuesto de hecho tpico ( 11 I nr. 5, 13, 16, 22): hecho significa, segn sto, aquel suceso, que se encuentra descrito en la ley penal como fundamentador del ilcito (Schmidhuser I 5/6). Esta descripcin deja, por cierto, algunas cuestiones abiertas (A 14 ss., 26). Si el concepto del hecho es un concepto fundamental, qu supone ello 8 para la relacin entre el hecho y el hecho punible? De la contraposicin entre hecho, hecho antijurdico y hecho punible, as como de los preceptos sobre la legtima defensa ( 32) y el estado de necesidad ( 34), se puede deducir que un hecho no es necesariamente antijurdico (Schncke/Schr6derEser 11, n marg. 44, Trndle LK 11, n marg. 66): Este es slo entonces, pero adems siempre antijurdico, cuando no existan causas de justificacin. Del 11 1 nr. 5 en relacin con los 20, 35, 63 surge adems, que un hecho antijurdico no es necesariamente siempre un hecho culpable: ste slo se ha cometido cuando, pero adems slo de forma culpable, cuando no existan ni causas de exculpacin ( 35) ni de exclusin de la culpabilidad ( 17, 20). Desde este transfondo parece adecuado definir el hecho punible (formal) como un hecho antijurdico y culpable (Armin Kaufmann Welzel-FS 393; pero cfr. tambin nr. 19 A 5). Con otras palabras: La terminologa tradicional, segn la cual se deba entender por hecho punible una accin tpica, antijurdica y culpable, no encuentra ya ningn apoyo en la ley. Por cierto, la ley tampoco impide seguir manteniendo la terminologa tradicional, si es que sta resultara fructfera considerada bajo aspectos dogmticos y del sistema del hecho punible. Pero ste no es el caso: 73

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9 b) La terminologa tradicional -hecho punible como accin tpica, antijurdica y culpable (A 4)- se diferencia de la definicin de hecho punible como hecho antijurdico y culpable (A 8) solamente porque en la definicin aparece en lugar de la la expresin hecho la expresin accin tpica. Ello puede parecer a primera vista inofensivo. Pero, en una consideracin ms precisa, se aprecia rpidamente que la sustitucin de hecho por accin tpica conlleva ambigedades y problemas aparentes. Tres breves indicaciones pueden aclarar esto: 10 Si se sustituye hecho (Tat) por accin tpica, entonces surge de improviso la cuestin de si existe un concepto de accin (correspondiente al concepto de hecho), que se adece a todas las formas de aparicin del comportamiento delictivo y de cmo se debera definir un concepto de accin tal. El anlisis de esta cuestin ocupa un amplio lugar en la discusin sobre el concepto de accin correcto aunque no exista ningn problema prctico que dependa de su respuesta. Adems se produce el peligro de un uso ambiguo de la expresin accin, a saber, por un lado, como denominacin global para hacer y omitir y, por otro lado, en el sentido de accin o bien hacer en diferencia a la omisin (cfr. los 8, 9, 13). 11 Quien sustituya hecho por accin tpica est obligado a entender el resultado, que pertenezca al supuesto de hecho tpico de la ley penal (cfr. la redaccin del 13), no como parte integrante de la accin, pero s como parte integrante de la accin tpica. Con lo cual surge nuevamente el problema de si y en qu medida el resultado ya es parte integrante de la accin o se introduce slo posteriormente en el nivel de la accin tpica. Tambin esta cuestin abarca un gran lugar en la discusin sobre el concepto de accin penal, aunque realmente no exista ningn problema prctico que dependiese de su respuesta. Por lo dems, tambin surge el peligro de un uso ambiguo de la expresin accin tpica, a saber, por un lado, como hecho (incluido el resultado, que pertenece al hecho) y, por otro lado, como accin prohibida a diferencia del resultado (como consecuencia de la accin prohibida). 12 Con este ltimo punto mencionado se relaciona otro problema: La equiparacin entre hecho y accin tpica slo sera impensable si no le correspondiese ningn significado autnomo al concepto de accin tpica junto al concepto del hecho. En realidad se trata precisamente de lo contrario y ello lo demuestra, entre otras cosas, la diferencia entre desvalor de accin y de resultado (cfr. A 97 ss.). 13 Resumen provisional: La definicin de hecho punible como accin tpica, antijurdica y culpable no slo no encuentra apoyo terminolgico en la ley, sino que tambin resulta inadecuada, porque se presta a crear numerosas confusiones. Una muestra de ello es la discusin sin fin sobre el concepto penal de accin (A 38 ss.). 14 2. Si se define el hecho punible como hecho antijurdico y culpable, entendiendo hecho como concepto fundamental en el sentido antes mencionado, entonces surge la cuestin de qu requisitos generales son necesarios para la existencia de un hecho. Esta cuestin slo se puede responder en relacin a los preceptos penales de la Parte Especial (incluyendo todas las 74

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regulaciones de la Parte General) del Cdigo penal (a). Con lo cual se muestra que la ley misma no ofrece una respuesta concluyente (b). a) Los supuestos de hecho tpicos de la Parte Especial tienen una estruc 15 tura altamente diferenciada (con mayor precisin sobre los tipos de los supuestos de hecho tpicos Jescheck 234 ss.). Existen, entre otros, delitos de comisin y de omisin (cfr. 13, 138, 323 c), delitos dolosos y culposos ( 15, 223, 230), delitos de pura actividad que no exigen ningn resultado ms all de la actividad determinada por su contenido ( 153, 316), y delitos cualificados por el resultado que no presuponen una actividad determinada por su contenido ( 222, 230), hay supuestos de hecho tpicos que amenazan con pena la conservacin de un estado ( 123) y existen los llamados delitos especiales que presuponen una especial cualidad en el autor (por ejemplo, los delitos de funcionario en el 331). Con toda esta diversidad se pueden, sin embargo, hacer cinco afirmaciones generales: aa) No hay un hecho sin autor. Autor slo puede serlo una persona 16 (dado el caso con cualidades especiales); por el contrario, no lo puede ser un animal ni una persona jurdica (por ejemplo, una sociedad annima; cfr. 14). bb) Todos los hechos tienen como presupuesto una accin (hacer) o una 17 omisin. Con lo cual surge la necesidad de aclarar los conceptos de accin (hacer) y de omisin. Aqu, el concepto de accin tiene preferencia, porque la omisin slo se puede definir recurriendo a una posible accin si se da la misma situacin. cc) Todos los hechos presuponen una modificacin tpicamente relevante 18 o una no modificacin del estado de las cosas del mundo exterior. Esta comprobacin es necesaria en relacin al principio del hecho. Es discutible, si los procesos internos (por ejemplo, el pensar) constituyen acciones en sentido penal (cfr. por un lado, Jakobs 6/34, Maurach-Gssel/ Zipf II 45/14, por otro lado, Jescheck LK 36 13). Por el contrario, no es discutido ni discutible que los meros pensamientos no constituyen hechos y, por lo tanto, pertenece necesariamente al hecho un punto de conexin en el mundo exterior. Con lo cual ya se alude a otro requisito: dd) Todos los hechos presuponen que la modificacin tpicamente rele- 19 vante o no de situaciones aparezca como parte integrante o consecuencia de una accin u omisin. Con lo cual se plantea la cuestin sobre las relaciones internas y externas entre el autor y la modificacin del estado de las cosas: Son relaciones de tipo externo: Causalidad y evitabilidad (domina- 20 bilidad) objetiva es decir, orientada en la medida de un hombre medio. En lo que se refiere al comienzo de causalidad, ste puede residir en un movimiento corporal o en una voluntad. Las relaciones de tipo interno son mucho ms ricas en variantes: La 21 modificacin del estado de las cosas tpica puede ser desea o temida (relaciones emocionales), puede ser querida (relacin voluntaria), puede ser prevista o previsible como consecuencia de una accin (relacin cognitiva) y puede ser evitable individualmente (relacin dispositiva).
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22 No puede ser dudoso, que un hecho slo puede existir, si existe entre la modificacin del estado de las cosas tpica y el autor relacin externa (A 20). Por el contrario, en lo que se refiere a las relaciones internas, ninguna ley ofrece una informacin clara. Est especialmente abierta la cuestin de si al hecho pertenece una accin dolosa o culposa ( 15, 18) o si debe considerarse el dolo y la culpa slo en el mbito de la culpabilidad. 23 ee) Todos los hechos presuponen una accin u omisin tpica. Esta comprobacin no es una tautologa superflua. Ms bien parece un problema objetivo que surge con especial claridad en los supuestos de hecho tpicos que como, por ejemplo, el 230 no contienen una caracterizacin diferenciada de la accin, en los que el hecho se describe ms bien como una pura realizacin de un resultado (los llamados delitos cualificados por el resultado). Se debe concluir, que una accin slo lo es, y es entonces siempre tpica, cuando (co-)realiza el resultado tpico? Si se quisiera afirmar sto, entonces el mbito del comportamiento tpico sera demasiado amplio: La fabricacin de vehculos de acuerdo a las disposiciones reglamentarias sera un comportamiento tpico en el sentido de los 223 y 230 del Cdigo penal alemn, porque segn la experiencia siempre se producen accidentes de trfico y, por lo tanto, la fabricacin de vehculos sera un aporte previsible a la lesin de la integridad corporal. Si no se quierre llegar a esta conclusin, entonces hay que aclarar qu exigencias generales hay que exigirle a un comportamiento tpico. Para este fin es til diferenciar (A 12) los conceptos de hecho y de accin tpica. 24 b) Se plantean as, en definitiva, tres cuestiones sobre las que la ley no ofrece una respuesta concluyente: (a) Qu significa actuar y omitir (A 17)? (b) Pertenece al hecho que una accin sea dolosa o culposa (A 22)? (c) Qu exigencias generales debe tener una accin tpica (A 23)? La respuesta de las cuestiones (b) y (c) no constituye un problema genuino de la teora de la accin, sino uno de las teoras del tipo y del ilcito. Pero, posiblemente la determinacin ms exacta del concepto de accin ofrezca tambin aclaracin sobre estas cuestiones.

25 II. El concepto penal de accin Qu es una accin en el sentido del Derecho penal (E 1)? El OLG Hamm no parece tener grandes dificultades para responder a esta pregunta. Sostiene que la conduccin voluntaria es un criterio suficiente para la existencia de una accin y analiza despus si el movimiento de defensa brusco cumple con este criterio (sobre esta cuestin 3). Si, por el contrario, buscamos en la bibliografa penal una respuesta, entonces nos encontraremos con diversas teoras de la accin confusas (sobre esta cuestin 2). Esta diversidad de teoras de la accin resultan, entre otros, de que el complejo suceso que supone una accin se puede iluminar bajo diversos aspectos y situar en primer trmino cada momento particular como el contenido de la voluntad o los efectos de la voluntad o la importancia social de forma unilateral. Por lo tanto, se recomienda presentar previamente los hechos esenciales de los que aqu se trata en un determinado contexto (sobre esta 76

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cuestin 1). Con lo cual la expresin de accin se reserva nicamente a un hacer activo. Se utilizar para denominar conjuntamente a la accin y a la omisin la palabra comportamiento. Los problemas no se prejuzgan por esta determinacin terminolgica. 1. Aspectos de la accin (como hacer activo). Una accin se compone 26 necesariamente de dos elementos: de una voluntad y una modificacin del estado de las cosas que es objeto de la voluntad. Esta suposicin, aparentemente sencilla, de la cual tambin parte el OLG Hamm, plantea toda una serie de preguntas: Qu se debe entender por voluntad? Qu modificaciones de la situacin son objeto de la voluntad? Qu relaciones existen entre la voluntad y el objeto de la voluntad? Y, finalmente,: Pertenecen tambin a la accin aquellas modificaciones de la situacin que no son objeto, sino meros efectos de la voluntad? Todas estas cuestiones tienen un papel ms o menos importante en la discusin sobre el concepto de accin penal. Por ello, es indispensable responderlas al menos a grandes rasgos. a) La voluntad como elemento de la accin es un estado psiquico- 27 espiritual que posee intencionalidad. Tener intencionalidad significa actuar de una forma determinada o estar (aqu: el objeto de la voluntad) dirigido hacia algo (cfr. sobre todo sto Searle, Intentionalitt, 15 ss., Stegrnller I 3 ss., II 87 ss.). Existen numerosas formas de estados intencionales, como por ejem- 28 plo, saber algo, estar convencido de algo, representarse algo, percibir visualmente algo, temer algo, desear algo, estar decidido a algo o querer algo. Todos estos estados se caracterizan por dos componentes: por un determinado contenido que est representado espiritualmente de una forma determinada es decir, como contenido de una percepcin visual, de un deseo o de un querer. La diferenciacin entre contenido y forma es importante, porque el mismo contenido puede estar representado de distintas formas (Searle, Intentionalitt 19 ss.). Por ejemplo: Uno puede estar convencido de que un determinado suceso va a ocurrir, uno puede quererlo o temerlo. En los tres casos el contenido es decir, que un suceso va a tener lugar es el mismo. Pero, esta representado en cada caso de formas diferentes. El contenido y la forma determinan, considerados conjuntamente, bajo qu presupuestos coinciden el estado intencional con el resto del mundo. Coincidir significa ser cierto, cuando se trata de convencimiento, o corresponder, cuando se trate de un deseo, o estar realizado, cuando se trate de una voluntad (Searle, Intentionalitt 26 SS., 40 s., 224, Geist 59 s.). No se puede querer una cosa, sin saber bajo qu presupuestos se va a realizar esta voluntad y no se puede estar convencido de algo, sin saber bajo qu presupuestos este convencimiento es cierto. Por consiguiente, se puede decir, que todo estado intencional representa sus propios presupuestos de verdad, de correspondencia y de realizacin (Searle op. cit.). En general, no se puede comprender aisladamente cada estado 29 intencional, a pesar de la diversidad esencial. Estos se encuentran ms bien en una relacin interna con otros estados intencionales. Ello es vlido, sobre todo, para la voluntad como elemento de la accin. El que quiere eludir a una mosca por medio de un movimiento del brazo est (1) conven77

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cido que la mosca realmente se encuentra ah, (2) que desea que desaparezca, (3) que est convencido de que existen ciertas regularidades causales (las moscas pueden ser ahuyentadas por medio de un movimiento con el brazo) y (4) espera que la mosca como consecuencia del movimiento con el brazo desaparezca efectivamente. La voluntad presupone entonces convicciones, deseos y expectativas. Pero ello no significa que la voluntad no se pueda reducir a otros estados intencionales (Searle, Intentionalitt 49 ss., 136). Esto se pretende aclarar a continuacin. 30 El contenido de la voluntad (contenido representado intelectualmente) es considerado abstractamente como una modificacin de una situacin y, sin duda, sto es lo que diferencia a la voluntad de otros estados intencionales (como ser de los deseos o las expectativas como una modificacin de una situacin como consecuencia causal de la voluntad. Expresado de forma clsica: Dado que la voluntad est dirigida a algo realizable, sto excluye tambin la representacin de la causalidad de la voluntad. Slo se quiere aquello, cuya produccin uno se la representa causalmente [es decir, como consecuencia de la voluntad] (v. Bar, Gesetz und Schuld II, 1907, p. 308, 318). Por consiguiente, pertenecen a la representacin intelectual de la voluntad dos elementos: la representacin tanto de una modificacin de una situacin, como la de una produccin precisamente de esta modificacin de esa situacin por medio de la voluntad. 31 El contenido de la voluntad pueden ser tanto sucesos internos (pensar/ reflexionar, hacer cuentas, etc.) como externos. Sin embargo, las meras actividades mentales (Gedankenttigkeiten) no constituyen hechos (A 18). En lo que se refiere a los sucesos externos, el contenido de la voluntad sobre un movimiento corporal (como consecuencia de la voluntad) puede estar limitado. Pero, en el caso normal ste es ms amplio, es decir, que abarca tambin modificaciones de una situacin que se transmiten por medio de movimientos corporales. Uno quiere eludir una mosca moviendo el brazo de determinada manera. Tambin se debe tener en consideracin que el efecto que se pretende transmitir por medio de un movimiento corporal no tiene porqu ser una modificacin de esa situacin. Tambin puede consistir en evitar la modificacin de esa situacin. 32 Segn una conviccin ampliamente difundida en la bibliografa penal, pertenecen al contenido de la voluntad no slo las consecuencias (accesorias) del movimiento corporal perseguidas (intencionadas, premeditadas, pretendidas), sino tambin las previstas (cfr. Welzel 34 ss., 64 ss., V. Hippel 11 308 ss.). Sin embargo, esta concepcin se debe rechazar, porque confunde diversos estados intencionales. Ello es fcil de comprender, si se consideran las condiciones de realizacin de la voluntad (A 28): Si la voluntad est realinda, no depende de la produccin o no de las consecuencias meramentes previstas. La afirmacin de que la voluntad de realizacin tambin abaca la realizacin de las consecuencias (en este sentido Welzel, op. cit.), es por ello equvoca (cfr. Schmidhuser I 5/10, 55, Oehler-FS 135 ss., Searle, Intentionalitt 135). 33 b) La voluntad se encuentra realizada, cuando realmente produce la modificacin de una situacin representada intelectualmente. Segn esto, 78

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una modificacin de una situacin es el objeto de la voluntad y, por lo tanto, tambin parte integrante de la accin, siempre y cuando exista entre el contenido de la voluntad y la modificacin del estado de las cosas en cuestin una relacin de correspondencia (Deckungsverhltinis) (Baumann/ Weber 193) adems de una relacin de causalidad. No se refiere a nada ms, cuando Schmidhuser (I 5/13) describe la accin como una unidad dialctica de voluntad y accin. c) La modificacin de una situacin que es objeto de la voluntad puede 34 mostrar numerosos aspectos que no son contenido de la voluntad. Por ejemplo: El movimiento de defensa con la finalidad de eludir a una mosca provoca un accidente de trfico. Tales efectos no queridos de la voluntad o bien del movimiento corporal querido pueden subdividirse en efectos de la voluntad (1) previstos, (2) subjetiva (es decir, para el que acta) y (3) objetivamente (es decir, para un hombre de capacidades medias) previsibles y (4) no previsibles. Son tambin parte integrante de la accin los efectos no deseados? 35 Esta cuestin ocupa un amplio lugar en la discusin sobre el concepto de accin penal (cfr., por ejemplo, Hirsch ZStW 94, 240 ss., Maurach-Zipf I 16/12, Jakobs 6/69 ss.). Esta pregunta solamente arroja un sentido coherente, si se la entiende como una pregunta sobre los efectos imputables, es decir, cuando se trata de saber sobre cal de estas consecuencias se puede extender la responsabilidad (con claridad en este sentido Kindhuser, Handlung 159 SS., 164 ss., Jakobs 6/21; la accin y la imputacin se refieren segn sto al mismo problema). Existe en un mbito prejurdico un criterio claro de diferenciacin de 36 consecuencias de la voluntad imputables y no imputables? Se puede suponer que un suceso se deba considerar imputable, cuando se encuentre dentro del mbito de lo posiblemente querido por una persona (Searle, Intentionalitt 134 s.) o para utilizar una descripcin equivalente cuando sea accesible para la conduccin de la voluntad de una persona (Otto I 62) y, por lo tanto, sea evitable (Jakobs 6/20 ss.) o sea perseguible, cuando puediera ser un objeto intencionado de la accin (Kindhuser, Handlung 210; Gefhrdung 50 ss.). Sin embargo, con ello se arrojan otros problemas: Hay que tener en cuenta, si los efectos no queridos pudieran ser objeto de la voluntad de cualquier persona (Bloy ZStW 90, 647), o depende de si stos se encuentran en el mbito de la voluntad posible de justamente esa persona que ha provocado esos efectos (as Jakobs 6/24, con mayor precisin sobre esta cuestin A 56)? Slo sto ltimo resulta convincente, porque con la orientacin puesta en cualquier persona se renuncia a toda relacin interna del sujeto sobre las consecuencias de su voluntad. Independientemente de ello, se debe dudar si es conveniente situar al concepto de accin en tal relacin de dependencia con ese problema de imputacin (sobre esta cuestin A 72). d) La pregunta sobre qu efectos de la voluntad son parte integrante 37 de la accin es respondida por las teoras de la accin penal de forma muy diversa. En parte, se supone que slo pertenece a la accin el movimiento corporal (as Baumann/ Weber 193, 203). Por otro lado, se ha sostenido 79

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que todos los efectos de la voluntad seran parte integrante de la accin (Mezger 108). Entre estos dos extremos se sostienen tambin todo posible punto de vista. Cmo se ha de explicar sto? Esta pregunta se responder en lo siguiente. 38 2. Las teoras de la accin y sus significados. Las teoras de la accin penal son determinaciones de algunos aspectos del concepto de accin, es decir, todas ellas se basan en una abstraccin: Del complejo suceso que supone una accin se extraen momentos particulares y se declaran como caractersticas de la accin no tomando en cuenta otros momentos de la misma (cfr. H. Mayer v. Weber-FS 136 ss., Schild, Straftat 35 ss., 66 ss.). El aspecto que es destacado es el que le da el nombre particular a cada teora de la accin: existen, entre otras, teoras de la accin causal, social, final e intencional. 39 Las determinaciones de algunos aspectos del concepto de accin son el resultado de una determinada pregunta, es decir, dependen de determinados intereses prcticos como intereses de reconocimiento y sistematizacin, inters en un esquema de resolusin de casos y slo se pueden comprender y justificar en esta relacin de dependencia (cfr. Schild op. cit.). Se trata principalmente de tres cuestiones que determinan la discusin sobre el concepto de accin penal: 40 Primera pregunta: Cales son los requisitos mnimos (en el sentido de un requisito necesario y suficiente) que hay que exigirle a la accin? Sobre la respuesta de esta pregunta existe en gran parte unanimidad: A la accin pertenecen (necesaria y suficientemente) una voluntad y la modificacin de una situacin que sea el objeto de la voluntad (A 27, 33). Sin embargo, con ello no se resuelven problemas lmites como los que surgen en el caso de la mosca. 41 Segunda pregunta: Existen aspectos de la accin que son comunes a todos los hechos? Esta pregunta se refiere a si se puede formular un concepto general tanto para la accin como para la omisin, que sea adecuado como base de imputacin conjunta (detalladamente Otter 84 ss.). Esta se sobrepone por una controversia terminolgica: Se debe reservar el trmino accin exclusivamente para un hacer o utilizar una denominacin global para hacer y omitir? 42 Tercera pregunta: Qu aspectos de la accin son parte integrante del hecho o bien del ilcito? El problema que con ella se alude es, en primer lugar, un problema de clasificacin en las categoras de la teora del delito, adems de ser tambin un problema de imputacin. Este ltimo ya ha sido aludido (A 34 ss.). El primero resulta de que el Derecho penal vigente conoce dos categoras valorativas, a saber la antijuricidad (injusto) y la culpabilidad (cfr. Sch6ncke-Schrder/ Leckner 17, 13). En la antijuricidad se trata dicho sencillamente (con mayores precisiones infra A 89 ss.)--de la cuestin de si un hecho se encuentra en contradiccin con el ordenamiento jurdico (un juicio valorativo sobre el hecho); en la culpabilidad se trata de si el hecho antijurdico es reprochable personalmente (un juicio valorativo sobre el autor). Por consiguiente, se debe aclarar qu aspectos de la accin son importantes para el juicio del ilcito (es decir, que pertenecen 80

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al hecho o bien al ilcito) y cales son importantes slo en la esfera de la culpabilidad. La ley no ofrece sobre esta cuestin una informacin concluyente. En la bibliografa penal las opiniones se separan profundamente. Las posibles respuestas se reflejan en las teoras de la accin. Con reservas, se puede decir, que las teoras da la accin penal (por definicin) determinan (o son teoras sobre) qu aspectos de la accin son parte integrante del hecho o bien del ilcito. Son necesarias las reservas, porque no todas las teoras de la accin contienen una respuesta general o parcial a la pregunta planteada al inicio. El fin directo de una teora de la accin puede ser la de no prejuzgar la respuesta de la tercera pregunta (cfr. Baumann/ Weber 187 s.). A continuacin se intentar aclarar la dependencia de las teoras de la 43 accin penal de determinados modos de plantear las preguntas y de determinadas premisas. El fin de esta exposicin es, entre otros, ser un aporte a la comprensin del sistema penal discutido en la actualidad (a-f). Luego se analizar la utilidad y la necesidad de un concepto de accin penal independiente (g). Las teoras de la accin se pueden diferenciar en funcin a la forma en 44 que responden las preguntas enunciadas (A 40 ss.). La teora causal (a), la teora final (b), la teora de la evitabilidad (Vermeidbarkeitslehre) (c), y la teora intencional (d) contienen respuestas divergentes a la tercera pregunta (A 42). La teora de la social accin (e) y la formal-abstracta (1) responden, por el contrario, slo la primera y la segunta pregunta (A 40, 41). Cmo son estas respuestas? a) La teora causal de la accin fue desarrollada al final del siglo 45 pasado. Esta se caracteriza por abstraer el contenido de la voluntad y considerar como criterio determinante exclusivamente la eficacia causal de la voluntad. Por lo tanto, la accin se define como una causacin arbitrara o no evitacin de una modificacin (de un resultado) en el mundo exterior (v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 20. ed., 1914, p. 127). Mezger, uno de los posteriores defensores de esta posicin, observa sobre 46 esto: [1013] la teora de la accin penal slo se pregunta por lo que se ha
ocasionado por la voluntad del que acta, lo que se ha producido como efecto de la voluntad. Todos estos efectos son parte integrante de la accin. No reviste importancia aqu, en qu medida todos estos efectos tambin son contenido de la conciencia y de la voluntad del que actua... [Slo] la teora pena/ de la culpabilidad suscita la pregunta de en qu medida el efecto de la voluntad ha sido... contenido de la voluntad.

Estas observaciones muestran con toda claridad que la teora causal de 47 la accin es una teora sobre qu aspectos de la accin pertenecen al hecho o bien al ilcito (A 42). Como tal contiene dos premisas normativas: La conviccin de que el ilcito se debe determinar (Mezger 162 ss.) 48 fundamentalmente de forma objetiva (es decir, sin tomar en consideracin las caractersticas intelectuales-espirituales). Expresado de forma sencilla: todo lo objetivo pertenece al ilcito, todo lo subjetivo a la culpabilidad. Por 81

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lo tanto, el contenido de la voluntad como elemento subjetivo es eliminado del concepto penal de la accin. 49 La suposicin de que el concepto de accin del 1, en su anterior versin (A 6), tena que incluir todo aspecto jurdico- penal de cada Derecho vigente por muy extraordinario que fuese (Mezger Rittler-FS 119 ss.). A los aspectos extraordinarios pertenecan antes los llamados delitos cualificados por el resultado (por ejemplo, 224, 226). Un precepto correspondiente al 18 ( 56, en su anterior versin) fue introducido a la ley recin por la 3. StG de 4. 8. 1956. Con anterioridad, la doctrina dominante parta de que en el delito cualificado por el resultado la pena de ste tambin alcanzaba al autor, cuando ste slo lo hubiese causado, pero no lo hubiese hecho culpablemente (ni dolosa ni culposamente). Por lo tanto, a la accin tambin haba que contar en el sentido del 1, en su anterior versin, las meras consecuencias causadas (cfr. el caso de la bofetada 4 A 17 ss., 71). 50 La teora causal se a17a y se desvanece con sus propias premisas. Despus de que el 1, en su anterior versin, haya sido depurado terminolgicamente por el 12 (A 7) y despus de que no exista un hecho punible, que al menos presuponga un actuar culposo, tampoco existe ya razn alguna desde un punto de vista del Derecho positivo para la construccin de un concepto causal de accin. 51 b) La teora final de la accin ha sido desarrollado fundamentalmente por Welzel y lo fue como corriente contraria a la teora causal. Tambin la teora final de la accin es una teora (si bien, encubierta) sobre qu aspectos de la accin pertenecen al hecho o bien al ilcito. La quinta esencia de esta teora reside en la afirmacin de que el dolo como factor caracterizador de la accin sera un elemento esencial del ilcito (Welzel 33 ss., 61, 64 s.). 52 Cmo se llega a esta afirmacin? Welzel (p. 33 ss.) parte de que la accin no sera un suceso dirigido por la voluntad, sino de que es un suceso final, es decir un efecto dirigido conscientemente por una finalidad o bien un suceso conducido o dirigido (cibernticamente) por la voluntad. Con estas versiones no se dice otra cosa que una voluntad y, por lo tanto, una accin no existe sin un contenido dirigido por la voluntad (p. 30 s.). Welzel (65) llega as a la conclusin de que sto tambin debe regir respecto de la accin tpica. Se podra coincidir con esta afirmacin si no fuera que con ello se relaciona una extensin del contenido de la voluntad atacable: La teora final supone que la voluntad de realincin (Verwirldichungswille) no slo abarca las consecuencias intencionadas, sino que tambin abarca las consecuencias previstas (como seguras o posibles) y, por consiguiente, tambin pertenecen a la accin estas consecuencias (cfr. Welzel 34 ss., 64 s., Hirsch ZStW 94, 239 ss.). Ya se advirti sobre esta vulnerabilidad de esta extensin (A 32): Esta demuestra una confusin de diversos estados intencionales. La produccin de las consecuencias meramente previstas no pertenece a los requisitos de realizacin (Verwirklichungsbedingungen) (A 28). Por lo tanto, tampoco es contenido de la voluntad de realizacin. Se trata ms bien del contenido de la conviccin que acompaa a la voluntad de reali7acin. 53 La inclusin (atacable) de las consecuencias meramente previstas dentro de la voluntad de reali7acin (Verwirklichungswille) no es una cuestin secun82

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dara, sino el punto central de la teora final. Ello es lo que permite, por cierto, la siguiente afirmacin de que el dolo (en el sentido de los 15, 16) no sera otra cosa que una voluntad de realizacin que tiene por contenido una modificacin del estado de las cosas tpica (Welzel 64 s., Stratenwerth 159, Hirsch ZStW 93, 860) y de que el dolo como voluntad de realizacin (Verwirklichungswille) sera una parte integrante esencial de la accin tpica o bien del ilcito. Al incluir la teora final lo previsto (es decir, el dolo), pero no lo 54 previsible (es decir, la culpa), al concepto de accin provoca objeciones desde dos direcciones. Por un lado, se ha argumentado que el concepto final de accin contendra encubiertamente una valoracin normativa del suceso y que, por lo tanto, correspondera al mbito a la teora del ilcito (Unrechtslehre) (Baumann/ Weber 206): Esta objecin, justificada, se refiere a la inclusin de lo meramente previsible. Por otro lado, se ha sostenido, que la teora final no estara en condiciones de comprender la accin culposa como accin, es decir, de considerarla como la accin (Jescheck LK 26, 13, Arthur Kaufmann JuS 1967, 145): esta crtica se dirige contra la exclusin de lo meramente previsible. Tampoco se le puede negar una cierta justificacin a esta crtica. Si uno se decide a incluir efectos no deseados (A 34 ss.) dentro del concepto de accin, entonces resulta poco consecuente detenerse frente a lo previsible. La teora final de la accin se ha impuesto mayoritariamente en lo que 55 se refiere a la correspondencia del dolo al ilcito y ha ayudado con ello a la ruptura de una teora del ilcito personal (A 93 ss.). Sin embargo, sus premisas, es decir, que tambin las consecuencias no pretendidas, pero si previsibles pertenecen al contenido de la voluntad y, por lo tanto, tambin a la accin, se han mantenido discutidas (cfr. Schncke-Schrdder/Lenckner 31, 13). c) La teora de la evitabilidad individual (Lehre von der individuellen Ver- 56 meidbarkeit) (Jakobs 6/20 ss.) se entiende como un desarrollo ulterior de la teora final de la accin. Esta define la accin como produccin del resultado evitable individualmente. Esta definicin se corresponde con la afirmacin de que los efectos no deseados tambin seran parte integrante de la accin, si se encuentran en el mbito de la voluntad posible de la persona concreta (A 36), es decir, cuando individualmente persigan un fin determinado (bezweckbar). Esta intencionalidad (Bezweckbarkeit) slo es la imagen reflejada de la evitabilidad: Lo que es intencionable, es tambin evitable, y viceversa. Por consiguiente, es presupuesto suficiente, pero no necesario de la evitabilidad de los efectos no deseados de la voluntad; ello significa que la persona concreta reconoce la relacin entre los efectos dudosos y su voluntad. Un presupuesto necesario y suficiente es, que la persona concreta pueda reconocer esta relacin. Lo que una persona no pueda reconocer como consecuencia de su voluntad, no puede ser tampoco contenido ni objeto de su voluntad y, por lo tanto, tampoco parte integrante de la accin (Jakobs 6/27). Tambin la teora de la evitabilidad es una teora (o al menos, parte de 57 una teora) sobre qu aspectos de la accin pertenecen al hecho o bien al ilcito. Esta resuelve el problema de la correspondencia (A 42) de la siguiente manera: El conocimiento (dolo) y el poder conocer (culpa) la posibilidad de 83

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la produccin de consecuencias tpicas no deseadas pertenecen como presupuesto de la evitabilidad a la accin tpica o bien al ilcito. La teora de la evitabilidad supone, sin lugar a duda, en comparacin con la teora final de la accin, la solucin ms consecuente y mejor. Esta es consecuente, porque no se detiene en la inclusin de lo meramente previsto. Y no opera con la dudosa afirmacin de que lo meramente previsto haya sido voluntario. 58 d) La teora de la accin intencional (intentionale Handlungslehre) admite, que el contenido de la voluntad no slo determina el objeto de la voluntad (A 33), sino tambin el contenido de la accin: Los efectos no deseados (A 34) no son, segn sto, parte integrante de la accin. Schmidhuser (I 5/5 SS., 13, 56), quien sostiene esta posicin describe la
accin como una unidad dialctica entre la voluntad y el hacer: Lo externo de la accin es el hacer siempre que con ste se realice la voluntad; lo interno de la accin es la voluntad (y no la mera representacin, la previsibilidad o la planificacin), siempre que ste se transforme en actividad con la finalidad de realizar lo representado y obtener con ello la finalidad de esa actividad.

punto de partida un anlisis correcto de las relaciones entre el estado intencional de la voluntad, el objeto de la voluntad y la accin. Sin embargo, no es obligatoria la reduccin conceptual de la parte externa de la accin a los efectos deseados. Se puede afirmar con igual derecho que tambin pertenecen conceptualmente a la accin los efectos no deseados, siempre que stos sean individualmente intencionables (A 35 s., 56). Si Schmidhuser de todos modos excluye los efectos no deseados, no lo hace sin un motivo normativo: Tambin el concepto intencional de accin es parte integrante de una teora sobre qu aspectos de la accin pertenecen al hecho. Schmidhuser resuelve el problema de la correspondencia (A 42), a diferencia de las teoras mencionadas hasta ahora, de la siguiente manera: 60 El contenido de la voluntad es parte integrante de la accin y como tal tambin es parte integrante del hecho. Resulta irrelevante, desde el punto de vista del licito, si ste se dirige a la produccin de un resultado tpico. Schmidhuser (I 5/38 ss.) habla hasta aqu del disvalor de finalidad (Zielunwert) de una accin y opone este disvalor de finalidad (Zielunwert) al disvalor de puesta en peligro y de resultado. 61 El conocimiento (conciencia del hecho - Tatbewu ilsein) y el poder conocer (conciencia del hecho potencial - potentielles Tatbewuntsein) de la posibilidad de la produccin de consecuencias no deseadas no es parte integrante de la accin (intencional). Schmidhuser (I 7/35 ss., 42, 105 ss.) situa estos elementos como parte del dolo o bien la culpa en el mbito de la culpabilidad. En esta situacin de la conciencia del hecho (Tatbewu ilsein) y de la conciencia potencial del hecho (potentielles Tatbewufitsein) en el mbito de la culpabilidad coincide la teora intencional con la teora causal. Sin embargo, ambas teoras divergen en la ordenacin del contenido de la voluntad. 62 An habr que aclarar (A 90 ss.) si es correcta la asignacin de la conciencia del hecho (Tatbewitilsein) y de la conciencia potencial del hecho 84

59 La teora intencional de la accin representa desde su

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(potentielles Tatbewutltsein) al mbito de la culpabilidad. Ahora slo interesa retener que tal asignacin en ningn caso es una consecuencia necesaria del concepto intencional de accin. El concepto intencional de accin ofrece nicamente una base para tal ordenacin. e) Las teoras sociales de la accin (soziale Handlungslehren) existen en 63 diversas variantes (cfr. Maurach-Zipf I 16/50; Bloy ZStW 90, 906 ss.). Estas tienen en comn que en la determinacin del concepto de accin recurren, al menos, a los criterios de relevancia social (Sozialerheblichkeit) y de dominabilidad (Beherrschbarkeit) (dirigibilidad, evitabilidad, intencionalidad y similares). La accin se define, entre otras, como la produccin arbitraria de consecuencias objetivamente intencionables y de relevancia social (Engisch Kohlrausch-FS 141, 164) o como el comportamiento de relevancia social dominado o dominable por la voluntad (Wessels I 22 ss., Jescheck 200 s.). Lo que significa en particular dominabilidad se determina, a diferencia de la teora de la evitabilidad individual (Lehre von der individuellen Vermeidbarkeit) (A 56 ss.), de forma objetivamente general. La medida no la representa, pues, el que actua en su individualidad, sino un estandart normativo. Se pregunta, por ejemplo, si otro en el lugar del autor, que hay que imaginrselo en la posesin absoluta de todas las capacidades y conocimiento de un hombre medio, hubiese podido reconocer las consecuencias de su comportamiento o bien llevar a cabo la accin (cfr. Jescheck 201 s.). La teora social de la accin que es sostenida, por ejemplo, por Jescheck 64 (199 ss.) y por Wessels (I 23 ss.) es una respuesta a la pregunta de qu aspectos de la accin le es comn a todos los hechos (A 41). La finalidad de esta respuesta pretende determinar y delimitar conceptualmente el mbito, que entra en consideracin para el juicio de imputacin. Jescheck opina que si bien no existe una base comn para todos los hechos a nivel ntico, es posible agrupar la accin y la omisin bajo un punto de vista de tipo valorativo, a saber bajo el concepto del comportamiento humano socialmente relevante (cfr. tambin Rudolphi SK 17, 1, quien resalta la imputabilidad personal como base comn). Es esta respuesta de utilidad? Sobre la base de las consideraciones hechas hasta el momento, se pueden nombrar dos aspectos de la accin que le son comunes a todos los hechos, especialmente tambin a los delitos de omisin, concretamente: Todos los hechos presuponen una modificacin tpicamente relevante 65 o una no-modificacin de situaciones del mundo exterior (A 18). La nomodificacin de situaciones no slo es un aspecto de la omisin, sino tambin como un efecto transmitido por un movimiento corporal un aspecto de la accin (A 31). Todos los hechos presuponen que la dudosa modificacin o no-mo- 66 dificacin de situaciones se encuentre en el mbito de la posible voluntad del autor (A 34 ss.). Slo bajo este presupuesto puede sta ser parte integrante de una accin o de una omisin. Los dos aspectos mencionados trazan el mbito que en general entra en 67 consideracin para el juicio de imputacin. Al menos parece dudoso que se aada conceptualmente algo a estos aspectos, cuando (adicionalmente) se exige que la modificacin o no-modificacin sea socialmente relevante. Por 85

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ello, es dudoso que la respuesta de la teora social de la accin sea til (cfr. Herzberg JZ 1988, 573/7, Blei I 74) y si acaso es necesaria una teora tal. 68 La definicin de la accin como un comportamiento socialmente relevante y dominable (objetivamente) no ofrece ninguna informacin acerca de si y, llegado el caso, cales son los aspectos subjetivos de la accin que pertenecen al hecho o bien al ilcito. Es decir, que la teora social de la accin no ofrece ninguna respuesta al problema de la coordinacin (A 42). Ello no impide incluir elementos subjetivos al concepto de ilcito (cfr. Jescheck 201, 203, 217), pero tampoco obliga a ello. Su importancia para el concepto de ilcito se agota, pues, en una funcin negativa de exclusin (negative Ausgrenzungsfunktion). 69 f) Segn una concepcin ms amplia, que por falta de un mejor nombre se podra denominar como teora formal-abstracta de la accin (formalabstrakte Handlungslehre), pertenece a la parte externa de la accin slo (1) el comportamiento corporal a la parte interior le pertenece una voluntad y que se debe referir a ese comportamiento corporal y slo a l. Lo que el que actua ocasiona con su comportamiento arbitrario debe ser intrascendente. Por lo tanto, la accin se define como un comportamiento humano llevado por la voluntad (Baumann/ Weber 191 ss., 203). 0, como ya lo haba formulado M. E. Mayer (Die schuldhafte Handlung und ihre Arten, 1901, p. 18): Las acciones son actividades de la voluntad que se exteriorizan y agotan en movimientos corporales positivos o negativos (es decir, omitidos). 70 Cal es la razon de tal concepto mnimo de accin? Tambin la teora formal-abstracta es, segn su propia pretensin, una respuesta a la pregunta de qu aspectos de la accin son comunes a todos los hechos (A 41). Pero es dudoso que esta respuesta sea de alguna ayuda. La definicin de la accin (en sentido amplio) como un comportamiento llevado por la voluntad no aporta nada para la omisin (cfr. Schncke-Schrder/Lenckner 27, 19). Sin embargo, se introduce otro motivo a la discusin a favor de la teora formal-abstracta: segn el cual sera necesario crear un concepto de accin libre del tipo penal y libre de valoracin (Baumann/ Weber 187 s., 207 s.). Esto se podr comprender (tambin) por el hecho de que la teora formalabstracta quiere configurar un concepto de accin que no pretende prejuzgar de ningn modo el problema de la coordinacin (A 42) (Baumann/ Weber 287 ss., 428 ss., asignan el dolo y la culpa a la culpabilidad). 71 g) Cmo se deben responder las preguntas que, despus de todo esto, determinan la discusin sobre el concepto penal de accin? Es acaso necesaria una teora de la accin independiente? Como resultado provisional de este breve paso por las teoras de la accin se pueden formular dos resultados: 72 El problema de clasificacin de las categoras de la teora del delito y el problema de imputacin (A 42) no se pueden solucionar, o al menos de forma concluyente, en el nivel del concepto de accin. Si se quiere aclarar qu aspectos de la accin (contenido de voluntad, conocimiento o posible conocimiento de la posibilidad de la produccin de consecuencias no deseadas, etc.) son de importancia para la existencia de un hecho, entonces habr que argumentar desde el el concepto del hecho o bien del ilcito (Schild, Straftat 86

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68 s.). Por lo tanto, es correcto cuando se dice que los dados de la dogmtica del Derecho penal no se encuentran en la teora de la accin, sino recin en la tipicidad y en el ilcito (Schncke-Schrder/ Lenckner 37, 46, 54, 13). Sin embargo, sera errneo negarles a las teoras de la accin en este punto todo valor. Dado que, de todos modos, ponen de manifiesto los principios de divisin posibles, segn los cuales se puede diferenciar el ilcito de la culpabilidad (sobre esta cuestin A 90 ss.). En lo que se refiere al esfuerzo por obtener un concepto general (A 41), 73 hay que comprobar que todos los hechos presuponen una modificacin o nomodificacin (no deseada) de situaciones que estn sujetos al control voluntario del autor (A 65 ss.). Esta comprobacin es en lo que se refiere a la aclaracin del concepto central del ilcito (sto es lo que espera Maiwald ZStW 86, 626/655 del concepto general de accin) de gran ayuda. Porque se demostrar que el criterio de disvalor primario se encuentra en la modificacin o no-modificacin de situaciones que se configuran como un menoscabo del bien jurdico y que sta slo es ilcito personal, cuando se encuentra en al mbito de la voluntad posible de la persona concreta (A 36). Para llegar a esta constatacin no es necesario una teora independiente de la accin y tampoco tiene ningn sentido denominar como comportamiento o incluso como accin a un suceso evitable (o la evitabilidad de una diferencia de resultado (Vermeidbarkeit einer Erfolgsdifferenz); cfr. Jakobs 6/32). Todas las dems afirmaciones diferentes tienen que dejarse medir por si contienen mayor informacin sobre el sustrato real que pueda ser el punto de conexin para el castigo de una persona (ello es lo que busca Bloy ZStW 90, 609/ 615). La descripcin de accin en sentido amplio como un comportamiento humano llevado por la voluntad (A 69), como objetivizacin de la persona (Maiwald op. cit., Bloy op. cit.) o como comportamiento humano socialmente relevante no aporta un conocimiento adicional tan significante (cfr. tambin Schmidhuser 16/62). Tambin la caracterizacin de accin en sentido amplio como no evitacin evitable (vermeidbares Nichtvermeiden Herzberg JZ 1988, 573/576; en sentido crtico sobre ello Brammsen JZ 1989, 72 ss., con ulteriores referencias) no es necesaria. Ms bien apunta a que justamente la bsqueda de un concepto unitario de accin no facilita el hallazgo del sustrato real que tienen todos los hechos en comn, sino que lo dificulta. Es un prejuicio no justificado creer que este sustrato real se encuentra en una accin en sentido amplio (cfr. tambin Gross, Criminal Justice 48 ss.). Resumen: Las teoras de la accin slo son limitadamente tiles en lo que 74 se refiere a la cuestin sobre los aspectos de la accin comunes al hecho o a todos los hechos. Ello ha conllevado a que se pusiera en duda su justificacin pragmtica (cfr., por ejemplo, Otto 1 63, Sch6ncke-Schr5der/ Lenckner 37, 13) y que se le otorgara al concepto de accin una funcin delimitadora negativa. Hasta aqu son las teoras de la accin tiles? 3. El concepto de accin en su funcin delimitadora negativa. El punto 75 central de la sentencia del OLG Hamrn se encuentra en el problema de la separacin de la llamada falta de accin. Se trata, pues, de los requisitos mnimos que debe reunir una accin en sentido jurdico-penal (A 40). El OLG Harnm sostiene, en coincidencia con las opiniones obtenidas hasta el 87

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momento, que a la accin pertenecen (necesaria y suficientemente) dos componentes: una voluntad y una modificacin externa de una situacin (es decir, al menos, un movimiento corporal) que sea objeto de la voluntad. LLeva esta suposicin a una delimitacin jurdico-penal convincente? Se pueden distinguir tres categoras de movimientos corporales: 76 a) Existe unanimidad que los movimientos corporales que tienen lugar sin una participacin de estados intencionales (A 27 ss.) no constituyen acciones. En este sentido, se deben considerar especialmente como constitutivos de falta de accin: 77 Los movimientos provocados por vis absoluta: as, por ejemplo, si A empuja a B con tal fuerza sobre C que ste se cae y se lesiona: no hay accin de B. Por el contario, no se debe negar la calidad de accin a un comportamiento exigido por vis compulsiva (sobre esta delimitacin Eser, Strafrecht IV nr. 8 A 17 ss.), sino en todo caso se debe negar el ilcito ( 34) o la culpabilidad ( 35) (nr. 18 A 5 ss.). 78 Los movimientos corporales en estado de inconciencia, como son los movimientos que pueden tener lugar por un ataque epilptico o la cada por un desmayo (cfr. tambin OLG Schleswig VRS 64, 429; por el contrario, no se excluyen sin ms la calidad de accin en las meras perturbaciones de conciencia, como por ejemplo las ocasionadas por embriaguez; cfr. BGHSt 1, 124 sobre la violacin llevada a cabo por un borracho). 79 Los movimientos reflejo que se producen inmediatamente por un estmulo fisiolgico-corporal (E 1), como por ejemplo los reflejos de la rodilla o la reaccin que se produce al tocar un cable elctrico. 80 Pero: en todos los procesos mencionados, si bien no se trata de acciones en s mismas, hay que tener en cuenta que pueden ser de todos modos una parte integrante o consecuencia de una accin u omisin: El ataque epilptico puede ser la consecuencia de que la persona afectada no haya tomado los medicamentos determinados. El reflejo de la rodilla tiene como presupuesto que la persona afectada no tense los msculos. 81 b) Tambin existe unanimidad sobre la existencia del tipo ideal de una accin, cuando el movimiento corporal dudoso o bien la modificacin del estado de las cosas transmitida por ste sea objeto de la voluntad consciente. Si bien hay que evitar con sto un posible malentendido: una mirada a la vida cotidiana nos muestra que la voluntad consciente normalmente no est dirigida hacia los detalles de la ejecucin del movimiento, sino que se dirige slo al resultado del movimiento. La ejecucin del movimiento, as como es necesaria funcionalmente, se consuma automticamente. Por ejemplo: El que ha aprendido ha hacerse el nudo del cordn del zapato no tiene que realizar ya de forma consciente el movimiento necesario para ello. Probablemente l no est siquiera en condiciones de describir el curso de los movimientos necesarios. El dispone de una habilidad para cuya ejecucin no necesita ninguna representacin consciente de los movimientos. Este fenmeno habla a favor de la suposicin de que la voluntad consciente en amplios mbitos slo coincide con las funciones de modular la actividad de partes del sistema automatizados, pero no con dirigir el curso de las funciones. Esta afirmacin adquiere una especial importancia en los llamados autornatismos: 88

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c) El ambito lmite problemtico lo configuran aquellas actividades, en 82 las cuales estn en juego ciertas formas de intencionalidad (A 27 ss.), pero que se desarrollan sin una voluntad consciente (llamados automatisrnos). Dentro de este mbito no slo se encuentran las reacciones impulsivas (E 8 s.), sino tambin aquellas ejecuciones de costumbre (Ausfhrungsgewohnheiten), es decir, las actividades aprendidas como rutinarias que ya no precisan controles conscientes (E 5 s.). La doctrina dominante considera que tales automatismos tienen calidad de accin (o, al menos, pueden tenerla) y que deben diferenciarse de los meros movimientos reflejos (A 79) (Schdricke-Schrder/ Lenckner 41, 13). Sin embargo, no existe plena claridad sobre los criterios delimitadores determinantes Hay dos posturas fundamentales que se enfrentan en estas cuestiones: El OLG Hamm toma en consideracin si el proceso dudoso est 83 dirigido por la voluntad. La existencia de esta dirigibilidad se fundamenta aqu, porque se pueden omitir reacciones impulsivas de ese tipo, al menos en principio, por la existencia de otras necesidades, como por existir una motivacin contraria de un amenazante peligro de accidente (E 3). Es irrelevante si an haba tiempo para la creacin de una motivacin contraria, es decir, si el automatismo poda haberse evitado en esa situacin (E 4, 9). Un punto de vista similar lo sostiene en el fondo Stratenwerth (Welzel-FS 278 ss.): El momento decisivo en el cual se diferencian los procesos de accin automatizados de los meros reflejos corporales no lo constituye la dirigibilidad (dominabilidad), sino la dirigibilidad inconsciente (cfr. tambin OLG Frankfurt VRS 28, 364). La dirigibilidad inconsciente ha de existir, cuando el proceso est determinado por la experiencia y, por lo tanto, est relacionado con la situacin (con el resultado y con el entorno) o bien, cuando el curso de las reacciones del tipo en cuestin fuese accesible para una dirigibilidad consciente. Segn la posicin contraria, el criterio determinante no lo constituye 84 la dirigibilidad inconsciente o voluntaria, sino la (mera) dirigibilidad (dominabilidad, evitabilidad): Debe ser determinante, si la voluntad dirigida an puede introducirse para evitar el automatismo (as Rudolphi SK 20, 1) o bien si el automatismo puede ser deformado motivadamente y si para ello habra suficiente tiempo en esa situacin (Jakobs 6/16, 35 ss.). Qu consecuencias tendra esta posicin para el caso de la mosca? Sera 85 difcil al menos s se toma en consideracin como Jakobs la evitabilidad individual (A 56 s.) de motivar o de probar que el movimiento de defensa brusco en la situacin en cuestin (sto slo puede significar: en la percepcin de la mosca) an podra haber sido dirigida de otra manera. Por consiguiente, habra que negar la existencia de una accin. Qu debemos opinar de estas dos posturas contrarias? Depende de la 86 existencia de la dirigibilidad voluntaria o inconsciente o, resulta decisivo, que la voluntad dirigible pueda ponerse en marcha, es decir, si el sujeto tiene otra alternativa? En el estado actual de las investigaciones psicolgicas, habr que motivar tres cuestiones: En primer lugar, se debe partir de que en las reacciones del tipo descriptas puede faltar todo tipo de dirigibilidad consciente. No slo la ejecucin de movimientos, as como se necesitan funcionalmente, se desarrolla automticamente, sino que el impulso puede desatar la reaccin antes 89

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de que aqul sea percibido conscientemente (resulta instructivo sobre este fenmeno Neumann/ Prinz en Heckhausen/ Gollwitzer/ Weinert 195 ss.). En segundo lugar, se puede suponer que tales automatismos tienen lugar y slo lo tienen, cuando se cumplen dos requisitos: Tiene que existir una disponibilidad de reaccin (Reaktionsbereitschaft) correspondiente y un estmulo (Schlsselreiz) adecuado. En tercer lugar, finalmente, est justificada la suposicin de que las disponibilidades de reaccin (Reaktionsbereitschaften) estn sometidas al control intencional y, a saber, tanto en un sentido positivo como negativo: Las disponibilidades de reaccin (Reaktionsbereitschaften) no existentes pueden construirse por medio de una ejecucin correspondiente, ya que a las disponibilidades de reaccin (Reaktionsbereitschaften) ya existentes se les puede imponer restricciones. 87 Qu consecuencias debemos extraer de este resultado? Los automatismos son evitables por medio de una influencia voluntaria sobre las disponibilidades de reaccin (Reaktionsbereitschaften) sobre las que se basan. Pero para ejercer tal influencia siempre es demasiado tarde (al menos, no podra excluirse), cuando la disponibilidad de reaccin (Reaktionsbereitschaft) existente choca contra un estmulo (Schlsselreiz) adecuado (como ser, la produccin sbita de una situacin de peligro). Por lo cual, parece poco adecuada la pregunta sobre si la voluntad dirigida puede ponerse en marcha y evitar el automatismo en la situacin concreta. La nica alternativa que tiene el sujeto debe verse ms bien en que al automatismo se le pueden imponer restricciones antes de que surja un impulso desencadenante. Pero este resultado hace suponer que el punto de conexin decisivo en el caso de la mosca desde un principio no lo era la reaccin impulsiva, sino la conduccin del automvil como proceso global. Entonces sera decisivo, si A al producirse el impulso desencadenante ha conducido sin una suficiente disponibilidad para evitar los automatismos peligros (as Schmidhuser I 5/20, 6/112; Krau Bruns-FS 11, 19; cfr. tambin E 13). Por consiguiente, la cuestin de si el automatismo como tal es o no una accin puede quedar abierta aqu (en sentido crtico Stratenwerth Welzel-FS 291, cuyas objeciones no se dirigen contra el cambio de colocacin del punto de conexin, sino contra una posible extensin de los mandatos de cuidado; cfr. hasta aqu tambin Blei JA 1975, 39). 88 Resultado: A ha actuado y por ello ha ocasionado la lesin corporal de otro. Significa sto, que al mismo tiempo A ha realizado el supuesto de hecho tpico del 230? Ello depender de qu se debe entender por una accin tpica. Con ello se alude a un problema central de la teora del delito.

III. El concepto penal de ilcito 89 El Cdigo Penal alemn (StGB) no slo habla de hecho (Tat), de hecho antijurdico (rechtswidrige Tat), y de hecho punible (Straftat), sino tambin de ilcito (Unrecht) y de culpabilidad (Schuld), as como de ilcito del hecho (Unrecht der Tat) ( 17, 20, 35). De lo cual resultan tres problemas relacionados entre s: 1) la delimitacin entre ilcito y culpabilidad, 2) la cuestin sobre la fundamentacin material
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del ilcito, 3) la aclaracin sobre la relacin entre el hecho, el hecho antijurdico y el ilcito. Slo la solucin de estos problemas nos ofrecer informacin sobre la estructura del concepto de hecho punible y del contenido de sus elementos. 1. La diferencia entre ilcito y culpabilidad. Por dnde discurren los 90 lmites entre el ilcito y la culpabildad? Se debe determinar el ilcito (slo) de forma objetiva-general o (tambin) de forma subjetiva-individual, es decir, incluyendo el contenido de la voluntad, el conocimiento de las consecuencias del comportamiento y la capacidad individual? Con lo cual, se vuelve a retomar la cuestin sobre el problema de clasificacin en las categoras de la teora del delito en el sistema del delito que no haba obtenido ninguna aclaracin concluyente en la discusin sobre el concepto de accin. Dado que no es obvio lo que significan el hecho, el hecho antijurdico y el ilcito del hecho, se recomienda reflexionar bajo qu criterios de separacin se puede real7ar la diferenciacin entre el ilcito y la culpabilidad y si es posible construir sobre ello un concepto de ilcito objetivo para el sistema. Existen esencialmente tres criterios de separacin: a) Un criterio sencillo, pero a primera vista engaoso, reside en la con- 91 cepcin clsica, dominante en el primer tercio de este siglo, segn el cual todo lo objetivo (externo) pertenece al mbito del ilcito y todo lo subjetivo (interno, anmico/espiritual) pertenece al mbito de la culpabilidad. Por consiguiente, el ilcito deba entenderse formalmente como contradiccin del suceso objetivo con el ordenamiento jurdico y materialmente como el menoscabo objetivo de un bien jurdico o como puesta en peligro de un bien jurdico. La base construtiva de esta concepcin la ofrece la teora causal de la accin (A 45 ss.). El descubrimiento de los llamados elementos subjetivos del ilcito (sobre 92 su historia dogmtica Mezger 168) pusieron de manifiesto que esta divisin entre parte externa y parte interna del comportamiento no iba a poder subsistir sin excepciones: El hecho de si una accin realiza el supuesto de hecho tpico de la ley penal, slo se puede comprobar en muchos casos recurriendo a elementos anmicos-subjetivos (Stratenwerth, n marg. 233, Baumann/ Weber 281 ss.). El hurto ( 242) no se agota en el arrebato objetivo de la cosa ajena, ste presupone ms bien el nimo de apoderamiento. La accin de perseguir piezas de caza ( 292) implica la decisin de cazar o capturar piezas de caza. El ilcito del hecho tentado tampoco se puede fundamentar sin recurrir a elementos subjetivos. Existen dos posibilidades de reaccionar frente a este resultado: Se puede tratar los elementos subjetivos como apariciones de excepcin (as Mezger 169, Baumann/ Weber 258, 286 ss.) o sostener el punto de vista, segn el cual al ilcito al menos en los delitos dolosos siempre pertenece una relacin de contrariedad al deber subjetivo (personal) (as la doctrina dominante hoy en da). Pero, en cualquier caso, an persiste la cuestin sobre otros principios de delimitacin. b) Un segundo criterio de divisin, seguido hoy por la doctrina dominante 93 ms o menos de modo explica, reside en la diferenciacin entre la configuracin de la voluntad (Willensbildung) (tambin: motivacin, finalidad) y la actuacin voluntaria (Willertsbetdtigung) (tambin: accin, realincin de la 91

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finalidad). Con ello no se retorna a la cuestin de qu es una accin; se trata ms bien de la confrontacin de dos fases sucesivas: Por consiguiente, el proceso de actuacin voluntaria (Vorgang der Willensbetdtigung) es con todos sus aspectos irrelevante para el ilcito, mientras que, por el contrario, el proceso de la configuracin de la voluntad (Proze 13 der Willesbildung) adquiere su importancia recin en el mbito de la culpabilidad. Jescheck (219) formula esta cuestin de la siguiente manera: Al comprobar la antijuricidad del hecho se pregunta: qu es lo que el autor ha querido ....? Al comprobar la culpabilidad se pregunta: ...de qu forma se configur la voluntad de actuar del autor...? 94 Si bien, el criterio de la pertenencia a la configuracin de la voluntad (Willensbildung) o al actuacin voluntaria (Willensbettigung) evita divergencias con la ley, sin embargo, deja abierta algunas cuestiones (minuciosamente sobre la problemtica de este criterio Krtimpehnann ZStW 87, 888, crticamente tambin Ziegert, Vorsatz 126 ss.): El conocimiento de que la realizacin del supuesto de hecho tpico depende del actuacin voluntaria (Willensbettigung) resulta ambivalente. No slo acompaa a la accin, sino que tiene una importancia decisiva ya en la formacin de la voluntad (Willensbildung). A ello responde, cuando se le otorga al dolo cada vez ms una doble posicin (Jescheck 218, Schncke-Schrder/Lenckner 120, 13). Frente a esta posicin se debe considerar, segn la opinin mayoritaria, la posibilidad (individual) de reconocer (Erkennbarkeit) (previsibilidad) la realizacin del supuesto de hecho tpico como presupuesto del delito culposo slo en el mbito de la culpabilidad (Welzel 130, Hirsch ZSTW 94, 266, Jescheck 509 s.; en opinin disidente A 96). Por lo tanto, habra que determinar el ilcito en el delito culposo slo de forma objetiva, pero, por el contrario, en el delito doloso tambin de forma subjetiva. Es ello plausible? Existe otro criterio de divisin que permite obtener claridad en este punto? 95 Un tercer criterio de divisin, que linda con el segundo, se pone de manifiesto en la separacin entre libertad de accin (Handlungsfreiheit) y libertad de voluntad (Willensfreiheit): los presupuestos del primero son irrelevantes para el ilcito, los del ltimo pertenecen al mbito de la culpabilidad. Lo que significa libertad de voluntad (Willensfreiheit) (capacidad para la libre autodeterminacin) no tiene que ser explicado aqu con mayor detenimiento (sobre esta cuestin cfr. el caso del error de prohibicin nr. 14 A 16 ss.). Sin embargo, es necesario precisar la libertad de accin (Handlungsfreiheit): Esta consiste en que una persona pueda realizar realmente aquello que quiere (lo que se ha propuesto). Se trata, pues, de la posibilidad (capacidad y oportunidad) de realizar la finalidad propuesta, a diferencia de la posibilidad de ponerse uno mismo una finalidad determinada (cfr. Kindhuser, Geflirdung 34 ss., 44 ss.). Para lo cual, el concepto de libertad de accin (Handlungsfreiheit) puede estar concebido con diferente amplitud: La posibilidad objetiva de realizar un propsito existe, independientemente de que la persona afectada reconozca o slo pueda reconocer la posibilidad (cfr. sobre la libertad de accin (Handlungsfreiheit) como presupuesto del ilcito objetivamente entendido Sauer, Grundlagen 425, 455). Por el contrario, la libertad de accin (Handlungsfreiheit) en un sentido ms estricto (individual) presupone que la persona al menos pueda reconocer la dependencia de un suceso de su voluntad: 92

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A esto se refiere Jakobs (6/20 ss.), cuando habla de evitabilidad individual (individuelle Vermeidbarkeit). El dolo y la culpa como presupuestos de la libertad de accin (Handlungsfreiheit) son, segn esta concepcin, irrelevantes para el ilcito (cfr. A 56 s.). La ltima opinin mencionada la posibilidad de reconocer individual- 96 mente que el propio comportamiento influye sobre un suceso tiene la ventaja de ofrecer una base del ilcito unitaria para todas las formas del delito: El ilcito presupondra entonces siempre una relacin de contrariedad al deber personal (personaler Pjlichtswidrigkeitsbezug) (as, en el resultado, Jakobs 9/5 ss., Kindhuser, Gefhrdung 48; Otto 1 96 ss., 206 s., Samson SK 9, anexo al 16, Stratenwerth, n marg. 1096 ss., Jescheck-FS 285 ss.). No slo el delito doloso, sino tambin el delito culposo tendra un tipo subjetivo. Se puede concebir sobre esta base un concepto de ilcito objetivo y sistemtico? Para ello es preciso hacer otras consideraciones sobre el ilcito del hecho. 2. El contenido del ilcito: disvalor de comportamiento y de resultado. 97 En qu consiste el l'Echo del hecho? Se agota en la accin tpica (y antijurdica) (el llamado disvalor de comportamiento), o es determinado por el resultado que pertenece al suspuesto de hecho tpico de la ley penal ( 13) (el llamado disvalor de resultado)? a) La doctrina dominante hoy sostiene el punto de vista de que no existe 98 ilcito sin disvalor de comportamiento (Sch6ncke- Schnider/Lenckner 52, 13). Esta afirmacin resulta obligatoria, cuando se presupone, que las normas de sanciones de la parte especial residen sobre normas de comportamiento (Verhaltensnormen) (tambin: normas de determinacin [Bestimmungsnormen], mandatos y prohibiciones) (Sch6ncke-Schr6der/Lenckner 49, 13). Segn lo cual, antijuricidad significa que el comportamiento en cuestin se contrapone a un mandato o a una prohibicin. Sin embargo, sto es una determinacin formal. Un criterio de desvalor material surge slo de la reflexin posterior sobre las funciones de la norma de comportamiento (Verhaltensnorm): las normas penales de comportamiento (Verhaltensnonn) sirven para la proteccin de bienes jurdicos (por ejemplo, la integridad corporal, la libertad, la propiedad, la seguridad y la confianza en el trfico de pruebas). Por lo tanto, el disvalor material de una accin slo puede residir en su relacin negativa con el mundo de los bienes jurdicos (Frisch, Vorsatz 74 s.). Esta relacin puede ser de tipo objetivo y/ o subjetivo: El criterio de desvalor primario es de naturaleza objetiva (minuciosa- 99 mente sobre esta cuestin Frisch, Vorsatz 75 ss., 92; Verhalten 33 ss., 42), porque la accin fundamenta (o aumenta) el peligro jurkamente relevante a menoscabar un bien jurdico. Esto significa para los delitos de resultado que slo puede ser objetivamente tpica (y antijurdica) una accin que contiene el riesgo (prohibido) jurdicamente relevante para producir el resultado tpico (cfr. tambin Jakobs 7/39 ss., Jescheck 257 s., Rudolphi SK 57, 1, Sch6nckeSchr6der/Lenckner 70 c, 92, 13). Ello es vlido de modo igual tanto para los delitos dolosos como culposos (Herzberg JR 1986, 6). La relacin de contrariedad al deber subjetiva (personal) puede fun- 100 damentarse en que o bien el autor acta con la finalidad de menoscabar un 93

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determinado bien jurdico, o en que acta con conocimiento de las circunstancias que suponen el desvalor objetivo de su comportamiento, o podra conocer la existencia de estas circunstancias. 101 De esta manera se plantean dos cuestiones. Por un lado: En qu medida es suficiente una relacin de contrariedad al deber meramente subjetiva para fundamentar el ilcito? Esta cuestin es de importancia para la teora de la tentativa y all es donde se ha de aclarar (cfr. Eser, Strafrecht II nr. 31 A 27 ss.; A 37 ss.; 36). Y, por otro lado: Es necesario siempre para el ilcito una relacin de contrariedad subjetiva al deber? Esta pregunta se responde hoy de forma negativa por la doctrina dominante. En el delito culposo debe ser suficiente una mera lesin del deber objetiva (por ejemplo, Jescheck 509, Wessels I 204, Schnemann JA 1975, 512), lo cual no significa otra cosa que la creacin de un riesgo prohibido y objetivamente (es decir, para una persona prudente y concienzuda) reconocible. Sin embargo, no existe ninguna razn obligatoria para esta despersonalizacin del ilcito culposo. Si un comportamiento contiene en s un riesgo irrelevante para el ilcito no depende, por lo visto, de si este riesgo es reconocible para cualquier persona (Schmidhuser I 5/45). Por el contrario, lo que se refiere a la imputacin del riesgo, slo podr depender, en ltima instancia, de lo que era reconocible para el autor (cfr. los mencionados en A 96). Es correcta la advertencia de que la disposicin de la recognoscibilidad subjetiva en el ilcito en caso de que falte esta recognoscibilidad sera imposible la imposicin de medidas de seguridad ( 63 ss.) (otra opinin Jakobs 9/10, Kindhuser, Gefhrdung 49, Samson SK, anexo al 16, n 0 marg. 14; cfr. tambin Stratenwerth Jescheck-FS I 297). Pero primero habra que explicar que en los casos dudosos la imposicin de una medida de seguridad es realmente necesaria. La internacin y la suspensin del permiso de conducir pueden llevarse a cabo tambin fuera del Derecho penal. 102 Resultado provisional: El ilcito presupone siempre una relacin de contrariedad al deber. Por lo tanto, tiene que ser al menos reconocible para el autor individual que su comportamiento fundamenta un peligro jurdicamente relevante. 103 b) Pero, en qu medida tiene que a'adirse al desvalor de comportamiento un desvalor de resultado? Sobre esta pregunta, de si y en qu medida el ilcito del hecho tambin es determinado por la produccin del resultado tpico, se contraponen dos posturas fundamentales: La concepcin monista del ilcito afirma que el ilcito del hecho se expresa y se agota en el ilcito de la accin. La produccin del resultado no elevara el desva1or de una accin y su ausencia no implica una disminucin del ilcito. 104
En este sentido, particularmente, Lderssen (Bockelmann-FS): [182] Slo se puede prohibir acciones. A las personas se les puede llamar la atencin de no perseguir determinados resultados y, ms all de ello, intentar de evitar la produccin no deseada de determinados resultados. A pesar de la desestimacin de estas indicaciones puede porque se introducen otros factores causales ocurrir que el resultado no se produzca [183] (tentativa, culpa sin consecuencias). Pero ello no modifica nada en la transgresin de la prohibicin. Por lo tanto, el resultado acontecido no pertenece en absoluto a la materia de la

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prohibicin y, por tanto, tampoco al ilcito; porque el ilcito cometido por una persona slo puede consistir en que sta haya dirigido mal su comportamiento (en este mismo sentido Armin Kaufmann Weizel-FS 393/403).

Por consiguiente, el ilcito del hecho no sera ms leve en la tentativa 105 acabada (porque, desde el punto de vista del autor, l ha hecho todo lo necesario), que en el delito de resultado consumado. En el delito de resultado culposo (por ejemplo, 230), si bien el resultado tendra importancia para fundamentar el hecho punible, no lo tendra para fundamentar el ilcito. Los conceptos ilcito y hecho antijurdico seran diferentes por su dimensin. En contraposicin a esta opinin dominante se sostiene una concepcin 106 dualista de/ilcito (Sch6ncke-Schr6der/Lenckner 58, 19; Jakobs 6/69 ss.; Jescheck 214). Segn la cual, el disvalor de resultado no tiene ya ninguna influencia sobre la antijuricidad despus de que sta ya est justificada por el desvalor de accin; pero, ste determina adicionalmente el grado del ilcito. Este punto de vista parece merecer la preferencia. Es dudosa la relevancia unilateral de la norma de comportamiento, que se caracteriza el concepto de ilcito monista. El Derecho penal no slo es un medio para impedir, sino tambin un instrumento para la terminacin de conflictos sociales (ya surgidos). Bajo este aspecto (tambin) resulta decisivo qu efectos tiene el comportamiento prohibido (Stratenwerth Schaffstein-FS 175 ss., Dencker A. Kaufrnann-GedS 441 s., 451). 3. La relacin entre el hecho, el hecho antijurdico y el ilcito. Esta 107 relacin est muy discutida. Tambin aqu se trata de problemas de coordinacin y, a saber, de aquellos que se encuentran dentro del ilcito: Qu se debe analizar en el mbito de la realizacin del supuesto de hecho tpico y qu pertenece a la antijuricidad del hecho? En concreto y a modo de ejemplo: Pertenece (ya) al hecho que la accin supere el riesgo permitido, o supone la observacin del riesgo permitido (slo) una causa de justificacin (no escrita)? a) La respuesta ms radical a esta cuestin la constituye la tesis de que 108 el problema de clasificacin en las categoras de la teora del delito ni siquiera se plantea, porque todas las condiciones del ilcito ocupan el mismo rango. Por consiguiente, los presupuestos de las causas de justificacin no son otra cosa que elementos negativos del tipo: Es indiferente para la valoracin de un comportamiento, si ste no es tpico o si bien es tpico no es antijurdico (as por ejemplo, Samson SK 6, 32). La diferenciacin entre elementos positivos (ya descritos en el supuesto de hecho tpico) y negativos (contenidos en la causa de justificacin), tiene en definitiva una importancia desde el punto de vista de la tcnica legislativa. Esta teora de los elementos negativos del tipo, que slo es comprensible 109 en relacin a sus consecuencias para el error de permisin (sobre esta cuestin el caso nr. 15 A 14 ss., 24), es rechazada mayoritariamente con razn (Jakobs 6/54 ss., Jescheck 225; cfr. tambin nr. 9 A 27). Si bien no tiene ninguna importancia en el resultado que un comportamiento no sea tpico o que est justificado: en efecto, en ambos casos no existe ningn hecho. Por lo tanto, tampoco se opone nada a denominar los presupuestos de las causas de justificacin como elementos negativos del ilcito. Ello no modifica nada en 95

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que en el ilcito se trate de dos cuestiones diferentes que deben separse razonablemente. La primera cuestin es: Existe (bajo aspectos jurdico-penales) una lesin no permitida con generalidad o una puesta en peligro de bienes jurdicos? La segunda pregunta es: Existen motivos que justifiquen un comportamiento no permitido con generalidad? Todos los elementos que le dan (o le quitan) a un comportamiento el carcter de no permitido con generalidad y a ellos corresponde junto a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tambin la no observacin del riesgo permitido (Jakobs 7/39 ss.; en otro sentido, por ejemplo, OLG Karlsruhe NJW 1986, 1358/60, MaurachZipf II 44/11 s.) se deben anali7ar en el mbito de la reali7acin del supuesto de hecho tpico. Como esencia de estas caractersticas la realizacin del supuesto de hecho tpico (dentro del ilcito) constituye tambin un mbito propio de anlisis. 110 b) La relacin entre el hecho y el ilicito se describe con frecuencia de forma superficial, diciendo que la realizacin del supuesto de hecho tpico es un indicio de antijurcidad o bien del ilcito (cfr., por ejemplo, Baumann/ Weber 257, 265, Maurach-Zipf I 24/7 ss., Ebert/ Khl Jura 1981, 225; cfr. tambin BGHSt 35, 270/275). Esta formulacin es cuando menos equvoca, porque el hecho constituye el ilcito en el caso de falta de causas de justificacin (Jakobs 6/59 ss., Schmidhuser I 6/8 ss., Schncke-Schr6der/ Lenckner 47, 13). En la resolucin del caso prctico es suficiente con la comprobacin de que las causas de justificacin no sean manifiestas (con mayor precisin sobre esta cuestin el caso del bastn nr. 9 A 29 ss.).
111 4. Resultado sobre la punibilidad de A: La conduccin de un automvil

con la ventana abierta y sin suficiente concentracin para evitar automatismos peligrosos hacen de la conduccin un comportamiento no permitido y ariesgado y, por lo tanto, se trata de un comportamiento objetivamente tpico. Este comportamiento objetivamente tpico ha producido la lesin corporal de otra persona. La produccin del resultado tpico es tambin la realincin del riesgo no permitido que A ha llevado a cabo. Por lo tanto, el tipo objetivo del 230 se encuentra reali7ado. Por consiguiente, habra que anali7ar tambin en el mbito de la tipicidad, si A ha actuado individualmente contrario al deber, es decir, si ha actuado culposamente. Si esta cuestin es afirmativa, entonces como se ver del esquema de resolucin de casos que se expone a continuacin habra que considerar a continuacin, si existen causas de justificacin, causas de exclusin de la culpabilidad o causas de exculpacin. Para lo cual no parece haber indicios.
112 Anexo:
Esquema de resolucin de casos prcticos para el delito de comisin doloso y culposo. El Derecho penal slo conoce para el hecho punible (delito/comisin) slo dos niveles de valoracin, a saber el ilcito y la culpabilidad (A 90 ss.); pero, dentro del ilcito hay que diferenciar entre la tipicidad (el hecho, la realizacin del supuesto de hecho tpico: A 7) y la annjuricidad (A 107 ss.). De lo cual surgen para la resolucin de un caso prctico los siguientes tres niveles (I - III). Ms all de estos elementos esenciales de todo hecho punible, pueden surgir bajo determinadas circunstancias (como es, el desistimiento en la tentativa) o en determinados delitos (como ser, en los delitos perseguibles a instancia de parte) otros requisitos o impedimentos de punibilidad; stos se han de analizar en un cuarto (IV) nivel.

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I. La tipicidad (Fundamentacin del ilcito)


Si bien todos los hechos presuponen una relacin subjetiva de contrariedad 113 al deber (A 100, 102), el primer criterio de desvalor es de naturaleza objetiva (A 99). Por ello, se recomienda diferenciar entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo y comprobar en el delito consumado en primer lugar el tipo objetivo. 1. El tipo objetivo. Objetivo significa que en este nivel no reviste importancia, si existe una relacin subjetiva de contrariedad al deber (A 100, 102). Por lo dems, slo existe una regla de observacin obligatoria al llevar a cabo el orden de comprobacin dentro del tipo objetivo: hay que tener en cuenta la correccin de las consecuencias y su utilidad! Solamente es necesario fundamentar aquello que no resulta evidente. En los delitos que presuponen un resultado tpico (como evidentemente la lesin corporal en el 223, pero tambin en la estafa segn el 263 en forma de dao patrimonial), se recomienda comprobar en primer lugar si ese resultado de lesin ha tenido lugar. Dado que no todos los delitos presuponen un resultado, aparecer en el siguiente esquema antes la accin tpica (b) que el resultado tpico (c). a) Pertenece la persona en cuestin al mbito de los posibles autores? Una comprobacin positiva de esta calidad del sujeto slo es necesaria en los llamados delitos especiales, en los que a diferencia de, por ejemplo, el 212 (el que matare a otro) no cualquier persona entra en consideracin como autor, sino solamente un crculo de autores especialmente determinado (por ejemplo, el funcionario en el 331). Una cuestin muy diferente es la delimitacin entre las distintas formas de autora y participacin en la participacin de varias personas en el hecho: cfr. sobre esta cuestin Eser, Strafrecht II nr. 37 ss. b) Existe una accin tpica? aa) Existe acaso una accin? - Delimitacin entre accin y falta de accin. Esta comprobacin slo es necesaria llevarla a cabo en casos excepcionales, en los que (como, por ejemplo, aqu en el caso de la mosca) pueda ser dudoso, si en general existe o no una accin. Si su existencia es evidente, entonces se puede continuar de inmediato a la siguiente pregunta: bb) Es la accin (objetivamente) tpica? La accin tpica est, en parte, descrita en la ley, en su modalidad de forma expresa: as, por ejemplo, en los delitos de actividad (como es, el falso testimonio en el 153 o la conduccin de automvil en estado de embriaguez en el 316). En otros casos la accin tpica se caracteriza tambin (por ejemplo, 263) o incluso solamente (por ejemplo, 212, 222), porque produce un resultado tpico. En estos delitos de resultado hay que tener en cuenta lo siguiente: Para la tipicidad de la accin como tal no es ni necesario ni suficiente que se produzca el resultado; teniendo en cuenta el criterio de desvalor material se debe exigir ms bien dos requisitos (A 98 ss., 110): La 97

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accin tiene, en primer lugar, que elevar el riesgo de la produccin del resultado y, en segundo lugar, debe superar el lmite del riesgo permitido. Una comprobacin ms exhaustiva exigen estos dos requisitos slo si la elevacin del riesgo prohibido no es evidente (como, posiblemente, pero no slo en los delitos culposos). Por lo dems, ser til por lo general, considerado bajo aspectos de economa de anlisis, analizar la cuestin de la creacin del riesgo jurdicamente desaprobado slo en el marco de la imputacin objetiva y de la comprobacin de la relacin de causalidad (cfr. tambin nr. 14 A 56 ss.). c) En los delitos de resultado se plantean adicionalmente otras dos cuestiones: aa) Se ha producido el resultado tpico? bb) Es imputable objetivamente el resultado producido? Esto tiene dos presupuestos: Entre la accin tpica y el resultado debe existir una relacin de causalidad. Ello se puede afirmar, cuando el resultado est conectado con la accin por medio de una serie de modificaciones causales (con mayor precisin el caso de la bofetada nr. 4 A 37 ss.). Entre la accin tpica y el resultado debe existir un contexto de riesgo, es decir, que la accin conlleve el riesgo del resultado. Tal relacin presupone que el riesgo desaprobado, que est relacionado con la accin del autor, se realice en el resultado producido (con mayor precisin el caso de las luces traseras nr. 5 A 11, as como Eser, Strafrecht II nr. 21 a 17 a). En la medida que esta relacin de riesgo sea evidente, como en la mayora de los casos dolosos, no precisa una fundamentacin especial. d) Se cumplen (si acaso son necesarias) las condiciones objetivas de punibilidad? En stas se trata como por ejemplo, la no posibilidad de prueba de la verdad en el 186 o muerte o lesin grave en el 227 per definitionem de aquellas condiciones a las que no se tiene que referir el tipo subjetivo. La cuestin de dnde se deben analizar estas condiciones objetivas de punibilidad a continuacin del tipo objetivo o bien en el nivel de otras condiciones de punibilidad (infra 1V) es una cuestin de utilidad (cfr. tambin nr. 19 A 12 s.). 2. El tipo subjetivo. Los elementos subjetivos del tipo caracterizan los presupuestos (especficos del autor) internos del hecho. A ellos pertenecen en general, por ser un presupuesto necesario de todo hecho, el dolo y la culpa ( 15). Puede ser que para determinados tipos penales sean necesario anali7ar an otros elementos especiales subjetivos del ilcito. a) Presupuestos generales: Dolo y Culpa El dolo presupone que el autor conozca las circunstancias que pertenecen al tipo objetivo (supra 1 a-c); ello falta en el caso de un error de tipo segn el 16 (sobre los requisitos en particular cfr. nrs. 6-8). 98

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La culpa presupone que el autor al menos pueda conocer las circunstancias que pertenecen al tipo objetivo (cfr. en particular Eser, Strafrecht II). b) Especiales elementos subjetivos del ilcito que no encuentran ninguna correspondencia en el tipo objetivo: los propsitos especiales (como el nimo de apoderamiento en el 242 o el nimo de ocultar en el 211). los motivos especiales (como la avaricia o los motivos abyectos del 211).

II. La antijuricidad: falta de causas de justificacin (que excluyen el ilcito)


La comprobacin de la antijuricidad se agota en la discusin sobre la 114 cuestin de si existe alguna causa de justificacin (por ejemplo, 32, 34 StGB, 904 BGB). Al igual que en la tipicidad, tambin habr que distinguir en la antijuricidad entre los elementos objetivos y subjetivos de la justificacin (cfr. en particular nr. 11 A 7 ss.). 1. Presupuestos objetivos de la justificacin (como, por ejemplo, la existencia de un ataque antijurdico actual y el requisito de la accin concreta de defensa en la legtima defensa). 2. Elementos subjetivos de la justificacin (como, por ejemplo, la voluntad de defensa en la legtima defensa). Si no se dan todos los elementos objetivos de la justificacin, pero el autor se los ha representado errneamente, entonces entra en consideracin el llamado error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin (con mayor precisin el caso nr. 15). Tal error se refiere a la relacin subjetiva de contrariedad al deber y, por lo tanto, al ilcito. Por ello, se lo debe analizar en este lugar. En el caso contrario la existencia de todos los presupuestos objetivos de la justificacin, pero faltando algn elemento subjetivo de la justificacin no estamos ante un delito consumado, pero s se debe considerar la posible punibilidad por tentativa (cfr. nr. 11 A 7 ss.). Por lo tanto, se debe interrumpir aqu el anlisis de un hecho consumado y se debe pasar al anlisis de la tentativa (cfr. sobre esta cuestin en particular Eser, Strafrecht II nr. 31).

III. La culpabilidad: falta de causas de exclusin de la culpabilidad y de causas de exculpacin


La comprobacin de la culpabilidad se agota en el anlisis de la pregunta 115 de si existen causas, por las cuales la culpabilidad podra quedar excluda o por las cuales el autor podra quedar disculpado. Cuestin que hay que analizar si existen los correspondientes puntos de apoyo. 1. Entran en consideracin como causas de exclusin de la culpabilidad (escritas): La incapacidad de culpabildad por minoridad ( 19) o bien por enfermedad mental ( 20). 99

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El error de prohibicin (inevitable) ( 17). 2. Entran en consideracin como causas de exculpacin (escritas): El exceso en la legtima defensa ( 33). El estado de necesidad exculpante ( 35). Es discutible (cfr. el caso de la intimidacin de testigos nr. 18 A 47 ss.) que ms all de estas causas existan otras causas de exclusin de la culpabilidad o causas de exculpacin no escritas (como, por ejemplo, la colisin de deberes). Tambin existe cierta controversia sobre la cuestin de en qu medida determinadas causas de exclusin de la punibilidad, del tipo de las mencionadas a continuacin bajo IV, pueden ser entendidas como causas de exclusin de la culpabilidad o como causas de exculpacin.

IV. Otros impedimentos de punibilidad


116 1. En las llamadas causas de exclusin de la punibilidad o de suspensin de la punibilidad/de revocacin de la punibilidad (que dejan sin efecto la pena) se trata de circunstancias hetergenas, que slo como es, por ejemplo,

el parentesco en el 258 VI aparecen en hechos punibles especiales y, que segn la doctrina dominante, se encuentran fuera del mbito de la culpabilidad y del ilcito (con mayor precisin sobre esta cuestin nr. 19 A 5 ss., 14 ss.). Slo hay que comprobarlas, cuando la ley y el supuesto de hecho den lugar a ello.- En este cuarto nivel sistemtico se debe analizar en la medida en que sto no se haya re21i7ado a continuacin de la tipicidad tambin las condiciones objetivas de ptufibilidad. 2. Tambin se deben mencionar, slo si hay indicios para ello, otras excepciones procesales de la perseguibilidad, como por ejemplo, la prescripcin ( 78 ss.) o la falta de una instancia necesaria del procesamiento ( 77, 194, 205, 232).
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Caso de la bofetada

4. Relacin de causalidad e imputacin objetiva BGHSt 1, 332: Caso de la bofetada


2 StR 391/51 de 28.9.1951 = JZ 1951, 787
Supuesto de hecho: A le di una bofetada a B sobre la parte izquierda de Sil la cara con la mano extendida. Ello le produjo a B una conmocin cerebral que tuvo como consecuencia la lesin de las venas cerebrales y le ocasion una muerte inmediata.

Problemas del tema: El SchwurG (Tribunal de Escabinos) consider que P en el presente caso se daban lesiones dolosas con resultado de muerte ( 223 y 226 del Cdigo Penal alemn). Ello presupone una doble relacin de casualidad: por un lado, la relacin entre la accin de la lesin (el golpe) y el resultado de lesin (la conmocin cerebral) y, por otro lado, la relacin entre esta lesin corporal y la muerte de B. En su recurso A se opone unicamente a la afirmacin de la segunda cadena de causalidad, por considerar que se trat de un curso causal extraordinario. Pero, cabe preguntarse: tiene sto alguna relevancia? Depende ello de la teora de la causalidad en la que se base el anlisis? El BGH opin lo siguiente:
Extracto de los Fundamentos jurdicos: [332] El recurrente exige que la El aplicacin del 226 (del Cdigo Penal alemn) se base en la teora de la equivalencia de las condiciones. Sostiene, sin embargo, que en los delitos cualificados por el resultado se debe aplicar la teora de la adecuacin o la de la causalidad adecuada. Segn esta teora no se debera aplicar el 226, porque A no hubiese podido prever la muerte de B ni an habiendo tenido el debido cuidado. Pero, el recurrente confunde, sin duda, la cuestin de la relacin causal con la cuestin de la reprochabilidad. El planteamiento de la cuestin propuesta exige, sin embargo, la compro- 2 bacin de qu se debe entender por producir en el 226 del Cdigo Penal alemn. [333] En la doctrina jurdica se sostienen sobre este tema fundamentalmente 3 dos teoras: la teora de la condicin o de la equivalencia de las condiciones y la teora de la causalidad adecuada. Segn la primera, toda condicin es causa de todo resultado penalmente relevante si suprimiendo mentalmente la accin el resultado no se hubiera producido. Para la segunda teora, una accin humana slo puede ser considerada 4 causa si de acuerdo con la experiencia general es adecuada para producir un resultado como el que tuvo lugar. El RG (Tribunal Supremo del Imperio) ha aplicado en su constante juris- 5 prudencia la teora de la equivalencia de las condiciones en todo el mbito del Derecho penal. En gran medida, la doctrina ha seguido un punto de vista idntico. Esta concepcin es actualmente tambin dominante. Esta Sala tambin coincide con ella ...
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6 Algunos autores, tambin seguidores de la teora de la equivalencia de las condiciones, opinan que de todos modos la teora de la causalidad adecuada debe ser vlida en los delitos cualificados por el resultado. Sin embargo, a sto se le opone lo siguiente: la teora de la causalidad adecuada funciona sobre la base de un clculo de probabilidad. Ella se pregunta si un comportamiento humano, en general y segn la experiencia, puede ser adecuado para producir un resultado determinado o, dicho de otra manera, si posee una tendencia para ello. Pero, si as fuese, entonces el resultado tambin sera previsible en general y lo sera asimismo casi siempre para el propio autor. 7 Esto tendra como consecuencia que, en principio, slo seran penalmente relevantes los resultados [334] realizados culposamente por el autor [as actualmente el 18]. Pero esta delimitacin del mbito de aplicacin del 226 es contraria a la ley [vigente en el momento en que tuvo lugar la sentencia] (si bien hay que tener en cuenta, que en el momento en que tuvo lugar la sentencia an no exista el 56, que fue el precursor del actual 18). 8 Queda en pie, de todos modos, la cuestin de si las consecuencias extraordinarias, que estn fuera de toda posibilidad de previsin (el lesionado que en el lugar del hecho no se puede mover y es matado por un rayo o muere en un accidente en el camino al mdico), deben incluirse tambin en el 226, pues de ninguna menera est fuera de nuestra experiencia que un fuerte golpe en la cabeza puede tener un resultado mortal. [Por ello, el BGH confirm la punibilidad segn los 223 y 226].

A) Explicacin y profundizacin
I. En general sobre el papel de la causalidad en el marco de la imputacin 1 1. En esta sentencia se habla tanto de la relacin causal como de previsibilidad y culpabilidad. Todo esto se vincula, como en realidad toda la dogmtica de los presupuestos generales de la punibilidad (vase Jakobs 7/4a, 6/1 sgtes., 7/1 sgtes., 20), con la imputacin del comportamiento humano y sus consecuencias. Pero, como tambin se demuestra en este caso es preciso separar distintos niveles de la imputacin: 2 a) Por un lado, se trata de establecer en qu medida un movimiento corporal o cualquier otro comportamiento humano resulta imputable como una accin penalmente relevante. Mientras que este problema referente a la teora general de la accin era el punto central del caso anterior (nr. 3 A 75 sgtes.), en este caso est fuera de toda duda la calidad de accin del golpe querido por A sobre la cara de B. 3 b) Pero, adems tambin el resultado tpico tiene que ser causado por la accin como parte o consecuencia de la accin cuestionada (por ejemplo, la lesin de la salud en el 223 Cdigo Penal alemn, la muerte en el homicidio del 226 Cdigo Penal alemn). En tiempos ya pasados, como en la presente sentencia, se crey poder resolver esta cuestin sobre la base de las diferentes teoras de la causalidad. Pero, con el transcurso del tiempo se demostr que ello era insuficiente; por lo tanto, hoy en da se habla, casi siempre, de imputacin objetiva. Ms adelante, se aclarar cal es el significado de esta diferencia y de qu depende en particular. Por ahora, sin embargo, es necesario mencionar aun otros aspectos de la imputacin, dado que:
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c) Adems de la imputacin objetiva del resultado tpico, se requiere que 4 ste sea imputable subjetivamente (con excepcin de las condiciones objetivas de punibilidad, vase caso nr. 17 A 10, 12, sgtes.). Ello presupone fundamentalmente una comisin dolosa, en la medida en que la ley no prevea expresamente la realizacin culposa ( 15). Con este nivel de imputacin, que, segn la concepcin actual, todava pertenece al mbito de lo licito a pesar de su naturaleza subjetiva se vinculan de manera central, adems de las breves indicaciones infra A 71, los casos N 6-8, o bien Eser, Strafrecht II, N 21-25, 67 sgtes. d) En la medida, en que se trate de la imputacin del hecho personalmente 5 reprochable al autor nos encontramos en el mbito de la reprochabilidad. Sus presupuestos estn tratados especialmente en los casos nr. 14-18.
2. En qu medida y dnde se debe exigir la causalidad? Como ya se 6 ha dicho en A 3, en el presente caso se trata especialmente de la relacin de causalidad entre la accin y el resultado. Esta relacin se debe exigir siempre que el texto legal hable expresamente de producir (verursachen, como en los 222, 226, 227 Cdigo Penal alemn) o de consecuencias (Folgen) de un hecho (como en los 18, 224, 225 Cdigo Penal alemn). Pero, tambin se puede apreciar en la propia funcin o en la estructura de un tipo penal o en sus consecuencias jurdicas que se exige una relacin causalidad entre un comportamiento determinado y un resultado o estado determinado. As, especialmente, en las siguientes constelaciones de casos: a) La exigencia de una relacin de causalidad parece ms evidente en los 7 delitos de resultado propios, para los cuales no resulta suficiente un determinado comportamiento para realizar el tipo penal como en los delitos de mera actividad, (como, por ejemplo, en el falso testimonio [Falschaussage] de los 153 y 154), sino que la accin debe producir un determinado resultado tpico: como, por ejemplo, en las lesiones corporales ( 223), en las que la accin (el golpe con la mano) tiene que haber producido la lesin tpica (la conmocin cerebral). b) En los llamados delitos cualificados por el resultado, en el sentido del 8 18, (como por ejemplo, robo con resultado de muerte del 215) se debe aadir a la produccin del resultado otra relacin de causalidad entre el resultado tpico (el robo) y la cualificacin del resultado (la muerte); aunque es discutible si en el 226, sobre el que se discute en esta sentencia, el resultado cualificado se debe atribuir al resultado de la lesin corporal anterior (la conmocin cerebral) o, exclusivamente, a la accin tpica anterior que caus la lesin corporal (el golpe en la cara). Confr. para mayor precisin sobre la diferenciacin entre los delitos de resultado y los delitos cualificados por el resultado Baumann/ Weber 201 sgtes., y tambin Eser, Strafrecht III nr. 9 A 1 sgtes. c) La exigencia de la produccin (Verursachung) puede ser importante 9 tambin en los delitos de peligro, aunque no con tanta claridad como en los delitos de lesin de los dos grupos de casos mencionados anteriormente: as, en todo caso, en los delitos de peligro concreto, como en el caso de los siete pecados mortales del trfico vial [sieben Totsnden

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im Strafienverkehr] del 315 c), en los que el comportamiento tpico (por ejemplo, en la vulneracin de la prohibicin de adelantamiento) tiene que producir un determinado estado, en el cual (al menos) no sea lejana la posibilidad de la produccin de una lesin del bien jurdico protegido (como el cuerpo o la vida de otro o cosas ajenas de un valor importante; vase el caso de la serial del stop RGSt 30, 178). Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto es necesario y, a la vez, suficiente que como ocurre en el delito del 316 Cdigo Penal alemn la realizacin del comportamiento descrito tpicamente (la participacin en el trfico vial en estado de ebriedad) sea en general peligrosa. Pero, incluso en los delitos de peligro abstracto, en los que la peligrosidad general de la accin se presume legalmente, razn por la cual no se exige una prueba particular, puede llegar a ser necesaria una relacin de causalidad ms all de una comprobacin del comportamiento tpico. Ello tiene lugar, especialmente, cuando la peligrosidad de la accin, a diferencia de lo que ocurre con los delitos de pura actividad, no surge directamente del comportamiento como tal (conducir en estado de ebriedad), sino de un resultado externo producido por el mismo: como por ejemplo en el delito de incendio ( 306, 309). En ste es suficiente para la consumacin del hecho con la simple produccin del fuego y para ello es suficiente que el espacio protegido sea afectado de tal manera por el fuego que pueda continuar ardiendo independientemente del combustible (BGHSt 18, 363, en Eser, Strafrecht III 9 nr. 19 A 24 sgte.); en estos casos se debe, al menos, exigir una relacin de causalidad entre la accin del autor (tirar una colilla de cigarillo encendida), el comienzo del incendio por el combustible (en paja seca) y el espacio protegido incendiado (por extenderse a las casas de fin de semana del lugar). Ms concretamete sobre la estructura y la naturaleza de los delitos de peligro vase Schncke/Schr6der-Crarner 1 sgtes. sobre el 306 y tambin Eser, Strafrecht III nr. 9, con ulteriores referencias. 10 d) Tambin puede ser necesario establecer una causalidad entre los diversos elementos individuales de un mismo tipo penal. As, por ejemplo, en el delito de estafa ( 263) ello tiene lugar en un triple sentido: en primer lugar, entre la accin del engao del autor y el error del engaado; en segundo lugar, entre el error del engaado y la disposicin patrimonial y, en ltimo lugar, entre la disposicin patrimonial del engaado y el peljuicio patrimonial producido por la disposicin del afectado (vase Eser, Strafrecht IV nr. 11 A 2 sgte.). 11 e) Existen relaciones de culpabilidad que presuponen una relacin de causalidad psicolgica, en las que, al igual que para el anterior grupo de casos, puede llegar a ser necesario para la realizacin del upo penal, ms all de una relacin de efectos externos (como entre la disposicin y el dao), tambin una relacin de motivacin interna (como entre el error y la disposicin del engaado). As, por ejemplo, la falta de capacidad para conocer un ilcito o la falta de capacidad para comportare excluye la culpabilidad en base al 20; slo si sta falta, como lo expresa el texto legal con la palabra por, se produce una perturbacin espiritual (vase sobre la dificultad de comprobacin de ste requisito Schncke/SchrderLenckner 20, n marg. 25 sgte., Rudolphi SK 20 n rnarg. 3 sgtes.). De 106

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forma similar, por ejemplo, la atenuacin de la pena del 213 exige en las consecuencias jurdicas que el autor se haya dejado llevar al homicidio por provocacin (cfr. Sch6ncke/ Schrtider-Eser 213, n marg. 19 sgte.). 3. De todo lo dicho, qu resulta especialmente importante para el 12
presente caso? Aqu se trata de dos relaciones de causalidad:

En el marco de la lesin corporal ( 223) como un delito de resultado (A 7) es necesario, por un lado, la relacin de causalidad entre la accin de la lesin (el golpe) y el resultado de la lesin (la conmocin cerebral). Por otro lado, resulta necesario el resultado de muerte ( 226) como cualificacin del resultado (A 8). Qu afirmaciones se pueden extraer de la sentencia del BGH en relacin a la causalidad? Fundamentalmente dos: en primer lugar, la existencia fundamental de la teora de la causalidad adecuada para la comprobacin de la causalidad penalmente relevante (E 3, 5); en segundo lugar, la existencia de esta teora para dar lugar a la cualificacin del resultado, en el sentido del 18 (vase E 6, si bien hay que tener en cuenta que en el momento en que tuvo lugar la sentencia no exista un precepto anlogo al actual 18; vase A 68, N 3 A 49). Esta linea jurisprudencial que, en principio, an se admite ha tenido algunas modificaciones, en la medida en que se exige una relacin inmediata entre la accin del hecho y la cualificacin del resultado (para mayor precisin vase A 70 y tambin Eser, Strafrecht III nr. 9 A 4 sgtes.).

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4. En la cualificacin del resultado se trata, independientemente de estas 14 exigencias adicionales, en primer lugar, de qu se debe entender por produccin. Dado que la ley no ofrece ninguna respuesta a esta pregunta se han desarrollado en la jurisprudencia diversas doctrinas. Para poder entender esta continua discusin de teoras hay que plantearse primero otra pregunta previa: iyando y porqu puede resultar problemtica la imputacin objetiva? Porque, no est completamente claro en el presente caso que la muerte de B tuvo lugar por el golpe de A? Pero, qu ocurrira si B hubiese muerto en el camino al mdico o porque el mdico le hubise aplicado un tratamiento incorrecto? O, an sin tener en cuenta el golpe de A, si hubiese tenido un infarto al corazn debido a la discusin anterior y a la excitacin que sta le provoc? O, en el caso en que A hubiese errado su golpe, si otra persona que tomaba parte en la discusin, por ejemplo C, le hubiese golpeado -con igual fuerza? Claro, que en todas estas posibles variantes se puede afirmar que A ha contribuido (al menos) de forma real al resultado mortal; pero, entonces hay que dejar de considerar totalmente otras posibles causas sustitutorias (Ersatzursachen), como por ejemplo una insuficiencia cardaca o un golpe alternativo de C que hubieran llevado al mismo resultado? An se plantean mayores problemas all donde, como en los casos 15 de omisin propia, el resultado tiene lugar sin un actuar positivo del autor, pero que ste podra haber evitado, como por ejemplo, cuando una

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madre, si bien no envenena a su hijo, lo deja morir por inanicin: independientemente de que se podra hablar ms bien de la posibilidad potencial de impedir y no de una reali7acin real y, por lo tanto, nos encontramos en un nivel de anlisis hipottico, se podra pensar tambin hipoteticamente que a su vez el padre podra haber evitado la muerte por inanicin del nio; entonces, hay que imputarle el resultado a uno de ellos, slo a uno, a ambos o a ninguno? 16 Y para aludir, finalmente, a otro tercer complejo de problemas que se suele tratar bajo el concepto de comportamiento alternativo adecuado a derecho: puesto el caso, que el conductor de un camin por no mantener la distancia indicada atropeyara y lesionara mortalmente a un ciclista, tambin habra que imputarle el resultado, cuando an habiendo respetado la distancia correcta, el ciclista hubiese caido bajo las ruedas del camin debido a su propio estado de ebriedad? Antes se intentaban resolver estos y otros problemas sobre la base de las teoras de la causalidad empricas (II) o sobre la base de un aspecto subjetivo. Pero, como se ha demostrado no se puede proceder sin criterios normativos de la imputacin objetiva (III).

17 II. Las teoras clsicas de la causalidad


El punto de partida histrico dogmtico es el concepto de causalidad de las ciencias naturales unido a una comprensin (histricamente) determinada del ilcito (o, mejor dicho: a la compresin mecnica correspondiente a las ciencias naturales del siglo 19.). Segn la cual se debe admitir la existencia de causalidad, cuando de dos estados uno conduce por adecuacin a las leyes de la naturaleza al otro (expresado de forma muy simplificada) (cfr. Meyers Enzyklopd. Lexikon, 1975, tomo 13, pg. 557; y sobre la crtica filosfica y de las ciencias naturales Maiwald). Pero, an suponiendo la veracidad de esta frmula, subsistiran las siguientes preguntas prcticas: a) bajo qu presupuestos se puede admitir tal atribucin del resultado a la accin del autor? y b) conduce su afirmacin necesariamente a la existencia de una relacin de causalidad? Segn la respuesta, que se le ha dado a estas preguntas hay que diferenciar hoy en da, fundamentalmente, las siguientes teoras de la causalidad:

18 I. La teora de la equivalencia de las condiciones: la accin como conditio sine qua non del resultado. Esta teora, tambin denominada de la equivalencia de las condiciones y con mayor arraigo en las ciencias naturales elaborada en primer lugar por Glaser en el derecho austraco (1858), fue aceptada por la jurisprudencia penal, en la que an hoy es dominante (ya en el caso RGSt 1, 373), despus del desarrollo llevado a cabo por v. Buri (1873) (cfr. BGH supra E 3, 5, tambin ltimamente NStZ 1985, 6/7, y entre otros Baumann/ Weber 271 sgtes., Maiwald 3). Esencialmente se basa en el siguiente pensamiento: partiendo de que hay que considerar todos los factores que influyen en el resultado de igual forma (es decir, todos los factores que se pueden considerar como equivalentes), la accin del autor resulta causal desde el preciso momento en que ha tenido lugar una equivalencia de las condiciones para la produccin del resultado,
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ya sea totalmente secundario o, incluso, dependiente de otros factores de conexin. Ello se debe admitir siempre que el resultado no hubiese tenido lugar sin su accin. Para determinar si ello se cumple en el caso concreto, hay que comparar hipotticamente el curso real de lo ocurrido con lo que hubiese sucedido si se elimina mentalmente el comportamiento del autor. Este proceso hipottico de eliminacin mental (Jescheck LK 49 sobre 19 el 13) se desarroll en el caso RGSt 75, 49/50 estableciendo la siguente frmula dependiendo, a su vez, de si se trataba de una accin o una omisin: En una accin se debe afirmar la existencia de una relacin de causalidad cuando no sea posible eliminar mentalmente la accin, sin que, al mismo tiempo, se suprima el resultado. Por el contrario, una omisin slo resulta ser causa, s la accin omitida no puede ser supuesta mentalmente sin que a la vez se suprima el resultado. a) Cales son las ventajas y desventajas de esta regla? Especialmente, resultan problemticos tres aspectos: Por un lado, la aceptacin de la igualdad de todas las condiciones: 20 tiene la ventaja de que en el caso de coincidir varios factores (que se suelen presentar en el caso normal) en la produccin de un resultado no hay que realizar ningn tipo de valoracin o especificacin entre las determinadas causas y, por lo tanto, el comportamiento del autor siempre va a resultar causal si ha provocado de alguna manera el resultado, sin tener que considerar ningn otro tipo de causas o las intervenciones de otras personas. Por consiguiente, no se puede objetar nada a la afirmacin de la existencias de causalidad en el caso ya mencionado de la sentencia RGSt 1, 373 (A 18), en el que A dej de forma descuidada una botella de vino que contena arsnico y luego fue ingerido por la vctima murindose a causa de ello, a la cual, a su vez, tambin se le poda reprochar su propio descuido. Por lo tanto, la accin resulta, en el sentido de la pregunta b) planteada en A 17, conditio sine qua non necesaria y suficiente para la produccin del resultado. - Sin embargo, esta concepcin de la valoracin igualitaria tiene la desventaja de que se debe considerar como causal, incluso, circunstancias muy lejanas (como, por ejemplo, un adelantamiento de un automvil en Hamburgo como consecuencia de una posterior colisin en Freiburgo o el nacimiento del asesino como consecuencia de la muerte de la vctima) o que no se pueden oponer para la afirmacin de un curso causal extraordinario (como en el caso en que la vctima de un accidente de trfico levemente lesiona encuentra la muerte en el hospital por la precipitacin de un avin sobre ste); porque, si en estos ejemplos se suprime mentalmente el adelantamiento, el nacimiento o el accidente de trfico, entonces (presumiblemente) el resultado no se hubiese producido. Ello no conlleva la consecuencia obligatoria de la punibilidad del primer causante; ya que, an depender de la imputacin subjetiva dolosa o culposa (A 4, 71) y es posible que fracase la punibilidad por falta de previsibilidad o probabilidad de produccin del resultado. Estos correctivos que se realizan en los siguientes niveles de la teora del delito (cfr. Baumann/ Weber 220 sgtes.), como por ejemplo, en la antijuricidad o en la culpabilidad no modifican en modo alguno que el mbito de la causalidad basado en la teora de la equivalencia de las 109

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condiciones sea un expansin sin lmite a todos los posibles factores lejanos y que no excluya los cursos de causalidad ms improbables. 21 Adems, el <proceso de eliminacin mental necesario para la frmula de la conditio (A 18 sgtes.) tampoco proporciona una comprobacin segura de la causalidad como podra parecer a primera vista: en los ejemplos anteriormente mencionados slo se puede excluir los resultados tpicos con certeza eliminando mentalmente la accin en cuestin, en todo caso afirmando la no concepcin por sus padres, mientras que no realizando el adelantamiento en Hamburgo tambin se hubiese podido ocacionar la colisin en Freiburgo debido a avanzar a mayor velocidad en Frankfurt. Naturalmente, que sto no se puede comprobar empricamente, sino que, en todo caso, se podr suponer por medio de un juicio de probabilidad basado en una experiencia correspondiente. Tales sospechas tambin se presentan en la relacin de efectos del caso de la bofetada en la cara en el que la causalidad pareca claramente determinada; slo nos parece tan evidente que B no hubiese muerto sin la bofetada en la cara, porque segn la experiencia se sabe que un golpe de tal magnitud puede provocar una conmocin cerebral, sta a su vez puede provocar la lesin de venas cerebrales, y sta a su vez puede tener como consecuencia la muerte, siempre y cuando adems no haya habido ningn otro factor que tambin pudiera haber ocacionado un resultado mortal. Pero, qu hubiese ocurrido si A le hubiese dado a B un vaso con una sustancia desconocida y ste hubiese muerto a continuacin? Slo se podra afirmar que an subsistira el resultado eliminando mentalmente la accin de A, siempre y cuando se supiera que la clase de sustancia en cuestin que contena el vaso poda ocasionar la muerte. Pero, con ello se demuestra la insuficiencia de la frmula de la conditio: si se presupone que la eliminacin mental de la accin en cuestin que suprime el resultado demuestra la relacin de efectos entre ambas, entonces esta frmula no ayuda, al menos, en los casos en que se desconoce la relacin de efectos de una accin; porque, en este caso la eliminacin mental tampoco nos ensea, si la accin hubiese tenido o no alguna influencia sobre el resultado (Jescheck LK 50 sobre 13). Por lo tanto, una doctrina en expansin sostiene que la frmula de la equivalencia de las condiciones, en realidad, no es ninguna teora de la causalidad, sino ms bien un mtodo de ayuda para poder avanzar sobre la cuestin decisiva de la relacin entre la accin y el resultado (en este sentido Engisch, Kausalitt 14 sgtes.; cfr. tambin Puppe ZStW 92, 876, Rudolphi SK 40 sobre 1, Sch6ncke/Schrder-Lenckner 74 sobre 13, al igual que la frmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza, que se explicar a continuacin, infra A 28 sgtes.). 22 Pero, aunque sea conocida la relacin de valoracin general entre la accin y el resultado y ello pudiera hacer esperar la afirmacin de la causalidad, la frmula habitual de la conditio (A 19) tampoco puede conducir a negar la existencia de una relacin de causalidad, especialmente en los casos en que se aade una una causa adicional hipottica y la llamada causalidad alternativa o la doble causalidad. Porque, aunque la bofetada rea1i7ada por A hubiese provocado segn la experiencia la muerte, B podra haber muerto espontneamente tambin sin este golpe, sino debido a la bofetada que a continuacin le propin C, la cual le caus un aneurisma o, en el caso en que B slo 110

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hubiese sido alcanzado por C en vez de por A, se debera negar la causalidad respecto de la bofetada de A si se aplicara estrictamente la frmula de la condijo, ya que se puede pensar que eliminado sta mentalmenteedesaparecera tambin el resultado (cfr. Schncke/ SchrCider-Lenckner 74 sobre 13). b) Se ha intentado eliminar estas y otras objeciones introduciendo algunas 23 modificaciones a la frmula de la conditio, especialmente, desde dos puntos de vista: Por un lado, resaltando el resultado en su configuracin concreta 24 (Erfolg in seiner ganz konkreten Gestalt, as Schlchter JuS 1976, 80 sgte., 518 sgte., tambin Bamann/ Weber 222): segn el cual, ya no resulta decisivo para la cuestin de la relacin de causalidad, si en general el resultado hubiese tenido lugar sin la accin del autor, sino si sin su accin tambin se hubiese producido el resultado del mismo modo y en el mismo momento. Qu debemos opinar sobre sto? Es correcto que en realidad esta cuestin no slo depende del si y del cmo, es decir, de las modalidades de la produccin del resultado (Ebert Jura 1979, 562). Pero, an con tal configuracin concreta de resultado, slo se puede afirmar la causalidad si la accin del autor acelera el resultado (como el disparo sobre una persona moribunda), si lo acenta (en vez de por la contusin de X por la lesin de un navajazo de A) o si lo modifica de alguna forma significativa (como, por ejemplo, en vez de la muerte por envenenamiento de X por un disparo de A). Estas modificaciones siguen siendo an inadecuadas, epecialmente, en los casos de causas eficaces independientes, iguales y contemporneas: por ejemplo, en el caso en el que el hijo y la hija, cada uno independientemente del otro, le introducen al padre odiado veneno en dos tazas diferentes y el padre toma por casualidad la del hijo y muere, lo que hubiese ocurrido tambin, si hubiese tomado la taza que le prepar la hija (cfr. tambin Khl JR 1983, 33 sobre el caso de la sentencia BGHSt 30, 228, y tambin ltimamente Puppe ZStW 99, 597 sgtes.)

Por otro lado, se intenta evitar las negaciones, aparentemente equi- 25 vocadas, de la causalidad en las que se utiliz la frmula de la conditio excluyendo la consideracin de causas adicionales hipotticas (as Spendel Engisch-FS 513 sgtes.; tambin Ebert Jura 1979, 563, Wessels I 48, pero tambin Puppe ZStW 92, 868 sgtes., 888 sgtes.). Por consiguiente, no se debe negar la relacin de causalidad entre el rapto y el posterior asesinato de un politico, argumentando que sin el rapto igual hubiese muerto por la cada que sufri el avin y en el que debera haber viajado, esto hubiese ocurrido incluso con anterioridad; de igual modo debera excluirse esta consideracin en el ejemplo mencionado en A 21 sobre el adelantamiento de A, en el cual, aun sin el adelantamiento en Hamburgo hubiese podido ganar tiempo en Frankfurt (si bien la afirmacin de la causalidad an no se ha confirmado nada concluyente sobre la imputacin objetiva ni, especialmente, sobre la relacin de la infraccin del deber que aqu falta: cfr. A 62 y Eser, Strafrecht II nr. 21 A 17 sgtes.). En este sentido, tambin se comprob en el caso de la denuncia de judos 26 de la sentencia OGHSt 1, 49, en el que A crey poder negar la causalidad de su denuncia respecto a la detencin de M, argumentando que de igual modo el director de la Gestapo S, posiblemente, hubiese denunciado a M, teniendo 111

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ello peores consecuencias para ste [50]: Slo se podra negar importancia al comportamiento de A, en el sentido de la equivalencia de las condiciones para el resultado, si el resultado hubiese tenido lugar con hechos iguales sin su denuncia. Este presupuesto falta, si en lugar de la accin de A hubiera que tomar en consideracin otra accin que en realidad no hubiese tenido lugar para que se mantuviera el resultado. Cfr. tambin el caso de la sentencia BGHt 2, 20 en el nr. 5 A 26. 27

c) Resultado provisional: Cales seran, hasta aqu, las ventajas y desventajas de la teora de la equivalencia? La frmula de la conditio resulta adecuada como una ayuda metodolgica para eliminar desde el principio de forma negativa aquellos factores que en ningn caso se podran considerar como causas del resultado. Pero, incluso, esta funcin de eliminacin se mantiene en un marco aceptable siempre y cuando se excluya el resultado (A 24) y no se tomen en consideracin causas adicionales hipotticas (A 25 sgtes.) con la consecuencia de que la frmula en s misma se desnaturalinra (cfr. Khl JR 1983, 33, Schncke/ Schrder-Lenckner 74 sgte. sobre el 13 y, especialmente, sobre problemas de la causalidad interrumpida, superada y alternativa infra nr. 5). Pero, tampoco parece que resulte un aporte positivo para establecer una relacin real entre la accin y el resultado (Lackner III 1 c. aa), 13). An parece ser menos adecuada para impedir la inclusin sin limite de causas lejanas y extraordinarias de los cursos de causalidad (A 20). Otras teoras de causalidad han intentando palear estas insuficiencias. As, por ejemplo:
La frmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza
Esta frmula no pretende sustituir a la teora de la equivalencia de las condiciones, sino superar sus deficiencias metodolgicas: sustituyendo la pregunta sobre la eliminacin hipottica de qu hubiese ocurrido si se elimina mentalmente la accin del hecho (A 18 sgte.) por la pregunta sobre si la

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accin concreta respecto de ese resultado concreto hubiese resultado realmente eficaz sobre la base de una relacin adecuada a las leyes de la naturaleza.
29 Esta concepcin fundamentada por Engisch, pero que, (con toda razn), resulta una concepcin que se encuentra an en avance (cfr. entre otros Jakobs 7/12, Jescheck 254, LK 51 sobre el 13, Khl JR 1983, 33, Schncke/ Schrder-Lenckner 75 sobre el 13), fue expresada por Rudolphi con la siguiente frmula: Una accin siempre resulta causal en relacin con un resultado tpico, si ste est relacionado temporalmente con esa accin y est relacionada con ella de acuerdo con las leyes de la naturaleza (SK 41, 1), si bien tal afirmacin presupone que tal ley natural se base en las leyes causales que hayan obtenido un reconocimiento general en un mbito considerable de la comunidad cientfica de las ciencias naturales (SK 42, 1).

Qu deducciones particulares se pueden extraer que coincidan o no con la teora de la equivalencia de las condiciones? 30 a) La igual valoracin de todas las condiciones (A 20) tambin es vlida aqu. Por ello, no es necesario que la accin del hecho sea la que origine o excluya la causa principal del resultado en la medida en que slo haya contribuido de alguna manera al resultado concreto. Por consiguiente, tampoco quedara excluida en el presente caso la causalidad mortal de la bofetada, aunque B hubiese estado ya en gran peligro por un aneurisma desconocido
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que para su produccin aguda ya hubiese resultado suficiente cualquier otro golpe ingenuo contra la cabeza. b) De la misma manera, la accin tampoco pierde su carcter causal 31 slo porque conduzca al resultado por un comportamiento unido al de un tercero o al de la propia vctima (cfr. el caso de la sentencia OLG Stuttgart NJW 1982, 295 con comentario de Ebert JR 1982, 421). Por consiguiente, tampoco se interrumpe la relacin de causalidad originaria o, al menos, coproducida por el autor por la intervencin de un tercero, sino que ste incluso sirve de agente (Sch6neke/Schr6der-Lenckner 77 sobre el 13). De todos modos, esta duracin de la accin puede encontrar un lmite hasta la produccin del resultado si por medio de una serie de causas nuevas se produce un resultado posterior totalmente independiente del anterior: cfr. para mayor precisin sobre la interrupcin de la causalidad y otras causas de exclusin de la imputacin objetiva el siguiente caso (nr. 5). c) Adems, tambin es necesario y, a su vez, suficiente para la existencia 32 de causalidad de la accin que sta haya ocasionado el resultado tpico en su forma y tiempo concreto, es decir, hic, sic el nunc-. Por ello, se debe afirmar la relacin de causalidad respecto de una accin como una causalidad adelantada tambin cuando modifica o acelera un curso causal de un resultado ulterior (cfr. el caso de la sentencia BGH NStZ 1981, 218, pero tambin infra caso nr. 5). Por cuanto que sto mismo tambin lo exigira la teora de la equivalencia de las condiciones; pero mientras que esto slo se puede hacer por medio de una modificacin dudosa de su punto de partida (cfr. A 24 sgte.), no resulta objetable la frmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza que aqu se cuestiona; porque: d) Lo que resulta determinante es el curso real de los hechos y no lo que 33 hubiese podido ocurrir en su lugar. A diferencia de lo que ocurre con la frmula de la conditio que negara la afirmacin de la causalidad por la apariencia de causas adicionales hipotticas, aqu la accin no pierde su carcter causal para producir el resultado por el hecho de que otro curso causal hubiese podido estar en su lugar, pero que en realidad no estuvo. Por eso, no se deben considerar los cursos de causalidad hipotticos (Rudolphi SK 45, 1). Muy instructivo resulta el caso de la sentencia BGEISt 30, 228, en el que 34
A, conductor de un automvil Ford, colision con un Citren (que a su vez haba colisionado con un camin que se encontraba parado correctamente en la carretera debido a la intensa niebla), matando al conductor de aquel que estaba de pie delante de su automvil. A, crey poder negar la causalidad de su comportamiento contrario a su deber de cuidado por exceso de velocidad, argumentando que aunque hubiese conducido a la velocidad permitida, con la que A an hubiese podido detenerse a tiempo, C igualmente hubiese sido lesionado, porque el conductor del Opel que vena detrs de l hubiese colisionado con su automvil (el de A) y ste hubiese colisionado tambin con el Citren. Sin embargo, el BGH sostuvo lo siguiente: [231] No se puede suprimir la relacin de causalidad de un comportamiento contrario al deber posterior y la produccin del resultado, por el comportamiento contrario al deber temporalmente adecuado de un tercero (aqu el del conductor del Opel) que realmente no

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hubiese influido en la produccin del resultado anterior [232). Ello se entiende por si mismo en el mbito de las infracciones adecuadas a las leyes de la naturaleza dolosas (cfr. tambin los ejemplos en Jescheck 258, Kaufmann Eb. Schmidt-FS 225, Rudolphi SK 60 sobre 1, Roxin ZStW 74, 435). Para los casos culposos no puede sostenerse tampoco otra cosa. Si A y el conductor del Opel, M, hubiesen colisionado al mismo tiempo con el Citren, ambos hubiesen producido las lesiones corporales de C como autores secundarios (Nebentter). La relacin de causalidad entre la infraccin del deber de cada uno de ellos y la responsabilidad de cada uno de ellos por el resultado de la lesin no se estara poniendo en duda por la conducta de cada uno de ellos. Mucho menos se puede cuestionar la relacin de causalidad entre la infraccin del deber y un resultado ya producido realmente y la responsabilidad sobre ste, slo porque a lo mejor hubiese ocurrido el mismo resultado por la eventual accin posterior de un tercero (as Roxin ZStW 74, 435; con otra opinin Kaufmann 229, 230). Aunque en esta sentencia del BGH no se mencione expresamente la frmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza, sta parece estar latente en la argumentacin (cfr. Khl JR 1983, 33). Naturalmente, que en los casos de este tipo siempre hay que considerar que la afirmacin de la relacin de causalidad del comportamiento (de la infraccin al deber) no confirma an nada sobre la imputacin objetiva: para mayor precisin, cfr. infra A 56 sgtes. y, especialmente, sobre la realizacin culposa Eser, Strafrecht II 3 nr. 21.

cando se puede hablar realmente, y ello es lo realmente decisivo en esta cuestin de la causalidad, de tal eficacia real de la accin sobre el resultado (A 33 sgte.)? En vez de intentar volver a comprobar esta cuestin con una hiptesis cercana a la de la conditio de ,qu hubiese ocurrido sin la accin?, la frmula que aqu se plantea exige la existencia de una relacin entre la accin y el resultado adecuada a las leyes de la naturaleza, de manera tal, que se hayan unido a una accin modificaciones en mundo exterior que estuviesen unidas con la accin por una relacin adecuada a las leyes de la naturaleza (Jescheck LK 51 sobre el 13). Para realizar esta comprobacin se deben diferenciar dos cuestiones (cfr. Rudolphi SK 42 sobre el 1, Stratenwerth ng- marg. 215 sgtes.): 36 Por un lado, la existencia de una ley de causalidad correspondiente: para la comprobacin de tal causalidad general el propio Juez puede tener la experiencia necesaria (por ejemplo, en el presente caso, puede conocer que un golpe fuerte en la cara puede producir, segn la experiencia, una conmocin cerebral o que una pualada en el corazn puede producir una hemorragia mortal). Por el contrario, en cuanto tal ley de causalidad no posea esa aceptacin general sobre la base de la experiencia (como por ejemplo aqu, respecto de las reacciones posteriores mortales en el mbito del cerebro), el Juez depender de la ley de la naturaleza emprica basada en la competencia de los profesionales de ese crculo profesional. Si con su ayuda, y en su caso recurriendo a un perito, no se puede comprobar una relacin adecuada a las leyes de la naturaleza, fracasar la punibilidad por falta de existencia de la causalidad general. 37 Por el contrario, si se puede afirmar tal existencia de causalidad (como en el presente caso sobre la base de la experiencia mdica de que una conmocin cerebral produce la lesin de las venas cerebrales y sta, a su vez, puede prodicir la muerte), queda an por comprobar, en una 114

35 e) Pero,

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segunda instancia, la causalidad concreta, es decir, si los hechos en cuestin subsumen a la correspondiente ley natural de causalidad. Esta comprobacin no es ya competencia del perito, sino que depender de la libre apreciacin de la prueba y la formacin subjetiva del convencimiento del Tribunal (cfr. 261 StP0). f) Siguiente resultado provisional: Cales son pues las ventajas y desven- 38 tajas de la frmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza? Por un lado, ofrece una fundamentacin mejor en relacin con la teora pura de la equivalencia de las condiciones para precisar la accin realmente eficaz de producir el resultado sin tener en cuenta causas adicionales hipotticas, pero, por otro lado, an subsisten otros tres problemas esenciales sin resolver: Por un lado, el acentuar la necesidad de una ley natural de causalidad 39 slo resulta ser una ayuda para establecer la relacin entre la, accin y el resultado siempre y cuando exista un conocimiento experimentado y comprobado cientficamente seguro a tal efecto. Pero, qu ocurre si los mecanismos de los efectos de un medicamento an no estn lo suficientemente comprobados (cfr. Ebert Jura 1979, 563)? Ello ocurri, por ejemplo, con la discusin sobre las causas de la malformacin embrional provocadas por la ingestin del somnifero Contergan. O, si an no est aclarado, al igual que en la instigacin o en la cooperacin respecto de la llamada causalidad psicolgica, si los procesos psicolgicos residen en leyes de causalidad y, si ello fuese afirmativo, en diales (cfr. Puppe ZStW 95, 297 sgtes.)? Por otro lado, se plantea en ltima instacia a ms tardar en el mbito 40 de la causalidad concreta, an en los casos en que existe un conocimiento experimentado, la pregunta de si su comprobacin en el caso concreto es posible sin tener que eliminar hipotticamente la accin en cuestin. Si bien se podra esperar en base a la experiencia de la causalidad general ese resultado, no se puede afirmar obligatoriamente su produccin debido a esa accin; entonces cmo se puede comprobar su eficacia concreta, sino por medio de la pregunta de si el resultado concreto se ha debido a otras posibles causas adems de aquellas que esa accin hubiese provocado segn la previsibilidad general, y, consecuentemente, si tambin hubiese podido ocurrido sin sta? Tambin se demuestra que la frmula de la condicin adecuada a las leyes de la naturaleza tampoco puede funcionar sin ciertas hiptesis de probabilidad como, por ejemplo, en la interrupcin de los cursos causales de salvacin, por ejemplo, en el caso en el que A impide a B salvar a C que se est ahogando o sujeta una tabla que iba en direccin de C: si aqu se fundamenta la causalidad A por la muerte de C diciendo que A interrumpi un curso causal que, segn nuestra experiencia, hubiese impedido la produccin del resultado (as Rudophi SK 43 sobre el 1), entonces estamos ante una suposicin (defendible) de probabilidad, pero en ningn caso existe una comprobacin cierta libre de toda hiptesis; pero, an ms, no se hubiese ahogado C igualmente sin el impedimento de A, dado que B de todos modos era demasiado dbil para poder salvarlo o porque C ya estaba muy debilitado como para poder nadar hacia la 115

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tabla? Pero si aqu queremos partir de la afirmacin adecuada a las leyes de la naturaleza de la interrupcin de la causalidad de la accin de salvacin, entonces no parece quedarnos otra alternativa debido a la limitacin del conocimiento humano y de su experiencia; slo que entonces deberamos ser conscientes de que no se puede fundamentar de otra forma que aceptando la afirmacin general de tales condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza, y an ms en su comprobacin concreta, slo estamos en presencia de un mero juicio de probabilidad. Entonces, debera ser vlido para la frmula de la condicin adecuada a las leyes de la naturaleza, lo que ya afirm Maurach-Zipf 18/40 sobre la frmula de la conditio: que en su aplicacin siempre se parta de una comprensin, en la que se mantena indiscutiblemente el conocimiento de la experiencia emprica necesaria, como por ejemplo en el presente caso, en el cual se poda afirmar, sobre la base de la experiencia mdica, una relacin en cadena entre la conmocin cerebral provocada por A y la posterior muerte de B. 41 Tambin en un tercer aspecto, en el de la delimitacin de causas lejanas y atpicas en los cursos causales, la frmula de la condicin adecuada a las leyes de la naturaleza no introduce lmites escenciales en el mbito de la causalidad respecto de la frmula de la conditio (cfr. A 20, 27); porque, en la medida en que se pueda reconducir el resultado tpico a la accin mediante miembros intermedios adecuados a las leyes de la naturaleza, la accin seguir siendo causal por ms extraordinario que ese curso causal parezca (Rudolphi SK 47 sobre 1). Aunque se puede poner un lmite (cfr. A 71) al aspecto subjetivo de este regressus ad infinitum (al menos en parte), como, por ejemplo, especialmente por falta de previsibilidad, siempre existieron intentos de correccin en el mbito de la causalidad. As lo intentaron las siguientes teoras:
42 3. La teora de la causalidad adecuada.

Esta teora parte de la teora de la equivalencia de las condiciones en la medida en que presupone una condicin del resultado que no se pueda eliminar mentalmente, pero slo la considera causal, si es adecuada para producir el resultado segn la experiencia general (cfr. BGH en E 4). Conforme a sto, se deben excluir, tendiendo a una eliminacin normativa, todos aquellos cursos causales atpicos que slo producen el resultado tpico en base a un encadenamiento extraordinario e improbable de circunstancias. El juicio de probabilidad necesario para ello se debe realizar en base a un pronstico objetivo ex post, segn el cual el Juez que juzgue los hechos posteriormente se debe situar en el momento en que tuvo lugar el hecho y debe preguntarse si, de acuerdo al conocimiento de la experiencia general, en el momento del hecho un observador objetivo, situado en el lugar del autor, hubiese podido esperar la produccin del resultado (cfr. Engisch, Kausalitt 44 sgtes., 55 sgte., Maurach-Zipf I 18/ 30 sgtes.).
43 Esta concepcin, que ya fuera fundamentada por v. Kries (1886), luego tomada por la jurisprudencia civil (cfr. especialmente RGZ 42, 291; 78, 72) y que actualmente, con ciertos matices, contina siendo predominante (cfr. BGHZ 3, 261, y Palandt-Heinrichs, BGB 50-60 sobre 249), tambin

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es sostenida aisladamente en la doctrina jurdico penal (Bockelmann/Volk I 64, Maihofer ZStVV 70, 182 sgtes., Maurach GA 1960, 97; Maurach-Zipf I 18/49). Con posterioridad, se neg la adecuacin de la causalidad en el caso de la parlisis facial de la sentencia BGH(Z) NJIN 1976, 1143, en el cual W despus de sentirse indispuesto sufri, debido a la excitacin que le ocasion el altercado que ste tuvo con B, una lesin de los vasos sanguineos del cerebro a consecuencia de la cual se le produjo de una parlisis temporal grave tanto del habla como de las articulaciones; porque [1144]; aqu haba ocurrido un hecho con el que slo se podra haber contado bajo circunstancias especialmente extraordinarias e improbables y por el transcurso normal de los hechos poda estar fuera de consideracin (cfr. RGRK 249 n 2 marg. 14 sgtes.). Para lo cual se debe partir desde el punto de vista de un observador objetivo para considerar la situacin del autor y adems tambin... de las circunstancias desconocidas por el autor. La delimitacin que se debe realizar slo puede ser valorativa (BGHZ 18, 286/8= NJW 1955, 1876).

Cales son pues las ventajas y desventajas esenciales de esta teora 44 de la causalidad tambin clsica? En primer lugar, resulta adecuada para excluir los cursos causales atpicos, al menos en la medida en que stos estn fuera de toda posible experiencia; en el presente caso sto fue rechazado (con toda razn) por el BGH (E 8). Tampoco tiene porque fracasar (contrariamente a lo que sostiene Rudolphi SK 55 sobre 1) por el hecho de que para la experiencia general tampoco resulten extraordinarios los cursos causales atpicos; ya que, ello no excluye un grado de probabilidad diferente (cfr. Schncke/ Schrder- Lenckner 88, 13). En segundo lugar, subsiste la pregunta de si la (im-) probabilidad 45 basada en los cursos causales atpicos resulta un criterio delimitador fiable y contundente. Porque, no depende, en definitiva, el juicio de causalidad adecuada de la amplitud o de la limitacin del crculo de circunstancias consideradas, como en el presente caso la fuerza de la bofetada o tambin la constitucin del lesionado? Resulta instructivo sobre este tema el caso nr. 5: si en aqul se planteara la pregunta en general de si la conduccin nocturna sin una luz trasera en el automvil provoca colisiones mortales se podra afirmar la adecuacin de la causalidad. Pero, si en la pregunta se incluye el comportamiento errneo e imprevisible por parte de la polica, entonces nos inclinaramos ms bien por la negacin de la causalidad (as, efectivamente, Maurach-Zipf I 18/ 67). Esta inseguridad de la delimitacin en la teora de la causalidad adecuada, que llega hasta la casualidad, resulta an ms evidente debido a las diferentes concepciones que se sostienen en la discusin civilista desde qu perspectiva depende la valoracin de improbabilidad: si se parte, (por ejemplo como en BGHZ 3, 261 o en BGH NJW 1976, 1143: supra A 43) de la visin de un observador ptimo, entonces se extiende de forma considerable el crculo de las circunstancias que entraran en consideracin de manera tal que la teora de la causalidad adecuada resulta ineficaz para delimitar los casos atpicos con excepcin de la situaciones extremas como es el caso de la parlisis facial. Por ello, otros autores prefieren (como Larenz, Schuldrecht, Allg. Teil 1987, 436 sgtes.) considerar la visin de un observador objetivo 117

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junto con el conocimiento especial del autor para mantener la funcin de la responsabilidad de la teora de la causalidad adecuada. 46 Por lo dems, se plantea la pregunta de si independientemente de tales inseguridades de delimitacin como tambin puede ocurrir por desplazamientos a otros niveles de la imputacin, como por ejemplo la previsibilidad (cfr. A 71), se puede delimitar suficientemente con la atipicidad del curso causal del mbito del autor las consecuencias imputables a ste: o, no podra depender tanto de la probabilidad emprica de la produccin del resultado como tambin de la desaprobacin jurdica de la creacin del riesgo valorada slo normativamente (cfr. Rudolphi SK 55, 57, 62 sobre, 1, Frisch, Verhalten, 60 sgtes.)? Pero, si no se puede proceder sin tales valoraciones como lo ha dicho el BGH (cfr. A 43 sobre BGHZ, tambin BGHSt 33, 61 en la que se menciona expresamente la relacin de causalidad jurdica), entonces se puede continuar considerando la teora de la causalidad adecuada como una teora de la causalidad? O, no se tratada ms bien de una teora de la imputacin objetiva (considerada en el sentido expuesto en A 56 sgtes.)? En este sentido se mueve, en todo caso, tambin otra de la teoras calificadas bajo el trmino de causalidad: 47 4. La teora de la relevancia tpica En este teora desarrollada por Mezger (Strafrecht, 1931, 15 IV), continuada por Blei I 104 y favorecida, al menos, como Teora de base (Basistheorie) por la concepcin de Wessels I 51, se debe distinguir estrictamente, por un lado, entre la relacin de causalidad del acto de voluntad con el resultado (que se comprueba con ayuda de la frmula de la equivalencia de las condiciones) y, por otro, la relevancia jurdica de esta relacin de causalidad (relevante para la responsabilidad penal), a cuyo efecto hay que hallar sta ltima en base al sentido de cada tipo penal en particular; porque de la igualdad valorativa causal de todos los miembros de una cadena de circunstancias no surge de la igualdad valorativa en el mbito jurdico (Mezger). 48 Qu hemos ganado con esta teora, aunque no alcance en si debido a su puntos de partida tan rudimentarios? Si se la debe entender como un principio formal (as Blei I 104), segn el cual se debe hallar la relevancia de la causalidad segn el sentido del tipo penal particular, an subsiste la pregunta de si, incluso, una determinacin relevante en base a la tipicidad, como para tener un punto de referencia general, no exigira algunos criterios conceptuales. Pero, aunque se pudiera tomar como directriz la causalidad adecuada general de la equivalencia de las condiciones del resultado (an en el sentido de Mezger/Blei I 25 VI), entonces dnde estara en el presente caso el factor mortalmente relevante? En la bofetada como tal? O, en otros factores que deben considerarse? 49 De todos modos hay que reconocer que la teora de la relevancia tpica ha impulsado la diferencia, actualmente ya aceptada, entre la produccin del resultado y la imputacin del resultado y, que ha promocionado, especialmente en el mbito de los delitos cualificados por el resultado (A 118

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8), como aqu el 226, la bsqueda de los requisitos de imputacin especificos de la tipicidad (A 70). 5. Resultado provisional y custiones abiertas: Qu nos ofrecen las teoras 50 clsicas de la causalidad y qu no? Segn el estado actual de la discusin, se debera retener lo siguiente: a) Cuando hoy en da se habla de produccin, causalidad, relacin 51 de causas (Ursachenzusammenhang) o de relacin de causalidad no se est hablando conceptualmente de lo mismo. Por ello, se debe fundamentar siempre, si es que resulta relevante para la relacin concreta, la (posible) teora en la que se basa. b) Sin embargo, el punto de partida de las teoras de la causalidad 52 corrientes lo es siempre la frmula de la conditio sine qua non (A 18). Esta frmula es corregida, en parte, conceptualmente como ocurre con la frmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza (A 28), y, en parte, tambin delimitada normativamente como lo hacen la teora de la causalidad adecuada o la de la relevancia tpica (A 42/47). c) En la medida, en que un tipo penal presuponga la reconduccin de 53 un resultado a un comportamiento determinado y/o a otro resultado (intermedio), la causalidad resultar ser una condicin necesaria, pero an no suficiente para la imputacin objetiva. Por lo tanto, causalidad e imputacin objetiva no son la misma cosa. d) Los mbitos ms importantes que, en parte, se superponen, en los 54 cuales a pesar de la comprobacin de la causalidad en el sentido de la (antigua) frmula de la condio o de la frmula (ms reciente) de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza (A 19/28), resultan conflictivos en relacin a la imputacin objetiva son, segn el resumen de Ebert Jura 1979, 561 sgtes., especialmente los siguientes: las condiciones muy lejanas o los cursos causales atpicos, las condiciones que no han elevado, o no elevaron esencialmente, el desvalor del resultado o que lo han disminuido, las acciones, cuya antijuricidad no se ha reflejado en el resultado, los resultados que, si bien se basan en una accin antijurdica, estn excluidos del mbito de proteccin de la norma de cuidado lesionada, la intervencin de una accin (dolosa o culposa) de un tercero (el mbito problemtico es la prohibicin de regreso), as como el caso (no mencionado expresamente por Ebert) del favorecimiento de la autolesin ajena. e) Se ha demostrado imposible hallar una solucin satisfactoria de este 55 problema en base a las teoras clsicas de la causalidad, por ello se las intenta completar o, incluso, sustituir cada vez ms por teoras normativas de imputacin.
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III. La imputacin objetiva


56 1. Lineamientos generales. El concepto de imputacin (Zurechnung) no es en realidad nuevo, ya que dominaba en la dogmtica jurdico-penal alemana hasta entrado el siglo XX, hasta que fue suprimido casi por completo, debido a la triparticin de la teora del delito en las categoras de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Ultimamente ha recibido nuevamente una atencin creciente en virtud de una corriente ms funcional y orientada valorativamente de la comprensin de elementos de la responsabilidad jurdico-penal (cfr. Neumann ZStW 99, 567 ss.). Las teoras desarrolladas al respecto estn an en evolucin (cfr. sobre su gnesis a la vez en un sentido crticoArmin Kaufmann Jescheck-FS I, pp. 252, ss., as como, por el contrario, Roxin A. Kaufmann-GedS, pp. 236, ss., y tambin Lange, en el mismo, pp. 188, ss.). De todos modos, muchos de sus reconocimientos con excepcin de algunos rechazos fundamentales son aceptados, aunque no siempre de manera expresa, en lo esencial (cfr. sobre el estado de la opinin doctrinal Rudolphi SK, pp. 57, ss., 1, Schdricke/ Schffider-Lenckner, 13, n 0 marg. 91 ss., y , especialmente, sobre la jurisprudencia Dreher-Trndle 13, n 0 marg. 18.). Aunque por ello las opiniones, en lo particular, aun sean divergentes se Ruede reconer de todos modos la siguiente orientacin fundamental: 57 Aparentemente, parece tratarse solamente de someter a la teora de la equivalencia de la condiciones (A 20), que en realidad tiene una dimensin sin contornos, a un correctivo limitador de la responsabilidad. Si slo dependiera de poder excluir en general la punibilidad para el caso de consecuencias lesivas atpicas o de cursos causales, entonces en muchos casos sera posible excluirla negando la previsibilidad subjetiva y, en su caso, al menos sera posible hecerlo en la esfera de la culpabilidad (en este sentido el RG: resulta instructiva la sentencia RGSt 56, 343, y an hoy en da cfr. Baumann/ Weber, p. 227, s.). Sin embargo, no resulta satisfactorio el tener que recurrir un correctivo en el mbito de la culpabilidad (Schuldkorrektiv), al menos en aquellos casos en los que el resultado reside en un acontecimiento no dominable como en los casos mencionados en A 61 o donde una solucin adecuada al caso slo puede tener lugar en el mbito del ilicito. 58 En realidad se trata ms bien, al mismo tiempo, de la separacin entre el caso fortuito (Unglck) (del destino) y el ilcito (Unrecht) (imputable). Porque slo se puede hablar de un ilcito (Unrecht) penalmente relevante (cfr. Schiincke/Schrcider-Lenckner, 21, n 0 marg. 71, Wessels I 52), cuando el resultado tpico sea ms que una mera consecuencia casual de un curso causal humanamente no dominable, sino que adems le debe ser imputable al autor como resultado de un comportamiento prohibido y, en este sentido, como su propia obra. 59 Pero, para ello no puede ser suficiente que el autor haya influido de alguna forma en el curso causal; es ms bien necesario que su accin haya creado un riesgo jurdicamente relevante para el bien jurdico protegido y que ste se concrete en el resultado tpico (cfr. en el sentido de esta formulacin aunque con diferentes matices la doctrina dominante; entre otros, Jakobs 7/5, 35 ss., 72 ss., Jescheck LK 59, 13, Rudolphi SK 57 ss., 120

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1, Scheincke/ Schrder-Lenckner 92, 13, en cada caso con ulteriores referencias). 2. Qu requisitos particulares se deben extraer de la frmula mencionada 60 para la imputacin objetiva de un resultado (co-) producido por un autor? Esencialmente dos: a) En primer lugar, debe existir la creacin de un riesgo jurdicamente 61 desaprobado como requisito relacionado con su conducta, en la cual en realidad an no se trata de la verdadera imputacin del resultado, sino que se trata del problema adelantado tanto material como sistemticamente de la accin tpica (cfr. nr . 3, A 9 ss., 23, 97 ss., as como fundamentalmente Frisch, Verhalten 9 ss., 70 ss., tambin Rudolphi SK 62, 1, Schumann, Handlungsunrecht 4 ss.). Slo puede hablarse de un comportamiento tpico en los delitos de resultado cuando el autor haya creado en general un nuevo riesgo para la produccin del resultado o cuando haya aumentado un riesgo ya existente: como en el presente caso, en que A ha propinado a B por meda de una bofetada una conmocin cerebral con las posibles efectos secundarios. Por el contrario, se debe negar la imputacin objetiva en el caso de una disminucin del riesgo, en la que el autor disminuye un resultado amenazante (por ejemplo, desviando el golpe de un tercero que se dirige contra la cabeza de la vctima hacia su hombro) o cuando retrasa temporalmente su produccin (por ejemplo, aplicndole a la vctima una inyeccin reanimante, pero que al final tambin muere); dado que, en la medida en que aqu se pueda hablar en general de una co-produccin, en forma y tiempo, del resultado falta, sin embargo, al menos la desaprobacin jurdica de la disminucin del riesgo (cfr. OLG Stuttgart JZ 1979, 575, Frisch, Verhalten 60, s., as como Schncke/ Schrder-Lenckner 94, 13). Adems, tambin se deben excluir desde un principio por carecer de 62 relevancia jurdica aquellos riesgos, que, por estar sustrados de la determinacin humana, por regla general no son provocados por el hombre, ni son controlables de forma alguna (cfr. Ebert Jura 1979, 569, Otto MaurachFS 91, ss.); dado que en la funcin del juicio del ilcito se trata de delimitar los resultados que sean obra de la voluntad humana de las consecuencias meramente fortuitas, slo podrn ser relevantes para la imputacin aquellos factores que al menos sean (co-) controlables humanamente. Esto es el caso en todos los tipos de golpes que se le presentan al autor que lo est esperando, pero, por el contrario, no en los casos de cualquier tipo de catstrofes de la naturaleza: as, por ejemplo, si una seora hace salir a su vecina en medio de una tormenta para que sea alcanzada por un rayo, o el sobrino que convence a su to rico para que realice un viaje en avin, en la esperanza de que el avin sufra una accidente (cfr. Jescheck, 258, LK 61, 13, con ulteriores referencias). En ltima instancia, lo decisivo resulta ser que la creacin del riesgo 63 est jurdicamente desaprobada, es decir, que vulnere la norma que sirve para la proteccin del bien judico o, en cualquier caso, que supere los lmites de sta, que incluso puede aceptarse, considerando como socialmente adecuado casi todos los riesgos implcitos del actuar humano (cfr. Frisch, Verhalten, 70 ss., 90 ss., Jakobs 7/35 ss., Sciincke-Schrdder-Lenckner 92 s., 13., 121

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Wolter, op. cit., 32, 57 ss., 330 ss.). Por consiguiente, por ejemplo, la cada de un avin no le es imputable objetivamente al jefe de la firma de aviacin, aunque ste indudablemente lo ha co-producido y estadsticamente era previsible, siempre que la empresa de aviacin se mantenga en el marco del riesgo permitido (cfr. Schncke-Schrder-Cramer 15, n marg. 144 ss., tambin Frisch, Verhalten 61 ss., sobre mayores constelaciones y ms realistas, en las cuales la existencia del comportamiento ilcito ya resulta dudosa). 64 b) Para la verdadera imputacin objetiva del resultado es necesario, que el peligro desaprobado se concrete en el resultado tpico. An es muy discutido cales son los requisitos particulares de esta relacin de riesgo (cfr. especialmente Frisch, Verhalten 55 s., 507 ss., Jakobs 7/72 ss., Lackner-FS 53 ss., Krmpelmann Jescheck-FS I 313 ss., Puppe ZStW 99, 595 ss.); pero esencialmente se trata de que se haya concretado, en base a un curso causal tipicamente adecuado, aquel riesgo (jurdicamente desaprobado) en el resultado daoso que haya sido causado por el comportamiento lesivo del autor o por sobrepasar el riesgo permitido, cuya produccin podra haberse evitado en funcin del fin de proteccin de la norma correspondiente (as Wessels 153; en el mismo sentido Jescheck LK 59, 62 13, Maurach-Zipf I 18/42 ss., Roxin Honig-FS 131 ss., Rudolphi SK 63 s., 1, JuS 1969, 549 ss., SchnckeSchr6der-Lenckner 95 s., 13 con ulteriores referencias, tambin en el mismo sentido aunque considerndo aspectos de previsibilidad OLG Stuttgart JZ 1980, 618 ss.). 65 Pero, cmo se puede afirmar esta cuestin? Dado que muy difcilmente se puede afirmarlo de manera positiva, se procura establecer en forma negativa al mismo tiempo grupos de casos, en los cuales falta justamente la relacin de riesgo o, en los que sta resulta al menos problemtica; as especialmente: cuando la relacin de causalidad resulta estar, de forma atpica, al margen de la experiencia general de manera tal que el resultado no representa ya la realizacin del riesgo creado por el autor, sino que es parte integrante del riesgo de la vida en general (Puppe ZStW 99, 608, ss.), como ser en el caso, en que un accidentado muere durante el tratamiento en el hospital, porque se ha producido un incendio en el mismo (cfr. Frisch, Verhalten 386 ss., Rudolphi SK 63, 75 1; tambin Ebert JR 1982, 421 sobre el caso de la sentencia OLG Stuttgart, NJW 1982, 295), cuando el resultado se encuentra fuera del mbito de proteccin de la norma de comportamiento vulnerada (cfr. el caso de la sentencia BGHSt 21, 59 en Eser, Strafrecht I (3. ed.), nr. 7 A 3 ss.; cfr. la crtica de Frisch sobre la Teora de la finalidad de proteccin (Schutzzwecklehre) en Verhalten 82 ss.), cuando el resultado tambin se hubiese producido en caso de un comportamiento lcito alternativo a derecho (por falta de la llamada relacin de causalidad contraria al deber (Pflichtwidrigkeitszusammenhang): cfr. el caso del ciclista BGHSt 11, 1 en Eser, Strafrecht I (3. ed.), nr. 6 A 5 ss.), y tambin en los casos de la causalidad ocasionada por el comportamiento de un tercero o de la propia vctima (cfr. los casos tratados en el 122

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caso de las luces traseras del automvil nr. 5 bajo las palabras claves de causalidad interrumpida (abgebrochene Kausalitt) o bien prohibicin de regreso (Regrefiverbot). Dado que en estos ultimos casos se trata de problemas de detalles que 66 suelen presentarse formalmente en los delitos culposos, resulta suficiente con hacer una referencia a los casos mencionados para considerar otras particularidades (cfr. el nuevo tratamiento est previsto en Eser, Strafrecht II (4. ed.), nr. 21 ss.). Por lo tanto, regresemos al presente caso:

IV. Cuestiones finales


Si consideramos el caso de la bofetada, que ya tiene varias dcadas, bajo 67 el trasfondo de esta evolucin entonces se plantean las siguientes cuestiones: 1. Porqu se intent a toda costa explicar la produccin del resultado 68 mortal desde la teora de la adecuacin tpica? Seguramente, porque en el momento en que se dict la sentencia, en el que no exista el 56, introducido en 1953, como antecesor del actual 18, slo se trataba de establecer la causacin del resultado mortal totalmente independiente de la culpabilidad y, por lo tanto, no era posible llevar a cabo una correccin en el mbito de la culpabilidad de consecuencias totalmente inprevisibles (cfr. A 71). Para moderar esta excesiva responsabilidad por el resultado una parte de la doctrina haba propuesto una filtracin a travs de la teora de la adecuacin tpica (E 6). Sin embargo, el BGH no cree poder aceptar la faLsacin de una teora de la causalidad que trabaja con los criterios de culpabilidad de esta forma (E 2, 7; y tambin BGHSt 19, 382/7). 2. Se llegara a una solucin ms favorable para A con la actual teora 69 de la imputacin objetiva? Casi seguro que no, ya que la fuerte bofetada no slo en relacin con la salud, sino tambin en relacin a la vida constituye un comportamiento que implica un peligro jurdicamente desaprobado (A 61 ss.; cfr. sobre la relatividad de lo prohibido, Frisch, Verhalten 62 ss., 524 ss., Jakobs 7/76 ss.) y precisamente es ese riesgo el que se concreta en el resultado tpico (A 64 ss.). 3. Podra modificarse esta afirmacin por el hecho de que tanto la 70 jurisprudencia como la doctrina dominante exijan ms all de una relacin de causalidad y de la imputacin objetiva del resultado, adems una relacin inmediata (unmittelbarer Zusarnmenhang) entre el delito base (Grunddelikt) y la muerte de la vctima (as en el caso de la sentencia BGHSt 33, 322/3)? Tampoco, dado que entre la lesin y el resultado de muerte no se ha producido ningun comportamientio ulterior relevante ni de la vctima ni de un tercero. Adems la bofetada constituye, como lo sostiene ultimamente la doctrina dominante, un riesgo especficamente tpico (tatbestandsspezifische Gefahr) para la muerte producida. Confr. para mayores aclaraciones sobre el problema particular de los delitos cualificados por el resultado, Eser, Strafrecht III nr. 9, especialmente A 4 ss. 4. Conllevara esto, hoy en da, necesariamente a la condena de A? En 71 todo caso, el recurso hubiese tenido un resultado ms favorable por la indicacin de la falta de previsibilidad (E 1), dado que desde la introduccin del 56 (ahora 18) por la Tercera Ley de reforma penal (3. StG) de 1953, 123

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la cualificacin del resultado se debe haber producido al menos de forma culposa. Por consiguiente, habra que comprobar segn los principios generales del delito culposo (cfr. el caso del hemoflico en Eser, Strafrecht 11 (3. ed.), si A hubiese podido prever, en funcin de su capacidad personal, que la bofetada con la palma de la mano extendida podra producir a B una conmocin cerebral con la consiguiente muerte. Si hubiese que negar esta afirmacin lo que no resulta fcil debido a la falta de indicaciones del caso, entonces no habra que condenar a A en virtud del 226, sino exclusivamente en virtud del 223. 72 5. Finalmente, una recomendacin para la resolucin de casos prcticos: Slo es necesario hacer en los casos una referencia a las distintas teoras de la causalidad como sobre la discusin de las teoras, en los en que la relacin de causalidad resulte ser problemtica y cuando la adopcin de las distintas teoras conlleve resultados diferentes. Esto ocurre muy infrecuentemente en los delitos dolosos. Mientras que en los delitos culposos slo se debe problematizar la imputacin objetiva del resultado en los casos de dudas. En caso contrario se puede uno conformar, despus de la afirmacin de la causalidad, comprobando que aquellos puntos de partida que podran oponerse a la imputacin objetiva del resultado tpico, no sean manifiestos (en este mismo sentido, Wessels I 60).
Bibliografa: En general sobre causalidad e imputacin objetiva del resultado Bloy, Prinzipien der objektven Erfolgszurechnung beim vorstzlichen Begehungsdelikt, JuS 1988, I 41; v. Buri, ber Kausalitt und objektive Zurechnung, 1873; el mismo, Die Kausalitt und ihre strafrechtlichen Beziehungen, 1885; Ebert/Khl, Kausalitt und objektive Zurechnung, Jura 1979, 561, con posterioridad en la separata especial de Jura 1990, 48; Engisch, Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnden, 1931; Honig, Kausalitt und objektive Zurechnung, Frank-Festgabe 11930, 174; Frisch, Tatbestandmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Kahrs, das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non Formal im Strafrecht, 1968; Armn Kaufmann, Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-FS I 251; Lampe, Die Kausalitt und ihre strafrechtiche Funktion, A. Kaufmann-GedS 189; Maiwald, Kausalitt und Strafrecht, 1980; Otto, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung rn Strafrecht, Maurach-FS 91; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklrung im Strafrecht, ZStW 92 (1980) 863; la misma, Zurechnung und Wahrscheinlichket, ZStW 95 (1983) 287; la misma, Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei Fahrlssigkeitsdelikte, ZStW 99 (1987) 595; Ramirez, Die objektive Zurechnung - Methodologische und systematische Fragen, A. Kaufmann-GedS 213; Roxin, gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS 1970, 133; el mismo, Finalitt und objektive Zurechnung, A. Kaufmann-GedS 237; Samson, Hypothetische Kausalverlufe im Strafrecht, 1972; Schaffstein, Die Risikoerhung als objektives Zurechnungsprinzip, Honig-FS 169; Schlchter, Grundflle zur Lehre von der Kausalitt, JuS 1976, 312, 378, 518, 793; Schulz, Gesetzmige Bedingung und kausale Erklrung, Lackner-FS 39; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung des Anderen, 1986; Silva Snchez, Aberratio und objetive Zurechnung, ZStW 101 (1989) 352; el mismo, Zur strafrechtlichen Relevanztheorie der Nicht-Umittelbarkeit des Erfolgseintritt, GA 1990, 207; Wolter, Adquanz-und Relevanztheorie, GA 1977, 257; el mismo, Objektive und personale Zurechnung, 1981. Especficamente sobre el caso de la bofetada cfr. el comentario de Engisch JZ 1951, 787.

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5. Otras causas adicionales: Interrupcin de la relacin

de causalidad - Causalidad interrumpida, adelantada, cumulativa y alternativa


BGHSt 4, 360: Caso de las luces traseras del automvil
3 StrR 854/52 de 1.10.1953 = NJW 1954, 41
Supuesto de hecho: A sali a la carretera en una maana de otoo Iluviosa, con niebla y en total oscuridad con el camin de su empleador. Al acoplado del camin le faltaba la luz izquierda trasera, las luces de freno y el reflector. En la entrada a la autopista fue alcanzado por una patrulla de polica se le orden que se detuviera. Para la seguridad de los automviles que venan detrs el polica coloc una linterna colorada sobre la calzada. Despus de que la polica le efectuara las advertencias obligatorias pertinentes le di instrucciones a A de dirigirse hasta la siguiente gasolinera. Para mayor seguridad la patrulla de polica lo escoltara por detrs. Pero, antes de que el camin se pusiese en movimiento el polica quit la linterna de la calzada. Inmediatamente, se acercaba por detrs otro camin, cuyo conductor crey ver en el acoplado una moto aparcada. Precisamente cuando se encontraba a unos 25 metros percibi los contornos del acoplado, pero ya no pudo impedir la colisin con el mismo, debido a lo cual su acompaante B sufri heridas mortales.
SH

Problemas del caso: La sentencia condenatoria de A por homicidio im- P prudente (.5 222) arroja, especialmente, tres cuestiones: Por un lado, en relacin a la existencia de la relacin de causalidad entre el comportamiento de A y la muerte de B: Puede ser suficiente para la existencia de sta el hecho de que A haya puesto en marcha la cadena causal que concluye con la muerte de B por el hecho de que su camin careciera de iluminacin? o, se podra haber interrumpido la cadena de causalidad debido a la circunstancia inmediata que de la colisin haya sido porque el polica (P) retirase la linterna antes de tiempo? An cuando sto no modificara nada respecto de la causalidad, no podra excluirse la imputacin objetiva del resultado por la intervencin de un tercero? Pero, incluso aunque hubiese que afirmarla no podra, en ltima instancia, faltar la previsibilidad exigida para la existencia de un delito culposo? Poda y deba A haber previsto un comportamiento imprudente agravante por parte de P? Adems, qu ocurre con la punibi/idad del propio P? Podra tambin l ser punible por un homicidio imprudente? Dado que en el proceso slo fue acusado A, la sentencia de la Sala de lo Penal (StrK) no tuvo que referirse a esta ltima cuestin. En la sentencia se afirma la existencia de la causalidad respecto de A, pero, por el contrario, se niega la previsibilidad y, por consiguiente, ste no fue condenado. El BGH sostuvo lo siguiente: Extracto de los fundamentos jurdicos: [361] La sentencia (recurrida) resalta expresamente que el estado contrario a las reglas de trfico del acoplado
El
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del camin no fue eliminado por el hecho de la intervencin del agente de polica (por detener al camin y por retirar anticipadamente la linterna), dado que el agente de polica slo habra cometido un comportamiento imprudente que no interrumpe la relacin de causalidad respecto del comportamiento de A. Por lo tanto, no existe duda alguna sobre esta sentencia. 2 En la jurisprudencia se reconece que una causa tambin lo es en sentido jurdico, cuando adems de sta existan tambin otras causas que hayan contribudo a la produccin del resultado y cuando, especialmente, no se haya interrumpido la relacin de causalidad, 3 Cuando por la accin de terceros imputables [362] se hayan introducido causas sin las cuales el resultado antijurdico no se hubiese producido (cfr. RGSt 61, 318; 64, 316). 4 Sin embargo, el presupuesto para admitir una relacin de causalidad es que la causa originaria que ha dado lugar para la produccin de un determinado resultado contine actuando hasta la verdadera concrecin del resultado, es decir, que se haya convertido en una causa adicional. 5 La relacin de causalidad se debe negar, cuando un resultado posterior haya eliminado esta actuacin continuada y, a su vez, slo haya producido el resultado abriendo una nueva cadena de causalidad (cfr. RGSt 69, 44/7). Pero, ello no ocurri en el presente caso. La eficacia de la causa originada por A slo fue retardada transitoriamente debido a que el agente de polica asegur, en un primer lugar, el trfico colocando la linterna colorada; por lo tanto, no fue eliminada por completo y poda continuar actuando independientemente de la voluntad de A. Hasta aqu, la sentencia de la Sala de lo Penal (StrK) parti de consideraciones jurdicas acertadas. 6 Por el contrario, el juicio de culpabilidad [a saber, la negacin de la culpa] es consecuencia de un error jurdico (Rechtsirrtum). Por lo tanto, el resultado le debe ser imputado a A si ste era para l previsible. Pero no puede haber duda alguna de que deba contar desde el principio con la posibilidad de ser alcanzado por otro vehculo. Este peligro exita en vista a la falta de iluminacin del acoplado del camin. A deba incluso contar con que sera detenido por la polica por conducir en contrariedad con una regla de la normativa de trfico y que ello aumentara el peligro de ser alcanzado. El transcurso real del accidente no estaba en absoluto fuera de toda probabilidad; sino que, por el contrario, exista una cierta probabilidad para un desarrollo semejante. 7 Pero, la Sala de lo Penal (StrK) slo quiere negar la previsibilidad ponderndo que A tendra que haber podido confiar en que la linterna estara sobre la calzada hasta tanto el auto de la patrulla se hubiese situado detrs del suyo como haba sido convenido. [363] Por lo tanto, A debe verse favorecido por el hecho de que el polica haba eliminado, en un primer lugar, el peligro del alcance o, al menos, lo haba reducido considerablemente, de manera tal que sin que A aadiese ningn comportamiento adicional se produjo un hecho que era adecuado para eliminar el peligro ocasionado por l culposamente. Pero, ello no se puede sostener. Es cierto que se puede pensar que la previsibilidad de un determinado resultado se debe negar, porque haya sido coproducido por la causa interpuesta por un tercero de manera tal que A no pueda ser declarado responsable de este resultado (cfr., por ejemplo, RGSt 61, 318). 8 Sin embargo, sto no se da en el presente caso. Ante todo, el agente de polica no ha interpuesto ninguna causa para el resultado, sino que, por el contrario, haba colocado un dispositivo de seguridad para evitar el resultado. A no puede eximirse por el hecho de que tal dispositivo de seguridad haya 126

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sido retirado anticipadamente. Si el agente de polica hubiese omitido de entrada colocar el dispositivo de seguridad, entonces A tampoco podra haber esgrimido que el agente de polica hubiese estado obligado a colocarlo. A no poda confiar en que se producira una circunstancia que impedira el resultado antijurdico. Tampoco se pone en duda la previsibilidad porque el dispositivo de seguridad fuese retirado anticipadamente. A no poda confiar simplemente en que los agentes de polica iban a eliminar su responsabilidad de seguridad en el trfico por el hecho de detener su vehculo. No se puede hablar de tal traslacin de responsabilidad que exma totalmente a A. Por el contrario, l continuaba obligado al deber de cuidado especial por el hecho de su actuar precedente y peligroso en el trfico. Dado que A deba contar con que sera detenido por conducir un vehculo en contravencin a las disposiciones de trfico tambin era previsible para l el aumento del peligro vial que sta supone. Por lo tanto, continuaba estando obligado a eliminar el peligro. Si no tom o no pudo tomar las previsiones necesarias, entonces, en todo caso, tena que ser consciente de que el peligro se mantena a pesar del dispositivo de seguridad [364] colocado por el polica hasta tanto la patrulla de la polica se situara detrs de su vehculo. [Por esta razn el BGH suspendi la puesta en libertad acordada por la Sala de lo Penal (StrK) en el recurso de la sentencia de la StA].

Explicacin y profundizacin
I. Cuestiones generales sobre la coincidencia de varias causas y la acumulacin de otras causas

1. En realidad no resulta extraordinario que en la produccin de un 1 resultado coincidan varias causas; inclusive en los casos que parecen fciles el resultado tpico no se puede reconducir a una sla causa, sino que concretamente debe ser reconducdo a la interaccin de diversos factores: como, por ejemplo, en el caso nr. 4 deba reconducirse el resultado a la constitucin y la suceptibilidad de la propia vctima, de su posicin fsica concreta y causas por el estilo. Para ello, es vlido el principio indiscutible, citado en E 2, de que la causa no pierde su carcter como tal por el hecho de que adems de sta, otras causas hayan contribudo a la produccin del resultado. 2. El presente caso slo se diferencia de aquella constelacin bsica en 2 la medida en que la cadena causal puesta en movimiento por A (la conduccin con falta iluminacin suficiente en su camin) no se desarrolla directamente hasta el resultado lesivo (la muerte de B), sino que se le acumula otra causa (el comportamiento errneo de P), es decir que, diversas causas, no por surgir al mismo tiempo una junto a la otra, sino por sucederse temporalmente una detrs de la otra producen el resultado. En la medida en que la relacin de causalidad del resultado se refiera a la primera causa (Erstursache) y/ o a la segunda causa (Zweitursache) se deben diferenciar en la terminologa habitual esencialmente los siguientes tipos de casos: la causalidad interrumpida (II) la causalidad adelantada (III) la causalidad alternativa y la acumulativa (IV). 127

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Adems hay que analizar aqu los posibles aspectos de la culpa en A (V), as como el comportamiento del polica (P) (VI).

II. La causalidad continuada y la interrumpida


3 En este grupo de casos se trata de la cuestin que tambin es el punto central del presente caso de si y en qu medida se puede considerar la primera causa (Erstursache) an como causal para la produccin del resultado, cuando se aade otra segunda causa (Zweitursache) que se interpone o influye en el resultado, o si no nos encontramos aqu frente a una interrupcin de la relacin de causalidad. Sobre esta cuestin se han desarrollado los siguientes principios: 1. Dado que, sobre la base la teora de la equivalencia de las condiciones, todas las condiciones se han de considerar indnticas (caso de la bofetada nr. 4, A 20), el principio citado en A 1, segn el cual una causa no elimina la causalidad porque otras causas contribuyan a la produccin del resultado, debe ser vlido tanto para causas que surgen a la vez una junto a la otra, como para cuando surgen temporalmente una detrs de la otra. Por ello, la relacin de causalidad ya puesta en marcha no se interrumpe por la acumulacin o interaccin de otras causas (en este principio coincide toda la doctrina dominante: cfr. Schncke-Schrder-Lenckner 77, 13 con ulteriores referencias). 2. Esto tambin es vlido con independencia de que la causa que se aade sea consecuencia de la casualidad o de un comportamiento humano de un tercero o de la vctima.
Este principio ha sido abordado con bastante claridad en la sentencia trudo y alquilado un tico sin autorizacin de una licencia administrativa de obra que tampoco hubiese podido ser concedida. En un incendio que pudo suponerse en favor del arrendador por haber sido producido dolosamente murieron los inquilinos del tico, porque el estado de la construccin del edificio no permita el salvamento. Para fundamentar la produccin del resultado de muerte culposa por parte del arrendador se dijo lo siguiente: [319] La causa que A origin para la produccin del resultado antijurdico consista en la creacin de una situacin amenazada con peligro para los inquilinos del tico que en caso de un incendio exclua su salvacin por el peligro del fuego. La muerte de la familia M no se hubiese producido slo por el incendio sin la participacin de la causa ocasionada por A. En cuyo caso, resulta indiferente cmo [320] fue ocasionado el fuego, si por casualidad o por un delito culposo o doloso de incendio. Aunque el incendio hubiese sido ocasionado dolosamente y aunque el autor... incluso hubiese actuado con dolo homicida, tampoco se interrumpira la cadena de causalidad puesta en marcha por A por la accin dolosa de un tercero. Porque, tambin en este caso contribuy la causa ocasionada por A a la produccin del resultado antijurdico de la muerte de la familia M. Est claro en la jurisprudencia del RG, que las acciones culposas del afectado mismo nunca son adecuadas para interrumpir una relacin de causalidad tanto se trate de culpa consciente como inconsciente. En este mismo sentido BGHSt 10, 291/4 (cfr. en Eser, Strafrecht III, nr. 4 E 7, A 34).

RGSt 61, 318 (tambin tomada en cuenta en E 3), en la que A haba cons-

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3. Sin embargo, por la interaccin de otros slo no interrumpir los 7 cursos causales ya puestos en marcha cuando la accin originaria contine siendo eficaz hasta la produccin del resultado (E 4); porque slo entonces y sin duda siempre la accin originaria podr ser considerada como conditio sine qua non de la concrecin efectiva del resultado producido. Resulta instructivo sobre esta cuestin el caso de la sentencia RGSt 69, 8 44 (caso del adulterio mltiple) (aludido en E 4), en el que A en un proceso
respecto de sus obligaciones de manutencin declar en falso, para beneficiar a su hija, slo haber tenido relaciones con M y defendindose as en el proceso incoado contra ella por falso de testimonio de que el Juez de Instruccin igualmente no podra haber tenido en consideracin su testimonio (por infraccin de forma al no advertir a la acusada de su derecho de no declarar contra s misma): Despus de la comprobacin [47] de que la relacin de causalidad tampoco se hubiera podido excluir aunque se hubiese intercalado otra condicin como "causa intermedia" ("Zwischenhandlung") entre la accin que debe enjuiciarse y el resultado y aunque sta consista en una accin, culpable o no culpable (imprudente o culposa) de otra persona imputable, el RG prosigue en forma de tesis: Es presupuesto para afirmar una relacin de causalidad..., es que la causa originaria de una accin dirigida a un determinado resultado sea verdaderamente efectiva hasta la produccin del resultado, es decir, que realmente sea una co-causa, de manera tal que una circunstancia posterior dirigida al mismo resultado no hubiese suprimido el efecto de aquella e, independientemente de la accin a enjuiciar, haya producido el resultado dando lugar a una nueva cadena de causalidad.

4. Por consiguiente, la delimitacin entre un curso causal que contina 9 actuando y que la apertura de un nuevo curso causal adquiere una especial importancia en relacin a si el curso causal puesto en movimiento por A se interrumpe por la interaccin de otra X. Pero, cmo se debe hacer en particular esta delimitacin? Debe ser suficiente para la apertura de un nuevo curso causal que ste modifique de alguna manera y/ o produzca el resultado por la aparicin de una circunstancia que no hubiese sido de esperar si el curso causal se hubiese desarrollado de forma normal? Con esta explicacin en el caso de las luces traseras del automvil se tendra que haber apreciado una interrupcin del curso causal, dado que sin el comportamiento incorrecto de P el alcance del camin de A no se hubiese originado mientras estaba aparcado, sino que hubiese tenido probablemente lugar en el trfico y, por lo tanto, hubiese sido menos grave. O, Debe ser necesario para el efecto de la apertura de un nuevo curso causal que la causa originaria cese por completo, porque una condicin posterior elimina su eficacia y, a su vez, slo se hubiese producido el resultado por la apertura de este nuevo curso causal? En este sentido se expres el BGH (E 4).
En este mismo sentido estricto se decant el BGH en el caso de la sentencia 10 de un nuevo curso causal, por ejemplo, cuando [47] un testigo le cause al Juez por un falso testimonio una falsa representacin de los hechos, pero el Juez llegase a una sentencia que disminuye el patrimonio de otro, como 129

RGSt 69, 44, ya citado en A 8: Segn el cual se debe apreciar una apertura

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pretenda el testigo, no por aquella falsa representacin, sino por una ponderacin totalmente independiente de sta. Por el contrario, en el presente caso no cabe duda de la existencia de una relacin de causalidad entre el falso testimonio de A y._ la sentencia del AG lesiva del patrimonio... En el presente caso, el falso testimonio de A provoc un error en el Juez del proceso estimando que el testimonio de G no era adecuado para demostrar el adulterio mltiple del acusado B. Debido a este error fue que el Juez dict una sentencia que perjudicaba a M. Es insignificante si el Juez, al valorar el testimonio de A, actu correcta o incorrectamente, culpable o inculpablemente; sto no modifica en absoluto el verdadero curso causal.

11 Cmo se debe entonces enjuiciar en el presente caso la cuestin acerca de si el curso causal contina actuando y la apertura de un nuevo curso causal? Podra sostenerse una interrupcin del curso causal como lo hace Maurach-Zipf I 18/ 67, sobre la base de que la obligacin impuesta por la polica que el conductor tena que acatar ha desencadenado una nueva causalidad independiente? Ello slo podra convencer, si se hubiese sometido al acoplado del camin a una investigacin de rutina: an en este caso no se podra eleminar mentalmente la iluminacin deficiente del acoplado, sin que se produjese el accidente del alcance; al menos, habra que cuestionar entonces la relacin contraria al deber (Pflichtwidrigkeitszusammenhang) necesario para los delitos culposos, porque el comportamiento incorrecto de P que origin el accidente del alcance no sera recunducible, a su vez, al comportamiento incorrecto de A (cfr. con mayores precisiones el caso del ciclista en Eser, Strafrecht, II nr. 6 A 5 ss.). Sin embargo, en la configuracin del presente caso no se puede dudar que, tanto en virtud de la frmula de la conditio como de la frmula de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza (nr. 4 A 28), las medidas del control policial y sus consecuencias fueron desatadas por la conduccin contraria a la reglamentacin por parte de A con un acoplado carente de la iluminacin suficiente. Slo por ello, sin tener que recurrir al argumento paralizante (Hemmungsargument) alegado por el BGH (E 5) se debera negar la interrupcin de la relacin de causalidad (en este mismo sentido, cfr. Jescheck LK 53, 13, Rudolphi SK 50, 1, Schncke-SchrliderLenckner 77, 13). Resulta instructivo el caso de la sentencia OLG Stuttgart JZ 1980, 618 y el de la sentencia OLG Stuttgart NJW 1982, 295 con comentario de Ebert JZ 1982, 419. 12 Pero: No se extiende con ello excesivamente el mbito de la relacin de causalidad? Y, realmente, slo sera posible como, al menos, lo ha ponderado aqu el BGH (E 6) efectuar una correccin en el mbito de la culpabilidad negando, eventualmente, la previsibilidad subjetiva? Ello nos conduce como ya se mencion en el caso de la bofetada nr. 4 A 57 ss., a la cuestin sobre los correctivos en el mbito del iltico: 13 5. Por lo tanto, se ha procurado, desde hace tiempo, establecer lmites a la imputacin objetiva del resultado. De los distintos intentos (cfr. Schdricke Schnlider Lenckner 77/100, 13, con ulteriores referencias), se mencionar aqu slo los dos ms discutidos: 14 a) La Teora de la prohibicin de regreso (Lehre vom Regreftverbot): Segn esta teora, desarrollada particularmente por Frank (cfr. StGB 1,
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nota III 2 a), no se deben considerar como causa las condiciones cuando son presupuestos de una condicin dirigida libre y conscientemente (dolosa y culpablemente) a la produccin de un resultado. Por consiguiente, no se podra recurrir a todas las condiciones temporalmente anteriores a un hecho doloso (con opinin similar, ltimamente, tambin H. Mayer, p.138, igualmente Naucke, por falta de dominio de la interaccin dolosa por parte del primer causante (Erstverursacher), tambin Ebert Jura 1979, pp. 569 ss., Otto Maurach-FS, pp. 95 ss.; sobre el trasfondo dogmtico de la participacin de la Teora de la prohibicin de regreso (Regrefiverbotslehre) muy instructivo Bindokat; cfr. tambin sobre su evolucin Roxin TrtindleFS, pp. 177 ss.). Qu debemos pensar sobre esta opinin? Esta teora fue rechazada tambin 15 por razones jurdicas, independientemente, de que en el presente caso, por razones reales, no conlleva ni a la interrupcin de la relacin de causalidad ni tampoco a la de la imputacin objetiva dado que P no quiso producir la muerte de B dolosamente, sino que trasmiti este resultado en forma culposa: porque, incluso en el famoso caso del guardarropa RGSt 34, 91, en el que A, acusado de homicidio culposo, dej su pistola sin el dispositivo cle seguro en el bolsillo de su abrigo y el acomodador dispar con dolo homicida con esa pistola que se haba salido del bolsillo del abrigo (en vez de ..) a su compaero, tampoco se eliminara con ello la relacin de causalidad del comportamiento incorrecto previo del inconsciente A. Tampoco resulta muy claro, que la causalidad de la primera causa (Erstursache) se deba poder afirmar o negar, en funcin de la representacin subjetiva del ocasionante adicional. Si acaso, como ya lo ha admitido Ebert, op. cit. tales factores podrn limitar la imputacin objetiva del resultado. En tanto, que tampoco resulta poco diferenciado el nfasis puesto sobre la interaccin dolosa de otro como nico elemento de la prohibicin de regreso (Regrefiverbot). Por lo tanto, avanza otra concepcin: b) La diferenciacin de los mbitos de responsabilidad: Segn esta teora 16 que an se encuentra en evolucin hay que partir, en relacin a los aspectos de incumbencia y confianza, de que, en principio, una persona slo puede ser responsable de su comportamiento, pero no del de terceros y, consecuentemente, puede poder confiar, en principio, que los dems ciudadanos se comportarn conforme a derecho y que slo debe contar con delitos de terceros cuando existan puntos de conexin concretos (as Rudolphi SK 72, 1; en este mismo sentido, Sch6ncke-Schr6der-Lenckner 100 ss., 13, Schnke-Schrder-Cramer 15, ns 2 marg. 148 ss., Schroeder LK 16, nota marginal 184, Stratenwerth, n 0 marg. 1164 s.; fundamentalmente, Schumann op. cit.). Con ello, habra que diferenciar, siguiendo a Lenckner (op. cit.) y considerando los principios generales de la imputacin objetiva del resultado (cfr. el caso de la bofetada nr. 4 A 60 ss.), dos grupos de casos (cfr. sobre ms diferenciaciones Roxin, op. cit., pp. 185 ss.): Si el primer causante (Erstverursacher) pone exclusivamente 17 una condicin para el comportamiento incorrecto del segundo causante 131

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(Zweitverursacher) y el bien jurdico afectado slo se pone en peligro de forma inmediata o se lesiona por la segunda causa, entonces no se podr imputar al primer causante el resultado causado de esta manera, dado que la evitacin del resultado (tambin o precisamente) se encontraba en el mbito de incumbencia del segundo causante y el primer causante no tena ningn motivo para contar a continuacin con un comportamiento no conforme a deber del segundo causante (con otros matices, cfr. Schncke-Schrder-Lenckner 101, 13). Si, por el contrario, se produce ya por la primera causa un peligro inmediato para el bien jurdico afectado y para el resultado tpico, que acontece en definitiva por la segunda causa, y aqul se encuentra en el mbito del riesgo originario, entonces no podr ser decisivo para la imputacin objetiva del resultado, si y en qu medida el segundo causante, a su vez, ha actuado contrario al deber y/ o si el primer causante deba contar con ese comportamiento incorrecto (cfr. Schiincke-Schrder-Lenckner 102, 13 con ulteriores referencias). Cmo se debe juzgar, por consiguiente, el presente caso? Si se parte de que sin la detencin de A por P el alcance por otro vehculo hubiese tenido lugar durante la circulacin y hubiese estado relacionado con consecuencias considerablemente menos graves, entonces estara cerca del primer grupo de casos mencionado, con la consecuencia de que no le sera imputable a A el comportamiento incorrecto de P al que le incumba asegurar al camin que produjo consecuencias ms graves. Si, por el contrario, el camin insuficientemente iluminado hubiese supuesto, desde el principio, un riesgo inicial mortal (como lo estima aparentemente aqu el BGH en E 5) o si A se hubiese detenido por su cuenta creando as un riesgo mortal de un alcance, entonces la concrecin del peligro en la muerte de B le sera imputable a A, independientemente, de si y en qu medida el comportamiento incorrecto adicional de un tercero intervino en la produccin del resultado. Por consiguiente, tampoco se opone la provocacin del error en el caso de la sentencia RGSt 69, 44 (A 8) a la imputacin de que el Juez de lo civil, probablemente, tampoco hubiese podido valorar el testimonio (falso) de A; ya que la incorrecta condena del acusado, en ltima instancia, se encontraba desde luego en el marco del riesgo inicial creado por el testimonio falso de A. Resulta instructivo sobre este tema tambin, aunque de modo formal considerndo aspectos de previsibilidad, el caso de la sentencia OLG Stuttgart JZ 1980, 617 ss. Confr. en relacin a la actual discusin sobre los casos de la contribucin de terceros en la autopuesta en peligro de la vctima (especialmente, por proporcionar drogas con un efecto mortal) el caso de la sentencia BGHSt 32, 262, asimismo, entre otros, Beulke/Maier JuS 1987, pp. 125 ss., Herzberg JA 1985, pp. 131 ss., Otto Jura 1984, pp. 536 ss., as como ltimamente Walther op.cit. 20.
6. Resultado provisional. Respecto de las consecuencias jurdicas por la influencia de otras causas se debe condiderar resumidamente lo siguiente: En la medida en que la causa continue actuando hasta la produccin de resultado, entonces ser imputable, aunque intervenga o se interponga

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otra causa, a no ser que el primer causante no haya creado un riesgo inmediato para el bien jurdico afectado y pueda confiar en que el segundo causante, en el marco del mbito de su incumbencia propia se comporte de acuerdo a su deber. Si, por el contrario, se da lugar a una nueva cadena de causalidad 22 por la intervencin de otra causa, entonces se interrumpe el curso causal originario por este efecto de apertura de una nueva relacin de causalidad, de manera tal que se eliminan todas las causas anteriores como fundamento de la imputacin. Lo mismo rige para el caso, en que se deba negar igualmente la imputacin objetiva por una causa que causalmente contina actuando. Es relevante, incluso, una causa que, segn sto, deba excluirse como 23 fundamento de la imputacin. Mientras que sta haya ocasionado dolosamente el resultado tpico, quien la produjo puede responder por la tentativa del delito pretendido: consecuentemente, se apreci en la variante mencionada en el caso de la sentencia RGSt 69, 48, de que el Juez hubiese tomado la decisin de condenar al acusado (A 10), independientemente del testimonio falso de A, correctamente la tentativa de estafa. Qu debemos c oncluir de todo lo dicho para el comportamiento de A 24 en el presente caso? Dado que, en ningn caso se puede negar la causalidad del resultado en relacin a su comportamiento (A 11), la imputacin objetiva del resultado depende en forma decisiva de la cuestin de hecho difcil de determinar por falta de datos determinados de si la conduccin sin iluminacin suficiente puede provocar un riesgo mortal para el acompaante de un camin que alcanza a otro (cfr. A 19): en el caso de que sta pueda negarse, A slo podr responder por una infraccin administrativa de la reglamentacin del trfico (Verkehrsordnungswidrigkeit). Si ello fuese afirmativo entonces le ser imputable objetivamente el resultado mortal de manera tal que su punibilidad, segn el 222, depender fundamentalmente de los dems presupuestos de la comisin culposa. Antes de tratar esta ltima cuestin (A 41) hay que considerar antes otras constelaciones especiales de causalidad:

III. La causalidad adelantada (berholende Kausalitt)


Esta constituye, al mismo tiempo, la otra cara de la moneda de la cau- 25 salidad interrumpida. Se trata de casos en los que el resultado tpico se producira an sin que el autor acte debido a una cadena de causalidad que ya se encuentra en movimiento y que se dirige hacia el mismo resultado, pero ste tiene lugar de forma ms rpida o de otra forma por el comportamiento del autor; en pocas palabras: la accin del autor adelanta otra cadena de causalidad dirigida en la misma direccin.
Resultan instructivos sobre esta cuestin los casos de las sentencias RGSt 26 parte de un edificio que ya se encontraba en fuego y que an sin su accin adicional hubiese resultado incendiado. En el segundo caso, A, como jefe de polica haba ordenado la detencin de tres comerciantes judos en un campo 133

22, 325 y BGHSt 2, 20: en el primer caso, los autores prendieron fuego a

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de concentracin, lo que luego fue confirmado por el jefe de seguridad del Reich (Reichssicherungshauptmann); los tres afectados fallecieron en un campo de concentracin. En el primer caso era evidente, que el resto del edificio se iba a incendiar an sin la accin adicional de los autores; en el segundo caso, el SchwurG (Tribunal de escabinos) crey poder negar la relacin de causalidad entre la ordenacin de detencin efectuada por A y la muerte de las vctimas en el campo, porque stas an sin la ordenacin de A tenan que contar, con una seguridad rayana en la certeza, con que seran detenidas. Sin embargo, tanto el RG como el BGH afirmaron la causalidad, ste ltimo lo fundamentaba en el segundo caso de la siguiente manera: [24] Segn la jurisprudencia constante y firme de todos los tribunales alemanes se debe considerar como causa fundamentadora de la responsabilidad por un resultado penalmente relevantetoda aquella condicin que no pueda ser eliminada mentalmente sin que desaparezca el resultado. Es indiferente si junto a sta han infludo otras condiciones para la produccin del resultado (RGSt 66, 181/4; 69, 44/7). La accin de A tampoco dej de ser una condicin la detencin de la vctima en el campo de concentracin para la produccin del resultado por el hecho de que el SchuwG (Tribunal de escabinos) hubiese considerado como posible o probable que las vctimas sufrieran el mismo destino, an cuando A no hubiese solicitado la rden de detencin, porque entonces otros hubiesen producido el mismo resultado con su comportamiento (cfr. OGHSt 1, 49/50). Una accin tampoco se puede suprimir mentalmente, sin que desparezca el resultado, cuando exista la posibilidad o la probabilidad de que sin la accin del autor otro hubiese realizado otra accin que en realidad no ha acontecido, produciendo igualmente el resultado. 27 En relacin a

las consecuencias jurdicas de las cadenas de causalidad que discurren paralelamente y dirigidas en la misma direccin, pero que se concretan de forma diferente, hay que distinguir entre causalidad superadora y superada:

28 1. En lo que respecta a la causa adelantadora no se puede negar el efecto real del resultado por el hecho de que la causa adelantada tambin iba a producir inmediatamente el mismo resultado; porque, si se quisiera dar lugar a este tipo de interpretaciones hipotticas, dnde se debera poner el lmite, por ejemplo, entre el homicidio activo de un enfermo cuando habra que contar con su muerte natural en un lapso de tiempo predecible: en una hora, en un da o en un mes de reduccin de su vida? Para eliminar este tipo de especulaciones con problemas de delimitacin irresolubles, slo ser relevante para la fundamentacin del licito la causa que realmente haya producido el resultado (cfr. Schlchter JuS 1976, 380). Si la cadena de causalidad puesta en marcha por el autor es adelantada por otra cadena de causalidad dirigida hacia el mismo resultado, entonces de aquellas cadenas de causalidad resultar causal para el resultado (y, por lo tanto, fundamentadora del ilcito) solamente aquella que sea adelantadora, ya que sta es la que ha producido realmente el resultado y aunque slo sea que lo haya acelerado (cfr. doctrina dominante: Schncke/ Schriider-Lenckner 80, 13 con ulteriores referencias). 29 2. Por el contrario, la causalidad adelantada inclusive, aunque ya hubiese estado en movimiento no puede ser realmente eficaz (cfr. Eser, Strafrecht III, nr. 4 A 34 ss.). Por lo tanto, constituye una cadena de
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causalidad interrumpida que se excluye como fundamento de la imputacin (cfr. A 22). De todos modos, el causante de aquella relacin de causalidad 30 adelantadora puede ser punible por tentativa en relacin al delito dolosamente pretendido (cfr. A 23).

IV. La causalidad alternativa y acumulativa


Bajo conceptos y denominaciones similares, como ser doble causa- 31 lidad (Doppelkausalitt) o concurrencia alternativa (alternative Konkurrenz), en cuyo empleo se debe ser sumamente cuidadoso, dado que no siempre tienen el mismo contenido, se tratan esencialmente dos constelaciones de casos diferentes:
1. Normalmente, se entiende por causalidad alternativa o doble 32 causalidad el caso en el que se ocasionan dos (o ms) condiciones, inde-

pendientes la una de la otra, que producen conjuntamente el resultado, pero que cada una por separado tambin hubiese sido suficiente para producir el resultado: como es, en el caso, en que A y B, cada uno independientemente del otro, le colocan a C una dosis de veneno, que conjuntamente le producen la muerte, pero que, por otro lado, cada dosis por separado ya hubiese sido mortal. Dado que, en este tipo de constelacin ambas acciones, cada una por su lado, pueden ser suprimidas mentalmente, sin que desaparezca el resultado, no se debera entonces negar a ambas acciones la causalidad en virtud a la frmula de la conditio?
El caso de la sentencia BayObIG NJW 1960, 1964 demuestra que en este 33 ejemplo acadmico no se trata de ejercicios acadmicos en un cajn de arena y para aclarar esta problemtica el Tribunal lo simplific en la siguiente constelacin: En una curva de una carretera de (slo) 4 m. de ancho que slo permita una visibilidad de 20 m. se enfrentan dos camiones de 2,50 m de ancho cada uno y ambos con los frenos en excelente estado; iban conducidos por AyBa una velocidad que permita total visibilidad, sin embargo, colisonan, sin antes haber hecho uso de los frenos de sus camiones. Limitando la investigacin sobre la relacin de causalidad a la cuestin planteada anteriormente, surgira que, por exceso de la velocidad de B, el accidente tambin hubiese tenido lugar, si A hubiese conducido tenindo la mitad de visibilidad, es decir, si l hubiese podido detener su camin a una distancia de menos de 10 m, despus de que el camin de B le hubiese resultado visible. Lo mismo producira, por el contrario, una colisin de ambos camiones con el exceso real de velocidad de A y una, supuesta, disminucin de la velocidad de B. Con esta interpretacin, la eliminacin mental de los excesos de velocidad de ambos, hara desaparecer la relacin de causalidad respecto de ambos participantes. Existe unanimidad, en que este resultado es insostenible (LK, 8. ed., pp. 20, 30). Ms bien, hay que examinar en este ejemplo otro curso causal, en el que, por el contrario, se relacionen la verdadera velocidad de A y la velocidad, de acuerdo a las reglas de trfico, de B. Tambin en tal caso se hubiera producido el accidente. Los dos cursos causales posibles llevan al mismo resultado, si B se sita en el lugar de A. Entonces, si varios participantes actan al mismo tiempo de forma tan global, que el comportamiento de cado uno por separado hubiese sido suficiente 135

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para producir el resultado, entonces todos ellos lo han provocado (LK, op, cit.). En el ejemplo, cada uno de los conductores ha producido el accidente, porque ste tambin hubiese tenido lugar, aunque el otro se hubiese comportado de manera correcta, dado que la velocidad de cada uno hubiese sido suficiente para la produccin del resultado.

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Cmo se debe prodecer entonces en casos como stos? a) Estamos de acuerdo en el resultado con el BayObLG de que la concurrencia alternativa del actuar de cada participante se debe considerar como causal del resultado y como relevante para la imputacin (Jecheck 253, Rudolphi SK 51, 1 con ulteriores referencias). Esto presupone, sin lugar a duda, una cierta modificacin de la frmula de la conditio: segn la cual, es causal toda condicin que pueda ser eliminada mentalmente de forma alternativa, pero no de forma acumulativa sin que desaparezca el resultado (as basndose en Traeger 46 la frmula hoy en da usual en Baumann/ Weber 227). Por consiguiente, tanto en el caso del veneno (A 32) como en el del camin (A 33), se debe apreciar como causal la accin de ambos participantes. 35 b) Sin embargo, slo hay posibilidad de aplicar esta frmula, cuando est comprobado realmente que debido a las causas alternativas el resultado se hubiese producido del mismo modo y en el mismo momento (cfr. Arthur Kaufmann Eb. Schmidt-FS 210). 36 Si ste no es el caso o bien no resulta comprobable, entoces se debe partir, en virtud del principio in dubio pro reo, de que el otro comportamiento ha producido el resultado concreto. Con ello se bloquea la punibilidad por un delito consumado, pero en su lugar se debe apreciar un delito en grado de tentativa (Schncke/ Schr5der-Lenckner 82, 13). 37 Sin embargo, an es posible apreciar la consumacin en su caso para ambos participantes, cuando exista una actuacin en coautorz'a y, por ello, la accin de uno le sea imputable al otro (cfr. el caso de la sentencia BGH NJW 1966, 1823, pero tambin Hertel NJW 1966, 2418, Kion JuS 1967, 499). 38 c) No resulta aplicable la frmula-alternativa (A 34), cuando no es comprobable una eficacia igual y al mismo tiempo de los cursos causales concurrentes (A 36) y, por el contrario, tampoco es necesaria cuando est comprobado que el veneno de A realmente ha actuado con mayor rapidez que el de B; porque, entonces no existe realmente una concurrencia alternativa, sino una causacin alternativa por parte de A. Cmo -se deben resolver estos casos? Aqu se trata, por un lado, del funcionamiento combinado de causalidad superadora de la accin de A que acta realmente como causa del resultado y fundamentadora de la imputacin (A 27) y, por otro lado, del impulso causal superado por parte de B que, como causalidad interrumpida, podra fundamentar, en todo caso, una tentativa (A 23). 39 2. En la causalidad acumulativa se trata de casos, a diferencia de los de causalidad alternativa, en los que tambin se colocan causas independientes

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las unas de las otras para la produccin del mismo resultado, pero ste slo tiene lugar por la accin conjunta de ambas: a saber, cuando A y B, sin saber el uno del otro, le colocan una dosis de veneno a la vctima que slo puede ser mortal actuando conjuntamente, porque, cada uno ha empleado una dosis demasiado pequea. Aqu, est fuera de duda la causalidad del resultado de ambas acciones (Schncke/Schrder-Lenckner 83, 13). Pero, qu ocurre con la imputacin objetiva del resultado? Podra negarse sta, si A no tendra poque contar con un comportamiento incorrecto acumulado de B (cfr. Rudolphi SK 51 a, 72, 1, asimismo supra A 17 s.)? O, se debera apreciar en el mbito subjetivo un error esencial en el curso causal (cfr. el caso nr. 8), con la consecuencia de que en caso de una accin dolosa slo se pueda apreciar una tentativa (as Schncke/ Schrder-Lenckner 83, 13)? La misma pregunta puede plantearse en el caso, en el que el autor coloque varias causas que dependan la una de la otra, como ser en el caso de la sentencia BGH NJW 1989, 2479, en el que mejor no habra que hablar de causalidad acumulativa, sino mejor de causalidad co-eficaz (mitwirkende Kausalitt) (cfr. Kpper JuS 1990, 185, Rudolphi SK 51 a, 1). Regresemos, al presente caso, en el que estas constelaciones especiales de 40 causalidad no tienen ninguna importancia. An quedaban las siguientes cuestiones por resolver:

V. El comportamiento culposo de A
Aunque se afirme tanto la causalidad en el caso de los luces traseras del 41 automvil (A 11), como la imputacin objetiva del resultado (A 24) por conducir con un vehculo peligroso para el trfico, subsiste la cuestin de la previsibilidad subjetiva del resultado mortal. Esta tambin fue afirmada por el BGH (E 6- 9). Sera posible sostener hoy en da esta misma concepcin? Segn la continua jurisprudencia, ello depende menos de la previsi- 42 bilidad del curso causal como del resultado, aqu pues del alcance con resultado de muerte y ste resultaba, sin lugar a duda, previsible dado la falta de las luces traseras del vehculo. De todos modos, segn la jurisprudencia, un curso causal no debe 43 fundamentar la imputacin, cuando est fuera de toda previsibilidad (cfr. el caso del hemoflico en Eser, Strafrecht II (3. ed.) nr. 23, especialmente en A 7 ss.); ello podra suponerse aqu, en contra de la opinin del BGH (E 6) en todo caso, en relacin al comportamiento incorrecto y casi suicida del agente de polica. Y ello an ms desde que, entre tanto, el BGH ha reconocido el 44 principio de confianza (cfr. BGHSt 7, 118 en Eser, Strafrecht 11 (3. ed.) nr. 23 A 16 ss.); tambin aqu en contra del BGH (E 7, 8), el infractor de las reglas de trfico debe poder tener confianza en tal comportamiento, incluso en el comportamiento adecuado al deber de la polica, sobre todo, cuando aqul est actuando por indicacin policial. Qu debemos opinar entonces sobre el argumento de la ingerencia 45 sostenido en E 9? Si bien este principio resulta adecuado para la fundamentacin y para la dimensin del deber de cuidado no lo es, por el contrario, 137

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para la previsibilidad; dado que el primero es un criterio normativo, mientras que el ltimo depende, decisivamente, de los presupuestos fcticos de la capacidad individual de actuar; y sta no se puede aumentar en funcin del grado del deber. Por lo tanto, deberamos negar aqu, junto con Hartung (NJW 1954, 41), la previsibilidad subjetiva del resultado.

VI. Cmo se debe juzgar el comportamiento del agente de polica? 46 No hay duda, que en su accin existe relacin de causalidad, dado que el
alejamiento prematuro de la linterna contrario al deber de cuidado se ha convertido, al menos, en causal del accidente con resultado de muerte ( 222). Por lo tanto, tambin aqu depende su punibilidad de la cuestin subjetiva de la previsibilidad, es decir, de en qu medida P deba contar al retirar la linterna con la puesta en marcha de la cadena de socorro y la indispensabilidad de la linterna. Pero, en ningn caso se poda eximir l solamente con el comportamiento incorrecto previo del conductor del camin; en el Derecho penal de otra forma, que el Derecho civil segn el 254 BGB no se elimina la culpa del autor por la concurrencia de culpa de la vctima, sino que en todo caso se lo tiene en cuenta en la aplicacin de la pena (Jescheck 537, Schncke/ Schrd -Stree 46, n 0 marg. 24).
Bibliografa: en general sobre causalidad, cfr. las indicaciones bibliogrficas en el caso de la bofetada nr. 4. Sobre los problemas especiales de la interrupcin de la relacin de causalidad, como especialmente sobre causalidad interrumpida, adelantadora y alternativa, cfr. Bindokat, Fahrlssige Beihilfe, JZ 1986, p. 421; Jakobs, Regreverbot beim Erfolgsdelikt, ZStW 89 (1977) 1; Arthur Kaufmann, Die Bedeutunghypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, Eb. SchmidtFS, pp. 227 ss.; Kion, Grundfragen der Kausalitt bei Ttungsdelikte, JuS 1967, pp. 499 ss.; Naucke, ber das regreverbot im Strafrecht, ZStW 76 (1964) 409; Roxin, Bemerkungen zum Regreverbot, Trndle-FS 177; Schumann, Strafbares Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986; Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanke als Strafmilderungsgrund, EngschFS, pp. 509 ss.; Traeger, Der Kausalbegriff im Strafrecht und im Zivilrecht, 1904; Walther, Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung, 1991. Especialmente, sobre el caso de las luces traseras del automvil, cfr. el comentario de Hartung NJW 1954, 41.

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6. El tipo subjetivo de los delitos dolosos - Elementos del dolo - Grados de conciencia - Dolus subsequens
BayObLG NJW, 1977, 1974: Caso del subordinado
4 St 58/77 de 28.6.1977
SH

Supuesto de hecho: El suboficial A regres al cuartel despus de una salida en un estado de cierta embriaguez. All se dirigi a la cocina para recoger su cena, para lo cual ya haba entregado al medioda el ticket correspondiente. El cabo G un amigo de A perteneciente a otra unidad estaba encargado ese da de repartir la cena. G le dijo a A, creyendo que ste no haba entregado an el ticket de la cena, que quitara las manos de la comida. Como consecuencia de ello se desencaden una disputa durante la cual A agravi a G. Ninguno de los dos pens en aqul momento que entre ellos exista una relacin subordinacin.

Problemas del caso: Est fuera de toda duda que A haya reali7ado una P lesin dolosa segn el 223 Cdigo penal alemn. Por el contrario, resulta cuestionable si es aplicable el 30 I del Cdigo penal militar (WehrstrafgesetzWStG) como ley especial. Segn este ltimo precepto es punible con una pena privativa de libertad de tres meses a cinco arios el que maltratare fsicamente o daare la salud de un subordinado. Para lo cual se requiere, por falta de otra disposicin al respecto, una accin dolosa ( 3 I Cdigo penal militar (WStG) en relacin con el 15 Cdigo penal alemn). Qu es lo que el dolo debe abarcar? Slo la accin (el agravio) y/ o el resultado (repercusin fsica, menoscabo de la salud)? O, tambin las cualidades del autor (suboficial) o las de la vctima (cabo)? - Cales son los componentes esenciales del dolo? Conocer y querer? Qu significa sto? Qu exigencias tiene el elemento cognitivo? Del 16 surge que no acta dolosamente el que no conoce una circunstancia del tipo penal legal. Pero que quiere decir aqu conocer? Debe el autor prestar atencin a cada circuntancia en particular (en el sentido de tener presente)? O, Es suficiente con un conocimiento potencial o bien un conocimiento por debajo de la frontera de conciencia actual? El LG sostuvo que no hay dolo cuando el autor no haya tenido presente en modo alguno las circunstancias del hecho. Por lo tanto, neg una condena en virtud del 30 I WStG. Sin embargo, al BayObLG le resulta demasiado limitada esta comprensin del dolo:
Extracto de os fundamentos jurdicos: [1 9743 1. Entre A y el lesionado G E exista una relacin de subordinacin en el sentido del 1 IV SoldG en relacin con el 4 III VO que se refiere a la regulacin de la relacin de superioridad en el mbito militar. Dado que el maltrato de G tuvo lugar dentro del mbito del cuartel, un recinto militar cerrado, y el suboficial A perteneca a un grupo de mayor jerarqua que G, A se encontraba en relacin al lesionado G en una situacin de superioridad en virtud de su grado y G en una relacin de subordinacin en el sentido del 30 I WStG. El hecho de que G perteneciera a otra
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unidad que A tiene tan poca relevancia para la relacin de superioridad, como el hecho de que ambos fuesen amigos en el momento en que tuvo lugar el hecho. As lo reconoci correctamente el LG. Pero, por lo dems, las otras comprobaciones indican que no se cometi el tipo objetivo del 30 I WStG. 2 2. Sin embargo, el tipo penal del 30 WStG exige una comisin dolosa. El autor debe conocer que acta de forma relevante sobre la integridad de la salud de un subordinado dndole un tratamiento inadecuado y malo. 3 El dolo eventual tambin es suficiente. El dolo debe abarcar, especialmente, tambin y esto es lo que diferencia el maltrato de subordinados de los delitos de lesiones del StGB, que el lesionado es un subordinado y que el autor es un superior.

Esto supone, en primer lugar, que el autor conozca las verdaderas circunstancias de las que se compone y surge el elemento normativo subordinado contenido en el tipo.

5 Este conocimiento necesario para el dolo debe tenerlo el autor en el momento del hecho de forma actual y efectiva (Rudolphi SK 16, n 2 marg. 24, Schncke/Schrder-Cramer 15, n marg. 43, 50). 6 Segn esto, se puede afirmar con toda seguridad la existencia del dolo en el presente caso, si A consider mentalmente las circunstancias al realizar el hecho de que tena delante de si a un subordinado, es decir, que tuvo presente que actuaba dentro del mbito del cuartel y que G perteneca a un grupo de rango inferior al suyo. 7 Ello sera extender demasiado el concepto de dolo si se quisiera afirmar el dolo solamente cuando el autor tuviese que pensar, en el sentido de estar pendiente, expresamente en las diversas circunstancias en el momento del hecho, es decir, que les ha prestado en todo momento de la realizacin del hecho toda la atencin consciente. Ms bien, es suficiente que el conocimiento de los elementos del tipo hayan estado presentes en la formacin de la voluntad del autor y que haya acompaado la imagen que se represent el autor como una co-conciencia (sachgedankliches Mitbewutsein). Para ello, tambin es suficiente una conciencia disminuda, excluda de la atencin actual, con un grado mnimo de claridad (doctrina dominante: Rudolphi SK 16, n marg. 24, Dreher 15, n marg. 3, Schncke-Schrder-Cramer 15, n marg. 40, 50-52, Bockelmann 1 75, Mezger-Blei AT, 204 ss., Schroeder LK 59, n 2 marg. 108, Roxin ZStW 78 (1966) 248 ss., Baumann 26 II 3, Blei 1 116 s.). 8 Segn la doctrina dominante no es, pues, necesario para el dolo un conocimiento consciente, en el sentido de estar pendiente. Por ello, DreherLackner-Schwalm (WStG 30, n marg. 11), al igual que Schlz (WStG 30, nota margianal 12), advierten acertadamente que no es necesario que al llevarse a cabo la accin el autor tenga en cuenta su condicin de superior (al igual que sobre la condicin de subordinado) o que sea consciente de la relacin de subordinacin y que la representacin del autor de tener ante si a un subordinado, hasta puede quedar relegada a un segundo plano en el caso particular, de manera tal que no se distinga casi de un conocimiento potencial. 9 En principio tambin hay que coincidir con Arndt (Wehrstrafrecht 218), quien considera con razn que el error sobre la cualidad de ser superior excluye el dolo, pero advierte, sin embargo, que no es suficiente cualquier clase afirmacin de que el autor hubiese pensado que no era un superior. 140

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Slo en el sentido de esta interpretacin, segn el cual a la actualidad del conocimiento del autor no pertenece como necesidad conceptual el tener que estar pensando, hay que entender en definitiva la sentencia del RKG 1, 138 (140), segn la cual el hecho de que el superior no haya pensado en el momento del hecho en su condicin de tal no excluye el dolo, Con razn, se advierte aqu que de lo contrario no sera posible abarcar 10 nunca como acciones de maltratos sobre los subordinados los hechos instantaneos o impulsivos. 3. La sentencia impugnada no se corresponde con los principios anterior- 11 mente expuestos. Si bien afirma, acertadamente que el dolo precisa que la conciencia del autor sea actual, desconoce que no es necesario para ello un estar pensando, en el sentido de que el autor se represente todos los elementos del tipo al realizar la accin, es decir, que en el momento de llevar a cabo la accin les preste toda su atencin. Con la fundamentacin de que A no habra estado pensando en el momento del hecho en la condicin de subordinado de G no se puede negadar todava la existencia del dolo. La circunstancia de que [1975] A preteneciera a otra unidad y de que 12 fuese amigo del subordinado no excluye ni el tipo objetivo, ni la comprobacin de que A no era consciente de su condicin de superior en el sentido antes mencionado. Tampoco la influencia del alcohol habra alcanzado un grado tal que hubiese determinado una disminucin de la conciencia tan considerable.

Explicacin y profundizacin: Esta sentencia es el preludio de una serie Al de casos (nr. 6-9) en los que aparentemente se trata de problemas relacionados con el tipo subjetivo (del ilcito). El elemento esencial del tipo subjetivo (en los delitos dolosos) lo constituye, segn la doctrina dominante actual, el dolo (cfr. el caso de la mosca, nr. 3 A 89 ss.); solamente se habla de elemento esencial, porque conforme a algunas disposiciones particulares se exige, adems, especiales elementos subjetivos del tipo (p. ej. el nimo de apropiarse del 242) que tambin pertenecen al tipo subjetivo (para mayor precisin cfr. caso nr.7 A 31 ss.). El Cdigo penal alemn (StGB) no regula lo que se debe entender en particular por dolo (cfr. por el contrario, 5 eiStGB; 16 E 1962; 17 AB). De todos modos, se pueden deducir de la ley dos cuestiones: El conocimiento de la antijuricidad no es parte integrante del dolo 2 (arg. 17; con mayores precisiones el caso del error de prohibicin nr. 14 A 39 ss.). Por el contrario, s pertenecen al dolo el conocimiento de las circuns - 3 tancias del hecho que se encuentran en los elementos del tipo penal legal (deduccin a contrario del 16). En relacin a este conocimiento tambin se habla de conciencia del hecho (Tatbewufitsein), elemento del conocimiento (Wissenselement) o bien componente intelectual (intellektuelle Komponente) o componente cognitivo (kognitive Komponente) del dolo. El punto central de la sentencia se encuentra en la cuestin acerca de 4 qu exigencias debe tener el elemento cognitivo (actuar con conocimiento de las circunstancias del hecho) (II). Ms all de ello, habr que aclarar si
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el dolo se puede reducir a este nico elemento o si ha de tener adems un componenete volitivo (una voluntad dirigida a la realizacin del hecho) (III). En primer lugar, es aconsejable considerar el tipo objetivo del maltrato a subordinados del 30 I WStG (I); porque, ste constituye (segn la opinin dominante) el punto de referencia para establecer la concurrencia del dolo.

I. El tipo objetivo del tipo penal del maltrato a subordinados ( 30 WStG)


5 El BayObLG parte de que el tipo objetivo del 30 I WStG se ha realizado (E 1). Si el Tribunal se orienta en el tenor literal del precepto, entonces no es posible objetar nada al respecto. Sin embargo, la pregunta que se plantea es si el tipo penal no est concebido en funcin de su finalidad regulativa de una forma excesivamte extensiva. La amenaza penal mayor de aquel precepto frente a la del 223 StGB ha sido fundamentada, entre otros argumentos, con que seria necesaria una proteccin enrgica de los subordinados frente a la utilizacin abusiva del poder otorgado a los superiores (Schlz, WStG, 3. ed, 1988, 30, rig- marg. 1). Desde el punto de vista de la finalidad de esta regulacin se trata de situaciones en las que la relacin subordinado-superior determine de alguna manera el hecho (por ejemplo, darle a un soldado rendido unas patadas para reanimarlo). Por otro lado, el texto literal del 30 I WStG abarca tambin aquellos abusos que tienen un carcter meramente privado y que no presentan ninguna vinculacin con la posicin del superior. Para elimimar esta discrepancia entre el fin de la regulacin y el sentido literal del texto, Khler (GA 1981, 297) ha propuesto, leer el tipo penal del 30 I WStG de la siguiente manera: el que (como superior) maltrata a un subordinado (por revestir esa condicin). Una restriccin similar se propone, por ejemplo, tambin para el 223 b: los malos tratos que el empleador no lleva a cabo abusando de la relacin de dependencia slo deben ser punibles en virtud de las disposiciones generales ( 223, 223 a) (Hirsch LK 223 b, ne2 marg. 10). 6 Tal delimitacin de una regla, que segn su sentido literal resulta excesivamente extensiva, al mbito de aplicacin segn su finalidad se denomina una interpretacin restrictiva o bien si se distingue el posible sentido de la palabra reduccin teleolgica (Larenz, Methodenlehre 341, 377). Segn esta delimitacin se puede llegar a dudar si el comportamiento de A realiza el tipo objetivo del 30 I WStG. Pues, el supuesto de hecho deja abierta la posibilidad de que A no haya maltratado a G por su condicin de subordinado, sino que ms bien independientemente de la circunstancia se haya tratado de una pelea entre hermanos (Loos, Grenzen 276). Por falta de indiciaciones suficientes esta cuestin tendr que quedar abierta. Por lo dems, tambin es posible cuestionarse si la delimitacin del 30 I WStG sostenida por Kdhler (GA 1981, 297) es obligada.

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II. El elemento cognitivo del dolo


No existe unanimidad sobre las exigencias que debe reunir el elemento 7 cognitivo del dolo. Aqu llama la atencin que fundamentalmente se discute sobre las tesis abstractas (principios) de la dogmtica del dolo, pero que, por el contrario, a pesar de existir puntos de partida diferentes existe casi unanimidad en la valoracin de los casos individuales y de las constelaciones de casos. El caso del subordinado es un ejemplo de ello: est reconocido unnimemente que la condena en virtud del 30 I WStG puede tener lugar, aunque el autor no haya tenido en cuenta en la realizacin del hecho la relacin superior-subordinado (lo mismo se admite respecto de la relacin de parentesco exigida en el 223 II). No existe discusin en relacin a los principios de los cuales se deduce este resultado. Una opinin minoritaria opera con una delimitacin normativa del elemento del tiPo penal. Por el contrario, la opinin dominante, en la que se apoya la sentencia del BayObLG, la fundamenta por medio de una extensin psicolgica del concepto de dolo. A continuacin se intentarn aclarar las tesis divergentes sobre el elemento cognitivo del dolo. En primer lugar, se expondrn conjuntamente, por razones de claridad, los principios tradicionales y an dominantes de la dogmtica del dolo (sobre esta cuestin 1). Luego, en una segunda etapa, se expondrn tanto las opiniones divergentes como las nuevas evoluciones que la sentencia del BayObLG no ha tenido en cuenta (sobre esta cuestin 2). 1. Principios tradicionales de la dogmtica del dolo. En la sentencia del 8 BayObLG se han expuestos cuatro puntos que en parte se superponen y que son de inters en relacin al elemento cognitivo del dolo: el objeto y la dimensin de la conciencia del hecho (A 9 ss.), las modalidades de la conciencia del hecho (A 11-15), la fijacin temporal de la conciencia del hecho (A 1619) y lo que estaba en el centro de la sentencia los grados de conciencia (A 20-36). Qu requisitos se le debe exigir al dolo en relacin a estos cuatro aspectos? a) El objeto y la dimensin de la conciencia del hecho (E 2-4): A qu 9 debe referirse el dolo del autor? Qu es lo que el autor debe saber en particular? La doctrina dominante apoyndose en el tenor del 16 parte de que el dolo debe abarcar la realidad de todo el supuesto de hecho tpico (Jakobs 8/43 ss., Jescheck 261, Scheincke-Schrtider-Cramer 15, n marg. 15 SS., 41 ss., Rudolphi SK 16, n marg. 16 ss, 20). El autor debe, pues, conocer todas las circunstancias y prever todos los sucesos que fundamentan o modifican la descripcin del ilcito del supuesto de hecho tpico. Por consiguiente, tambin se ha denominado al dolo como el reflejo de los elementos caractersticos del hecho en la conciencia del autor (MaurachZipf I 22/12, Sch5ncke-Schr6der-Cramer 15, n0 marg. 40). Segn la doctrina dominante, pertenecen al tipo legal ( 16) (sobre las opiniones discrepantes A 38 ss.) tambin las caractersticas del autor inclusive las relaciones de parentesco, las caractersticas de la accin tpica inclusive la descripcin de la situacin, as como en los delitos de resultado la produccin del resultado tpico y los presupuestos de la imputacin objetiva del resultado (cfr. sobre cuestiones del tipo objetivo, el caso de la mosca nr. 3 A 112). Sin embargo,

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con ello an no se ha aclarado con qu grado de precisin se deben corresponder la representacin y la realidad (con mayor precisin sobre esta cuestin el caso nr. 8). Pero en relacin al 30 I WStG se puede constatar lo siguiente: la relacin superior-subordinado es un elemento relevante de la circunstancia del hecho. El autor tiene que saber que est maltratando a un subordinado. El BayObLG ha partido de ello sin mayores aclaraciones (E 3). 10 Qu significa cuando la sentencia se refiere (E 4) a que el autor debe conocer las circunstancias reales de las que se compone el elemento normativo subordinado? La expresin subordinado lo mismo es vlido, mutatis mutandi, por ejemplo, para el elemento de ajeno del 242 y para el de documento del 267 determina una cualidad que una persona no posee por naturaleza, sino que existe ms bien en virtud de convicciones sociales (cfr. Koch/ Rnmann, Begrndungslehre 201/203). Se habla de elementos normativos del tipo en relacin a tales cualidades: es decir, aquellos hechos que slo se pueden representar y conocer bajo los presupuestos lgicos de una norma (Engisch Mezger-FS 147). No se puede hablar ya y ello lo aclara la sentencia del BayObLG en E 4, de un conocimiento de los elementos normativos del tipo cuando el autor haya percibido el supuesto de hecho en una forma meramente real. Ms bien es necesario que se capte el significado social que se le atribuye a cada hecho determinado (la llamada valoracin paralela en la esfera del lego; para mayor precisin sobre toda esta cuestin ver el caso nr. 16 A 24 ss.). 11 b) Modalidades (Formas) de la conciencia del hecho: Existen numerosas formas de la actitud cognitiva de una persona frente a determinadas expresiones o bien frente a las circuntancias descriptas o sucesos de sta. Por ejemplo, se puede entender el supuesto de hecho de que una persona es un subordinado o de que una determinada accin ocasiona un resultado de lesiones como excluido, como improbable, como probable, como posible o como seguro. Se puede por traer algunos conceptos ms del rico repertorio del lenguaje cotidiano opinar, suponer, dudar, contar con que, creer, estimar, estar convencido o tambin saber que tal supuesto de hecho se da. Qu presupuestos se le deben exigir entonces a la conciencia o bien al dolo del autor? Debe apreciar el autor que la realizacin del hecho es posible, que es probable o que es segura? Segn las opiniones usuales hay que distinguir dos formas de la conciencia del hecho (formas de conocimiento, grados de convencimiento), a saber: el conocimiento seguro (creer seguro, estar convencido) y el conocimiento inseguro (creer posible o probable). Estas dos formas del conocimiento del hecho se contraponen con tres formas del dolo (con mayor precisin sobre esta cuestin ver el caso nr. 7; cfr. tambin Samson JA 1989, 449), que se debe diferenciar de la siguiente manera: 12 En general, como en el 30 WStG, es suficiente el dolo eventual (tambin: dolus eventualis). Esto significa para la parte cognitiva del dolo (y reservando la cuestin sobre un componente volitivo adicional): que en principo, es suficiente con que el autor crea (seriamente) posible la existencia de las circunstancias del hecho o bien la produccin de consecuencias relevantes para el supuesto de hecho tpico. 144

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Sin embargo, algunas disposiciones particulares presuponen una ac- 13 cin contraria al mejor conocimiento (wider besseres Wissen) (por ejemplo, 164, 187) o bien un comportamiento premeditado/a sabiendas (wissentliches Verhalten) (por ejemplo, 258, 283 a). Con ello se hace referencia a un conocimiento seguro o bien al dolo directo (tambin: dolus directus de segundo grado, dolo mediato). Segn sto, el dolo eventual y el dolo directo se diferencian en el mbito de la apreciacin cognitiva. Al igual que el dolo eventual, el propsito (tambin: dolus directus 14 de primer grado, dolo inmediato) tambin slo presupone en la relacin cognitiva que el autor crea (seriamente) en la posibilidad de la produccin del resultado. El propsito, por un lado, y el dolo eventual o directo, por el otro, no slo se diferencian en el mbito cognitivo, sino tambin en el mbito volitivo. Qu supone sto para el presente caso? Est fuera de duda que A 15 conoca seguro, en un sentido determinado dispositivo--, su posicin de superior. La cuestin es slo, si este conociminto exista de forma efectiva o deba existir en el momento de la comisin del hecho ( 16 StGB). c) La fijacin temporal de la conciencia del hecho: El conocimiento 16 necesario para el dolo debe existir durante la comisin del hecho, es decir, en el momento de la accin del hecho (E 5; cfr. sobre la problemtica de los delitos de dos actos, Schroeder LK 16, ng marg. 112). Esto es importante desde dos puntos de vista: No es suficiente que el autor sea consciente de la situacin del hecho 17 despus de realizar la accin adecuada al supuesto de hecho tpico objetivo (el llamado dolus subsequens). En tal caso, slo podra haber un delito de omisin doloso, siempre que el resultado tpico an sea evitable y que el autor lo sepa (Maurach-Zipf I 22/20 ss.).
El caso de la sentencia BGH JZ 1983, 864 con comentario de Hruschka, 18 demuestra que sto no es una evidencia: A haba golpeado (sin intencin homicida) a su mujer. sta intent huir para evitar mayores malos tratos. En ello, se cay y se golpe con tal intensidad en la cara que qued tendida en el suelo sin realizar ningn movimiento. A golpe numerosas veces brutalmente la cara de la mujer, asumiendo que sus golpes podan ser mortales. La mujer muri varias horas despus debido a una hemorragia cerebral. Sin embargo, la causa de ello no fueron los golpes, sino las lesiones que haba sufrido la mujer al caer al suelo. Igualmente, el LG conden a A por asesinato consumado por la existencia de un suceso global (Gesamtgeschehen). El hecho de que A no haya apreciado la lesin de la cada como la causa de la muerte, slo supondra una desviacin no esencial del nexo causal que ste se represent en relacin al realmente ocurrido (cfr. sobre la desviacin del nexo causal el caso del delirio homicida nr. 8 A 13 ss.). El BGH anul (con razn) la sentencia: El dolo del hecho debe existir en el momento de la accin. No existe el dolo que le sigue a la accin (dolus subsequens) (Jescheck 236; Schroeder LK 16, n marg. 111); ello sera incompatible con el principio de culpabilidad. Por lo tanto, slo hay responsabilidad penal por un hecho doloso consumado, si la accin pretendida por el dolo ha producido el resultado tpico (cfr. BGH 109; BGH en Holtz MDR 1979, 279; Wolter VRS 40, 14/15; BGH GA 1958, MDR 1981, 441; Hruschka JuS 1982, 317). El LG infringe este principio del

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Derecho penal, relacionando los golpes de A realizados con dolo homicida con su comportamiento anterior no doloso que caus la muerte de la vctima. Esta relacin no es posible, ni an realizando una consideracin global del curso del suceso que ocasion la muerte de la esposa. El concepto del suc eso global es ajeno al Derecho penal. La figura jurdica de la unidad natural de accin, que puede haber tenido en cuenta el LG al configurar aqul concepto, slo sirve para delimitar la unidad de accin de la pluralidad de acciones en el sentido de los 52 y 53. Pero no sustituye el supuesto de hecho que fundamenta la responsabilidad. Finalmente, una desviacin del nexo causal realmente representado supone que el autor se haya representado algo antes de llevar a cabo la accin que produzca el resultado, es decir, que haya tenido el dolo del hecho; en este caso faltan las correspondientes comprobaciones.

19 Tampoco es suficiente un conocimiento anterior que no sea actual (el llamado dolus antecedens) en el momento del hecho; segn la doctrina dominante, tampoco lo es si el autor no lo tiene como conocimiento potencial, es decir, que fuese reproducible (cfr. Schncke-Schrder-Cramer 15, n 2 marg. 50; Rudolphi SK 16, n 0 marg. 24). 20 d) Los grados de conciencia: Con la expresin conocimiento potencial ya se est aludiendo al siguiente aspecto que se encuentra en el centro de esta sentencia: la cuestin sobre el grado de conciencia necesario (tambin: intensidad de conciencia (Bewufltseinsintensitt), intensidad del conocimiento (Intensitt des Wissens), forma de conciencia (Bewufltseinsform). Debe el autor captar conscientemente las circunstancias particulares del hecho, les debe prestar su atencin? Existe un grado de conciencia mnimo determinado? Pueden tener tambin (en determinado sentido) actualidad para fundamentar el dolo los contenidos psquicos inconscientes? 21 No resultan problemticos los casos en los que quien acta refleja las circunstancias del hecho dudosas convirtindolas en objeto de consideracin expresa prestndoles toda su atencin (E 6). Por el contrario, resulta problemtico el fenmeno en el que el autor conoce (conocimiento en el sentido de una disposicin) algunas circunstancias, pero en el momento de la accin no piensa en ellas, es decir, no actualiza su conocimiento. Este fenmeno surge, especialmente, respecto de aquellas circunstancias del hecho que resultan secundarias y/ o evidentes para el autor en la situacin concreta (el sabe que es funcionario o bien que es superior, que lleva consigo un arma oficial, pero en el momento del hecho no piensa en ello). Se discute contravertidamente acerca de si se puede y, en su caso, en qu medida fundamentar la existencia de dolo en estos casos. Ms all de ello, no se ha encontrado hasta ahora una respuesta satisfactoria para todos. El estado de la opinin (en la doctrina dominante), que aqu slo puede ser expuesto a grandes rasgos y de forma incompleta, es el siguiente: 22 aa) La Teora de co - conciencia meramente intelectiva (sachgedanklichen Mitbewufitsein): segn la opinin mayoritaria, el dolo presupone un conocimiento actual, una captacin consciente (percibir, reconocer) de las circunstancias del hecho (E 5). Por consiguiente, no es suficiente un mero conocimiento potencial. Por otro lado, se reconoce que el conocimiento potencial (efectivo con actualidad) puede presentarse en forma de conciencia now reflejada, disminuida y apartada de la atencin contempornea. Esta 146

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situacin de estar preparado (Parathaben)>) no reflejada, se denomina ahora con frecuencia como una co-conciencia meramente intelectiva (sachgedankliches Mitbewutsein) (E 7; Wessels I 71, Rudolphi 16, nQ marg. 24, Schncke/Schrder-Cramer 15, n marg. 52). En parte, se habla tambin con igual significado de un conocimiento latente (latentes Wissen) (Kienapfel AT 242) o bien de un estar preparado por debajo del umbral actual de la conciencia (Dreher-Treindle 15, n 12 marg. 3). Pero qu se debe entender exactamente por ello? Bajo qu presupuestos se puede partir de esta situacin de la conciencia? El concepto de la coconciencia meramente intelectiva (sachgedankliches Mitbewutsein) es un conglomerado de dos conceptos diferentes: (1) La distincin entre pensamiento con formulacin lingstica (Sprach- 23 denken) y pensamiento directo del objeto (Sachdenken) fue introducida en la discusin jurdico-penal por Schmidhuser (I 7/65 ss., FI. Mayer-FS 317 ss.). El quiere sealar con ello, fundamentalmente, el fenmeno de que el hombre es capaz de reconocer y comprender inmediatamente situaciones complejas sin necesidad de verbalizarlas mentalmente. Ello es posible, cuando y porque un objeto o una situacin no es nueva para quien acta, en la medida en que existe una riqueza de experiencia que en vista de la situacin de hecho es reproducido al mismo tiempo de forma automtica (sin reflexin alguna) y conlleva una comprensin acertada de lo percibido. Por lo tanto, no es necesario que la identificacin percibida de los objetos o de los supuestos de hechos tengan lugar en su forma de denominacin verbal expresada mentalmente (cfr. tambin Schewe, Bewutsein 141 s.). Esa identificacin puede quedar en el mbito de lo pre-verbal:
Schmidhuser (H. Mayer-FS 326): Denominamos pensamiento directo del objeto ("Sachdenken") slo al trato libre de verbalizacin con las cosas mismas. Este tiene lugar en la experiencia inmediata con las cosas sobre la base de una llamada memoria figurativa, en la que la cosa conocida originariamente por medio del lenguaje es receptada en el mbito de la memoria no verbal. Por el contrario, pensamiento con formulacin lingistica ("Sprachdenken"), es aquel pensamiento que se realiza mediante la expresin verbal de la persona que habla con otros o consigo mismo. Tambin el hablar consigo mismo en voz baja es pensamiento con formulacin lingstica ("Sprachdenken"). Para pensar slo necesitamos el idioma cuando carecemos del idioma en el pensamiento directo del objeto ("Sachdenken").

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Tambin la conciencia meramente intelectiva del hecho (sachgedankliches 25 Tatbewufltsein) es, segn sto, una conciencia actual. Slo mediante el fenmeno de la conciencia meramente intelectiva del hecho (sachgedankliches Bewufitsein), as opina Schmidhuser (I 7/66), es posible comprender que los Tribunales afirmen tambin con frecuencia el dolo en los hechos llevados a cabo con ligeresa cuando el autor afirma que no haba pensado en nada al realizar el hecho. Podra ser que el hecho de que el autor en tales casos estuviese en va de un intento de comprensin espiritual-intelectual hubiese que entenderlo como si hubiese tenido una conciencia del hecho. Qu surge de toda esta cuestin para el presente caso en relacin al dolo 26 de A? No mucho; dado que es una cuestin abierta si la relacin superior147

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subordinado exista (al menos) objetivamente. Sobre ello, el hecho de que A podra haber tenido presente esa relacin sin necesidad de tener que recordarla no modifica nada. 27 (2) El que el elemento intelectual del dolo pueda existir en forma de una mera co-conciencia (Mitbewufitsein), proposicin inspirada en forma de asociacin psicolgica, es una interpretacin de Platzgummer (Bewujaseinsform 81 ss.). El entiende por co-conciencia (MitbewuOtseim) una conciencia, que si bien no es pensada explcitamente, es co-consciente con otro contenido de conciencia y que implcitamente en necesario tomar en consideracin. Tal (co-)conciencia ((Mit-)BewuOtsein) debe ser afirmada, especialmente, en dos grupos de elementos figurativos del tipo (Tatbildmerkmale): 28 A uno de los grupos pertenece (entre otros), especialmente, las relaciones de deberes (Pflichtverhdltnisse) ms o menos duraderas o cualidades del autor (Qualitiiten des Tdters) (como, por ejemplo, la cualidad de funcionario). Estas son parte de un conocimiento acompaante permanente (stndiger Begleitwissen). La prueba contundente de la existencia de tales contenidos co-conscientes debe verse en que existen numerosos hechos y relaciones en las que la persona no piensa continuamente, pero son conocimientos que puede actualizar en cualquier momento sin ningn esfuerzo de memoria. 29 En el otro grupo, se trata de significados, cualidades y relaciones que son inherentes a los objetos perceptibles con los sentidos. Por lo tanto, la co-conciencia (Mitbewufltsein) estara tambin fundamentada con que el conocimiento de la experiencia que la persona posee de determinados objetos necesariamente influye en el acto de percepcin: 30 Platzgummer, op. cit., 83: Quien despus de una discusin acalorada con
su padre pierde todo el dominio sobre s mismo y lo agravia no pensar, a lo mejor, que ese otro es su padre [de importancia para el 223 111]..1841 Tampoco el que sabe que el hijo de la vecina, del que se abus sexualmente, slo tiene 13 aos [de importancia para el 176], se lo habr representado en el momento decisivo de forma expresa. De todos modos, se afirmara tambin aqu, sin lugar a duda, y con toda razn el dolo respecto de estos significados y cualidades. El fundamento reside en que el autor tiene obligatoriamente que pensar y calcular estas circunstancias, aunque no las tenga especialmente presentes. Esto surge de la psicologa de la percepcin. El hombre no puede evitar registrar las impresiones externas que penetran en sus rganos de percepcin de forma inmediata en su conocimiento de la experiencia y de esta manera configurarlos en percepcin que conlleva a la concepcin del objeto en el mundo exterior.

31 Qu significa esto para el presente caso? Se puede decir, segn ello, que A era inevitablemente co-consciente de la relacin superior-subordinado o bien que perteneca a su conocimiento acompaante permanente (stndiger Begleitwissen)? Los ejemplos aportados por Platzgummer hacen suponerlo. Sin embargo, sera apresurado llevar a cabo una conclusin correspondiente: 32 No existen conocimientos seguros de qu dimensin especfica alcanza el crculo de lo co-consciente en general y el de personas con determinadas 148

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experiencias en determinadas situaciones (Jakobs 8/12 s.; Frisch, Vorsatz 181 ss., A. Kaufmann-GedS 317 ss.). Es sumamente dudoso que la relacin superior-subordinado pertenezca a aquellas cualidades que debe ser tenida en cuenta implcitamente en una discusin agraviosa. Sobre todo, porque la cualidad de superior no slo es relativa en relacin a personas (subordinados), sino tambin en relacin a situaciones. Por consiguiente, es posible, sobre todo en una discusin entre amigos que la relacin superior-subordinado est reprimida o que incluso se encuentre tan relegada que no puede hablarse de un conocimiento actual efectivo. La teora de la coconciencia (inevitable) (Lehre vom (zwangslufigen) Mitbewuf3tsein) conlleva el peligro de sobregrabar las posibilidades de valoracin contrapuestas y excavar con ello el presupuesto del dolo (10hler GA 1981, 285, 292 s.). bb) La Teora del campo de vivencias actuales (Lehre vom aktuellen Erlebnisfeld). Schewe (Bewufitsein und Vorsatz 1967) ha desarrollado, sobre la base de la psicologa de la Gestalt, una concepcin divergente de la teora de la co-conciencia (Mitbewufitseinslehre). Su crtica a la doctrina dominante es la siguiente: sera erroneo entender actualidad en el sentido de conciencia y concebir el dolo como la suma de numerosos contenidos psicolgicos de determinados grados mnimos de conciencia (MindestBewuf3theitsgrad). En el problema planteado no se trata exactamente de una cuestin del grado de conciencia (Bewufltheitsgrad), sino de si y bajo qu presupuestos pueden tener una actualidad fundamentadora del dolo para el actuar aquellos contenidos psicolgicos (en determinado sentido) inconscientes. Schewe lo afirma siempre y cuando y en la medida en que se trate de componentes psquicos que pertenezcan al campo de vivencias actuales (aktuelle Erlebnisfeld). Qu se debe entender por tal? El campo de vivencias actuales (aktuelle Erlebnisfeld) (segn esta concepcin) se compone del tema (Thema) y del campo temtico (thernatische Feld) (tambin: sistema de referencia (Bezugssystem), fondo (Hintergrund)): Tema (Thema) es aquello, que est presente como objeto conside- 34 rado (ms o menos) expresamente en la conciencia, es decir, desligado del campo temtico (thematische Feld). Estos slo pueden ser debido a la limitacin del mbito de conciencia humana o la dimensin de la atencin algunos pocos contenidos al mismo tiempo. Slo respecto de los mbitos parciales de este tema se habla en la psicologa de la Gestalt de grados de conciencia o grados de comprensin (Bewufltheits- oder Beachtungsgrad e). El campo temtico (thematische Felch>) representa, en sentido general, 35 aquel mbito en el que se encuentra la figura individual (el tema) separada en la forma de la Gestalt. Se trata de la existencia psquica del campo de vivencias actual (Erlebrtisfeld) que se escapa necesariamente de la conciencia total; necesariamente, porque la dimensin de la conciencia es limitada. Igualmente, estas existencias tienen una importancia fundamental para las vivencias y el comportamiento, porque son como lo ms general y al mismo tiempo, presupuesto y base de los procesos concientes (Schewe, Bewutsein 114): La falta de apariencia es la falta de apariencia de lo evidente que tiene su fundamento en la percepcin especial, en el pensamiento y en el actuar, pudiendo ser eliminado sin mayor problema, y es el 149

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presupuesto para otros procesos psicolgicos especiales. Por consiguiente, la actualidad no es idntica a la dedicacin consciente. Tampoco aquellas existencias almacenadas en la mente que no se consideran expresamente, en este sentido se han vuelto inconsciente, son efectivas en cada vivencia y comportamiento actual que los contenidos integrados con las existencias conscientes. Por lo tanto, pertenecen a las existencias del medioambiente que se llevan a cabo psquicamente y que deben por ello segn Schewe (Bewufltsein 120 ss.) estar abarcadas por el dolo. 36 Ha actuado A en el presente caso dolosamente en el sentido del 30 I WStG? Pertenece la relacin superior-subordinado al campo temtico (thematische Feld)? Esta pregunta slo podra ser nivocamente afirmativa, si A se hubiese opuesto a G de alguna forma como superior (cfr. A 5). Pero, en este sentido existen justamente dudas. Por lo tanto, queda la posibilidad de que el conocimiento de su posicin de superior (o sea, como mero conocimiento potencial) estuviese incluido en el campo del acontecimiento actual (aktuelles Erlebnisfeld). 37 cc) Resultado provisional: Los principios de solucin aportados por la psicologa (psychologiesierenden L6sungsstze), que intenta fundamentar, de una forma u otra, que el conocimiento actual (aktuelles Kenntnis) o bien el conocimiento actual eficaz (aktuell wirksames Wissen) tambin puede darse cuando el autor no piensa en la circunstancia del hecho dudosa, no llevan en ningn caso aqu a un resultado claro. Con ms razn merecen reconocimiento las propuestas normativas de soluciones que rompen con el principio de la teora consagrada, segn la cual el dolo entendido como conocimiento actual debe abarcar la realizacin de todo el supuesto de hecho tpico del delito (A 9). 38 2. Las nuevas tendencias en la dogmtica del dolo. En la bibliografa jurdico-penal se duda desde hace tiempo si la conciencia actual del hecho tambin debe abarcar los especiales elementos del upo referidos al autor (como, por ejemplo, funcionario, abogado) (cfr. Armin Kaufmann, Normentheorie 148 ss.). Otros autores han sostenido que el curso causal (cfr. por ejemplo, LK-Schroeder 16, n 0 marg. 17 ss., 29) o que la edad de la vctima (cfr. Schmidhuser 13/8), presupuesto en los 174 I nr. 1, 176 y 182, no pertenecen al supuesto de hecho tpico legal en el sentido del 16. Por lo tanto, la tesis tradicional y an vigente de la relevancia del dolo para todos los elementos objetivos del tipo no se ha puesta en entredicho. Solamente Frsch (Vorsatz und Risiko, 1983) ha desarrollado una alternativa cerrada a la dogmtica tradicional del dolo. Aqu slo se puede aludir a su anttesis que a primera vista parece ser radical (Kper GA 1987, 479 da una buena visin de la monografa de Frisch): 39 1. Tesis: El punto de referencia del dolo (Bezugspunkt des Vorsatzes) no lo constituye en contra de lo que sostiene la doctrina dominante y la expresin del 16 todo el supuesto de hecho tpico, sino slo el comportamiento tpico en su dimensin de riesgo relevante (vulnerador del bien jurdico) (Herzberg JR 1986, 6, 8; JuS 1986, 249, 259; Zielinski AK 15, 16, notas marginales 12 ss., 30 ss., 74 s.; cfr. sobre el desvalor de comporta150

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miento (Verhaltensunwert) nr. 3 A 98 ss.). Esta tesis se apoya, entre otros, en la idea fundamental en relacin a la culpa de la 9unibilidad acentuada del dolo (hervorgehobenen Vorsatzbestrafung) (sobre esta cuestin Hassemer A. Kaufmann-GedS 294). Este debe considerarse en un rendimiento personal errneo elevado y en un peligro socio-psicolgico elevado:
Frisch, Vorsatz 94 ss., 101 s.; El que conoce su comportamiento, en el 40 sentido aqu entendido [la creacin de un peligro relevante para la norma], no slo dispone en el mbito de su conocimiento de todo aquello de lo que depende una decisin de acuerdo a la norma (independientemente, del propio conocimiento de la norma relevante para el dolo), es decir, que dispone de todos los presupuestos para un comportamiento conforme a la norma. Tambin dispone, si actua a pesar de esa visin, de todos los datos relevantes para la prevencin que se encuentran en general sustentando la puniblidad acentuada del dolo. Y l es culpable de todo, por su comportamiento as entendido en conocimiento, tambin de aqul rendimiento personal cualificante errneo que legitima cuando existe la mencionada necesidad [de prevencin general] de prevenir de forma especialmente punible.

2. Tesis: Slo existe una forma unitaria de conocimiento del dolo 41 (einheitliche Wissensform des Vorsatzes) (Frisch, Vorsatz 115 ss., 196 ss., 341 s., 492 ss.): La teora de la forma especial del dolo o bien del conocimiento del creer posible (Fr-mg,lich-Halten) (A 11 ss.) es superflua e inadecuada. No se trata de una forma especial del conocimiento, sino de un conocimiento normal (en el sentido de creer posible Fr-mdglich-Halten) en relacin a un objeto especial, a saber el peligro objetivo de la realizacin del supuesto de hecho tz'pico (A 39). El autor debera partir de aquel peligro que supone para el legislador la razn de la desaprobacin y la prohibicin penal de determinadas formas de comportamiento. Este conocimiento del peligro implcito en la accin de la realizacin del supuesto de hecho tpico es lo que describe simplemente al dolo. Es importante saber que esta tesis de Frisch se basa en una reestructura- 42 cin relativamente simple. Si se modifica el objeto de la conciencia del hecho, es decir, que no se entienda ms como punto de referencia del dolo la realizacin del supuesto de hecho tpico, sino slo el riesgo de la realizacin del supuesto de hecho tpico, entonces se llega en el mbito subjetivo necesariamente a un conocimiento normal. La diferencia entre el autor que conoce con seguridad (sicher wissenden) y el que cree posible (fr-m5glich-haltenden) se traslada as del mbito de la forma del conocimiento ( Wissensforrrz) al mbito del contenido del conocimiento (Wissensinhalt) o bien del objeto del conocimiento (Frisch, Vorsatz 195). Tambin en la jurisprudencia y en la doctrina se encuentran formulaciones que toman en consideracin esta reestructuracin. As, por ejemplo, el caso de la sentencia BGH NStZ 1983, 365, en la que se dice: El dolo eventual presupone en el autor el conocimiento, es decir, la comprensin de que su comportamiento es tan peligroso que no slo puede conllevar la lesin de la vctima, sino incluso su muerte (cfr. tambin Jescheck 269). Por lo dems, no es posible extraer otras consecuencias de esto en el sentido de una forma unitaria del conocimiento. 151

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43 Si se sigue a Frisch, entonces (segn la formulacin tradicional) el autor que acta creyendo-posible se convierte en el prototipo (Grundtypus) del autor que acta con dolo. El propsito y el conocimiento seguro no representan ms que estados intencionales especiales (cfr. el caso de la mosca nr. 3 A 28), en cuya existencia la decisin del autor contra el bien jurdico resulta especialmente evidente y tomando como medida el caso normal-despierta necesidades especiales adicionales de prevencin general y especial (Frisch, Vorsatz 496 ss., A. Kaufmann-GedS 311). 44 3. Tesis: Todo un nmero de circunstancias que constituyen hoy en da los casos de aplicacin preferidos por la teora de la co-conciencia (Lehre vom Mitbewufttsein) (A 27 ss.), se excluyen como punto de referencia del dolo para una teora del dolo orientada funcionalmente. Respecto de estas circunstancias del hecho no sera necesario ningn conocimiento actual (es decir, ningn dolo), sera suficiente la disponibilidad permanente (jederzeitige Verftigbarkeit) (Frisch, Vorsatz 185 ss.). 45 Pero, de qu clase de circunstancias del hecho tiene que tratarse? Cmo se puede justificar que una disponibilidad permanente (jederzeitige Verfgbarkeit) sea suficiente? Frisch tambin recurre en este contexto a la ratio de la acentuada punibilidad del dolo (Ratio der hervorgehobenen Vorsatzbestrafung) (A 39 s.), es decir, a la peligrosidad aumentada y al rendimiento errneo personal especial que surge de la decisin en contra del bien jurdico: Por consiguiente, el conocimiento slo se debera referir a aquellas circunstancias que son relevantes para la decisin. Aquellas circunstancias que no tienen que ver especialmente con ello, sino que se presenta la simple decisin en contra del bien jurdico resulta especialmente perturbador desde un punto de vista jurdico (como, por ejemplo, un maltrato del padre o bien del subordinado) o que solamente describen el crculo de destinatarios de la norma (los llamados especiales elementos objetivos del autor), no tienen que estar abarcadas por el dolo. Por otro lado, no se puede prescindir respecto de estas circunstacias de todo substrato psquico. Slo parece lgitimo un castigo mayor cuando exista un efecto jurdico especialmente perturbador, cuando el autor pudo haber conocido en todo momento los contornos jurdicamente pertubadores de su comportamiento. 46 Por consiguiente, es A punible del maltrato a un subordinado? Ello depende, segn Frisch (Vorsatz 189), de si resulta suficiente la disponibilidad permanente (jederzeitige Verfgbarkeit) de la posicin del dolo como condicin plausible para la admisin de un efecto especial jurdicamente pertubador o si esta disponibilidad (Verfgbarkeit) supone solamente despus del hecho (la lesin) una impresin jurdicamente perturbadora ms fuerte cuando el autor ha percibido un determinado rol y ha actuado en el marco de ese rol (es decir: como superior o bien estando en servicio). Si presumimos sto ltimo, entonces es dudoso que A haya realizado el supuesto de hecho tpico del 30 1 WStG. Estas dudas se refieren, por cierto, al tipo objetivo (cfr. A 5 s.) y no al tipo subjetivo. 47 3. Perspectivas. Es la concepcin de Frisch superior a la teora tradicional? Acaso, supone una diferencia hablar de conocimiento de la posibilidad (normativamente relevante) (Wissen um die (normrelevante) Mglichkeit) (A 41) o de creer-posible (Fr-mglich-Halten) (A 11) o de la realizacin
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del supuesto de hecho tpico? Y, en ltima instancia, no es indiferente, si se reduce respecto de algunas circunstancias del hecho las exigencias del presupuesto-dolo-conciencia (A 22 ss.) que si se niega la relevancia para el dolo de esas circunstancias del hecho y se contenta con la disponibilidad permanente (jederzeitiger Verfgbarkeit) (A 44 s.)? Estas cuestiones, que consideradas expresamente no se refieren slo a la dogmtica del dolo, sino que afectan tangencialmente a todo el sistema del hecho punible no se pueden responder aqu de forma concluyente: La concepcin de Frisch conlleva una transformacin considerable de 48 distintas cuestiones y junto con ello supone una simplificacin esencial del concepto del dolo. La doctrina dominante tiene que operar para llegar a resultados satisfactorios con dos grados de convencimiento (A 11), con dos grados de conciencia (zwei Bewutheitsgraden) (conciencia completa [vollbewuilt], co-conciencia kmitbewuPt], A 20 ss.) y, como an se mostrar, con distintas intensidades del querer (verschiedenen Intensitdten des Wollens) (cfr., por ejemplo, Kienapfel I 242, Wessels 1 63, Spendel Lackner-FS 167/ 174). Por el contrario, Frisch se conforma con conocimiento simple del riesgo (normativamente relevante) para la realincin del supuesto de hecho tpico (A 40 s.). Ello no significa, naturalmente, que los problemas que ha explicado la dogmtica tradicional del dolo hayan desaparecido en la concepcin de Frisch. Estos se encuentran, en parte, en el riesgo (normativamente relevante) para la realizacin del supuesto de hecho tpico (cfr. A 50). Pero, hay que decir a favor del estado de la discusin actual que esta transformacin supone una desconcentracin hacia una mayor transparencia y a una formulacin ms precisa de las cuestiones. En lo que se refiere a la retirada gradual del presupuesto-dolo-conciencia 49 (Abrcken vom Vorsatz-Bewufitseins- Erfordernis) hay que reconocer, a favor del punto de partida de Frisch, que renuncia por completo al problema de la legitimacin. Si resulta suficiente la disponibilidad permanente (jederzeitige Verfgbarkeit) (conocimiento latente, tener disponible por debajo del lmite de la conciencia actual) en relacin a determinadas circunstancias del hecho este problema, no se podr resolver recurriendo a construcciones psicolgicas (co-conciencia [Mitbewufitsein], campo del acontecimiento actual [alctuelles Erlebnisfeld]), sino si acaso slo a travs de argumentos normativos especficos. Otra cuestin es si y hasta qu punto es posible una fundamentacin normativa y si en general es posible de lege lata respetando el principio de legalidad (supra nr. 2). Por lo tanto, las dudas son oportunas; dado que las ideas orientadoras de Frisch la rallo de la acentuada punibilidad del dolo (Ratio der hervorgehoberzen Vorsatzbestrafung), la decisin en contra del bien jurdico (Entscheidung gegen das Rechtsgut) y el efecto de perturbacin jurdica especial (besonders rechtserschtternde Wirkung) slo presentan un fundamento tambaleante. A primera vista no se puede decir, si conlleva ventajas sustituir el 50 creer posible (Fr-mglich-Halten) por el conocimiento del riesgo (Wissem um das Risiko) de la reali7acin del supuesto de hecho tpico (cfr. en sentido critico Kpper ZStW 100, 778; Ziegert 114 ss.). Pero, hay elementos para pensar a favor de que el riesgo de la realizacin del supuesto de hecho tpico (Risiko der Tatbestandsverwirklichung) no es otra cosa que el grado

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de expectativa de la realizacin del supuesto de hecho tpico en base a la informacin disponible actual (es decir, en el momento de la accin) (Grad der Erwartung der Tatsbestandsverwirklichung aufgrung gegenwrtig (d.h. Handlungszeitpunkt) verfgbaren Infomation). Por lo tanto, no hay forma de evitar la cuestin sobre el grado de conviccin (berzeugungsgrund) determinante (normativamente relevante) ni los problemas de cuantificacin ligado a aqul. Frisch (pp. 92, 119 ss., 357) soluciona estos problemas preguntndose si el comportamiento del autor es objetivamente contrario a la prohibicin (objektiv verbotswidrig) en relacin a las circunstancias consideradas por ste, es decir, si se puede actuar de esa manera en virtud de los datos disponibles. Con ello, se puede tener en cuenta que el umbral del riesgo permitido relevante para el dolo es igual en todos los mbitos de la vida. Pero, an est por demostrar si con ello se puede resolver mejor los problemas notorios de la delimitacin entre el dolo y la culpa (consciente) (caso del cinturn nr. 7). 51 4. Excurso: La problemtica de la comprobacin de la conciencia del hecho. Los contenidos de la conciencia ajena no son accesibles por percepcin directa. Por ello, su comprobacin se encuentra principalmente con dificultades. Estas dificultades no son de gran importancia en los trabajos de comprobacin, pero, por el contrario, tienen una mayor importancia en la prctica jurdicopenal; ello, especialmente, cuando el acusado guarda silencio o cuando se defiende argumentando que desconoca determinadas circunstancias del hecho (con mayor precisin, Loos Grenzen 261, 270 s.). En tales casos slo es posible hacer con frecuentes dificultades una deduccin del suceso objetivo de la psique del autor (sobre todo esto Hassemer A. Kaufmann-GedS 303; Freund, Normative Probleme der Tatsachefeststellung, 1986; Vest, Vorsatznachweis und materielles Strafrecht, 1986). 52 Podra ser que las tendencias que de vez en cuando aluden a una extensin del concepto del dolo tengan su razn de ser en facilitar la comprobacin de la conciencia del hecho o bien cortar al acusado las afirmaciones de culpabilidad (difciles de refutar)? Los comentarios del BayObLG en E 9-10 van en esta direccin (cfr. tambin Lo os, Grenzen 274 ss., quien discute y rechaza algunas estrategias para superar estas dificultades). En el Derecho penal de los Estados Unidos se ha resuelto este problema, en parte, configurando una serie de delitos como strict liability offences. Es decir, en determinadas circunstancias del hecho (como, por ejemplo, la edad de la vctima en los delitos sexuales) no importa que el autor los haya conocido (Blir, Strafbarkeit ohne Verschulden [strict liability] im Strafrecht der USA, 1974). Sera posible esta solucin en el Derecho penal alemn'? 53 No hay que desconocer otro problema: dado que los contenidos de la conciencia ajena no se pueden percibir directamente es posible que en la comprobacin del dolo influyan factores ajenos a la cosa. Una investigacin de Sessar (Rechtliche Prozesse einer Definition der Ttungskriminalitt, 1981, 209) ha arrojado que, por ejemplo, tanto el comienzo del hecho (Tatausgang) como la carga previa (Vorbelastung) del autor tienen un rol importante (cfr. tambin el caso del cinturn nr. 7 A 7).
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III. El elemento volitivo del dolo


Es para el dolo slo importante que el autor est en conocimiento de 54 las circunstancias del hecho o es (co-)determinante que quiera la realizacin del supuesto de hecho tpico? Qu se debe entender, llegado el caso, por voluntad? Sobre estas cuestiones existe desde hace ms de un siglo dos posturas fundamentales que se enfrentan de forma inconciliable (cfr. Burkhardt, Wille 324): Segn una frmula habitual dolo significa conocer y querer realizar 55 ciertos elementos del supuesto de hecho tpico (RGSt 44, 324/327, 51, 305/311, v.Hippel II 306). Si bien esta frmula se considera con buenas razones generalmente como incorrecta (Dreher-Trndle 15, n mar& 2, Schncke/ Schr6der-Cramer 15, n marg. 9), es apropiada para caracterizar a la doctrina dominante; por consiguiente, el dolo contiene dos elementos: junto al elemento cognitivo tiene un elemento volitivo (cfr. por todos Blei 1113 ss., Jescheck 263, Spendel Lackner-FS 168 ss., as como ltimamente de nuevo BGHSt 36, 1, 9 ss., BGH NStZ 1988, 175). Por el contrario, se encuentra avanzando una opinin entendida como 56 minoritaria, segn la cual el elemento volitivo del dolo es un vehculo superfluo. As, por ejemplo, Jakobs 8/8: Si la voluntad ha de caracterizar algo positivo dado en el mbito del impulso del comportamiento y cualquier otro uso verbal es ms lo que oscurece que lo que aclara entonces falta la voluntad en las consecuencias adicionales [no ocasionadas]. La frmula correcta debe decir: Dolo es el conocimiento del cual depende la realizacin del supuesto de hecho tpico de la accin querida (!), aunque sta no sea querida; en pocas palabras: Dolo es el conocimiento de la accin y de sus consecuencias. Confr. tambin Schmidhuser 1 7/35 ss., Frisch, Vorsatz 255 ss., 496 ss., Herzberg JZ 1988, 573 ss., 635 ss., Schumann JZ 1989, 427 ss., Zielinsky AK 15, 16, notas marginales 18, 73, ss. Qu debemos opinar de estos puntos de vistas opuestos? Por un lado, 57 hay que admitir que la frmula no diferenciadora de conocimiento y voluntad de realizar el supuesto de hecho tpico supone una definicin del dolo ms que dudosa. Schmidhuser (Oehler-FS 135 ss.) ha sostenido insistentemente y de forma convincente las contradicciones que conlleva si no se consideran como queridas las consecuencias de la accin no ocurridas pero que eran de esperar con probabilidad. Por un lado, la renuncia del elemento volitivo del dolo puede resultar problemtico desde dos puntos de vista: en primer lugar, en relacin al propsito que normalmente es la forma de aparicin del dolo y que est en un primer plano en el elemento volitivo; en segundo lugar, en relacin a la delimitacin entre dolo eventual y culpa consciente: es posible hacer tal diferenciacin sin recurrir al elemento volitivo? Estas cuestiones son el objeto del siguiente caso nr. 7. All se ver que la controversia sobre el elemento volitivo del dolo slo es una cuestin aparente y que se puede conservar la frmula del conocimiento y la voluntad de la realizacin del supuesto de hecho tpico.
Bibliografa: Burkhardt, Der Wille als konstruktives Prinzip der Strafrechtsdogmatik, en: Heckhausen/Gollwitzer/Weinert (Ed.), Jenseits des 155

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Rubikon, 1987, 319; Engisch, Die normativen Tatbestandslemente im Strafrecht, Mezger-ES 127; Freund, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; el mismo, Vorsatz und Mitbewuptsein-Strukturen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 311; Hassemer, Kennzeichnen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 289; Herzberg, Vorsatz und erlaubtes Risiko-insbesondere bel Verfolgung Unschuldiger, JR 1986, 6; el mismo, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewuPter Fahrlssigkeit-ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS 1986, 249; el mismo, Das Wollen beim Vorsatzdelkt und dessen Unterscheidung vom bewupt fahrlssigen Verhalten, JZ, 1988, 573, 625; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954; Kindhuser, Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStVV 96 (1984); Khler, Vorsatzbegriff und BewuPtseinsform des Vorsatzes, GA 1981, 285; Kper, Vorsatz und Risiko, GA 1987, 479; Kpper, Zum Verhltnis von dolus eventualis, Gefhrdungsvorsatz und bewuPler Fahrlssigkeits, ZStW 100 (1988) 758; Loos, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatk in der praxis, en: Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, 261; Platzgummer, Die Bewuptseinsform des Vorsatzes, 1964; Samson, Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht, JA 1989, 449; Schewe, BewuPtsein und Vorsatz, 1967; Schmidhuser, ber Aktualitt und Potentialitt des Unrechtsbewutseins, H. Mayer-FS 317; Sessar, Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition der Ttungskriminalitt, 1981; Spendel, Zum Begriff des Vorsatzes, LacknerFS 167; Vest, Vorsatznachweis und materielles Strafrecht, 1986; Ziegert, Vorsatz. Schuld und Vorverschulden, 1987.

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Casa del cinturn

7. Delimitacin dolo/culpa - Especiales elementos subjetivos del ilcito BGHSt 7, 363: Caso del cinturn
5 StR 35/55 de 22.4.1955 = NJW 1955, 1688

Supuesto de hecho: Los acusados K y J se pusieron de acuerdo para robar a su conocido M. Para lo cual prentendan, en primer lugar, dejarlo incapaz para defenderse administrndole en secreto somnferos. Despus de intentarlo sin xito, K propuso estrangular a M con un cinturn, luego atarlo y amordazarlo. J estaba de acuerdo con esta propuesta. Ambos acusados reconocieron que tal estrangulacin conllevara graves lesiones ms all de la prdida de conciencia de M y que incluso podra ocasionarle la muerte. Los acusados tambin renunciaron a este plan al no tener valor de proceder contra l de forma tan peligrosa durante una visita ocasional que le hicieron a M. Por lo que J propuso adormecer a M golpendolo con un saco de arena con lo cual K estuvo finalmente de acuerdo. Ambos pensaron que el saco de arena al chocar contra la cabeza se adaptara a la forma de la misma y, por ello, no le producira lesiones serias.
Poco despus visitaron a M yJ llevaba el saco de arena en el bolsillo de su pantaln. K haba llevado por cualquier cosa, por decisin propia y sin conocimiento de J, un cinturn. Llevando a cabo el plan, J golpe a M dos veces con el saco de arena en la cabeza en presencia de K. Pero, los golpes no tuvieron el efecto esperado y el saco de arena de rompi. Por lo que K tom el cinturn y se lo pas a M por encima de la cabeza. J tambin apoy el procedimiento con el cinturn. El cinturn se encontraba ahora alrededor del cuello de M; ambos extremos se cruzaban en la nuca. Los acusados tiraron con violencia cada uno de un extremo hasta que M dej caer los brazos y desfalleci. A continuacin, los acusados lo ataron. Cuando M se incorpor nuevamente, J se avalanz sobre l y K lo volvi a estrangular, para lo cual coloc el cinturn de tal manera alrededor del cuello de M que el extremo del mismo pasaba por la hebilla. Cuando M dej de moverse, cesaron con ello, lo ataron y se llevaron de la casa los objetos que queran. Luego, regresaron para ver a M y tuvieron dudas de si an estaba con vida. Intentaron sin xito volver a reanimarlo. A continuacin abandonaron la casa.

SH

Problemas del caso: Una condena por asesinato ( 211) supondra que los P acusados hubiesen producido la muerte de M al menos con dolo eventual. El Tribunal de escabinos (SchwurG) lo afirm as argumentando que los acusados eran conscientes de los efectos peligrosos que su actuacin tena para la vida de M; aunque su muerte no les hubiese resultado agradable de todos modos lo hubiesen aceptado en caso de que aconteciera, ya que queran estar en posesin de los objetos de valor bajo cualquier circunstancia. Tanto los acusados como el Fiscal superior del Estado Federal ([eOberbundesanwalt - OBA]; ahora: Fiscal general del Estado Federal [Generalbundesanwalt - GenBA], consideraron que ello supona desconocer el concepto del dolo eventual. En efecto, se cuestion si se poda an hablar de la voluntad de que se produzca un resultado cuando su produccin no es en absoluto deseada por los autores.
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7 Caso del cinturn

DERECHO PF.NAI

O, no depende de la voluntad de la produccin del resultado en sentido estricto? Si ello no es afirmativo, qu se le debe exigir en su lugar al dolo eventual? Que el autor, al menos, haya querido de alguna forma el resultado? O, ya seria suficiente con que crea en la posibilidad de la produccin del resultado y la acepte? Cmo se deberan distinguir entonces el dolo eventual de la culpa consciente? El BGH sostuvo lo siguiente:
El

Extracto de los fundamentos jurdicos: [368] La Sala (Senat) no se adhiere al recurso planteado. Es correcto, que el conocimiento de las posibles consecuencias de la forma de actuar y la aceptacin de las mismas constituyen dos [369] presupuestos independientes del dolo eventual. Cuestin sta que el Tribunal de escabinos (SchwurG) tampoco desconoci. No parti del hecho de que el autor ya quera el resultado en sentido jurdico, cuando slo lo vea como posible... La partes literalmente citadas de la sentencia tratan expresamente la previsibilidad y la aceptacin del resultado como presupuestos especiales del dolo eventual. No se puede admitir la opinin del OBA (Fiscal general del Estado Federal), de que las dems circunstancias comprobadas no hablaran a favor de la aceptacin del resultado por parte del autor y que por ello existira la sospecha que la comprobacin de la parte volitiva sera slo una frmula y que en verdad sta se puede deducir exclusivamente del reconocimiento del peligro. Las citadas circunstancias, si acaso, hablan a favor de que los acusados no deseaban la muerte ocurrida. Ello no slo lo reconoci el Tribunal de escabinos, sino que lo mencion expresamenente. La aceptacin del resultado que segn la jurisprudencia tanto del RG (RGSt 72, 36/43; 76, 115) como del BGH (... en Dall. MDR 52, 16) constituye la caracterstica diferenCiadora decisiva entre el dolo eventual y la culpa consciente, no significa, sin embargo, que el resultado deba responder a los deseos del autor. El dolo eventual tambin puede darse cuando el autor no desee la produccin del resultado. En sentido jurdico se acepta ese resultado, aunque cuando para obtener el fin perseguido, es decir, en la medida que no pueda alcanzar su fin de otra manera, se acepte que la accin que se realiza produzca el resultado en s no querido y lo acepte en el caso en que acontesca (cfr. un caso similar RGSt 67, 424). Tambin en el dolo eventual el resultado le puede resultar al autor desagradable. Ello, ocurre en todos los casos en los que alguien para obtener un fin deseado prefiere no aplicar un determinado medio [370], porque sabe que slo puede obtener su fin deseado a travs de ese medio.
El dolo eventual se distingue del dolo directo, porque el resultado no deseado no es necesario, sino que slo se prev como posible. El dolo eventual se distingue de la culpa consciente porque el autor que obra con culpa consciente confa en que el resultado previsto como probable no va a acontecer y, por ello, acepta el peligro, mientras que el autor que obra con dolo eventual lo acepta, porque l, no pudiendo obtener su fin de ninguna otra manera, tambin lo quiere obtener con el medio no deseado. El contexto de la sentencia demuestra claramente que el Tribunal de escabinos (SchwurG) prosigui segn la siguiente idea: Los acusados queran apoderarse a toda costa de los objetos de valor de M. Ellos lo queran hacer de tal manera que se lesionara lo menos posible a M. Por ello, empezaron con el medio menos peligroso. En principio, intentaron dormir a M con somnferos. Cuando

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Caso del cinturn

no lo consiguieron, acudieron al ms peligroso con el saco de arena, si bien consideraban que no sera peligroso para la vida. Despus de que ste fracasase, se decidieron por la estrangulacin, cuyo peligro haban reconocido y lo haban discutido con anterioridad. No lo hicieron, porque, al contrario que con los anteriores medios, confiaran en que el resultado previsto como posible no aconteciera, sino porque ms bien queran llevarse las cosas a las que no queran renunciar en ningn caso aunque la estrangulacin produjera la muerte de M. Tampoco ahora slo queran la muerte, salvo que no fuera posible de otra manera. Por ello, cesaron cuando creyeron que M estaba inconsciente. [Por consiguiente, el BGH mantuvo la condena del Tribunal de escabinos (SchwurG)].

adhesiones; sin embargo, la furzdamentacin y la comprensin del dolo que all se realiz ha sido criticada. En cierta manera ello es caracterstico de la controversia acerca de la delimitacin entre el dolo eventual y la culpa consciente: al igual que en la cuestin sobre la co-conciencia (Mitbewufitsein) (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 7) se debe comprobar aqu que los presupuestos conceptuales del dolo eventual estn muy discutidos, pero que en definitiva la mayora de los casos se enjuician de forma igual (cfr. Schmidhuser I 7/101, Herzberg JZ 1988, 636, Kpper ZStW 100, 766, Otto I 95, Lackner 15 II 3 b cc). Los conceptos tericos sobre el alcance del dolo eventual que aqu se discuten sern explicados a continuacin con mayor precisin (I). Por lo dems, la sentencia brinda la oportunidad de considerar tambin otros elementos subjetivos del delito que como, por ejemplo, obrar para posibilitar un hecho punible, obrar con nimo de lucro ( 211) o con nimo de apoderamiento ( 249, 251) no encuentran ninguna correspondencia en el tipo objetivo.

rtariamente

Explicacin y profundizacin: La sentencia obtuvo en su resultado mayo- Al

I. La delimitacin entre el dolo y la culpa


El StGB amenaza con pena predominantemente el obrar doloso ( 15; 2 cfr. Scroeder LK 15, n marg. 5). Tanto la tentativa ( 22) como la participacin ( 26 y 27) presuponen, sin excepcin, la existencia del dolo. El marco punitivo ser considerablemente inferior en la medida en que obrar culposamente sea tambin punible (cfr. 212, 222). Por consiguiente, la determinacin del alcance del dolo (eventual) pertenece a las tareas ms importantes de la prctica. Su importancia se ha puesto de relevancia ltimamente en el contexto de la discusin penal en relacin al tema del SIDA (especficamente Frisch Meyer-GedS 533, Herzberg JuS 1987, 777, Prittwitz JA 1987, 427 ss., 486 ss., BGHSt 36, 1 con comentario de Frisch JuS 1990, 362). La problemtica de la delimitacin surge, entre otros, de que tambin el que acta con culpa consciente (per definitionem) piensa en la posibilidad de la realizacin del supuesto de hecho tpico (E 4). Qu es lo que distingue entonces al dolo eventual de la culpa consciente? Sobre esta cuestin existen numerosas opiniones desconcertantes que se contradicen entre s. Si se intenta poner un cierto orden en esta diversidad de opiniones, entonces en conexin con una terminologa que se remite a Frank (ZStW 10, 169) se pueden distinguir dos conceptos tericos fundamentales: las teoras de la represen159

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tacin (Vorstellungstheorien) (sobre esta cuestin 2) y las teoras de la voluntad (Willenstheorie) (sobre esta cuestin 1). Dentro de estos conceptos bsicos se encuentran a su vez diferentes formas que, en parte, difieren entre s de forma fundamentalmente y que, en parte, slo se diferencian por matices verbales. Se ver tambin que el dolo eventual en contra de lo que sostiene la teora de la representacin (Vorsetellungstheorie) contiene un elemento volitivo, pero que esta voluntad en contra de lo que sostiene la teora de la voluntad (Willenstheorie) no se dirige hacia la realizacin del resultado tpico, sino hacia una modificacin riesgosa del estado de las cosas (sobre esta cuestin 3). 3 1. Las teoras de la voluntad (Willenstheorien) El punto de partida de estas teoras es la suposicin de que para el dolo son necesarios en todas sus formas dos elementos independientes esenciales: el cognitivo y el volitivo. El objeto de ambos elementos lo constituye el tipo objetivo en su totalidad: dolo significa conocimiento y voluntad de la realizacin del supuesto de hecho tpico (nr. 6 A 55). Segn esta concepcin, el dolo eventual se caracteriza porque ambos elementos dirigidos a la realizacin del supuesto de hecho tpico slo se encuentran presentes de forma disminuida o delimitada (Spendel Lackner-FS 174, Geppert Jura 1986, 610). Por lo tanto, no slo existen distintos grados de convencimiento, sino tambin distintos grados o intensidades de la voluntad (Ebert 53, Kienapfel I 242, Schlinemann GA 1985, 341/364). Surgen as dos puntos en los que se pueden buscar los criterios para delimitar el dolo eventual de la culpa consciente. Es comn a todas las teoras de la voluntad (Willenstheorien) el considerar imposible la delimitacin objetiva prescindiendo del elemento volitivo. Por consiguiente, el problema del dolo se presenta de la siguiente manera: Qu circunstancias o sucesos, cuya existencia o realizacin el autor cree posible, pueden ser considerados como queridas por l (cfr. Stratenwerth 298 ss., Blei 1 115 s., v.Hippel II 308)? Existen distintas formas de las teoras de la voluntad (Willenstheorien). stas se diferencian en la descripcin de los elementos volitivo y/o cognitivo del dolo. No es claro, si estas descripciones divergentes en todos los casos se corresponden con situaciones intencionales diferentes (nr. 3 A 28): 4 a) La teora del dolo eventual en la jurisprudencia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemn sobre el dolo eventual no brinda una imagen unvoca (cfr. los anlisis de Frisch, Vorsatz 304 ss., 379 ss., Kader, Fahrlssigkeit 45 ss., Ross, Vorsatz 95 ss.). Pero, se la puede clasificar sin lugar a duda entre las teoras de la voluntad (Willenstheorien) y se puede decir sobre sto que la direccin que el BGH adopt en el caso del cinturn (la llamada teora del asentimiento o bien del consentimiento [Billigungs -bzw. Einwilligungstheorie1), en gran medida, contina hoy siendo la misma. Por consiguiente, qu exigencias deben reunir los elementos cognitivo y volitivo? 5 En relacin al elemento cognitivo se exige que el autor considere posible (E 1, 3), considere posible y no lejano (BGH VRS 36, 20/22, BGH NJW 1968, 660, BGH JZ 1981, 35) o que considere seriamente posible (BGH NJW 1981, 2204) la realizacin del supuesto de hecho tpico. En parte, se habla tambin de un conocimiento del peligro del comportamiento (BGH 160

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NStZ 1983, 365, BGH NStZ 1988, 175). La conciencia de la posible realincin del supuesto de hecho tpico descrita de esta manera constituye, segn el BGH, del mismo modo una parte constitutiva tanto del dolo eventual como de la culpa consciente (E 3 s., BGH GA 1979, 106, BGH NStZ 1987, 362). Por lo tanto, no proporciona un elemento diferenciador idneo. Consecuencia: la delimitacin slo puede realizarse por medio del componente volitivo del dolo. El elemento volitivo del dolus eventualis (dolo de condiciones) presu- 6 pone segn la jurisprudencia que el autor asienta (en sentido jurdico) la produccin del resultado tpico (E 2, BGH NStZ 1983, 365, tambin Baumann/ Weber 400 ss.), lo acepte conscientemente (BGH VRS 36, 20) o como se dice ltimamente est de acuerdo con ese resultado de forma tal, que lo acepte asintindolo o que se conforme, al menos, con la realizacin del supuesto de hecho tpico (BGHSt 36, 1/9, BGH NStZ 1987, 362; 1988, 175, GA 1979, 106). Estas descripciones sufren por otros tres lados otra delimitacin conceptual. En primer lugar: Faltar un asentimiento (billigen), una aceptacin (In-Kauf-nehmen), una conformacin (Sich-abfinden) o una tolerancia (hinnehmen), cuando el autor confie (seriamente, y no de forma vaga), en que no acontezca el resulta previsto como posible (E 4, BGH NStZ 1984, 19; 1987, 362; 1988, 175, con comentario de Schumann JZ 1989, 427; BGHSt 36, 1, 10; cfr. tambin Jescheck 270, quien advierte con razn, que tanto conformarse con la produccin del resultado como confiar en la falta del mismo constituyen conceptos complementarios). En segundo lugar: Esto no puede depender de una relacin emocional (postura emotiva) positiva o negativa. El autor tambin puede querer un resultado que en verdad no desea (E 2). Asentir (billigen) en sentido jurdico no significa aprobar. Finalmente, en tercer lugar: No es suficiente para la realizacin del supuesto de hecho tpico la mera indiferencia (Gleichgltigkeit). Esto lo aclar el BGH en la sentencia del caso de la huida (NJW 1968, 660): el que lleve a cabo una accin que como bien ha reconocido pueda tener un resultado lesivo no ha obrado ya con dolo eventual en relacin a la produccin del resultado por el hecho de que ste le haya sido indiferente. Sobre todo no podr depender de la actitud general del autor frente a la produccin del resultado, es decir, de si le resulta en general indiferente o no (con mayores precisiones Khler, Fahrlssigkeit 50 ss.). La prueba forense del elemento volitivo as descrito presenta dificultades 7 esenciales: Cmo habr que comprobar en el caso particular si el autor haba confiado en un buen fin o slo lo esperaba vagamente y si se ha conformado con la produccin del resultado? No existe, sin embargo, una cierta relacin entre el elemento cognitivo y el volitivo del dolo? En la sentencia BGH NJW 1968, 661 se dice sobre esta cuestin, lo siguiente: Pero, si A ha reconocido como cercana la posibilidad de que el agente de polica poda morir debido a los golpes que l voluntariamente realiz, entonces no poda confiar en que el resultado no ocurrira. El podr haber deseado o esperado que no ocurrira un accidente tan grave. Pero, ello no se contrapone a la afirmacin de la existencia del dolo eventual de homicidio (cfr. crticamente, Khler, Fahrlssigkeit 77 s.). Por consiguiente, se puede deducir, sin ms, que del reconocimiento de 8 esa posibilidad cercana surja la aceptacin consciente de la produccin del 161

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resultado? El BGH lo ha negado en varias sentencias recientes: el asentimiento (Billigung) guarda relacin cuando el autor lleva a cabo su propsito a pesar de la existencia de un peligro extremo (BGH JZ 1981, 35, con comentario de Kiiller). Pero, es incorrecto deducir la aceptacin asentida de la existencia del reconocimiento. Tambin podra ser que el autor haya previsto como posible el resultado delictivo y, sin embargo, haya confiado seriamente, y no slo de forma vaga, que ste no se producira (BGH NStZ 1983, 407, BGH NStZ 1984, 19; 1987, 362 con comentario de Puppe y Freund JR 1988, 116; BGH NStZ 1988, 174, BGH NJW 1989, 3027, BGHSt 36, 1, 11, igualmente Rudolphi SK 16, n marg. 46). Con lo cual, resulta sumamente confuso cmo se ha de comprobar en el caso particular, si el autor ha confiado en un buen fin o s ha conformado con la realincin del supuesto de hecho tpico (cfr. tambin Herzberg JZ 1988, 636, quien por ello habla de una teora que no se puede llevar a cabo (undurchfhrbaren Theorie); tambin Hassemer A. Kaufmann-GedS 301; Puppe ZStW 103, 7 con ulteriores referencias).
9 Bockelmann/Volk (I 84) sostienen que la siguiente ponderacin resulta de ayuda para esta cuestin: Slo la esperanza y no la confianza en el buen fin empuja al autor que se arriesga y que tiene por lo tanto claro que depende esencialmente de la casualidad que todo salga bien o no. La confianza en que todo tendr un buen fin determina el comportamiento de aqul de quien se dice que tiene la situacin en sus manos, que dominar el riesgo que asume, aunque no le llegue una casualidad afortunada como ayuda. Pero esta ponderacin desacredita a la teora de la voluntad (Millenstheorie). Pues, quien piensa que dominar el riesgo considera que el resultado no es posible o slo muy lejano. Con lo cual, el elemento volitivo pierde toda su funcin.

10 En el presente caso (E 6) el BGH apoya su afirmacin de la existencia

del dolo eventual, en ltima instancia, en el hecho de que los acusados llevaron a cabo el apoderamiento de las cosas, a las que no queran renunciar en ningn caso, aunque el estrangulamiento provocara la muerte de la vctima. Ello nos recuerda la llamada segunda frmula de Frank (zweite Franksche Formel) que tambin es recomendada en la bibliografa como prueba verificadora (cfr. Bockelmann/Volk I 82 ss., Jescheck 270). Segn la cual se ha de afirmar el dolo eventual cuando el autor haya pensado: sea como sea, as o de otra manera, acto en cualquier caso (Frank 59 V; en sentido crtico sobre la utilidad limitada de esta frmula Frisch, Vorsatz 8, 233, Engisch, Untersuchungen 202 ss.). 11 b) La opinin predominante en la doctrina se presenta igualmente como partidaria de la teora de la voluntad (Willenstheorie). Aquella afirma la existencia del dolo eventual cuando el autor crea seriamente posible y se conforme con la produccin del supuesto de hecho tpico (cfr. Blei 1 115 ss., Jescheck 268, Rudolphi SK 16, n marg. 43, Stratenwerth, n marg. 308, Wessels I 64). En parte, se aade tambin que considerar probable significa que el autor tiene que estimar que el riesgo es relativamente alto (Jescheck op., cit.) y, en parte, tambin se exige una posibilidad cercana (Wessels I 67, cfr. tambin Haft 1159 ss., quien equipara el creer posible con seriedad a una probabilidad predominante). Existe una diferencia sustancial entre esta concepcin que a veces se denomina la teora de la seriedad (Emstnahme - Theorie) y el punto de vista de la jurisprudencia (A 4 ss.)? A 162

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primera vista parecera que con sta se exigira ms al grado de conviccin. Pero, considerndo con mayor precisin, esta divergencia se difumina porque no resulta nada claro dnde discurren los lmites entre lo no tan lejano (nicht ganz fernliegend) (A 5), lo cercano (naheliegend) y lo relativamente probable (relativ hoch). En relacin al aspecto volitivo no se percibe ninguna divergencia. Sin embargo, la teora de la seriedad ((<Ernstnahme-Theorie) evita la palabra asentir (billigen). Pero, slo se trata de una clarificacin verbal (A 6). Conclusin: No existen diferencias tangibles en relacin a la jurisprudencia. c) La teora de la indiferencia (Gleichgltigkeitslehre) se diferencia de 12 la hasta ahora llamada teora de la voluntad (Willenstheorie). Dentro de la cual hay que distinguir dos formas diferentes: la indiferencia acta en parte como una exigencia (adicional) que debe producirce al creer-posible y al aceptar (A 13 ss.) y, en parte, como un equivalente cuando falta el creer seriamente y la conformacin (A 16): Engisch (NJW 1955, 1688) ha defendido, en alusin a la jurisprudencia 13 del Reichsgericht (RG), la opinin de que no es suficiente la mera conformacin de posibles consecuencias accesorias no deseadas: es necesario algo ms. El autor debera afrontar el resultado de forma positiva o, al menos, con indiferencia (cfr. Schnckei Schrder-Cramer 15, n 0 marg. 82, 84). Por lo tanto, la afirmacin del dolo eventual en el caso del cinturn resulta dudosa. Este punto de vista la indiferencia como exigencia adicional adolece de no ser en absoluto claro lo que significa indiferencia (Frisch, Vorsatz 8 ss., K6hler, Fahrlssigkeit 50 s., Kpper ZStW 100, 767 s.). Por regla general, surge un desinters relativo frente al bien jurdico protegido al actuar el autor aun considerando como posible y no del todo lejana la realizacin del supuesto de hecho tpico (A 5). Evidentemente, no se trata de este tipo de indiferencia. Esta no sera una exigencia adicional y no supondra un criterio de delimitacin adecuado, ya que del mismo modo sta puede ser una parte integrante de la despreocupacin (Leichtfertigkeit) (cfr. por ejemplo, 251).

En el caso de la sentencia OLG Nrnberg NStZ 1986, 556 tambin se 14 destaca que la indiferencia es un criterio de la despreocupacin (Leichtfertigkeit): La despreocupacin (Leichtfertigkeit) exige ...un alto o, al menos, un elevado grado de culpa. Normalmente, aunque no siempre, se tratar de una culpa consciente. En cualquier caso el autor deber actuar con especial despreocupacin (Leichtfertigkeit) o con especial indiferencia. Por lo tanto, la despreocupacin (Leichtfertigkeit) significa bien no conocer con un tosco descuido o tomar en consideracin la posibilidad reconocida con desconsideracin frvola o lesin de un deber especial (cfr. Dreher-Trndle 15, nota marginal 20, BGHSt 33, 66).

Con lo cual se plantea la cuestin acerca de qu grado de desinters es 15 efectivo panf fundamentar el dolo y de qu especiales circunstancias de la indiferencia depende aquello. Sobre esta cuestin existen distintas respuestas posibles. Por slo nombrar dos: En primer lugar, se podra negar la existencia de la indiferencia (y con ello, la del dolo) siempre y cuando al autor no le resulte en s deseada la realizacin del supuesto de hecho tpico reconocida como posible. Este punto de vista, que supone una clara contradiccin a la 163

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continua jurisprudencia del BGH (E 2, A 6) no slo es demasiado estrecha, sino que ms bien no es visible, porque la diferencia entre en s indiferente y en s no deseado debe ser relevante para dolo. Un ejemplo podr ilustrar sto: el autor lesiona con la misma accin a dos personas (A y B), a cuyo efecto la lesin reconocida como probable respecto de A le resultaba no deseada, pero, por el contrario, la de 13 le resultaba indiferente (o inclusive hasta deseada). La suposicin de que en relacin a B existe dolo, mientras que respecto de A slo existira culpa no es en absoluto sostenible (cfr. Jakobs 8/26 s.). En segundo lugar, se podra admitir siempre el grado de desinters como fundamento del dolo cuando el autor considere como altamente probable la realizacin del supuesto de hecho tpico (en este sentido Engisch NJW 1955, 1689) o, en cualquier caso, cuando lo considere ms probable que su no realizacin. Si bien esta propuesta parece plausible convierte superfluo al criterio de la indiferencia. Se puede verificar si un alto grado de conviccin es fundamentador del dolo sin tener que recurrir al rodeo que supone la teora de la indiferencia (Gleichgltigkeitstheorie) (cfr. Frisch, Vorsatz 8 ss.). 16 En la bibliografa ms reciente slo se recurre a la teora de la indiferencia (Gleichgltigkeitstheorie) en el marco de las teoras unificadoras (Vereinigungstheorien) que pretenden delimitar el dolo eventual por medio de una combinacin alternativa de distintos principios individuales. Una teora unificadora semejante es sostenida, entre otros, por Schroeder (LK 16, n marg. 93): acta con dolo eventual el que considera posible y acepta (billigen), considera probable o le resulta indiferente la realincin del supuesto de hecho tpico (en sentido parecido, Schnemann GA 1985, 341/364). Con este revestimiento la teora de la indiferencia (Gleichgltigkeitstheorie) se dirige a casos, en los que si bien el autor piensa en la realizacin del supuesto de hecho tpico no toma ninguna postura frente a la misma, es decir, que ni toma en serio ni confa en su no reali7acin, porque se encuentra con total indiferencia frente a sta (Schroeder op., cit., cfr. tambin Rudolphi SK 16, n 0 marg. 45, Stratenwerth n marg. 309). La indiferencia no constituye aqu una exigencia adicional, sino un equivalente para la carencia del tomarse en serio. Tambin hasta aqu hay que preguntarse qu especial circunstancia de la indiferencia debe suplir la carencia de tomarse en serio o de la aceptacin. Slo se podr afirmar el dolo cuando el autor no se haga ningn otro cuestionamiento, porque quiere actuar en cualquier caso (an con mayores restricciones Frisch, Vorsatz 225 ss.). Con lo cual, la teora de la indiferencia (Gleischgltigkeitstheorie) desemboca en la segunda frmula de Frank (zweiten Frankschen Forme (A 10). 17 d) En contra de la teora de la voluntad (Willenstheorie) se esgrimen tres objeciones principales (cfr. Herzberg JZ 1988, 573 ss., 635 ss., Schmidhuser Oehler-FS 135 ss., Frisch, Vorsatz 4 ss., Schumann JZ 1989, 430 s.): En primer lugar, esta teora estara obligada a deformar o a recurrir a una ficcin abierta del concepto de la voluntad. En realidad no se exige en relacin a la realizacin del supuesto de hecho tpico ninguna voluntad. Sobre esta cuestin tampoco ayudaran las expresiones confusas de una voluntad disminuida (abgeschwchtes Wollen), una (co-)voluntad ((Mit-)Wollen) o una voluntad en el caso de la produccin (Fr den
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Fall emes Eintritts wollen) (E 2). En segundo lugar, la voluntad disminuida (abgeschwchtes Wollen) no constituye en absoluto una exigencia adicional: el que toma en serio un peligro (A 11), tiene que haberse conformado dentro de los lmites del riesgo con la produccin o la existencia de las circunstancias reconocidas como posibles. Finalmente, en tercer lugar, precisamente en esta supuesta independencia se enfrenta la prueba forense de la voluntad disminuida con dificultades insuperables. Estn justificadas estas objeciones contra la teora de la voluntad (Willenstheorie)? Ello slo se podr juzgar despus de conocer la alternativa a esta opinin: la teora de la representacin (Vorstellungstheorie).
2. Las teoras de la representacin (Vostellungstheorien). stas se carac 18 terizan por considerar como criterio de delimitacin decisivo unicamente al elemento cognitivo (nr. 6 A 11 ss., 41, 56) en relacin a la realizacin del supuesto de hecho tpico o al riesgo de la lesin del bien jurdico y afirmando la irrelevancia de los elementos adicionales volitivos. Ello significa: la tesis, segn la cual la conciencia que se tiene de la realizacin posible del supuesto de hecho tpico constituye igualmente una parte integrante tanto del dolo eventual como de la culpa consciente (A 5), tiene que ser refutada o superada de alguna manera. Al mismo tiempo hay que precisar qu requisitos se le debe exigir al elemento cognitivo como fundamento del dolo. En relacin a esto ltimo, todas las teoras unificadoras (Vereinigungstheorien) coinciden en que no es suficiente con que el autor slo piense en la posibilidad de la realizacin del supuesto de hecho tpico (cfr. Jakobs 8/23, Schmidhuser JuS 1980, 241/245, Frisch, Vorsatz 215 ss., Schumann JZ 1989, 431 ss.). Sin embargo, resulta controvertido cmo se debe precisar el elemento cognitivo, qu contenido debe tener el conocimiento y qu grado de convencimiento (qu limite inferior de probabilidad) ha de alcanzar. Sin tomar en cuenta otras opiniones intermedias, se pueden distinguir tres variantes de la teora de la representacin (Vorstellungstheorie): la teora de la probabilidad (Wahrscheinlichkeitstheorie) (a), la teora de la posibilidad (Mglichkeitstheorie) (b), as como un tercer principio de solucin que se puede denominar, junto con Geppert (Jura 1986, 612), como la teora normativa del riesgo (normative Risikotheorie) (c). a) La teora de la probabilidad (Wahrscheilichkeitstheorie) intenta 19 solucionar este problema en relacin a la teora de la voluntad (Willenstheorie) (A 5) exigiendo un mayor grado de expectativa o de convencimiento. Existen dos versiones de la teora de la probabilidad (Wahrscheinlichkeitstheorie) una clara y otra confusa. La primera versin clara opera con un concepto de probabilidad comparativo: Si el autor considera la existencia de la circunstancia del hecho como ms probable que su no existencia, entonces existir dolo y en el caso contrario culpa (Sauer, Grundlagen 610 s.). Segn esta concepcin habra que negar en el caso de la sentencia que aqu estamos analizando la existencia del dolo. Con lo cual, las fronteras del dolo eventual seran demasiado limitadas. La segunda versin es menos limitada, pero por ello mismo pierde todo contorno. Esta versin slo presupone que el autor considere probable la produccin del resultado, a cuyo efecto la probabilidad debe ser algo ms que una mera
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posibilidad, pero algo menos que una probabilidad elevada (H. Mayer Stub 121). Las objeciones que se le hacen a esta segunda versin de teora de la probabilidad (Wahrscheinlichkeitstheorie) son evidentes: es totalmente confuso dnde comienza el grado de conviccin relevante para el dolo y cmo se ha de comprobar in concreto su existencia (cfr. Frisch, Vorsatz 19 ss., 282, Jakobs 8/ 23, Hassemer A.Kaufmann-GedS 301). Otras objeciones se refieren a ambas formas de la teora de la probabilidad (Wahrscheinlichkeitstheorie): las decisiones problemticas del sujeto actuante, de las que se trata en el Derecho penal, por lo general no slo tienen lugar bajo condiciones de riesgo, sino tambin bajo condiciones de incertidumbre (sobre su distincin Stegmller, Hauptstr6mungen II 204, Watkins, Entscheidungen 44 ss., 66 ss.,), es decir, que el que acta no est en absoluto en condiciones de asignar a la realizacin del supuesto de hecho tpico un grado de probabilidad exacto y no arbitrario. 20 b) La teora de la posibilidad (Meiglichkeitstheorie) admite la existencia del dolo eventual cuando el autor en el momento decisivo de su obrar considera, al menos, como concretas las circunstancias del hecho y el futuro desenlace del suceso, es decir, que al menos tiene una conciencia incierta sobre la realizacin del hecho (Schmidhuser I 7/100, JuS 1980, 242 ss., en sentido similar Schr6der Sauer-FS 207 ss., Otto I 94 s., Schumann JZ 1989, 431 ss.). Schmidhuser considera inacertada la objecin de que con ello se ampliara de forma inaceptable el dolo, porque la conciencia de la posible realizacin del supuesto de hecho tpico tambin es una parte integrante de la culpa consciente: la doctrina dominante (A 4 s., 11) habra descrito incorrectamente el proceso psicolgico en sus puntos esenciales. En la llamada culpa consciente el autor no es, o no lo es ms, consciente de la posibilidad concreta en el momento decisivo de la accin. Ello no convence expresado con tal generalidad (cfr. Frisch, Vorsatz 16 s., 479 ss., Herzberg JuS 1986, 250, Wessels I 64 s.) y sto se debe a dos motivos: por un lado, no resulta suficientemente claro lo que significa ser consciente en relacin a un hecho. Por otro lado, es dudoso que sea suficiente la conciencia de cualquier posibilidad de la realizacin del supuesto de hecho tpico. De este ltimo punto mencionado se ocupa la tercera variante de la teora de la representacin (Worstellungstheorie). Esta puede entenderse como un desarrollo tanto de la teora de la probabilidad (Wahrscheinlichkeitstheorie) como de la teora de la posibilidad (M6glichkeitstheorie): 21 c) El autor no slo debe partir de un peligro concreto o bien determinante para la decisin, sino tambin de un peligro relevante para el Derecho penal (tambin: prohibido, relevante normativamente), para admitir la existencia del dolo; esta comprobacin, a primera vista trivial e insignificante, constituye el punto de partida de la teora normativa del riesgo (normative Risikotheorie) (a la cual hay que adscribir a Frisch, Herzberg, Jakobs, Phillips, Puppe y Zielinski). La comprobacin pierde su trivialidad, si se tiene en cuenta cmo se determina la frontera o la medida del riesgo no permitido. Hay tres factores que tienen relevancia: el grado de probabilidad de la lesin del bien jurdico, el rango del bien jurdico afectado y la utilidad social del comportamiento peligroso (cfr. Frisch, Vorsatz 138 ss., Jakobs 8/30 ss., que introduce tambin el aspecto de la costumbre del riesgo (Risikogew6hnung)). De lo cual surge un resultado quizs sorprendente, pero 166

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conocido desde hace tiempo (cfr. Miricka, Strafschuld 147 ss., 161): Si tanto el rango del bien jurdico afectado como la utilidad social de la actividad riesgosa estn codeterminadas, entonces no es posible establecer un principio general en relacin al contenido a que la creacin del riesgo en determinado grado o que la elevacin del riesgo en una determinada dimensin sean de forma automtica normativamente relevante. Ms bien, pueden ser relevantes distintos grados de peligro en los distintos mbitos de delitos (cfr. Frisch, Vorsatz 156, 305 ss., 391 ss., K6hler, Fahrlssigkeit 279 s., Zielinski AK 15, 16, n 0 marg. 76 ss.). Por ejemplo: Un determinado grado de conviccin en relacin a que en el abuso sexual de personas sometidas a la tutela del autor (sexueller Mifibrauch von Schutzbefohlenen, 174) acta ya como fundamentador del dolo, puede ser irrelevante en el marco de la lesin de la obligacin de manutencin (Unterhaltspflichtverletzung, 170 b), de la administracin desleal (Untreue, 266) o de la prevaricacin (Rechtsbeugung, 336). Una delimitacin orientada exclusivamente en el grado de la expectativa, de la conviccin o de la probabilidad resulta insuficiente. Es de suponer la objecin de que con esta concepcin se ha ganado poco, porque no se pueden encontrar criterios exactos para la determinacin del riesgo no permitido en cada caso (as Geppert Jura 1986, 612). Ello puede ser correcto. Pero, con ello no se ha aludido a una debilidad de la teora normativa del riesgo (normative Risikotheorie), sino a un problema central que ha sido puesto de manifiesto por esta teora y que tampoco se elude por ignorarlo. Con la fijacin normativa de un grado mnimo de conviccin (o bien, de 22 un lmite inferior del riesgo relevante) no se elimina la otra objecin respecto de que precisamente este grado de conviccin no constituye un criterio de distincin suficiente, porque tambin podra ser una parte integrante de la culpa consciente (A 5). Los partidarios de esta teora normativa del riesgo (normative Risikotheorie) intentan responder de diversas formas a esta objecin bien por medio de una cualificacin normativa necesaria para la modalidad de conocimiento (A 23, 24) requerida para el dolo o a travs de (otras) delimitaciones del objeto del dolo o bien por medio de una interpretacin orientada normativamente del comportamiento del autor (normativ orientierte Interpretation des Ttersverhaltens) (A 25): Segn Jakobs (8/23) slo existe dolo eventual, cuando el autor valora 23 en el momento de la accin que la realizacin del supuesto de hecho tpico no ser improbable como consecuencia de su accin. Se debe tratar de una valoracin vlida para el autor sobre la existencia de un riesgo decisivo segn una valoracin jurdica para su decisin. No es suficiente un mero pensamiento sin ninguna calidad de valoracin (blo/3es DaranDenken ohne Urteilsqualitt). Frisch (Vorsatz 162 ss., 341) exige correspondiente con su concep- 24 cin bsica divergente de la dogmtica tradicional del dolo (sobre esta cuestin nr. 6 A 38 ss., 50) un conocimiento adecuado a la accin y un riesgo (normativo) fundamentador de su tipicidad (ein Wissen um das der Handlung eignende und (normativ) ihre Tatbestandsmf3igkeit begrndende Risiko). Esto se corresponde fundamentalmente con el punto de vista de Jakobs (A 23), dado que el conocimiento debe importar ms que una mera 167

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percepcin intelectual en la conciencia, es decir, mera re-presentacin: presupone que el que obra parta para s de algo determinado, haga su concepcin de una determinada imagen (en sentido parecido, tambin Khler JZ 1981, 35, quien habla de una forma especfica de la comprensin de la posibilidad real de la lesin). Slo bajo este presupuesto se puede hablar de una decisin en contra del bien jurdico que es lo que en definitiva importa. Sobre esta base distingue Frisch (Vorsatz 207) dos constelaciones fundamentales de falta de dolo: en primer lugar, la falta de representacin de un peligro normativamente relevante (exclusin del conocimiento de posibilidades abstractas y de un riesgo tolerado) y, en segundo lugar, la falta de partir para s (Fr-sich-Ausgehen) de un determinado peligro normativamente relevante (exclusin del autor que niega el peligro y del autor irracionalmente confiado). Ello conlleva, como el propio Frisch (Vorsatz 304 ss., 338 s., 343 ) pone de manifiesto, a resultados que no divergen ni de la solucin de los casos por la jurisprudencia (A 4 ss.), ni de la solucin de la doctrina dominante (A 11). Con otras palabras: El requisito de conocimiento cualificado supone, por as decirlo, un equivalente funcional para el elemento adicional volitivo abandonado. All donde, tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante niegan la existencia de un tomar en serio y conformarse (Ernstnehmen und Sich-Abfinden), all faltar para Frisch (y Jakobs, cfr. tambin Zielinski 15, 16, n 12. marg. 78) un conocimiento correctamente comprendido (das recht verstandene Wissen) (o bien, la valoracin vlidad del peligro). Por ello, se le ha objetado a su concepcin que se agotara en modificaciones conceptuales y que se echan de menos correcciones objetivas. Tambin se contina mantenndo el difcil problema de la prueba (A 7 ss., 17); dado que, la comprobacin procesal de un conocimiento cualificado no es ms fcil que el de la voluntad disminuida. 25 Una correccin del objeto que tiene especialmente en cuenta las dificultades de la prueba forense lo han exigido Herzberg (JuS 1986, 449, TZ 1988, 635) y ltimamente Puppe (ZStW 103, 1). Herzberg sotiene que la llave para una correcta solucin del problema no se encuentra en la precisin del significado de entendimiento (Kenntnis) y conocimiento (Wissen), sino en otra delimitacin del objeto del dolo: no todo riesgo concreto o normativamente relevante (A 21 ss.) es un punto de referencia adecuado para el dolo. El obrar dolosamente presupone ms bien un reconocimiento de un riesgo tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmte Gefahr). Un riesgo no est controlado (unabgeschirmte Gefahr) cuando durante o despus de la accin del autor deban concurrir la suerte o una casualidad, o tuviesen que interponerse stas en gran parte, para que el tipo penal no se realizara, es decir, cuando el autor realizando una valoracin racional no puede confiar o no lo puede hacer de forma confiable en que durante o despus de su accin peligrosa dominar, de alguna manera, el peligro por un rendimiento propio o ajeno (Herzberg JZ 1988, 639; en sentido crtico, Brammsen JZ 1989, 79 s., Frisch, Verhalten 40, Kpper ZStW 100, 781 ss., Puppe ZStW 103, 18 s., Rudolphi SK 16, ns2 marg. 46 a.). De esta delimitacin del objeto del dolo surgen, segn Herzberg, dos cuestiones. Por un lado: Un peligro controlado (abgeschirmte Gefahr) por el 168

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cuidado y la atencin, como existe, por regla general, en un adelantamiento arriesgado o en la conduccin muy cercana al automvil que va adelante, sin embargo, puede constituir un riesgo relevante normativamente en el sentido de un delito culposo o de un delito de peligro concreto (por ejemplo, 315 c). Pero, la creacin consciente de un peligro semejante tampoco fundamenta ningn dolo (de lesiones), aunque el autor haya aceptado (billigend in Kauf nehmen) (A 6) las consecuencias. Por el contrario, as la segunda suposicin la visin racional (rationale Sehen) de un peligro no controlado deber fundamentar la existencia del dolo an cuando el autor haya confiado en un buen fin. Herzberg rechaza as la exclusin de un autor confiado irracionalmente. De este punto tambin se trata cuando Puppe (ZStW 103, 1 ss., 14 ss., 41) se decanta a favor de la interpretacin normativamente orientada del comportamiento del autor: lo decisivo no es si el autor realmente acept o rechaz la puesta en peligro o la lesin de la integridad ajena, sino si su comportamiento, interpretado como el de una persona razonable, constituye la expresin de su decisin a favor del resultado. Segn lo cual, existir (ya) el dolo, cuando el peligro que el autor crea sabiendo o de forma evitable para el bien jurdico sea de tal calidad que una persona razonable slo lo aceptara bajo la mxima de que el resultado de lesin se realizar o, al menos, se podr realizar. Qu debemos opinar de estos puntos de vista? Parece evidente la deli- 26 mitacin del contenido de conciencia relevante para el dolo a un peligro tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmte Gefahr). Esta delimitacin se puede incluso afirmar desde el punto de vista de la teora de la voluntad (Willenstheorie). Pero resulta dudoso (cfr. tambin Hassemer A. Kaufmann-GedS 308; Schroth NStZ 1990, 326) que de sta afirmacin no resulten necesarias como sostiene Herzberg JuS 1986, 262 todas las dems delimitaciones del dolo eventual sea por medio del elemento adicional volitivo (voluntatives Zusatzelement) o por un conocimiento entendido correctamente (recht verstandenes Wissen). El Derecho penal tiene fundamentalmente que ver con casos en los que el autor no slo obra con riesgo, sino tambin con condiciones de incertidumbre (Ungewi/3heitsbedingungen) (A 19 in fine). Es decir, que la cosa, por lo general, no se dan de manera tal que el autor puede prever las consecuencias de su accin como en la ruleta con cierta probabilidad. Ms bien, no estar objetivamente en condiciones de aadir a la realizacin del supuesto de hecho tpico una probabilidad determinada y no arbitraria. Por consiguiente, puede haberse representado al mismo tiempo tanto que la probabilidad es alta como que a lo mejor se encuentra por debajo del umbral de lo normativamente relevante. Teniendo en cuenta justamente esta situacin es que se plantea la pregunta de si el autor parti para s (fr sich ausgehen)(A 24) de un riesgo noimativamente relevante o si confiaba seriamente en un buen fin. Es correcto afirmar que conlleva dificultades esenciales si se hace depender la afirmacin del dolo de la respuesta de esta pregunta cfr. Hassemer A. Kaufmann-GedS 304 ss., quien por ello ve el problema en los indicadores del dolo (Vorsatzindikatoren). Pero, los problemas de prueba no son ningn motivo para considerar no relevante la verdadera concepcin psquica del autor y recurrir, en su lugar, como medida a la 169

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figura de una persona razonable (Puppe) (en sentido crtico sobre estas tendencias, Zielinski AK 15, 16, ng marg. 79). Desde aspectos de poltica criminal tampoco resulta necesaria la extensin del concepto del dolo que aquello conlleva, porque es posible abarcar los verdaderos casos problemticos por medio de los delitos cualificados por el resultado ( 177 III, 178 III, 224, 226, 239 III, 251). 27 d) Qu debemos opinar despus de todo sto de la teora de la representacin (Vorstellungstheorie)? Supone sta, en comparacin con la teora de la voluntad (Willenstheorie), una alternativa mejor? Es necesaria una respuesta diferenciada: Las teoras normativas del riesgo (normative Risikotheorien) han supuesto, sin lugar a duda, una precisin considerable del contenido de conciencia relevante para el dolo que puede ser afirmado tambin desde el punto de vista de la teora de la voluntad (Willenstheorie): El autor se debe representar no slo un peligro concreto, sino tambin un peligro relevante normativamente y no controlado. Pero, no es suficiente la mera representacin de un peligro cualificado semejante (A 26). Con lo cual parece que la controversia entre la teora de la representacin (Vorstellungstheorie) y la teora de la voluntad (Willenstheorie) se agudiza sobre la pregunta de si debe tratarse de otra delimitacin a travs de una voluntad disminuida (abgeschwchtes Wollen) (A 6, 11) o a travs de un conocimiento cualificado (qualifiziertes Wissen) (A 23 s.). Ya se ha aludido (A 24) que esta controversia no se manifiesta si slo se tienen en cuenta los resultados. A continuacin se ver que ms all de aquello tambin es cuestionable este resultado desde un punto de vista terico. 28 3. La modificacin no permitida y peligrosa de la situacin como contenido de la voluntad. Una objecin principal contra la teora habitual de la voluntad (Willenstheorie) est seguramente justificada: ella deforma el concepto de voluntad. En realidad no se exige en relacin a la realizacin del supuesto de hecho tpico ninguna voluntad (A 17). Pero, sto no demuestra que la voluntad no sea un elemento adecuado del concepto del dolo. Ello queda claro, cuando correspondientemente con la concepcin de Frisch (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 39) se modifica el punto de referencia del dolo y, por consiguiente, tambin el de la voluntad relevante para el dolo: el objeto y el contenido del dolo no lo constituye ya el tipo objetivo en su totalidad, sino slo una parte del tipo objetivo, es decir, la modificacin del estado no permitida y peligrosa como parte integrante de la accin tpica. La voluntad disminuida (abgeschwchtes Wollen) (A 3) en relacin a la realizacin del supuesto de hecho tpico se convierte, por consiguiente, en una voluntad normal en relacin a otro objeto conocimiento adecuado a la accin y un riesgo (normativo) fundamentador de su tipicidad (A 24) (ein Wissen um das der Handlung eignende und (normativ) ihre Tatbestandsmigkeit begrndende Risiko). La voluntad as entendida no es ningn elemento adicional junto al conocimiento. Sera errneo, representarse el dolo eventual como una igualdad del mismo rango entre el conocimiento y la voluntad. El reconocimiento de un peligro tanto no permitido como no protegido (A 25) parece ms bien constituir el contenido de la voluntad. Pero, por cierto, slo cuando el autor la ha convertido en

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su visin personal (A 23 s.). Pero, con ello se demuestra que las teoras aparentemente divergentes delimitacin del dolo eventual bien por una voluntad disminuida (abgeschwachtes Wollem) o bien por un conocimiento cualificado (qualifiziertes Wissen) convergen en una voluntad relacionada con el peligro (en el fondo en coincidencia Hassemer A. Kaufmann-GedS 297 ss.; cfr. tambin Zielinski AK 15, 16, n 9 marg. 27 s., 78). sostiene, sin embargo, que tambin es errnea esta concentracin del concepto
Frisch (Vorsatz, 264 ss., 495 s.; tambin Herzberg JZ 1988, 573 ss.) 29

del dolo por medio de un elemento volitivo (Anreicherung des Vorsatzbegriffes durch ein voluntatives Element). Su argumento principal es: Mientras se tenga una teora de la accin con un elemento cognitivo que tambin debe ser vlida en el marco de los delitos dolosos y mientras se determine el dolo por medio del substrato psquico del conocimiento, se desplazar como elemento del dolo la voluntad del comportamiento precisamente en su dimensin tpica, posiblemente por la voluntad de la accin con el riesgo(s) propio "de sta" o "a pesar de sta". Pero ello, tampoco resulta claro as: El dolo eventual es una situacin intencionada y, como tal, est caracterizada por dos componentes: por un contenido determinado que se encuentra representado de una forma determinada (cfr. el caso de la mosca nr. 3 A 28). El contenido representado de forma intelectual constituye una modificacin peligrosa tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmt) de la situacin (no como dice Frisch una accin). Es dudoso que la modificacin de la situacin como tal (como la produccin de la prdida de conciencia en el caso del cinturn) se encuentre representada en la forma de una voluntad. Slo es cuestionable, si han sido queridas las caractersticas reconocidas de esta modificacin de la situacin es decir, el riesgo relacionado con sta. No hay nada en contra de ello que impida afirmarlo. Ya que el autor no tiene la libertad de querer la modificacin de la situacin sin el peligro con ella relacionado.

Resumen: El dolo eventual presupone necesaria y suficientemente que la 30 voluntad del autor se dirija a la creacin de un peligro tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmt) (para la conciencia de la realizacin [Verursachungsbewufitseinq como parte integrante de la voluntad o bien del dolo as entendido, cfr. nr. 3 A 30, as como nr. 8 A 6). Con lo cual se menciona, a la vez, tambin un presupuesto necesario de las otras dos formas de dolo (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 11 s.): el dolo directo se diferencia del eventual exigiendo un mayor conocimiento, es decir, junto a la voluntad de la modificacin peligrosa de la situacin debe concunir la conviccin de que el peligro tambin se va a realizar. El propsito se caracteriza por la existencia de una voluntad ms amplia que no slo se dirige a la creacin de un peligro, sino tambin a su realizacin. Cuando, por cierto, la ley habla de propsito (cfr. por ejemplo, 164, 242, 274), entonces no se refiere siempre al propsito en este sentido (estricto). A continuacin hablaremos de esta cuestin.

II. Especiales elementos subjetivos del supuesto de hecho tpico


En la resolucin de un caso, como en el caso del cinturn, no slo 31 habra que comprobar si se han realizado todos los elementos del asesinato asesinato por codicia o para facilitar otro delito ( 211 I), sino tambin 171

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si J y K se llevaron las cosas de M con el propsito de apropiarse de las mismas ( 249, 250 I nr. 2, 251). Con lo cual, se introducen los especiales elementos subjetivos del tipo, que conforme a numerosos preceptos de la parte especial deben estar abarcados por el dolo. Qu funcin cumplen estos elementos, cmo se los debe ordenar en el concepto de delito, y a qu se refiere cuando la ley habla de propsito? Estas preguntas no permiten una respuesta sencilla. En una primera aproximacin slo se puede decir que no todos estos elementos son elementos subjetivos del ilcito, sino que ms bien se trata, en parte, de especiales elementos de la culpabilidad y que la ordenacin de stos a uno u a otro puede resultar extremadamente difcil (Jescheck 285 s.). Se pueden distinguir dos grupos de especiales elementos subjetivos: tendencias internas excesivas (A 32 ss.), por un lado, y, por otro lado, elementos de la actitud (Gesinnungsmerkmale) y elementos de la motivacin (Motivmerkmale) (A 38; tambin se encuentran otras o en parte diferencias terminolgicas, tambin, en Jakobs 8/37 ss., 88 ss.). 32 1. Las tendencias internas excesivas (berschiejeende Innentendenzen) son estados intencionales que considerados formalmente slo se diferencian del dolo, porque no tienen ninguna correspondencia en el tipo objetivo. La ley caracteriza estas tendencias con expresiones como con el propsito (in der Absicht) (por ejemplo, 164, 242, 249, 257, 288) o para . (um ...zu) (por ejemplo, 21111, 253, 259). Se reconoce con generalidad (cfr. Jakobs 8/34 ss., Stratenwerth ng, marg. 314 ss., Samson JA 1989, 452 ss.), que no siempre se est refiriendo a lo mismo con ello, especialmente, no siempre se refiere a una voluntad dirigida a un fin. La cuestin de a qu se refiere en particular y dnde se debe ordenar cada elemento slo puede responderse recurriendo al sentido y a la finalidad del precepto en cuestin. Se trata, por lo tanto, de un problema de la parte especial. Sin embargo, es posible hacer algunas afirmaciones generales (cfr. sobre lo que sigue especialmente Lenckner NJW 1967, 1890): 33 El requisito de una tendencia interna excesiva (berschieflene Innentendenz) puede tener, fundamentalmente, dos funciones distintas: puede servir bien para una delimitacin o expansin de la proteccin del bien jurdico o bien para caracterizar una postura especialmente peligrosa o reprochable. Si se trata del primer caso, entonces se trata de un especial elemento subjetivo del ilcito (A 34-36). Y si se trata del ltimo caso, entonces la tendencia interna excesiva linda con los elementos de la motivacin (A 37 s.), cuya ordenacin es muy discutida. Cada una de las funciones no slo son de importancia para su ordenacin dentro del sistema del delito, sino tambin para cada una de las interpretaciones: 34 Por ejemplo, en los 164, 257, 267 11 y 2 antiguo, 274, 288 Cdigo penal alemn se trata de una extensin en forma de una anticipacin de la proteccin del bien jurdico. La vulneracin del bien jurdico se traslada aqu prcticamente, o en parte, al mbito de lo subjetivo. Por lo tanto, es suficiente al igual que en la tentativa (sobre este paralelo Jakobs 8/89 s.) con la existencia de dolo directo ,- o inclusive eventual (dudoso). 35 En los 253, 259, 263 Cdigo Penal alemn se trata de una delimitacin de la proteccin del bien jurdico. El dao del patrimonio ajeno slo se castiga en estos preceptos con una pena cuando el autor tiene la intencin de
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proporcionarse a s mismo o a un tercero una ventaja patrimonial. Por lo tanto, se exige una voluntad dirigida a una finalidad. Ambas funciones la delimitacin y la expansin (anticipacin) se 36 niegan en el elemento del propsito de apoderamiento ( 242, 249). El elemento extensivo se encuentra en el componente del desapoderamiento: por lo tanto, es suficiente con dolo eventual. El elemento delimitador se encuentra en el componente del apoderamiento: por lo tanto, es necesario una voluntad dirigida a una finalidad (para mayor precisin sobre esta cuestin Eser, Strafrecht IV nr. 6 A 20). Por el contrario, el elemento de para posibilitar u ocultar otro hecho 37 punible en el 211 11 no sirve ni para delimitar ni para extender la proteccin del bien jurdico, sino para caracterizar una postura especialmente peligrosa o reprochable. Por lo tanto, la posibilitacin o el ocultamiento de otro delito debe haber sido el mvil del asesinato (para mayor precisin Eser, Strafrecht III, nr. 2 A 16 ss.). Con lo cual, se ha superado el limite del segundo grupo de los elementos subjetivos:
2. Los elementos de la motivacin y de la actitud (Motiv -und Gesinnungs- 38 merkmale) (como ser, por ejemplo, la intencin de asesinar ((<alevosa),

premeditacin u otras motivaciones abyectas en el 21111, ensaamiento en el 223 b) se refieren fundamentalmente al contenido de culpabilidad del hecho. No existe una clara sistematizacin de estos elementos y, probablemente, no sea tampoco posible. Su ordenacin como elemento del ilcito o de la culpabilidad sigue siendo muy discutida (cfr. Jescheck 425 s., Jakobs 8/94 ss., Schmidhuser I 7/130).
Bibliografa: Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes, JZ 1989, 71; Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigket im Strafrecht, 1930; Frank, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, ZStW 10 (1980), 169; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; el mismo, Tatbestandsmfliges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; el mismo, Riskanter Geschlechtsverkehr emes HIV-Infizierten als Straftat? BGHSt 36, 1, en: Jus 1990, 362; el mismo, Gegenwartsproblenne des Vorsatzbegriffs und der Vorsatzvorstellung am Beispiel del AIDS-Diskussion, Meyer-GedS 533; Gehring, Der Absichtsbegriff in den Straftatbestnden des Besonderen Teils des StGB, 1986; Geppert, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewuftter Fahrlssigkeit, Jura 1986, 610; Hassemer, Kennzeichen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 289; Herzberg, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewuffter Fahrlssigkeits - ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS 1986, 249; el mismo, Bedingter Vorsatz und objektive Zurechnung bei Geschlechtsverkehr des AIDS-Infizierten AG Mnchen NJW 1987, 2341, en: JuS 1987, 777; el mismo, Strafandrohung als Waffe inn Kampf gegen AIDS?, NJW 1987, 1461; el mismo, Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewufit fahrlssigen Handeln, JZ 1988; 573, 635; Hillenkamp, Dolus eventualis und Vermeidewille, A. Kaufmann-GedS 351; Armin Kaufmann, Der dolus eventualis im Deliktaufbau, ZStW 70 (1958), 64; Kindhuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96 (1984), 1; 'Chiller, Die bewuble Fahrlssigkeit, 1982; Kpper, Zum Verhltnis vom dolus eventualis, Gefhrdungsvorsatz und bewufiter Fahrlssigket, ZStW 100 (1988), 758; Lenckner, Zum Begriff vom Tuschungsabsicht in 267, NJW 1967, 1890; Miricka,

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Die Formen der Strafschuld und ihre gesetzlche Regelung, 1903, Phillips, Dolus eventualis als Problem der Entschedung unter Risiko, ZStW 85 (1973), 27; Prittwitz, Die Ansteckungsgefahr bei AIDS, JA 1988, 427, 486; Puppe, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, ZStW 103 (1991), 1; Ross, ber den Vorsatz, 1979; Roxin, Zur Abgrenzung von bedngtem Vorsatz und bewufiter Fahrlssigkeit - BGHSt 7, 363, en: JuS 1964, 53; Samson, Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht, JA 1989, 449; Sauer, Grundlagen des Strafrechts, 1921; Schmidhuser, Die Grenze zwischen vorstzlicher und fahrlssiger Straftat, JuS 1980, 241; el mismo, Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch, Oehler-FS 135; Schrder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffes, Sauer-FS 207; Schroth, Die Rechtsprechung des BGH zum Ttungsvorsatz in der Form des dolus eventualis, NStZ 1990, 324; Schnemann, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform, GA 1985, 341; Schumann, Zur Wiederbelebung des voluntativen Vorsatzelementes durch den BGH, JZ 1989, 427; Spendel, Zum Begriff des Vorsatzes, Lackner-FS 167; Stegmller, Hauptstrannungen der Gegenwartsphilosophie, vol. II, 8. ed., 1978; Struensee, Der subjektve Tatbestand des fahrlssigen Delikts, JZ 1987, 52; el mismo, Objektives Risiko und subjektiver Tatbestand, JZ 1987, 541; Watkins, Freiheit und Entscheidung, 1978.

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8. Dolo y curso causal - Capacidad de culpabilidad sucesiva - Segunda accin sin dolo BGHsT 7, 325: Caso del delirio homicida
4 StR 552/54 de 21.4.1955 = NJW 1955, 1077

Supuesto de hecho: A golpe a K, por venganza, varias veces con un SH martillo en la cabeza para maltratarla. Cuando K se desvaneci sobre el suelo, gravemente lesionada, A tom la decisin, por miedo a una denuncia penal, de matar a K y continu golpendola con el martillo. Debido a lo cual A sufri un delirio homicida y tom, sin pensar conscientemente en las consecuencias de su accin, un hacha que se encontraba all de casualidad y lesion a K con otros golpes ms. De los 30 golpes propinados con el martillo y el hacha, 5 lesionaron a K con tal intensidad que muri inmediatamente. Problemas del caso: Dado que el Tribunal de Escabinos (SchwurG) pudo aclarar en qu momento tuvieron lugar los golpes mortales, consider a favor de A que stos habran sido propinados en estado de falta de capacidad de culpabilidad ( 20) y slo conden por tentativa de homicidio ( 212, 22, 23). Por el contrario, en el recurso presentado la Fiscala (StA) sostuvo que A debera ser castigado en este caso por un delito de homicidio consumado. Cmo se debera haber juzgado? Cuando tuvo lugar la falta de capacidad de culpabilidad slo haba una tentativa de homicidio. Por lo tanto, slo poda entrar en consideracin, segn la opinin del BGH, un castigo por el delito consumado, si la muerte ocasionada, despus de la falta de capacidad de culpabilidad, es una consecuencia causal de los golpes propinados con anterioridad con dolo de homicidio (imputacin objetiva del resultado) y, si no hubo ninguna desviacin esencial del curso causal que se represent el autor al propinar los golpes mortales en el estado del delirio homicida, si se le puede imputar a A subjetivamente el resultado. El BGH sostuvo que ambos presupuestos eran posibles y remiti la sentencia al Tribunal de escabinos (SchwuG) para que se lleve a cabo una ulterior aclaracin de la situacin. Extracto de los fundamentos jurdicos: [327] En la nueva vista y sentencia El el Tribunal de Escabinos (SchwurG) tendr que comprobar, si A debe ser condenado por homicidio consumado. Segn las declaraciones efectuadas hasta el momento es posible que el Tribunal como se ha hecho notar en el recurso de revisin de la Fiscala (StA) pudiese haber incurrido en una vulneracin del Derecho material admitiendo slo una tentativa de homicidio. No se pudo comprobar cales de los cinco golpes, de los treinta propinados, fueron los mortales. Por ello, consider a favor de A que la muerte habra sido ocasionada por los golpes propinados con el hacha, de los que A no podra ser responsable en virtud del delirio homicida que lo sobrecogi. Est reconocido por la jurisprudencia (OGHSt 3, 1/19, 80/82; BGHSt 3, 2 194) que tanto los estados de ira como los estados de miedo graves pueden excluir la capacidad de imputacin.
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3 Pero, sin embargo, es dudoso, que la delimitacin realizada aqu [328], segn la cual slo corresponde un efecto de exclusin de la culpabilidad al estado de miedo inculpable se puede compaginar con la ley en los casos en los que existe una interrupcin completa de toda conciencia condicionada por el estado de miedo Incluso, aunque el Tribunal de escabinos (SchwuG) hubiese llegado a la conviccin de que A, al golpear con el hacha, hubiese estado bajo la influencia de un delirio homicida ocasionndole ste un estado de inimputabilidad deber comprobar, si A no es culpable de un homicidio consumado. 4 El Tribunal de escabinos (SchwuG) no ha imputado a A, con razn, como acciones penalmente relevantes aquellos golpes, que posiblemente ste haya propinado en estado de inimputabilidad. Pero, estos golpes posiblemente estn en relacin de causalidad con las acciones cometidas por A con anterioridad an en estado de imputabilidad y pueden, por lo tanto, ser consideradas como efecto de estas acciones previas. En el presente caso depender, por lo tanto, de si los golpes realizados con el martillo que A propin con dolo homicida a K son la causa del delirio homicida bajo el que A concluy posteriormente su propsito. 5 A favor de ello habla la constatacin de que A a travs de ello, es decir, a travs de los golpes propinados a K en la cabeza y en la cara habra sufrido tal delirio homicida que, sin poder receptar inmediatamente en su conciencia, tom un hacha que se encontraba en el stano de aquella y golpe a K [329]. El Tribunal de escabinos (SchwuG) tendr an que llegar a una conclusin sobre esta cuestin. 6 El dolo debe abarcar el transcurso del suceso ... Por esta razn, el Tribunal de escabinos deber comprobar qu representacin tena A, si se haba representado advertido ya por sus anteriores ataques de ira un desarrollo tal o si habra contado con esa posibilidad y la haba aceptado. Incluso, aunque este no sea el caso, an no est excluda su responsabilidad. Dado que no es posible representarse todas las particularidades del transcurso de un suceso, las divergencias frente al curso representado, por regla general, no excluyen el dolo, siempre y cuando se encuentran an dentro de los lmites de lo previsible segn la experiencia general y si no justifican ninguna otra valoracin del hecho (...RGSt 70, 257/8). Bajo este punto de vista el Juez de Instruccin tendr an que ponderar el comportamiento de A. 7 Segn el supuesto de hecho que el Tribunal de escabinos (SchwuG) ha comprobado hasta ahora, slo parece apartarse de la representacin de A, el transcurso de la accin en relacin a que la excitacin sobre su propio comportamiento le habra oscurecido su conciencia, mientras prosigui comportndose como lo haba comenzado a hacer en estado de imputabilidad. Si el nuevo juicio lleva al resultado de que el curso real slo se desva de la representacin de A en forma no esencial, entonces ste no ser culpable de la tentativa de homicidio, sino de la consumacin del mismo, dado que propin dolosamente en estado de plena imputabilidad los golpes con el martillo en virtud de los cuales sufri el delirio homicida y en tal estado propin los golpes que causaron definitivamente la muerte. 8 El caso as considerado no diverge fundamentalmente de los casos tratados con frecuencia por la jurisprudencia, en los cuales el autor ocasiona la muerte de su vctima no inmediatamente por la accin homicida dolosa, sino por una accin posterior presupuesta como causa [330] de la accin homicida, en la que el autor no es consciente del efecto mortal producido en ese momento 176

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(DRiZ 1932, nr. 285; RGSt 67, 257; 70, 257; OGHSt 1, 74/5 con comentario de Hartung SJZ 1949 Sp 64/68; 2, 285 .,.).

Explicacin y profundizacin: Mientras que en los anteriores casos se Al trataba fundamentalmente de qu requisito habra que exigirle al elemento intencional del dolo (nrs. 6 y 7), aqu y en el siguiente caso (nr. 9) se plantean en primer trmino los llamados problemas de desviacin del nexo causal y de congruencia. Estos problemas se presentan en diferentes variantes (II, III). En primer lugar, se recomienda aclarar con cierta precisin su estructura general comn (I), dado que ya en este aspecto existe algo de falta de claridad y de controversia.
1. Estructura general de la problemtica de la desviacin del nexo causal (Abweichungsproblematik)
En el caso del delirio homicida A tena el propsito de matar aK ya este 2 propsito se debe reconducir la muerte de K. Sin embargo, existe una desviacin entre el contenido del propsito y el transcurso del hecho: Posiblemente no estaban previstos la produccin del delirio homicida y la realizacin de los golpes con efecto mortal despus de la exclusin de la capacidad de culpabilidad. Con ello, se esboza ya la estructura general de la problemtica de la desviacin: se trata de casos, en los que tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo, considerados aisladamente, se encuentran realizados, pero en los que, sin embargo, no existe un relacin de coincidencia (no hay congruencia) entre el transcurso del suceso y las representaciones del autor. Esto significa en particular, lo siguiente: I. Slo pueden producirse problemas de desviacin del nexo causal, es 3 decir, que la cuestin sobre la importancia de la falta de congruencia slo podr plantearse cuando el tipo objetivo se haya realizado. No existe coincidencia (nr. 3 A 99 ss., 112, nr. 4 A 56 ss.) sobre los requisitos que hay que exigirle al tipo objetivo (la accin tpica y la imputacin objetiva del resultado). Ello conlleva que determinadas constelaciones de casos, en los que se trate de cursos causales inadecuados (inaddquate Kausalverldufe), sufran una ordenacin sistemtica diferente (Stratenwerth, n marg. 278). Por ejemplo: X dispara sobre Y con dolo homicida, pero slo lo lesiona; Y es conducido al hospital donde muere a causa de las llamas de un incendio que se producen en el mismo. En este caso hay que negar, en coincidencia con la doctrina ms reciente, la imputacin objetiva del resultado, porque la muerte de Y no representa la realizacin del peligro producido por X (as acertadamente, Frisch, Vorsatz 455 ss., 574 ss., 583, Jakobs 7/78 ss., Jescheck 258 s., Wessels I 46, 59 ss., Zielinski AK 15, 16, n0 marg. 59). Otros autores que se conforman, como antes era habitual en general, en el mbito del tipo objetivo con la existencia de una relacin de causalidad, clasifican estas constelaciones de casos como problemas de desviaciones del nexo causal y afirman as la existencia de una desviacin esencial del nexo causal representado (cfr. Baumann/ Weber 393, tambin Welzel 73, Backrnann JuS 1972, 198). 177

Caso del delirio homicida

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Cmo se debe responder en el caso del delirio homicida la cuestin sobre el tipo objetivo? Hay que diferenciar para ello dos partes del suceso: Los golpes con el hacha despus de la produccin del delirio homicida realizan el tipo objetivo. Pero, no constituyen, considerados aisladamente, una accin culpable (E 4). Por lo tanto, seran un buen punto de conexin (Anknpfungspunkt) s se lograse superar el requisito de la culpabilidad en la comisin del hecho ( 20) bajo el aspecto de una actio libera in causa (con mayor precisin sobre esta cuestin, el caso de la borrachera nr. 17). Pero ello presunpondra poder afirmar que A habra producido su estado defectuoso (el delirio homicida), al menos, de forma culposa o, segn la acertada opinin dominante, incluso de forma dolosa. Pero, para ello, no existen puntos de apoyo. 5 Resulta dudoso, que los golpes propinados antes de la produccin del delirio homicida realicen el tipo objetivo del 212 (sobre estos problemas H. Mayer JZ 1956, 112, Hruschka SchwZStR 1974, 48 ss., Frisch, Verhalten 460, 615). Habr que exigir, pues, que aquellos no slo hayan suscitado (E 4 s.) el consiguiente suceso produccin de la incapacidad de culpabilidad, golpes con el hacha, sino que fundamenten o bien aumenten el riesgo de tal suceso (nr. 3 A 99). A continuacin se partir de que este presupuesto se ha realizado. 6 2. Los problemas de desviacin, en el sentido aqu expuestos, tambin se plantean cuando si bien existe decisin de realizacin del hecho (TatentschluO) an no existe dolo como elemento de una accin doloso. Tampoco existe sobre esta cuestin ni unanimidad ni claridad. Ello se ve en el tratamiento diferente de los casos de consumacin anticipada (vorzeitige Vollendung). Por ejemplo: X quiere matar a Y con varias dosis de veneno; Y muere inesperadamente para X ya con la primera dosis. La doctrina, probablemente an mayoritaria, considera que aqu se trata de una desviacin insignificante del nexo causal representado y que el resultado se debe imputar como causado dolosamente (cfr., por ejemplo, Rudolphi SK 16, n 2 marg. 34, Schmidhuser 10/46, Welzel 74, RG DStrR 1939, 177). Pero, sto es categricamente incorrecto, porque en el momento de la accin objetivamente tpica (la primera dosis del veneno), el tipo subjetivo no se encontraba o, en todo caso, no se encontraba del todo realizado (cfr. Struensee A. KaufmannGedS 523 ss., 533 ss.; Armn Kaufmann Jescheck-FS 264; cfr. tambin Hruschka JuS 1982, 320 s., Schroeder LK 16, ns2 marg. 34, Wolter Leferenz-FS 545): falta la conciencia de crear precisamente en relacin a la vida de Y tanto un riesgo no permitido como no controlado (cfr. tambin nr. 7 A 28 ss.). Pero, tal conciencia de creacin (Verursachungsbevvufitsein) constituye un presupuesto necesario del dolo como elemento de la accin dolosa (cfr. tambin Struensee ZStW 102, 21 ss., 28, quien tambin se refiere a la conciencia de causacin suficiente (Bewufitsein hinreichender Kausierung); sobre la conciencia de creacin (Verursachungsbewuffisein) como elemento de la voluntad tambin nr. 3 A 30). Si ste no se da, entonces no se puede hablar ni de una produccin dolosa ni tampoco de una desviacin del dolo. Pero si la doctrina dominante an considera los casos de la consumacin adelantada (vorzeitige Vollendung) como un problema de desviacin, entonces ello reside, al menos, en el error ampliamente difundido en el Derecho 4 178

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de considerar la decisin del hecho (Tatentschlufb) y el dolo como elemento de la accin dolosa (detalladamente sobre esta cuestin Struensee A. K aufmann-FS 523 ss.). Este error se ve propiciado por la ambigedad de las palabras dolo y voluntad. Entre la decisin por el hecho (Tatentschlufi) y el dolo como elemento de una accin dolosa existe una relacin interna ntima, pero tambin una diferencia importante: la decisin por el hecho (Tatentschlufi) es un estado intencional que existe antes que la accin dolosa (cfr. Struensee A. Kaufmann-GedS 525 s.) y est dirigida hacia la accin dolosa: tener decisin por el hecho (Tatentschlufi) significa estar decidido a realizar una accin dolosa. El dolo como elemento de la accin dolosa no puede, a su vez, tener por objeto una accin, sino que debe dirigirse a una modificacin de la situacin como consecuencia causal del dolo (nr. 7 A 28 s.). El siguiente esquema puede clarificar las relaciones entre la decisin por el hecho (Tatentschlufi), el dolo como elemento de la accin dolosa y la accin dolosa (cfr. al respecto tambin Searle, Intentionalitt 125):
est dirigido hacia est dirigido hacia decisin por el hecho ..-- dolo 1.--- modificacin de la situacin y produce y produce 1 I 1 Accin dolosa

La decisin por el hecho (Tatentschlufi) slo se dirige de forma mediata, es decir, por medio de una accin dolosa a una modificacin de la situacin peligrosa. Incluso una decisin activa a favor del homicidio de una persona no constituye an necesariamente una accin dolosa de homicidio y tampoco cuando se haya superado ya el estadio de la preparacin. Por ejemplo: se afirma en general (y con razn) la existencia de tentativa de homicidio, cuando el autor toma una pistola para matar a su vctima (cfr. SchnckeSchrder -Eser 22, n0 marg. 44); pero ello, an no constituye ninguna accin dolosa de homicidio, porque falta la voluntad de causacin (Verursachungswillen) que slo existe al disparar. Slo sta representa la accin homicida dolosa y ello, por cierto, independientemente de si el disparo es acertado o no. No es dudoso que en el caso del delirio homicida exista una accin de 7 homicidio dolosa antes de la produccin del delirio homicida. Por el contrario, el caso de la sentencia BGHSt 23, 133 se encuentra constitudo de otra manera: A, que era muy celoso, mat a su amante H propinndole 38 pualadas con un cuchillo. El Tribunal de escabinos (SchwuG) lo conden por un homicidio consumado, aunque no pudo excluir, que al apualar incluso ya antes de la primera cuchillada existiese una amnesia afectiva que excluyera la capacidad de culpabilidad. El recurso contra la sentencia criticaba, que a diferencia del caso del delirio homicida A no habra sufrido el estado de falta de culpabilidad por la primera pualada. Por lo que no se le podran imputar las pualadas como acciones penalmente relevantes. En todo caso slo entrara en consideracin un castigo por tentativa. Sobre esta cuestin opin el BGH: 179

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8 [135] Sin embargo, A haba comenzado ya hasta la produccin de la incapacidad de imputacin con la realizacin del hecho, es decir, que hasta ah slo haba cometido un homicidio en grado de tentativa. Pero ello, no excluye que se le puede imputar al ttulo de dolo la verdadera accin homicida cometida despus de ese momento. La admisibilidad de tal imputacin no puede cuestionarse en general, como se pretende en el recurso. Tambin en la llamada actio libera in causa se lleva a cabo la verdadera accin en estado de falta de capacidad de culpabilidad, pero igualmente se imputa. Que aqu al contrario de lo que la falta de capacidad de culpabilidad no ocurre en la actio libera in causa estaba incluida en la representacin, no tiene una especial relevancia. Si bien, es cierto que el dolo debe abarcar todo el curso del suceso. Pero dado que todas las particularidades de este suceso casi nunca son previsibles con precisin, las desviaciones frente al transcurso representado no excluyen sin ms el dolo. De poca importancia resultan las desviaciones que se mantienen dentro de los lmites de la experiencia general (cfr. BGH GA 1955, 125), es decir, que se encuentran dentro de la causalidad adecuada (cfr. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Ed., p. 73). A quera matar a la seora H propinndole a tal fin la cantidad de pualadas que fueran necesarias. El trancurso real de hecho se correspondi con esa representacin. El estado defectuoso, excluyente de la incapacidad de imputacin, podra hallarse, en todo caso, en el hecho de que A propin las pualadas con mayor rapidez y en mayor nmero de lo que se haba representado. Sin lugar a duda, esta desviacin es irrelevante. Pero, tambin la produccin de la incapacidad de imputacin misma, que A no haba calculado con anterioridad en su representacin, resulta ser una desviacin no esencial. Precisamente el que, segn el dictmen de los peritos, A no haba tenido la posibilidad de detenerse, una vez [136] que l se haba dado rienda suelta se encuentra en el marco de la causalidad adecuada.

9 El BGH estima aqu, en coincidencia con la doctrina dominante que tambin en este caso se trata de un problema de desviacin del dolo (Abweichung vom Vorsatz). Pero esto no se puede afirmar, porque antes de la produccin de la amnesia afectiva an no exista ninguna conciencia de causacin (Verursachungsbewuffisein) y, por lo tanto, no haba ninguna accin homicida dolosa (en el resultado igualmente Frisch, Verhalten 615; Jakobs 8/76). El suceso objetivo no se desva del dolo (como elemento de la accin dolosa), sino que se desva (ya) de la decisin por el hecho (Tatentschlui3) tomada sin ningn defecto. Por consiguiente, un hecho consumado slo podra fundamentarse bajo este aspecto en base a la actio libera in causa (cfr. sobre esta cuestin nr. 17 A 14 ss., 28 ss.). Para lo cual, tambin faltan aqu suficientes puntos de referencia. Por lo dems, tampoco se plantea el problema de la desviacin del dolo (Abweichung vom Vorsatz) cuando el defecto se ha producido antes del comienzo de la tentativa (tambin en este sentido el caso del epilptico, BGHSt 23, 356). 10 3. Qu repercusin tiene el hecho de que tanto el tipo objetivo como el subjetivo estn realizados pero sin que exista ninguna relacin de correlacin? En general, es necesaria la congruencia? Si la respuesta es afirmativa, por qu? Con qu exactitud se deben corresponder la representacin y la realidad? 11 a) En primer lugar, resulta necesario matizar, qu repercusin, en todo caso, no supone una desviacin an cuando sta sea esencial (E 7): la falta 180

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de congruencia no modifica nada respecto al dolo como tal. Se trata, precisamente, de si la desviacin del dolo es esencial. El dolo existe y constituye el fundamento de un castigo por tentativa (Frisch, Verhalten 574, 581, Herzberg JA 1981, 371 s., 470 s., Armin Kaufmann Jescheck-FS I 264, Samson 1 94, Schreiber JuS 1985, 873, Wolter ZStW 89, 649, 659). Consiguientemente, en el caso del delirio homicida tambin se trataba exclusivamente de la cuestin de si haba que condenar por un homicidio tentado o consumado. Por ello, al menos no resulta unvoco, cuando, en parte en referencia al 16, se dice que en caso de una desviacin esencial se excluye el dolo (en este sentido, por ejemplo, Baumann/ Weber 393, 410, Ebert 126, Jescheck 280, Wessels I 76, ferner E 6). Con ello, no se trata de una expresin inofensiva e imprecisa, sino de un paso hacia una serie de desconciertos, que llevan a la confusa opinin de que el problema de la desviacin es un subeaso del error de tipo. Sobre esta cuestin habr que volver ms adelante (A 26 ss.). b) Cuando no existe una relacin de correlacin entre el tipo objetivo y 12 el subjetivo, entonces se plantea la pregunta, de si el suceso objetivo puede ser imputado subjetivamente al dolo (en este sentido correctamente, la sentencia BGHSt 23, 133/135; cfr. tambin OLG Bremen MDR 1959, 777 s., Mezger 312, Roxin Wrtenberger-FS 116/120, como tambin el caso nr. 9 E 3), con la consecuencia de que, a pesar de la desviacin, estemos en presencia un delito consumado. Slo existe unanimidad en relacin a que no toda desviacin excluye la imputacin subjetiva. Por el contrario, es discutido si a caso existen dentro de lo objetivamente imputable desviaciones esenciales (E 7) y qu desviaciones se deben considerar como esenciales. La controversia se debe reconducir, entre otras cosas, a que no existe unanimidad sobre los fundamentos objetivos y metodolgicos de la imputacin subjetiva del resultado (subjektive Erfolgszurechnung). Los problemas y los puntos de vista divergentes se pueden aclarar mejor si se distinguen cuatro grupos de casos: la desviacin en relacin a la eficacia de la accin, cuando el resultado permanece el mismo (II), la produccin de un defecto despus de comenzar la accin de realizacin (III 1), La produccin del resultado por medio de una segunda accin sin dolo (III 2), los casos de aberratio ictus (III 3),

II. Desviacin del nexo causal en relacin a la eficacia de la accin con un resultado igual
La constelacin bsica del llamado error sobre el nexo causal (Irrtum 13 ber den Kausalverlauf) se caracteriza por el hecho de que si bien se producen las consecuencias queridas o previstas, stas tienen lugar de forma distinta de la que se represent el autor. La problemtica de esta constelacin se puede aclarar en base a tres ejemplos que se presentan en toda la bibliografa: (1) T pretende matar a su vctima por medio de hachazos, pero la 181

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causa inmediata de la muerte resulta ser una infeccin de una herida a consecuencia de los hachazos. (2) T tira a O desde un puente para ahogarlo; O se quiebra la nuca por golpear antes contra una columna del puente. (3) T quiere matar a O por medio de un disparo; el disparo yerra su meta, pero espanta a una escuadrilla de caballos que atropellan y pisotean a O (este ejemplo tambin es discutido en la filosofa; cfr. Searle, Intentionalitt 113, 143, Davidson, Handlung 120). Tienen importancia las desviaciones? Existe unanimidad en el resultado tanto respecto del ejemplo de la infeccin de la herida como en el de los caballos: la muerte en base a la infeccin de la herida debe ser imputada subjetivamente; por el contrario, en el ejemplo de los caballos slo se debe apreciar un homicidio tentado (cfr. Sch6ncke/ Schr6der - Cramer 15, n 0 marg. 56). No existe unanimidad en el caso de las columnas del puente: la doctrina dominante afirma un homicidio doloso consumado (cfr., por ejemplo, Dreher-Tr6ndle 16, n0 marg. 7, Welzel 73, Wessels I 77) y una opinin minoritaria sostiene que la desviacin es esencial (as Jakobs 8/64, diferenciando Schroeder LK 16, n marg. 29, Roxin Wrtenberger-FS 109/116; cfr. tambin Herzberg ZStW 85, 867). Qu principios de solucin se encuentran detrs de estos tratamientos diferentes? 14 1. Tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante afirman, ms o menos, expresamente la necesidad de una determinada congruencia. Ello se fundamenta en que segn el 16 el dolo se extiende sobre todo el nexo del suceso o bien en que debera abarcar el nexo causal en sus contornos esenciales (E 6, BGHSt 23, 133/135, Baumann/ Weber 393 s., 409, DreherTr6ndle 16, n 0 marg. 7, Scheincke/ Schreider Cramer 15, n 0 marg. 55). Si el nexo real se desva del nexo representado, entonces en relacin al suceso objetivo no hay dolo. Se habla aqu (Ebert, 123/126, Hruschka 8, 11 s., Jescheck 279 s., Wessels I 76 s.), en parte de forma expresa, de un error sobre las circunstancias del hecho (Tatumstandsirrtum) ( 16 I 1) y, por otra parte (tambin), de la exclusin de la imputacin al dolo (A 8, Mezger 312). 15 Sobre esta concepcin que se puede denominar como teora de la esencialidad (Wesentlichkeitstheorie), se plantean dos cuestiones: En primer lugar, porqu no conlleva toda desviacin del nexo causal una exclusin del dolo o bien de la imputacin subjetiva? Porqu se distingue, lo que no deriva en absoluto del 16 1 1 (cfr. incluso v.Hippel II 336, Driendl GA 1986, 253/268), entre formas de errores esenciales y no esenciales? Y, en segundo lugar, dnde se debe trazar el lmite entre una desviacin relevante y una no relevante? 16 El hecho de que slo las desviaciones esenciales excluyan la imputacin subjetiva se fundamenta de la siguiente manera: en realidad jams existe una correlacin entre el curso causal representado y el real: por una parte, porque la representacin del autor nunca est determinada en todas sus particularidades; por otro lado, porque nadie podra prever una curso futuro en todas sus singularidades. La consecuencia que se debe extraer de aqu es que resulta suficiente para admitir la existencia del dolo que el autor prevea el curso causal en sus rasgos fundamentales, ya que si no casi ningn hombre 182

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actuara dolosamente y el Derecho penal no tendra practicamente ninguna funcin (E 6, Mezger 311, Hruschka p. 11 s.). Tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante intentan solucionar 17 el problema de la delimitacin que de ello surge con la siguiente frmula: una imputacin sera posible, es decir, existira una consumacin dolosa, cuando las desviaciones del nexo causal representado an se encuentren dentro de los limites de lo previsible segn las reglas de la experiencia y no justifiquen otra valoracin del hecho (E 6, Wessels I 76). Segn sto, resultan determinantes dos criterios para la irrelevancia de la desviacin del nexo causal: por un lado, en primer lugar la comprobacin emprica de que la desviacin se encuentra an dentro del marco de lo previsible en general; por otro lado, la igual valoracin normativa del curso causal real con el representado. Ello conlleva practicamente a un juicio de adecuacin objetivo (objektives Adaquanzurteil) (cfr. tambin BGHSt 23, 135 en A 7 s., donde se habla expresamente de causalidad adecuada; con mayor precisin sobre sta en el caso nr. 4 A 43 ss.). Dentro de la doctrina dominante existen, sin embargo, diferencias: en parte, slo se exige igual valoracin (Jescheck 279, s.), en parte, se exige slo previsibilidad sin igual valoracin (Dreher-Trdndle 16, n rnarg. 7, Welzel 73), y, en parte, tambin se exige subjetivando an ms, que la desviacin debe ser posible desde el punto de vista del autor (Hruschka 12 s.). 2. El punto de vista de la jurisprudencia y de la doctrina dominante se 18 haya expuesto en los ltimos aos a una dura crtica. Esta se dirige, por un lado, contra los argumentos que son expuestos en este campo por la teora de la esencialidad (Wesentlichkeitslehre) a favor de la necesidad de la existencia de congruencia (a), pero, por otro lado, tambin contra los criterios de delimitacin considerados determinantes (b). Sin embargo, no ha surgido hasta el momento una contraposicin unitaria en contra de la teora de la esencialidad (Wesentlichkeitslehre) (c). a) En la doctrina se apoya progresivamente el punto de vista, segn el 19 cual el dolo no debe referirse al curso causal realmente acontecido (as ya, v. Hippel II 308; cfr. tambin Herzherg JA 1981, 369/374, Frisch, Vorsatz 57 ss., Jakobs 8/63 ss., Schmoller JZ 1982, 449, 490 s., Schroeder LK 16, n marg. 17 ss., Wolter ZStW 89, 649 ss., 670 s.): Por consiguiente, la desviacin del nexo causal representado tampoco es ningn caso de error de tipo excluyente del dolo (Schreiber JuS 1985, 873 ss., 875). La doctrina dominante sera, considerada con exactitud, inconsistente; dado que, si el dolo se tuviera que extender sobre todo el nexo causal, entonces habra que exigir previsin (Voraussicht), en vez de previsibilidad (Voraussehbarkeit). Toda desviacin del suceso real del representado tendra que excluir, entonces, el dolo y en ningn caso solamente la desviacin que se encuentre fuera del marco de la experiencia habitual (v. Hippel II 336, Herzberg JA 1981, 374, Armin Kaufmann Jescheck-FS 1 251, 264). En la teora general del error no existira la construccin del error inevitable (Driendl GA 1986, 253, 269). b) El segundo punto de crtica lo constituyen los criterios de delimitacin 20 considerados como determinantes: La adecuacin del suceso no constituye en modo alguno un criterio til (Jakobs 7/34, 8/64). Es sorprendente que 183

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con la previsibilidad un elemento de la imprudencia se determine sobre la imputacin al dolo (Herzberg ZStW 85, 876, Otto 1 107). El primer elemento de la frmula del BGH, la previsibilidad objetiva, se debera considerar ya en el marco de la imputacin objetiva (A 3, Rudolphi SK 16, n mar& 31). El segundo elemento, la igual valoracin normativa, supone una frmula vaca (Frisch, Verhalten 577 ss., Hruschka 12, Herzberg JA 1981, 471, Driendl GA 1986, 266). 21 c) La crtica justificada, al menos, en parte que se le hace a la jurisprudencia y a la doctrina dominante no ha ocasionado hasta el momento una contraposicin unitaria, sino que ha conllevado una diversidad de opiniones ininteligibles. De las cuales se destacan, sin embargo, dos corrientes fundamentales opuestas: 22 Por un lado, se sostiene el punto de vista de que a travs de la teora de la imputacin objetiva el dogma de la congruencia se habra convertido en obsoleto y que dentro de lo objetivamente imputable no existe ninguna desviacin esencial del nexo causal representado (Driendl GA 1986, 253, 271 s., Haft I 256, Schmoller <5.1Z 1982, 449, 490 s., Wolter ZStW 89, 649; probablemente tambin Rudolphi SK 16, n marg. 32). Esto significa, dicho sin rodeos: tambin se imputan los riesgos no reconocibles subjetivamente y sus respectivas realizaciones. En el caso de los caballos (A 13) habra que afirmar un asesinato consumado una consecuencia, que hasta el momento nadie ha deducido expresamente. 23 Por otro lado, se pone nfasis sobre exigiendo la conservacin del requisito de congruencia , si se ha realizado el riesgo reconocido por el autor (en este sentido, Jakobs 8/65 ss., Zielinski AK 15, 16, n marg. 59 s.), si coinciden en su substrato normativo la creacin del riesgo percibida por el autor y realizada (objetivamente imputable) en el resultado (as Frisch, Verhalten 588 s.), si el curso desviado an supone la realizacin del plan del autor, bajo aspectos normativos (as Roxin Wrtenberger-FS 109 ss.) o bien si el autor ha alcazado o no su objetivo (as Herzberg JA 1981, 472 ss. para los casos del aberratio ictus). Estas propuestas, que en lo particular divergen considerablemente, apuntan en la direccin correcta. Esto ser aclarado en lo siguiente: 24 3. La llave para una correcta comprensin y para un dominio metodolgico y objetivamente ntido de la problemtica de la desviacin, se encuentra en el concepto de la accin dolosa (a, b). Esto no significa, por cierto, que con ello se haya encontrado la receta patentada para la solucin a los difciles problemas de delimitacin (c, d). 25 a) La accin dolosa se compone como toda accin (caso de la mosca nr. 3 A 26 ss.) necesariamente de dos componentes: del dolo (entendido como una voluntad referida al riesgo; cfr. el caso del cinturn nr. 7 A 28 ss.) y de una modificacin de la situacin que constituye objeto del dolo. El dolo es la parte interna, el objeto del dolo la parte externa de la accin dolosa. Por consiguiente, existen tambin dos motivos por los cuales puede faltar una accin dolosa (completa): 184

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Si se elimina al primer componente, la voluntad referida al riesgo, 26 entonces ya no ms existe ninguna accin dolosa (cfr. tambin supra A 6). A esta constelacin, y slo a sta, se refiere el 161 1. Si se suprime el segundo componente, entonces an existe una voluntad 27 referida al riesgo (inclusive conciencia de causacin {Werursachungsbewufitsein}), pero falta una modificacin de la situacin que sera el objeto de esa voluntad. La ley no contiene para esta constelacin exceptuando el 22 ninguna regulacin expresa. Ello no debe de extraar, ya que tampoco es necesaria. Surge del propio concepto de accin dolosa que a la misma pertenece una modificacin de la situacin que es el objeto del dolo. Si falta una modificacin de la situacin, entonces la voluntad no se ha realizado, no estamos en presencia de una accin dolosa exitosa, sino slo ante un intento frustrado. Por ello, slo la suposicin contraria requerira una regulacin y una fundarnentacin, es decir, que tambin puede existir una accin dolosa consumada cuando la modificacin de la situacin cuestionable no sea objeto del dolo. Resumen: el requisito de congruencia surge del concepto mismo de accin dolosa. Ambos motivos la falta del dolo, por un lado, y la falta del objeto 28 del dolo (es decir, la realizacin del dolo), por otro lado, que conllevan a la falta de una accin dolosa (completa) deben separarse estrictamente. El caso de la falta de realizacin del dolo nada tiene que ver con el 16 I 1. Por ello, es categricamente incorrecto cuando la doctrina, probablemente dominante, clasifica la desviacin esencial del curso causal como un error de tipo (A 14). Por el contrario, la doctrina dominante tiene razn cuando sostiene la necesidad de conservar del requisito de congruencia. b) Si una modificacin de la situacin es objeto del dolo, o si representa 29 la realizacin del dolo, o si es parte integrante (conceptual) de la accin dolosa, depender del contenido del dolo y slo de ste. En principo debe regir: Una modificacin de la situacin es entonces objeto del dolo (y, por consiguiente, parte integrante de la accin dolosa), cuando existe una correlacin (inclusive una relacin de causalidad) entre el contenido del dolo y la modificacin de la situacin en cuestin. Si existe una relacin de causalidad, pero, sin embargo, no hay una correlacin entonces el suceso externo no es objeto del dolo y, por lo tanto, el dolo no se ha realizado. Una modificacin de la situacin como esa sea o no relevante para el supuesto de hecho tpico no es parte integrante de la accin dolosa. En principio (con excepcin de A 33) esta accin no puede ser imputada. Metodolgicamente no se puede llegar a este resultado por medio de una aplicacin analgica del 16 (pero as, Herzberg JA 1981, 374, 470 ss., Schreiber JuS 1985, 874 ss.), ello surge ms bien del concepto mismo de la accin dolosa (A 26, 28). c) Cando existe una correlacin tal? Supone el suceso objetivo, en los 30 ejemplos mencionados al principio (A 13), una realizacin del dolo? Es contenido del dolo hablando abstractamente tanto la modificacin de la situacin riesgosa prohibida o no controlada (unabgeschirmt) como ms all de ello el resultado tpico (nr. 7 A 28 ss.). De ello surge: El curso causal concreto est abarcado por el contenido del dolo, cuando ese curso suponga la realizacin del peligro reconocido por el autor (as Jakobs 185

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8/63 ss., Zielinski AK 15, 16, ns2 marg. 59 s.; en el punto de partida similar Silva-Snchez ZStW 101, 352, 372 ss., Frisch, Verhalten 585 ss., 588, 594 ss., 616). Es presupuesto de ello que el riesgo creado dolosamente (ms concretamente: el complejo de condiciones que constituya el peligro desde el punto de vista del autor) explique del curso del dao de forma causal. Si este es el caso, es decir, si el peligro apreciado se realiza no depender de cmo se ha representado el autor esta realizacin en particular. Por consiguiente, l debe conocer el riesgo que se realiza, pero no el curso causal concreto a travs del cual ste tiene lugar (Jakobs op. cit.). De ello, y slo de ello, surge que no todas las desviaciones son esenciales: no tienen relevancia las representaciones errneas en relacin a la forma de la realizacin del riesgo reconocido. 31 Qu significa ello para el ejemplo de la infeccin de la herida (A 13)? Un hachazo puede ocasionar de distintas formas la muerte de una persona, a saber por la produccin de un schock, por la produccin de una hemorragia cerebral, por la prdida de sangre o por una infeccin de la herida. Todos estos cursos representan la realizacin del riesgo que est relacionado con un hachazo. Por ello, tambin estn abarcados por la voluntad de una persona que mata a otro por medio de un hachazo e independientemente de que la forma concreta del suceso se encuentre desde el punto de vista del autor en en mbito de lo posible. Por el contrario, el ejemplo de los caballos est configurado de otra manera: aqu no se realiza el riesgo reconocido que se encuentra relacionado con la produccin de un disparo sobre una persona, sino un peligro no percibido como el de que unos caballos se espanten por el ruido del mismo. Anlogo resulta el discutido caso de la columna del puente: Tampoco aqu se realiza el riesgo percibido que est relacionado con empujar al agua a una persona que no sabe nadar; lo que resulta causalmente relevante es ms bien un peligro no reconocido como el de la cada de una persona contra la columna de un puente. Por el contrario, tampoco se puede argumentar que el dolo de T habra estado dirigido sobre la muerte causada por la cada desde un puente a un ro y que T haya obtenido esta finalidad inmediatamente por realizar la accin misma del hecho (as "VVessels I 77 para el caso, en que un nio pequeo es tirado desde un puente). Porque, tirar a un nadador desde un puente no constituye, considerado aisladamente desde el punto de vista de T, ningn riesgo. El peligro se crea por la suma de condiciones adicionales a saber, sumergir a un nadador debajo del agua y/ o chocar contra la columna de un puente. Y aquella condicin que fundamenta el riesgo que se realiza chocar contra la columna de un puente, no la percibi T. Resumen: El suceso concreto no constituye, tanto en el ejemplo de los caballos como en el de la columna del puente, ni la realizacin del contenido del dolo ni el del peligro percibido. Por supuesto, que con ello no se ha tomado una decisin definitiva sobre la existencia o no de un hecho consumado. Ms bien se plantea otra pregunta: 32 d) Puede existir tambin un hecho consumado cuando no hay una correlacin en el sentido expuesto con anterioridad (A 30), es decir cuando si bien el peligro es imputable objetivamente (A 3), no se realiza el peligro reconocido por el autor? Pero, esta cuestin no se puede negar sin ms con lo dicho hasta el momento aqu. Se puede objetar que el criterio de la 186

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realizacin del dolo no puede estar concebido de forma puramente psicolgica y estar dirigida de forma naturalista sobre el contenido del dolo (A 29), sino que presupone una transformacin normativa del material causal y psquico, es decir, que presupone un juicio de valor orientado en base a un contenido jurdico-social del significado del suceso (as Roxin, Wrttenberger-FS 127 s., 128). Sin embargo, slo resulta considerable tal objecin, cuando y slo en la medida en que existan principios normativos (asegurados) que justifiquen extender el mbito del delito consumado a casos en los cuales se realiza el riesgo no percibido. Existen tales principios? La limitacin de la imputacin subjetiva a los casos en que se realiza 33 el peligro percibido por el autor puede conllevar a contradicciones de valoracin y, con ello, vulnerar el principio del trato igualitario de iguales (Gebot der Gleichbehandlung von Gleichartigen) (en general sobre esta cuestin Larenz, Methodenlehre 323 s.). Una contradiccin de esta ndole surge cuando el riesgo reconocido slo se deja de realizar, porque es suprimido o superado por un peligro adicional, no percibido por el autor, pero igualmente objetivamente imputable a ste. Por ejemplo: En el caso de la columna del puente, O se hubiese ahogado de todos modos, si antes no se hubiese quebrado la nuca. Si se negara en esta constelacin la consumacin, entonces estara en mejor posicin, quien -objetivamente imputable- haya creado un riesgo adicional. Ello no puede ser correcto (cfr. Frisch, Verhalten 610 s.; en otro sentido hasta aqu Jakobs 8/78). Por ello se debe bajo el aspecto del trato igualitario de iguales afirmar en este caso un hecho consumado, a pesar de la falta de congruencia (en sentido similar, pero con mayor amplitud Schroeder LK 16, n2 marg. 29, segn el cual es necesario y suficiente el conocimiento de la viabilidad concreta de la accin para producir el resultado). Una extensin tan amplia del mbito del delito consumado como se 34 sostiene mayoritariamente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de una forma u otra, no resulta al menos en el estado actual de la discusin justificado. Porque hasta ahora no se ha logrado formular criterios normativos convincentes que pudiesen dirigir y limitar tal extensin: El recurso no especfico a la valoracin igualitario> (Gleichwertigkeit) lleva a una disolusin del requisito de congruencia y deja la delimitacin entre un hecho tentado y consumado en manos de la libre arbitrariedad (prueba en A 21). El aspecto de la previsibilidad subjetiva resulta relevante. De sta depende que el autor pueda ser condenado no slo por un hecho doloso tentado, sino tambin por la produccin culposa de un resultado. Por el contrario, no se comprende porqu la previsibilidad debe determinar si existe un hecho doloso tentado (prueba en A 21). Resultado: Slo existe un hecho doloso consumado cuando se realiza en 35 el resultado el peligro reconocido por el autor (A 30) o cuando este peligro (slo) deja de realizarse, porque ha sido suprimido o superado (A 33) por un riesgo adicional, no percibido, pero imputable objetivamente. Es posible superar por medio de este principio tambin constelaciones divergentes especficas, como por ejemplo el caso del delirio homicida o los casos del dolus generalis? 187

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III. Constelaciones desviadas especiales 36 Las constelaciones desviadas especiales se caracterizan, porque o bien
como en el caso del delirio homicida el propio autor se introduce una vez ms como un eslabn intermedio no previsto en el curso causal puesto en marcha dolosamente por l (sobre esta cuestin 1, 2) o bien porque la desviacin no slo afecta a la curso causal, sino tambin al resultado (sobre esta cuestin 3). 37 1. Supone la produccin de un defecto (falta de capacidad de accin o de culpabilidad) despus de comenzada la accin de realizacin una desviacin no esencial del curso causal representado? Tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante as lo confirman (E 6 s., Rudolphi SK 20, ri. 12 marg. 27, Schncke/ Schrder-Cramer 15, n marg. 56), cuando el estado de la inimputabilidad deriva del actuar precedente y no haya sido provocado por influencias externas independientes (a la personalidad) (cfr. BGHSt 23, 136 en A 8; en sentido contrario Frisch, Verhalten 615, Geilen JuS 1972, 76 s., Jakobs 8/76, Schroeder LK 16, n'2 marg. 33, Zielinski AK 15, 16, IP marg. 61). Por el contrario, segn los criterios desarrollados ms arriba (A 30 s.), depende de si se realiza el riesgo dolosamente creado en la produccin del estado de defecto y en las acciones siguientes. Relacionando sto con el caso del delirio homicida, ello significa: El complejo de condiciones determinantes que, desde el punto de vista de A, constituyen un peligro para la vida de K lo constituyen los golpes con el martillo propinados en estado de responsabilidad. Por lo tanto, se debe preguntar, si se puede entender la produccin del delirio homicida, junto con las acciones siguientes, precisamente como la realizacin del riesgo que est relacionado con una serie de golpes de martillo. Si ello es posible, entonces no existen reparos para imputar tambin este suceso no previsto y tampoco previsible para A al dolo. Sin embargo, resulta una cuestin difcil y no suficientemente aclarada si esto es posible que se plantee ya en el mbito del tipo objetivo (A 5; cfr. tambin Frisch, Verhalten 615 s., Hruschka SchwZStR 1974, 48 ss., Wolter Leferenz-FS 552 s.). 38 2. Resultan tambin vlidos los principios hasta ahora discutidos cuando el autor crea erroneamente haber consumado el hecho, aunque el resultado se produzca por una accin ulterior no dolosa (E 8)? Un ejemplo de una produccin del resultado por medio de una segunda accin no dolosa (constelacin del llamado dolus generalis) lo proporciona el caso de la sentencia BGHSt 14, 193: A, estrangul durante una discusin acalorada a su vecina B y le tap la boca con arena para impedir que sta gritara. Con lo cual asumi una posible muerte de B por asfixia. Cuando despus de un tiempo B no se movi ms, A la crey muerta y tir a la presuntamente muerta, pero que en realidad an no lo estaba, en un colector de estircol lquido para eliminar el cadver. B se ahog en el colector de estircol lquido. Se trata en esta constelacin, en general, de un problema de desviacin? Ello es discutible. Dos posturas fundamentales se enfrentan en esta cuestin (sobre la antigua teora del dolus generalis, pero hoy en da en desuso, cfr. H. Mayer JZ 1956, 106): 188

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C'aso del delirio homicida

a) Segn una fuerte doctrina minoritaria slo es posible considerar un 39


hecho doloso en grado de tentativa (eventualmente) en concurso real ( 53)

con un delito culposo. Las fundamentaciones no son del todo unitarias: En parte, se sostiene que el resultado posterior no puede ser imputado objetivamente a la primera accin lesiva de un bien jurdico (Schmidhuser 10/46, Hruschka 25 ss.). Por otro lado, se destaca que no es pensable conceptualmente un dolo referido a la segunda accin, cuando el autor obra con el convencimiento de haber producido ya el resultado con la anterior accin (as MaurachZipf I 25/35, cfr. tambin Engisch, Untersuchungen 72, Maiwald ZStW 78, 31 ss., Otto 1 108, Backmann JuS 1972, 199). b) Por el contrario, tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante 40 admiten tambin en esta constelacin un caso especial de la desviacin del nexo causal representado (as BGH en la sentencia BGHSt 14, 193; tambin Baumann/ Weber 393 s., Sch6ncke/Schrdder-Cramer 15, n marg. 58, Wessels I 78 s.). Sin embargo, en ello se traza con diferente amplitud el lmite entre lo objetivamente y/ o subjetivamente imputable. Esto se plantea con claridad en las distintas soluciones que se dan al caso del colector de estircol lquido (BGHSt 14, 193): Segn la opinin del BGH (as tambin Dreher-Trndle 16, n marg. 41 n marg. 7, SchMcke/Schrder-Cramer 15, n marg. 58), el hecho de que no haya sido el estrangulamiento, sino la inmersin en el colector de estircol lquido lo que ha producido la muerte de K slo supone una desviacin no esencial. La circunstancia de que K haya obrado exclusivamente con dolo eventual de homicidio no debe ser una razn para sostener otra cosa. Por el contrario, Roxin (Wrtenberger-FS 120 ss.; en sentido crtico 42 Frisch, Verhalten 590, Prittwitz GA 1983, 144 ss.) slo considera justificada una imputacin subjetiva, si el autor ha obrado en el primer acto con propsito homicida y, por ello, haya alcanzado a continuacin su finalidad con el segundo acto no doloso. Por consiguiente, en el caso del colector de estircol lquido slo entrara en consideracin un homicidio tentado, ya que A habra obrado exclusivamente con dolo eventual. De forma diferente slo se considera como no problemtica una 43 imputacin objetiva o subjetiva del resultado, si el autor ha tenido desde un principio el propsito de llevar a cabo el segundo acto que produjo inmediatamente el resultado (Stratenwerth, n marg. 289 s., Rudolphi SK 16, n marg. 35 s., Welzel 74, Zielinski AK 15, 16, n marg. 62). Por consiguiente, en el caso del colector de estircol liquido igualmente habra que rechazar el homicidio consumado. Finalmente, Schroeder (LK 16, n marg. 29, 31) quiere tomar 44 tambin en cuenta en la produccin del resultado por medio de una segunda accin no dolosa si la primera accin era concretamente viable para producir el resultado. Segn ello, dependera, en el caso del colector de estircol liquido, de si K ya estaba lesionada mortalmente por medio del estrangulamiento de manera tal que la inmersin en el colector de estircol liquido slo haya acelerado la produccin de la muerte. 189

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45 c) Con qu opinin hay que estar de acuerdo? Segn la opinin aqu sostenida --que presupone la imputacin objetiva se debe preguntar, si en la segunda accin, junto con todas sus consecuencias, se ha realizado el riesgo de la primera accin percibido por el autor (A 30 s.). Ello se debe negar en el caso del colector de estircol lquido: el ahogarse en el colector no puede considerarse como la realizacin de un peligro que est relacionado con el estrangulamiento (cfr. Frisch, Verhalten 620 ss., Jakobs 8/77 s.). Ms bien resulta relevante, desde un punto de vista causal, el riesgo no percibido de que una vctima creda muerta, pero an con vida, muere a causa de la segunda accin. Segn ello, slo entrara en consideracin un homicidio consumado y, hasta aqu, se debe asentir con Schroeder (A 44), cuando el riesgo relacionado con el estrangulamiento no se haya realizado exclusivamente, porque haya sido suprimido por la segunda accin (A 33). Por lo dems, tambin habra que rechazar una imputacin subjetiva del resultado en contra de la opinin de Roxin (A 42) y Stratenwerth (43), si A hubiese estrangulado a K con propsito homicida o hubiese planeado, desde el comienzo, la segunda accin (cfr. hasta aqu tambin la crtica de Jakobs 8/79). Al contenido del propsito homicida pertenecen necesariamente relaciones de por medio de-que (Dadurch-dafl-Beziehungen) (nr. 3 A 31). Si sta no est completa, entonces puede que en el resultado se haya realindo un deseo del autor, pero no el contenido de su voluntad (Willensinhalt). Un deseo es aquello que subsiste cuando se elimina de la voluntad la relacin causal de por medio-que (Dadurch-cla/3-Beziehung) (Searle, Intentionalitt 138). 46 3. Finalmente, un problema especial de la desviacin del nexo causal lo constituyen los casos denominados como aberratio ictus. stos se encuentran en el desarrollo central del siguiente caso del bastn nr. 9.
Bibliografa: Backmann, Grundflle zum strafrechtlichen Irrtum, JuS 1972, 196; Davidson, Handlung und Ereignis, 1985; Driendl, Irrtum oder Fehlprognose ber abweichende Kausalverlufe, GA 1986, 253; Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, 1930; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983,; el mismo, Tatbestandsmkliges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Geilen, Sukzessive Zurechnungsunfhigkeit, Unterbringung und Rcktritt, JuS 1972, 73; Herzberg, Aberratio ictus und abweichender Kausalverlauf, ZStW 85 (1973) 867; el mismo, Aberratio ictus und error in objecto, JA 1981, 369, 470; Hruschka, Methodenprobleme be der tatzurechnung trotz Schuldunfhigkeit des Tters, SchwZStR 1974, 48; el mismo, Die Herbeifhrung emes Erfolgs durch einen von zwei Akten bei eindeutigen und bei mehrdeutigen Tatsachenfeststellungen, JuS 1982, 317; Armin Kaufmann, Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelkt?, Jescheck-FS I 251; Maiwald, Der dolus generalis, ZStW 78 (1966) 30; Mayer, Das Problem des sogenannten dolus generalis, JZ 1956, 109; Prittwitz, Zur Diskrepanz zwischen Tatgeschehen und Ttervorstellung, GA 1983, 110; Roxin, Gedanken zum Dolus Genera I is, en: Kultur-Kriminalitt-Strafrecht, W rttenberger-FS 109; Searle, Intentionalitt, 1987; Schreiber, Grundflle zu error in objecto und aberratio ictus inn Strafrecht, JuS 1985, 873; Schmoller, Die Kategorie der Kausalitt und der naturwissenschaftlche Kausalverlauf im Lichte strafrechtlicher Tatbestnde, OJZ 1982, 449, 487; Silva-Snchez, Aberrato ictus und objektive Zurechnung, ZStW 101 (1989), 352; Strunsee, Versuch und Vorsatz, A. Kaufmann-GedS 523; el mismo, Verursachungsvorsatz und Wahnkausalitt, ZStW 102 (1990) 20; Wolter, der Irrtum ber den Kausalverlauf als Problem objektiver Erfolgszurechnung, ZStW 89 (1977) 649; el mismo, Vorstzliche Vol! en dung ohne Vollenendungsvorsatz und Vollendungsschuld?, Leferenz-FS 545.

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Caso del bastn

9. Aberratio ictus Error in persona ve! objecto Cuestiones fundamentales de la justificacin RGSt 58, 27: Caso del bastn
878/23 de 30.11.1923

A media noche el ebanista L, en un estado de gran Sil ebriedad, tir abajo la puerta del dormitorio matrimonial de su inquilino S con el que viva en una continua disputa. S apenas alcanz a ponerse sus pantalones y a tomar su bastn que estaba revestido con una punta de metal, cuando L se le tir encima con gran furia e intent darle patadas y estrangularlo junto con su mujer, quien se encontraba tambin en la cama. Ya que L era corporalmente ms fuerte que S, y en su estado de ebriedad se poda esperar cualquier accin violenta por su parte, ste no tuvo otra alternativa que golpearlo con el bastn. Pero S, en la oscuridad, no golpe a L, sino a la mujer de ste (FL), a la que S en su perturbacin no haba visto y que intentaba apartar a su marido borracho de realizar actos violentos. El golpe fue tan malogrado que le di a FL en un ojo derecho producindole una ceguera. Pero esta situacin no puso fin a la actividad de L Fue necesario un segundo golpe de S que le provoc a L una lesin grave en la frente y lo dej inconsciente.

Supuesto de hecho:

Problemas del caso: El LG absolvi a S de las lesiones peligrosas ( 223 P a) que ste provoc con el segundo golpe propinado a L, pero lo conden por lesiones culposas ( 230) provocadas a FL con el primer golpe propinado con el bastn. La sentencia fue recurrida en revisin tanto por el acusado S, como por L y FL como acusadores particulares (cfr. 395 I nr. 1 c, 401 StP0). Los acusadores particulares alegaron que S debera haber sido declarado culpable por lesiones graves ( 224) dolosas ocasionadas por el primer golpe propinado con el bastn. Frente a FL ste no estara justificado por obrar en legtima defensa: carece de toda relevancia que l haya querido alcanzar con el bastn a L y no a FL, dado que l prentenda lesionar a una persona y ello es lo que hizo (igualdad de valor de los objetos (Gleichwertigkeit der Objekte). Adems, S tampoco puede estar justificado por el segundo golpe realizado: falta la necesariedad de la accin de defensa en esa dimensin. Por el contrario, S aleg que l no debera ser condenado en absoluto, ni siquiera en grado de culpa. Esta estara excluda, dado que habra actuado, ya en el primer golpe, amparado por la legtima defensa. Adems, le faltara la culpabilidad necesaria: l no habra podido reconocer a FL en las circunstancias dadas; el LG habra ignorado el concepto de previsibilidad subjetiva. Finalmente, habra actuado, segn el 33, con miedo insuperable y sorprendido. El RG lo absolvi en relacin a los dos golpes ocasionados, porque:
Extracto de los fundamentos jurdicos: [27] 1. [La] absolucin de S de la El acusacin de lesiones peligrosas ( 223 a) por el segundo golpe, en el que la Sala de lo Penal (StrK) advierte con razn slo una defensa que era necesaria para que S se defendiera de una agresin ilegtima y actual realizada por el matrimonio ( 53 [en su versin anterior]; ahora 32 StGB), est sin lugar a
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dudas justificada. La objecin presentada por el acusador particular L de que contra su agresin realizada sin ningn tipo de arma, no habra sido necesaria en ningn momento una defensa que pusiera en peligro su vida, fracasa ya por la comprobacin en el mbito de la realidad de que toda timidez de S sin alguna resistencia radical slo hubiese provocado an mayor ira en L, quien es fsicamente superior, y sta hubiese ocasionado, sin lugar a duda, como consecuencia mayores lesiones por parte del matrimanio agresor, contra los que slo se poda defender, como lo pretendi S, con un golpe impetuoso. Tal [28] defensa responda a la tenacidad y a la fuerza de la agresin. 2 2. Por el contraro, se debe hacer una objecin jurdica contra la condena de S por la lesin culposa a FL realizada con el primer golpe. 3 a) Sin embargo, el recurso de la acusacin particular [contra la negacin de la existencia de dolo por el LG] no puede prosperar. Esta se basa en la opinin defendida con frecuencia en la doctrina de que hay que imputar al autor con dolo el dao ocasionado sobre un objeto que no pretenda ser alcanzado, an cuando se yerre en la agresin siempre y cuando aquel objeto tenga el mismo valor jurdico que el que se pretenda lesionar. Pero esta opinin es contrara a la jurisprudencia constante de el RG (Tribunal Supremo del Reich). Si se concreta el resultado prentendido por el autor en otro objeto de igual valor que el por l pretendido, pero que aqul no se haba representado sin confundir ambos por la interaccin de circunstancias que modifican el curso causal que aqul se represent (aberratio ictus), entonces slo nos encontramos ante una tentativa del hecho punible pretendido, con la que se puede relacionar, segn la situacin del caso, solamente un hecho culposo punible respecto del objeto lesionado.... 4 Porque, a pesar de la lesin ocasionada, el autor no pretenda alcanzar aquel objeto ni consider que sto pudiese ocurrir como una consecuencia necesaria de su accin; no se le puede imputar como dolosa una lesin de la que nunca fue consciente y ello no puede verse alterado por la circunstancia de que los dos objetos, que entraban en consideracin, tuviesen la misma proteccin jurdica. 5 Por consiguiente, el primer golpe con el bastn podra constituir, junto a la tentativa impune, en virtud del 43 II [en su versin anterior; ahora 23 1] de la lesin dolosa pretenida a L, si a caso, una lesin culposa de la mujer de L (# 230). Por el contrario, se alega contra sto que si la Sala de lo Penal (StrK) hubiese apreciado que S podra haber advertido, poniendo cierta atencin, que FL tambin se encontraba en su cercana, entonces habra que haber constatado tambin, s ste no tendra que haber asumido en su dolo la posible lesin de aquella. Pero, este argumento no advierte, que S, como se demuestra en la sentencia, ni siquiera saba que FL haba entrado en su habitacin. 6 b) Por el contrario, el recurso del acusado S [contra su condena por lesiones culposas] est fundamentada. Por supuesto, que no existe la vulneracin de los preceptos del 53 [en su versin anterior; ahora 321 como lo sostiene, en primer lugar, el recurrente. La [29] expresin literal del primer prrafo de aquel precepto permitira la interpretacin, cuando la defensa de una agresin antijurdica slo pueda efectuarse lesionndo al mismo tiempo a un tercero ajeno a la situacin, que tambin sta estuviera justificada por la legtima defensa. 7 Pero, el sentido del 53 [en su versin anterior; ahora 32] es, como lo aclara el prrafo segundo del citado precepto, otro. Slo se puede hablar conceptualmente de la defensa necesaria para repeler una agresin antijurdica, si se dirije contra el agresor y si por la accin de defensa se lesionan sus bienes

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jurdicos o los medios de agresin utilizados por ste independientemente a quin le pertenecieran. En general, la impunibilidad de la agresin de cualesquiera otros bienes 8 de terceros ajenos a la situacin en ejercicio de la legtima defensa no se determina por la reglas jurdicas especiales establecidas para aqulla, sino exclusivamente por los principios generales dados para stos. Lo contrario, tampoco se puede deducir de la sentencia RGSt 21, 168/71, 9 en la que se trataba de las molestias ocasionadas durante una misa de una comunidad religiosa por medio de expresiones insultantes del prroco que oficiaba el servicio, es decir, que no se trataba en absoluto de una agresin de los derechos personales de terceros. Tampoco est justificada la siguiente objecin de que la Sala de lo Penal 10 (StrK) habra omitido incorrectamente la cuestin de si S no habra obrado con el primer golpe en legtima defensa, dado que sta ya excluira sin ms toda accin culposa. Es correcto, que la sentencia no se ocupe especialmente de esta cuestin, ya que de sus argumentos se desprende, sin lugar a duda, que la legtima defensa de S ya haba comenzado con el primer movimiento. Por lo tanto, no era posible en absoluto combinar esta cuestin con una lesin culposa a FL; el RG ha reconocido en diversas oportunidades, no slo en los casos de legtima defensa evitable, sino tambin en los casos de existencia de diversos presuspuestos del 53 [en su versin anterior; ahora: 32], la posibilidad jurdica de condenar a un autor que obr en legtima defensa por la lesin culposa de bienes jurdicos de terceros ajenos a la situacin (cfr. especialmente, RGSt 54, 36/7 y 56, 285 ...). La medida en que un autor, que obra en legtima defensa, pueda no ser 11 penalmente responsable por la lesin producida a un tercero no se determina en funcin del 53 III [en su versin anterior; ahora 33], sino simplemente en funcin de si ha obrado teniendo la precaucin suficiente [30] exigible a toda persona en una situacin tal. Por el contrario, para determinar la culpabilidad en forma culposa por la 12 vulneracin de este deber no slo depende de que el autor haya podido prever y evitado el resultado antijurdicamente ocasionado empleando el deber de cuidado necesario, sino especialmente de que le fuera posible, en esa situacin de hecho y segn sus capacidades personales, tener en cuenta tal deber de cuidado (RGSt 30, 25/7 ss; 56, 343/9). En aquella ponderacin tambin hay que considerar situaciones de alte- 13 racin y cansancio no culposos. Sobre la existencia de estas situaciones decide siempre la valoracin del Juez de Instruccin; pero si surgen dudas sobre su existencia fundadas por el hecho probado en relacin a si tampoco se hubiese tenido en cuenta an apreciando la forma culposa, entonces no es posible excluir un error de derecho introducido en ello y tampoco se puede sostener una condena en grado de culpa. Segn la sentencia recurrida, S se encontraba, durante la defensa con el 14 bastn, a raz del ataque nocturno, no slo en un estado de gran alteracin, sino tambin de miedo insuperable, de manera tal que la apreciacin del Juez de Instruccin de que con cierta precaucin hubiese podido percibir la presencia de EL en su dormitorio no se puede apreciar. Sin embargo, no se puede deducir de la comprobacin del juez de instruccin que S tendra que haber podido realizar la defensa con su bastn de manera tal que cada intento golpe fallido contra el agresor L hubiese excludo cualquier golpe a su mujer que no era sospechada en la cercana. En la situacin de hecho dada la Sala

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de lo Penal (StrK) slo poda llegar a afirmar una vulneracin del deber de cuidado por parte de S, porque ha desconocido y extendido el concepto jurdico del cuidado de acuerdo al deber. 15 No so puede exigir a una persona asaltada por otra persona en un estado de gran alteracin, de la manera expuesta durante la noche, en su dormitorio, casi totalmente a oscuras, que antes de comenzar la accin de defensa contemple y se asegure de que detrs de su agresor no se encuentra otra persona que pueda ser quizs alcanzada por su defensa encontrndose autorizada a no esperar ni un momento. [En conclusin, el RG rechaz los motivos del recurso del matrimonio y admiti los motivos expuestos por S, absolvindolo].

Al

Explicacin y profundizacin: Aunque se trate aqu de una sentencia algo antiga del RG, las cuestiones tratadas como las del supuesto de aberratio ictus (sobre esta cuestin ver II) y la legtima defensa continuan siendo de importancia. Adems, la sentencia es muy instructiva, porque forma un puente, por un lado, entre elementos fundamentadores de la punibilidad, como se encontraban en primer plano en el caso anterior, y, por otro lado, entre los elementos que excluyen la punibilidad, como estarn a continuacin en el punto central en forma de causas de justificacin y de exculpacin (ver III, IV). En primer lugar, es aconsejable considerar los puntos que se han de tratar en la resolucin del caso (ver I).
L Cuestiones que requieren ser aclaradas

2 La fundamentacin del RG no se puede comprender con claridad por dos motivos: Por un lado, ello se debe a motivos procesales, porque el RG no sigue el esquema habitual para la resolucin de un caso, sino que lo que es correcto en la resolucin de un recurso de casacin examina por separado cada uno de los motivos del recurso para comprobarlos en relacin a su fundamentacin. 3 Por otro lado, hay que considerar que el RG sigue tcitamente la teora del delito clsica, segn la cual la cuestin del dolo y de la culpa se trata (recin) en el mbito de la culpabilidad (cfr. nr . 3 A 45 ss., 58 ss., 69 ss., 91 ss.). Por consiguiente, el RG no necesit en absoluto tratar la cuestin del aspecto subjetivo del hecho tpico en relacin al segundo golpe de S sobre L, dado que apreci que S se encontraba justificado por la legtima defensa ( 32) (E 1), mientras que, en relacin al primer golpe que propin a FL, sobre la base de la teora clsica del delito (i) se debe comprobar o negar la antijuricidad analizando la justificacin (E 6-10), una vez afirmada(' la tipicidad (objetiva) (ji), antes (iii) de tener que comprobar la cuestin del dolo o la culpa en el mbito de la culpabilidad (E 2-5) o bien de considerar otras causas de exculpacin (E 11-15). 4 Si por el contrario, se sigue la teora del delito aqu defendida, segn la cual el dolo y la culpa pertenecen al tipo subjetivo del ilcito (nr. 3 A 95 ss., cfr. tambin Samson I 242), entonces debemos proceder segn el siguiente esquema de anlisis:
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En relacin al segundo golpe contra L se debe (i), despus de afirmar sin problemas tanto objetiva como subjetivamente la tipicidad de una lesin peligrosa, analizar en el mbito de la antijuricidad la existencia de una posible justificacin por legtima defensa. Dado que sus presupuestos, como se explicaran en particular a continuacin en los casos n 10-11, en principio fueron afirmados con razn por el RG (E 1), S continuar siendo inculpable. Mayores complicaciones reviste la cuestin del primer golpe que alcanz 5 a FL. Por lo tanto, hay que preguntase, en primer lugar, si estamos en presencia de un delito doloso consumado ( 223 a, 224, 11 11, 18). Aqu se presenta en el mbito de la tipicidad el problema del supuesto de aberratio ictus, cuyo tratamiento y diferenciacin del error in persona vel objecto es an discutido (ver sobre este tema 11 1-3). Si se rechaza junto con el RG la imputacin subjetiva del resultado y, por consiguiente, la consumacin dolosa (E 3), entonces habr que comprobar en una segunda etapa, si estamos ante una lesin peligrosa en grado de tentativa (en relacin a L) que hoy en da a diferencia del momento en que tuvo lugar la sentencia est amenazada con pena ( 223 a II). Esta existe, pero, al igual que ocurra con el segundo golpe (A 4), est amparada por la legtima defensa. Finalmente, se debe analizar en una tercera etapa, si S es culpable de una lesin culposa ( 230) en relacin a FL. Para lo cual, debemos examinar en el mbito de la tipicidad los presupuestos individuales de la culpa (ver sobre esta cuestin II 4; a diferencia de la doctrina dominante que diferencia entre la antijuridad objetiva y subjetiva del deber de cuidad y adscribe la primera a la tipicidad mientras que adscribe esta ltima a la culpabilidad). Solamente, si fuese posible responsabilizar a S por un comportamiento contrario al deber de cuidado en relacin a la integridad corporal de FL, lo que el RG neg (E 11 ss.), se planteara el problema de la posible justificacin de la lesin de terceros en la legtima defensa (ver sobre esta cuestin III 4) y, despus de que sta tambin fue rechazada por el RO (E 6 ss.), habra que analizar en el mbito de la culpabilidad el problema del exceso en la legtima defensa ( 33) (ver sobre esta cuestin IV).

II. Aberratio ietus - Error in persona ve! objecto


Es punible S por el primer golpe segn los 223, 223 a y 224? El tipo 6 objetivo se ha realizado dado que la lesin de FL es la concrecin del peligro provocado por S. Tambin existe dolo en relacin a la lesin de una persona (L) con un medio peligroso. Sin embargo, resulta problemtica la imputacin subjetiva del resultado tpico respecto del dolo (E 3, nr. 8 A 12). Pues, existe una divergencia entre el acontecer objetivo y el dolo de S que aqu afecta a diferencia de las constelaciones desviadas tratadas en el caso del delirio homicida nr. 8 no slo a la forma de la eficacia de la accin, sino tambin al resultado: S no alcanz como pretenda a L, sino imprevisiblemente a FL. Es muy discutido, si en en casos de esta ndole que se denominan como aberratio ictus (E 3) se puede fundamentar una imputacin subjetiva del resultado y, por consiguiente, la punibiidad de la consumacin dolosa. Existen dos soluciones opuestas al respecto: 195

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La jurisprudencia y la doctrina dominante: distinguen entre aherratio ietus y error in persona ve! ohjecto (esta cuestin infra a). Este ltimo debe constituir una desviacin irrelevante del nexo causal (esta cuestin infra b), mientras que el primero debe ser esencial y excluir la imputacin subjetiva del resultado (cfr. OLG Neustadt NJW 1964, 311, BGHSt 34, 53/55, SKR udolphi 16, n 0 marg. 33, Sch5ncke-Schdder - Cramer 15, nQ marg. 57). Sin embargo, no existe coincidencia sobre la fundamentacin de esta solucin aproximativa (tambin denominada: Teora de la concrecin (Konkretisierungstheorie) (esta cuestin bajo c). 8 a) Dnde reside la difencia entre la aberratio ictus y un error in objecto? Es habitual describir ambos grupos de casos de la siguiente manera: Existe una aberratio ictus cuando como en el caso del bastn el autor yerra el objeto de la agresin tomado como blanco (individualizado) y, en su lugar, alcanza imprevistamente a otro objeto de la misma especie. 9 Por el contrario, la representacin falsa en un error in objecto (slo) se debe referir a la identidad o a otras cualidades del objeto de la agresin individualizado como persona o cosa que no sean tpicamente relevantes. Como ser, tomando el ejemplo del caso de la sentencia BGHSt 11, 218 (cfr. Eser, Strafrecht 11 (3. ed.) nr. 39): un ladrn dispara mortalmente, durante su huida, a la persona que hipotticamente lo persigue, cuando en realidad se trataba de su cmplice que tambin se encontraba en la huida. 10 Permite esta determinacin conceptual llevar a cabo una coordinacin unvoca? Hay un gran nmero de casos lmites sobre cuyo tratamiento no existe unanimidad (cfr., especialmente, Puppe GA 1981, 1). Ejemplos: T le enva a su esposo A al cuartel una botella de aguardiente envenenada, de la que est convencida slo beber A; sin embargo, A le da de beber tambin a un compaero, el cual muere a causa del veneno. O bien: T pretende matar a A instalando en su automvil una bomba que deber explotar al activar el contacto; sin embargo, el automvil es puesto en marcha imprevisiblemente para T, excepcionalmente no por A, sino por X. Los casos de este tipo son clasificados por la doctrina dominante, en parte, como de aberratio ictus (cfr. Jescheck 281, Otto 1110) y, por otra parte, como de error vel objecto (cfr. Jakobs 8/81; con el mismo resultado tambin Blei 1123, Prittwitz GA 1983, 110, Janiszewski MDR 1985, 533). Ello se debe a que an son discutidos los fundamentos positivos y metodolgicos de la imputacin subjetiva. Qu es lo que justifica entonces el tratamiento diferenciado del error in objecto y del supuesto de aberratio ietus? 11 b) Esta reconocido por la generalidad que el error in objecto es irrelevante y no impide la imputacin subjetiva del resultado (RGSt 19, 179, Baumann/Weber p. 409 ss., Jakobs 8/82, Schroeder LK 16, n' 2 marg. 8, Schreiber JuS 1985, 873 ss.). En contra a una opinin ampliamente difundida, sera incorrecto fundamentar la irrelevancia slo en que el objeto individualizado y el alcanzado tienen un valor igual o en que el autor pretenda lesionar un objeto de la misma especie tpica, porque entonces no existira diferencia alguna con el aberratio ictus. El fundamento debe apreciarse, ms bien, en que el suceso objetivo est abarcado en los elementos relevantes del
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tipo penal por el contenido del dolo (sobre esta cuestin vase tambin infra A 22 s.). El error del autor se refiere slo a cualidades que no son relevantes para el tipo penal. e) De dnde surge la relevancia o bien la exclusin de la imputacin 12 subjetiva del resultado en el supuesto de aberratio ictus? Las fundamentaciones varan considerablemente y, en parte, se hecha en falta un concepto claro. Estas padecen especialmente una confusin entre los conceptos del dolo y de la realizacin del dolo: Por un lado, se sostiene, que en el aberratio ictus se trata de un caso 13 limite o especial de la divergencia del desarrollo causal (Baurnann/ Weber 410, Blei 1 121, Maurach-Zipf I 23/30 ss., Schncke-SchrCider-Cramer, 15, marg. 57). Se debe asentir con ello (cfr. A 6). Pero, de esta fundamentacin no surge an la relevancia del supuesto de aberratio ictus. Ello depende, ms bien, de qu principios deben regir para el tratamiento de la divergencia en el modo de realizacin de la accin cuando el resultado permanece (ng 8 A 13). Si se aplica a los casos del supuesto de aberratio ictus los criterios de la teora de la relevancia (Wesentlichkeitstheorie) previsibilidad e igual valor del objeto (nr. 8 A 15 ss.), entonces sto no conlleva precisamente a un resultado unvoco: pues, la divergencia podra ser en muchos casos previsible y es discutible si justifica otra valoracin del hecho (cfr. Welzel 73, quien sostiene la igualdad (Gleichartigkeit) y tiene reservas respecto de la doctrina dominante, de la que sostiene que se contradice con sus doctrinas sobre la divergencia del desarrollo causal, al rechazar la consumacin dolosa). Segn otras opiniones, la aberratio ictus no constituye ningn caso 14 especial del error sobre el nexo causal (Stratenwerth, nP- marg. 284 ss., Wessels I 77, Schreiber JuS 1985, 874). Por consiguiente, la valoracin de ambos grupos de casos tiene sus propias reglas: lo decisivo es la medida de la individualizacin del objeto llevada a cabo por el autor; el 16 es aplicable en todo caso (Maurach-Zipf I 23/31, Hruschka 8 ss.). No sera suficiente que el dolo estuviese dirigido a un tipo de objeto el autor tendra que haber visualizado un determinado objeto de agresin (Jescheck 281; Hettinger GA 1990, 543 ss.). La falta de dolo en relacin al objeto alcanzado no podra ser sustituido por la voluntad general de pretender matar algn objeto de esa especie, dado que el autor tambin carecera de esa voluntad (Rudolphi SK 16, n-0 marg. 33, Wessels I 74, Otto 1 109 s.). La agresin de autor yerrara su finalidad y, por lo tanto, tendra la misma estructura que la tentativa (Stratenwerth n 0 marg. 284). Segn otra opinin, la explicacin material para la exclusin del 15 dolo en la aberratio ictus reside en que el autor ha mostrado que no domina tanto los factores causales, como sera necesario para la consumacin dolosa (as Schroeder LK 16 n 0- marg. 9). Metodolgicamente se debe obtener este resultado aplicando analgicamente el 16 (Schreiber JuS 1985, 875, tambin Herzberg JA 1981, 470 ss., quien parte, impresionado por la crtica realizada por la opinin contraria [A 16], de que la afirmacin de una consumacin dolosa es la solucin formalmente legal y, prima facie, la correcta, pero que debe ser corregida por reglas valorativas no escritas). 197

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16 2. Por el contrario, una opinin minoritaria sostiene que la aberratio

ictus -al igual que el error in objecto es irrelevante y que no impide la afirmacin de la consumacin dolosa. Esta solucin de la consurnacin (Vollendungslsung) (tambin denominada Teora de la valoracin igual (Gleichwertigkeitstheorie), que es deducida por Welzel (73) justamente de la teora de las divergencias en el desarrollo causal representado (Lehre von der Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf), ha adquirido por la elaboracin de Puppe (GA 1981, 1 ss; cfr. tambin Kuhlen, lrrtum, pp. 479 ss., Loewenheim JuS 1966, 313 ss.) una fundamentacin ms slida. En la cual se esgrimen en contra de la doctrina dominante, fundamentalmente, dos argumentos: en primer lugar, que la distincin entre la aberratio ictus y el error in objecto es ambigua, arbitraria y que, en ltima instancia, no puede fundamentarse. No existe ninguna diferencia estructural que justifique un tratamiento desigualitario (sobre esta cuestin A 21). En segundo lugar, la ley no conoce ninguna concrecin de la representacin del autor ms all de los elementos abstractos del tipo penal. La solucin de la tentativa y la de la concrecin (Versuchs-und Konkretisierungslsung) (A 7, 12 ss.) supone un quebrantamiento del principio, segn el cual el contenido mnimo del dolo (Mindestinhalt des Vorsatzes) determina la medida de la coincidencia entre la representacin del autor y el resultado (sobre esta cuestin A 20 ss.). 17 Qu se debe concluir segn sto para el caso del bastn? Tambin el primer golpe con el bastn que alcanz a FL realizara el tipo penal de los 223 y 223 a. Es relevante el hecho que S pretenda defenderse con ese golpe de la agresin de L? Welzel (74), pretende aceptar en este caso, por falta de una igualdad entre la lesin de un tercero no participante y la lesin de un agresor, una divergencia esencial. Por el contrario, Puppe (GA 1981, 18 s.; tambin Walda Blau-FS 159/61) opina que existe un error sobre los elementos objetivos de la causa de justificacin (sobre esta cuestin ver el caso n 15), al igual que si S hubiese credo que FL era una agresora o la hubiese confundido en la oscuridad con L. 18 3. Con qu opinin hay que estar de acuerdo? Tanto la opinin de la doctrina dominante (A 12) como la de la opinin minoritaria (A 16) sufren una confusin entre el dolo y la realizacin del dolo (sobre esta cuestin a). En lo que se refiere al resultado merece preferencia la solucin de la tentativa (Versuchslasunp) (sobre esta cuestin b), pues diferencia entre la aberratio ictus y el error in objecto: 19 a) Tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante parten acertadamente de que la imputacin subjetiva del resultado depende del contenido concreto de dolo (konkreter Vorsatzinhalt). Pero, no resulta claro, porqu sto es as. En esta cuestin la referencia al 16 (cfr. Hruschka 8, MaurachZipf I 23/31) obstruye la visin para llegar a una solucin correcta. Porque, y en este sentido hay que asentir con Puppe (GA 1981, 3/11) lo nico decisivo en la cuestin de la existencia del dolo es, si el autor quera lesionar un objeto de la especie del tipo penal (tatbestandsmt3ige Gattung). En los casos del supuesto de aberratio ictus, sin embargo, no se trata de si hay dolo (ello siempre se presupone), sino de si el suceso objetivo representa la realizacin del dolo (nr. 8 A 24 ss.; similar, 198

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pero en parte con una fundamentacin cuestionable, Hetting GA 1990, 543 ss.). Lo decisivo para responder esta cuestin, que no tiene nada que ver con el 16, es el contenido concreto del dolo (konkrete Vorsatzinhalt): el suceso objetivo slo representa la realizacin del dolo y, por consiguiente, es parte constitutiva de la accin dolosa si entre el contenido concreto del dolo (konkreter Vorsatzinhalt) y la modificacin de la situacin existe una relacin de congruencia (Deckungsverhltnis) (nr. 8 A 29). No es acertado, cuando Puppe (GA 1981, 1, 10, 14, 20) sostiene frente 20 a sto que el contenido mnimo (Mindestinhalt) del dolo, al que no pertenece ninguna individualizacin (concrecin), tambin determina la medida de la congruencia entre la representacin del autor y el resultado de la cual dependera la imputacin del dolo (cfr. tambin Hettinger GA 1990, 552). Un principio como tal no existe. Tampoco resulta evidente cmo Puppe llega a su afirmacin. Si existiese un principio como tal, entonces ste sera contradictorio con el concepto de la accin dolosa (exitosa) (nr. 8 A 24 ss., 29). Tampoco la segunda objecin contra la solucin de la tentativa 21 (Versuchslsung) en relacin a la arbitrariedad aparente y la no fundamentacin de la distincin entre la aberratio ictus y error in objecto (A 16) resulta ser slida ante este transfondo. Pues, la distincin en contra de algunas formulaciones malinterpretadas no depende de si el autor ha lesionado a otro individuo del que quera lesionar. En efecto, tal formulacin es ambiga y se refiere tambin al error in objecto (cfr. Puppe Ga 1981, 6 ss., Kuhlen, Irrtum 481 s.). Pues, la aberratio ictus y el error in objecto coinciden en que el contenido del dolo slo se realiza en parte. Pero se diferencian en que la realizacin parcial abarcada (!) por el contenido del dolo (Vorsatzinhalt) realiza completamente el tipo objetivo (as en el error in persona vel objecto) o bien no lo realiza (as en la aberratio ictus). Para determinar si estamos en presencia del primero o de este ltimo, depender del contenido concreto del dolo (konkreter Vorsatzinhalt) y slo de ste. b) El criterio de la realizacin del contenido concreto del dolo 22 (Verwirklichung des konkreten Vorsatzinhalt) conduce en estos casos de divergencia en la produccin del resultado (abweichender Ergolgseintritt) necesariamente a la distincin entre la aberratio ictus y el error in persona y, por consiguiente, a la solucin de la tentativa (Versuchslsung) sostenida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina dominante (A 7 ss.). Pues: la produccin del resultado se encuentra abarcado slo y siempre por el dolo concreto y, por consiguiente, es imputable subjetivamente cuando el autor tom como blanco, es decir, que alcanza a la persona o a la cosa identificada como el objeto de la agresin. Para lo cual se debe tener en cuenta y aqu reside la fuente de diversas malinterpretaciones y de las dificultades, que el autor puede llevar a cabo la identificacin del objecto de la agresin de muy diferentes formas: bien directamente a travs de una precepcin sensorial (visual o acstica) o bien solamente en forma indirecta, como puede ser por el lugar y el tiempo del efecto o por el tipo y la forma de ste. Es indiferente de qu manera se realiza la identificacin. Lo nico decisivo es, que el autor 199

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alcance da igual cmo a la persona o la cosa indentificada como el objeto de la agresin. Qu significa sto para el caso del bastn? S no alcanz al blanco de L, sino a FL. Por lo tanto, estamos en presencia de un supuesto de aberratio ictus; pues, este resultado no est abarcado por el contenido del dolo; por lo tanto, tampoco es imputable subjetivamente. Tambin es evidente el resultado en el caso del cmplice (BGHSt 11, 268, A 9): el autor alcanza a la persona individualizada como el objeto de la agresin, por lo tanto se trata de un error in persona irrelevante. Qu ocurre con los casos lmites aludidos en A 10? Tambin en estos casos estamos en presencia de un error in persona irrelevante: la identificacin de la vctima se lleva a cabo, tanto en el ejemplo de la botella de aguardiente envenenada como en el de la bomba, (slo) por el tipo y la forma del efecto. Debe morir aquel que encienda el contacto o aquel que beba el aguardiente envenenado. La representacin de que va a morir la persona que lleve a cabo esa accin se ha realizado. Es irrelevante el hecho de que el autor suponga que se tratar de una persona con una identidad determinada (acertadamente Jakobs 8/81). Sobre un caso complicado cfr. BayObLG JR 1987, 431, con comentario de Streng; sobre la confusin de la vctima por el inducido, cfr. BGHSt 37, 214, con comentario de Puppe NStZ 1991, 124 y Roxin JZ 1991, 680. 4. Resultado provisional para el caso del bastn: El tipo penal de las lesiones peligrosas no se ha realizado (A 23, E 3). Pero, estamos en presencia de una tentativa de lesiones peligrosas. Por lo dems, hay que comprobar, si se da en relacin a FL una lesin culposa ( 230). El RG consider que S estaba sobreexigido debido a su miedo insuperable (E 14), por lo que no se le poda exigir, en las circunstancias dadas, que tomara medidas de precaucin adicionales (E 15). Por consiguiente, habra que negar, segn las categoras de hoy en da sobre el delito culposo, tanto el conocimiento subjetivo del deber de cuidado como la exigibilidad de mayor cuidado. Confr, sobre estos criterios del delito culposo Eser, Strafrecht 11 (3. ed.) nrs. 21 y 24. Pero qu sucedera si hubiera que afirmar el reproche de culpa? Tambin se presentara un problema de justificacin:

III. Exclusin del ilcito por la justificacin


25 Como se pone de manifiesto, en el presente caso se puede llegar a una absolucin aunque la conducta sea tpica, bien porque el hecho est justificado o bien porque el autor ha obrado sin culpabilidad. Qu significado tiene esta diferencia? Qu razones se deben considerar en relacin a la primera posibilidad y ctales para la segunda? En qu medida existen para ello criterios generales? Sin pretender apuntar ni mucho menos agotar aqu toda la diversidad de cuestiones, as como la abundante bibliografa existente sobre este tema, (vase ultimamente los aportes de Gnther y tambin los trabajos en Eser/Fletcher), quisiera, al menos, resaltar aqu esquemticamente algunas de las caractersticas esenciales de la justificacin.

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1. La justificacin en relacin a la tipicidad y la exclusin de la culpabi- 26 lidad. a) La justificacin tiene en comn con la tipicidad el objeto al que se refiere: el ilcto. Pero, mientras que la tipicidad tiene la funcin de fundamentar el ilcito, las causas de justificacin tienen el efecto de excluirlo. Por lo tanto, la tipicidad y las causas de justificacin se enfrentan, por un lado, como normas prohibitivas y de mandato y, por otro lado, como normas permisivas. Aunque la conducta que lesiona un bien jurdico protegido descrita por un tipo penal es, en principio, antijurdica (en el sentido de no estar, en general, permitida) puede, sin embargo, estar autorizada en determinadas circunstancias por una norma permisiva o, incluso, (como, por ejemplo, la ejecucin de una orden de detencin judicial) ordenada por el ordenamiento jurdico. Por lo tanto, slo se puede calificar definitivamente un hecho como ilcito cuando la conducta es tpica y, al mismo tiempo, no concurren causas de justificacin. Esta relacin, entre la tpicidad y la justificacin, que aparentemente no plantea problemas, es en realidad muy controvertida y debe ser precisada frente a posibles malos entendidos en dos sentidos. En primer lugar, frente a la concepcin segn la cual las causas de 27 justificacin, como elementos negativos de la tipicidad, se encuentran en una relacin complementaria de igual nivel con los elementos positivos de la tipicidad, de tal manera que si concurre una causa de justificacin no slo se excluye la antijuricidad, sino tambin la tipicidad. Esta Teora de los elementos negativos del tipo, antes dominante y hoy todava sostenida por Arthur Kaufmann (JZ 1954, 653), Roxin (ZStW 74, 536), Samson (SK 6 sobre el 32), y Schnemann (GA 1985, 347), con especiales consecuencias para el tratamiento del error sobre los presupuestos de la justificacin (vase el caso nr. 15), subestima, sin embargo, el significado del tipo del ilcito: por un lado, el homicidio o las lesiones, por ejemplo, constituyen un ilcito ya slo por la prohibicin de matar o la de lesionar. Por otro lado, se sobreestima el efecto excluyente del desvalor de resultado de la justificacin: porque, aunque el homicidio o las lesiones hubiesen estado justificadas por una norma superior permisiva (como por ejemplo, por la legtima defensa), no desaparece por ello la lesin del bien jurdico que entraa la tipicidad de la conducta (en el mismo sentido y con mayores objeciones Hirsch LK 8 sobre el 32, S/ SLenckner 17 sgte. sobre el 13). En segundo lugar, la tipicidad es ms que un mero indicio de la 28 antijuricidad; porque, aunque el licito pueda estar excluido por una causa de justificacin en cuyo caso la tipicidad no constituye una prueba de antijuricidad, la tipicidad no slo es indiciaria de ella, sino, por el contrario, fundamentadora del ilcito. Este puede quedar excluido en el caso concreto por una norma permisiva de rango superior, pero de este modo an no se ha dicho nada sobre la causa del ilcito. Si bien la justificacin puede excluir el ilcito, no puede eliminar la lesin del bien jurdico fundamentadora del ilcito (en el mismo sentido S/ S-Lenckner 47 sobre el 13; vase tambin en general sobre estos conceptos Schmidhuser Lackner-FS 70 sgtes.). Qu significa todo lo anterior en relacin a la tcnica de resolucin de 29 casos prcticos? 201

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De acuerdo con la Teora de los elementos negativos del tipo (A 27), se debe comprobar y fundamentar la antijuricidad de cada hecho de la siguiente manera: Dado que se cumplen todos los elementos positivos de la tipicidad y no concurre ninguna causa de justificacin, el hecho es antijurdico. 30 Si se sigue la Teora del indicio (Indiz-Lehre) (A 28), es necesario, por un lado, la formulacin habitual, segn la cual la tipicidad es indicio de la antijuricidad; pero, como es inherente a todo indicio, su comprobacin no es, por si sla suficiente, contrariamente a una prctica extendida; por el contrario, se debe agregar la comprobacin positiva de que por falta de una causa de justificacin, el hecho tambin es antijurdico. Si, por el contrario, se sigue la opinin aqu propuesta, segn la cual 31 el hecho constituye el ilcito cuando no concurre una causa de justificacin (vase nr. 3 A 110), entonces es suficiente, al menos, en el caso normal de que no se aprecie ninguna causa de justificacin, la mera comprobacin de la tipicidad. De sta surge ya la antijuricidad: para demostrar, sin embargo, que tambin se consideraron posibles causas de justificacin, se puede aadir preventivamente la siguiente formulacin: No concurren en el caso circunstancias justificantes que puedan excluir el ilcito. Por el contrario, si entra en consideracin alguna causa de justificacin, como en el presente supuesto, se puede argumentar de la siguiente manera: El golpe que S propin a L subsume bajo el tipo penal de los 223 y 223 a del StGB. Pero subsiste la cuestin de si el ilcito puede estar excluido por (la causa de justificacin de) obrar en legtima defensa ( 32) (vase por lo dems el caso nr.3 A 8, 107 sgtes.). 32 b) En lo que se refiere, por lo dems, a la relacin entre la justificacin y la exclusin de la culpabilidad, comparten una misma caracterstica: el efecto excluyente de la punibilidad. Pero, ste es diverso: mientras que una causa de exclusin de la culpabilidad elimina el reproche de culpabilidad frente al autor quedando inalterada la ilicitud del hecho, una causa de justificacin excluye la antijuricidad. Ello tiene, en particular, las siguientes consecuencias, como queda an por demostrar en el presente caso: 33 Mientras que la causa de justificacin le otorga al autor un derecho de intervencin al que le corresponde un deber de tolerar por parte de la vctima (ms concretamente y con mencin de posibles excepciones, S/ SLenckner 9 sgtes. sobre el 32, Perron 86 sgte.), en los supuestos de mera exculpacin del autor subsiste el derecho de defensa del afectado. Por lo tanto, en el presente caso S estaba autorizado a lesionar a L, sin que ste tuviese a su vez un derecho de defenderse (vase el caso del boxeador aficionado nr.11 A 2). Respecto de la mujer de L (FL), S slo pudo haber obrado sin culpabilidad, si suponemos que se infringi en su defensa el deber de cuidado, de tal manera que FL no deba tolerar su agresin (por antijurdica) y hubiera podido defenderse de la misma. 34 Adems: mientras que en los supuestos de participacin la causa de exclusin de la culpabilidad slo beneficia al partcipe que en su persona cumple los presupuestos de dicha causa (vase 29), la causa de justificacin beneficia, sin distincin, a todos los partcipes. Por ejemplo, si en el presente caso S hubiera sido ayudado por su mujer tambin hubiese estado ella
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justificada en relacin a L. Pero, frente a FL, donde haba que negar la justificacin (vase A 48), slo obrara sin culpabilidad, en la medida en que tambin ella hubiera actuado con dicha falta con la que obr S. 2. Clases y principios de la justificacin - Unidad del ordenamiento 35 jurdico Antes tratamos la relacin ms bien formal entre la tipicidad, la justificacin y la exclusin de la culpabilidad. Tambin hemos partido implcitamente de la existencia de determinadas causas de justificacin. Pero, cmo se puede reconocerlas? Dnde se pueden encontrar? En dnde radica su ratio? Estas preguntas, ms bien conceptuales, se pueden responder de la forma ms esquemtica a travs de los siguientes principios: a) Todo el ordenamiento jurdico como fuente de las causas de jus- 36 tificacin. La clasificacin de una norma excluyente de la punibilidad como causa de justificacin, resulta fcil cuando se califica explcitamente la conducta tpica bajo determinadas circunstancias como no antijurdica (nicht rechtswidrig): ello slo ocurre en el StGB con la legtima defensa ( 32) y con el estado de necesidad justificante ( 34) as como, a caso, con el consentimiento (a sensu contrario 226 a), mientras que en la relacin al 193 (obrar en ejercico de un inters legtimo), al que la doctrina mayoritaria tambin le otorga efectos justificantes, slo se habla de que el autor no es punible (nicht strafbar). Ms all de este pequeo crculo de causas de justificacin especficas del 37 Derecho penal, existen tambin en los otros mbitos del derecho una serie de normas en las que la intervencin de un bien jurdico ajeno es declarada no contraria a derecho (nicht widerrechtlich; como, por ejemplo, la autoayuda del Derecho civil [Selbsthilfe 229 BGB] o el estado de necesidad defensivo [denfensiver Notstand 228 BGB] ) o autorizada (befugt; como, por ejemplo, la detencin preventiva [vorlufiger Festnahme 127 I StP0]) o que conceden al autor un derecho de defensa o intervencin, es decir, que establecen un deber de tolerar por parte del afectado ( por ejemplo, derechos y acciones posesorias [Besitzkehr 859, 860, 1029 BGB], el derecho de prenda del locador [ 561 BOB], derecho de allanamiento y de embargo del agente judicial [ 904 BGB]). Al igual que a las habilitaciones del Derecho Pblico que autorizan, especialmente, intervenciones en la esfra individual por parte de la polica y de otras autoridades gubernativas, se les otorga a los citados preceptos fuerza justificadora; las circunstancias bajo las que una condicin tpica debe ser considerada antijurdica se deben extraer segn el principio de la unidad del ordenamiento jurdico, tal y como lo consider el RG (nr. 12 E 3), no slo del Derecho penal, sino tambin del ordenamiento jurdico en su conjunto (opinin dominante y fundamentadora Engisch, tambin Hirsch, LK 10 vor 32, S/S-Lenckner 27 vor el 32; pero tambin Hellmann y A 41 sgtes.). Sobre esta base se abre la puerta para otras causas de justificacin. 38 Tambin entran en consideracin como parte del ordenamiento jurdico en su conjunto normas permisivas supralegales (ungeschriebene Erlaubnisstze) sin que, de este modo, se contradiga el principio nullum crimen sine lege al resultar beneficiado el autor (vase el caso nr. 2 A 1 sgtes., 8)). Consecuen203

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temente, se reconoce tanto el derecho de castigo educativo (Zchtigungsrecht) de los padres y de ciertos educadores (vase el caso BGHSt. 11, 241 y el caso 15 A 2 sgtes.), as como algunos casos de colisin de deberes (vase el caso nr. 12 A 58 sgtes.) la cualidad de causas de justificacin consuetudinarias. Como para ello no es decisiva la denominacin como causa de justificacin, tambin se podr estar en presencia de una causa de justificacin cuando la conducta slo sea calificada como no punible, como era el caso de la antiga redaccin de la norma de obrar en legtima defensa ( 53) y como lo sigue siendo en las ya mencionadas (A 36) causas de justificacin de obrar en ejercicio de un inters legtimo de la interrupcin indicada del embarazo ( 218 a). 39 Pero, cmo se fundamenta la causa de justificacin en los casos en los que el efecto justificante no est expresamente recogido en el texto legal, como ocurre con el 218 a y en los que, por lo tanto, se cuestiona que tengan tal efecto (cfr. Eser, StrafR III nr. 5 A 15 sgtes.)? La misma pregunta se le plantea tambin al legislador: cando y cmo le quiere otorgar efecto justificante a una norma que excluya la punibilidad? En realidad, slo se trata de una cuestin referente a su ratio: 40 b) La funcin valorativa de las causas de justificacin. Para aclarar esta funcin, se debe recordar la posicin intermedia entre la tipicidad y la culpabilidad que en la estructura del delito ocupa la antijuricidad y la justificacin (A 25): por un lado, el tipo penal describe el ilcito y la tipicidad lo fundamenta, pero slo cuando no concurra una causa de justificacin; el homicidio aunque siempre entrae una lesin del bien jurdico, no puede ser sin excepcin punible, dado que de lo contrario estara excluida la defensa de una agresin antijurdica. La necesidad implicita de corregir este resultado no se podra alcanzar con la mera exclusin de la culpabilidad de quien se defiende contra una agresin, ya que en tal caso el agresor (originario) podra obrar, a su vez, en defensa propia frente a la defensa del agredido y as sucesivamente. Es necesario, pues, excluir una defensa del agredido, declarando esta conducta conforme a derecho. En casi todas las situaciones justificantes se trata de una regulacin social correcta de intereses enfrentados: el autor vulnera, al realizar un tipo penal, el bien jurdico protegido por ste para salvar de este modo otro inters. Ello se puede alcanzar solamente en la medida en que la conducta del autor pueda, an siendo tpica, declararse conforme a derecho en base a un inters preponderante. En relacin con esta funcin de valoracin social-regulativa, una norma que excluye la sancin se debe entender siempre, pero a la vez nicamente como una causa de justificacin, cuando no slo se trata de evitar la pena debido a una comprensin individual del autor, sino que adems el legislador no quiera considerar como jurdicamente prohibida la conducta en cuestin bien porque sta es socialmente deseada, o posiblemente incluso cuando no lo es y, por lo tanto, se acepta o, al menos, se tolera dicha conducta como directiva de comportamiento para cualquier persona (vase Eser y Hassemer, en Eser/ Fletcher I 26 sgtes. y 175, 204 sgtes.). De este modo las causas de justificacin no slo tienen una funcin correctora negativa de exclusin de la punibilidad, sino una funcin reguladora de una colisin y, por lo tanto, una funcin positiva de decisiones valorativas 204

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(vase S/ S-Lenckner 18 vor 13), la cual puede llegar en determinadas causas de justificacin, como ocurre por ejemplo en la comprensin socialista de la legtima defensa como un deber cvico del ciudadano, incluso a una funcin estimuladora para realizar el correspondiente comportamiento (vase Spotowski en Eser/ Fletcher I 552 sgtes.). Esta funcin conductora del comportamiento slo es realizable, si la 41 justificacin es entendida no slo como una no desaprobacin negativa, sino tambin como una declaracin positiva de legalidad y esta delimitacin entre el derecho y el ilcito es vlido para todo el ordenamiento jurdico. Por ello deben ser rechazadas dos opiniones discrepantes: Por un lado, la Teora del mbito libre de derecho (Lehre vom 42 rechtsfreien Raum), segn la cual existe entre la antijuricidad y la justificacin una tercera categora de comportamientos no prohibidos (as segn Binding y Nagler, pero en especial ultimamente Arthur Kaufmann y Schild); pero ella ignora, entre otras cosas que en el mbito de derecho donde siempre se trata de interacciones sociales, no puede ser suficiente declarar una conducta como meramente no prohibida, sino que debido a las consecuencias para el comportamiento de los dems, debe existir una clara distincin entre la antijuricidad (que autoriza a defenderse) y la conformidad a derecho (que genera un deber de tolerar) (vase tambin con otras objeciones Hirsch LK 16 sgte. vor el 32, Roxin en Eser/Fletcher I 247 sgtes.). Por otro lado, tambin debe objetarse el reciente intento de Gnther 43 (especialmente 357 sgtes. y 394 sgtes.), segn el' cual se deben separar de las causas de justificacin, entendidas como causas de exclusin general del ilcito, las meras causas de exclusin del ilcito penal, que nicamente eliminan la antijuricidad penal, sin declarar la conformidad de la conducta con la totalidad del ordenamiento jurdico, como ocurre con la interrupcin indicada del embarazo ( 218 a) o al obrar en ejercicio de un inters legtimo ( 193) (vase tambin aunque lo crtica a Gnther, Jakobs 11/5 sgtes.); tambin esta concepcin desconoce la funcin valorativa esencial de las normas permisivas en la regulacin de las conductas sociales, funcin que no se puede cumplir sin una delimitacin vinculante entre antijuricidad y conformidad a derecho para todo el ordenamiento jurdico (vase tambin con objeciones S/ S-Lenckner 8 vor el 32, Roxin en Eser/ Fletcher I 251 sgtes.). Hasta aqu hemos explicado naturalmente slo la funcin de la justificacin. 44 Pero, i,cales son los criterios segn los cuales a una norma se le puede atribuir un efecto excluyente del ilcito? En esta cuestin, que no slo es relevante para la racionali7acin de causas de justificacin existentes, sino tambin como directriz para la creacin de nuevas causas de justificacin, se trata del principio interno de la justificacin: c) La carencia de inters y el inters preponderante como principios 45 de la justificacin. Con esta constatacin se ha adelantado el resultado actual de un desarrollo que ha conducido progresivamente desde intentos de explicacin monistas a teoras de la justificacin pluralistas. Es caracterstico de las teoras monistas el intento de explicar todas 46 las causas de justificacin por medio de un slo principio: as, por ejemplo, 205

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ocurre con la Teora de la finalidad (Zwecktheorie), en un principio predominante, segn la cual est justificada una conducta tpica, cuando represente un medio adecuado para la obtencin de un fin jurdicamente reconocido (Dohna 48, von Liszt/ Schmidt, Lehrbuch 187, Welzel 14 IV): de este modo se podra explicar la legtima defensa y, acaso, tambin el estado de necesidad, pero dficilmente el consentimiento. Lo mismo sucede con el principio de mayor utilidad que dao (Mehr Nutzen-als Schadenprinzip, Sauer AT 56) o el principio de la ponderacin de valores o bienes (Wert-oder Gterabwegungsprinzip, Noll ZStW 77, 9; vase tambin Roxin, Kriminalpolitik 15, Schmidhuser I 6/ 16 sgtes.). Pero tambin a estos puntos de vista se le objeta lo siguiente: si el principio de explicacin debe tener algn valor afirmativo, no es suficiente poder explicar slo la mayora y no todas las causas de justificacin (vase Lenckner GA 1985, 295 sgtes.). 47 Por ello, adquieren cada vez ms importancia los llamados intentos de explicacin pluralistas y, entre stos, especialmente el principio dualista, segn el cual las causas de justificacin se pueden reconducir a dos constelaciones fundamentales: por un lado, los supuestos en los que se ha lesionado un inters, porque entra en conflicto con otros intereses ms importantes y, por eso, ste tuvo que ceder (por ejemplo, en el caso de la legtima defensa, del estado de necesidad justificante o de la colisin de deberes justificante); por otro lado, los casos en los que la persona o la institucin renuncia a la proteccin jurdica de sus intereses (por ejemplo, en el consentimiento y sus equivalentes). De este modo se debe reconducir la justificacin bien a una carencia de inters o bien a un inters preponderante (vase Mezger 207, 225; tambin Maurach-Zipf I 25/6 sgtes., S/ S-Lenckner 7 vor el 32, Jescheck 291 sgte.). Aunque estos principios sean an demasiado abstractos como para ser aplicados a los casos concretos (vase Hirsch LK 48 vor 32), se han ganado con ellos, al menos, algunos elementos regulativos para interpretar o desarrollar nuevamente causas de justificacin reconocidas (como lo ha demostrado el RG en el caso nr. 12 E 11 sgtes. y A 13 sgtes.).
48 3. Esquema de las causas de justificacin ms importantes

Si se intenta reconducir las diversas causas de justificacin, que, como hemos sealado en A 47, pueden proceder de diferentes fuentes jurdicas a determinados tipos fundamentales y, o a la vez, se las intenta relacionar con los ya mencionados principios de la justificacin, entonces obtenemos el siguiente esquema:

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JUSTIFICACIN por
falta de inters
'

inters preponderante Derechos de defensa - Legtima defensa ( 32 StGB, 227 BGB) Autoayuda ( 229, 561, 859, 1029 BGB) - Detencin provisional ( 127 I StP0) Derechos de estado de necesidad - Estado de necesidad justificante ( 34 StGB) - Supuesto de indicacin del embarazo ( 218a StGB) - Estado de necesidad defensivo ( 228 BGB) - Estado de necesidad agresivo ( 904 BGB) - Colisin de deberes - Derecho politico de resistencia (art. 20 GG) Ejercicio de Derechos o Deberes, p ej: - Ejercicio de derecho legtimo ( 193 StGB) - Competencias de un rgano administrativo (agente de ejecucin, polica) - Orden de un superior - Derecho de correccin

- Consentimiento - real - presunto - (en su caso) Autorizacin administrativa

De esta pluralidad de causas de justificacin, que aqu no pueden ser 49 tratadas en particular, se expondr en los siguientes casos una causa de justificacin como ejemplo de cada uno de los tipos ms importantes de justificacin: la legtima defensa (casos nr. 10 y 11), el estado de necesidad justificante (caso nr. 12) y el consentimiento (caso nr. 13), y al final de cada caso se indicar la bibliografa para el estudio autnomo de las dems causas de justificacin. Sin embargo, se debe advertir todava un problema especial de la justificacin que se plantea en el presente caso: 4. En especial: La justificacin en la lesin de terceros en la legtima 50 defensa En relacin con el golpe de S a L, el RG ha apreciado en particular, con razn, la concurrencia de legtima defensa (E 1; vase ms concretamente sobre la cuestin all discutida de la necesidad de este tipo de defensa en el caso nr. 10 A 26 sgtes.). Pero: est justificado tambin el golpe contra FL? Detrs de esta pregunta se encuentra la cuestin ms general acerca del alcance de una causa de justificacin especialmente en relacin con terceros afectados que nada tenan que ver con el conflicto originario. a) En esta cuestin se sostienen las siguientes posiciones fundamentales: 51 Parcialmente, la doctrina ms antigua parta de la base de que la legtima defensa tambin era impune, cuando, al mismo tiempo, se lesionara a terceros si slo se diriga contra el agresor (vase von Calker, Frank 53 comentario 2). Frente a esta posicin, el RG (E 6-9) sostiene que la legtima defensa 52 slo justifica, en principio, los ataques dirigidos contra los bienes jurdicos del agresor, pero no la intervencin en los bienes jurdicos de terceros no involucrados (en este sentido se manifiesta tambin la doctrina dominante: 207

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vase S/ S-Lenckner 32 n marg. 31 sgtes. con matices adicionales). Con este punto de vista se debe coincidir, porque la justificacin de la legtima defensa viene tambin codeterminada por una ponderacin de valores (vase el caso nr. 10 A 38 sgtes.): segn ello, se enfrentan al bien jurdico menoscabado por la accin de defensa no slo el inters individual agredido, sino tambin el inters general en la ratificacin del orden jurdico; pero, esto ltimo falta en la lesin sufrida tambin por un tercero del cual no parti ninguna agresin. 53 Por lo tanto, la legtima defensa surge como una causa de justificacin relativa entre el agresor y el defensor. De este modo, se requiere, respecto de la lesin de un tercero, otra base de justificacin o, al menos, una base de justificacin adicional de tal manera que se pueda hablar de una divisibilidad de la valoracin del ilcito (Widmaier). 54 b) Sin embargo, el RG hace dos excepciones respecto de la limitacin del efecto justificante de la legtima defensa slo en relacin al agresor: Por un lado, se deben justificar en base al 32 los daos o la destruccin del medio de la agresin, independientemente de a quien pertenezcan (E 7; igualmente Baumann/Weber 309 sgte., Dreher-Tr6ndle 32 Rn. 15, Spendel LK 32 Rn. 211). 55 Por otro lado, no se excluye por el 32 la perturbacin del orden y de la seguridad pblica relacionados con la accin de defensa (E 9; vase tambin BGH NStZ 1981, 299, OLG Celle NJW 1969, 1775, Maurach-Zipf I 26 Rn. 50). 56 Pero: Por ms justificada que parezca en tales casos la necesidad de una justificacin no parece ni adecuada (dado que de este modo se suprimira practicamente la relatividad de la legtima defensa (A 53), ni obligada tal extensin (vase S/ S-Lenckner 32 Rn. 32). 57 c) Por el contrario, existen otras vas de justificacin: la negacin de la legtima defensa respecto de la lesin de terceros no significa necesariamente que la agresin no pueda estar justificada de otra manera, por ejemplo, en base al estado de necesidad justificante ( 34) o al civil ( 228 y 904 BGB). La limitacin a estos principios tiene adems la ventaja que la lesin de bienes jurdicos de terceros slo est justificada, no es desproporcionado frente a los bienes jurdicos amenazados por la agresin y no exista ninguna posibilidad de esquivarla (vase con ms ejemplos Widmaier JuS 1970, 611 sgtes.; igualmente Samson SK 32 Rn. 18, Maatz MDR 1985, 881 sgte.). 58 Cal sera el resultado provisional para el presente caso? Respecto del golpe propinado a FL se neg, con razn, su justificacin, dado que ni concurra una de las excepciones admitidas por el RG (E 6-9), ni exista proporcionalidad (A 57) a la vista de la ceguera de FL. Por ello se debe analizar an la cuestin de la culpabilidad.

IV. Problemas de la culpabilidad


59 En este punto, la fundamentacin del RG alude a dos aspectos, si bien sin una delimitacin clara: por un lado, la cuestin de un exceso exculpante en la legtima defensa (E 11) y, por otro, la de los presupuestos subjetivos de 208

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la imprudencia (E 12-14). Esta ltima se debe tratar de acuerdo con la teora del delito aqu sostenida en el mbito de la tipicidad (A 4 sgte., 24). Por lo que se refiere al exceso en la legtima defensa ( 33), su concurrencia depende de dos cuestiones: Por un lado, de la controvertida cuestin de si una exculpacin en 60 base al 33 slo entra en consideracin en el caso del exceso inconsciente o tambin en el consciente de la legtima defensa. Vase para mayor precisin el caso nr. 11 A 34 sgtes. De otro lado, se cuestiona la aplicabilidad del 33 a supuestos de 61 lesiones causadas a terceros: por una parte, se puede mencionar a su favor la especialidad de los casos en los que la accin de defensa yerra debido a confusin o miedo (como aqu en total arrebato). Por otra parte, parece que la situacin valorativa es muy diferente segn que el exceso tenga lugar frente al agresor que, al fin y al cabo, origin e hizo necesaria la legtima defensa o frente a un tercero no involucrado. Debido a estas dudas que, sin embargo, no fueron expresadas con claridad y que ya existan de forma similar respecto de la justificacin por va de la legtima defensa de lesiones causadas a terceros, parece que el RG excluy, desde un principio, la aplicacin del 33 (E 11). Naturalmente que no es que haya que rechazar cualquier va de exculpacin, ya que de manera similar a supuestos en los que bajo determinadas circunstancias en el plano de la justificacin entra en consideracin el 34 en vez del 32 (A 53), tambin en el mbito de la culpabilidad se podra llegar a considerar el estado de necesidad exculpante ( 35) en lugar del 33. Vase para mayor precisin el caso nr. 18.
Bibliografa: sobre la aberratio ictus y el error in persona vel objecto vase, adems de la indicaciones en el caso nr. 8, Backmann, Die Rechtsfolgen der aberratio ictus, JuS 1971, 113; Hettinger, Die Bewertung der aberratio ictus beim Alleintter, GA 1990, 531; Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971; Hruschka, Der StandardFall der aberratio ictus und verwandte Fallkonstellationen, JZ 1988, 488; Janszewski, Zur Problematik der aberratio ictus, MDR 1985, 533; Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschlieflendem und nicht vorsatzausschliefiendem Irrtum, 1987; Loewenheim, Error in objecto und aberratio ictus, JuS 1966, 310; Puppe, Zur Revision der Lehre vom konkreten Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberratio ictus, GA 1981, 1; Warda, Zur Gleichwertigkeit der verwechselten Objekte beim error in objecto, Blau-FS 159. Bibliografa general sobre el ilcito y la justificacin vase, junto con las indicaciones en los nr.3, 10 y 11, zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingltiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen, 1905; Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935; Eser/Fletcher, Rechtfertigung und Entschuldigung-Rechtsvergleichende Perspektiven, 2 tomos, 1987/88; Gnther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluf3, 1983; Hellmann, Die Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtfertigungsgrnde im Strafrecht, 1987; Hirsch, Strafrecht und rechtsfreier Raum, Bockelmann-FS 89; Arthur Kaufmann, Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung, Maurach-FS 327; Lenckner, Der Grundsatz der Gterabwgung als Grundlage der Rechtfertigung, GA 1985, 295; von der Linde, Rechtfertigung und Entschuldigung im Strafrecht?, 1988; Noll, Tatbestand und Rechtswidrigkeit: Die Wertabwgung als Prinzip der Rechtfertigung, ZStW 77 (1956), 1; Perron, Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und

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spanschen Recht, 1988; idem, Rechtfertigung und Entschuldigung aus rechtsvergleichender Sicht, ZStW 99 (1987), 902; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1972; idem, Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgrnde in Abgrenzung von sonstigen Strafausschlie/3ungsgrnden, JuS 1988, 425 (tambin en Eser/Fletcher I 229); Schild, Die strafrechtsdogmatischen Konsequenzen des rechtsfreien Raumes, JA 1978, 449, 570; Schmidhuser, Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht, Lackner-FS 77. Especficamente sobre obrar en ejercicio de un inters legtimo vase Amelung, Die Rechtfertigung von Polizeivollzugsbeamten, JuS 1986, 329; Arzt, Zum privatem Festnahmerecht, Kleinknecht-FS 1; Borchert, Die vorlufige Festanahnne nach 127 StP0, JA 1982, 338; Eser, Wahrnehmung berechtigter Interessen als allgemeiner Rechtfertigungsgrund, 1969; Lenckner, Die Wahrnehmung berechtigter Interessen, ein bergesetzlichen> Rechtfertigungsgrund?, Noll-GedS 243; idem, Strafrecht und ziviler Ungehorsam, JuS 1988, 349; Oehler, Handeln auf Befehl, JuS 1963, 301; Schwabe, Die Notrechtsvorbehalte des Polizeirechts, 1979; Winkelbauer, Die behrdliche Genehmigung im Strafrecht, NStZ 1988, 201; Sobre la justificacin de la lesin de terceros en la legtima defensa confr., junto a las indicaciones del caso del robo de fruta nr. 10, van Calker, Vom Grenzgebiet zwischen Notwehr und Notstand, ZStW 12 (1892) 433; Maatz, Zur materiell- und verfahrensrechtlichen Beurteilung verbotenen Waffenbesitzes in Notwehrfllen, MDR 1985, 881; Widmaier, Die Teilbarkeit der Unrechtsbewertung, JuS 1970, 611.

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10. La legtima defensa: Presupuestos generales y sus lmites RGSt 55, 82: Caso del ladrn de fruta
1 StS 384/20 de 20.9.1920
Supuesto de hecho: A estuvo toda la noche de guardia en el refugio de SH su campo de rboles frutales; estaba acompaado por su perro y armado con un rifle cargado. Hacia la maana vio a dos hombres robando fruta. Al llamamiento de A los hombres emprendieron la fuga llevndose consigo la fruta y no respondieron a la exigencia de A de detenerse, a pesar de la ameza que ste realiz con su arma. Por lo tanto, A no vio otra posibilidad para quitarles a los ladrones la fruta que dispar un tiro. Al disparar A lesion a uno de los hombres de forma considerable. Problemas del caso: Es culpable A por ello segn el 223 de lesiones P graves? La Sala de lo Penal (StrK) lo ha negado por considerar que A estaba autorizado a sustraerle la fruta a los ladrones tambin con violencia en virtud de la legtima defensa ( 32), porque en el caso concreto no habra tenido otro medio que hacer uso de su arma. Pero, realmente exista todava una agresin actual? En que medida se considera actual una agresin antijurdica sobre la propiedad y sobre la posesin? La StA (Fiscala) sostiene que en el momento de realizar el tiro los ladrones ya se encontraban en la fuga y que, por lo tanto, ya haba concluido la agresin. Por otro lado: Estara an permitido en una situacin de legtima defensa como esta ese tipo de defensa? No podra oponersele a ello el principio de proporcionalidad? La StA consider que para la medida de la defensa era relevante el valor de la cosa robada: A hubiese estado dispuesto a matar con tal de recuperar su fruta de escaso valor; por ello, no podra estar justificado. El RO confirm la sentencia de la Sala de lo Penal (StrK). Extracto de los fundamentos jurdicos: [83] 1. Es correcto que A dispar El un tiro sobre los ladrones que se llevaban en la huida la fruta para preservar su custodia y para proteger su propiedad sobre la fruta; y tambin es correcto que A no tuvo otro medio igualmente efectivo a su alcance para lograr su objetivo que obligar a los que huan por medio de una amenaza violenta y una lesin corporal para evitar su acercamiento y el robo de la fruta sin resistencia; se trata, entonces, de la defensa permitida por una agresin actual a la propiedad y la posesin. Por lo tanto, no cabe ninguna duda jurdica respecto de la resolucin de la Sala de lo Penal (StrK) en relacin a sus consideraciones para establecer la culpabilidad y la punibilidad de A. 2. La agresin de los ladrones no haba concluido; tampoco haba con- 2 cluido la accin del robo de la fruta cuando los ladrones se encontraban en la huida, aunque el delito ya estaba cometido. Mientras [84] los ladrones huan con la fruta, propiedad de A, y stos resultaran para ste alcanzables, estamos en presencia de la defensa de una agresin actual continuada.
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3 La defensa no est limitada a evitar y frustrar acciones determinadas descriptas y limitadas legalmente, sino que estn permitidas para la proteccin contra bienes jurdicos determinados que pueden muy bien ser continuadas, aunque el delito que est relacionado con la agresin ya est consumado en los lmites establecidos por la ley. La agresin no tiene que haber cesado necesariamente aunque el delito est consumado, sino que puede continuar y ser actual hasta que el peligro, que surge para el bien jurdico protegido, no est totalmente concluido o, por el contrario, est totalmente perdido.

Slo en el caso en que se trate de una prdida definitiva por agresiones sobre la propiedad y la posesin de cosas muebles, no se trata ya para el titular del derecho de preservar la custodia, sino del derecho de recuperar la cosa; por lo tanto, no se trata del permiso del uso de la fuerza desde el punto de vista de la legtima defensa, sino de la autoayuda, especialmente tambin de la agresin necesaria ( 229,230, 859 BGB).

5 Pero mientras se le presente al titular de la custodia de la cosa que ha an no le ha sido sustrada o an no lo ha sido del todo, cuyo robo provoca el uso de la fuerza contra el ladrn en forma de una accin que en otra circunstancia sera punible, y el ladrn an no haya alcanzado un estado de apoderamiento seguro, el autorizado tiene ms bien la posibilidad de proceder contra el ladrn y desapoderarlo de la cosa y para ello an estn permitidos los medios necesarios para alcanzar esa finalidad...

Y sta era la situacin de hecho, segn la comprobacin del Juez del hecho, cuando A procedi a perseguir a los ladrones a quienes haba sorprendido realizando el hecho [85] y stos an se encontraban en su territorio cuando se echaron a la fuga haciendo caso omiso a las advertencias de A. El hecho de la fuga en esta situacin no supona la finalizacin de la agresin; al llevarse la fruta robada est, por el contrario, se prolongaba... Para el Derecho vigente no se encuentra en discusin la permisin de medidas [de tipo violento] dirigidas a recuperar el botn de los ladrones descubiertos en pleno hecho, sino que, por el contrario, ms bien se encuentra reconocido que debe valer como defensa de una agresin persistente; independientemente de quien parta la agresin no se encuentran delimitadas segn su forma y dimensin ms que se encuentre adecuada a la situacin, es decir, que no ocurra ms que lo necesario para reestablecer el fin permitido. Si sto es as en cada caso lo tendr que decidir el Juez del hecho.

7 Si el Juez llega a la conclusin que el propietario afectado, que no poda alcanzar a los ladrones en su huida, que se encontraba en minora respecto de aquellos y que tena que temer, en virtud del lugar, del tiempo y de las circuntancias, el posible uso de violencia contra su persona y que, a pesar del acompaamiento del perro, no iba a poder recuperar la cosa robada, sino que sto slo era posible utilizando el arma de fuego, entonces est justificada, por medio de la comprobacin de estos hechos, la suposicin de que el uso del arma para la defensa fue necesario y que la lesin ocasionada por su uso no es punible. 8 3. Slo de forma minoritaria se sostiene la opinin de que la medida de la dimensin de la defensa autorizada no se ha de determinar, por un lado, nicamente por la gravedad de la agresin y, por otro lado, por los medios que el defensor tena a su alcance, sino que ms bien surge una delimitacin en el 212

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ejercicio de la legtima defensa segn la cual para el manatenimiento de un bien de valor inferior del autorizado no se puede vulnerar un bien de valor superior del agresor. Con esta opinin siempre estara excluida la legtima defensa respecto de 9 un ladrn si sta se llevara a cabo por medio de una agresin sobre el cuerpo y la vida de aquel. Por el contrario, sera imposible justificar la exigencia de tal proporcionalidad 10 de los bienes all donde se debe preservar lo justo frente a lo injusto; no es factible tener que exigirle aqu al defensor que para preservar sus derechos tenga que poner atencin en no ocasionarle a su agresor ningn dao que sea valorado con mayor valor que aquel [86] con el que es amezado por esa agresin antijurdica. Ciertamente, entonces cuando surja la necesidad para preservar la pro- 11 piedad y la posesin de cosas de escaso valor pudindo poner en peligro la vida o la integridad fsica del agresor y la decisin de comenzar la lucha dependa de la concepcin y del sentimiento de justicia y de cualesquiera otras consideraciones del defensor, quien con frecuencia ve la prdida de su derecho por peligro para la vida, asumiendo una lucha que tambin entraa para l un peligro, se ver obligado a soportar el injusto. No es exigible que como presupuesto de la permisin de la legtima defensa quien acta tenga que llevar a cabo tal comprobacin y ponderacin de la relacin de valores en un momento en que pueda ser necesaria la decisin y una accin rpida. La ley no da ningna referencia al respecto de que la autorizacin dependa 12 de la proporcionalidad entre los bienes jurdicos que el defensor, por un lado, protege y, por otro lado, amenaza. La ponderacin de valores puede que est justificada all donde se trate de una disputa de derechos (RGSt 23, 116), pero no all donde supongan una proteccin para el injusto y supongan la limitacin de la legtima defensa frente a agresiones de bienes de una determinada especie o que dentro de la misma especie de manera tal que la autorizacin e, inclusive, la medida de la defensa dependan de qu dao se le fuese a causar al agresor antijurdico que provoca la defensa.

Explicacin y profundizacin: Dado que se encuentra fuera de duda la Al tipicidad de la lesin grave ( 223a) reali7ada por medio de un arma, el RG pudo limitarse, como Tribunal de revisin (RevG), al analisis de la cuestin de si esta lesin estaba o no posiblemente justificada por la legtima defensa. Aunque la sentencia tuvo lugar en virtud del antiguo 53 (hoy 32) persisten igualmente las mismas cuestiones, ya que la definicin de la legtima defensa como tal ha permanecido inalterada. Para poder clasificar las cuestiones individuales tratadas en la sentencia del RG acerca de la actualidad de la agresin, la defensa necesaria y algunas limitaciones de la legtima defensa por los criterios de proporcionalidad, se debe establecer la diferencia entre la situacin de defensa (II), y la accin de defensa (III), de forma similar que se reali7a en los derechos de estado de necesidad (cfr. nr. 12 A 18). Adems habr que tener en cuenta algunas limitaciones no escritas del derecho de legtima defensa (IV). Previamente debe aclararse las cuestiones generales de la legtima defensa (I).
I. Carcter y racionalidad de la legtima defensa
1. La legtima defensa para la defensa de intereses propios pertenece, al igual que ayuda necesaria en defensa de un tercero regulada por el 32, al 213

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grupo de los derechos de defensa (cfr. el caso del bastn nr. 9 A). Tales derechos tambin se encuentran en otros mbitos del derecho como, por ejemplo, la defensa propia, la defensa de la cosa o la defensa de la propiedad de los 227 y sgts. y 858 sgts. del BGB o el derecho de detencin del 127 I StP0. Sin considerar su posicin, tambin resultan importantes estos derechos de defensa segn el principio de la unidad del ordenamiento jurdico (ver nr. 12 A 9) para la justificacin de acciones punibles. Pero en la medida en que, como en el presente caso, slo entre en consideracin la legtima defensa determinada por el StGB, no ser necesario tener en cuenta otros derechos de defensa fuera del mbito del Derecho penal. 3 2. Queda claro que la legtima defensa en el mbito penal al igual que la defensa propia del Derecho civil ( 227 BGB) no slo tiene un efecto exculpante, sino que tambin supone una causa de justificacin. Mientras que el antiguo 53 declaraba no punible un hecho cometido en legtima defensa, el nuevo 32 I, por modificacin de la expresin verbal, lo declara no antijurdico (igualmente 15 OWiG; para su desarrollo cfr. Spendel LK 32 Rn. 1 sgts.). 4 Pero cmo se tiene que fundamentar este efecto justificante? La respuesta ms habitual desde mediados del siglo XIX, influenciada por Hegel y formulada por Bemer (en su poca el primer autor de un manual de estudio) era la siguiente: El derecho no debe ceder ante el ilcito (ArchCrim 1848, 562; sobre la histria dogmtica de este concepto Courakis p. 38 y sgts.). Esta formulacin tajante ampliada notablemente en RGSt 21, 168/ 70 al cambiar el no por de ninguna manera result cada vez ms vaca, esttica y, por otro lado, contradictoria (cfr. p.ej. Jackobs 12/ 1 sgts, 16 sgts., Maurach-Zipf I 26/ 1 sgts.). Una agresin antijurdica de un agresor que, probablemente actua sin culpabilidad, no se puede explicar ni por medio de la idea de la conservacin del derecho individualista (una opinin parcial, pero ltimamente tambin representada por Wagner y, con otros matices, Frister), ni por el triunfalismo esttico del derecho, sino en todo caso por la unin de aspectos de derechos individuales y sociales (Jescheck p. 301 y sgte.) que en cierta forma responden a fines de prevencin especial y general (Roxin ZStW 93, 73 sgts.). En este sentido, la legtima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del derecho. Pero no siempre estas necesidades individuales y comunitaas tienen que estar dadas de igual manera; porque segn que en el caso individual se excluya la proteccin propia o la del inters de salvaguarda jurdica, puede surgir una limitacin o, incluso, una desaparicin del derecho de la legtima defensa (Roxin a. a. O p. 75 y sgts.). Ello resulta ms claro en relacin con los presupuestos particulares de la legtima defensa que se explicarn a continuacin:

5 II. La situacin de defensa: provocada por la vctima por medio de una agresin actual antijurdica contra el autor o un tercero. 1. Bajo el concepto de agresin debe entenderse la lesin provocada por una persona contra intereses protegidos jurdicamente (en este sentido la opinin dominante Maurach-Zipf I 26/ 8). Segn sta slo existen dos 214

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momentos particulares esenciales: el comportamiento (agresor) (a) y el inters (agredido) (b). a) El elemento del comportamiento no resulta problemtico, si la agre- 6 Sin consiste en una accin positiva directa de una persona determinada: como, en nuestro caso, la intervencin del ladrn de la fruta sobre la propiedad del autor (El). Pero, qu ocurrira, por ejemplo, si un ladrn enviara a su perro adiestrado desde la calle a una granja para hacerse traer un bolso de all? O, si un conductor perjudicara al conductor del coche que va adelante por no bajar las luces altas de su coche? Sobre estos casos especiales deben hacerse las siguientes consideraciones: aa) En la medida en que el agresor mediato sea un animal, que a su vez 7 est dirigido por una persona, se tratar, como una agresin humana (mediata) contra la cual se puede uno defender en legtima defensa frente al animal con una mera herramienta. Pero en la medida en que un animal agreda por si mismo, por ejemplo, un perro callejero que quiere llevarse un bolso, no debe considerarse la legtima defensa del 32, sino, en todo caso, la defensa de cosas del 228 BGB (as ultimamente Spendel LK 32 Rn. 38 sgts. frente a la anterior opinin dominante - la opinin dominante de hoy: cfr. MaurachZipf I 26/ 8). bb) Tambin una agresin puede consistir en una mera omisin. Pero 8 ello slo es posible segn la opinin dominante de hoy, cuando exista una obligacin jurdica de actuar (Samson SK 32 Rn. 7, Spendel LK 32 Rn. 46 sgts.; S/ S-Lenckner 32 Rn. 10 sgt.).
Sobre este tema resulta instructivo el caso de la coaccin para declarar de la sentencia OGHSt 3,123, en el cual A, secretario general de la Gestapo, quera obligar a declarar a un combatiente de la resistencia dndole latigazos y retorcindole los dedos, pretendiendo justificar la comisin del 343 diciendo que la agresin del combatiente capturado contra el Estado se habra prolongado al posibilitar, mediante su no declaracin de los planes, la actuacin exitosa de sus compaeros de la resistencia que an se encontraban en libertad. Este punto de vista slo hubiese sido posible segn el OGH si los detenidos hubiesen estado obligados a declarar sobre sus compaeros y sus planes. Ya que la agresin presupone conceptualmente una accin y la total inactividad, que haya sido provocada por la detencin, que slo podra considerarse igual bajo el presupuesto de una accin si hubiese existido una obligacin jurdica de actuar, en este caso de denunciar a los compaeros y sus proyectos comunes. Ello no fue el caso; especialmente no existe una obligacin de denunciar en base al 139 para los partcipes de una accin punible. Acertadamente presupone el SchwurG que la propia agresin del afectado contra el poder estatal nacional socialista concluy con la detencin de ste y que por ello no era actual en el momento de realizar la coaccin para que declarara.

b) La capacidad de legtima defensa del objeto de la agresin: Es posible 9 defender cualquier bien jurdico contra una agresin? O, le est reservado al Estado la proteccin de determinados bienes jurdicos? Sobre esta cuestin se debe diferenciar esencialmente lo siguiente: aa) Fundamentalmente son suceptibles de ser defendidos al amparo de la 10 legtima defensa todos los bienes jurdicos individuales y ello sin considerar relevante si se trata de bienes jurdicos propios o de la ayuda necesaria en 215

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favor de un tercero (sobre ciertas particularidades ver Seller) y tampoco considerando si (como en el caso del robo de la fruta) esos bienes jurdicos estn protegidos por un determinado tipo penal o si se deben merecer proteccin por otro tipo de normas civiles o derecho pblico. Consecuentemente es posible, por ejemplo, defenderse legtimanente contra la agresin, frente al derecho de personalidad en el sentido del 823 I BGB, por fotografiar indebidamente a una persona (cfr. OLG Karlsruhe NStZ 1982, 123; ms casos de ejemplos en Spendel LK 32 Rn. 163 sgts.) 11 bb) Por el contrario, resulta cuestionable la posibilidad de alegar la legtima defensa en favor de bienes jurdicos estatales. Estos slo son suceptibles de ser defendidos con legtima defensa en la medida en que se trate de bienes jurdicos individuales (por ejemplo, la propiedad del Estado). Por lo dems slo debe ser permitida la legtima defensa estatal (Staatsnotwehr), si el Estado se encuentra amenazado inmediatamente en su existencia (cfr. el caso de homicidio RGSt 63, 215/ 20 ; crticamente Jescheck 305): hoy en da slo se podra reconocer una legtima defensa de ese tipo en el marco del derecho de resistencia del art. 20 IV Ley Fundamental (Grundgesetz) (cfr. S/ SLenckner 32 Rn. 6). En la medida en que se trate de la proteccin del orden pblico o del ordenamiento jurdico en su integridad, se niega la ayuda necesaria particular, ya que sino cualquiera se convertira por el 32 en una prolongacin del Estado: slo puede ser el deber de un rgano especial del Estado el encargado de la proteccin del orden pblico (cfr. S/ S-Lenckner 32 ; especialmente sobre la ayuda necesaria organizada privadamente cfr. Kunz ZStW 93, 973).
12 En este sentido tambin la sentencia del BGHSt 5, 245 en el caso de la pecadora, en el que A durante la proyeccin de una pelcula del mismo nombre hizo tirar por otros jvenes bombas ftidas, porque se senta herida en sus sentimientos religiosos y morales, interrumpiendo as la proyeccin de la pelcula. Contra la argumentacin de existir una justificacin por coaccin ( 240) por la ayuda necesaria en favor del orden y la moral pblica perturbada el BGH consider lo siguiente [247]: Segn la doctrina y la jurisprudencia se considera que los bienes que slo le corresponden al estado como portador de la supremaca estatal no son suceptibles de defensa por parte del ciudadano. Un disturbio del orden pblico en general, como el que se puede producir por la proyecccin de una pelcula que sea contraria a la moral y los sentimientos religiosos no puede, por regla general, ser defendida con legtima defensa mientras no se lesionen al mismo tiempo los derechos derechos propios del mismo ciudadano. Tampoco se permite en casos de este tipo la ayuda necesaria en favor del estado. El precepto del 32 II parte de la base de que se trata de un derecho personal de quien acte que es equiparable al titular del bien jurdico afectado.

13 cc) Sin embargo, aunque el bien jurdico afectado sea fundamentalmente suceptible de ser defendido por legtima defensa puede ser cuestionable en el caso concreto la dimensin de su defensa. As, por ejemplo, la legtima defensa de bienes materiales puede tener ciertas 'limitaciones (cfr. infra A 54). Pero tambin en el caso en el que el bien jurdico afectado no tenga contornos claramente definidos o una relacin con el orden pblico, puede resultar problemtica la dimensin de la legtima defensa: Existe una esfera ntima suceptible de ser defendida con legtima defensa en el caso de actitudes 216

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cariosas en un parque pblico? Resulta problemtico saber si el uso comn en las calles es susceptible de ser defendido. En la sentencia BayObLG NJW 1963, 824 esta cuestin se consider negativamente. Sin embargo es dudoso que todo el trfico vial se encuentre en su totalidad bajo el mandato del respeto mutuo, del cual surgira la obligacin para los que toman parte en ste de renunciar a una autorizacin, a la que tienen derecho, aunque otro realice un ilcito (Confr. tambin S/ S-Lenckner 32 Rn. 9).
Resulta muy instructivo sobre estos problemas de delimitacin, cuando surgen al mismo tiempo especialmente una colisin entre intereses pblicos y particulares, la sentencia OLG Dsseldorf NJW 1961, 1783, en la que A adelant durante la noche al coche de S. Como a ste le resulto algo sospechoso el coche de A no baj sus luces largas. Ya que a A le resultaban muy molestas las luces del coche de S y sus seas no fueron tenidas en cuenta por ste, par A finalmente su coche atravesndolo en medio de la carretera para obligar a S a detener su coche. Contra la justificacin de actuar en legtima defensa esta coaccin por el OLG argument lo siguiente: [1784] Bajo el concepto de ataque, en el sentido del 53 StGB [hoy: 32], la ley no entiende cualquier intervencin en un bien jurdico ajeno, sino slo aqulla que intervenga en la esfera jurdica de otra persona determinada. Por lo tanto, no son suceptibles de legtima defensa para el ciudadano individual los bienes que pertenecen al Estado como titular de la supremaca estatal (BGHSt 5, 2245/ 7). La infraccin dolosa de un precepto de trfico (en este caso del 17 II StV0) de S, que por miedo no baj conscientemente las luces altas de su coche, no poda ser motivo para A para restablecer un estado del trnsito por medio del uso de la legtima defensa . Ese deber le corresponde a los funcionarios de la polica y no a l. Pero por otro lado, tambin intervino el comportamiento de S contrario al trfico en la esfera jurdica de A no permitindole a ste continuar su camino con la velocidad que pretenda y, probablemente, lo molest en su bienestar espiritual y corporal. Pero tampoco estas consecuencias provocadas por el comportamiento de S, en forma culposa y no intencionadamente, justificaban una legtima defensa. Tales molestias e impedimentos estn, hoy en da, ligados a la participacin en el trfico. Segn la idea fundamental del 1 StV0 y la obligacin al respeto mutuo de todos los participantes en el trfico, slo se pueden repeler tales molestias mediante la adaptacin cuidadosa a cada situacin del trfico, pero no con el uso de la violencia que en ningn caso se puede compaginar con el contenido y el objeto del precepto de trnsito que, en todo caso, debe servir para evitar y atenuar los peligros viales. (para un anlisis ms profundo de esta sentencia cfr. Voraufl. n 10.).

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2. Otro elemento de la situacin de la legtima defensa lo constituye la 15 antijuricidad del ataque. Ello no parece plantear ningn problema, si el

ataque como en el caso aqu en cuestin constituye un tipo penal en forma de robo. Pero qu ocurre en el caso en que un visitante nocturno quiera tomar una escalera para un uso rpido y con ello concluyera su ataque en un furtum usus no punible (cfr. StrafR IV nr. 1 A 30)? 0 si un peatn se sintiera amenazado por un coche, cuyo conductor en la situacin dada se estuviera comportando, sin lugar a duda, de acuerdo al trfico? En qu medida tales ataques resultan defendibles por la legtima defensa depende, decisivamente, de cmo deba entenderse la antijuricidad del ataque en el sentido de la sistemtica general del delito: en ese caso debera rechazarse la legtima defensa, ya que en el primer ejemplo faltara la tipicidad del hurto 217

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de uso y en el segundo caso habra conformidad del comportamiento al trfico, o si ese requisito de antijuricidad (como se admite en gran medida) se debe desarrollar de la funcin especfica del derecho de legtima defensa. Pero entonces surgir la cuestin acerca de los criterios que deben ser decisivos. 16 a) Hoy en da slo existe consenso, de que el ataque, sin tener que haber subsumido baja un tipo penal, en cualquier caso, tiene que ser objetivamente contrario al ordenamiento jurdico (cfr. Jescheck 306, S/ S-Lenckner 322 Rn. 19). Pero cando se da este caso? Debe ser suficiente, desde el punto de vista del agredido, la produccin del resultado del ilcito (en este sentido: Jescheck)? O debe tratarse, desde el punto de vista del agresor, del comportamiento de su ilcito (en este sentido: Hirsch Dreher-FS 214; Samson SK 32 Rn. 14)? Debe ser la agresin antijurdica desde el momento en que el agredido no est obligado a resignarse (en este sentido: Geilen Jura 1981, 256), o recin cuando el agresor no tenga permiso para intervenir (as, por ejemplo, Dreher-Trndle 32 Rn. 11)? Con lo cual an persiste la cuestin sobre cmo debe constituirse la obligacin de resignacin o el permiso de intervensin (cfr. Wessels 1 92). De toda esta diversidad de opiniones (cfr. Maurach-Zipf I 26/ 15; Roxin ZStW 93, 68 sgts.) slo podremos eludimos si regresamos a la funcin de la legtima defensa (ver supra A 4): Si, por un lado, slo dependiera de la salvaguarda de los intereses individuales y, con ello, solamente se considerara la visin del agredido, entonces nos encontraramos en cada amenaza ante un inters jurdicamente protegido frente a una agresin antijurdica, en la medida que no est ya protegido por una norma de intervencin, y ello tendra la consecuencia de que se podra reaccionar con legtima defensa contra el mero disvalor de resultado objetivo o incluso ya contra movimiento en el sueo o contra un movimiento reflejo (en este sentido consecuentemente: Spendel LK 32 Rn. 27). Pero ya que la legtima defensa debe servir, a la vez, para la salvaguarda general del derecho y tal inters general slo existe en la medida en que se trate de una vulneracin de un bien jurdico contrario al deber, la agresin debe presentarse, por lo menos, como un comportamiento que infrinja objetivamente un deber (as tambin Hirsch Dreher-FS 223, Lackner 32 Anm. 2 d, Maurach-Zipf I 26/ 15 sgt.; S/ S-Lenckner 32 Rn. 21; Samson SK 32 Rn. 15 con la exigencia de la inobservancia del cuidado). Ello faltar en el caso en que el agresor tambin est a su vez justificado (opinin general: caso del boxeador aficionado nr. 11), pero tambin en el caso en que se comporta de acuerdo al trfico; ya que el derecho no tiene que salvaguardar su comportamiento que corresponda totalmente con sus exigencias (Roxin ZStW 93, 84). Pero: tiene sto que significar que, por ejemplo, un paciente que a pesar del gran cuidado del personal de tratamiento y por una equivocacin se ve expuesto a una operacin riesgosa tiene que soportar sto por la falta de una agresin antijurdica sin resistencia alguna? No, ya que en tal tipo de peligro tiene la posibilidad de estar amparado por un estado de necesidad justificante del 34 (cfr. S/ SLenckner 32 Rn.21). 17 b) En la medida en que la agresin sea objetivamente antijurdica en el sentido mencionado, no tiene por que ser necesariamente culpable (as la opinin dominante: cfr. S/ S- Lenckner 32 ; contrariamente con otras 218

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exigencias nuevas: Frister GA 1988, 304 sgts., Hoyes JuS 1988, 83, Haas 236, Krause GA 1980, 332 sgts., von der Linde 266 sgts., Schmidhuser I &/63 sgts.). Por ello, no se excluye necesariamente la antijuricidad de una agresin realizada por un error del agresor (que se siente equivocadamente agredido), ni tampoco en el caso de que se trate de un nio no culpable o de un enfermo mental (cfr. el caso del guardian RGSt 27, 44). Una cuestin totalmente diferente se plantea cuando frente a una agresin no culpable est, posiblemente, limitada la defensa por existir una obligacin de apartarse por parte del agredido: para ms concrecin ver infra A 41. En el presente caso est fuera de discusin la antijuricidad de la agresin. 18 Pero contrariamente resulta dudoso otro requisito:
3. La actualidad de la agresin: Este elemento de la legtima defensa 19 resultaba dudoso, porque los ladrones ya se encontraban en la fuga. Segn una frmula general la agresin resulta actual siempre que: tenga lugar en el preciso momento sea inminente o todava perdure. Una agresin que an perdure debe admitirse segn E 3, hasta que se 20 excluya totalmente el peligro que amenaza al bien jurdico [o bien haya concluido o fracasado la agresin] o, contrariamente, se haya perdido por completo (igualmente el caso de los ladrones BGH MDR/ H 1979, 985). Pero hasta ese punto no se haba llegado en nuestro caso. Pero qu ocurriri si los ladrones hubiesen dejado lo robado en el camino para continuar huyendo y evitar su detencin? En tal caso se tendra que negar la actualidad, porque la propiedad ya no hubiese estado en peligro y la mera fuga no constituye una agresin contra un bien jurdico individual. Por el contrario, se debe considerar una agresin inminente, si se ha 21 desarrollado para el agredido una situacin amenazante (muy instructivo a este respecto el caso Beretta BGH NJW 1973, 255), partiendo de la base que la voluntad de la agresin se hubiese manifestado externamente (cfr. el caso de molestias BayObLG NJW 1985, 2600 m.Anm Bottke JR 1986, 293 y Kratzsch StV 1987, 224). Tal inminencia puede surgir, llegado el caso, de un peligro continuado: como, por ejemplo, en el caso de la sentencia BGH NStZ 1983, 500, en el que el comportamiento del amigo avergonzado de la hija amenazaba con acercarse en cualquier momento.

Sin embargo, la jurisprudencia va demasiado lejos al admitir una agresin 22 inminente como en los casos de situaciones de persecusin realizadas por personal de control. Resulta caracterstico el caso del guardabosques RGSt 53, 132, en el cual el guardabosques acusado descubri durante la ronda nocturna a dos ladrones de animales de caza; stos emprendieron la fuga con sus armas al oir los llamados y el tiro de advertencia del guardabosque y, como no reaccionaron a sus llamados, le dispar a uno de ellos un tiro en la pierna. El RG entendi aqu que estaba justificado por legtima defensa y que la actualidad de la agresin no estaba excluida por la huida de los ladrones; ya que: [133] si bien el ladrn, que hua con su arma, no haba llegado a pegarle al gurdabosque que lo persegua, s se planteaba el hecho de la posibilidad, ya que haba suficiente motivo para pensar que en cualquier momento podra haber sido agredido. Aqu la situacin obliga a proceder inmediatamente a la accin de
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defensa, porque el retraso ocasionara que el ladrn alcanzara un lugar oportuno para esconderse o que pueda aprovecharse de que el guarda no estuviese preparado para una agresin de su parte y hiciera uso de su arma. Por lo tanto estamos en presencia de una agresin actual; y tampoco se discute la medida de defensa autorizada por el hecho de que el guarda haya respondido a la agresin con un tiro para provocar una lesin del cazador.

Qu habra que tener en cuenta en este adelantamiento de la situacin de legtima defensa? Sin duda, es cierto que se da la actualidad ya con la presencia de una situacin amenazante (y no recin con el comienzo de la lesin) (cfr. Maurach-Zipf I 26/ 24). Pero, por otro lado, tal amenaza tiene que darse de manera real (es decir, que no debe ser una suposicin). Por ello, ya replic Baldus (LK 53 n marg. 6) en contra de la sentencia del caso del guardabosques, con razn, sosteniendo que all no se trat realmente de la cuestin objetiva sobre la presencia de la actualidad; porque en ese caso no hubiese sido determinante lo que supuso el guardabosque, ni an teniendo suficiente motivo para pensar en la posible agresin del ladrn (en este mismo sentido tambin S/ S-Lenckner 32 Rn. 120, 126 sgts.). Por lo tanto, podra hablarse en este caso a lo sumo de una legtima defensa putativa subjetiva (ver sobre el error sobre una causa de justificacin el caso n 15; mayor casustica en Roxin Tjong-GedS 137 sgts.). 24 Resultado provisional: En el presente caso estaba fuera de duda la situacin de legtima defensa, ya que se trat de una agresin (a una propiedad ajena) antijurdica y actual (inminente). Con ello surge la cuestin sobre la admisibilidad de la contra-defensa:
23 Pregunta:

III. La accin de defensa del autor


25 Mientras que en la comprobacin de la situacin de defensa est en el centro del anlisis el comportamiento del agresor, se trata aqu de la defensa del agredido: Por ello se convierte el propio agresor en vctima y el agredido en autor. Con qu medios y en qu medida se puede defender el agredido? La expresin verbal del 32 II parece permitir ilimitadamente todo lo necesario para repeler la agresin (1), pero segn la opinin hoy dominante ello slo es as en la medida que sea indispensable para la legtima defensa del 32 I (2). 26 1. La necesariedad. El modo y la dimensin de la defensa se establecen segn el modo y la dimensin de la agresin: as segn el caso de la sentencia RGSt 71, 133/ 4, en el que la necesariedad debe establecerse, en primer lugar, por los aspectos fcticos de la eficacia. Con este criterio puede establecerse la regla emprica por la cual la necesariedad depende de lo siguiente: de la intensidad de la agresin de la peligrosidad del agresor y de los medios de defensa que estn a disposicin. 27 Por el contrario se debe rechazar la necesariedad de una accin de defensa, cuando resulta de entrada intil rechazar la agresin. 220

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o cuando est a disposicin un medio ms leve. Por lo tanto, no se debe permitir que una agresin que lesione el honor 28 por medio de palabras, sea defendida por una defensa activa con un arma (cfr. el caso de la prohibicin de un local BGH MRD/ D 1975, 194, as como el caso de la sentencia BayObLG NJW 1985, 2600). Para que pueda entrar en consideracin una defensa que provoque un tiro mortal debe haber tenido lugar previamente, en el sentido de una legtima defensa gradual, el uso del arma para realizar una advertencia o haber provocado un tiro que lesionara la pierna de forma leve (as lo ha acentuado ultimamente el BGH NStZ 1987, 172, 322; cfr. tambin el caso del ladrn de coches LO Mnchen JZ 1988, 565 m.Anrn. Schroeder). De todos modos esto no significa que el agredido tenga que utili7ar medios de defensa inseguros o luchar previamente, sino que debe elegir aquella defensa que le permita una finalizacin rpida y segura de la agresin. Segn esto no se excluye, sin ms, la defensa con un cuchillo frente a una 29 agresin realizada por un golpe fuerte en la cara; porque como se ha expuesto, fundamentalmente, en el caso del cuchillo del finlands de la sentencia BGHSt 24, 356/8 (explicado con mayores detalles en el nr. 11 A 23): En qu medida se puede repeler con el uso de un arma una agresin realizada con los puos y sin un arma, es una cuestin que no puede responderse de manera abstracta en el sentido de una igualdad de armas de dos luchadores. Se determinar ms bien segn el principio segn el cual una persona agredida antijurdicamente puede elegir el medio de defensa que se encuentre a su alcance para dar fin inmediata y definitivamente al peligro. Esta no est obligada fundamentalmente a utilizar para el contra-ataque medios de defensa menos peligrosos, si su uso no permite prever una defensa efectiva. Igualmente, en este sentido las sentencias BGH NStZ 1981, 138; 1982, 285, StV 1986, 15; y en un sentido extremo sobre el derecho de defensa (debido a la superlativacin del concepto de honor): la sentencia BGH NJW 1980, 2263 con comentarios crticos Arzt JR 1980, 211 (cfr. tambin A 41).
Consecuentemente en los casos en los que el agredido utiliza, en principio, 30 un medio de defensa menos peligroso (un tiro en la pierna) que el realmente necesario (un tiro en la parte superior del cuerpo), tampoco se excluye all la legtima defensa por el hecho que culposamente provoque igual una lesin mayor, presuponiendo que pudiese haber causado ese resultado (un tiro mortal en la arteria) empleando la defensa necesaria de forma dolosa (ver el caso de la sentencia BGHSt. 25, 229; aunque es dudoso segn Schwabe NJW 1974, 670 si era necesario realmente in casu el tiro mortal como defensa). La legtima defensa no es improcedente por el slo hecho de que la defensa tenga 'efectos no queridos, de forma no reprochable, que no hubiesen sido necesarios en el resultado de la defensa, ya que adems resulta decisivo la necesariedad de la accin de defensa (y no tanto el resultado de la defensa) (cfr. BGHSt. 27, 313: un golpe necesario con la pistola de la que se dispara involuntariamente un tiro). Tampoco se excluye la legtima defensa, porque el uso (necesario) de un arma se haya reali7ado con un arma que no tuviese un permiso para su uso (BGH NJW 1986, 2716). Pero, por otro lado, no est justificado por la legtima defensa la contravensin de la ley de armas; ello necesita, ms bien, una justificacin especial, como pueden ser las reglas del estado de necesidad (cfr. Maatz MDR 1986, 881 sgts. y tambin nr. 9 A;

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mayores detalles sobre las particularidades de la necesariedad de la defensa ver S/ S-Lenckner 32 Rn. 34 sgts.). Resultado provisional: Qu consecuencias se deben extraer para el caso que nos ocupa? Ya que A no pudo retener a los ladrones de fruta ni por medio de un tiro de alerta, ni con la ayuda de su perro, se debe confirmar, realizando una consideracin de mera efectividad, la necesariedad del disparo (E 6/ 7). Pero: puede ser sta la ltima palabra, con la consecuencia de que el mnimo ataque, llegado el caso, pueda ser defendido con lesiones totalmente desproporcionadas? Con ello surge la cuestin acerca de los lmites normativos de la defensa;
2. Autorizacin de la defensa: Lmites ticos-sociales de la legtima defensa

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Bajo este concepto y similares como por ejemplo desproporcionalidad o abuso del derecho se ocupa la nueva jurisprudencia y la doctrina de los lmites de la legtima defensa, como lo consider el RG en el presente caso entendiendo que deba rechazar la legtima defensa (E 8 sgts.): la moderacin de una defensa orientada a la mera efectividad por medio de aspectos de adecuacin bien ponderados (cfr. Maurach-Zipf I 26/ 28 sgts.). An es muy discutido la dimensin que debe de tener sto (ms sobre el desarrollo y el estado de la discusin de este tema, especialmente, Bitzilekis, Choi, Courakis y Marxen). Sin embargo se encuentran delimitados los cuatro campos problemticos esenciales como lo expuso Roxin (ZStW 93, 68/ 70) que limitan la defensa del agredido a una medida que resulte socialmente soportable: en las agresiones realizadas por personas sin capacidad de culpabilidad o con culpabilidad disminuida (infra a), en agresiones provocadas o, al menos, co-ocasionadas por parte del agredido (infra b), agresiones en las que haya cierta relacin especial de garanta (infra c) y en relacin a agresiones leves (infra d). En dnde se podra encontrar un valor jurdico-positivo para justificar tales limitaciones de la legtima defensa? En parte se pretende extraerlo del 32 I, segn el cual slo se encuentra justificada la legtima defensa indispensable y sta slo es indispensable en el marco de lo socialmente soportable (en este sentido Baumann/ Weber 303 sgts; tambin Dreher-Triindle 32 Rn. 12, 18, Lackner 32 comentario 3 a, Wessels I 95). Por el contrario, se sostiene la concepcin tradicional que slo se puede entender por indispensabilidad, en el sentido del 32 I, lo mismo que bajo necesariedad en el sentido del 32 II (as Jescheck 309 sgts., S/ S-Lenckner 32 Rn. 44). Frente a esta concepcin se podra sostener que el 32 I de manera diferente que el 37 E 1962 y que en el 14 AE conserv conscientemente la caracterstica de la indispensabilidad para posibilitar de esta manera la exclusin de la legtima defensa de casos que no merecen por motivos ticosociales ...ninguna justificacin. (BT-Drs. V/ 4095,14; ms concretamente Stree JuS 1973, 461). Quizs esto parezca una discusin de meras palabras, ya que tanto uno como otro punto de partida no ofrece ms que una frmula vaca, que se toma conflictiva en el momento de llenarla de contenido (as con razn S/ S-Lenckner); sin embargo, hay causas a favor de determinar

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el trmino descriptivo de la necesariedad de la defensa slamente por los criterios de efectividad fcticos como lo ha mencionado Schnemann (GA 1985, 370) acertadamente y hacer depender la defensa necesaria tcticamente de la caracterstica prescriptiva de la indispensabilidad ms que de las limitaciones normativas tico-sociales (pretendidas por el legislador) (cfr. Haft 182, Geilen Jura 1981, 370 sgts., Maurach-Zipf I 26/ 29). Pero cul debera ser el principio de la medida conceptual de tal indispensabilidad? Tambin en esta cuestin hay que referirse tanto a la funcin individual como a la funcin tico-social de la legtima defensa (cfr. supra A 4): El limite mximo de la legtima defensa debe limitarse a la medida, segn la expresin verbal de la regulacin legal, de lo necesario para la proteccin de los interses individuales debido a barreras inmanentes y a la proteccin general del derecho (sobre este tema: Roxin ZStW 93, 76 sgts.) Ello tiene, esencialmente, las siguientes consecuencias: a) La legtima defensa no se excluye definitivamente (as, porque exige 34 una agresin sin culpabilidad, entre otros Otto Wrtenberger-FS 141, Schmidhuser I 6/ 65: cfr. A 17) frente a agresiones de inimputables (como por ejemplo de nios, enfermos mentales, borrachos o locos). Pero ya que el principio de proteccin jurdica pierde gran parte de su importancia ante estos casos, se debe esperar una moderacin del agredido en la forma y dimensin de su defensa: en vez de una defensa ofensiva se debe limitar a una defensa de proteccin y, en lo posible, esquivar la agresin (as lo sostiene hoy en da la opinin dominante: cfr. BGHSt 3, 217/ 8, al igual que Jescheck 310, S/ S-Lenckner 32 Rn. 52). b) Tambin en los casos de una agresin provocada por el defensor al 35 igual que en una agresin con culpa concurrente por su parte, se limita y a veces se excluye definitivamente la legtima defensa por la suposicin de la obligacin de evitar la agresin. En relacin a su especial relevancia prctica se debe tratar este grupo de problemas por separado (ver el caso nr. 11). c) Tambin en el marco de las relaciones de garanta, y, especialmente, 36 dentro de determinadas relaciones vitales, como entre cnyuges, la legtima tiene limites cada vez mayores. El punto de partida para este desarrollo fue el caso de la sentencia BGH NJW 1969 9, 802, en el cual una esposa pegada por su marido durante una pelea conyugal, le peg a ste con la punta del paraguas y lo lesin mortalmente. El BGH rechaz la justificacin de la legtima defensa de la mujer por lo siguiente: En el caso de una agresin est justificada una accin de defensa que, por lo general, suponga la eliminacin del peligro con certeza. Sin embargo, la necesariedad de la defensa se encuentra, en la relacin matrimonial, limitada por una medida muy severa: Si este punto de vista debe tener importancia, entonces se debe llegar a la conclusin que hubiese sido suficiente si A se hubiese dado por satisfecho con pinchar en los brazos y en la parte superior de la espalda, segn el tipo de agresin determinada por el SchwG, aunque stos slo hubiesen significado una probabilidad de la finalizacin de la agresin. Sera de otra manera si el marido la hubiese amenazado de muerte. Ya que despus de esta sentencia tambin se le hubiese prohibido al 37 marido una posible defensa mortal, cuando no estaba seguro la efectividad de un medio menos nocivo (en este sentido crticamente Deubner NJW 223

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1969, 1184), el BGH precis su concepcin en el caso NJW 1975, 62: por un lado, se le puede exigir al cnyuge la renuncia de un medio efectivo, posiblemente mortal cuando slo sean de esperar lesiones corporales leves (cfr. Blei JA 1975, 45); y, por orto lado, no debe estar necesariamente incluido en el dolo del agresor la peligrosidad vital de la agresin, sino que se le da al agredido la plena legtima defensa la amenza objetiva sobre su vida (cfr. Kratzsch JuS 1975, 435 y Geilen JR 1976, 314). Qu significa esto concretamente? El cnyuge agredido debe, en lo posible, evitar la defensa en el caso en que una defensa inmediatamente eficaz tenga como consecuencia una lesin grave del agresor. Si no lo puede lograr, entonces tendr que optar, en primer lugar, por una defensa leve y no utilizar medios de defensa que puedan ser mortales, es decir, que debe admitir lesiones leves antes de defenderse con medios que pudieron resultar mortales (Roxin ZStW 93, 101). Pero, podra sto provocar una discriminacin de la mujer, ya que se le prohibe utilizar armas a alguien que, por lo general, es ms dbil y se le exige con ello aceptar humillaciones? A pesar de tales dudas (cfr. tambin la crtica de Engels GA 1982, 109 y Maurach-Zipf I 26/33), que se exponen en el caso de la sentencia BGH NJW 1984, 986 (con comentarios Spendel JZ 1984, 507, Montenbruck JR 1985, 115, Loos JuS 1985, 859), parece en principio correcto que el principio de la proteccin jurdica no se concrete completamente cuando y porque se pueda esperar que el agredido se pueda abstener por consideracin a la existencia de una relacin especialmente protegida por el derecho (S/ S-Lenckner 32 Rn. 32). 38 d) Tambin en agresiones proporcionalmente inofensivas surge la cuestin acerca de las posibles limitaciones de la defensa. Con ello hemos llegado al problema que tambin est en el centro del presente caso: Puede lesionarse la salud de otro en defensa de fruta de escaso valor? Ms contundente fue la cuestin que se plante en el caso de la sentencia OLG Stuttgart DRZ 1949, 42: Est el guardan autorizado a matar a un ladrn por el robo de una botella de jarabe que tena en ese momento un valor de diez centavos? O en el caso de la sentencia BGH NJW 1962, 308, en el cual el ingreso inmediato a unos barracones slo poda lograrse por medio de lesiones graves e incluso mortales y, al menos, se estaba obligado a esperar un momento. La cuestin que se plantea en todos estos casos apunta a la siguiente pregunta: Est permitida la defensa a cualquier precio? Se pueden defender bienes jurdicos de escaso valor poniendo en peligro bienes jurdicos de mayor valor? En esta cuestin difieren las respuestas tanto en su objetivo como en su fundamentacin; aunque la discusin principal se refiere a en qu medida es posible realizar en la legtima defensa una ponderacin entre el bien jurdico defendido y el lesionado y, en el caso que as sea, cmo se debe difundir la ponderacin de proporcionalidad (sobre la historia legislativa y dogmtica Krey JZ 1979, 702 sgts.). 39 aa) La concepcin tradicional sobre cualquier ponderacin de bienes dentro de la legtima defensa es la siguiente (cfr. Frank, StGB, 1924, 53 comentario II, v.Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1921, 33 II 2 b): Segn el principio de que el derecho no tiene que ceder frente al ilcito (tambin mencionado supra A 4), se parta de la base, casi sin excepciones, 224

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que el agredido no tena que tener ningn tipo de consideracin frente a la proporcionalidad de su defensa, ya que el agresor se haba situado l mismo fuera del ordenamiento jurdico y por ello deba soportar las consecuencias. As tambin lo consider el RG que exige que se pruebe la necesariedad, pero rechaza expresamente la ponderacin de los bienes afectados (cfr. en particular E 8-12): Si bien se podra exigir por motivos morales el desistimiento de la defensa (E 11), el ordenamiento jurdico no puede exigirlo, ni tampoco da ningn punto de partida (E 12). Tambin rechazan, an hoy en da, tanto la jurisprudencia como la 40 doctrina la ponderacin de bienes, si bien slo verbalmente, ya que si no el ilcito tendra una ventaja asegurada ante el defensor del derecho y ello conducira a una flexibilizacin del derecho de legtima defensa (cfr. el caso de la sentencia BayObLG [infra A 44], Baldus LK 53 Rn. 21, Bockelmann/ Volk I 91, Frister GA 1988, 291 sgts., Kratzsch GA 1971, 77 sgts., pero tambin JuS 1975, 440 sgts., Maurach-Zipf I 26/ 39 sgts., S/ S-Lenckner 32 Rn. 46 sgte.). Sin embargo, se reconocen cada vez ms, al menos de facto, la exigencia de ponderaciones de proporcionalidad, aunque de maneras diferentes: bb) En parte se exige una especie de solucin de necesariedad en el 41 caso de consecuencias graves de la defensa cuya necesariedad se niega o, al menos, se limita por medio una obligacin de evitar la defensa adecuadamente. Los primeros indicios de esta va de solucin se encuentra ya en el caso del restaurante RGSt 71, 133, en el cual se trata de una discusin entre dos clientes en la terraza de un restaurante; durante la discusin uno de ellos dispar un tiro con su arma ocasionando la muerte del otro. En contra de la justificacin de la legtima defensa argument el RG lo siguiente: [133] En el caso que el agredido pueda evitar una agresin antijurdica y actual sin poner en peligro intereses propios o ajenos justificados, esquivando al agresor, no est justificado a lesionar un bien jurdico del agresor si no era necesario para la defensa de la agresin. As, por ejemplo, se le puede exigir, bajo determinadas circunstancias, al que se encuentra amenazado por una agresin real que considere la ayuda de un tercero capacitado para la defensa y dispuesto para realizarla (RGSt 66, 244). En los casos en que el agredido pueda repeler la agresin de alguna forma que no implique violencia, sin tener con ello que ponerse en peligro o poner en peligro intereses justificados propios o ajenos, se rechaza la defensa violenta, sobre todo si slo es posible de manera tal que ocasione la muerte del otro y, por lo tanto, no se puede considerar la necesariedad de la defensa. De manera similar tambin se rechaza en el caso de la sentencia OLG Dsseldorf (supra A 14) la necesariedad de la defensa en el caso en que el agredido pueda evitar la lesin del bien jurdico de otra forma, sin tener que lesionar por ello su propio honor o cualquier otro inters trascendente (NJW 1961, 1783/4). Frente a este caso si se considera la necesariedad en el caso de (supra A 29) un pellizcn inesperado, en el cual el profesor busca su proteccin. An ms claro resulta el caso de la exposicin BGH NStZ 1981,22 sobre la desproporcionalidad del golpe con un hacha al funcionario: [23]. En cualquier caso exista entre la agresin a su bien jurdico y la agresin sobre la vida del funcionario tal desproporcin, que su defensa no puede considerarse necesaria en el sentido del 32 II StGB. Sin embargo, 225

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por ms saludable que pueda ser este objetivo de limitaciones, no se confunde con ello el criterio de la necesariedad orientado hacia la efectividad con los aspectos normativos de ponderacin? (Geilen Jura 1981, 314)?

cc) La solucin de la autorizacin (Gebotenheitsblisung) pretende eludir estas dudas metodolgicas relacionando los lmites ticos-sociales de la legtima defensa no en relacin a la necesariedad, sino en relacin a la autorizacin de la legtima defensa (as Baumann/ Weber 303, Dreher-Trndle 32 Rn. 18). Como ya se ha mencionado anteriormente (supra A 34) sto permite hallar un punto de conexin, pero no permite establecer un principio de medida conceptual. Por esta falencia se debera tambin poder explicar que, por un lado, se rechace una consideracin verbal de la relacin de valores de los bienes jurdicos protegidos, pero que, por otro lado, se admita que en los casos de extrema desproporcionalidad (por ejemplo en una mera defensa no autorizada) la legtima defensa no est autorizada (Baumann/ Weber). Pero si ello es as, porqu no se prohibe desde un principio la idea de la ponderacin de bienes inadmisible para realizar la prueba de la proporcionalidad? Tambin caracterstico en este mbito terminolgico oscuro, Otto (Wrtenberger-FS 129,sgts., 139) cuando alude a todos los otros intentos de delimitacin, pero tampoco admite una ponderacin de interses(!). 43 dd) Tampoco la solucin del abuso del derecho, como es admitida hoy en da mayoritariamente (cfr. entre otros el caso de las barracas BGH NJW 1962, 308 [supra A 38], el caso del cuchillo del finlands BGHSt 24, 356 [supra A 29], Maurach-Zipf I 26/ 40, Wessels I 94), puede ser suficiente sin que adems se realice una ponderacin de bienes. Aunque sea correcto que el ejercicio de un derecho de legtima defensa tenga su lmite all donde se convierta en abuso del derecho (tambin en este sentido el BGH en la sentencia del caso de la barraca), an subsiste la cuestin acerca de los criterios de tal abuso del derecho que limitan la legtima defensa inminente. Sobre esta cuestin se destac en el caso de la barraca que en relacin con la posible consecuencia mortal resultaba tener poco peso la espera a corto plazo. En esta misma lnea se argumenta en el caso de la sentencia BGH StV 1982, 219/ 920 que la idea de la ponderacin de bienes resulta importante para establecer si en el caso concreto hay o no un abuso del derecho de legtima defensa. Pero an puede tratarse todava de no rechazar una legtima defensa solamente por el poco valor del bien jurdico defendido, sino slo cuando exista una extrema desproporcionalidad entre el dao defendido y el dao ocasionado como lo exige el derecho (Geilen Jura 1981, 374, Roxin ZStW 93, 94, S/ S-Lenckner 32 Rn. 50). El hecho de exigir un determinado grado de prevalencia no significa excluir la ponderacin, sino que es un presupuesto para ello.
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Las contradicciones internas que puede acarrear, cuando se cree que se puede dejarde considerar la relacin entre los bienes jurdicos afectados, lo muestra la fundamentacin de la sentencia BayObLG NJW 1963, 924/5: No es fundamentalmente necesaria una relacin entre el bien jurdico agredido y el lesionado por la defensa; sin embargo, una defensa, en la que el dao causado sea desproporcionado con el dao ocasionado por la agresin constituye un abuso de derecho y, por lo tanto, 'es antijurdica.

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ee) La solucin aqu propuesta: La proporcionalidad. Qu debemos 45 deducir de lo anteriormente expuesto? En vez de intentar llegar a una solucin por medio de palabras infructuosas, sera fundamental establecer el grado de desproporcionalidad excluyente de la legtima defensa entre el dao esperado y el dao defendido. Con ello quedara claro que no se puede excluir la legtima defensa solamente por la contraposicin aislada de los bienes jurdicos afectados en la medida en que la exigencia de ponderacin como tal no pueda ser igualada a la superioridad del inters abstractamente prevalente; pero la prohibicin de exceso que est presente en todo el ordenamiento jurdico, tambin debe ser vlida para la legtima defensa y, por lo tanto, sta tendr su limite cuando la defensa sea desproporcionada (Courakis 77 sgts., Krey JZ 1979, 712 sggts., Schroeder Maurach-FS 137, en el mismo sentido ultimamente LG Mnchen JZ 1988, 565 [con comentarios crticos de Schroeder]; en el mismo sentido tambin 3 I 2 StGB austraco: cfr. Schnemann GA 1985, 368, pero tambin Fuchs 52, sgts.; en general acerca de la proporcionalidad como elemento inminente de la justificacin cfr. Eser, Wahrnemung berechtigter Interessen p.58,sgts.; Perron, Rechtfertigung und Entschuldigung p. 96, sgts.). Pero, cundo estamos ante un caso as? En esta cuestin sobre el procedimiento de la ponderacin de los intereses a considerar y la medida que hay que aplicar, hay que considerar especialmente tres etapas: En lo que se refiere al mbito valorativo fundamental no puede ser 46 suficiente aqu, y mucho menos en el estado de necesidad justificante, la contraposisin abstracta de los bienes jurdicos afectados: Ms bien se tiene que considerar en la ponderacin toda la situacin de intereses (para mayor concrecin ver el caso nr. 12 A). Al mismo tiempo hay que considerar desde el punto de vista 47 del defensor en relacin con la doble funcin correspondiente a la legtima defensa (A 4)- no slo el inters individual agredido, sino tambin el inters de la preservacin del derecho que se defiende en el mismo momento. Ello significa, que es relevante, por un lado, la contraposisin del bien jurdico concreto agredido en relacin con el inters general de preservacin del derecho y, por otro lado, el bien jurdico perjudicado del agresor.

Adems es necesario segn el grado de la desproporcionalidad, ms 48 que la mera prevalencia del bien jurdico, cuya lesin tiene que soportar el agresor como consecuencia de la defensa. Tampoco se podr destacar en la legtima defensa, como se hace el el derecho de polica, en el que el principio de proporcionalidad tiene su orgen, a la mera desproporcin de los medios (vulneracin de un bien jurdico por la accin de defensa) y por su finalidad (proteccin del bien jurdico agredido). Ms bien habr que considerar la accin de defensa como desproporcionada (y, por lo tanto, excluir la legtima defensa), cuando exista una desproporcin crasa entre el dao que se pretende evitar y el dao esperado por la misma. La opinin dominante es unnime en relacin a la medida que se debe exigir al respecto (supra A 43). Por ello se les puede admitir a los contrarios de la solucin aqu defendida que el concepto de proporcionalidad no contiene en el lenguaje jurdico un grado de valoracin ms que el grado de la desproporcionalidad; sin embargo, ello 227

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no tiene que significar que la cualificacin de desproporcionalidad se encuentre excluida en el sentido aqu propuesto, si se pudiese demostrar lo contrario por medio del 904 BGB, en el cual tambin tiene lugar con un signo invertido la necesidad de llevar a cabo una ponderacin de intereses en el marco de la comprobacin de proporcionalidad. Consecuentemente, la legtima defensa se permite fundamentalmente tambin cuando el inters individual defendido por si mismo no sea ms valioso que el inters lesionado con la defensa. Pero, si el inters defendido resulta tan poco valioso (como, por ejemplo, una botella de jarabe barata: ver supra A 38), an bajo la consideracin de la paz general jurdica, de manera tal que el bien jurdico lesionado por la defensa (como especialmente la vida) resulte infinitamente ms valioso, entonces la legtima defensa ser desproporcionada y, por ello, inadmisible (igualmente OLG Stuttgart DRZ 1949, con comentarios de Gallas). Se puede encontrar una seleccin mayor de ejemplos jurisprudenciales en S/ S-Lenckner 32 Rn. 51, al igual que en Geilen Jura 1981, 374 sgts., y cfr. sobre el tema en general tambin Montenbruck, especialmente 24 sgts. 49 Lo mismo es vlido para la llamada defensa frente a comportamientos molestos (Unfugabwehr): En la medida en que no se quiera negar el carcter de agresin en los comportamientos molestos que estn en el limite de lo socialmente adecuado (como por ejemplo la iluminacin a la cara de una persona con una linterna o el contacto fsico al colarse), se deber considerar, por regla general, desproporcionada la defensa que cause lesiones corporales (cfr. BGH MRD 1956, 372; as tambin Jescheck 312, S/ S-Lenckner 32 Rn. 49). 50 e) Cul es el resultado para el presente caso del robo de fruta? En vista a la extrema desproporcin entre el valor de la fruta defendida y el peligro de vida, provocado por el disparo durante la noche, habra que denegar la legtima defensa de A (igualmente la opinin dominante e incluso tambin en los que adoptan un punto de vista an ms rgido, como Bockelmann/Volk I 94; contrariamente Schmidhuser Honig-FS 198, cfr. Roxin ZStW 93, 96 sgts.). Para la resolucin de casos prcticos la comprobacin de los elementos delimitadores de la legtima defensa depender fundamentalmente de su clasificacin dogmtica: si se los entiende como expresin de la autorizacin presupuesta de la accin de defensa (ver supra A 32), entonces se deben comprobar a continuacin del requisito de necesariedad de la defensa como ocurre en este caso. Ms all de esto, es indispensable para la accin de defensa otro elemento: 51 3. La voluntad subjetiva de defensa: Este elemento de la legtima defensa exigido actualmente (con excepcin de Spendel Oehler-FS 197, LK 32 Rn. 138: contrariamente Prittwitz Jura 1984, 74 sgts.; cfr. S/ S-Lenckner 32 Rn. 63, as como Loos y Triffterer en Oehler-FS 227/ 209) no plantea en el presente caso ningn problema. Pero si podra faltar si se superponen otros motivos. Sobre este problema y sus consecuencias vase el caso nr. 11 A.

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IV. Las limitaciones de la legtima defensa en base a la Convencin Europea de los Derechos Humanos (CEDH) as como en la ayuda necesaria estatal

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Los presupuestos y las limitaciones de la legtima defensa, mencionadas 52 anteriormente, han surgido inmediatamente del 32 StGB. Pero ms all de ello hay que considerar an dos mbitos de cuestiones problemticas: 1. La exclusin parcial de la legtima defensa mortal por el art. 2 II CEDH: 53 Segn ste slo se adeca a la Convencin la muerte intencionada si es consecuencia del uso de violencia indispensablemente necesaria para asegurar la defensa de una persona contra el uso de violencia antijurdico (sobre la gnesis cfr. Krey JZ 1979, 707). Significa sto que la legtima defensa mortal slo est permitida para la defensa de personas, pero no para la proteccin de bienes materiales? Esta cuestin es an muy discutida, ya que surgen dificultades de la propia CEDH que, segn la opinin an discutida, slo tiene rango' de simple ley y, por lo tanto, resulta necesaria cierta aclaracin sobre su relacin con el 32 StGB de igual rango (sobre esta cuestin Geilen Jura 1981, 377 sgte.) y, por otro lado, no est claro la dimensin interna de esta limitacin de la legtima defensa: a) De hecho, en parte, la CEDH no tiene un efecto trasladado al 54 32 y, consecuentemente, una defensa mortal slo est permitida para la defensa de agresiones violentas contra las personas (Baumann/ Weber 319, Maunz-Drig art. 1 comentario 62, art. 2 II comentario 15, Frister GA 1985, 553, Samson 32 Rn. 29; cfr. tambin Stratenwerth Rn. 440). Segn esto, por ejemplo, en el caso del jarabe (A 38) la muerte del ladrn resultara, en base a la CEDH, carente de justificacin por estar slo destinada a la proteccin de la propiedad, sin ser necesaria una ponderacin de interses segn el principio de proporcionalidad (A 48). Este punto de vista tan rgido es rechazado todava por la opinin dominante, sin que stos, por su lado, estn de acuerdo en qu medida resulta vinculante la CEDH en el derecho de legtima defensa de un pas: b) En parte se le niega a la CEDH cualquier tipo de significado sobre 55 el 32 (as Baldus LK 53 Rn.40, Spendel Lk 32 Rn. 257 sgts.; cfr. Schmidhuser 9/ 88); ya que la exclusin de la legtima defensa en la proteccin de la patrimonial seria contraria a la tradicin jurdica continental, de manera que no se podra pretender una modificacin de los derechos nacionales de legtima defensa. c) La opinin dominante admite, sin embargo, la validez de la CEDH, 56 aunque limitndola a la relacin entre el Estado y el ciudadano (cfr. entre otros Bockelmann Dreher-FS 249 sgts., Dreher-Trndle 32 Rn. 21, Jescheck 313 sgte., Wessels I 83, S/ S-Lenckner 32 Rn. 62). Esto tiene la consecuencia que en la relacin entre los ciudadanos se admita la legtima defensa en la dimensin tradicional, es decir, tambin en la proteccin de los meros valores patrimoniales, y las limitaciones slo pueden surgir, en todo caso, si existe una extrema desproporcionalidad (A 48). d) Qu se debe opinar de estas concepciones? Si bien sobre la base de 57 limitaciones ticas-sociales de la legtima defensa (A 38 sgts.) no deberan surgir frente a la CEDH grandes diferencias (cfr. S/ S-Lenckner 32 Rn. 62), 229

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no pueden ser convincentes las diferencias artificiales y los esfuerzos de minimalizacin (cfr. Frister). Podran tener su razn de que en nuestro pas resulta difcil desprenderse del principio formal, segn el cual el derecho no tiene que ceder al ilcito? Aunque la CEDH realmente pretendiera algo ms que deducir la exclusin de la muerte ocasionada por proteccin patrimonial pero entonces ello tendra que ser igual tanto respecto de los protectores del patrimonio privado como del estatal (cfr. Roxin ZStW 93, 98 sgts.): de esta manera tendran las diversas limitaciones y esfuerzos de la legtima defensa una base supra-internacional debido a una dimensin socialmente soportable. 58 2. La legtima defensa y la ayuda necesaria por los rganos estatales. Sin tener en cuenta otras limitaciones de la CEDH (ver supra A 52 sgts.) ha resultado discutido ultimamente si es posible y en qu medida pueden ser justificados los funcionarios pblicos por el 32 (como por ejemplo la justificacin de funcionarios policiales por medidas de defensas o de salvacin). Mientras que la bibliografa del derecho pblico slo quiere permitir medidas estatales (y con ello se refiere especialmente al uso policial de las armas) en un marco (generalmente limitado) de permisos policiales (as por ejemplo Amelung NJW 1977, 840 y Samson SK 32 Rn. 35), no se le puede negar al titular de un cargo de funcionario (en su derecho) lo que le est permitido a cualquier ciudadano por el 32: y esto no slo en el caso de la defensa propia, sino tambin en la ayuda necesaria en favor de otro ciudadano; sin embargo, hay que considerar que se puede pedir a un polica con experiencia exigencias ms rgidas en la forma y necesariedad de la defensa que a un particular. Para consultar particularidades de este tema vase S/ S-Lenckner 32 Rn. 42 sgte.; y sobre la variante de la ayuda necesaria organizada privadamente confrntese Kunz ZStW 95, 973.
Bibliografa general sobre legtima defensa: Berner, Die Notwehrtheorie, Archv des Criminalrechts (versin nueva) 1848, 547; Bitzilekis, Die neue Tendenz zur Einschrnkung des Notwehrrechts, 1984; Choi, Notwehr und gesellschaftliche Sitten una comparacin germano-coreana sobre las implicaciones tico-sociales de las causas de justificacin, 1988; Courakis, Zur sozial-ethischen Begrndung der Notwehr, 1978; Frister, Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1988, 291; Fuchs, Grundfragen der Notwehr, 1986; Gelen, Notwehr und Notwehrexzefl, Jura 1981, 200, 256, 308, 370; Haas, Notwehr und Nothilfe, 1978; Hirsch, Die Notwehrvoraussetzung der Rechtwidrigkeit des Angriffs, Dreher-FS 211; Hoyer, Das Rechtsnstitut der Notvvehr, JuS 1988, 83; Kratzsch, Das (Rechts-) Gebot zu sozialer Rcksichtsnahme als Grenze des strafrechtlichen Notwehrrechts, JuS 1975, 435; el mismo, Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht, 1968; Krause, Zur Problematik der Notwehr, Bruns-FS 71 (cfr. tambin GA 1979, 329); Lenckner, Gebotensein und Erforderlichkeit der Notwehr, GA 1968, 1; Marxen, Die sozialethischen Grenzen der Notwehr, 1979; Montenbruck, Thesen zur Notwehr, 1983; Roxin, Die sozialethischen Einschrnkungen des Notwehrrechts, ZStW 93 (1981) 68; el mismo, Von welchem Zeitpunkt an ist ein Angriff gegenwrtig?, Tjong-GedS 1985, 137; Schmidhuser, Die Begrndung der Notwehr, GA 1991, 97; Seier, Umfang und Grenzen der Nothilfe in Strafrecht, NJW 1987, 2476; Suppert, Studien zur Notwehr und notwehrhnlichen Lage, 1973; Wagner, lndividualistische und berindividualistische Notwehrbegrndung, 1984.

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Sobre cuestiones particulares: Amelung, Erweitern allgemeine Rechtfertigungsgrnde, insbesondere 34 StGB, hocheitliche Eingrffbefugnisse des Staates?, NJW 1977, 833; el mismo, Das Problem der heimlchen Notwehr gegen die erpresserische Androhung kompromittierender Enthllungen, GA 1982, 381; Bockelmann, Notrechtsbefugnisse der Polizei, Dreher-FS 235; Bressendorf, Notwehr und notwehrhnliche Lage im Starflenverkehr, 1990; Engels, Der partielle Ausschluft der Notwehr bei tatschlichen Auseinandersetzungen zwischen Ehegatten, GA 1982, 109; Eser, Wahrnehmung berechtigter Interesse als allgemeiner Rechtfertigungsgrund, 1969; Frister, Zur Einschrnkung des Notwehrrechts durch Art. 2 EurMRK, GA 1985, 553; Krause, Notwehr bel Angriffen Schuldloser und bel Bagatellangriffen, H. Kaufmann- GedS 673; Krey, Zur Einschrnkung des Notwehrrechts bel Verteidigung von Sachgtern, JZ 1979, 702; Khl, Sozialethische Einschrnkung der Notwehr, Jura 1990, 244; Kunz, Die organisierte Nothilfe, ZStW 95 (1983) 973; el mismo, Die automatisierte Gegenwehr, GA 1984, 539; Otto, Rechtsverteidigung und Rechtsmibrauch im Strafrecht, Wrtenberger-FS 129; Schroeder, Die Notwehr als Indikator politischer Grundanschauungen, Maurach-FS 127; Schwabe, Zur Geltung von Rechtfertigungsgrnden des StGB fr Hoheitshandeln, KAN 1977, 1902; Trechsel, Die Bedeutung der EurMRK im Strafrecht, ZStW 101 (1989), 819; Warda, Die Eignung der Verteidigung als Rechtfertigungselement bel Notwehr, Jura 1990, 344, 393; Woesner, Die MRK in der deutschen Strafrechtspraxis, NJW 1961, 1381; Confr. tambin las dems indicaciones bibliogrficas aportadas en el caso nmero 11.

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Caso del boxeador aficionado

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11. Provocacin de legtima defensa - Exceso en la legtima defensa - Elementos subjetivos de la justificacin OLG Hamm NJW 1965, 1928: Caso del boxeador aficionado
2 Ss 449/65 de 10.6.1965
A mantena una relacin sentimental con F, que SH estaba casada. Si bien el marido de F, una persona recelosa y boxeador aficionado, le haba prohibido la entrada a la vivienda matrimonial, A volvi all. Cuando fue sorprendido por M, que regresaba a su casa durante su turno de trabajo nocturno, por la noche en la vivienda con F, que slo vesta escasa ropa, intent vestirse inmediatamente para desaparecer cuanto antes de la escena. M, irritado y furioso, pretenda arreglar las cuentas como un marido engaado y retener a A en la vivienda hasta la llegada de la polica para obtener definitivamente la prueba del adulterio. En la pelea que se produjo, A pudo defenderse bien de los golpes de M. Cuando M intent entonces tomar una botella de cerveza, A se la quit y lo golpe en la cabeza de manera tal que M sufri una fractura del tabique nasal y una leve herida.

Supuesto de hecho:

Problemas del caso: Est fuera de discusin que A reali75 el tipo penal P de una lesin corporal peligrosa ( 223 a). Pero, podra estar justificado o exculpado? La Sala de lo Penal (StrK) ha negado la legtima defensa, entendiendo que debido al golpe con la botella de cerveza A habra sobrepasado la defensa necesaria; adems slo habra podido defenderse limitadamente por haber provocado con su comportamiento de adulterio el ataque de M. Considerando la situacin globalmente, no habra que descartar que haya actuado con miedo y arrebato y, por lo tanto, no sera punible segn el 33. Pero, no habra actuado tambin M en legtima defensa (32)? Tena M voluntad de defensa? Sera admisible una legtima defensa contra otra legtima defensa? Est restringido o excluido el derecho de legtima defensa de A en virtud de su comportamiento provocativo? En ltima instancia, se excedi en su derecho de legtima defensa? Puede A basarse en el 33, aunque haya provocado l mismo el ataque? Abarca el 33 la culpabilidad inmediatamente ligada al ataque o tambin al comportamiento culpable previo al ataque?
Extracto de los fundamentos jurdicos: [1928] 1. El derecho de la legtima El defensa contra un ataque antijurdico no se le niega al autor por el slo hecho de haber provocado el ataque.
Si bien, en tal situacin, sus medios de defensa estn restringidos, se 2 deben adoptar medidas ms severas al evaluar la necesariedad del medio

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empleado, cuando el ataque fue provocado por el propio autor. Si A no hubiese podido afrontar realmente la pelea, debido al comportamiento de M, entonces deba haberse dado por satisfecho con la posibilidad de defenderse de M sin necesidad de utilizar medios para golpear, siempre y cuando le hubiese sido posible teniendo en cuenta la intensidad del ataque, las relaciones de fuerza de ambos y la situacin de la pelea (BGH MDR 58, 12; OLG Neustadt NJW 61, 2076). 3 De esto debemos partir tambin en el presente caso. Segn las comprobaciones realizadas, A pudo repeler con golpes propios y con eficacia los golpes de boxeador de M desde el comienzo de la pelea antes de que M tomara la botella de cerveza. Luego logr, incluso, quitarle la botella de cerveza a M y ganar con ello cierta ventaja. Por lo tanto, no era necesario que A golpeara a M con la botella y lo lesionara. Hubiese sido suficiente con apartar la botella y continuar la defensa con sus propios puos; no resultan relevante aqu las consideraciones del atacado... No se deben objetar, por lo tanto, las consideraciones de la Sala de lo Penal (StrK), segn las cuales A habra excedido los lmites de la legtima defensa necesaria por el golpe realizado con la botella de cerveza. 4 2. Tambin hay que coincidir con el LG en que A deba contar con la posibilidad de la sorpresa de M, dado que se encontraba en su vivienda con su mujer, sobre todo teniendo en cuenta que M lo consideraba, aparentemente con toda razn, haca bastante tiempo un perturbador de su vida matrimonial y le haba hecho prohibir toda entrada a su vivienda por medio de un escrito de su abogado. 5 Resultaba, por lo tanto, previsible que M atacara a su rival con irritacin comprensible para darle una leccin y que A no abandonara la vivienda de M del todo ileso. 6 Bajo estas circunstancias, A no queda liberado del reproche penal por excederse en la legtima defensa por miedo y arrebato. El BGH argument que no puede basarse en el 53 III (ahora:# 33) del Cdigo penal alemn (StGB), quien no reconoce de manera reprochable [1929] que su comportamiento poda ponerlo en una situacin de legtima defensa tal con las consecuencias ocurridas posteriormente. 7 La exclusin de la pena segn este precepto slo podra abarcar, por su propia esencia, un comportamiento culpable que estuviese relacionado exclusivamente con la defensa inmediata del ataque. 8 Este no debera ser utilizada para eliminar un comportamiento reprochable anterior al comienzo de la situacin de la legtima defensa. En un caso as tampoco habra lugar para la justificacin del 53 III (ahora: 33), como para el caso de una legtima defensa evitable sin causa de justificacin (BGH NJW 62, 308). 9 La Sala no debe decidir si estas consecuencias deben ser vlidas en toda situacin de legtima defensa provocada culpablemente. Pero siempre resulta justificada, si la agresin del otro fue ocasionada por un comportamiento culpable, grosero y desaprobado del agredido que significa para el agresor, como en el presente caso, una provocacin que vulnera con gravedad el honor con la consecuencia previsible que ste tratar de reprimir, con irritacin comprensible, con satisfaccin. Para esta clase de casos la Sala no toma en consideracin las objeciones realizadas por Schrder (JR 62, 187 sgtes.) en contra de la mencionada sentencia del BGH. 10 3. La situacin jurdica al tratar la cuestin de la culpabilidad fue ignorada por la Sala de lo Penal (StrK). Debido a que la absolucin se basa posiblemente en esta carencia, no puede quedar en pie la sentencia impugnada. Para el 234

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nuevo juicio oral se advierte lo siguiente: A conoca desde el comienzo el peligro que significaba su permanencia prohibida en la vivienda de M. Tambin saba que M era un boxeador con experiencia. Por lo tanto, no resulta cercana la suposicin de que el ataque furioso de M y su intransigencia inmediata fueran a sorprenderlo o que lo pusieran en una situacin de arrebato. Si bien, no se puede excluir que una persona que esperaba un ataque actue con arrebato o miedo (BGH NJW 1962, 308; BGHSt 3, 198), la Sala de lo Penal (StrK) tendr que comprobar este punto con cuidado y exponer en su sentencia, si llega nuevamente a las mismas conclusiones. Si la Sala de lo Penal (StrK) llega a una condena, tendr que poner especial nfasis en estas comprobaciones del aspecto interno del hecho.

Explicacin y profundizacin: La sentencia no resulta fcil de comprender Al a primera vista, ya que se refiere directamente a dos problemas especiales de la legtima defensa: por un lado, se refiere a la cuestin de la influencia del comportamiento propio incorrecto en el derecho de la defensa: el problema de la provocacin de la legtima defensa (II); y por otro lado, a la cuestin de la exculpabilidad (subjetiva) de un exceso en la legtima defensa (objetivamente no justificada) (III). Ambas cuestiones radican, sin embargo, en una premisa que debera ser aclarada para la discusin del caso: el presupuesto del ataque antijurdico para la situacin de legtima defensa y las cuestiones previas relacionadas con este presupuesto (I).
I. La antijuricidad de la agresin: Ninguna legtima defensa contra otra legtima defensa
Planteamiento de la cuestin: En realidad se trata aqu slo del compor- 2 tamiento de A; es decir, si estara justificada la lesin corporal grave realizada por l a travs de la legtima defensa. Esto presupone al igual que en el caso anterior sobre el ladrn de fruta la existencia de una situacin de legtima defensa correspondiente y sta, a su vez, presupone una agresin antijurdica de M (Nr.10 A 5 sgtes.). Pero ello no se dara, si M hubiese estado autorizado para retener a A. Porque aunque se pudiese afirmar que la retencin de M fuese una detencin ilegal de A y, por lo tanto, constituira una agresin (cfr. Nr.10 A 5 sgtes.), faltara su antijuricidad, si en el comportamiente previo de A hubiese ya una agresin antijurdica contra la que M se hubiese podido defender. Al igual que desaparece la antijuricidad de la agresin en cualquier causa de justificacin (cfr. Nr.10 A 16) como en los comportamientos en un estado de necesidad justificante o en el caso del derecho de detencin segn el 127 I StP0 (vase A 12), tampoco puede haber legtima defensa contra otra legtima defensa (resulta instructivo sobre esta cuestin el caso RGSt. 54, 196; cfr. S/ S-Lenckner 32 Rn.21). Antes de poder tratar la cuestin planteada en la sentencia sobre la defensa autorizada de A, habra que comprobar en primer lugar, si A se encontraba realmente en una situacin de legtima defensa en la que se poda defender. El OLG lo ha afirmado tcitamente, pero claramente no era as. Por lo tanto, habra que aclarar los siguientes puntos: la eventual situacin de legtima 235

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defensa propia de M (1), su voluntad de defensa (2), cuya carencia dara lugar a preguntas generales sobre las consecuencias (3) y el posible derecho de detencin de M (4). 3 1. La situacin de legtima defensa propia del agresor: El ataque antijurdico necesario de A podra radicar en su comportamiento adltero; ya que M le haba hecho prohibir expresamente a A la entrada a su vivienda matrimonial, ste ha vulnerado tanto el mbito matrimonial espacial y concreto de M, como su derecho de morada (cfr. StrafR III Nr.14 A 15) y con ello ha menoscabado bienes jurdicos suceptibles de legtima defensa (cfr.BGH MDR/ H 1979, 986). Pero, que ocurre con la actualidad de la agresin? Despus de que A tuviese la intencin de desaparecer de la escena, entonces no habra a partir de ese momento voluntad de agredir. Por ello, habra que negar una situacin de legtima defensa de M por falta de una agresin continuada (cfr. Nr.10 A 19 sgtes.). Ms all de sto, sera cuestionable otro elemento de la legtima defensa de M: 4 2. La voluntad subjetiva de defensa: Al igual que para la alegacin de la legtima defensa de A era necesario presuponer la voluntad de defensa correspondiente (cfr. Nr.10 A 51), slo podra M alegar su legtima defensa (para excluir con ello la legtima defensa de A), si l hubiese detenido, a su vez, a A con voluntad de defensa. Es necesario para la existencia de este elemento subjetivo de la justificacin que el autor conozca la agresin antijurdica y pretenda repelerla. Esto significa, que la legtima defensa final tiene que estar dirigida hacia la defensa de una agresin o al menos estar motivada por la voluntad de la defensa (en este sentido se expresa la doctrina dominante: cfr. p.ej. Jescheck 294 sgtes., tambin S/ S-Lenckner 32 Rn.63, segn el cual el autor debe hacer uso de su derecho de legtima defensa de forma objetivamente permitida en conocimiento de la situacin de legtima defensa; acerca del estado de las opiniones cfr. Prittwitz Jura 1984, 74 sgtes.). Pero, era este el caso de M quien slo prentenda en realidad retener a A para aclarar con l las cuentas y para entregarlo a la polica? 5 Sobre
la cuestin del conjunto de motivos de la voluntad de defensa y otros motivos desencadenadores (como por ejemplo odio, venganza, indignacin, etc.), tambin se trat la sentencia BGHSt 3, 194: A, que tena una pierna amputada, golpe a su hermano con un martillo en la cabeza, porqu ste, que nuevamente estaba borracho, se dirigi con amenazas a l para tirarlo al suelo y golpearlo como ya lo haba hecho anteriormente. El SchwG sostuvo que, sin lugar a dudas, A haba respondido con una defensa, pero que adems haba sido un factor determinante la reaccin repentina por la angusta acumulada en todos los aos contra su hermano degenerado, sin poderse disculpar el exceso en la legtima defensa basado en un ataque de rabia repentino. El BGH se refiri a esta cuestin de la siguiente manera [198]: por un lado, puede significar que A slo se excedi en la legtima defensa por rabia, pero, por otro lado, que la voluntad de defensa de A habra estado codeterminada por otros motivos y sentimientos no justificantes segn el 53 III (ahora: 33). A la vista de los hechos aqu expuestos se inclina a favor de la ltima posibilidad no slo la experiencia, sino tambin el reconocimiento que el comportamiento humano en situaciones lmite reside en una pluralidad de hechos que, en la medida que no sean por s mismos reprochables, no pueden ser delimitados con la certeza necesaria como para afirmar la culpabilidad. Sin embargo, afirma el SchwG que

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A tambin recurri a la defensa y que si no hubiese sido secundario el significado de la intencin de defensa, habra que haber reconocido el exceso en la legtima defensa segn el 53 III (ahora: 33), sin que fuese relevante el ataque de rabia colaborador. Resulta instructivo sobre este conjunto de motivos el caso de la sentencia BGH NStZ 1983, 500.

Qu conclusiones se pueden extraer para el presente caso? Presuponiendo 6 que A, en vez de intentar retirarse del lugar de los hechos, se hubiese querido quedar de manera impertinente y que M hubiese intentado encerrar a A para impedir esa agresin continuada para librarse definitivamente de l con ayuda de la polica, entonces no habra que negar su voluntad de defensa, porque se encontraba codeterminado por motivos de vengaza y de odio. Sin embargo, la situacin no fue as, sino que mientras A intentaba desaparecer cuanto antes, M slo estaba interesado en obtener un medio de prueba y en concluir con la situacin. 3. Excurso: Cuestiones generales sobre la falta de elementos subjetivos de 7 la justificacin. En la cuestin tratada con anterioridad sobre la voluntad de defensa se ha mencionado un problema que surge en todas las causas de justificacin que contienen un elemento subjetivo (cfr. en general Loos OehlerFS): como, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante ( 34) la voluntad de socorro subjetiva (cfr. Nr.12 A 49) o en el consentimiento el actuar por o con conocimiento de recompensa del titular de los bienes jurdicos (cfr. Nr.13 A 28). Si en estos casos se dan todos los presupuestos objetivos de las causas de justificacin y falta, sin embargo, el elemento subjetivo como por ejemplo: si un guardabosques dispara contra un ladrn de reses por venganza personal, sin percibir que ste, a su vez, le estaba apuntando con su arma (situacin de legtima defensa, pero falta de voluntad de defensa) o cuando un mdico, motivado slo por los honorarios que percibir, practica un aborto contemplado por una indicacin mdica (situacin de estado de necesidad, pero falta de voluntad de socorro), cmo se debe castigar entonces al autor? Por un delito consumado? Slo por una tentativa? O, posiblemente, no castigarlo. Esta cuestin resulta an hoy muy discutida: a) Aparte de Spendel, quien sostiene la justificacin slo sobre la base de 8 los elementos objetivos (LK 32 Rn.60, 64 sgtes., 139; ltimamente tambin Rohrer JA 1986, 363 sgtes.; en opinin contraria Herzberg JA 1986, 541 sgtes.), hay unanimidad por lo dems slo en que un autor que procede sin ninguna voluntad de justificacin necesaria en ningn caso puede estar totalmente justificado; ya que, de lo contrario, se negara el significado constitutivo de los elementos subjetivos de la justificacin. b) De ah que resulte consecuente castigar al autor por un delito consu- 9 mado; porque no slo produjo el resultado de un comportamiento tpico, sino que lo hizo adems con una voluntad desleal, es decir, con dolo de lesionar antijurdicamente. Por ello, la jurisprudencia y una parte de la doctrina quieren castigar en los casos mencionados por un delito consumado (BGHSt 2, 111/4, Dreher-Tr6ndle 32 Rn.14, Schmidhnser I 6/24; Welzel 84 al igual que Hirsch LK 61 antes del 32, si bien con una atenuacin de la pena segn el 49 I): Solucin de la consumacin. 237

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c) Pero, advierte esta concepcin que el autor, al menos, actu en concordancia objetiva con el ordenamiento jurdico, es decir, rea1i7 como resultado aqul inters que en el caso concreto de colisin mereca mayor proteccin? Lo nico que permanece es slo su voluntad antijurdica. Esta oposicin contra el mandato jurdico es justamente lo que caracteriza a la tentativa inidnea (como la situacin paralela de sustraccin de una cosa creyndola ajena, cuando en realidad es propia). Una opinin que est avanzando (con razn) sostiene, debido a que el ilcito se encuentra atenuado objetivamente, que slo estamos en presencia de una tentativa: Solucin de la tentativa (Jakobs 11/18sgtes., Jescheck 296, Maurach-Zipf I 26/34, Samson SK 23 sgte. antes del 32, S/ S-Lenckner 15 antes del 32, Stratenwrth Rn.494; ahora tambin Baumann/ Weber 284, 317, 351; Frisch Lackner-FS 138 sgtes., Prittwitz Jura 1984, 75 sgtes.; diferente segn cada causa de justificacin Gallas Bockelmann-FS 172 sgtes., Herzberg JA 1986, 190 sgtes.). Pero, qu ocurre si en el delito concreto la tentativa no resulta punible (por ejemplo en el 223)? Entonces la solucin de la tentativa conlleva, consecuentemente, la impunidad. Tambin entra en consideracin en casos de falta de voluntad de defensa una justificacin completa sobre la base del riesgo permitido(cfr. el caso del desvio OLG Karlsruhe NJW 1986, 1358/60). d) Estas reglas son aplicables igualmente a los delitos culposos: cfr. StrafR 11 II Nr.21 A 20 sgtes. Despus de este excurso retornemos nuevamente a nuestro caso, en el cual an queda por resolver un ltimo punto sobre la situacin de la legtima defensa de A: 12 4. Exclusin de la legtima defensa debido al derecho de detencin del agresor: Esta solucin tambin puede ser posible, ya que puede estar justificada una detencin momentnea basada en el 127 I StP0 y, consecuentemente, no representa una agresin antijurdica (cfr. caso RGSt 54, 196/7, pero hay que tener en cuenta que el derecho de polica ha sido modificado recientemente). Para el presente caso esto significara que la de detencin de A reali7ada por M hubiese sido necesaria bien para impedir la huida o bien para comprobar la identidad de A (cfr. caso de la cabeza de cerdo OLG Stuttgart NJW 1984, 1694, al igual que Bochert JA 1982, 338 sgtes.). Pero aqu no se dieron ninguna de estas dos posibilidades, porque A era conocido para M y ste quiso desaparecer del lugar para no ocasionar tensiones, pero no para escapar de una persecusin penal por la huida. 13 Resultado provisional: A estaba autorizado a la legtima defensa, ya que M no estaba autorizado ni a la legtima defensa, ni ha detener a A en virtud del 127 I StP0 y, por lo tanto, A se vi expuesto a una agresin actual y antijurdica sobre su libertad de movimiento. Pero: qu significado tiene en todo sto que A haya provocado la agresin de M por su comportamiento adltero? Precisamente ante esta cuestin comienzan las deliberaciones del OLG:
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II. Delimitacin de la legtima defensa por provocacin de la legtima defensa (E 1 - 3) 14


238 Bajo esta denominacin, que no fue empleada por el OLG, se trata la cuestin de si resulta posible y en qu medida la autorizacin o delimitacin

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de la legtima defensa, cuando el defensor ha provocado la agresin culpablemente (cfr. en general Bitzilekis 136 sgtes.). Sobre esta cuestin deben diferenciarse dos grupos de casos: por un lado, la provocacin intencionada(1) y, por otro lado, la inmisin culposa en una situacin de riesgo(2). 1. En el caso de la llamada provocacin intencionada, en la cual el autor 15 origina la agresin intencionadamente para poder lesionar al agresor al amparo del derecho de la legtima defensa, las soluciones se inclinan, mayoritariamente, por la exclusin de la legtima defensa justificante (vease Bertel ZStW 84, 1 sgtes., Marxen 56 sgtes.; con opinin contraria: Bockelmann Honig-FS 19 sgtes., Spendel LK 32 Rn.218 sgtes.); sto siempre que el autor pueda eludir la agresin provocada (Jeschek 310 sgtes., S/ S-Lenckner 32 Rn.57). Sin embargo, resulta decisiva la causa de exclusin: En parte, se niega la situacin de legtima defensa del provocador 16 (porque falta la antijuricidad de la agresin por renunciar a la proteccin jurdica: en este sentido Maurach-Zipf I 26/41 sgtes; igualmente Roxin ZStW 93, 85 sgtes.) y, por otra parte, se discute la voluntad de defensa (en este sentido BGH MDR/D 1954, 335; cfr. tambin el caso de la venganza BGH NJW 1983, 2267 con comentarios de Berz JuS 1984, 340, Lenckner JR 1984, 206, adems Blei 1144, Kratzsch, Grenzen 39). Pero, ninguna de estas dos fundamentaciones resultan satisfactorias: en la medida en que la propia provocacin no pueda ser cualificada, a su vez, como una agresin antijurdica, no resulta visible cmo se puede transformar la agresin provocada en una agresin de acuerdo a derecho que considerada independientemente es antijurdica. En lo que se refiere a la voluntad de defensa resulta difcil negarla cuando sea necesaria para la defensa, aunque falte en el momento de la provocacin. La doctrina dominante rechaza la legtima defensa en los casos 17 de provocacin intencionada por abuso de derecho (en este sentido BGH en el caso de la navaja (infra A 23), en el caso de la venganza (supra A 16), Lackner 32 comentario 3a, Welzel 88, Wessels I 96, Samson K 32 Rn.27, Stratenwerth Rn.436), argumentando, por un lado, con la existencia de un juego irresponsable del derecho (Baldus LK 53 Rn.37) y, por otro lado, con prdida del inters de proteccin y preservacin del derecho (vease Roxin ZStW 93, 85sgtes.; S/ S-Lenckner 32 Rn.56, en la medida que para el provocador exista un posibilidad de evitar la agresin). Pero: por ms respetables que resulten estos aspectos del abuso del 18 derecho, cmo deberan construirse dogmticamente? Resulta apropiada la figura de la aedo iEticita in causa (vase Lenckner GA 1961, 299 sgtes., Bertel ZStW 84, 14 sgtes., Dreher-Trndle 32 Rn.24; en forma semejante Schmidhuser 9/109 sgtes), comparable a la figura de la actio libera in causa (vase el caso nr.17). Segn sta no se puede negar considerando aisladamente la antijurcidad de la agresin del provocado y, por lo tanto, existe un derecho de defensa del provocador; por el contrario, hay que enlazar la punibilidad con la provocacin anterior, porque de todos modos era libre de producir (o de impedir) un comportamiento delictivo que originara una legtima defensa: su defensa (actio), dirigida a una lesin no estaba permitida (illicita) en esa circunstancia (causa). A pesar de las objeciones que se le han hecho a esta construccin (cfr. Roxin ZStW 75, 544 sgtes.; 93, 91 sgtes., 239

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tambin Constadinidis, Hassemer Bockelmann-FS 232 sgtes.; BGH NJW 1983, 2267), posiblemente sea la forma ms factible para excluir el efecto justificante de un medio que por s mismo es adecuado a derecho retrotrayendo a la causa no permitida que une a la provocacin y a la defensa. 19 Pregunta incidental: En qu medida resulta relevante la presente discusin para nuestro caso? De forma inmediata no lo es, ya que no estamos en presencia de una provocacin intencionada. Por lo tanto, deberamos considerar para delimitar la legtima defensa otro grupo de casos: 20 2. Inmisin culposa en una situacin de riesgo. A diferencia de la provocacin intencionada, en la cual el autor desde el comienzo ha pretendido un contraataque planeado para originar una agresin, en estos casos se trata de una situacin de legtima defensa ocacionada por un proceder culposo (o en cualquier caso limitadamente doloso). De ah que resulte contradictorio que la jurisprudencia incluya tambin estos casos en el grupo de casos de la provocacin de legtima defensa; porque si el agredido se ha inmiscuido conscientemente en una situacin de la pelea que entraa cierto riesgo, sin haberla buscado realmente, no puede hablarse en ningn caso de una verdadera provocacin. Por lo tanto, no se pueden aplicar sin ms las soluciones anteriormente mencionadas a este grupo. No se puede ver simplemente en la mera conciencia del riesgo una prohibicin en el sentido de una illicita in causa (A 18). De la presente sentencia del OLG se pueden extraer fundamentalmente tres directrices para la solucin de este grupo de casos: 21 a) Contrariamente a la provocacin de la legtima defensa, la legtima defensa no se excluye por principio en los dems casos en que origine una agresin (E 1; igualmente la doctrina dominante actualmente: cfr. S/ S-Lenckner 32 Rn.58). 22 b) Sin embargo, el agredido se encuentra en estos casos limitado en los medios de defensa (E 2). Esto tambin ha sido aceptado mayoritariamente, si bien con fundamentaciones diferentes: Mientras que el OLG pretende someter la necesariedad de la defensa a medidas muy severas, en el mismo sentido en que se expuso en el caso del ladrn de frutas nr.10 A 41 por medio de la solucin de la necesariedad, la doctrina dominante, con toda razn, pretende relacionar los lmites de la defensa con la falta de autorizacin (cfr. Geilen Jura 1981, 370/3, Roxin ZStW 93, 87 sgte.). Porque, en relacin a los factores provocadores, resulta menor el inters de preservacin jurdico, si el agredido ocasion la agresin por un comportamiento precedente desaprobado. Por lo tanto, parece ms apropiado permitir slo una defensa limitada o incluso exigir que la evite (cfr. nr .10 A 41; igualmente Jescheck 310 sgte., Maurach-Zipf I 26/46 sgte., Samson SK 32 Rn.28, S/ S-Lenckner 32 Rn.58). 23 De
forma similar, si bien basado metodolgicamente en la idea del abuso del derecho, se argumenta en el caso de la navaja de la sentencia BGHSt 24, 356: A rob un auto y al intentar huir colision con otro. Para evitar tener que darle sus datos personales al otro conductor emprendi la huida, pero fue alcanzado por ste. En la discusin que surgi all, A le cli al otro conductor unas pualadas que lo hirieron mortalmente. La Sala de lo Penal (StrK) neg que A tuviese un derecho de legtima defensa, porque ste deba haber empleado

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antes medios menos peligrosos (como ser por ejemplo: amenazarlo primero con la navaja). En contra de estos argumentos dice el BGH en su sentencia lo siguiente (cfr. los comentarios muy instructivos al respecto de Blei JA 1972, 210, Lenckner JZ 1973, 253, Roxin NJW 1972, 1821, Schrder JuS 1973, 157) (359): ...que en los casos de una provocacin reprochable, en los que el provocador no tiene en cuenta la posibilidad ni pretende una agresin posterior, slo se podr valorar la defensa corno abuso de derecho, si el autor puede evitar o en el intento por evitar la agresin tiene la posibilidad de optar por medios menos peligrosos. Si no se le ofrece esta posibilidad, entonces est autorizado para la defensa necesaria. Por cierto, se deben aplicar tambin en casos de esta ndole medidas ms severas que en las agresiones en las que la vctima no le ha dado ningn motivo reprochable. La idea sobre la que debe fundamentarse una construccin efectiva del derecho de legtima defensa del 53 (ahora: 32), no slo es que este derecho sirve para la proteccin del agredido, sino tambin que sirve para la preservacin del ordenamiento jurdico (Baldus LK 53 Rn.1). Este inters general en el caso particular tiene una validez ms intensa, porque el agredido mismo ha contribuido con un comportamiento que le es jurdicamente reprochable a la situacin de legtima defensa que surge para l, por lo tanto, tiene que darse por satisfecho con acciones de defensa con las cuales no necesariamente tiene la certeza de ser efectivo para eludir a su enemigo; el medio eficaz, pero probablemente mortal, no lo puede emplear inmediatamente. Siempre que le sea posible emplear una defensa de proteccin, debe evitar pasar a una defensa ofensiva. Confr. tambin el resumen sobre estos principios en el caso de la taberna BGHSt 26, 143/6. Por el contraro, en el caso de la venganza BGH NJW 1983, 2267 no se analiza, en absoluto, este grupo de casos, si bien le resultan cercanos (cfr. Lenckner JR 1884, 208 sgte.), e incluso deberan haber sido admitidos (cfr. Berz JuS 1984, 343 sgte.).

Naturalmente que no toda situacin provocada que ocasione una agresin 24 limitar el derecho de la legtima defensa; ello presupone, al menos, dos cuestiones: Por un lado, la relevancia de la accin provocadora: esta cuestin ha sido afirmada en relacin a las lesiones graves contra el honor ocasionadas por la provocacin (E 9). Por otro lado, la previsibilidad de la reaccin del provocado (E 4, 5, 9; cfr. tambin BGH NStZ 1981, 138, al igual que OLG Schleswig NJW 1984, 1470): tambin acerca de este aspecto no debera haber tenido A, por su historia anterior, ningun tipo de duda. Estos dos requisitos tampoco plantean fundamentalmente dudas (excepto 25 para Scheinebom NStZ 1981, 201, que en vez de partir del comportamiento previo del provocador, pretende partir con argumentos considerables de la situacin espiritual merecedora de honor del provocado y de su reconocibilidad). Sin embargo, se plantean en particular considerables diferencias respecto de la severidad con la que se deben exigir estos requisitos (con profundidad sobre el estado de las opiniones S/ S-Lenckner 32 Rn.52 sgte.): mientras que para Zipf ya seria vlida con una mera previsibilidad de una posible agresin (Maurach-Zipf I 388), otros exigen, al menos, un comportamiento socialmente inadecuado (si bien permitido) (as tambin Wessels I 96) o un comportamiento tico-socialmente desaprobado (as Schnemann JuS 1979, 279, Stratenwerth Rn.436, Roxin ZStW 75, 570) y otra opinin en expansin presupone un comportamiento antijurdico y/ o culposo (en
lleva necesariamente a

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este sentido: Kratzsch, Grenzen 206 sgte., Otto Wrtenberger-FS 145, S/ SLenckner 32 Rn.59 al igual que ltimamente Maurach-Zipf I 26/46, Roxin ZStW 93, 90, Samson SK 32 Rn. 28, Geilen Jura 1981, 373, Jakobs 12/52, Jescheck 311, Lackner 32 3a). Pero por ms comprensible que resulte la ltima opinin desde un punto de vista de la seguridad jurdica, ese requisito resulta excesivo (independientemente de que el requisito de la antijuricidad no proporcione mucha ms claridad por su contenido vaco). Porque, practicamente no slo se presupone una agresin antijurdica, contra la cual el provocado si no faltara la actualidad, se podra incluso defender justificadamente (y an ms en la medida que se exija, junto con S/ S-Lenckner hasta aqu con toda razn, una relacin temporalmente corta entre el comportamiento provocador de la agresin y el contragolpe del provocado). Con ello se renuncia en realidad al fundamento tico-social sobre el cual debera basarse las limitaciones del derecho de legtima defensa (cfr. supra Nr.10 A 42). Tampoco se puede entender, desde el punto de vista del inters que no se le pueda exigir, a aqul que trasciende las barreras tico-sociales de la vida en comunidad, un lmite a la imposicin de su inters. Por lo tanto, en la medida en que un comportamiento previo tico-socialmente desaprobado pueda provocar obligaciones de socorro que fundamenten una pena en base a una posisin de garante por ingerencia (cfr. Marxen 56 sgtes.), no se puede objetar nada sostenible frente a meras obligaciones de cuidado en agresiones provocadas por comportamientos desaprobados tico-socialmente.
26 Tambin el BGH parece inclinarse en esta direccin, si bien sin la claridad con la que aqu se ha expuesto. Mientras que en el caso de la navaja hablaba de provocacin reprochable o de un comportamiento jurdicamente reprochable (cfr. supra A 23; pero, por otro lado se habla actualmente slo de un comportamiento reprochable: BGH NStZ 1983,117), se habla en otra sentencia BGHST 27, 336 de un comportamiento no reprochable socialmente: en este caso A se haba defendido de su agresor, que lo tena agarrado por detrs y era corporalmente ms grande que l, quitndole un cuchillo que aqul tena en su pantaln y dndole tres pualadas lo que le provoc la muerte. En contra de la opinin de la Fisacala (StA) que sostuvo que las acciones de defensa de A habran tenido desde el comienzo lmites, ya que era parcialmente culpable de la disputa que tuvo lugar debido por la demora del pago de su deuda, el BGH opin de la siguiente manera [338]: El hecho que A le debiera un prstamo de 600 marcos a S que no pag en el trmino acordado y, por ello, lo derivara a un tercero, no constituye por s ningn comportamiento reprochable en el sentido de una provocacin culpable. Slo se puede considerar como un comportamiento provocador, aqul comportamiento previo que apreciando de manera razonable todas las circunstancias del caso concreto haga surgir la siguiente agresin como una consecuencia adecuada y previsible de la vulneracin de la lesin del agredido (cfr. Schnke/Schrder, StGB, 19. ed. 32 Rn.59; Schrder JuS 1973, 157/159/160). El deudor de un prstamo que no satisface en plazo a su acreedor y, al no tener una buena relacin con ste hace que un tercero realice el pago y pone a disposicin del pago esta alternativa, se encuentra, desde un punto de vista jurdico penal, en el marco de lo socialmente aceptable (Bertel ZStW 84, 1/28; cfr. tambin Samson SK 32 Rn.28). Si el acreedor toma un comportamiento no reprochable como pretexto para actuar contra su deudor, entonces la legtima defensa de ste no se encuentra limitada, porque no entra en consideracin por ocasionar la situacin. El que no ha contado con una agresin antijurdica, como ocurri aqu, es decir, que nomanipul la situacin

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y es sorprendido por la evolucin de la situacin necesita poder protegerse. Confr. sobre esta sentencia el comentario de Kienapfel JR 1979, 72, Muy instructivo sobre el tema en general resulta el caso del detective de la empresa OLG Hamm NJW 1977, 590 con comentario de Schumann JuS 1979, 559.

3. Qu consecuencias se desprenden para el presente caso del boxeador 27 aficionado? Dado que el comportamiento de A no slo resulta desaprobado desde un punto de vista tico-social, sino que tambin deba considerarse como una ofensa y como un delito de allanamiento de morada antijurdico (cfr. E 9, a 24) y, por lo tanto, era previsible y adecuada la reaccin explosiva de M, A estaba limitado en su derecho de defensa. Por ello, debera haber agotado en primer lugar medios que le proporcionaran una defensa de proteccin, en vez de recurrir inmediatamente a la defensa ofensiva. Por lo tanto, la lesin de M debe considerarse antijurdica. Pero, podra beneficiar a A el que hubiese actuado con miedo y arrebato, excedindose en la dimensin de su defensa? Se plantea entonces otro grupo de cuestiones:

III. El exceso en la legtima defensa ( 33)


1. El exceso en la legtima defensa se puede presentar de dos formas: 28 Por un lado, en que el agredido se excede en la dimensin de la defensa permitida en una situacin objetiva de legtima defensa: el llamado exceso intensivo. Es indiscutible que este supuesto se encuentre abarcado por el 33. Por otro lado, en que el agredido se defiende, aunque la agresin an no sea actual o haya dejado de seria: el llamado exceso extensivo. Es discutible que este supuesto se encuentre igualmente abarcado por el 33 y ello no slo depende de la ratio del 33: 2. Por los efectos que supone el 33 hoy en da es considerado como 29 una mera causa de exculpacin (cfr. entre otros Jescheck 443, S/ S-Lenckner 33 Rn.2; tambin ltimamente BGH NStZ 1983, 117). Pero al igual que en las otras causas de exculpacin se plantea aqu, si adems de los factores atenuadores de la culpabilidad, se presentan tambin factores que atenen el ilcito (cfr. Rudolphi JuS 1969, 462 sgte., Spendel LK 33 Rn.39 sgtes.); Porque: Los efectos astnicos del 33 no pueden explicar la impunidad por s mismos, porque no excluyen principalmente un comportamiento responsable. Si slo se pretende la impunidad, entonces no resulta explicable, por qu slo los casos de excesos en la legtima defensa provocados por el miedo o la confusin seran impunes y por qu no lo seran los casos de exceso en el estado de necesidad? Y finalmente: si slo se pretendiese considerar el 33 como un caso de exclusin de la capacidad de culpabilidad, entonces resultara superfluo el precepto del 20 (en este sentido Schmidhuser 11/ 26 sgte.; tambin A 36). 3. Qu presupuestos tiene el exceso intensivo en la legtima defensa? a) La existencia objetiva de una situacin de legtima defensa, es decir, la 30 existencia de una agresin actual y antijurdica. Esto debe afirmarse en el 243

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presente caso a favor de M y negrsela a A (A 13). Si no hubiese ya una agresin contra esta situacin (o hubiese cesado), entonces habra que considerar, en todo caso, an un exceso extensivo en la legtima defensa (vase A 38 sgtes.). 31 b) Para evitar la situacin objetiva de la legtima defensa el agredido debe haberse extralimitado en la dimensin de la defensa autorizada. Tambin sto se debe afirmar en el presente caso (A 27). c) La extralimitacin en la legtima defensa debe ser por causas de con32 fusin o miedo. Esto se da tambin en ese caso y as lo reconoci tambin el OLG a favor de A (veas E 6). 33 d) Por lo dems, el OLG tambin ha mencionado, con razn, otros criterios que no se encuentran regulados expresamente en el 33 y que podran resultar importantes para la impunidad: Podra excluirse la aplicacin del 33, porque A haya creado culpablemente la situacin de riesgo? En efecto, as lo acept el OLG partiendo del caso de las barracas BGH NJW 1962, 308, pero sin poder convencer con sus argumentos (E 7-9). Resulta objetable, porque el OLG no diferenci suficientemente la provocacin de la accin de la legtima defensa. Pero precisamente el argumento utilizado por el BGH, segn el cual el 33 podra abarcar por su esencia slo un comportamiento culpable que exclusivamente estuviera relacionada con la defensa inmediata de la agresin, no podra suponer una separacin temporal entre la provocacin y la accin de defensa inmediata y, por lo tanto, sera probable la aplicacin del 33 a la accin de defensa tambin en el caso de ocasionar la situacin reprochablemente. El juicio sobre los presupuestos jurdicos de la legtima defensa debe retrotraerse, fundamentalmente, al momento en que surge la situacin de la legtima defensa (cfr. Schrdder JR 1962, 187) y no debe considerarse aqu la provocacin en si misma Por lo tanto, no se debera excluir en el presente caso la aplicacin del 33 por el slo hecho de que A se haya expuesto culpablemente en una situacin de legtima defensa. Sin embargo, se plantea qu otras consecuencias independientes podra tener la creacin culpable de la situacin de defensa, por ejemplo la actio illicita in causa: vase Lenckner GA 1961, 299/ 312, Schrdder JR 1962, 189, as como Rudolphi JuS 1969, 461/5 concretamente sobre el caso del boxeador aficionado. 34 e) Todava habra que plantear otra cuestin ms: Podra tener alguna importancia que A se haya extralimitado intencionadamente o sin intencin en la dimensin del mandato? Depende ello de si el 33 resulta aplicable slo en el caso de una extralimitacin de la legtima defensa inconsciente o si tambin lo puede ser en una extralimitacin consciente? Sin embargo, el OLG no se refiri en absoluto a esta cuestin y tampoco resulta visible si crey aplicable al caso un exceso en la legtima defensa inconsciente o si sostiene la aplicacin del 33 tambin en el caso de un exceso consciente. Resulta lamentable el desconocimiento de esta cuestin, dada su extraordinaria discusin: 35 Segn una opinin minoritaria, el 33 slo tiene un efecto exculpante de la extralimitacin inconsciente de la legtima defensa (en este sentido Baldus LK 53 Rn.42 sgtes., S/S-Lenckner 33 Rn.6, Welzel 88). En parte, se fundamenta porque resulta incomprensible en relacin a la revocacin del 244

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exceso de la legtima defensa consciente, porqu otras relaciones las afecciones astnicas no conllevan a la impunidad. Frente a esta opinin, la jurisprudencia y la doctrina dominante sostiene 36 la aplicacin del 33 tambin en excesos conscientes en la legtima defensa, siempre y cuando tambin haya existido confusin, miedo, etc. (cfr. el caso BGH NStZ 1987,20 con comentarios de Otto Jura 1987, 604, Dreher-Tffindle 33 Rn.3, Rudolphi SK 33 Rn.4, Spendel LK 33 Rn.52 sgtes.). Hay que asentir con este resultado. Si se considera que el exceso en la legtima defensa puede tener tambin ponderaciones atenuadoras del ilcito (veas A 29 sgtes.), entonces pierden fuerza los argumentos de la opinin contraria. Ya que, si se limitara el 33 a la extralimitacin de la legtima defensa incosciente, entonces este precepto no seria otra cosa que la regulacin legal de un caso de legtima defensa putativa (cfr. Geilen Jura 1981, 380). Pero sta resulta impune por todas la reglas generales (veas A 39). Por lo tanto, el 33 sera degradado a una suerte de regla de comprobacin, por ejemplo para apreciar si un error de prohibicin es o no invencible (en este sentido Schiinke-Schnlider 53 Rn.36) o, incluso, seria superfluo (as Schmidhuser 11/24, 26 sgtes). Y ste no es el sentido del 33, cuya nueva versin, a pesar de las conocidas criticas del 53 III, no modific las reglamentaciones existentes (cfr. Stree JuS 1973, 463.). Resultado del presente caso: Si el 33 resulta aplicable a la extralimitacin 37 consciente de la legtima defensa, entonces A debera ser absuelto si a su favor tenemos en cuenta que se encontraba en una situacin de confusin, miedo o arrebato (E 9). 4. Suplemento: El exceso de la legtima defensa extensiva. Pueden extenderse 38 a las llamadas extralimitaciones extensivas los principios arriba mencionados, que literalmente surgen del 33 en relacin a las extralimitaciones intensivas de la legtima defensa? Para responder a esta cuestin hay que diferenciar dos grupos de casos: a) Por un lado, el exceso extensivo en la legtima defensa en sentido 39 estricto, tratado en A 28, en el cual el autor se defiende contra una agresin que an no es o ha dejado de ser actual: por ejemplo, si en el presente caso A le hubiese dado a M unos golpes despus de que ste hubiese concluido su agresin. Si en tal situacin el autor cree que se encuentra ante una agresin antijurdica y actual, entonces se halla ante un error sobre una causa de justificacin, es decir, que actua en una legtima defensa putativa. Segn la teora estricta de la culpabilidad se tratara de un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin que debe ser tratado de acuerdo al 16 I (naturalmente presuponiendo que la defensa se encuentra en el marco necesario para repeler la agresin: cfr. el caso del turco BGH GA 1975, 305): no hay responsabilidad por dolo, pero s hay responsabilidad por culpa si objetivamante hay un error sobre el deber. Para excluir tambin la responsabilidad por culpa, se plantea la pregunta 40 sobre si el autor no podra ser exculpado en el caso de una extralimitacin de la legtima defensa extensiva, si hubiese actuado bajo la influencia de algunas de la afecciones contempladas por el 33: Segn una opinin minoritaria el 33 tambin es aplicable a la extralimitacin extensiva de la legtima defensa (as Baumann/ Weber 310 245

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sgtes., Blei 1 211 sgte., S/ S-Lenckner 33 Rn.7, as como Otto Jura 1987, 606, respecto del exceso extratemporal), ya que no se puede trazar ninguna diferencia entre los limites de una accin de legtima defensa que se va a extralimitar en la intensidad o en su duracin . Esto resultara efectivamente consecuente, si el 33 tuviese fundamentos slo atenuadores de la culpabilidad y, por lo tanto, se pudiese comprender desde un punto de vista subjetivo del autor. Pero como ya se ha demostrado (A 29), la libertad de punibilidad en 41 base al 33 no se basa slo en una atenuacin de la pena por motivos astnicos, sino que por la existencia de una situacin de legtima defensa real est atenuado el desvalor del resultado. Y sto debe negarse, contrariamente a la opinin de Lenckner, en el caso de una mera legtima defensa putativa como lo representa la situacin de la legtima defensa extensiva. Por ello, debemos partir junto con la doctrina dominante de que el 33 presupone una situacin de legtima defensa real y, por lo tanto, no resulta aplicable al exceso extensivo en la legtima defensa (cfr. Geilen Jura 1981, 379, Jesheck 444, Rudolphi SK 33 Rn.2, Spendel LK 33). 42 b) Finalmente quedara por considerar el grupo de casos en los que se presentan conjuntamente un exceso de legtima defensa extensivo e intensivo: si el autor actua en una legtima defensa putativa (exceso extensivo) y, a su vez, se extralimita en la defensa necesaria para repeler la agresin que presupone errneamente (exceso intensivo), entonces estamos ante un exceso de la legtima defensa putativa. Tal hubiese sido el caso, si A le hubiese roto a M el tabique nasal con la botella de cerveza despus de que la agresin de M hubiese cesado. Se puede aplicar el 33 tambin a estos casos? Esta posicin la sostuvo especialmente Schnke-Schrder 53 Rn.36 43 (cfr. tambin Baumann/Weber 312 sgte., 451). Sin embargo, Rudolphi prefiere diferenciar si el error sobre la situacin de la legtima defensa era evitable o inevitable (JuS 1969, 464, SK 33 Rn.6; Stratenwerth Rn. 626, S/ S-Lenckner 33 Rn.8): si el error es inevitable se atenuara el desvalor personal del resultado y habra una base para aplicar el 33. Pero si el error fuese evitable, entonces faltara la atenuacin del licito indispensable para la aplicacin del 33. 44 Tampoco resulta convincente esta concepcin diferenciadora, porque si no existe una situacin de legtima defensa tambin falta la atenuacin del desvalor de resultado. Por lo tanto, sera correcto resolver el exceso de la legtima defensa putativa slo con las reglas generales del error, es decir, segn la clase de error y considerarlo como un error de prohibicin (si no se percibe la situacin de hecho) o como un error sobre los limites o sobre la norma permisiva (si se amplia errneamente el derecho de legtima defensa). Esto no excluye que pueda resultar apropiado dudas ms pronunciadas en los presupuestos de la culpa en caso de afecciones astnicas.

Bibliografa general sobre legtima defensa: vanse las indicaciones del caso nr.10. Bibliografa especfica sobre los elementos subjetivos de la justificacin: Frisch, Grund-und Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtferti246

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gungselements, Lackner-FS 113; Herzberg, Handeln in Unkenntnis einer Rechtfertigungslage, JA 1986, 190; idem, Subjektive Rechtfertigungselemente?, JA 1986, 541; Loas, Zum Inhalt der subjektiven Rechtfertigungselemente, OehlerFS 227; Prittwitz, Der Verteidigungswille als subjektves Merkmal der Notwehr, Jura 1984, 74; Rohrer, Ober die Nichtexistenz subjektver Rechtfertigungselemente, JA 1986, 363; Spendel, Notwehr und Verteidigungswille, Oehler-FS 197; Steinbach, Zur Problematik der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen bei den vorstzlichen erforgsdelikten, 1987; Triffterer, Zur subjektiven Seite der Tatbestandsausschliflungs-und Rechtlertigungsgrnden, Oehler-FS 209.

Bibliografa sobre la provocacin de la legtima defensa: Bertel, Notwehr gegen verschuldete Angriffe, ZStW 84 (1972) 1; Bitzilekis (cfr. el caso nr. 10); Bockelnnann, Notvvehr gegen verschuldete Angriffe, Honig-FS 19 sgtes.; Constadinidis, Die Actio illicita in causa, 1982; Lenckner, Notwehr bei provoziertem und verschuldetem Angriff, GA 1961, 299 sgtes.; Mitsch, Nothilfe gegen provozierte Angriffe, GA 1986, 533; Roxin, Die provozierte Notwehrlage, ZStW 75 (1963) 541; Schneborn, Zum Leitgedanken der Rechtfertigungsbeschrnkung bei Notwehrprovokation, JuS 1981, 201; Schrder, Notwehr bei schuldhaftem Vorverhalten, JuS 1973, 157. Bibliografa sobre el exceso en la legtima defensa: Confr. la recensin de Rudolphi sobre el caso del boxeador amateur, Notwehrexze iS nach provoziertem Angriff, JuS 1969, 461; Otto, Grenzen der straflosen berschretung der Notwehr, Jura 1987, 694; Timpe, Grundflle zum Notwehrexze (#33 StGB), Jus 1985, 117. Bibliografa para una visin de poltica jurdica: Arzt, Notwehr, Selbshilfe, Brgerwehr, Schaffstein-FS 77; Hassemer, Die provozierte Provokation oder ber die Zukunft des Notwehrrechts, Bockelmann-FS 225.

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12. Estado de necesidad justificante - Colisin de deberes - Indicaciones mdicas RGSt 61, 242: Caso de la indicacin
I StS 105/26 de 11.3.1927
Supuesto de hecho: Rosa mantena una relacin amorosa con un viajante, SH con el que no estaba casada y del que se qued embarazada. En aquel momento se encontraba en tratamiento con un neurlogo, el Dr. S, y sufri en su presencia, tanto cuando mencion el posible estado de gestacin, como cuando le comunic el resultado positivo e indudable despus del anlisis ginecolgico, unos bruscos ataques afectivos, as como intenciones de suicidio exteriorizados. El Dr. S crey que Rosa, a raz de la depresin reactiva ocasionada por la noticia del embarazo, corra un peligro real y actual de suicidarse y solicit al Dr. W que interrumpiera el proceso de gestacin para eliminar as el peligro del suicidio. Problemas del caso: No es cuestionable que la embarazada al permitir la intervencin realiz el comportamiento tpico del delito de autoalorto ( 218 I; ahora 218 I, III), y que el comportamiento del Dr. S subsume como autor mediato bajo el tipo penal de aborto en mujer encinta ( 218 III; ahora 218 I) (El Dr. W no fue acusado por entenderse que acto como instrumeto de buena fe del Dr. S). Dado que la interrupcin del embarazo fue realinda en inters de la vida de la embarazada, se plantea la cuestin de si el hecho puede estar exculpado o, inclusive, justificado. Qu motivos podran considerarse al respecto? El AG ha admitido el estado de necesidad de la embarazada de acuerdo al 54 (ahora: 34) y fundament la absolucin del Dr. S, entre otros, con los siguientes argumentos: que las intervenciones de intereses jurdicamente protegidos no son antijurdicas, si se producen como medio adecuado para restablecer un fm reconocido por el Estaao; si el mdico llev a cabo una interrupcin de un embarazo que consider necesaria por el fin mencionado, despus de haber realindo la comprobacin obligatoria, entonces no puede ser castigado por un delito de aborto, aunque surja con posterioridad la inexactitud del diagnstico mdico. Es suficiente esta fundamentacin para la justificacin? Y, si la respuesta resulta afirmativa, qu requisitos particulares habra que exigirle?
El RG sostuvo lo siguiente:

Extracto de los fundamentos jurdicos: [245] I. Los elementos externos El del tipo penal del 218 III StGB (ahora: 218 I) se han realizado por la interrupcin del embarazo realizado por el Dr. W a indicacin del Dr. S... [247] II. Pero adems de la tipicidad corresponde tambin al concepto de 2 delito la antijuricidad, incluso cuando este elemento no est mencionado explicitamente por el texto legal del delito (cfr. entre otras RGSt 2, 377). La situacin de los hechos exige aqu, especialmente, la comprobacin de si la interrupcin del embarazo realizado por un mdico en base a una indicacin mdica para salvar a la embarazada del peligro que corre su vida es antijurdica. Las circunstancias bajo las cuales no deben considerarse antijurdicas las 3 acciones que subsumen a la tipicidad externa (objetiva) de un delito se despren249

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den no slo del Derecho penal, sino tambin de la totalidad del ordenamiento jurdico. El precepto del 20 del Proyecto Oficial segn el cual: No existe una acin punible, si la antijuricidad del hecho est excluida por alguna causa del Derecho pblico o del el Derecho privado es derecho aplicable. 4 Los preceptos legales de los que surgen las causas para la conformidad a derecho, o, expresado de otra manera, de los que surgen para la exclusin de la antijuricidad (causas de justificacin, causas de exclusin de la tipicidad), pueden pertenecer al derecho legal o al no legal. Pueden surgir por medio de la interpretacin considerando el propsito y las relaciones recprocas de las normas escritas... 5 Segn las directrices del cdigo deontolgico de los mdicos de 1917 [248] que estn reconocidas en su mayora de forma oficial se puede deducir que en toda interrupcin de un embarazo con indicacin mdica hay un estado de necesidad, es decir, un estado de peligro actual para el bien jurdico de la vida o de la salud de la embarazada que no puede eliminarse ms que por una intervencin en el bien jurdico de la vida del fruto de la concepcin que subsume bajo el tipo penal externo de una accin punible; se trata de un caso especial, en el que la lesin en un estado de necesidad se lleva a cabo contra aquel bien jurdico que est amenazado por el peligro, sin que se pueda considerar que se trata de una intervencin antijurdica en el sentido de los preceptos del 53 (ahora: 32) StGB o del 227 BGB de legtima defensa (cfr. para el derecho civil el 228 BGB). 6 Hasta la entrada en vigor del RStGB la mayora de los autores alemanes han considerado impune la interrupcin del embarazo con indicacin mdica bajo el punto de vista del estado de necesidad. Pero despus de la introduccin de ese Cdigo penal, no pareca factible seguir considerndolo como tal en favor de terceras personas, especialmente de los mdicos, que no son familiares de la embarazada, en vista a los preceptos 52 y 54 (ahora: 35) sobre el estado de necesidad. Por lo tanto, se intent encontrar otros argumentos... 7 [249] 1. Respecto del estado de necesidad regulado en el 54 (ahora: 35) del StGB se discute en la doctrina, si debe ser considerado como una causa de exclusin de la punibilidad de carcter personal, como una causa de exculpacin o como una causa de justificacin. El RG ha sostenido en su jurisprudencia constantemente que en ningn caso se trata de una causa de exclusin de la punibilidad de carcter personal (cfr. RGSt 57, 268). La cuestin de si se trata de una causa de exculpacin o de una causa de justificacin que excluye la antijuricidad objetiva ha quedado sin resolver (as en RGSt 60, 88/9); pero, en parte se ha querido dejar claro (en este sentido RGSt 28, 164/7) que el estado de necesidad del 54 (ahora: 35) del StGB slo es considerado como una causa de exculpacin. 8 A esta opinin se adhiere la Sala que conoce del presente caso. Sin embargo, los materiales sobre el 54 StGB (ahora: 35) dicen lo siguiente: Mientras que la legtima defensa es la defensa de un bien jurdico frente a una agresin antijurdica, el estado de necesidad es una colisin entre dos bienes jurdicos, en el cual el menos valioso debe ceder ante el ms valioso. Si esta idea hubiese sido reflejada en el texto legal, entonces podra haberse considerado el 54 (ahora: 35) StGB del estado de necesidad como una causa de justificacin, como surge de las discusiones posteriores. 9 El principio de la proteccin del bien jurdico de mayor valor frente al de menor valor no ha sido llevado al texto legal. El que se encuentra en un estado de necesidad vital no resulta punible segn la ley, aunque para conservar su vida deba quitarle la vida a otro que bien puede tratarse de un bien jurdico de 250

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valor superior. Esta regulacin slo es comprensible si se parte de la idea que al cometer una accin en legtima defensa tal [250] la libertad de voluntad para actuar, si bien no est totalmente excluida por el instinto de conservacin, est considerablemente limitada y esta es la causa por la cual la accin en la persona del autor resulte exculpable; por el contrario, no puede desprenderse de la carencia de una declaracin expresa de la voluntad del legislador que haya querido reconocer en el 54 (ahora: 35) la destruccin un bien jurdico de mayor valor en favor de uno de menor valor como una accin no antijurdica. Slo tomando como base esta explicacin resulta comprensible que el 10 estado de necesidad est limitado aqu a los familiares, a diferencia de lo que ocurre con el 53 (ahora: 32) StBG y en los 227, 228 y 904 BGB; s el legislador hubiese considerado la accin del estado de necesidad en toda la dimensin del 54 (ahora: 35) StBG como una accin no antijurdica, entonces no hubiese tenido motivos para tal limitacin... [251] Pero tambin surge inmediatamente del 54 (ahora; 35) StGB que por este precepto no se encuentra amparado el tercero no perteneciente a los familiares que acta junto a la embarazada en estado de necesidad en la interrupcin del embarazo y que por ello se lo puede considerar, en un sentido no tcnico, como coautor. Por este motivo el AG ha negado, con toda razn, la aplicacin del 54 (ahora: 35) StGB a la accin del Dr. S. [252] 2. El precepto del 54 (ahora: 35) StGB, que crea para un determinado mbito de acciones una causa de exculpacin, no excluye la antijuricidad por un precepto legal, escrito o no escrito de determinadas acciones realizadas en estado de necesidad ni siquiera en aquellas acciones que se consideran del 54 (ahora: 35). De la sentencia RGSt 23, 116 se puede extraer que este conjunto de ideas no es ajena a la jurisprudencia del RG, en la cual se pone de manifiesto que segn la relacin de valor entre el bien jurdico protegido por el estado de necesidad y el bien jurdico lesionado por sta la accin en un estado de necesidad bien se puede presentar como una agresin antijurdica, o bien como un acto conforme a derecho y, por lo tanto, puede admitirse un contraataque o bien no. 3a) No hay preceptos jurdicos escritos que aqu podran entrar en consideracin... b) En la doctrina se ha renunciado a los esfuerzos intentados por la ciencia para justificar las interrupciones de embarazos llevados a cabo con prescripciones mdicas tratando de encontrar un posible derecho profesional mdico. El RG ha negado en su sentencia RGSt 25, 375 la existencia de tal derecho profesional para las intervenciones mdicas con fines de tratamiento. c) Tampoco es suficiente solamente el aspecto del consentimiento que fue considerado en la sentencia RGSt 25, 375, para justificar las interrupciones de embarazos realizadas por mdicos, porque, en ltima instancia, no se trata slo de una intervencin en el cuerpo de la embarazada, sino tambin de una intervencin en la vida del fruto de la concepcin del cual la embarazada no puede disponer [253] en ningn caso como si fuese su propio cuerpo. Especialmente se debe rechazar el siguiente razonamiento: como la embarazada, que se encuentra en un estado de necesidad, puede matar impunemente en virtud del 54 (ahora: 35) StGB al fruto de la concepcin, sta pueda autorizar, a su vez, a otro para que lleve a cabo la accin; dado que el 54 (ahora: 35) slo crea una causa de exculpacin y no una causa de justificacin, la accin de la propia embarazada no puede, que de no concurrir otra causa de justificacin

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seguira siendo una accin antijurdica, convertir en conforme a derecho la ayuda prestada por un tercero que no se encuentra en ese estado de necesidad basndose en su consentimiento. Es decir, que hay que buscar una causa que no slo exculpe la situacin del estado de necesidad de la embarazada, sino que tambin la justifique. Cuando se encuentre una causa de justificacin para la propia embarazada, su consentimiento podr tener importancia para la conformidad jurdica de la intervencin de un tercero. Ms adelante se expondr que el consentimiento tendr realmente ese significado. 15 d) El principio establecido en la sentencia del AG, segn el cual las intervenciones en intereses jurdicamente protegidos no son antijurdicas, siempre y cuando sean un medio adecuado para conseguir un propsito reconocido por el Estado (Zwecktheorie-Teora del fin), ha gozado de gran aceptacin en la ciencia jurdica y, sin lugar a dudas, se basa tambin en diferentes preceptos del Derecho vigente. Pero con razn se ha advertido tambin que este principio se encuentra an muy lejos de una aceptacin general. La amplitud de su concepcin deja apreciar las consecuencias cuestionables a las que su aplicacin en la prctica podra llevar y que no se podran considerar de acuerdo a derecho. 16 [254] e) Por el contrario, casi tiene una aceptacin general el siguiente principio desarrollado por aquella idea, pero formulado con mayor precisin: En algunas situaciones vitales en las que la realizacin de un comportamiento externamente tpico es el nico medio para proteger un bien jurdico o para llevar a cabo un deber impuesto o reconocido jurdicamente, la cuestin sobre si la accin es conforme a derecho o antijurdica se debe resolver en virtud de la relacin de valores del Derecho vigente sobre los bienes jurdicos o deberes en discusin (el principio de la ponderacin de bienes jurdicos o de deberes). 17 En el caso de colisin de deberes el estado de necesidad de deberes el RG ya se ha inclinado reiteradamente a favor del principio en virtud del cual el deber mayor debe ser realizado antes que el deber menor y que la no realizacin de este ltimo no es antijurdica (RGSt 20, 190/1; 36, 78/80; 56, 168/170; 59, 404/7; 60, 295). 18 El RG tambin ha reconocido en el caso de la colisin de bienes jurdicos estado de necesidad de bienes jurdicos que cuando no se pueden equiparar ms que con la destruccin o lesin de uno de ellos, debe ceder el bien jurdico inferior en favor del mayor, es decir, que la intervencin sobre el inferior no resulta antijurdica (RGSt 23, 116; 37, 150). 4. El principio de la ponderacin de bienes conlleva tambin una respuesta satisfactoria sobre la cuestin, si y bajo qu presupuestos es admisible jurdicamente una interrupcin de un embarazo indicado por un mdico. 19 El requisito general para su aplicacin es la existencia real de un estado de necesidad de bienes en el sentido anteriormente expresado [255]. Tiene que haber pues un peligro actual para la embarazada que no pueda ser eliminado de otra manera. 20 La existencia de este requisito necesita una comprobacin con reglas muy estrictas de la ciencia mdica, para las que en general no est capacitada un persona que no sea mdico. 21 Por peligro actual debe entenderse un estado que, segn la experiencia y segn su desarrollo normal, produzca una lesin segura e inmediata si no se realizara la intervencin. En la ponderacin de bienes se debe proceder con valores que tengan un reconocimiento general en la proteccin de bienes jurdicos recogida en el 252

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Derecho vigente. Por ejemplo, se puede deducir de la comparacin entre 221 y siguientes o, tambin, de los 224 y 225 StGB con el 218 que generalmente tiene un mayor valor la prdida de la vida humana o una lesin grave de una persona nacida en el sentido del 224, que la prdida de vida intrauterina. En un caso particular puede estar permitida una decisin diferente. Pero resulta dudoso que el requisito de la no culpabilidad en el estado de 23 necesidad exigido por el 54 (ahora: 35) StGB, constituya tambin un requisito para la exclusin de la antijuricidad basada en la ponderacin de intereses. Esta Sala ha rechazado esta idea para el derecho vigente, porque ello no toma en consideracin la inculpabilidad de la situacin de la legtima defensa o de la del estado de necesidad que existe tanto en la causa de justificacin de la legtima defensa ( 53 StGB, ahora: 32 StGB), como en los preceptos, en los cuales el estado de necesidad ha sido considerado expresamente como una causa de justificacin en base a la ponderacin de bienes ( 228 y 904 BGB), En la medida en que la lesin en el estado de necesidad no sea meramente 24 exculpada, sino que adems no sea considerada antijurdica en virtud del principio de la ponderacin de bienes, puede considerarse excluida no slo la antijuricidad de la accin de la propia embarazada, sino tambin la realizacin de un tercero capaz de valorar los presupuestos. Pero el requisito necesesario para ello es la existencia del consentimiento 25 real o presunto de la embarazada. Ello ya se sostuvo en la sentencia RGSt 25, 375, ya que la interrupcin del embarazo supone tambin la intervencin en el cuerpo de la embarazada; por lo dems, se le debe reservar a la embarazada, en su condicin de futura madre, el derecho de prohibir la muerte del fruto de su concepcin por razones de su propia conciencia. La equivalencia del consentimiento presunto con el real de la embarazada se corresponde con las ideas jurdicas reflejadas en el 667 BGB. Segn esto no es antijurdica la interrupcin de un embarazo indicado 26 mdicamente realizado por la propia embarazada o, en el caso de consentimiento de la embarazada, realizado por un tercero capacitado para valorar la situacin, siempre y cuando sea el nico medio para eliminar el peligro de vida actual de la embarazada o una lesin grave para su salud en el sentido del 224 StGB... [257] Teniendo en cuenta el punto de vista aqu defendido no se debe 27 considerar en el presente caso la interrupcin del embarazo como antijurdica y, por lo tanto, resultara impune, siempre y cuando [258) fuera previsible, segn las reglas de la ciencia mdica, un peligro actual de suicidio de Rosa, lo que a su vez hubiese supuesto la muerte del fruto de la concepcin, y no se hubiese podido evitar aquello por ningn otro medio que interrumpiendo el embarazo. (Dado que la ltima cuestin no fue comprobado por el AG, hubo que postergar la sentencia y se solicit una nueva vista).

Explicacin y profundizacin: En realidad parecera que las cuestiones Al fundamentales de esta sentencia, que hizo historia, ya se encuentran solucionadas legalmente (cfr. Blei I 161 sgtes.): as el reconocimiento general en el 34 del estado de necesidad supralegal como una causa de justificacin y el reconocimiento especfico en el 218 a I nr. 2 de la justificacin del aborto teraputico (cfr. especialmente StrafR III Nr. 5). Sin embargo, an subsiste la relevancia de esta sentencia: por un lado, tiene un aspecto regulador, porque los principios all expresados pueden seguir sirviendo actualmente
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como directrices; por otro lado, resulta importante para la dogmtica de la teora del delito, porque gracias a esta sentencia se han podido profundizar ms las cuestiones fundamentales y delimitadoras entre la justificacin y la exculpacin, ya mencionadas en el caso del bastn nr.9. 2 I. Desarrollo y formas del estado de necesidad
1. Posicin de partida. Para poder sistematizar correctamente la evolucin introducida por esta sentencia, se propone en primer lugar una comparacin de la situacin legal de entonces y la actual: En el momento en que tuvo lugar la sentencia (1927) exista en la versin entonces vigente del StGB dos regulaciones del estado de necesidad que, en definitiva, se basaban en la misma idea de la inadmisibilidad: el llamado estado de necesidad jurdico-penal (strafrechtlichen Notstand) del 54 y, su subcaso, el llamado estado de necesidad por coaccin (Natigungsnotstancb>) del 52. Ambos supuestos fueron transformados despus de las Reformas del StGB de 1969 y de 1975 en el estado de necesidad disculpante (entschuldigender Notstand) del actual 35 (cfr. nr .19). Luego se agreg el estado de necesidad justificante del 34 que, en definitiva, surgi de la presente sentencia (cfr. II). Pero an no existe ninguna regulacin sobre la llamada colisin de deberes. Por ello, surge la cuestin de en qu medida se le pueden aplicar a aqulla las reglas del estado de necesidad (cfr. III). 2. La insuficiencia de estado de necesidad (slo) disculpante. Por qu no se recurri en el presente caso para declarar la impunidad de los mdicos a la causa de exculpacin vigente en aquel entonces? Por un lado, no fue aplicado, porque el 54 slo disculpaba acciones en estado de necesidad que eran para la propia salvacin o para la salvacin de un familiar. Por eso, slo se pudo aplicar aquella causa de exculpacin, en todo caso, a la embarazada pero no al mdico (que no era un familiar suyo) (E 10). Este mbito de proteccin limitado fue ampliado por el actual 35 a las personas cercanas al autor, de manera tal, que adems sus familiares, cuados o prometidos (cfr. particularmente la definicin legal de parentesco en 111 nr.1), tambin pueden integrar el mbito de las personas legitimadas para actuar en estado de necesidad, aquellas que tienen una relacin solidaria interhumana con el autor semejante a la usual entre los familiares (cfr. S/S-Lenckner 35 Rn. 15; tambin Nr. 19 A 1 sgtes.); sin embargo, no se ha modificado nada respecto de la limitacin a determinadas relaciones ntimas entre el autor y el beneficiado por el hecho. Pero, cal es la ratio de esta limitacin a las personas cercanas al autor? Por un lado, porque la situacin de conflicto descrita por el 35 (antes: 54) no parece objetivamente tan fundamental como para eliminar la ilicitud del hecho: es decir, que no parece comprensible una justificacin del hecho. Y, por otro lado, tampoco resulta suficientemente comprensible, la accin del autor en relacin con una especial situacin de motivacin psquica, como para considerarlo subjetivamente exculpado (cfr. E 9: ms concretamente sobre el principio fundamental de la exculpacin Schmidh.user 11/1-8 y tambin sobre los requisitos particulares el caso nr.18).

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Si se pretende explicar la causa de exculpacin desde el punto de vista de la situacin de necesidad subjetiva del autor, entonces slo se la puede considerar para l mismo o, en todo caso, a favor de aquellas personas, con las cuales est unido tan personalmente, que siente su situacin de peligro como propia. Pero esta situacin no se da generalmente respecto del mdico. Por esta misma razn, tampoco hubiese sido factible la impunidad de S en base al 35 (E 10). Por otro lado, al mdico generalmente le resultar insuficiente una mera 7 exculpacin, ya que igualmente subsiste el ilcito objetivo de la interrupcin del embarazo, lo que no se puede compaginar muy bien con el comportamiento profesional mdico (cfr. las discusiones sobre la naturaleza jurdica del actual 218 a en S/ S-Eser 218 a Rn.e sgte.). Tambin sera factible la legtima defensa ( 32) en favor de terceros contra la interrupcin del embarazo, ya que se trata de una intervencin antijurdica contra un embrin (cfr. el caso del bastn nr.9 A).
3. La bsqueda de una posibilidad de justificacin. El hecho de que 8 el antiguo StGB slo contemplara una causa de exculpacin, no era un motivo para excluir de entrada la posibilidad de la justificacin (E 14). Se han dado algunos principios para poder sostener una causa de justificacin que sigue teniendo actualmente una importancia general: a) El principio de la unidad del ordenamiento jurdico que en su totalidad 9 debe ser considerado como fuente de las causas de justificacin (E 3): por lo tanto, todo mandato de permiso puede tener para el Derecho penal una eficacia justificante, independientemente de su situacin sistemtica en otros mbitos del Derecho (cfr. el caso del bastn nr.9). b) La consideracin de las causas de justificacin escritas y no escritas 10 (E 4, 11; tambin nr.2 A 9): a stas ltimas junto al estado de necesidad supralegal (A 13 sgtes.) an por desarrollar pertenecan en aqul entonces la colisin de deberes y el consentimiento (cfr. nr. 9 A). c) La autorizacin de disposicin se acenta especialmente en el consen 11 timiento (E 14; en general sobre este punto ver el caso del puetazo Nr. 13, en especial A 18 sgtes.). Por ello, la intervencin del mdico no puede estar justificada por el consentimiento de la embarazada, ya que entonces no slo hubiese dispuesto de su propia salud, sino tambin de la vida autnoma del propio embrin que est excluido de su autorizacin para disponer (comp. S/ S-Eser 5 ante 20 sobre 218). Sin embargo, el consentimiento tiene an importancia en las indicaciones mdicas, como criterio divisor (cfr. A 57).
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4. El reconocimiento del estado de necesidad supralegal. El RG se vio 13 obligado ha desarrollar una nueva causa de justificacin factible para la indicacin teraputica en el delito de aborto recurriendo a los principios generales, ya que en el momento en que tuvo lugar la sentencia no exista ninguna causa de justificacin reconocida. Ello ya se haba preparado anteriormente a travs de dos teoras sobre la justificcin: Por un lado, por la teora de la diferenciacin, fundamentalmente 14 elaborada por Goldschmidt, pero mencionada por primera vez por v.Liszt/

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Schmidt (Lehrbuch 927): segn la cual en el estado de necesidad se trata de un estado actual de peligro para intereses protegidos que slo se puede eliminar lesionando otro inters protegido (Maurach-Zipf 27/1). Los intereses que estn en colisin bien pueden tener, comparativamente, valores diferentes: Si el bien jurdico salvado supera al lesionado, entonces parece ms apropiada una valoracin positiva que si se salvara un bien jurdico menor a costas del ms valioso. En el ltimo supuesto parece ms adecuada una exculpacin teniendo en cuenta la presin motivadora personal, mientras que en el primer supuesto resulta ms adecuada una aceptacin positiva en el sentido de la justificacin. 15 Este intento diferenciador tuvo tambin apoyo en la bsqueda de un principio general de la justificacin: en el momento en que tuvo lugar la sentencia competan la teora del fin (Zwecktheorie) (E 15) con la teora de la ponderacin de intereses (Gterabwgungstheorie) (E 16) (comp. nr.9 A), si bien el RG se inclin por la ltima (E 17 sgte.). 16 El resultado de esta evolucin di lugar (cfr. Kper JuS 1987, 83 sgtes.; Lenckner, Notstand 7 sgtes.; Maurach-Zipf I 27/ 1-7) a que se reconociera para el presente caso una colisin de intereses no evitable que admita la salvacin de un bien jurdico superior a costas de uno inferior como un estado de necesidad supralegal con el efecto de una justificacin. De la diferenciacin ofrecida entre los distintos caso del estado de necesidad se puede establecer una regla general: si el ordenamiento jurdico autoriza la accin del estado de necesidad considerando todos los puntos de vista como objetivamente conforme, entonces tiene lugar la justificacin; si, por el contrario, la considera como disculpable, entonces tiene lugar slo la exculpacin (Jescheck 317 sgte.; tambin resulta interesante, aunque no es aplicable al derecho alemn, el intento de Gimbemat Ordeig de difemciar entre: si el derecho no quiere sancionar ciertos comportamientos tpicos por determinados motivos, entonces est justificado, y si quiere, pero materialmente no puede, entonces solamente est exculpado; cfr. tambin la crtica de Kper JZ 1983, 88 sgtes.).
17 5. La legalizacin del estado de necesidad justificante ( 34). Despus

de que pocas sentencias del RG hayan tenido una aceptacin ilimitada con el reconocimiento del estado de necesidad supralegal (Maurach-Zipf 1 27/ 11), ste fue legalizado formalmente en la Reforma del StGB (A 3), como era de esperar, por el 34 como estado de necesidad justificante. Sin embargo, se busc un camino intermedio entre las teoras que se disputaban (A 15), en el cual se integr la teora de la ponderacin de bienes, tal como est expresada en la primera parte del 34, con la clasula de adecuacin de la teora del fin (cfr. 34, pg. 2.). Si sto era realmente necesario resulta dudoso, sobre todo, teniendo en cuenta que se intenta convertir la teora del fin, entendida desde un punto de vista material, en una teora de ponderacin de intereses ms general (cfr. Lenckner, Notstand 70 sgtes.; S/ S 34 Rn.46; Baumann/ Weber 344 sgtes.; Samson SK 34 Rn.3; Grebing GA 1979, 89 sgtes.; Kper JZ 1983, 755). Por ello, se le otoraga a la clasula de adecuacin un significado declarativo (A 39). 256

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II. El estado de necesidad justificante en particular ( 34)


Al igual que procedimos al explicar la legtima defensa (cfr. Nr.10 A 5 18 sgtes., 25 stes.), tambin resulta adecuado aqu la diferenciacin entre los presupuestos del estado de necesidad, es decir, la situacin de necesidad (A), y la realizacin de la salvacin necesaria, es decir, la accin de necesidad (B). A. La situacin de necesidad 1. La situacin de necesidad presupone una colisin de bienes jurdicos, 19 en la cual de los intereses contrapuestos slo se puede salvar en esa situacin sacrificando uno a costa del otro: es decir, en el presente caso por ejemplo, por un lado est la colisin entre el inters de la vida y la salud de la madre y, por otro lado, el inters de vida del embrin (E 5, 19). a) Pero slo se puede considerar tal colisin, si el bien que hay que salvar 20 en la situacin de peligro, el llamado bien a conservar en el estado de necesidad, pueda ser salvado, aunque se sacrifique otro bien, el llamado bien intervenido. Por muy natural que parezca no es una cuestin sobreentendida, sobre todo si se la compara con el 35, en el cual el estado de necesidad disculpante slo est permitido en el caso de peligro para el cuerpo, la vida o la libertad del propio autor o bien de un pariente de ste o de una persona muy cercana (cfr. supra 6, as como tambin nr. 18 A). Consecuentemente, tambin slo estn mencionados expresamente en el 34 el cuerpo, la vida, el honor y la propiedad como bienes posibles de ser salvados; sin embargo, esa enumeracin, como se desprende de la expresin general a otros bienes jurdicos, slo es ejemplificativa y, por lo tanto, no tiene un significado taxativo ni tampoco est limitado exclusivamente a los bienes jurdicos del autor. Por lo tanto, en la justificacin todo bien jurdico es merecedor de salvacin y tambin, especialmente, los valores patrimoniales (cfr. tambin BGH NTW 1976, 680). Pero, cmo se explica esta paradoja aparente de que el mbito de los bienes rescatables resulte ms limitado en la exculpacin del 35 que en la justificacin del 34? En el 35 el bien a conservar no tiene que ser ms valioso que el bien intervenido, mientras que en la justificacin esa ponderacin de bienes jurdicos tiene un significado decisivo (cfr. A 31 sgtes.) Por lo tanto, resultan susceptibles del estado de necesidad tambin los 21 intereses estatales o cualquier otro inters general. En lo que se refiere a la competencia individual para prestar la ayuda del estado de necesidad estatal, hay que mencionar ciertas reservas: En la medida en que el Estado crea tener que prestarle ayuda a un 22 particular en estado de necesidad, faltar siempre en vista de las posibilidades de autoayuda del Estado, que sin lugar a duda son adecuadas la necesariedad de los medios de ayuda privados: por ejemplo, el homicidio de hipotticos enemigos del Estado (cfr. el caso de la sentencia RGSt 63, 215/25; 64, 101/ 4); tambin A 29). En la medida en que los rganos del Estado quieran basar sus acciones 23 oficiales en el 34 (por ejemplo, para justificar acciones de escuchas con el fin de desmantelar actividades terroristas: cfr. el caso Traube), no se lo podr excluir de un modo general (cfr. especialmente sobre la reserva de ley de las 257

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acciones oficiales, entre otros, Amelung NJW 1977, 833; 1978, 623, Bckenfrde NJW 1978, 1883, Sydow JuS 1978, 222) siempre que el determinado conflicto de intereses haya sido valorado con anterioridad oficialmente por preceptos jurdicos especiales (cfr. Dreher-Trndle 34 Rn.24 sgte., S/ S-Lenckner 34 Rn.7); el 34 no puede convertirse de ninguna manera en una super causa de justificacin que exceda las limitaciones de aplicacin con leyes especiales para acciones oficiales (cfr. el caso de las escuchas telefnicas BGH NStZ 1983, 466 con comentarios de J. Meyer, as como el caso de la RAF (la Rote Arme Fraktion es un grupo terrorista alemn) BGHSt 34, 39, 51 sgte. con comentarios de Bottke Jura 1987, 356, Khne EuGRZ 1986, 493, K. Meyer JR 1987, 215, Wolfslast NStZ 1987, 103.). Por ello, no se puede ampliar, por ejemplo, las causas de detencin reguladas por los 112 sgtes. StP0 ms all del mbito del 34. Por el contrario, no resulta comprensible una regulacin especial para las violaciones de domicilio realizadas de manera oficiales en la esfera privada con el motivo de evitar peligros y, por lo tanto, tampoco se puede excluir por principio la aplicacin del 34 a estas acciones. En este contexto plantea problemas el caso de la sentencia BGHSt 27, 260, ya que el 148 StP0 se debe entender como definitivo. Cfr. sobre este tema en general Lange NJW 1978, 784 sgtes. 24 b) Al igual, que tiene que ser defendido en el estado de necesidad el bien jurdico a conservar, tambin el bien jurdico intervenido debe ser un deber del estado de necesidad. En este sentido son susceptibles de ser sacrificados en principio todos los bienes jurdicos, tambin en el caso que sean de ciudadanos en particular, de la generalidad o del Estado (cfr. sobre el chantaje de terroristas por medio de la toma de rehenes Kper, Darf sich der Staat erpressen fassen? 1986, 77 sgtes.). Pero hay que tener en cuenta especialmente una excepcin: la vida (nacida); porque su sacrificio no se puede justificar nunca, ni siquiera para salvar otra vida. Si nos encontramos ante un caso vida contra vida, como en ejemplo tomado de la antigedad de la tabla de Carnades, en el cual la tabla slo poda transportar a un nufrago, entonces si se mata a otro para salvarse a uno mismo, slo se podr considerar en todo caso un estado de necesidad disculpante (cfr. A 34, y tambin S/ SLenckner 34 Rn.23 sgte. sobre el estado de la discusin, y A 67 sgtes. sobre la colisin de obligaciones). Sobre la problemtica de la justificacin en el tema de la interrupcin del embarazo cfr. StrafR III Nr. 5 A 18. 25 c) Adems debe tratarse de una verdadera colisin de los bienes jurdicos afectados. Ello no se da, por ejemplo, en el caso en que la embarazada est dispuesta a asumir los riesgos vitales y de salud, porque, al igual que en la legtima defensa, no puede haber en el estado de necesidad una ayuda impuesta (cfr. el caso de la sentencia BGHSt. 5, 255/8 en nr. 10 A 12 y en A 43). No se podr apreciar una colisin cuando el bien jurdico sacrificado no tenga ninguna relacin material con el bien jurdico salvado: en este sentido Bockelmann JZ 1959, 489 sobre el caso de la sentencia BGHSt. 12, 299 (cfr. tambin Kper JZ 1976, 516). 26 2. El bien jurdico suceptible de ser salvado en un estado de necesidad debe ser actual y estar en un peligro que no se puede evitar de otra manera. 258

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a) Un peligro actual existe cuando la posibilidad de un dao es tan inminente que con casi total seguridad va a tener lugar si no se adopta inmediatamente una medida de defensa (cfr. S/ S-Lenckner 34 Rn. 13 sgtes., 17). Ello tambin puede ocurrir en un peligro continuado, en el cual en cualquier momento (es decir, tambin inmediatamente) se puede dar un situacin de peligro duradera, como por ejemplo, el peligro de derrumbamiento de un edificio viejo o la peligrosidad imprevisible de un enfermo mental (cfr. el caso de la sentencia BGH NJW 1979, 2053 con comentarios de Hruschka NJW 1980, 21, Hirsch JA 1980, 115, Schroeder JuS 1980, 336). El origen del peligro es insignificante, es decir, que no necesariamente tiene que ser antijurdico (al contrario: frente a una amenaza de peligro provocada por una agresin antijurdica se debe considerar la legtima defensa; cfr. el caso del ladrn de fruta (Nr. 10 A)). Sin embargo, puede ser relevante para la ponderacin de intereses un peligro provocado por el propio autor (cfr. infra A 34). b) Por otro lado, el bien jurdico a conservar se debe encontrar en una 27 situacin de estado de necesidad que no se pueda evitar de otra manera. Ello no slo ocurre cuando no se puede llevar a cabo una salvacin ms que lesionando el bien jurdico intervenido (E 19, 21). Naturalmente, que la idea all contenida de la ltima ratio se disminuye considerando que el peligro ya no se puede eliminar de otra manera, si con un juicio objetivo ex ante y experimentado, la accin realizada resulta en esa situacin concreta un medio adecuado y, a la vez, leve para eliminar el peligro (Lenckner, Notstand 79 sgtes., tambin S/S 34 Rn. 18, Hirsch LK 34 Rn.50 sgtes., Samson SK 34 Rn.9). Sin embargo, puede ocacionar un problema difcil de ponderar la pregunta sobre el medio de defensa ms leve que se tiene concretamente a disposicin en el momento de la accin (ms concretamente cfr. Lenckner Lackner-FS 93 sgtes.). Esta necesariedad se afinua en la actualidad con cierta amplitud 28 en los casos de aborto, pero habra que negarla en el presente caso si la situacin de depresin de la embarazada pudiese evitarse por medio del aseguramiento de ayudas a la maternidad o si el posible riesgo del parto puede ser resuelto por medio de nuevas tcnicas de tratamiento. Confr. el caso de la sentencia BGHSt 3,7, en el cual fue rechazada la necesariedad de la interrupcin del embarazo por dudarse seriamente de la existencia de la amenaza. Tambin se suele negar la aplicacin del 34 para justificar a con- 29 ductores en estado de ebriedad: as la sentencia del OLG Koblenz MDR 1972, 885, en el cual un mdico en estado de ebridad podra haber visitado al paciente en taxi, tambin en este sentido OLG Karlsruhe VRS 46, 275, en el cual no pareca que fuese un medio adecuado para salvar a una novia del suicidio conducir, en estado de ebriedad, a la polica matando as imprudentemente a otros. En cambio, se acept el 34 para justificar a un conductor ebrio de un camin que transportaba combustible para reali7ar un viaje requerido en una situacin de peligro (OLG Celle VRS 59, 438); cfr. tambin el caso del discapacitado OLG Dsseldorf DAR 1982, 336). Tambin faltar la necesariedad de las medidas privadas en la ayuda en estado de necesidad prestada por el Estado (supra A 23). Resulta instructivo sobre la medida de 259

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defensa el caso de la sentencia BGH NJW 1976, 680 con comentario de Kper JZ 1976, 516, Kienapfel JR 1977, 26. Para ms ejemplos cfr. infra A 38. Dado que en la prctica no se encontraba suficientemente resuelta la cuestin de la nica salida por el Juez competente del presente caso la sentencia fue devuelta nuevamente al Juez de instacia (E 26).
B. La accin de necesidad

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1. En primer lugar, la accin de necesidad presupone una ponderacin de intereses. Segn el principio general de la justificacin del inters predominante (A 17), slo se considera la justificacin cuando el valor del bien puesto a salvo (bien jurdico a conservar) es superior al del inters lesionado (bien jurdico intervenido) (E 18) o, como lo expresa el 34, es esencialmente preponderante. Cmo se debe realizar esta ponderacin? a) El punto de partida en esta cuestin es en primer lugar la ponderacin 32 abstracta de intereses. Esta se lleva a cabo contraponiendo los bienes jurdicos en colisin y considerando el grado de proteccin que les otorga el ordenamiento jurdico: as procedi el RG deduciendo de la diferencia entre las penas impuestas para el aborto ( 218) y la del homicidio ( 212) o las lesiones contra la salud ( 224), que la vida y la salud de la madre tenan una valoracin superior que la vida no nacida (E 22). Igualmente procedi el OLG de Munich en el caso de la sentencia NJW 1972, 2275/6 comparando las penas entre el delito de allanamiento de morada (consumado) y el delito de estupefacientes (por descubrir y sancionado con mayor pena). Pero, realmente resulta satisfactoria esta valoracin superficial, que depende de la casualidad y de la incertidumbre de los marcos de pena tradicionales? Esta cuestin ha sido negado cada vez ms. Por ello, la ponderacin abstracta de los bienes jurdicos slo puede ser el primer paso, porque: 33 b) En defenitiva lo que resulta decisivo es la ponderacin global concreta de ambos intereses contrapuestos. En el sentido de esta concepcin dominante actualmente (cfr. Lenckner GA 1985, 308 sgtes., S/ S 34 Rn. 2, 22 sgtes.) el 34 requiere, pues, una ponderacin de los intereses contrapuestos, dentro de la cual los bienes jurdicos afectados slo constituye una parte, si bien considerable, de los factores valorativamente relevantes. Ya que juntamente hay que valorar otros factores (positivos o negativos) como, por ejemplo: la dimensin y la cercana del peligro, la cantidad y la intensidad de ambas lesiones, el tipo y la dimensin de las consecuencias secundarias o lejanas, la obligacin especial de tolerancia del peligro por parte de los afectados en virtud de la aceptacin profesional (por ejemplo, policas, bomberos,..) y, finalmente, la esfera de procedencia de la fuente del peligro. 34 El ltimo factor mencionado puede resultar importante en el caso de autoprovocacin de la situacin del estado de necesidad: si bien la aplicacin del 34 no se excluye de entrada (como en el 35) por el hecho de que el autor haya provocado el mismo o cooperado en la produccin de la situacin de necesidad (como, por ejemplo, en el presente caso al haber aceptado Rosa

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las relaciones sexuales: cfr. E 23; tambin sta es la doctrina dominante actual: S/ S-Lenckner 34 Rn.42). Pero, igualmente, esta autoprovocacin del peligro puede tener relevancia en la ponderacin global (cfr. el caso de la sentencia BHG NJW, 1976, 680 con comentarios de Kper JZ 1976, 515, Kienapfel JR 1977, 26; Kper JZ 1980, 755 sgtes., tambin A 45). Tambin se puede llegar a considerar la posibilidad de un caso culposo, si hubiese una falta de cuidado respectiva en la creacin del peligro (cfr. el caso de la sentencia BayObLG NJW 1978, 2046 con comentario crtico de Dencker JuS 1979, 779 y Hruschka JR 1979, 125; tambin sobre el estado de necesidad culposo Kiiper JZ 1980, 757 sgtes.). Por otro lado, se debe tener en cuenta que puede quedar excluida la legtima defensa en el marco de esta ponderacin global en los casos del estado de necesidad defensivo provocado por una persona inimputable o por la accin de cuidado contraria a derecho; ms concretamente sobre este tema y sobre los casos de ponderacin abstracta de bienes jurdicos de igual valor (como la vida contra la vida, etc.) Roxin Jescheck-FS 457 sgtes., Hirsch LK 34 Rn. 22 sgtes. sobre el estado de la situacin. Tambin es muy instructivo sobre otros casos particulares relacionados 35 con el contenido y la dimensin de esta ponderacin global compleja, Lenckner, Notstand 76 sgtes., y especialmente sobre la ponderacin de riesgos en acciones de salvamento riesgosas Ulsenheimer JuS 1972, 252 sgtes. y Spendel JZ 1973, 137 (cfr. tambin el caso de la salvacin en el incendio BGH JZ 1973, 173 en StrfR II Nr. 25 A 36). c) Pero: Qu significa que el 34 exija una preponderancia esencial 36 para el inters protegido? Mientras que la doctrina dominante pretende deducir la exigencia de que no resulta suficiente una diferencia de valor mnima, sino que sera necesario una preponderancia cualificada (Hirsch Lk 34 Rn. 76; en el mismo sentido Jakobs 13/33, Maurach-Zipf I 27/37), no parece posible sobre la base de una ponderacin global atribuirle a esta exigencia ms que una funcin de aclaracin y de apelacin: debe asegurar que slo se considerar una preponderancia (justificante) del inters puesto a salvo cuando sto sea indudable o, al menos, casi unvoco (Kper GA 1983, 289 sgtes.; tambin S/ S-Lenckner 34 Rn. 45, Dreher-Tr6ndle 34 Rn. 8, Stratenweth Rn. 458). Para ello puede servir la comprobacin de la legtima defensa como una pregunta de verificacin: es decir, preguntndose si el inters salvado es de tal importancia, que el afectado tenga que soportar ser la vctima afectada sin derecho a una contra defensa (cfr. S/ S-Lenckner entre otros). d) Qu consecuencias se pueden extraer para el presente caso? El RG 37 consider la vida y la salud de la embarazada preponderante sobre la base de la comparacin de las sanciones (A 32). Pero aunque no partieramos de tal rango menor que se le atribuye a la vida no nacida (que es dudoso), no sera suficiente la contraposicin abstracta de la vida nacida y la no nacida, porque lo decisivo es la ponderacin global de la situacin de los intereses con la consecuencia de que, a pesar de la preponderancia abstracta de un bien jurdico, la ponderacin concreta de los intereses (por ejemplo, la prohibicin demasiado rgida de los abortos clandestinos por las temibles consecuencias que pueden conllevar) puede inclinar el pndulo en el sentido contrario (cfr. 261

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S/ S-Eser 218 a Rn. 5 sgte.). El juez est eximido en los casos de interrupciones de embarazos de tener que realizar tales ponderaciones, ya que el legislador ha reconocido e introducido determinadas indicaciones para ciertos casos de estado de necesidad por una la valoracin general anticipada a favor de la embarazada y, por lo tanto, el Juez slo tiene que comprobar la existencia del presupuesto correspondiente (cfr. StrafR III Nr. 5 A 18). Nos encontramos pues, ante la legalizacin de las ponderaciones realizadas por el RG a favor de la embarazada. 38 e) Ms ejemplos de la jurisprudencia en los que se ha admitido un inters preponderante: La vulneracin de la obligacin del secreto profesional del mdico con el propsito de ponerse a salvo frente a un conductor que no estaba en condiciones de conducir: BGH NJW 1968, 2288; ya haba tenido tambin un sentido similar la sentencia OLG Mnchen MDR 1956, 565 (contra lo cual Mittelbach ha aludido en su comentario crtico a los posibles efectos futuros de ello: cfr. A 44). Contrariamente no se consider preponderante el inters general de las pesquisias policiales frente a la conservacin del secreto profesional del mdico: OLG Bremen MedR 1984, 112. La limitacin de la libertad de un conductor ebrio para proteger a los otros conductores del trfico vial: OLG Koblenz NJW 1963, 1991. La desestimacin de una limitacin de velocidad con el propsito de evitar una colisin con un ciclista: OLG Frankfurt DAR 1963, 244. Por el contrario no resulta justificada la infraccin de sobrepasar el limite de velocidad por consideraciones piadosas (el viaje a lo de una hermana que se encontraba en el lecho de muerte): OLG Kln VRS 59, 438. Cfr. tambin sobre los viajes de salvacin en coches conducidos por personas que se encuentran en un estado de incapacidad para conducir A 29. Tambin puede llegar a estar justificado en determinadas circunstancias un conductor fantasma que retrocede en la autopista: OLG Karlsruhe JZ 1984, 240 con comentario de Hruschka (que, sin embargo, predende considerarlo un caso de colosin de obligaciones justificante). La internacin temporal de un enfermo mental para proteger a los familiares de no ser molestados: BGHSt 13, 197 (sin embargo, resulta cuestionable tanto la dimensin como la proporcin de esta medida). La prueba de a1coholemia de un muerto ( 168) para desestimar la pretencin a la pensin de los herederos: OLG Frankfurt NJW 1975, 217/2 (cfr. tambin A 43). El peligro transitorio de medios pblicos con el propsito de salvaguardar medios privado que de lo contrario hubiese perecido: el caso de la acadmia de msica BGHSt 12, 299; cfr. Bockelmann JZ 1959, 497 sgtes. que, entre otras cosas, considera dudoso la proporcionalidad del medio empleado. Con ello se ha aludido otro punto que debe comprobarse en el estado de necesidad: 39 262
2. La proporcionalidad de la accin de salvacin. En primer lugar se presenta una cuestin previa sobre esta exigencia del 34 S.2: resulta necesario

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este criterio? El RG no lo ha desarrollado explicitamente en la presente sentencia y tampoco se ha desarrollado en la jurisprudencia del BGH. Quizs no se ha hecho, porque se trata de un cuerpo extrao tomado de la teora de la finalidad (Zwecktheorie) (A 15, 17) y, por lo tanto, no compagina muy bien con la teora de la ponderacin de bienes e intereses: por eso resulta superfluo? En efecto, as lo considera una doctrina dominante hasta hoy da y as tambin hall su precipitacin en la regulacin del estado de necesidad del 15 AE: segn el cual slo depende de la ponderacin global de todas las circunstancias, sin que sea necesario realizar otra comprobacin especial de la proporcionalidad. Pero si, de todos modos el 34 S.2 exige que adems de la preponderancia del inters que se ha de salvar haya un medio proporcional para repeler el peligro, entonces no se le puede negar a esta clusula de proporcionalidad, al menos, una funcin declaratoria (an ms ampliamente en este sentido el significado independiente de la doctrina dominante: cfr. sobre el estado de opinin Grebing GA 1979, 90 sgtes.) si es que no se la quiere declarar totalmente superflua (as S/ S-Lenckner 34 Rn. 46 sgte.). Esto es importante en, al menos, tres sentidos: a) La proporcionalidad como el medio ms adecuado de la accin de 40 necesidad: segn la cual el autor del estado de necesidad tiene que elegir el tipo y la dimensin de aquel medio, con el cual se puede lograr la salvacin del inters preponderante de la forma ms moderada y adecuada. De aqu debemos deducir que una interrupcin del embarazo debe ser realizada por un mdico y segn la ex artis (E 20): Slo una interrupcin de un embarazo llevado a cabo de esta manera puede ser considerada como una accin vlida y permitida para la salvacin de la vida o la salud (BGHSt 2, 111/6; igualmente RGSt 62, 137/8). Segn sto la proporcionalidad no era expresamente, pero si conceptualmente, un criterio del estado de necesidad segn la jurisprudencia hasta ahora. b) La proporcionalidad como la preservacin de un proceso de acuerdo 41 a derecho (cfr. Samson SK 34 Rn. 22): segn la cual se debe negar la justificacin all donde falte la proporcionalidad del medio como, por ejemplo, si un acusado que se siente no culpable intenta instigar o coaccionar al perjurio de la sentencia o si el culpable intenta frustrar la ejecucin por resistencia en vez de con los medios procesales posibles frente al alguacil. Cfr. sobre este tema el caso de la sentencia BayObLG GA 1973, 208/9 (en Nr.19 A 15). Cfr. tambin sobre la consideracin de otras medidas de seguridad formales Bockelmann JZ 1959, 498 sgtes. sobre la sentencia BGHSt 12, 299. Tambin puede resultar importante este correctivo de la proporcionalidad en los casos del estado de necesidad estatal (A 23; cfr. Grebing GA 1979, 102 sgtes.). c) La proporcionalidad como una valoracin global tico social de la 42 accin de necesidad: de ello deduce Jescheck, p. 291 sgte., que la accin del estado de necesidad no slo tiene un contenido de valor, sino tambin segn los principios mximos de la comunidad... debe ser de acuerdo a la situacin, aprobada y estar permitida en el inters de la justicia. En este sentido exige el RG, con todo derecho, en casos de interrupcin 43 del embarazo el consentimiento real o presunto de la mujer (E 25). En todos
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los casos en que la colisin de intereses puede ser solucionada por una regulacin acordada entre los afectados, se debe intentar tal solucin antes de recurrir necesariamente a las medidas de salvacin. Tambin para los casos de transplantes se debe adoptar en principio esta medida (igualmente LO Bonn JZ 1971, 56, Dreher-Trndle 168 Rn.4), contrariamente a lo que sostiene una opinin muy difundida (cfr. Geilen JZ 1971, 47, Roxin JuS 1976, 508 sgte., S/ S-Lenckner 34 Rn. 20, Samson NJW 1974, 2030 sgtes.; comprese tambin OLG Frankfurt NJW 1975, 271/2 y 1977, 859 sobre los casos de extraccin de sangre). Si se le quiere negar todo significado a la no peticin de un (posible) consentimiento, porque el autor hubiese podido llevar a cabo la accin dudosa an en el caso de una denegacin expresa (Lenckner), entonces se ignora que para la justificacin no slo se trata del sacrificio permitido de intereses ajenos, sino de un sacrificio moderado. En definitiva, lo nico que resulta decisivo es que all donde no hubiese sido posible pedir el consentimiento desde un principio debe existir, al menos, un intento de solicitar el consentimiento del afectado si se trata de una posible intervencin ms all de la cabeza del afectado para que la accin de necesidad sea un medio proporcional, independientemente de que se hubiese negado el consentimiento del afectado en la situacin de colisin (A 39 sgte.), por la inevitabilidad o por el estado de la propia situacin. Tambin es un problema de la ponderacin global tico-social la 44 consideracin sobre las consecuencias ulteriores: por ejemplo, la posible consternacin de la confianza general de la discrecin de la sociedad mdica en el caso de la vulneracin del deber de secreto del mdico en favor de un conductor incapacitado (cfr. Mittelbach sobre el caso de la epilepsia OLG Mnchen MDR 1956, 565 sgtes.). 45 Tampoco puede llegar a ser considerada en ciertas circunstancias el abuso del derecho de la accin de salvacin si se ha entrado contrariamente al deber en la situacin de necesidad sobre la base de la clusula de (no) proporcionalidad: cfr. el caso de la sentencia del OLG Stuttgart DVB1 1976, 798/800, al igual que supra A 34. 46 Por cierto, se muestra nuevamente en estos casos que se puede entender esta consideracin global especial de la accin de necesidad como una parte de la ponderacin de intereses comprendida correcta y globalmente (A 32 sgte.), es decir, reconocerle una funcin declaratoria, pero igualmente una funcin de apelacin. 47 3. Adems deben aadirse todava los elementos subjetivos de la justificacin. Cmo se debera decidir en el presente caso, si el mdico hubiese llevado a cabo la interrupcin del embarazo slo por la motivacin de los honorarios o en desconocimiento de los presupuestos objetivos de la indicacin? Ello se puede decidir teniendo en cuenta qu presupuestos se le deben exigir a la representacin subjetiva del autor. Para ello debemos realizar tres diferenciaciones: 48 a) El conocimiento de la situacin de necesidad. Al igual que en las otras causas de justificacin, el autor tambin debe tener aqu un conocimiento de los presupuestos objetivos de la causa de justificacin. Consecuentemente, deba conocer aqu que la embarazada se encontraba expuesta a un peligro fsico y vital que slo puede ser evitado por la interrupcin del embarazo. Si

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no se ha hecho ningn tipo de representacin al respecto, entonces hay en su accin una decisin tomada contraria a derecho. Por ello, en definitiva, su accin no puede estar justificada completamente en ningn caso. As lo sostiene con acierto la actual doctrina dominante (cfr. Samson SK 34 Rn. 24, S/ S-Lenckner 34 Rn. 48; ahora tambin Baumann/Weber 283 sgtes., 351). b) La voluntad de salvacin. El mero conocimiento de la situacin de 49 necesidad no es suficiente. Ms bien se puede apreciar una accin con el propsito de imponer el inters preponderante (es decir, con al finalidad de conducir el resultado hacia el derecho objetivo), cuando el autor acta con voluntad de salvacin. Tambin esta voluntad de salvacin, que es paralela a la voluntad de defensa en la legtima defensa, est reconocida casi unanimemente en la actualidad (cfr. Blei 1170 sgte., Jescheck 327, pero tambin S/ S-Lenckner 34 Rn. 48). Por lo tanto, en el caso de la hemorragia BGHSt 2, 11 se neg la justificacin del mdico, porque se decidi a realizar la intervencin slo por compasin con la situacin de la embarazada, y no para salvar su vida que se encontraba o que l consideraba en peligro (este extracto slo est reproducido en NJVV 1952, 312). De forma similar puede faltar la voluntad de salvacin, si slo se procede exclusivamente motivado por los honorarios (cfr. Eser JuS 1970, 459/162). Sin embargo, la voluntad de salvacin no debe ser el nico motivo del 50 autor en el estado de necesidad. Mientras que al menos exista ste, resultar irrelevante que junto a l tambin se encuentran otros motivos para actuar: sobre el conjunto de motivos en la legtima defensa (supra nr. 11 A 4 sgte.) cfr. la sentencia BGHSt 3, 194. c) Se debe exigir un deber de comprobacin? Resultara justificado 51 el mdico, que en vista de indicios aparentes, pero en el resultado acertado, admite la presencia de una situacin de necesidad de la embarazada y prodece con voluntad de salvacin (igualmente en el caso de la amenaza de suicidio BGHSt 3, 7)? 0, debe tener que realizar en todo caso una comprobacin cuidadosa y cintifica de los presupuestos del estado de necesidad antes de realizar la intervencin? La jurisprudencia se inclina por la exigencia de tal deber de compro- 52 bacin. Despus de que se hicieran alusiones al respecto ya en el presente caso (E 20), se fortaleci enseguida la exigencia del deber de comprobacin en el sentido de un presupuesto constitutivo de la justificacin.
As, por ejemplo, en el caso de la sentencia RGSt 62, 137, en la cual se le neg la justificacin a la mujer que llev a cabo la interrupcin del embarazo, porque al no ser mdico no poda realizar una comprobacin cientfica de la situacin. Esto debe surgir del principio de la ponderacin de bienes jurdicos; porque; [1381 La aplicacin de este principio al caso particular presupone junto a la existencia del estado de necesidad que en la accin de necesidad hayan sido realmente ponderados, de acuerdo al deber, los bienes jurdicos enfrentados. Por otro lado, tal ponderacin presupone tambin una comprobacin consciente sobre la existencia real del enfrentamiento de los bienes jurdicamente protegidos que slo puede solucionarse vulnerando uno de esos bienes. La apreciacin de acuerdo al deber costituye aqu, al igual que en otros casos (cfr. RGSt 59, 330/ 3, 404/7), un presupuesto fctico para admitir su adecuacin a derecho...

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Pero, si falta tal comprobacin, entonces tampoco existe la causa de justificacin, aunque se compruebe posteriormente que los dems presupuestos estaban dados. Igualmente lo sostuvo el BGH en el caso de la hemorragia BGHSt 2, 111/5 y en el caso de la amenaza de suicidio BGHSt 3, 7/12; cfr. tambin Bici l 170. Por lo tanto, el mdico no estara justificado a pesar de su voluntad de salvacin.

54 Pero, no se trata en el deber de comprobacin ms bien de un criterio de diligencia que puede ser relevante para la evitabilidad de un error sobre los presupuestos objetivos del estado de necesidad, pero no para la justificacin como tal? El derecho de intervencin no existe, cuando y porque el autor ha comprobado la existencia del peligro de acuerdo al deber, sino que surge independientemente de sto del propio peligro (Lenckner H. MayerFS 173); y si el autor en el estado de necesidad pretende evitar el peligro y salvar al inters preponderante, entonces no procede en ningn caso antijurdicamente. Por ello, renunci la doctrina dominante hasta ahora, con toda razn, a la exigencia de un deber especial de comprobacin (cfr. Jescheck 296, S/ S-Lenckner 34 Rn. 49). En el mismo sentido se debe entender el 34, ya que en l no se ha establecido expresamente el deber de comprobacin, a pesar del conocimiento del legislador sobre esta cuestin contravenida (cfr. Lackner 34 comentario 2 e gg, Stree JuS 1973, 464; sobre todo el tema Rudolphi Schrder-GedS 73 sgtes.). - Contrariamente a la decisin del RG y del BGH, se debera considerar justificado en el presente caso, segn esta opinin, al mdico que actu con voluntad de salvacin. 55 Cfr. sobre el significado del deber de comprobacin en los casos de error los casos nr. 14 A 58 ss., 18 A 42 ss. 56 d) En el caso en que existan todos los presupuestos de la justificacin, pero falte un elemento subjetivo se plantea la cuestin de la influencia de la falta de este elemento subjetivo de la justificacin sobre la punibilidad del autor. Se debe castigar al autor en estos casos por consumacin del delito? O, posiblemente, no se lo deba castigar? Cfr. para ms cuestiones al respecto el caso del boxeador aficionado nr. 11 A 7 sgtes. C. El alcance de la justificacin 57 Presuponiendo que existen todos los criterios generales mencionados de la situacin de necesidad y los de la accin de necesidad y siempre y cuando no se tenga que cumplir ningn otro (por ejemplo, establecidos en regulaciones especiales) presupuesto adicional (por ejemplo: una interrupcin de embarazo debe ser reali7ada por un mdico) el autor estar justificado. Esto no excluye, naturalmente, que la vulneracin de determinados preceptos de forma sean individualmente punibles: as, por ejemplo, el deber de asesoramiento y el deber de comprobacin de la indicacin de los 218 b y 219 (cfr. StrafR III Nr. 5 A 57 sgtes.). En la medida en que se d la justificacin, sta resultar vlida contrariamente a lo que sucede con las causas de exculpacin como lo ha sostenido expresamente el RG no slo para la propia persona que se encuentra en peligro (en este caso la embarazada), sino tambin para el autor externo en el estado de necesidad (E 24). Consecuentemente, faltara un hecho principal antijurdico para poder admitir una autora mediata. Vase el caso de la sentencia OLG Mnchen NJW 1972, 2275/6. 266

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La colisin de deberes
En qu medida se pueden trasladar los principios elaborados para el 58 estado de necesidad a los llamados casos de colisin de deberes? Sobre este conjunto de preguntas que es difcil de dilucidar debido a los caprichos que existen tanto en la terminologa como en la delimitacin aparente de los problemas que se plantean (cfr. Kper, Grundfragen 15 sgte.), se van a subrayar, al menos, las posturas generales fundamentales. 1. El concepto: Slo parece adecuado hablar de la colisin de deberes (a 59 diferencia del estado de necesidad simple), cuando slo se puede realizar uno de los dos deberes diferentes. Esto es vlido para el padre que, dedido a su posicin de garante, 60 debe salvar de ahogarse a dos nios que se han cado al agua, pero que por falta de fuerza slo puede salvar a uno de ellos. Esto tambin es vlido para el mdico de cabecera que comprueba en 61 un marido una infeccin de sida que ste no quiere comunicrselo a su mujer que ignora la situacin y que no est protegida: aqu el mdico se encuentra ante dos deberes; por un lado, le incumbe al mdico, por su relacin de tratamiento con la mujer, en virtud del mandato de la proteccin de la vida y la salud ( 212 y 223) el deber de actuar y, por otro lado, el deber de omisin en virtud de la proteccin de la confianza profesional ( 203). La misma constelacin se presenta en el discutido caso del mdico de un establecimiento que, por un lado, se encuentra ante la orden (cuya (dudosa) conformidad a derecho est presupuesta) de elegir y eliminar a determinados enfermos mentales, pero, por otro lado, se encuentra con la prohibicin de matar del 212. Por el contrario, aquello no se plantea en el caso del guarda de trenes que 62 ve como un tren rpido va a colisionar con otro tren de cercanas con muchos pasajeros, estacionado en la estacin, y que para evitar un mal mayor lo hace desviar a una va contigua en la que slo se encontraban algunos trabajadores que fueron atropeyados; el parda de trenes puede haberse sentido obligado moralmente a proteger a sus colegas de trabajo, pero, por lo general, jurdicamente no lo est, a diferencia de lo que sucede con el guarda de los trayectos. Por ello, se trata aqu de una colisin de deberes normal entre la vida de los pasajeros del tren de cercanas y la de los trabajadores en las vias. El guarda de trenes no esta autorizado en este estado de necesidad a remediar el accidente sacrificando a los trabajadores, ya que se contraponan dos intereses de igual valor, que cuantitativamente no se podan conservar (cfr. supra A 24 y tambin infra A 64). Por lo tanto, el guarda de trenes, en todo caso, slo podra ser exculpado (cfr. el caso nr. 19). Contemplando con ms cuidado los dos anteriores casos, en los cuales 63 siempre hay una colisin entre dos deberes, se debe diferenciar con ms precisin: mientras que en el caso del ahogo (A 60) se trata de dos deberes de accin de igual valor, que si el padre no la realiza slo puede ser punible por un delito de omisin, en el caso del enfermo de sida (A 61) se trata de dos deberes contrapuestos: es decir, un deber de accin (el mandato de aclaracin por posicin de garante) y un deber de omisin (la prohibicin de 267

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revelar secretos profesionales del 203). Por lo tanto, es adecuado un tratamiento particular; es decir: 64 1 Detrs de la concurrencia de un deber de accin con un deber de omisin (A 61) se esconde, en realidad, solamente una colisin entre dos bienes jurdicos diferentes: en el caso del mdico la prohibicin de matar tiene la finalidad de proteger la vida, mientras que el mandato de matar est orientado hacia la proteccin del Estado imponiendo intereses eugensicos; o en el caso del enfermo del sida se trata, por un lado, de la proteccin de la vida y del cuerpo y, por otro lado, de salvaguardar la confianza.
65 En el mismo sentido se confrontaban en el caso de la sentencia RG JW 1935, 2637 un deber de accin a favor de la sociedad y un deber de omisin frente a los acreedores: En tal conflicto de deberes contrapuestos hay un estado de necesidad, en el cual es necesario la vulneracin de uno de los bienes jurdicos afectados [es decir, de los intereses de los acreedores o respectivamente de los de la sociedad]. Por lo tanto, no resulta antijurdica y es impune la vulneracin que en otras circunstancias constituira una vulneracin punible del derecho ajeno en la medida que el autor se haya decidido a realizar la vulneracin de aquel bien jurdico que se puede considerar de menor valor, despus de conocer la situacin y haber realizado una ponderacin cuidadosa y aconsejable de la misma (RGSt 61, 84; 64, 103.).

66 Conforme a esto se debe realizar en estos casos la ponderacin de los deberes segn las reglas generales del estado de necesidad de los intereses que estn detrs de stos o recurrir respectivamente a otras causas de justificacin (cfr. Kper, Grundfragen 32 sgtes., 119). En el mismo sentido, se exige en la sentencia BGHSt 5, 124 (aunque terminolgicamente no es muy preciso: comprese supra A 33 sgtes.) una ponderacin de bienes (cfr. en el mismo sentido Hirsch LK 71 sgtes. sobre el 32, Samson SK 34 Rn. 26, S/ SLenckner 71 sgtes. sobre el 32) en el 142 en el caso de una colisin entre el deber de espera y el deber de ayuda para el lesionado. Est claro, que esta en el caso del mdico esta ponderacin debe resolverse a favor de la vida.
67 Resulta muy acertado sobre esta cuestin el caso de la eutanasia OGHSt 1, 321/334: Queda excluda toda valoracin y ponderacin jurdica de la vida humana como "buena" o "mala" teniendo en cuenta el valor que tiene para otros el valor de la salud, el de la utilidad o el de la conservacin de la vida.

68 Aunque frente a esto se quisiera reconocer que por la participacin de los

mdicos en las muertes ordenadas se realiz una seleccin cuidadosa que si se hubiesen negado y, entonces, hubiesen sido realizadas por mdicos complacientes, es decir: aunque se contrapusieran las vidas de los muertos frente a las que de otra manera no se hubiesen podido salvar, tampoco conllevara esta ponderacin una justificacin, ya que la vida no es cuantificable.
69 Porque como ha sido desarrollado en un caso similar OGHSt 2, 117/121:
Los intentos por establecer dos grupos de enfermos estn destinados a fracasar. No se trata de configurar dos grupos, es decir, de curables e incurables y, por lo tanto, susceptibles de ser matados o ponderarlos numricamente o desde otros puntos de vista y, en consecuencia, probablemente considerar que el grupo mayor dentro de la comunidad de los enfermos peligrosos son susceptibles de ser protegidos, porque el grupo mayor dentro de la comunidad de los enfermos

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peligrosos representa un bien jurdico superior. Pero las vidas humanas no se pueden ponderar unas contra las otras. Por ello tambin ya se haba excluido en el caso de la eutanasia expuesto 70 en A 67 un conflicto jurdicamente relevante entre diversos bienes jurdicos valorables jurdicamente de forma diferente, porque la vida humana, la nica que est aqu en cuestin, es y tiene que ser principalmente igual ante la ley y no puede estar expuesta a ningn tipo de valoracin o a ponderaciones numricas. Igualmente BGH NJW 1953, 513/4 en el mismo proceso de eutanasia (pero cfr. tambin Peters JR 1949, 469). Por ello, en el caso de los mdicos slo puede entrar en consideracin la 71 exculpacin; cfr. nuevamente el caso nr. 19 A 38 sgtes. De todos modos, qued aqu demostrado que en principio se debe aplicar a la colisin entre deberes de accin y de omisin las reglas del estado de necesidad. 3. Respecto de la concurrencia de deberes de actuacin en un mismo 72 sentido se trata de un problema de los delitos de omisin relacionado a los deberes de garantes (Schmidhuser I 12/60 sgtes.). Aqu debemos hacer la siguiente diferenciacin: a) Si se trata de deberes de diferente valor (por ejemplo, la niera tiene 73 como garante el deber de salvar tanto al nio como al perro que se encuentran en la habitacin en llamas), entonces se debe realizar en primer lugar, segn las reglas generales del estado de necesidad, el deber de mayor valor (aqu: la salvaguarda del nio). b) Si se trata de deberes de igual valor (por ejemplo, el caso de los 74 dos nios en peligro de ahogarse A 60), entonces fracasan las reglas del estado de necesidad justificante. En cambio se plantea la idea de la imposibilidad. Por lo tanto, el padre debe reali7ar, al menos, lo que le resulta posible, es decir, cumplir con uno de los deberes de salvacin mientras que no se podr considerar como antijurdica (esencialmente porque se estima, por un lado, que aqu se excluye la posisin de garante y, por otro lado, porque se entiende eliminada la antijuricidad, pero tambin permanece abierta esta cuestin sistemtica - Hirsch LK 75 sobre 32, Kper, Grimdfragen 19 sgtes., 118, Samson SK 34 Rn. 29, S/S-Lenckner 73 sobre 32, Scmidhuser, Stratenwerth Rn. 471; con otra opinin Galias Mezger-FS 322 y Jescheck 329, que slo contemplan la posibilidad de la exculpacin) la no realizacin del otro deber en base al principio generaF de imposibilidad (cfr. StrasfR NI . 26 A 12 sgtes.).
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4. En conclusin, a qu resultado debemos llegar? A pesar de toda la 75 discusin sobre la delimitacin, la fundamentacin, la situacin sistemtica y los efectos de la colisin de deberes, existe unanimidad de que en el caso de una colisin entre un deber de accin y un deber de omisin el autor no resulta punible si cumple, cuando se trata de deberes de diferente rango, con el deber de mayor rango a costa del inferior o cumple respectivamente, en deberes de igual rango con una de ellos, si bien en este ltimo caso tiene la posibilidad de elegir. Pero si en el caso de la colisin de deberes de accin no realiza ninguno, entonces su omisin resulta antijurdica y contraria al deber (cfr. Hirsch KL 71, 81 sobre 32). En general cfr. Hruschka Larenz-FS 257, sgtes., Mangalcis ZStW 84, 447 sgtes., Roxin Oehler-FS 181 sgtes. (en discusin 269

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con Gnther), Kper, Grundfragen (en discusin con Otto, Colisin de deberes).
Bibliografa general sobre la diferenciacin entre la justificacin y la exculpacin: cfr. la bibliografia del caso nr. 9. Especialmente sobre el Estado de necesidad justificante: fundamentalmente Lenckner, Der rechtfertigender Notstand, 1965. Tambin Amelung, Erweitern allg. Rechtfertigungsgrnde, especialmente el 34 StGB, hoheitliche Eingriffbefugnisse des Staates?, NJW 1977, 833; Eser, Wahrnehmung berechtigter lnteressen als allgemeiner Rechtfertigungsgrund, 1969; Gimbernat Ordeig, Der Notstand: ein Rechtswidrigkeitsproblem, Welzel-FS 485; Grebing, Die Grenzen des rechtfertigenden Notstand im Strafrecht, GA 1979, 81; Hruschka, Rettungspflichten in Notstandsituationen, JuS 1979, 385; Kper, Die sogenannten Gefahrtragungspflichten im Gefge des rechtfertigenden Notstandes, JZ 1980, 755; idem, Ttungsyerbot und Lebensnotstand, JuS 1981, 745; idem, Der verschuldete rechtfertigende Notstand, 1983, 289; idem, Der entschuldigende Notstand-ein Rechtfertigungsgrund?, JZ 1983, 88; idem, Grundsatzfragen der Differenzierung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung, JuS 1987, 81, (tambin en Eser/Fletcher I 315); Lenge, Terrorismus kein Notstandsfall?, NJW 1978, 784; Lenckner, Das Merkmal der Nicht-anders-Adwenbarkeit der Gefahr in 34, 35 StGB, Lackner-FS, 95; Roxin, Der durch Menschen ausgelste Defensivnotstand, Jecheck-FS I 457; Rudolphi, Die pflichtgeme Prfung als Erfodernis der Rechtfertigung, SchrderGedS 73; Schwabe, Zur Geltung yon Rechtfertigungsgrnde des StGB fr Hoheitshandeln, NJW 1977, 1902; Sydow, 34 - kein neues Ermchtigungsgesetz, JuS 1978, 222; Warda, Zur Konkurrenz von Rechtfertigungsgrnden, MaurachFS 143. Merece la pena considerar el trabajo de derecho comparado de Kienapfel, Der rechtfertigender Notstand, it5JZ 1975, 421. Sobre la Colisin de deberes fundamentalmente Kper, Grund-und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtkollision im Strafrecht, 1979; Mangakis, Die Pflichtkollision als Grenzsituation im Strafrecht, ZStW 84 (1972) 447; Otto, Pflichtkollision und Rechtwidrigkeitsurteil, 3. Ed. 1978; cfr. tambin Galias, Pflichtkollision als Schuldausschlieungsgrund, Mezger-FS 311; Hruschka, Pflichtkollisionen und Pflchtkonkurrenzen, Larenz-FS 257; Kper, Rechtfertigender Notstand, Pflichtkollision und bergesetzliche Entschuldigung, JuS 1971, 474; Roxin, Die notstandshnliche Lage - ein Strafausschlieungsgrund? Oehler-FS 181; al igual que la bibliografa mencionada en el caso nr. 19; tambin all hay bibliografa sobre el estado de necesidad disculpante. Cfr. especialmente para caso de la indicacin los comentarios de yon Goldschmidt, JW 1927, 2022, Eb. Schmidt ZStVV 49 (1929) 350, Otto Jura 1985, 298.

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DERECHO PENAL

Caso del puetazo

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13. El consentimiento - La conformidad El consentimiento presunto BGHSt 4, 88: Caso del puetazo
4 StR 373/52 de 22.1.1953 = NJW 1953. 912
Entre A y D, a quien aqul, posteriormente, alcanz SH con un puetazo mortal, exista desde haca tiempo una relacin muy tensa. Cuando A fue nuevamente amenazado por D, quien huy inmediatamente a continuacin, le coment a su acompaante que si D hubiese dado la cara le hubiese clavado el cuchillo en sus entraas. Al enterarse D de este comentario dijo que si se lo encontraba a A lo matara. El da del hecho, D tom por la tarde cuatro cervezas y a continuacin fue en busca de A y lo hizo llamar. Despus de un intercambio de palabras, en el cual se trataba de un robo, le grit D a A: Si quieres pelearte conmigo, qutate tu chaqueta y deja el cuchillo a un lado! Hagamos una primera vuelta! A, que realmente no tena ningn cuchillo consigo, rechaz en un primer lugar la oferta y le dijo que estaba borracho y que, por lo tanto, volviese maana. D le ech en cara que era un cobarde. A continuacin A se quit la chaqueta y le di a D, quien se encontrada apoyado contra una pared con los brazos colgando hacia abajo y mirndolo fijamente, un puetazo en la zona de la sien. D se cay y muri al poco tiempo de una hemorragia en el cerebro provocada por el golpe. Qu tipos penales pueden entrar aqu en considera- P cin? Homicidio culposo ( 222) o lesiones dolosas con resultado de muerte

Supuesto de hecho:

Problemas del caso:

( 223, 226)? Si es as, podra A estar justificado por el consentimiento de la vctima? Esta fue la opinin del Tribunal (SchwurG) que absolvi a A. Por el contrario, la Fiscala (StA) discute la concurrencia de un consentimiento eficaz. Qu es lo que puede