DECISION SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR (*) "ARTiCULO III- Decision sobre el Destino del Deudor La viabilidad de los

deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asurnen la responsabilidad y consecuencias de la decision adoptada." "Los cuatro acreedores (...) se pusieron a discutir forrnando uu bloque cerrado. Et desacuerdo reinaba. (...) Don Roberto (el deudor) hada to posibie por aparentar inctiferencia. De lo que en ese moment, se decidiera, sin embargo, dependia su suerte". (RIBEYRO, Julio Ramon, "La Junta de Acreedores" en La Patabra del Muclo).
1.

INTRODUCCION

En efecto, la suerte del deudor depende de la decisin que tomen los acreedores, as como le sucedi al deudor Don Roberto Delmar en el cuento "Junta de Acreedores" de Julio Ramn Ribeyro- cuyos acreedores finalmente decidieron por su "quiebra" ante la imposibilidad de pago. Y como nunca, la ficcin literaria se asemeja a la realidad. Don Roberto, como tantos deudores que ingresan a una situacin de insolvencia inminente, trata de alguna forma salvar las deudas que tiene, ofreciendo pagar, pero no de inmediato, sino en dos meses, siempre y cuando le condonen el 70 % de los crditos. Sin embargo, los acreedores, por mayora, como muchas veces tambin ocurre en la realidad -ya que no logran ponerse de acuerdo por unanimidad- no aceptan la propuesta de Don Roberto y, haciendo gala de sus grandes poderes, deciden por la fulminante eliminacian de so deudor en el mercado. Y asi como en el cuento, el articulo III que estamos comentando otorga un gran poder decisorio a los acreedores, quienes se reuniran en la denominada "junta de Acreedores", a fin de decidir el destino de su deudor, vale decir, si es viable o no. El deudor podra proponer, opinar, pero la decisin final de su destino corre por cuenta de la Junta de Acreedores, la cual, una vez iniciado el concurso, tomara el lugar de la junta de accionistas -o quien haga sus veces- y decidira to que ocurrira con el deudor.
2.

VIABILIDAD DEL DEUDOR: REESTRUCTURAR 0 LIQUI,DAR

En la prirnera parte del articulo III se seala que "la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores (...)".

En el regimen coneursal peruano, la viabilidad del deudor se traduce en reestructurar o disolver y liquidar al deudor. Es una opcion o la otra. La disyuntiva debe finiquitada por la Junta de Acreedores. Una gran decision que se da al interior Del concurso que tiene por fin mximo la recuperacion del credito, tal coma esta estableciclo en el artculo I del Titulo Preliminar de la LGSC(Ley generaldel Sistema ser

Concursal).Si los acreedores determinan quo el deudor es viable, eso quiere decir que han optado por la reestructuracin patrimonial y han decidido mantener con vida al deudor, en tanto han visto ciertas circunstancias que hacen posible que pueda hacer efectivo el pago integro de las acreencias durante un periodo de tiempo. En este supuesto, los acreedores no optan por la disolucion y liquidacin porque consideran que el deudor vale ms "vivo que muerto". Vale mas que el deudor siga en marcha porque, de lo contrario este podria hacer el pago de sus deudas o por lo menos no completo de estas y, si liquidaran, seria muy probable que su patrimonio fuera insuficiente. El analisis que hacen los acreedores se resume en to siguiente: El deudor vale mas estando en operaciones que liquidado porque por lo menos, sigue teniendo ingresos y puede ir pagando poco a poco las deudas, mas an, cuando el patrimonio del deudor pueda ser insuficiente para el pago de todos si es que eligieran la otra alteraativa: la disolucion y liquidacion.

Si los acreedores determinan que el deudor no es viable, indudablemente, se han decidido por la disolucion y liquidacion de su deudor. Esta es la opcion que se toma en la mayoria de los casos, pues para los acreedores es una altemativa mucho ms expeditiva para hacer cobro de sus creditos. Es con el patrimonio del deudor que se pagara las deudas. Si los acreedores hubieran optado por la reestructuracion Patrimonial de su deudor, es posible que este hubiera podido cubrir la deuda, pero luego de un largo, largo tiempo. Sin embargo el objetivo principal de los acreedores es recuperar sus creditos y si tienen una alternativa mucho mas eficaz como es la disolucin y liquidacion y hacer el cobro de sus acreencias, recurriran a esta alternativa, en desmedro del deudor.

En la Exposicion de Motivos de la ley General del Sistema Concursal se explica que el sistema concursal peruano puede concerbirse como un sistema protector de empresas o negocios ineficientes. Por ello, la conservacion de empresas en el mercado depende de su viabilidad, siendo los acreedores inmersos en los procedimientos concursales los llarnados a determinar cual es el valor del negocio en marcha y el valor del negoeio en liquidacin afin de decidir el destino del patrimonio concursado y las posteriores acciones a tomar". 3. EL PRINCIPIO DE LA AUTONONIA PRIVADA DE LOS ACREEDORES EN EL DERE' CHO CONCURSAL El principio de la autonomia privada -que tiene su origen en el Derecho Civil

ha encontrado un lugar en el ambito concursal en el texto del articulo III, asi como a lo largo de toda la LGSC. DE LA PUENTE Y LAVALLE enseo que ''la autonomia privada es precisamente la libertad concedida a las personas que de comn acuerdo,puedan crear, regular, modificar o extinguir entre si relaciones juridicas patrimoniales o, en otras palabras, el poder reconocido a estas para regular, dentro del ordenamiento juridico, sus propios intereses y crear libremente relaciones juridicas entre si". Asi, con la finalidad de regular sus propios intereses, los acreedores, en ejercicio de su autonomia. Privada, negociaran y tomaran el acuerdo sobre el destino de su deudor: sir reestructuracin patrimonial o su pli_Q11) cio t: y liquidaciOn, asi como 1(27 fos acueraos conducentes para cho fin en el unodel procedimient ncursal. LPor que se deja a los acreedores tomar tales decisiones y no al Estado a traves del Indecopi? Tal como lo ha setialado EZCURRA RiVERO, "los privados (acreedores)(...) tienen los incentivos para tomar decisiones correctas. Los acreedores perderan si equivocan31 tnrnar Ru_decision, plies recuperaran una menor parte degirs- -creartos. Y ganaran si toman la decision correcta pues incre.mentalcan sus posibilidades de recupero. En ese sentido, los orivados tienen los incentivos adecuados parainformarse . - _ , valuarlo adecuadamente y,

optar, en funciOn de ello, Porla.r.aestaActur.acianula_liquidaciOnsegtin cual opciOn les de mayor valor, y estalrecer la forma de pago,s Inas conveniente a sus intereses, etc.". En cambio, "el EstadEw tiene los incentivos adecuados paratomar decisiones de negocio. correctas, pues pierde por una decisiOn incorrecta. Como el Estado-ficTgeTre-afectado por las decisiones que torie, ha el ries:o de que to - , Oecision incorrecta"4. Por su parte CALLE CASUSOL referido que "en efecto, en nuestralstyipiate -al igual que en su predecesora-, privilegia el interes colectivo de Los adreedores, pues asurne que estosson los principales.peti_Tortapar faThltifiKrIern-dr-TMTS de su deudor, por lo que les deja a.-ETIos. la adopci6n de las decisiones sobreaximi - cion del valor del negocio" (la cursiva es nuesti a). No obstante, se ha precisado que si bien es oierto seran los acreedores quienes tomen las decisiones referidas a su deudor, "los privadostienen los incentivos acj=aolis_p_ara fisealizar, pues ello los convertiria eajtiez__y_parte sus_propias decisiones (...). El Esstado, en cambio, como entidad_bnparrjal.y_tt-cpica, si tiene los ihcentiVos para decidir mejor en cuanto al comportamiento de las partes con arreglo a ley". dos en el Titulo Prellminar del Codigo Civil peruano. Fondo Cultural de la PUCP. Lima.

2003. pp. 233 y ss. 2 De LA Puenrre r LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Seccion Primera del Llbro VII del COcilgo Civil. Palestra Editores. Lima. 2001. T.1. p. 199. 3 EZCURRA Rrveao, Fluascar. Derecho Concursal: Estudios previos y posteriores a la nueua Ley Concursal 4 Loc. cit. 5 CALLE CAsusot, Jean Paul. Derechos econOrnicos y politicos de los acreeciores concursctles. En: Gaceta Juridica. T. 110. 2003. p. 86. 6 EZCURRA RIVERO. Op. Cit.. pp. 51. Economico del Derecho-. Palestra Edilores. Lima. 2002. pp. 50.

El Tribunal del Indecopi kimblen ha reconocido la autonomia privada de los acreedores al interior de un procedimiento concursal:
"16.

El funcionamlento de is Junta de Acreedores se rige por la autonomia privada

concedida a sus integrantes. La Juntade,ceedores reemplazara a Ia Junta de Acciontqas como organ s,-imo de Junta

en una empresa en crisis y asume el gobiemo total de la misma. Las decistones adoplataasaauitasleAGrocclo res se Ino:elprinciptomayoritario, por lo que son los acreedores que representan la mayoria de los creditos reconocidos quienes hacen prevalecer su voluntad en el proceso, siempre que observrn las normas imperativas del ordenamiento juridic y el principio cle buena fe" (Resolution N 3333-2010/SC1-INDECOPI). La Junta de Acreedores se edge como el Oman maxima y reemplaza a la Junta de Accioniaas o quien haga sus veces y. por ende, sera en la Junta de Acreedores donde descansa el poder de decisiOn sobre la actuation del deudor. Incluso, podemos observar que, en muchos casos, la Ultima palabra la tiene el acreedor. Asi, el articulo 67.4; de la LGSC sefiala que en caso de que se incumpla los terminos o condiciones establecidos en el piaaticler4.talcda lugar a la declaracida-de4iseitte46n-y-14q4444askin-deLdendor por parte de la CosilsiOn..de

Procedimientos Concurs ales, siempre que haya sido solicitada por un acreedor a la autoffnd concursal. Esta situation ha tenido cabida en 1c4fila del Indecopi: "La decision con relation a la autoridad que resolvers la controversia suridipor el incumplimiento del plan de reestructuracion correspondera al acreedor..queseconsidere afectado por el presuntoincuruplirnienta..deslicho instriimento concursal, quien altemativamente podra someter dicha controversia a conocimiento de Ia ComisiOn o del fuero previsto en el plan de reestructuracion" (Resolution N 3295- 2010/SC1INDECOPI). 4. LIMITES A LA AUTONOMIA PRIVADA DE LOS ACREEDORES Y, asi como en el Dore ho Civil, Ia autonomia privada tiene limites7, el Derecho Concursal tambien pone limites a la autonomia privada de los acreedores. En la ResoluciOn N 3333-2010/SC1-INDECOPI, se establecie que:
"17.

Asi, la autonomia privada de los acreeclnr iexLgi proceso con-

cursal no es irrestricta. Sjaaggisjones no)deberittgns redfr divostiones normativas (71-67-ireiTpdbliconi desnuturairikla consecutionolgetivp$ propips del sigemaxxxi,Ersal, siendo dstos losImites alTa-libirtaCI de autorregulaciOn de los intereses que confluyen en el concurso" (ResoluciOn N 3333-2010/SC1-INDECOP1). (La cursiva es nuestra). De esta manera, la misma jurisprudencia del Tribunal del Indecopi ha deterrninasjoaislos limites deja.-4daTiroriffira7p-rivairaconcursal -son: i) disposiclones normativas de orden peiblico y u) los objetivos propios del sisterna concursal. Estamos de acuercio en que ie considere como limite de la autonomia privada a las dispositions normativas de orden public, mas no a los objetivos propios del sisterna concursal. Como sabemos, las normas de 7 n public son aquellas normas fundamenta das en "los principios (no solo juridicos sino sociales, econernicos y morales, entre otros) sobre los cuales se basa la organizaciOn y_estructura dc; IT, ,,acieciad`o. Los "objetivos propios ILlsi,,,ma-cancur.salr ntrpueden s..1 - coiisicle rados como "limites de la autonomia *vada". Tienen naturaleza divers.. Los "I itnites" deben ser enten i os como barrera al poder de actuacion de las partes, sielicio los limites clasicos la ley, el orden public y las buenas costumbres. En tarn() qui - 1( :3 "objetivos" estan referidos a la esencia rnisma y finalid ad Ultima del sistema eoneursal, la cual es, actualmente, la recuperacion del credit() (articulo I de la LOSC). Ahora, veremos un caso dado en los fueros del Indecopl sobre la limitaciOn de la autonomia privada, en tanto que se transgrediO una norrna de orden pUblico: 4.1 La Autonomia Privada de los Acreedores no puede Transgredir la Irrenun-

ciabilidad de los Derechos Laborales Mediante Resolucion N" 3333-2010/SC I-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia N 1, reconociendo la autonomia privada de la Junta de Acreedores, expresa que dicha autonomia no es irrestricta, en tanto que "sus decisiones no deben transgredir disposiciones normativas de orden public ni desnaturalizar la consecuciOn de los objetivos del sistema concursal, siendo estos los limites a la libertad de la autorregulaciOn de los intereses que confluyen en el coneurso". Esto se serial() a propOsito del acuerdo de modificaciOn del plan de reestructu raciOn adoptado por la Junta de Acreedores de Tejidos Marangani, el cual consistid en otorgar un periodo de gracia de un alio para que se compute un tote res compensatorio de cero %, y no se pague capital ni intereses de los creditos concursados. La modificacion del plan de reestructuraciOn fue aprobada con el 77,40% de los acreedores laborales y el Banco Interamericano de Finanzas y el 22,59% del acreedor tributario, AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Profuturo y AFP Prima (porcentajes que representan los votos de los creditos asistentes). Sin embargo, la no generacion de intereses moratorios para los cred i Los laborales implicaba su renuncia y, como sabemos, por mandato constitucional, cllo no es posible: ConstituciOn Politica del Pena / "Articulo 26. En la relaciOn laboral se respetan los siguientes principios: (...) 2. Caracter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constituciern y la ley.. (...)". . En ese sentido, es pertinente citar lo resuelto en prirnera instancia por la Comi skin de Procedimientos Concursales, segun la resoluciOn comentada en este acapite: "La ComisiOn consider() que si bien la modificatoria establecia 070 de intereses cornpensatorios durante el period() comprendido del I de marzo del ''009 al 28 de febrero del 2010 esto se reflejaba, para el cam de los creditos de n:-.!nraleza laboral, en una tasa de 0% para los intereses moratorios que se deveng-aln del capital de .,

clichosJitos. Por tal razon considero que conforme al articulo 1 del Decreto Legislativi. 534, el numeral del articulo 26 de la Constitucian, el Decreto Ley 25920 y el arti:,34 del Text:, Unico Ordenaclo de la Ley del Sistema Privado de Pensio-

nes, la no generaciOn de intereses moratorios para los creditos de naturaleza laboral implicaba una renuncia a los rnismos". La Sala de Defensa de la Competencia N 1, siguiendo lo expresado por la Coinisian. concluy6 que: consecuencia, la Sala comparte el criterio seguido por la primera instancia, adoptado a su vez bajo los parametros establecidos en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolucion 707-2006/TDC del 29 de mayo de 2006. AEA:, se concluye que la modificatoria del plan de reestructuraciOn transgredin el mandato constitucional de irrenunciabilidad de derechos laborales al aprobar la concionaciOn de los creditos de origen laboraly previsional, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General. del Sistema Concursal y el articulo 1 del Decreto Legislativo 856, toda vez clue, conforme a los criterios de irrenunciabilidad plasmados en el referido precedente, la clausula de condonacion de creditos de naturaleza laboral imports una renuncia de los derechos de cobro de beneficios sociales que la ley reconoce a 7.os trabajadores, aim en situaciones excepcionales como el regimen concursal". Como ya se hemos anotado en otra sede, a propOsito del precedente de observancia obligatora del Indecopi N 707-2006/TDC9, se reafinna uno de los principios del derecho del zrabajo, esto es, el principio de irrenunciabilidad que se encuentra consagrado nuestra carta magna en su articulo 26 0.21, entendido como la prohibicion de despojarse de los derechos laborales reconocidos por Constitucion y la Ley, en la rnedida en que se traten de derechos no disponibles. Tal prin.cipio tlene su lundamento en el fin Withal que persiguen los derechos laborales, el cual podria ser facil men te d ej ad o de lado par el empleador, en vista de que el trabajador se encuentra en una posic iOn de desventaja en la relaciOn de laboral y, por ende, podria ser obligado a renunciar a los derechos que la ley le reconoce. En virtud del principio de irrenunciabilidad se garantiza la tutela efectiva de los intereses patrimoniales de los irabajadores frente empleador, pues de contravenir tal principio se tendra. por invalidos todos los actos por los cuales se renuncien a derechos que legalmente les coricsponden. El sistema concursal no es ajeno a la tutela de los derechos de origert laboral y previsional, coma se puede apreciar del mandato imperativo de las normas que regulan el pago de los creditos laborales durante el proceso de reestructuraciem patrimonial (articulos 66.4, 69 0.1 y 69.2 de la Ley General del Sistema Concursal), asi como de la disposiciOn que otorga el primer orden de preferencia a los creditos laborales (articulo 42.1 de la Ley General del Sistema

Concursal). En efecto, la _ ______ 9 Amen FeRNANcez, Paola. Precedentes de Obseruancia Obligatoria del Indecopi. Grijley. Lima. 2007. pp. 101-103. 10 Constilucion Politica del Peril "Articulo 26.- Principios de la relacian laboral En la relaciOn laboral se respetan los siguientes principios: 2. Caracter in-enunclable de los derechos reconocidos por la ConstituciOn y la Ley.

norma concursal otorga un tratamiento privtlegiado a los creditos laborales, a fin de curnplir la finalidad tuitiva que corresponde a su naturaleza. Pero los procedimientos concursales no solo protegen estos derechos mediante las referidas normas, porque el regimen de proteccion de los derechos de credito de origen laboral y previsional se sustenta en lo establecido en el text de la ConstituciOn Politica del Peril. clue en su articulo 24 estatuye que: "(...) El pago de la remuneracion y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sabre cualquiera otra obligacion del empleador". /En esta linea, no resulta posible que en tui procedimiento concursal se renuncie al dcrecho al cobro efectivo de los creditos laboraks mediante la figura juridica de la condonaciOn., entendida esta como la extincion de la relaciOn obligacional entre acreedor y deudor (articulo 1295 del Codigo Civil). En el caso, a proposito del cual se expide el precedente de observancia obligatoria, la Junta de Acreedores adopt() en el Plan de Reestructuracion el acuerdo de col tdoriacion del 100% del monto total del capital y la integridad de los intereses compensatorios. moratorios y gastos de las deudas correspondientes a los acreedores comerciales, laborales, previsionales y financieros, ello en .merito a que el articulo 68.3 de la Lcy General del Sistema Concursal establece que "Los acuerdos de capitalizacitin o condonaciOn de acreencias surtiran efect_os respecto de la totalidad de acreedores Unicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorias establecidas en el articulo 530.1. con la excepchin prevista en el literal d del articulo 48.3 relativo al credit() tributario". Si bien es cierto se puede alegar que, al amparo del articulo 68.3 de la LGSC, es posible resli7.ar tal acuerdo de condonaciOn. ntas atin cuando se indica que podra surtir efectos sobre la totalidad de los acreedore:s en tanto se eumpla con las mayorias establecidas par ley, debe advertirse que dichu acuerdo no resulta valido a la luz del principio de irrenunciabilidad y, por lo tanto, no puede ser tolerado pore} ordenarniento juridic. En efecto, no puede soslayarse que la ConstituciOn prevalece sabre la ley y las demas normas de inferior jerarquia. En consecuencia, el principio de irrenunciabilidad de los

derechos laborales resulta aplicable no solo en el caso previsto en el articulo 69.2 de la LGSC", sino quo au esfera de protecciOn akanza a todos aquellos actos realizados por los acreedores laborales que durante el procedimiento concursal signifiquen una renuncia o perdida a ejercer su derecho de cobro, caso contrario, dichos actos seran invalidos, por violar la proteccion constitucional de tales derechos. ,

Par lo tanto, no cabe la condonaciOn de le. , creditos laborales en un procedinaiento concursal, pues importa una renuncia no amparada constitucionalmente y, por ende, tal acuerdo debe ser declarado nulo de tido por la autoridad concursal, al amparo de lo regulado en el articulo 118.2 de la LGSC. 11 Ley General del Sistema Concursal "Articulo 69.- Pago de creditos durante la reestructuractan patrimonial () 69.2. Los acreedores preferentes podran renunciar al orden de cobro de los creditos que les corresponde cuando asi lo manifiesten de manera indubitable, pudiendo exigir garantias suficientes para decidir la postergaciOn de su derecho preferente de cobro. En el caso de creditos laborales dicha renuncta es inualida" (la cursiva es nuestra).

4.2 LDecisiones oportunas de los acreedores? DecisiOn de Ia Junta de Acreedores fuera de plazo versus Disolucion de (Aldo del Indecopi Mediante la ResoluciOn N' 0377-2004/SCO-1NDECOPI del 22 de junto de 2004, la Sala Concursal estableciO qt.e: "El caracter perentorio de los plazos regulados en la Ley General del Sistema Concursal busca disuadir la incorrecta utilization de los procedimientos concursales y generar incentives para que las partes actnen con diligencia y adopten oportunamente las decisiones empresariales correspondientes en el marco de negotiation de la Junta de Acreedores. Elio, teniendo en cuenta que el propOsito esencial del regimen concursal es la maxImiv.aciOn del valor del negocio en concurso a fin de garantizar una efictente recuperaciOn de los creditos involucrados en el proceso. Por tal motivo, la legislactOn concursal regula un mecanismo que habilita a la ComisiOn a declarar de oficio la disoluciOn y liquidaciOn del patrirnonio del deudor en caso no se adopten determinados acuerdos en los plazos establecidos a tal efecto. Sin embargo, no puede desconocerse la existencia de hechos no itnputables a la Junta de Acreedores o a sus autoridades que impidan a estas adoptar los acuerdos opor-

tunamente. Por eUo, no procede que la autoridad adrninistrattua declare la disolucion y liquidacidn del pat:fin-tont del deudor cuando la falta de acuerdos en los plazos establecidos legalrnente se cieba a causas no imputables a la Junta de Acreedores o a sus autoridades. En tal sentido, se entiende cp le falta de adoption de acuerdos no es imputable a la Junta de Acreedores o a sus autoridades cuando estas han actuado en forma diligente, para cuyo efecto debe haberse solicitado la designation de fechas para convocar a dicho Organ deliberativo con una anticipaciOn no menor a quince (15) dias habiles al vencimiento del plazo regulado para la toms de los acuerdos referidos al destino del patrimonio del deudor, el Plan de Reestructuraci6n, el Convenio de LiquiclaciOn o el reemplazo del liquidador renunciante previstos en los articulos 58.1, 65.1, 74.4y 93.2 de Ia Ley General del Sistema Concursal. En este caso, el referido Organ deliberativo se encuentra habilitado para reunirse y adoptar los acuerdos antes mencionados" (Ia cursiva es nuestra). Como regla puede observarse que procede Ia disoluciOn y liquidaciOn de oficio en caso de que no se adopten determinados acuerdos referidos al destino del deudor, al plan de reestructuraciOn, al convenio de liquidaciOn o al reemplazo del liquidador renunciante, pees existen plazos de caracter perentorio para Ia adopclon de tales acuerdos. En efecto, desde Ia instalaciOn de la Junta de Acreedores, esta tiene un plazo de 45 dias habiles para pronunciarse sobre el destino del deudor concursado, optando o por la reestructuracion patrimonial o por la disoluciOn y liquidaciOn. Si se acuerda lo primero, la Junta de Acreedores cuenta con un plazo no mayor de 60 dias para pronunciarse sobre dlcho Plan; y si acuerda la disoluciOn y liquidaciOn del deudor concursado, la Junta debe aprobar un Convenio de Liquidation dentro de los 30 dias habiles sigulentes de adoptado tal acuerdo. Finalrnente, ante una eventual renuncia del liquidador, la Junta debe designar a su reemplazo en un plazo no mayor de 30 dias habiles posteric..res a Ia fecha en que se hizo efectiva dicha renuncia. Es una suerte de "castigo" para la Junta de Acreedores por no haber tornado la decisiOn respectiva de forma oportuna. Pero como toda regla, esta tiene una excepclan, desarrollada en el precedente. Asi, en el supuesto de que se acredite que los

citados acuerdos no pudieron ser adoptados por causas no imputables a la Junta de Acreedores o a sus autoridades, no procedera la disoluciOn y liquidaciOn de oficio. Para probar ello, es necesario que se haya solicitado la designacion de fechas para convocar a dicho Organo deliberativo con una anticipacidn no menor a 15 dias habiles

al vencimiento del plazo regulado para la toma de los acuerdos referidos al destino del patrimonio del deudor, el plan de reestructuracion, el convenio de liquidaciOn o el reemplazo del liquidador renunciante. Ahora bien, consideramos que, en la medida en que todo el sistema concursal se inspira en la autonomia privada de los acreedores, estos todavia podrian tomar la decisiend a pesar de ser extempo ranea, siempre y cuando la Comision de Procedimientos Concursales no hayaexpedido la declaracion de disoluciOil y liquidaciOn. z,Por que? Porque mas alla de los plazos formales, debe prevalecer la autonomia privada de los acreedores y si bien es cierto que no se puede dejar en la incertidumbre el destino del deudor, tambien es cierto que podria considerarse como un
Ultimo plazo razonable que los acreedores puedan decidir mientras la Comisian

todavia no se haya pronunciado. Luego de dicho pronunciamiento, cualquier decision de la Junta de .Acreedores deberia desestimarse. 5. PFUNCIPIO DE PRIVATIZACION DEL PROCEDUWENTO CONCURSAL PERUANO Por las especiales particularidades con las que actuaran los acreedores durante el procedimiento, consideramos que en el Derecho Concursal peruano existe el Principio de privatizaciOn del procedimiento concursal. el cual se encuentra plasmado en el articulolO e inspira a todo el sistema en esta materia. Por (it IC? Porque la decisiOn que tomaran los acreedores sobre el destino del detidor solo es factihle al interior de tin procedimiento administrativo en el Indecopi, bay) ciertas reglas de juego impuestas por el Estado; con su decision no regular' solo sus propios intereses, sino que afectan los intereses de un tercero: el deudor. Quien decide es la Junta de Acreedores, no el Indecopi. El procedimiento concursal peruano esta. privatizado. Flint ha sefialado qite "el sistema concursal peruano ha privatizado en gran medida el proceso. Si laim el INDECOPI actila de foro entre acreedores y deudor, es tambit'n cierto lo siguiente. No es un foro equilibrado de negociaciOn"12. Recordemos que, pot regla general, no el procedimiento adrninistrativo quien tornard la decisiOn final es un tercero ajeno al conflict o incertidurnbre juridica, pero en el particular caso del procedimiento concursal sera la Junta de Acreedores la que tomard la decisiOn, siempre y cuando se cumpla con ciertos requisitos establecidos en la LGSC. Son los acreedores quienes decidiran el dest :io del deudor, asi como tomaran todos los acuerdos necesarios durante el procech 'nto, a fin de conseguir el principal objetivo por el cual se ha instaurado el De : ) Concursal: la recuperacian de los creditos (articulo I de la LGSC), ya sea optara: !sor la reestructuraciOn

patrimonial de su deudor, o eligiendo su salida del mc

ado, mediEw' . su

disoluciOn y liquidacion.En la instalacien de la Junta de Acreedores, esta podra elegir a sus autoridades; decidir el destino del deudor; aprobar el regimen de administracien o designar al liquidadc ..... si fuera el caso; aprobar el plan de reestructuracian o el convenio de liquidacion, asi como nombrar al Comite de Junta de Acreedores y delegar en ella las facultades en todo o en parte de la Junta -excepto la referida a la aprobacien del plan de reestructuracien o convenio de liquidacian-; supervisar la ejecucien de los acuerdos que haya adoptado sobre el destino del deudor, para lo cual podra tomar las medidas pertinentes; solicitar al administrador o liquidador, segfin sea el caso. la elaboracien de informes econOmicos financieros que considere pertinentes (articulos 50.4 y 51.1. de la LGSC). Es mas, la Junta de Acreedores podra variar el destino del deudor de reestructuracion a disolucion y liquidackin y viceversa. bajo los parametros establecidos en los articulos 75 y 91 de la LGSC. En suma, rcpetirnos, el procedimiento concursal se encuentra privatizado, porque las decisiones son tomadas por la Junta de Acreedores, en tanto que el Indecopi las fiscaliza.
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6. RESPONSABILIDAD DE LA JUNTA DE ACREEDORES

ET) efecto, J.os acreedores en tanto agentes en el mercado han de tomar una serie de decis tones respect al destino del patrimonio de los deudores. Sin embargo, estos a.ctos -que tienen trascendencia juridica- deben estar enmarcados dentro de los standards de legalidad y de licitud. Caso contrario, dichos actos son pasibles de impugnacion y quienes los han decidido responsables por ello. A propesito del articulo 72.2 de la LGSC, que regula que "no son susceptibles de revisian los acuerdos que hubiere adoptado la junta durante el plazo de su mandato", urn sectcr de la dtxtrina nacional precisa que "se reflere al periodo de rees-, trt ct uracian patrimonial. LQue quiere decir? Que se tieuerespansabilkiftel porque uno se comporta en la ba3queda del mejor camino para la,recuperacion del credit coriccdido, y nadk -actual:7:61i
- - -

ni con negligencia inexcusa-

ble o cuipa grovr, parfreausar doli 5 2 iferrqUE-gerta riftly teir& ya .que ariefpas_se lo estariariTiffringlehttrans-Obieeinres a si mismos, lc, que no resulta logical. Por otro lado, "Ito-es efentifita O"fxacta y se

adopta de conformidad con el leal saber y entender de cada uno de los acreedores. Para su adopcion los acreedores unicamente deben tener a la vista su racionalidad econOrnica y la bilsqueda de la utilizacion eficiente del patrimonio en crisis"14. Debernos ser cautos en la interpretaciOn que se hace del articulo 72.2 y darle una lectura sistematica, principalmente con el articulo III del Titulo Preliminary el articulo 72.1

de la LGSC. 4Que debemos entender cuando se prescribe que no hay lugar a la revision de las decisiones de los acreedores en la etapa de reestructuraclan, cuando, por otro lado, estos (ex articulo III del Titulo Preliminar de la LGSC) son responsables de sus decisiones? En nuestra opinien, el mencionado articulo 72.2 tmpone una "regla de conducta" a los accionistas que reasumen el poder de la sociedad sometida a reestructu,aciOn, en el sentido de no revocar las decisiones 13 BcAumour CALLIRGOS, Ricardo y PALMA NAVEA, Jose. Comentarios a la Nueva Ley General del Sistema Concursal, Gaceta Juridica. Lima. 2002. p. 47. 14 ROJAS Lzo, Juan Francisco. Comentarios a la Ley General del SLstema ConcursaL ARA. Lima. 2002. p. 27. que, en su moment), torno la junta de acreedores, por el solo hecho de convenir a sus propios intereses. Sin embargo, ello no implica que, cuando las decisiones de la junta de acreedores contravengan normas imperativas o sean ilicitas, tengan una suerte de KinmunidadP frente a una eventual impugnacian judicial. Al respect, resultan sumarnente ilustrativas las disposiciones de la Ley General de Sociedades - Ley N 26887 (en adelante, la LGS). En efecto, en lo que se refiere a los directores, se establece un guideline en el articulo 171 de la LGS, al precisar que estos deben actuar con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Los directores responden ilimitada y solidariarnente frente a la sociedad, accionistas y acreedores por los dafios y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, el estatuto o por los realizados por dolo, abuse de facultades o negligencia grave. Tambien se configura su responsabilidad solidaria con los directores precedentes por las irregularidades que estos hayan cometido si, conociendolas, no las denunciaron por escrito a la junta general (articulo 177 de la LGS). Por ell, es obligacion de la junta de accionistas, socios, asociados o titular que reasumen el control de la persona juridica reestructuradEi, bajo el standard del "ordenado comerciante" y del "representante lean denunciar e impugnar judicialmente los acuerdos de la junta de acreedores que contravengan el marco normativo imperante asi como aquellas decisiones manifiestarnente ilicitas. (En atencian a estas consideraciones, no estamos de acuerdo cuando se afirma que no cabria "revisiOn" dc las decisiones de los acreedores porque es ilogico que vayan en contra de sus propios intereses: odsten no pocas resoluciones en las cuales se impugnan las decisiones de los acreedores per cuanto existen conflictos entre los intereses de la mayoria y los de la nainoria. Si bien los acreedores, en virtud del principio de la autononna privada pueden autorregular sus propios intereses (y come lo regula el articulo III del Titulo Preliminar de la LGSC, tambien los del deudor) los actos que decidan deberan pasar por el filtro de legalidad y licitud al cual estan

sometidos todos los actos juridicos. Los acuerdos de los acreedores, en tanto actos (o negocios) juridicos deben estar en concordancia con el articulo V del Titulo Preliminar del Codigo Civil, el cual prescribe que son nulos los actos juridicos contrarios al orden publico y a las buenas costumbres. Por ello, la misma Ley General del Sistema Concursal, en su articulo 118, preve la posibilidad de impugnar los acuerdos de los acreedores "por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento juridico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de no derecho". Asimismo, la ComisiOn de Procedimientos Concursales del Indecopi, de oficio, puede declarar la nulidad de dichos acuerdos. Quiza un caso nos ayude a entender con mayor precision los alcances del prin/cipio contenido en el articulo III del T.P. de la Ley General del Sistema Concursal: un grupo de acreedores (que representaban a la mayoria), en junta, deeiclia acordar el pago de "dietas" al comite de acreedores (evidentemente, compuesto por ellos mismos) per cada sesion, a efectos de burlar a un grupo minoritario de acreedores que tenian un orden preferencial en los pagos. El liquidador se limito a ejecutar el mandato y una de las acreedoras (laboral) formula la denuncia respectiva, per cuanto ya no alcanzo dinero para pagarle. La Comision de Procedimientos Concursales de La Libertad, mediante un procedimiento sancionador, mediante Resolucion N 8722004/CCO-ODI-LAL, de fecha 24.11.04, impuso una multa de 50 UlTs solid ariamente a la entidad liquidadora y a su representante legal. Sin embargo, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Delensa de la Competencia y de la Pro-

piedad Intelectual el Indecopi, por ResoluciOn N 0329-2005/TDC-INDECOPI, del 21,03.05, revoca esta decisiOn, firrnando que: "los pagos efectuados por dicha entidad liquidadora por concepto de dietas a favor de los miembros del comite de acreedores de la concursada no constituyen una conducta infractora, toda vez que al haber sido calificados en el convenio de liquidacion de la referida empresa como gastos corrientes, debian ser cancelados en fog prioritarta a los creditb:. comprendidos en el concurso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del articulo 74 de la Ley General del Sistema Concursal, por lo que la denunciada no uncurrio en infraccitin administrahva pasible de sanciOn, dado que su conducta se sujetO a las disposiciones contenidas en el convenio de liquidation y en la norma antes citada. Asimismo, atendiendo a los hcchos que el caso ha puesto en evidencia, se dispone que la Gerencia Legal del Indecopi remita al Ministerio Pithlico copia certificada de los actuados en el procedimiento concursal ordinario de Institute de Ojos, Oidos, Nariz y Garganta de Trujillo S.A., a fin de que se evaltie si el pago efectuado a los miembros

del comite de acreedores de dicha empresa por concepto de dietas configura una infracciOn pastble tie sancion penal. Elio, coma consecuencia de que, de la eualuaciOn de la documentaciOn que obra en el expediente, la Sala considera que existen elementos de _Nieto suftcientes que haven suponer que el pacto de pago de thetas a los integrantes del Cornite contenido en el conuenio de liquiclaciOn de In concursada fue utaizado como un medic) fraudulent de euadir las normas imperativas sobre order de preferencia en el pago de creditos preuistas en la Ley General del &sterna Concursal, con la finalidad de pagar en forma preference los creditos de ciertos acreedores, en pedutclo del resto de la masa de acreedores. Finalmente, en ejercicio de la facultad establecida en el articulo 43 del Decreto Legislativo N 807, se establece el precedente de observancia obligatoria que se desarrolla en la parte resolutiva de esta resolution. Ello, a efectos de precisar que, de acuerdo a la interpretaciOn de las disposiciones de la Ley General del Sistema Concursal, la naturaleza de las fimciones ejercidas per las autoridades de la junta de acreedores y del comite de acreedores no admite el pago de retribuciones con cargo al patrimonio objeto del concurso" (la cursiva es nuestra). Se observa que la decisiOn de los acreedores, en este caso, es pasible d e generar responsabilidad penal. Desde el punto de vista civil se ha configurado un supuesto defraude a la ley, entendido como un acto de autonomia privada que se hate bajo el amparo de una norma de cobertura para eludir ilicitamente los alcances de una not amparo nia imperativa. La sanciOn es desconoce de . e al la

norrna-ECIRTErtura, aplicando la norma imperativa. En el caso particular, el hecho de acordar el pago de US$ 1,000.00 por sesiOn a cads integrante del comite de acreedores, reuniendose 49 veces entre el periodo comprendido entre el 18.08.03 y 26.04.04 (poco mss de ocho meses) es muestra de un comportamiento que was ally de contravenir el principio de la buena fe es una torpe manera de hater ocultar lo evidente: "adelantarse" en el cobro frente a acreedores que tenian una mejor preferencia. Por ello, en la resolucion citada se agrega que: "En el marco de un procedimi nto concursal, tambien existe la posibilidad de que determinados agentes intervinientes en el concurso pretendan, mediante actor juridicos forrnalmente celebrados ,con arreglo a Derecho, evadir el cumplimlento de normas imperativas. Esta situation puede presentarse potencialmente en el ambito de la junta de acreedores, escenario en el cual la colectividad de acreedores, a traves del sistema de mayoriaS previsto por ley, adopta, en el ejercicio de la autonomia privada que rige su accionar, las decisiones relativas a] mecanismo que consi-

deren mas conveniente para la maximizacion del valor del patrimonio del deudor concursado y, de esta manera, poder asignar eficientemente los recursos obtenidos al pago de los creditos comprendidos en el procedirniento". El problema se generO debido a que los acreedores perjudicados no impugnaron (en su oportunidad) esta decision (es decir, en el plalo de 10 (Has), ni la Cornision de Procedimientos Concursales la declare) nula de oficio, tal comu lo prescribe el articulo 118 de la Ley General del Sistema Concursal. En este orden de ideas, la Sala afirma que: "En efecto, podria suceder que ciertos acreedores, aprovechando su posicitin mayoritaria en la junta, adopten decisiones referidas al establecimiento de los terminos y condiciones de pago de los creditos comprendidos en el concurso (como, por ejemplo, la aprobaciem del plan de reestructuraciOn o el convenio liquidaciem) que, en vez de estar dirigidas a la tutela del interes de la masa de acreed ores mediantc, la participacion de estos en proporcion a su grado deafectacien por la crisis pat( imonial del deudor, scito tuvieran por firralidad sati.sfacer fraudutentarnente et interes privado de aquellos, pese a que los acuerdos adoptados aparentamn encont'arse conform a la normativa concursaL Tal proceder contravenCria no solo la norma imperativa que pretenda burlarse en el caso concreto, sino los principios de colectividad y proporcionalidad consagrados en el Titulo Preliminar de la ley G-t- ,ieral del Sistema Concursal" (la cursiva es nuestra). Asi: "Admitir la posibilidad de que las autoridades de la junta de acreedores y los miem'bras del comite de acreedores sean remunerados por el ejercicio de sus cargos y que dicha retribuciOn califique como gasto corriente con privilegio de cobro preferente al de los creditos reconocidos en el concurso, implicaria favorecer indebidamente a unos acreedores en perjuicio de los dernas por el solo hecho de desempenar un cargo de direcciOn en la junta de acreedores. E: .tecto, se sust,aerian recursos del patrimonlo que, debiendo estar destinados al p...: ) de los credE , cornprendidos en el procedimiento, serian utilizados para atender serialado anterior _ niente, son en realidad injustificados'. La conducta de los acreedores, en concreto, fue la siguiente: "En el caso, la Junta de Acreedores de Instituto de Ojos y Oidos estipulo en el Convenio de Liquidacion el pago de dietas a favor de los integrantes del Comite de Acreedores por la suma de US$ 1 000,00 a cada miernbro por la realizaclOn de cada sesion de dicho Organ deliberativo. Adicionalmente al hecho de que, en concordanque, .,.'rtne a lo

cia con las consideraciones anteriormente expuestas, la naturaleza de la.s funciones del referido Organo no admite que sus miembros perciban retribueiones por el ejercicio de sus cargos, el monto de las dietas pactado en el cnado instrumento concursal resulta manifiestamente irracional y desproporcionado con relacion a las labores encargadas a los integrantes del Cornite, las mismas que, por propia

condiciOn de actos tendientes a impulsar el desarr011o del procedimiento, no requieren de conocimientos especializados para su realizaciOn que justifiquen una retribuciOn tan elevada. Por otra parte, de la revisiOn de las actas de las reuniones del Con lite, que en copia obran de fojas 1273 a 1278, 1286 y 1287, 1374 a 1396, 1460 a 1 4:64 y 2008 a 2020 del expediente principal de Instituto de Ojos y Oidos, se aprecia que diclio ()fp:no se reunia hasta en cuarenta y nueve (49) oportunidades entre el 18 de agos to de 2003 y el 26 de abril de 2004. es decir, con una perlodicidad promedio de cada. cinco (5) dias calendario, en algunas de las cuales se adoptaron acuerdos irrelevantes para.

la marcha del proceso de liquidaciOn o ni siquiera se Reg a adoptar acuerdo alguno1s". advierte que, de la comparacion del monto de los creditos reconocidos a favor de los scilor.::s .Fernando Iyo Shuguiyama, Guillermo Alvarez LeOn, Rodolfo Reyes Principe y dofge Luis Vigo (y . : '.=mbros del comite de acreedores) con el monto que les fue cancelado, se adviertc s coincidencia casi exacta o, en cualquier caso, bas,

.ona.da entre ambos imporh 5 --:caootl5iot, hmte detalle:

Por ello: "La circunstancia antes apuntada representa un indicio razonable de que, a travds del pago de dietas por el ejercicto de su cargo de miembros del Comitd de Acreedores, los senores Fernando Iyo Shuguiyama, Guillermo Alvarez Leon, Rodolfo Reyes Principe y Jorge Luis Vigo habrian conseguido en realidad el cobro de la mayor parte de sus creditos reconocidos frente a Instituto de Ojos y Oidos.

Dicha consideration so ye reforzada por el hecho de que fueron los mismos acreedores en cueshon quienes, con su voto mayoritario, no solo acordaron en junta desigmuse clips mismos integrantes del comitd, sino tambien aprobar el convenio de liquidaciOn ,tri el cual se pact el pago de retribuclones a favor de aquellos en su calidad de miernbros del referido Organo concursal. Ello conlleva a tener en cuenta Ia hipOtesis do que dichos acreedores, validndose de su posicion predominante en la junta de acreedores, implementaron un mecanismo en apariencia legal para burlar el pago de los creditos de acuerdo al orden de preferencia establecido por la norma concursal". El dano ocasionado a los acreedores minoritarios se resume de la siguiente manera: 15 A modo de ejemplo se titan algunas de las reuniones del Comite: -Sesion del 18 de agosto de 2003: Se acordo fijar las dietas a favor de sus integrantes en US S 1 000,00. -Sesion del 5 de septiembre de 2003: Se decidiO subsanar un error incurrido en la sesiOn de Comite dell de septiernbre de 2003 referido al numero del documento de identidad del representante legal de Institut de Ojos y Oidos. Sc,-.;i6n del 24 de noviembre de 2003: Se acordd suspender la reunlOn hasta el 27 de noviembre del mism Iatm. -SesiOn del 30 de diciembre de 2003: Recomendar el cambio de la recepcionista de la cmpresa por odecer una mala ir iagen, asi como el cambio del administrador. Sesion del 2 de abril de 2004: Autorizar al senor Ivan Barreto Santa Maria, representante legal de BILV & Asociados, para firmar un convenio de indemnizacion por el robo de piezas de su autcradvil, asi como para la realizacion de una investigation Interna para banal- a los responsah1cs de tal hecho. -Seshirt del 7 de abril de 2004: Respaldar al senor Ivan Barreto Santa Maria en el despido de dos miembros del personal de vigilancia de la empress.

"El perjuicio ocasionado a la mayoria de acreedores del primer orden de preferencia resulta evidente, st se tiene en consideracion que dos de los acreedores integrantes del Comae (los senores Rodolfo Reyes Principe y Jorge Luis Vigo) pertenecen al quinto orden de prelacion, mientras que los senores Fernando Iyo Shuguiyama y Guillermo Alvarez Leon, si bien son acreedores laborales de Institut de Ojos y Oidos, debieron prorratear el pago de sus creditos con los demas acreedores del rimer orden con el monto cancelado por concept de dietas de CornitC, en aplica 'On de lo dispuesto en el numeral 3 del artici llo 88 de la Ley General del Sistema

oncursar. Tambien se advierte la responsabilidad de la sociedad liquidadora y el hecho que los danados puedan actuar por la via judicial correspondiente, interponiendo una demanda indemnizatoria: "esta Sala considera que existen suficientes elementos de juicio que hacen presumir una utilizaciOn fraudulenta del Convenio de Liquidacion de Instituto de Ojos y Oidos por parte de ciertos acreedores para el cobro de sus creditos sin observar el orden de preferencia establecido por ley, en perjuicio del resto de acreedores de la ernpresa concursada. De otro lado, no debe perderse de vista que la realizaciOn de tal hecho no hubiera sido posible sin la participaciOn de BKV & Asociados, qulen en su calidad de entidad liquidadora pudo advertir la posible existencia de un fraude a la ley y acudir a las autoridades competentes, En consecuencia, corresponde disponer que la Gerencia Legal del Indecopi remita copia certificada de los actuados en el Procedimiento Concursal Ordinario del Instituto de Ojos y Oidos al Ministerio PUblico, a efcctos de que dicha autoridad evalite si existen indiclos suficientes que arneriten el inicio de las acetones respectivas contra quienes pudieran resultar responsables penalmente por el hecho antes mencionado'. Finalmente, debe precisarse que, no obstante que el Convent de LiquidaciOn del Institut de Ojos y Oidos ya no es susceptible de ser invalidado en sede adminislrativa por haber vencido el plazo para que la autoridad concursal declare de oriel la nulidad del acuerdo de junta de acreedores que aproloO dicho convenio, queda a salvo el derecho de los acreedores perjudicados de demandar judicialmente la nulldad del referido instrumento contractual, asi como del ejercicio de las acciones judiciales que correspondan destinadas a rei i Itegrar a la masa concursal los recur. 16 De acuerdo con lo establecido en la Oclava Disposicion Final del Texto Unico Ordenado de la Ley de ReestructuraciOn Patrimonial, la cual, al igual que las demas disposiciones cornplementarias, finales y moclificatorias de la citada norma, mantuvo vu vigencia en virtud do lo previsto en la Unica. Disposicion Derogatoria de la Ley General del &sterna Concursal, se modific6 el articulo 209 del COdigo Penal en las siguientes terminos: "Articulo 209, Sera reprirnido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de sets afios e inhabilltacion de tres a cinco anos conforme al articulo 36 incisos 2 y 4, el deudor, Is persona que actila en su nombre, el administrador 0 el Ilquldador, que no un proceclimiento de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, realizara, en

perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: (...)

3.

RealizaciOn de actos de dlsposiciOn patrimonial o generador de obligaciones,

destinaclos a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneflclado, este o la persona que haya actuado en su nombre, sera reprimido con la misma pena (...)".

sos pagados por concept de dietas a los Iniembros del comite de acreedores indemnizar los danos y, de ser el caso, los perjuicios que pudieran haberse ocasionado como consecuencia de tal hecho". Por Ultimo, la Sala acuerda sentar el siguiente precedente de observancia obligatorfia:
1.

De conforrnidad con lo senalado en los articulos 1y II del Titulo Prelirninar de la Ley

General del Sistema Concursal, Este establece un procedimiento colectivo de cobro ordenado de criclitos que permite, bajo reducidos costos de transacciOn, distribuir entre la totalidad de acreedores involucrados los beneficios y '

perdidas derivados del concurs en funciOn a au grado de afectacion por la crisis patrimonial del deudor, mediante la asignacion eficiente de los recursos orientada a la maximizaciiin del patrimonio en crisis. Para el curnplimiento de dicho objetivo, la Ley ha provisto a la colectividad de acreedores de anaplias facultades para adoptar las decisiones que consideren rods convenientes para la recuperaciOn de los crEditos comprendidos en el concurso.
2.

Conforme a lo dispuesto en los articulos 51, 54 y 56 de la Ley General del

Sistema Concursal, en el tnarco de la junta de acreedores,'la elecciOn de sus autoridades tiene por finalidad delegar en determinados acreedores la responsabilidad de representar a dicho Organ deliberativo a efectos de promover el impulso del procedimiento concursal a &aye's de la realizaciOn de aquellos actos que faciliten la adopciOn de acuerdos oportunos y el cumplimiento de los mismos. De igual modo, la labor de los rniembros del comite de acreedores consiste basicamente en asumir por delegaciOn parte de las funciones correspondientes a la junta y encargarse de Velar por el ctunplimiento de los acuerdos adoptados por la junta de acreedores.
3.

La naturale,za de las fun,ciones ejercidas por las autoridades de la junta de

acreedores y de los integrantes del conalte de acreedores no permite el pago de retribuciones a favor de dichas autoridades por el desempeno de sus cargos a cuenta del patrimonio objeto del concurso, en la medida que tales autoridades no participan en el procedimiento por la expectativa de obtener un beneficio econOmico en calidad

de contraprestacion por el ejercicio de sus funciones, sino en virtud de su propia decisiOn de aceptar el encargo de impulsar el desarrollo del procedimiento para tutelar el interes colectivo de la masa de acreedores de la cual ellos mismos forman parte y, de esta manera, velar por la satisfacciOn de su propio interes creditorio en su calidad de acreedores involucrados en la crisis patrimonial del deudor.
4.

En caso de que la junta de acreedores o el comite acuerden el pago de dietas,

retribuciones o conceptos similares a favor de sus autoridades o de los integrantes del cornite de acreedores con cargo al patrimonio sujeto a concurso, dicho acuerdo sera invalid, de conformidad con los fundamentos desarrollados anteriormenti., slendo responsabilidad de las Comisiones pronunciarse por dicha invalidez de manera inmediata. Este caso es una evidencia plena que la actuacion de los acreedores produce consecuencias juridicas no solo en el destino del deudor, sino -incluso- en el de los acreedores minoritarios. Este criterio se refuerza si leemos el articulo 51.2 de la Ley General del Sistema Concursal, el cual establece que: "Los acreedores que forman parte del Comae, asi como los admtnistradores y liqui-

d adores, responden, ilimitada y solidanamente, ante los propios acreedores, accionistas y terceros por los danos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la Ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave". For consiguiente, las decisiones dc km acreedores no solo pueden generar responsabilidad administrativa, sino tambien civil y penal. Un criteria rector es el del ejercicio de los derechos en atenciOn al principio de la buena fe (o corno precursoramente autorizada doctrina naciona) advirtio, una "moralizacion del comercio"' 7) que nos obliga a ver rads alla. del derecho formalmente valid y analizar silos actos de autonomia privada pueden incurrir en abuso de derecho, o como en este caso, en fraude a la ley.

INEFICACIA DE ACTOS DEL DEUDOR, PRETENSION DE INEFICACIA Y REINTEGRO DE BIENES A LA MASA CONCURSAL(*)

"ARTICULO 19.- Ineficacia de Actos del Deudor 19.1. Eljuez declararci tneficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores del concurso, los gravdmenes, transferencias, contratos y demas actos jurklicos, Sean a titulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que penudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por este dentro del ono anterior a la fecha en que present() su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resoluciOn de emplazarniento o fue notificado del inlet de la disolucion y liqtadociOn. 19.2. Los actos de disposiciOn que se realkert en virtud a cualguier cambia o modificacion del objeto social del deudor, efectuado en el period anterior, seran evaluados por elJuez enfuncion de la naturaIeza de la resp,?ctiva operation comerciaL 19.3. Eljuez declarara ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, los actos juridicos celebrados entre la fecha que presento su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, file notificado de la resolution de emplazamiento o fue notificado del inlet de la disolucion y liquidation hasty el momento en que is Junta nombre o ratifique a la administracion del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidacion, segfin sea el caso, que se detallan a continaarion;
a)

Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualqutera sea la forma

en que se renlire;
b)

Todo pogo por obligaciones uencidas que no se realice de acuerdo a la

forrna pactada o establecida en el contrato a en el titulo respectivo;

c)

Los actos y contratos a titulo oneroso, realizados o celebrarlos por el in.solvente

que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;

d)

Las compensaciones efectuadas entre obligaciones reciprocal entre el

deudor y sus acreedores;

e)

Los gravamens constituidos y las transferencias realizadas por el deudor con

cargo a bienes de su propiedad, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito;

f)

Ins garantias constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo refertdo,

para asegurar el pogo de obligaciones contra& des con fecha anterior a ste; Las ejecuciones judiriales o extrajudidales de su patrimonio, desde la difusion del concurso; y

h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detriment patrimonial'. 19.4. El tercero que de buenafe adquiere a.titulo oneroso aign derecho del deudor que en el Registro pertinente aparece con facultades para otorgarlo, no resultarti

afectado con la ineficacia a que se refiere el presente articulo, una vez inserito su derecho." "ARTICULO 20.- Pretension de Ingficacia y Reintegro de Bienes a la Masa Concursal 20.1. La declaraciOn de ineficacia, y su consecuente tn.oponibilidad a los acreedores del concurso, se tramitarti en is via del proceso sumartsirno. La persona o entidad que ejerza is admiristracion del deudor o el Liquidndor, o uno o acreedores reconocidos se en-

cuentran legitimados para interponer dicha ciemanda. 20.2. El juez que declara in ineficacia de los actos del deudor ordenarci el reintegro de los bienes a la masa concursal a el levantamiento de los gravamens constituidos, segiln corresponda." 1. LA "ACCION PAULIANA" ORDINARIA Y LA "ACCION PALTLIANA" CONCURSAL La "acciOn pauliana", tarribien denominada "accian revocatoria"2, es un mecanismo de conservaciOn de la garantia patrimonial. Al respecto debe distinguirse Ia "acciOn pauliana ordinaria" que es la prevista en el Codigo Civil y la "acciOn pauliana concursal" que es la recogida en la Ley N 27809, Ley Genera] del Sistenrt Concursal (en adelante, LGSC). Como seliala BLANCA, el fundament() juridic de la "acciOn patillana orcilnaria" y que creemos comparte la "acciOn pauliana concursari "es Ia tutela del interes del acreedor de conservar la garantia generica contra los actos dispositivos que determinan o agravan el peligro de su insuflciencia. Este interes es tutelado permitiendo al acreedor de hacer ineflcaces los actos perJudiclaleo cumplidos por el deudor". Respecto a la "accion pauliana concursal", la persona o entidad que ejerza Ia administraciOn del deudor; el liquidador o, uno o ma's acreedores reconocidos se encuentran legitimados para pedir al juez se declare ineficaces los act.os juridicos del deudor, sean a titulo gratuito u oneroso, que perjudlquen su patrininnio que hayan sido realizados o celebrados dentro del "periodo de sospe0a". En el caso de la "acciOn pauliana ordinaria" se e:Acuentra legel titular de una situation juridica acreedora respecto a su cielor, autor del a.cto de disposiclan. Siendo un mecanismo de conservaciOn. el c77.:".ito no requcre ser puede estar sujeto a condition o a plazo conforme ic establece elcuto 191.:;" del Codigo Civil e incluso puede tratarse de un. credit() ir,c.iuido. 1 Texto del numeral segun art. 1 de la Ley 28709 (P. 12-04-06). 2 Vow. RANtiRez, respecto al tratamiento que se le da en los articulos 195 y siguientes del COdigo Civil, considera que no deberia ser llamada "acciOn revocatoria" (limn RAMMEZ,

Fernando. La prescripeiOn y la caduciciad en el Cactigo Ciuil,Pentano. Cultural Cuzco, Lima. 1985. p. 169). 3 BIA6JCA, Massimo. Diritto Mile. 5. La responsabilita. Giuffre. Milano. 1999. p. 436

2. PERIODO DE SOSPECIdA

De acuerdo con la LGSC el "period de sospecha" esta compuesto por dos tramos:
a)

Primer Tnuno del Period() de Sospecha.- El aft anterior a Ia fecha en que el

deudor present. su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos con, cursales; o a la fecha en que fue notificado de la resolution de emplazamiento; o, a la fecha en que el deudor fue notificado del inicio de la disoluciOn y liquidacion. b) Segundo Trarno del Period de Sospecha.- Entre la fecha que el deudor present su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado del inicio de la disoluciOn y liquidation hasta el moment en que la Junta nombre o ratifique a la administration del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de LiquidaciOn, 3. LA "ACCION PAULIANA CONCURSAL" EN EL PRIMER TRAMO DEL PERIOD() DE SOSPECILA De conforroidad con el numeral 18.1 de la LGSC la "acciOn pauliana concursar tendra por objeto los gravamen, transferencias, contratos y demas actos juridicos, scan a titulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que peducliquen suliatrimonio y que hayan sido reallzados dentro del Primer Tramo del Period de Sospecha. 3.1 Presupuestos de la "AcclOn Pauliana Concursal" En sintesis, los presupuestos de la "acciOn pauliana concurs al" son:
1)

El objeto. Los actos revocables.- Los gravamenes, transferencias, contratos y

demas actos juridicos, Sean a titulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor; y,
2)

El peijuicio.- Que los actos revocables perjudiquen el patrimonio del

deudor. 3.2 El Objeto. Los Actos,Revocables El objeto de la "ac cion pauliana concursar son "los gravarnenes, transferen cias, contratos y demas actos juridicos, sean a titulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor". El numeral 1 9.1 de Ia LGSC no utiliza una tec:nica uniforme, bien se refiere al efecto (g,ravamenes y transferencia) o bien se refiere al acto juridic (contratos y demas

actos juridicos). En estricto, como veremos mas adelante, la "acciOn pauliana" tiene como objeto que se declaren ineficaces actos juridicos y, en tal sentido, si se trata de un acto juridicc traslativo, dejara sin efecto la transferencia o Si se trata de un acto juridic constitutivo de una relaciOn juridico real, dejar sin efecto el gravamen constituido. . El gravamen es Ia situaciOn pasiva que se opone al derecho real en una relation juridic real. Como sefiala DtEz-Picazo, "el gravamen real es ante todo una situation de sujeciOn" que es "aquella que coloca al sujeto pasivo pura y simplemente frente a la necesidad de soportar la actividad del sujeto activo, pero sin entranar para el ningtin especial tipo de deber juridico"4. Normalrnente, sin embargo, el terrain "gra-

vamen" parece limitarse a la constitution de un derecho real de garantia, asi por ejemplo, la constituciOn de una hipoteca, prenda (garantia mobiliaria) o anticresis. Asi, en el Codigo Civil, la "accion pauliana ordinaria" se refiere, especificamente, a la constitution de garantias. La function econOmica de los derechos reales de garantia es asegurar el cumplimiento de cualquier obligaciOn por la afectaciOn de determinados bienes. Como dice ORLANDO Goies "el derecho real de garantia es el que confiere al acreedor la pretensiOn de obtener el pago de una deuda con el valor del bien aplicado exclusivamente a su satisfacciOn"6; es decir, confleren a su titular un derecho de realizaciOn de los bienes o de sus frutos. El obJeto de la "acciOn pauliana" no es cualquier acto juridico como lo deja entrever el numeral 19.1 de la LGSC, sino los actos de disposition del patrimonio; es decir, los actos mediante los cuales el deudor enajena, graves, 1(mtta, renuncia o modifica derechos patrimoniales o asume situaciones juridicas pasivas. Se trata de efectivos actos de disposiciOn no de actos simulados, pars los cuales el ordenamiento juridico brinda an remedio distinto: inciso 5 del articulo 219 e inciso 3 del articulo 221 del COdigo Civil. En el caso del otorgamiento de garantias, estas pueden ser perjudiciales, pues en el caso de incumplimiento de la obligaciOn garantizada llevan a la misma situaclan que una disposition. El objeto de la "acciOn pauliana concursar no son todos los actos de disposition sino aquellos que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor. Si se trata de una sociedad que adopta alguna de las formas previstas en la Ley General de Sociedades (LGS), si los actos juridicos que realiza son aquellos se refieren a su objeto social6, no son objeto de la "acciOn pauliana concursal". Asi, por ejemplo, si se trata de una sociedad anlinima cuyo objeto social es la yenta de electrodomesticos, la yenta de

los artefactos no sera un acto revocable. Si los sera., en cambio. si la sociedad decide vender un inmueble de su propicdad. Podrian darse situaciones discutibles donde e3 dificil, de manera generica, fijar una posiciOn. Pidnsese en el caso de una empresa .minera cuyo objeto social es la realization de actividades mineras /,la transferencia de una concesiOn minera seria un acto revocable? Creemos que debera analizarse' cads caso en particular, pues en algunos supuestos podria considerarse que se trata de un acto, si bien no expresado en el pacto social o en el estatuto, relacionado con el objeto social que coadyuva a la realization de sus fines (articulo 11 de la LGS). En el caso de la "action pauliana ordinaria", el articulo 198 del COdigo Civil se refiere al pago y expresamente establece que es improcedente la "acciOn pauliana ordinaria" respecto al pago, puesto que ello supone la realizaciOn de actos debidos que atribuyen al accipiens aquello que les es debido. Cabe advertir, sin embargo, que la improcedencia solo alcanza las deudas venc(das que consten en documento 5 Gomm, Orlando. Direitos Feats. Forense. Rio de Janeiro. 1944. p. 324. 6 Entendido como "aquel programa de actividades que, Wen en el moment() de la constituciOn de la sociedad o 'Men por modificaciOn posterior, aparecen recogidas en el texto estatutario" (SAENZ GARCIA DE ALERZU, Juan Carlos. El objeto social de la sociedad anonima. Civitas. Madrid. 1990. p. 240). Ver articulo 11 de la LGS.

de fecha cierta, por lo que si son objeto de la "accion pauliaria ordinaria" los pagos de deudas no vencidas. Como advierte BIANCA: "La pendencia del tdrmino no incide sobre la existencia del credit, pero la anticipaciOn del cumplimiento conflere al acreedor una ventaja que no le es debida(..J"7, en tal sentido, si dicho pago sush-ae del patrimonio del deudor un bien sobre el cual el acreedor que pretende la ineficacia habria tenido derecho a satisfacerse con precedencia al acreedor pagado. Asi el articulo 198 del C',6digo Civil sefiala: "No procede la declaraciOn de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una deuda no vencida, si esta consta en document de fecha cierta". La improcedencia de la "acciOn pauliaria ordinaria" no alcanza otros medios de extinciOn de obligaciones como la daciOn en pago, la novaciOn, etc., "los cuales son revocables en la medida en la cual el cambio de la prestaciOn importara para el acreedor la adquisicien de un mayor valor econOmico", 6Es objeto de la "acciOn pauliana concursar el cumplimiento de una deuda no vencida durante el primer tramo del period de sospecha? Creemos que los pagos anticipados no son objeto de la "acciOn pauliana concursar en el primer tramo del periodo de sospecha.

Si bien es cierto el numeral 19.1 de la LGSC se refiere a "demas actos juriclicos", lo que podria hacer pensar que ahi esta incluido el page, debe tenerse en cuenta que no mdste uniformidad en la ddctrina respecto a la naturaleza juridica del pago. Para algunos autores es un acto juridic, pero para otros es un hecho juridlco. Como advierten CAZEAUX yThIGO REPRESAS, "la opinion rnayoritaria (...) afirma que el pago es un acto juridic. Basta tener en cuenta, se dice, que se trata de un hecho hurnano, voluntario y licit, que tiene por fin inmediato "aniquilar derechos" o sea extinguir obllgaciones: para advertir que se dan en el pago todos los rasgos que definen al acto juridic (...)"9. Pero otro sector de la doctrina considera que el pago es un hecho juridico "por cuanto la producciOn de sus efectos propios no requiere ni que la actividad del deudor sea voluntaria (ardnu1S prestar00, ni calificada por su destino (animus solver-00. Lo esencial en el pago es la conducta del deudor y su adecuacion objetiva a los terminos o contenido de la obligaciOnn'a. De acuerdo con BiaNcA, "el pago se encuadra en la categoria general del hecho juridic, entendido como acontecimiento material o juridic al cual el ordenamiento reconoce determinados efectos~/'y luego anade: "El elemento necesario y suficiente que identifica el pago es su correspondencia con el programa obligatorio, es decir un dato de hecho que no puede ser creado ni cambiado por la voluntad de las partes"12. En sintesis, la voluntad del deudor o de amhos sujetos queda excluida por cuanto el page no es un acto de voluntad stno un hecho de actuacion de la relaciOn obligato7 BIANCA, Massimo. Diritto Mile. 5 La responsabilita. Op. cit., p. 451. 8 Ibidem. 9 CAZEAUX, Pedro y Felix TRIG REPRESAS. Compenclio de derecho de las obltgaciones. T. 2. Libreria Editora Platense. La Plata. 1986, p. 106. Cabe advertlr, sin embargo, que esta no es la postura de los autores. 10 173idem, p. 109. 11 Buvvcp,. Massimo. Diritto Clyde. 4 L'obbligazione. Giuffre. Milano. 1993. p. 451. 12 Loc. cit.

ria. Asi, por ejemplo, en el caso de una relaciOn obligatoria con prestacion de no hacer, habra pago, aun si el deudor realiza la omisiOn sin ser consciente de ello, En la doctrina nacional, OarERLING y CAsnuo consideran que "el pago, a veces, es un acto juridic y, otras veces, es un hecho juridic y, por ello, afirrnan que la naturaleza de una misma instituciOn puede variar"13. Si bien el Codigo Civil no asume en sus articulos una posiciOn e.xpresa sobre la naturaleza juridica del pago, podemos intentar determinar cub]. ha sido su ()neje. En efecto, si se considera que el pago es un acto juridico, entonces, se requiere la

capacidad del solvens". Vearnos, entonces, el artieule 1223 del COdigo Civil: "Es valid el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo. Sinembargo, quien de buena fe recibiO en pago bienes que se consumen por uso o diner de quien no podia pagar, solo rota obligado a devolver lo que no hubiese consumido o gastado". En nuestra opinion, la incapacidad del deudor no excluye su legitimaciOn para. cumplir. El deudor no puede repetir la prestaci6n por causa de su incapacidad. Esto quiere decir que el pago efectuado por el deudor es eficaz, no obstante su inc.apacidad, que elle importa la liberacion del deudor y que no puede ser legitimaruente rehusado por el acreedor. El deudor incapaz no puede repetir el pago hecho, en cuanto ha ejecutado lo que el debia al acreedor y este ha conseguido aquello a lo que tenia derecho, por lo tanto, aim si la prestaciOn tiene por objeto la entrega de dinero o bi en es pa tri les, ella no importa por si roisma tin perjuicio para el incapaz. Sin embargo, el deudor puederesultar perjudicado par una prestaciOn el ecutada con una modalidad o contenido diversos a los pre.vistos, si tal diversiciad irnplica a su cargo un detriment economic superior a aquel requerido par el exacto cumplimiento. Ejemplo: el deudor que en lugar de entregar bienes de caliead media entrega bienes de calidad superior a la media que tienen un prec'mercacio mas alto. Cuando el pago es efectuado por el incapaz con modalidad o contenido que importan un perjuicio a su cargo, se activan los mecanismos de protecciOn al incapaz. De acuerdo con el articulo 1223 del COdigo Civil, en principio, la protecciOn al incapaz importa la repetibilidad de lo pagado. .Asimismo, si aceptamos que el numeral 19.1 de la LGSC incluye al pago, d eberia considerarse, al no hacer ninguna exclusiOn, que la "accion paulia.na concursal" procede en el primer tramo del periodo de sospecha, incluse, respecto al pago de una deuda vencida, cosa que no es admisible. Por lo demas, refue: :7a nuestra 13 STERLING PARODI, Felipe y CAsnuo Faevae, Mario. Tratarlo de las obligacioncs. En: Biblioi cca Para Leer el COdigo Civil. Volumen XVI. Primera Parte. T. IV. Lima: Pontificia Universid;id Catolica del Peria, 1994, p. 220. Respecto a la teoria de la "variabilidad Giuffre" ver CHESSA, Corrado. L'adempimento. Giuffre. Milano. 1996. p. 35. 14 SI se asume que el pago es un acto juridico bilateral, entonces, tarnbien el accipiens requiere capacidad.

cion que clcaso del COdigo Civil al regular la "acciOn pauliana ordinaria" existe una nomia :xpresa, lo que no ocurre en la LGSC. 3.3 El Perjuicio El pcijuicio causado al acreedor (eventus darnru). El acto objeto de la revocatoria clebe deteriulnar o agravar el peligro de Ia insuficiencia del patrimonto que garantiza el caldito del revocante o como sefiala TaIMARC.HI: "Hay perjuicio cuando se ponga en peligro la posibilidad por el acreedor de obtener cuanto le es debido a haves de la ejecucian forzada. Ello puede derivar por un acto que disminuya la consistenciapatrimonio del deudor (donaciOn, renuncia abdicativa, alienaciOn por una contraprestaciOn insuficiente); pero tamblen puede derivar de una. yenta al justo precio, si tiene por objeto un Wen facilmente de hallar por los acreedores, el coal sea sustituldo con diner, que es facilmente ocultable. En cada caso se requiere que el patrimonio remanente del deudor no ofrezca suficiente garantia: de otra rnanera no hay dant) por el acreedoris. Ea efecto, el hecho que el deudor haya recibido una contraprestaciOn no excluye que el acto sea peljudicial, en el mismo sentido, BIANCA sefiola: El perjuicio subsiste en cuanto un bien autOnomamente identificable como objeto de ejecucion sea convertido en dinero u otros bienes no identificables actualmente en el patrimonio del deudor"16. De acuerdo con Bumcn: "no basta Ia abstracta posibilidad de Ia insolvencia, requiere un peligro actual y concreto que los bienes del deudor sean insuficientes o inas insuficientes para satisfacer las razones del revocante"". En el caso de la "action pauliana concursal" tarnbien es necesario el perjuicio, en tal sentido el numeral 19.1 de la LGSC sefiala que la "acciOn pauliana concursal" procede respect a: "(...) los gravamens, transferenclas, contratos y derna's actos joridicos, sean a titulo gratuito u oneroso que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio (...)". Pareceria rads adecuado anarlir, comp lo !lace el COdigo Civil, que "disminuya su patrimonio conocido y etjudiqueti el cobro de sus creditos". En tal sentido, de lo esthblecido en el numeral 19.1 de la LGSC no puede SosterIctrse que se presuma que "los gravamens, transferencias, contratos y dernAs actos jurid icos , sean a titulo gratuito u oneroso que no se refleran al desarrollo normal de la actividad del dcudor" causan perjuicio a los acreedores cuando han sido realizados o cclebrados por el deudor durante el primer tramo del period de sospecha. Con lo cual quien ejerce la pauliana debera probar que con dicho ado el deudor dism1nuye su

patrimonio cor.ocido y perjudica el cobro de sus creditos. Para el ejercicio de la "a xiOn pauliana concursal", al igual que en la "acciOn patiliana ordinaria", no se re quiere que el deudor conozca del perjuicio, en otras palabras el deudor podria actuar de buena fe. En la "acciOn pauliana concursal" no se exige el conocimiento del perjuicio por 15 TrumARaii, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. guindicesima Edizione. Giuffre. Milano. 2003. p. 531. 16 BLANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 La responsabilitcl Op. cit., p. 439-440. 17 Loc. cit.

parte del tercero. En Ia "accion pauliana ordinaria" el conocimiento del perjuicio por parte del tercero depende del catheter oneroso o gratuito del acto de disposiciOn. Si el acto es a titulo oneroso y el crtclito es anterior al acto de disposicion, "que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, segue las circunstancias, haya estado en razonable situation de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos". En la "acciOn pauliana concursal" no se exige la dolosa preordenacion. En tal sentido si el acto a titulo oneroso cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del credit, no se requiere que el deudor y el tercero to hubieran celebrado con el proposito de perjudicar la satisfacci6n del credit del futuro acreedor. En el caso de la "accion pauliana ordinaria". en caso que el acto a titulo oneroso cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimlento del credit, entonces se requiere que "el deudor y el tercero to hubiesen celebrado con el proposito de perjudicar la satisfaction del credit del futuro acreedor". 4. LA "ACCION PAULIANA CONCURSAL" EN EL SEGUNDO TRAMO DEL PERIOD() DE SOSPECHA z,Se requiere el perjuicio? El numeral 19.3 de la LGSC no exige probar que los actos realizados por el deudor dentro del Segundo Tramo del Perlodo de Sospecha perjudiquen al patrimonio'8. En este tramo, en esti-jet, hay "sospecha", por to que existe una presuncion legal de que los actos realizados por el deudor han sido cometidos en perjulcio de los acreedores. Como seriala Gatuo 1...) la sospecha es que el deudor en ese lapso haya realizado actos en perjuicio de sus acreedores constituidos como colectividad o masa"'9. Sc trataria de una presuncion Lure et de Lure aunque el condicional con el que se inicia el numeral 19.3 de Ia LGSC pueda dejar algunas dudas. Sin embargo, al sefialar que "Podrcirt ser declarados ineficaces (...)", debe entenderse que ello sera asi en la medida en que la declaraciOn de ineficacia fuera solicitada por los sujetos legitimados. En el numeral 19.3 de la LGSC se establece como objeto de la "accion pauliana concursal" los hechos o actos juridicos que se serial= a continuaciOn que se produzcan dentro del segundo

tramo del periodo de sospecha:

a)

Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en

que se realice.
b)

Todo pago por 'obligaclones vencidas que no se realice de acuerdo a la forma

pactada o establecida en el contrato o en el litulo respectivo.

c)

Los actos y contratos a titulo oneroso, realiz,tdos o celebrados por el insolvente que no

se refieran al desarrollo normal de su actividad.

d)

Las compensaciones efectuadas entre obligaciones reciprocas entre el deudor y

sus acreedores.
e)

Los gravamens constituidos y las transferencias realizadas por el insolvente con cargo a

bienes de su propledad, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito. 18 Salvo el supuesto previsto en el inciso h). 19 Gan,.), Horacio Augusto. Periodo de sospecha en In legislariOn concursal. 2 ediciOn. Astrea. Buenos Aires. 2001. p. 95.

f)

Las garantias constituidas sabre bienes del deudor, dentro del plazo referido,

para asegurar obligaciones contraidas con fecha anterior a este.

g)

Las ejecuciones judiciales o extrajudiclales de su patrimonio, desde la difusien del

concurso.
h)

Las fusions, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial,

4.1 Todo Pago Anticipado por Obligations no Vencidas, cualquiera sea la Forma en que se reallce El plazo puede estar relacionado a la exigibilidad y prestabilidad de la prestaciOn. Si no hay plaza la prestaciOn es de ejecucion inmediata, en tal sentido, la prestacion es exigible por el acreedor o prestable por el deudor desde que se constituye la relacion obligatoria. Asi, el articulo 1240 del Codigo Civil: "Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despues de contraida la obligacien". Si hay plaza suspensivo, enances, la prestaciOn es de ejecucion diferida. En tal sentido:
1)

El plazo puede suspender la exigibilidad pero no la prestabilidad, se dice, entonces

que el plazo esta establecido en beneilcio del deudor. En este caso, el acreedor no puede exigir la ejecucien de la prestaciOn antes del vencimiento del plazo2 pero el deudor puede ejecutarla antes del vencimiento.
2)

El plaza puede suspender la prestabilidad pero no la exigibilidad; se dice, entonces,

que el plaza esta establecido en beneflcio del acreedor. En este caso, el acreedor puede exigir la ejecudon de la prestaciOn antes del vencimiento pero el deudor no puede ejecutarla, voluntariamente, antes del vencimiento.
3)

El plazo puede suspender la exigibilidad y la prestabilidad; se dice, entonces, que el

plazo esta establecido en beneficio de ambas partes. En este caso ni el acreedor ni el deudor pueden ejecutar la prestaciOn antes del vencimiento del plaza. De acuerdo con el articulo 179 del Codigo Civil: "El plazo suspensivo se presume establecido en beneflcio del deudor, a no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase haberse puesto en favor del acreedor o de ambos". En tal sentido, el plazo se presume establecido en beneflcio del deudor, lo que supone que el deudor puede realizar un pago anticipado, es decir, un pago antes del vencimiento del plaza. Cabe entonces preguntarse si el inciso a) del numeral 19.3 de la LGSC comprende las relations obligatorias con plazo establecido en beneflcio del deudor. El inciso a) del numeral 19,3 de la LGSC tiene una redacciOn defectuosa: "todo pago anticipado por obligaciones no vencidas", si el pago es anticipado es porque se 20 "Vencimiento es, per tanto, en las obligaciones a plaza la llegada del dia senalado en el acto constitutivo de la relachin obligatoria" (Donarcusz LUELMO 0, Andres. El cumplimiento anticipado de las obligaciones. Civitas. Madrid. 1992. p. 38). |ha efectuado respecto a una obligaciOn no vencida. En otras palabras; no puede hablarse de pago anticipado cuando el pago se efectria con el plazo vencido. Sonaos de la opinion de que el inciso a) del numeral 19.3 de la LGSC no comprende el pago anticipado realizado por el deudor cuando el plazo esta. establecido en su beneficio. Du td sentido, solo es objeto de la -2,.cciOn pauliana concursal" el pago anticipado respecto de obfigaciones con plazo establecido en beneficio del acreedor y de ambas partes. No obstante, cabe serialar que algunos autores consideran clue para e.stablecer si un credit esta. vencido es necesario determinar no la famdtad del deudor de ejecutar la prestaciOn (prestabilidad) anticipadamente, sino el derecho del acreedor a exigir el pago (eadgibilidad)2'. For otro lado. debe advertirse que el te'rraino "pago" no se circunscribe a Ins obligaciones dinerarias sino que comprende, en principio, las obligaciones con prestaciOn de dar,

haeer y no hac.er, no obstante, puede ser discutible el ea:A) de las prestaciones de hacer y no hacer. las cuales no integran el patrimonio del dcudor. La LGSC no distingue el caso del pago anticipado de obligaciones cuyo cumplimiento se encueritra garantizado con garantias reales. Segtin GRILLO, en posiciOn que no compartimas, algunos autores consideran que seria absurdo pretm ider que 9mcedeb,''ucoioopouliauacvncnoaaruoundumon^xuuouobligucmnoopnucitlx. cuyo

clunplimiento or encuentra garantizado con garantias reales. puesto clue dicho pago se libera el patrimonio del fallido". 4.2 Todo Pago por Obllgaciones vencidas que no se realice de acuerdo con la forma Pactada o Establecida en el Contrato o en el 'Mulct respectivo El pago por obligaciones veneidas realizado de aeuerdo con la forma pactadu o establecida en el titulo respectivo no es objeto de la "acciOn pauliana. concursal". Estariamos dentro del inciso 2), por ejemplo, en el caso en que el deudor incurriera en mora intencionalmente para generar el vencimiento anticipado y burlar el supuesto previsto en la LGSC23. En efecto, de acuerdo con el articulo 1323 del COdigo Civil: "Cuando el pago debe efectuarse en cuotas pm-RS:fleas, el incumplimiento de tres cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dandose por vencidas las cuotas que estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario". El articulo citado se refiere a la prestaciOn fraccionada; es decir, una prestacion (mica cuya naturaleza permite su division y la voluntad de las paites fracciona la prestacion en porciones, en tal sentido tenemos una pluralidad de Iracciortes" en el tiempo. Ejernplo: pago del precio de una compraventa a plazos. Conforme con el articulo 1323 del COdigo Civil, el incumpli. ato del pago de algunas cuotas puede dar lugar al vencirniento anticipado de las .inas cuotas, por lo que se hace exigible el saldo.

4.3 Los Actos y Contratos a Tftulo Oneroso, realizados o celebrados por el Insolvente que no se releran al Desarrollo Normal de su Actividad Siguiendo a RoPPO, direfaos que "los contratos onerosos son aquellos en los cuales cada una. de las partes ejecuta una prestaciOn a favor de la otra, y la presta7 eiOn es el sacrifi.:io que la parte soporta pot- la ventaja representada por el recibir la -. prestacion de la contraparte24. Aqui el tdrrnino prestaciem debe ser entendido en un sentido mas amplio del usado para referirse al objeto de la relaclOn obligatoria, es decir "cualquier modificaciOn de las situaciones juridicas existentes entre las partes,

susceptible de constituir un sacrificio juridico-econOmico para una, y una venIaja juridico-econarnica para la otra"25. Si tenemos en cuenta que el inciso e) se refiere a las "transferencias realizadas par el insolvente con cargo a bienes de su propiedad, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito" debe eutenderse que el Inds() c) excluye los actos con funciOn traslativa.

Poi otro lado, solo se refiere a los actos a titulo oneroso de tal manera que si

fueran gratuitos no serian objeto de la "action pauliana concursal", asi por ejemplo un prestamo sin intereses. 4.4 Las Compensations efectuadas entre Obligations Reciprocas entre el Deudor y sus Acreedores El fundamento de la cornpensaciOn no es el principio de la interdependencia de las obligaciones sino el principio de Ia economia de los pagos, dirigido a evitar que las partes sean constrenidas una contra la otra a ejecutar prestaciones para realizar U11 resultado econtimico directamente
26

realizable

mediante

la

extinciOn

de

las

reelprocas

pretensiones . El articulo 1288 del Cddigo Civil establece: "Por la compensation se extinguen las obligaciones reciprocas, liquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogeneas, hasta donde respectivamente aicancen, desde que hayan lido opuestas Ia una a la otra. La compensaciOn no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyan de coman acuerdo". La compensation legal es la compensaciOn que tiene Lugar de derecho cuando entre dos personas existen relations obligatorlas reciprocas que cumplen con los presupuestos establecidos en el articulo 1288 del Codigo Civil. Los presupuestos aparecen recogidos en el articulo 1288 del COdigo Civil:
1) 2) 3) 4)

Reciprocidad de las obligaciones. Fungibilidad y homogeneidad. Liquidez. La exigibilidad.

zEn que momenta opera la compensation legal? 1) Para ciertas legislaciones, la compensaciOn legal opera de plena derecho en cuanto se dan los presupuestos legales establecidos en la ley. 24 Rorm, Vincenzo. "11 Contralto". En: Trottato diDirittoPrivato. Giuffre. Milano. 2001. p. 434 25 Ibiclern, p. 435. 26 3LANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 L'obbligazione. Giuffre. Milano. 1993. p. 479.

2) Para otras leglslaciones, Ia compensaciOn requiere que se den los presupuestos, pero corresponde a los sujetos invocarla. una vez invocada la cornpensaeft% se retrotrae al momento en que se dan los presupuestos establecidos en la ley. De acuerdo con el articulo 1288, los efectos de la compensation se producen "desde que hayan sido opuestas la una a la otra". Para OSTERUNG PARODI", en la legislaciOn nacional. la compensation opera por invocaciOn de cualquiera de los obligados y no de pleno derecho. Ademas sefiala que la compensaciOn se produce desde que es opuesta y se cumplan los requisitos del articulo 1288 del Cddigo Civil. Adviertase que del inciso b) se desprende que el pago por el deudor de una obligation vencida de acuerdo a la forma pactada o establecida en el titulo respectivo, no seria objeto de la "accion pauliana concursal", perch de acuerdo con el inciso d) silo seria la compensation que, frente al cobro per el acreedor de esa misma obligacidn, opusiera el deudor. 4.5 Los Gravamenes Constituldos y las Transferencias realizadas por el Insolvente con cargo a Bienes de su Propiedad, sea a Titulo Oneroso o a Titulo Gratuito Como hemos visto, en sentido amplio. el gravamen es la situation pasiva que se opone al derecho real en una relacidn juridic real. En estricto, el termini) gravamen se refiere a la constitution de garantias reales. Cop la expresion "gravamenes cons - tituidos". la LGSC se reflere tanto a la garantia de deudas propias como de deudas ajenas. El inciso e) se refiere a la constitution de garantias dentro del segundo tramo del periodo de sospecha respecto de obligations contraidas dentro del mismo periodo, puesto que en el caso de garantias constituid as dentro del segundo tramo del periodo de sospecha pero respecto de obligaclones contraidas con anterioridad a dicho periodo se apnea el inciso b). T. garantias reales otorgan a su titular un privileglo exi el cobro del credtto, es decir, conceden al acreedor el derecho de cobrar con preferencia a los demas acreedores con el producto obtenido de la yenta de los bienes afectados28. En tal sentido, la constitution de una garantia real vulneraria el principio de igualdad de condicibn de todos los acreedores concurrentes rpar conditiocreditorum"), mejorando la condiciOn de los acreedores quirografarios. Asimismo se refiere a cualquier acto traslativo, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito, realizado durante el segundo tramo del periodo de sospecha. La enumeration del numeral 19.3 de la LGSC no es adecuada. pues deja de lado actos a titulo gratuito que, sin ser traslativa de propiedad. constituyen una disminuciOn del patrlmonio, tales como la condonacion, la renuncia. etc. 27 STERLING PARODL Felipe. Las obligaciones. 8' ediciOn. Grijley. Lima. 2007. p. 208. 28 Ver Diez-PicAzo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Op. p. 754.

Algtin sector de la doctrina italiana considera el pago de una obligaciOn natural coma acto a titulo gratuito29, asi, por ejemplo, el pago de una obligaciOn prescrita. Las "obligaciones naturales" son un punto media entre las relaciones juridicas de intercambio y las relaciones de intercambio no juridicas. Las relaciones juridicas de intercambio gozan de la protection del sistema legal (remedios frente al incurnplirniento) mientras que las relaciones de intercambio no juridicas estan fuera del sisterna. Las "obligaciones naturales", en cambio, si bien no son estrictamente deberes juridicos para el ordenamiento juridico, no le son totalmente indiferentes3. No son deberes juridicos pues, como seriala GIORGIANNI, "es caracteristica indiscutible de la obligation natural que el obligado no esterobligado por el derecho a cuntplir, falta el presupuesto fundamental para que este sea tin deber para el ordenamiento juridico". No obstante, el ordenamiento juridico las reconoce como causa de una atribuciOn patrimonial (improcedencia de la repeticion), en este sentido, GIORGIANNI "la relevancia que la obligation natural adquiere en La esfera del derecho debe ser buscada en el terreno de la causa de la atribuciOn patrimonial. La solutio retentio constituye, a nuestro juicio, el sintoma de que la ley considera la eadstencia de la o. n. coma una causa suficiente y licita de la atribuciOn patrimonial que se ha realizado"32. Las "obligaciones naturales" son deberes morales o sociales de contenido patrimonial juridicamente no vinculantes (en puridad no son autenticas obligaciones). Como seriala LEVI, los deberes morales o de solidaridad social deben entenderse no como antitesis de patrimonialidad sino de juridicidad33; en otras palabras, son deberes no juridicos pero de contenido patrimonial. Para BALESTRA, "los deberes morales y sociales son aquellos deberes que, advertidos como menos presionante a los fines de un correcto desarrollo y mejoramtento de las relaciones en el seno de la sociedad civil, son conscientemente confiados -con el fin de evitar un excesivo peso de los deberes juridicos que consigue siempre una perdida en terminos de intensidad y observancia- a la espontanea adhesion de los consocios. Su fuente no consiste en una etica superior de pocos elegidos, sino en el patrirnonio de la moral comtin a la anedida de las concepciones corrientes la conciencia social"34. Podemos distinguir: 1) Relations de intercambio que adquieren juridicidad y luego se convierten en 29 GFuu..o. Op. cit., p. 143. 30 En el caso del Juego y Apuesta podemos apreciar estos tres aspectos. El articulo 1942 del C.0 se refiere al juego y apuesta permit/dos que generan una relacidn obligatoria. El

artieta 1944 del C.0 se reflere al juego y apuesta prohibidos que no generan relation ca. El articulo 1943 del C.0 que genera una "obligacian natural". 31 GIORGIANNI, Michele. La Obligacion (La Parte General de las Obligaciones). Bosch. Barcelona. 1958. p. 114. Giorgianni se reflere a la falta de accidn, a favor del interesado, para constretfir al obligado al cumplirniento". 32 Ibidem, p. 116, 33 Levi Op. cit., p. 48. Fn este sentido tarnbien Gloaomm. Op. cit., p. 109. 34 BALESTRA, Luigi. La obb/igazioni naturali. En: Trattato di Diritto Civile e Commeciale. Giuffre. Milano. 2004. p. 52.

"obligaciones naturales", este seria el caso, por ejemplo, de las (la, ion obligatorias prescritas. 2) Relaciones de interca_mbio que desde su nacirniento (ab origirte) son "obligaciones naturales", este seria el caso, por ejemplo, del juego y la apuesta no auto rizados33. " Podemos identificar dos caracteristieas de las "bbligaciones naturales:
1)

La inexistencia, aborigine o sobreviviente, de la ,pretensiOri procesal o visto des-de

otro punto de vista no existe coerciOn (enforcement) frente al no espontaneo cumplimiento36; y,

2)

La irrepetibilidad de lo pagado (articulo 1275 del C.C).

Si bien el articulo 1275 distingue la irrepetibilidad de "lo pagado de una &Lida prescrita" de "lo pagado para cLunplir deberes morales o de solidaridad social", ello no niegaque la "obligaciOn prescrita" sea una "obligacian natural". Sin embnrgo, parece dificil distinguir lo que se gaga para cumplir deberes morales o de solic aridad social de una liberalida.d. Y esto es importante distinguir pues d.`tratornr de una liberalidad estariamos frente a uria atribuciOn patrimonial con causa. De acuerdo con BALESTRA, "el espiritu de llberalidaci, del cual se mitre la donaciOn, falta en la obligaciOn natural, cuyo substrato esta constituido por los preexistentes deberes morales y sociales; en esta prospectiva, se crea u.na verdader a y propia incomunicaciOn entre los dos institutos, pucilendose hablar de donaciOn sOlo donde se compruebe la inexistencia de deberes morales y sociales"". En t al sentido, las "obligaciones naturales" carecen de espiritu de liberalidad en el sentido que este supone actuar sin coacciOn sin la vdstencia de un deber incluso moral a social.

Como bien senala MONROY GALVEZ: "El fundament() juridico de la preseripciOn extintiva es la sancion al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley dispone especificamente para. tal derecho. For lo expuesto, nos parece que la prescripcion extintiva no ataca el derectio dc acclOn generic y. en estricto, tarnpoco el derecho material, sin a la. pretensiOn proccsal respecto de ese derecho materiara. La prescripciOn de la obligacion "det aina el 35 "Articulo 1943.- El juego y la apuesta no autorizados son aquellos que tienen carActer lucrativo, sin estar prohlbidos por la ley, y no otorgan accian para reclarruir per su resultado. El que paga voluntariamente una deuda ernanada del juego y la apuesta no autorizados, nopuede solicitar su repeticidn, salvo que haya mediado dolo en la obtenciOn de la ganancia o que el repitente sea incapaz". "Articulo 1989, La prescripclOn extingue la acciOn pero no el derecho mlsmo", El derecho material (en este caso el credlto) no se extingue. El C.0 habla de "extinciOn di. la accion" cuando en realidad deberia hablar de "extinciOn de la pretensibn procesal respecto al derecho material". Esto significa que es posible que el acreedor acuda al Organ jurisdiccional (ejercicio del derecho de accion) e incluso obtener sentencia favorable de no deducirse la excepciOn de prescripcian (subsistencia del derecho material). Si se deduct: la excepciOn de prescripcion el acreedor no obtendra sentencia favorable, dando el juez por concluido el proceso (extincion de la pretensiii procesat)., 37 BALESTRA, Op. cit., p. 136. 38 MONROY GALVEZ, Juan, Apuntes para un estuclio sobre la excepciOn. En: Temas de Proceso.

nacimiento de un deber moral y social, como tal advertido por la conciencia social". Tarnbien se considera coma un acto juridico gratuito el pago de una deuda ajena4. El articulo 1222 del COdigo Civil establece to siguiente: "Puede hater el pago cualquier persona, tenga o no interes en el cumplimiento de la obligacion, sea con el asentimiento del deudor o sin el, salvo que el pacto o su naturaleza to impidan.

No obstante, el tercero'que paga una deuda ajena se convierte en el titular de un derecho de reembolso, clue es aquel que faculta a quien page por otro a recobrar to pagado. En tal sentido, el deudor que paga una deuda ajena durante el segundo tramo del periodo de sospecha, se encuentra legitimado para hacerlo conforme con el artitufo 1222 del COdigo Civil y se convierte en acreedor del deudor por quien page, la cbligaciOn, en tal sentido, sale del patrimonio dinero (asumiendo que se trata de una obligaciOn dineraria) y aparece un "credit por cobrar". No obstante, creemos one el "credit por cobra? supone una situation incierta respecto de la existencia del dinero en el patrimonio del deudor, par to que se Justifica la "acciem pauliana concursal". in supuesto distinto es la indication de pago. La indicacian de pago puede ser califleada como una autorizaciOn hecha al deudor para pagar a una determinada persona, distinta del acreedor. En tal sentido, si el acreedor da una indicaciOn de pago al deudor para que este ci on pla su obligaciOn respecto a un tercero dentro del segundo tramo del periodo de sospecha, debeni tenerse en cuenta si la deuda del deudor es una vencida. Si to fu era, no procederia la "acciOn pauliana concursal". 4.6 Las Garantias Constituidas sobre Bienes del Deudor, dentro del Plazo referido, para Asegurar obligations Contraidas con fecha anterior a este Sc ref iere a las garantias sabre los bienes del deudor (garantias reales) constituidas dentro del segundo traino del periodo de sospecha para asegurar obligaciones contraklas con fecha anterior a dicho periodo. 4.7 Las Ejecuclones Judiciales o Extrajudiciales de su Patrimonio, desde la Difusidin del Concurs() Tainbien pueden ser objeto de la "accion pauliana concursal" las ejecuciones fortadas de los bienes afectados de propiedad del deudor o la ejecuciOn extrajudicial de g,i-irantios. coma la garantia mobiliaria, realizadas desde la difusion del concurso. Co no puede apreciarse aqui se establece un periodo distinto: "desde la difusiOn del concurso".

4.8 Las Fusiones, Absorciones o Escisiones que impliquen un detrimento Patrimonial El inciso comprende las dos formas de fus:i conforme to senalado en el articulo 344 de la LGS la cual establece: For la fusion dos o mas sociedades se reUnen para formar una sola cumpliendo los requisitos

prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1.

La fusion de dos o ma's sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante

origina la extincion de la personalidad juridica de las sociedades incorporadas y la transmisiOn en bloque, y a titulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad:
2.

La absorcien de una o mas sociedades por otra sociedad existente origina la extincion

de la personalidad juridica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a titulo universal , y en bloque, los patrimonios absorbidos. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusion reciben acciones o participaciones corno accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su case". Asimismo, comprende todas las formas de cscisiOn conforme to dispuesto en el articulo 367 de la LGS: "Por la escision una sociedad fracciona su patrimonio en dos o mas bloques para transferirlos integramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1.

La division de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o mas bloques

patrimoniales, que son transteridos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisien produce la extindon de la sociedad escindida; o,
2.

La segregacion de uno o mas bloques patrimoniales de una sociedad que no se

extingue y que los transfiere a una o mas sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. En ambos cases, los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones coma accionistas o sqcios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su case". En este case, no hay una presunciOn legal dc perjuicio sino que debera probarse que con la fusiOn o la escisiOn se causa un detriment patrimonial del deudor, No esta comprendida en este inciso la reorganizaciOn simple definida en el articulo 391 de la LGS": "Se considera reorganizaciOn el acto per el cual una sociedad segrega uno o mas bloques patrimoniales y los aporta a una o mas sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes".

En el caso de la reorganizaciOn simple nos encontramos frente a un caso de aporte de un

bloque patrimonial a cambio de acciones o participations segun sea el caso, por lo que se trataria de una transferencia a titulo oneroso que podria estar considerada en el inciso e). En el caso de la reorganization realizada denim del segundo tramo del periodo de sospecha si habria una presunciOn legal de peijuicto. 5. EL EFECTO DE LA "ACCIoN PAIILIANA ORDINARIA" FRENTE A LOS TERCEROS: LA INEFICACIA RELATIVA DEL ACTO El articulo 192 del Ccidigo Civil establece: "El acreedor, aunque el credit() este sujeto a condition o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de el los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del credito. Se presume la onstencia de perjuicio cuando del acto del deudor results la imposibilid ad de pagan integramente la prestaciOn debida, o se dificulta la posibilidad de cobro. (...)" Conforme se establece en el articulo citado, la "action pauliana ordinaria" tiene como efecto declarar ineficaces respecto del acreedor que "action" los actos de disposition del patrimonio, es decir, que respecto alas partes y a los terceros, incluso a otros acreedores42, la disposition si se produce. Como seriala BIANCA: "Efecto de la revocatoria no es la objetiva reintegration del patrimonio del deudor, sino la ineficacia relativa del acto. La revocation del acto importa precisamente su inoponibilidad al acreedor revocante, mientras respecto a las partes y respecto a los otros acreedores el acto revocado conserva su Como seriala TRIMARCHI, "el efecto de la accitin revocatoria esti estrechamente adecuada al interes del acreedor que la ha ejercitado: el bien no reingresa a] patrimonio del deudor, y sin embargo el acreedor podra actuar ejecutivamente sobre el bien, porque la alienaciOn no le es oponible. Se trata por lo tanto no de una invalidez, sino de una ineficacia relativa"44. Adviertase que los actos de disposicirin son validos, pero que perjudican el interes del acreedor y, en tal sentido, se le proportion a este un remedio dirigido a declarar la ineficacia del acto solo para el, es decir, que mantlene su eficacia para el resto45. En el caso de la "accitin pauliana concursal" prevista en el numeral 19.1: "El juez deciarara ineficaces y, en consecuencia, inoponlbles frente a los acreedores del concurso...". En el caso de la "accian pauliana concursal" prevista en el numeral 19.3: "Pod ran ser declarados ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los

acreedores (...)". Sin embargo el numeral 20.3 de la LGSC establece: "El juez que declara la ineficacia de los actos del deudor ordenara el reintegro 42 Salvo que estos hayan ejercitado victoriosamente la "acciOn paullana ordinaria". 43 BholcA, Massimo. Diritto Mile. 5. La reSponsabilita. Op. cit.. pp. 453-454. 44 TRIMARCHI, Pietro. Op. cit., 532. 45 Ver al respecto PALACIOS MARTINEZ, Eric. Unns reflexiones en Como a la inefioacia proventente de la action reuoccitoria. En: lus et Veritas N 8, pp. 175y ss. de los bienes a la masa concursal o el levantamiento de los gravarnenes constituidos segfm corresponda" (el subrayado es alio). Parece darse en la "accion pauliana concursal una contradicciOn", Por un lado se dice que los actos juridicos podran ser declarados "ineficaces y, en consect Ione ia, inoponibles frente a los acreedores" con lo que se asemejaria al efecto de la "aceian pauliana ordinaria" pero luego establece que el juez que declara la ineficacia actosdel deudor ordenara.: I) El reintegro de los bienes a la masa concursal; o 2) El levantamiento de los gravamenes constituidos. Si los bienes se reintegran a la masa concursal entonces no es un caso de inoponibilidad frente a los acreedores, sino que hay una "ineficacia absoluta" erIct armies, en tal sentido, en estricto, aqui si puede hablarse de una "acciOn revocatoria". TanyiARCHI precisamente sefiala como diferencias entre la "acciOn pauliana ordinaria" y la "acciOn pauliana concursar las siguientes:
1)

"Mientras la acciOn revocatoria ordinaria es ejercitada por el acreedor y le es Call

solo a este, la acciOn revocatoria concursal es ejercitada por el curador y le es OW a todos los acreedores""; y,
2)

"El resultado de la acciOn revocatoria concursal es la ineficacia del aclo frente de

la quiebra. Por lo tanto, el bien o el dinero del cual el fallido habia dispuesto es recuperado y destirtado a la satisfacciOn de los acreedores; y aquel que por efecto de la revocaciOn ha debido restituir cuanto habia recibido y admitido 31 pasivo concursal para su eventual credit. Asi, el acreedor que habia recibido del fallido tin pago, luego revocado, restituira la surna entera recibida y h 'a valer el propio credit en el procedimiento concursal, sujetandose a la regla del concurso y, por lo tanto, a un pago reducido, por lo dernas, a un porcentaje, Analogamente, quieri habia adquirido del fallido con un acto a titulo oneroso, luego revocado, debera restituir al concurso el bien adquirido y hacer valer en el pasivo concursal el derecho a la restituciOn de is contraprestaciOn pagada"47. 6. EFECTO DE LA REVOCATORIA FRENTE A LOS SUBADQUIRENTES

Con relacion a la "acciOn pauliana ordinaria", el articulo 197 del COdigo Civil establece: "La declaraciOn de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a titulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe". Esto es asi siempre que la adquisicion sea inscrita con anterioridad a la d emanda de revocacion. El subadquirente a titulo gratuito o de mala fe no puede oponer su adquisiciOn al acreedor revocante que haya obtenido la declaraciOn de ineficacia del acto de disposiciOn. Con relaciOn a la "acciOn pauliana concursar, el numeral 19.4 de la LGSC senala: "El tercero que de buena fe adquiere a titulo oneroso algun derecho del deudor que en el Registro pertinente aparece con facultades para otorgarlo, no resultard afecta-

do on Ia irJ- ficacia a que se refiere el presente articulo, una vez inscrito su dere-, cho". En ambo., .,..sos se establece la protecciOn de la apariencia juridica. No obstante, en el casc : la "aeciOn pauliana concursal" la proteccion de la apariencia se limita a la adiciOn de derechos respecto de bienes inmatriculados en el Registro. Para pro tc s la apariencia en el caso del numeral 19.4 de la LGSC se exlge que:
1)

Que el tercc-!ro actue de buena fe, es decir, que el tercero no conozca la realidad.

Dicho de otro modo que adquiera confiando en la apariencia que genera el registro. El as.lquirente no debe conocer de la declaraciOn de ineficacia. En tal sentido, al pretender Ia ineficacia de un acto de disposiciOn durante el periodo de sospeclaz. resulta siendo recomendable la anotaciOn de la demanda;
2)

Que la adquisiciOn se realice a titulo oneroso; dicho de otro modo, no hay pro-

teceiOn a la apariencia juridica en las adquisiciones a titulo gratuito; y.

3)

Que el tercero inscriba su adquisiciOn.

7. YRESCRIPCIoN Conforme con el articulo 2001 del COchgo Civil, prescriben, salvo disposiciOn di.versa de la ley, a los dos aflos la acciOn revocatorla. En nuestra opiniOn, este plazo de prescription se

refiere tanto a la "acciOn pauliana ordinaria" como a la "acciOn pauliana concursar; en tal sentido, se extingue a los dos alms in pretension de in efieacia.

CAPITULO IllsiSCRIPCIONES INSCRIPCION DE LOS ALTOS DE

-

V DEL CONCURSO(*)

ARTICULO 21.- InscripciOn de los Actos de Inicia del Concurso

21.1. Dentro de los tres (3) dias siguientes a lafeeha de la publication a que se refiere el articulo 32, el deudor, &do responsabiliclad, solicitani la inscripciOn de la resolution que deciara la situation de concurso o su disolucion y tiquidacirin en el. Registro Personal, Los Registros Ptiblicos en los que se encuentren inscritos sus bienes, cualquier tipo de registros donde uparezcan bienes o gararttias constituidas sobre bienes del deudor y, en su caso, en el Registro Mercantil o en el Registro de Personas Juridicas correspondiente. 21.2. Para la tnscripcion sera suficiente copia de la resoluciOn por la cud se inicia el procediatiento o la thsolucion y liquidation, segan corresponda, y de la publication a que hate nyerencia el articulo 32. 21.3. Igual obligation recce sobre el deudor en los casos en que Los procedirnientos concursales concluyan por inexistencia de concurs o cualquter otraforma de conclusion. Para la inscription de la resoludon que declara la conclusiOn del procedirnre aro por cualquiera de Ins fonnas preuistas en la Ley bastard La presentacion de copia certificada de dicha resolution, en la que se senate lafecha en que

la resolution quedo consentida 0. con autoridad de cosy decidicia, segtin

el caso. 21.4. Las inscriptions podran ser solicitadas por cualquier interesndo ante el Registro correspondiente." 1. EL REGISTRO PUBLICO Se puede definir al Registro Pi blic como aquella institution cuya funclOn es dar a conocer a la sociedad la ocurrencia de determinados actos y contratos, los mismos que son de relevancia juridica y econemida. Es decir, no todos los actos son inscrlbibles, sino solamente aquellos que sean necesarios para el trafico juridico. De all que se senale que la existencia del Registro disminuye los costos de transaction en razon de que la informaciOn que necesita una parte contratante respecto a la titularidad del blen o de la representation aduci6. por la contraparte, en un contra-to de compraventa de

inmueble. por ejemplo, lo puede averiguar en el Registro. Con la apariciOn del Registro se superan las limitaciones presentadas por el otro mecanismo de publicidad constituldo por la posesion, teniendo en cuenta que mediante la posesi6n solamente se publicity la tenencia de un bleu y esta publicidad se da respecto de un namero reducido de personas: a d iferencia del Registro, en

ORDEN DE PREFERENCIA() "ARTiCIILO 42.- Orden de Preferencia 42.1. En los procedimientos de disoluciOn y liquidacion, el orden de preferencia en el pago de los creditos es el siguiente: Primero: Remurteraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos at Sistema Privado de Pensiones o a los regimens previsionales administrados por la Oficina de Normalizacion Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regimens previsionales creados por ley, asi como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran.origincu-se. Los aportes impagos at Sistema Privado de Pensiones irtcluyen los conceptos ague se refiere el articulo 30 del Decreto Ley N 25897, con excepcien de las comisiones cobradas por la administracion de los fondds privados de pensions. Segundo: Los creditos alirnentarios. Tercero: Los creditos garantizados con hipoteca, garantia mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retencion o medidas cautelares que recaigart sobre bienes del deudor, siempre que la garantia correspondiente haya silo constituida o la medida cautelar correspondiente haya silo trabada con anterioridad a la fecha de publicacion a que se refiere el articulo 32. Las citadas garantias o graveunenes, de ser el caso, deberan estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, pares ser oponibles a la masa de acreedores. Estos creditos mantienen el presente orden de preferencia aurt cuando los bienes que los garantizan sears vendicios o adjudicados pars cartcelar creditos de ordertes anteriores, pero solo hasta el monto de realizaciOn o adjudicacien del biers que garantizaba los creditos. Cuarto: Los creditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud - ESSALUD, sean tributos, multas, tritereses, morns, costas y recargos. guinto: Los creditos no comprendidos en los Ordenes precedentes; y la parte de los credltos tributarios que, conforrne at literal d) del numeral 48.3 del articulo 48, sean transferidos del cuarto at quin.- to orden; y el saki() de los creditos del tercer orden que excedieran del valor de realizacion o adjudicaciOn del biers que garantizaba dichos creditos'.

42.2. Cualquier pago efectuado por el deudor a alguno de sus acreedores, en ejecucion del Plan de Reestructuracion o el Convenio de (1 DANIEL SCHMERLER VAINSTEIN. 1 Texto del numeral seem art. 15 del D. 1 eg. 1050 (P. 27-06-08, vigente a partir del 27-07- 081. Anteriormente modfficado segdn Ley 28709 (P. 12-04-06). Seglan articulo 3 de la Res. 0707-2006-TDC-INDECOPI (P. 23-06-06) se precisan los articulos 42 numeral 42.1 y 69 numeral 69 2 de la presente Ley.

Liquidacion, seat imputado, en primer lugar, a las deudas par concepto de capital, luego a gastos e intereses, en ese orden.2" 1. LQUE ES EL ORDEN DE PREFEFtENCIA? Sea que el procedimiento concursal tienda a la recomposicion (lel pasivo del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores (conservacion del patrimoido via reestructuraciOn o refInanclaciOn de obligaciones mediante tramite preventivo) o a la salida del mercado (liquidaciOn del patrimonio del concursado), se presume que los acreedores deberan soportar alguna perdida. Por ello, TonOn refiere que: "El juiclo concursal es en Ultima instancia on medic) para distribuir las perdidas entre los acreedores. Y ya que se trata de que los acree.. dores soporten las perdidas, lo mas razonable es que las soporten equitativamente, a prorrata, en proporciOn a sus respectivos creditos.cual significa. en otros t(Tminos, que a los acreedores se les debe dispensar un frato igualitario en la d istrib t ciOn de las perdidas, principio que se suele enunciar con la expresiOn latina par conditio creditorum". Sin embargo, ese principto de la igualdad de trato, propio a la disciplina j urid icsa concursal, es de caracter relativo, por cuanto no rige para todos los acreedores, sino Unicarnente para aquellos que no puedan invocar un privilegio, entendido este corno tin grado de preferencia o prelaciOn en el pago, que asiste a un particular titular de derechos de credit() frente al cieudor concursado. En opinion de Molinaro, citado por Bonfanti y Garrone, el privilegio es entendido como el derecho dado a un acreedor, exclusivamente por la ley, sin que medie convencion a tal efecto, para ser pagado con preferencia a otro acreedor"4. Coincidiendo con lo mencionado en el parrafo precedente, Diez-Picazo senala que: "El catheter privilegiado de un credit consiste en una ruptt a a o una excepcion del principio general de igualdad de trato de los acreedores, que se produce cuando la ley

concede a un acreedor la facultad de cobrar con preferencia de los denids, a los que se llama por esto acreedores ordinarios, sobre el proclucto obtenido con la realizacion de los bienes del deudor o de algunos de ellos"5. En esencia, el rol tradicional de los privilegios de creditos, ante la e3dstenria de una situaciOn de crisis que afecta a un agente de mercado y a quienes mantienen relaciones econOrnicas con aquel, ha sido el de constituirse en un mecanismo para. otorgar prioridad en el derecho de cobro a aquellos creditos que representan interc. , ses catalogados como merecedores de una tutela o protecciOn especial, supues to en el que, por ejemplo, habitualmente se coloca a las acreencias laborales y previsionales. 2 Segun articulo 2 de la Res. 1364-2005-TDC-INDECOPI (P. 21-01-06) se precisa el articulo 42.2 de la presente Ley. 3 ToriON, Antonio. Derecho concursaL Depalma. Buenos Aires. 1992. p. 4 BoNeiorn, Mario Alberto y GARRONE, Jose Alberto. Concursos y quiebra. 3' ed., AbeledoPerrot. Buenos Aires. 1978. p. 765. 5 Diez-PicAzo, Luis. Fundarnentos del Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatortas. 4' ed., Civitas. Madrid. 1996. T. II. p. 751.

Un tenia adicic d acerca del que vale la pena incidir, es el de la naturaleza de los ptivilegios. De :uerdo con la jurisprudencia emanada del Indecopi "(...) los privilegios se carac .-izan por su legalidad, excepcionalidad y accesoriedad. El primer caracter implica que el origen de los privilegios es estrictamente legal. Su existencia se lirnita a aquellos supuestos que se encuentran establecidos por la ley, con el objeto de reali7ar fines de politica legislativa o de protecci6n de ciertos creditos en atenciOn a su naturaleza o a su causa. Por el segundo catheter, se entiende que los privilegios constituyen siempre una exception al principio general de igualdad de condicitin y de trato de todos los acreedores. Por consiguiente, la interpretaciOn de las norrnas que estableeen privilegios debe ser restrictiva. No cabe, pues, ni una aplicacion analogica ni una extension de los terminos en que la ley los admite"
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Los ten las bajo comentario, evidentemente, no son ajenos al Derecho concursal en el Pei . Es asi que en el articulo VI del Titulo Preliminar de la Ley General del Sistetna Concursal se menciona que: "Los acreedores participan proporcionalmente en el

resultado econOrnico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deuclor de satisfacer con su patrimonio los creditos existentes, salvo los ordenes de preferencia establecidos expresamente en la presente ley". To anterior constituye una alusiOn expresa al clasico principio concursal de par conchtio c:reditorum, tambien conocido como principio de proporcionalidad o de igualdad, asi como a su excepciOn constituida por la consagraciOn normativa de privilegios, manifestados a traves de los denominados Ordenes de preferencia. A continuaeffin vamos a indagar acerca de las pecuLlaridades de los ordenes de preferencia en el Peril. 2, IARACTERiSTICAS DE LOS ORDENES DE PREFERENCIA EN EL PERU En el articulo 42".1 de la Ley General del Sistema Concursal Peruano9, modificado por el articulo 1 de la Ley N 287099 y luego por el articulo 15 del Decreto Legisiativo N" 1050, s establece que existen cinco (5) ordenes de preferencia para el pago de los creditos en el marco de un procedirniento concursal, siendo estos los siguientes: Primer Orden: (i) Remuneraciones y beneficios sociales, es decir, creditos laborales; y. (ii) aportes irnpagos a mimenes previsionales (Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - AFP, Oficina de NormalizaciOn Provisional - ONP, Caja de 6 La glosa transcrita aqui corresponde a la ResoluciOn N 0482-2000/TDC-INDECOPI emitida con fecha 10 de noviembre de 2000 por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi en el marco del pedido de reconocimiento de credit formulado por Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador frente a Pesquera Aryal S.A. 7 La citacla resolucffin no detalla en que consistiria la tercera caracteristica de los privileglos ha accesoriedad) aunque ententhrnos que ella se refiere a que el privilegio no tiene existencia autOnoma sino que, necesariamente, va ligado a un derecho crediticio especffico al cuzil asiste o ayuda brinclandole una cualldad especial que permite a tat derecho posiciomarse de forma preerninente freM:e a otras relaciones juridicas patrimoniales de cargo del mismo detalor. 8 Aprobada por Ley N 27809 y publlcada en el boletin de normas legales del diario oficial El Peruano ei 8 de agosto cle 2002. 9 Publicada en el boletin de normas legales del diario oficial El Peruano el 12 de abril de 2006.

Beneficios y Seguridad Social del Pescador, etc.); se exceptdan de este orden de

preferencia las comisiones de administraciOn cobradas por los fondos privados de pensions. Segundo Orden: Crdditos alimentarios (susceptibles de ser adeudados Unicamente por personas naturales concursadas). Tercer Orden: Creditos respaldados con gravamens (garantia real o medida cautelar) que recaigan sabre bienes de propiedad del deudor concursado, siempre que se hayan constituido o trabado, segun corresponda, antes de la difusion de la situation de concurso. La prelacitin se mantiene aqui, aun cuando el bien se haya destinado al pago de creditos de primer o segundo orden, hasta por el valor economic efectivo obtenido al momento de transferir el bien. Cuarto Orden: Creditos de origen tributario, incluidos los aportes impagos al Seguro Social de Salud - EsSalud. Quint() Orden: i) Creditos no comprendidos en alguno de los cuatro Ordenes antes descritos; 11) la porcitin de los creditos tributarios a los que les corresponde pasar de cuarta a quinta prelaciOn como reaction equivalente y proportional a la parte de acreenclas de otra naturaleza condonadas o capitalizadas en el marco de una reestructuracian patrimonial o procedimiento preventivo a que se refiere el literal d del articulo 48.3 de la Ley General del Sistema Concursal; y, iii) el saldo de los creditos que estuvieron catalogados como de tercera prelaeion y que excedieron el valor de realization del Bien materia de gravamen que les otorgo esa anterior preferencia. Lo primero que debe advertirse es que todos esos Ordenes de preferencia, exceptuando el tercero, dependen de una o mas caracteriwtleas inherentes al credit() mismo, valoradas de manera especial par el legisladcr, sin necesidad de que medie actuation especifica alguna de acreedor y/o deudor: asi a los cre.ditos de naturaleza laboral o previsional se les ha asignado el primer urclen, a los alimentarios el segundo orden y a los tributarios el cuarto, por la sencilla razon de tener tai origen. El tinico caso en el que se ha merituado la ,necesidad de una previa acciOn especifica del acreedor es el del tercer orden, supuesto en el que se ha concedido ese privilegio a qulenes tuvieron la diligencia de resguardar sus derechos crediticios, gestiona.ndo oportunamente la constitution de un gravamen que respalde su futuro derecho de cobro. Y ese elemento de la dependencia de un factor externo, distinto a la naturaleza del credit() mismo, como es la necesidad de constitution de la garantia o la formalizaciOn de una medida cautelar en fecha anterior a la de difusion del concurso, origina tambien el riesgo de que, ante cicitas circunstancias, sea factible que se merme o pierda inclusive la tercera prelaciOn obtenida por un acreedor: un supuesto de reduction en cuanto al alcance de ese orden de preferencia lo observamos frecuentemente cuando, por ejernplo, existiendo un credit par valor de 100 unidades

monetarias respaldado con garantia real hasta por 100 unidades de similar sign, el bien materia de la garantia es transfetido en apenas 60 unidades, generando con ello que las 40 restantes no gocen ya de la tercera prelaciOn y pasen quinto orden; por otra parte, si el bien dada en garantia se pierde o destruye como consecuencia de una circunstancia tragica (ejernplo, vandalismo, conflict belie o acciOn de fenOmenos de la naturaleza), el acreedor se quedara sin respaldo y su credit pasara al quinto orden.

Otro aspect que creemos necesario mencionar es que la escala de prelaciones no es tan rigida, comb a primera vista podria aparentar. Asi, por ejemplo, un credit tributario, que por naturaleza en principio debe de ocupar la cuarta prelaciOn, podria lograr ubicarse parcial o totalmente en el tercer orden, si es que el ente titular de los mismos tuvo la diligencia de trabar un embargo respecto del deudor (posteriormente sometido a concurso); de igual modo, tal ens] ya se expuso, la acreencia tributaria podria bajar en parte af quint orden, si es que en el transcurso de un procedirniento concursal ordinario, seguido en la via de la reestructuraciOn, otro- s acreedores condonan o capitalizan parte de sus acreencias. Asimismo, un credito correspondiente a un sencillo proVeedor, en principio de quinta preferencia, estaria en aptitud de alcanzar la tercera prelaciOn si es que hubiese sido diligente obtener (antes del sometimiento de su deudor a concurso) una garantia real sobre un bien integrante del patrimonio del concursado. Es de interes setialar que, de acuerdo con lo establecido en el encabezado del articulo 42.1, asi coma en los artict dos 69.1 y B3'.1 y 88.2 de la Ley General del Sistema Concursal, el tema de la orden de prelaciOn resulta fundamental para el desarrollo del procedimiento concu ; sal ordinario tramitado en via de disolucion y liquidaciOn, en especial en lo concerniente al pago de los creditos, puesto que el liquidador efectuard la amortizacion de las acreencias en estricta observancia de los Ordenes de preferencia previstos en nuestro ordenarniento juridico. En cambio, en los supuestos de reestnicturaciOn patrimonial, asi como en el procedimiento con cur sal preventivo, el tema de los Ordenes de preferencia se relativiza, aunque no resulta indiferente, en la medida en que solamente debera observarse ese esquerna de pago para la distribucian entre los acreedores del producto de la yenta o transferencia de activos fijos del deudor; por lo demas, en los citados casos de reestructuraciOn y preventivo, los pagos se efectuaran de acuerdo con lo especificamente previsto en el cronograma amortizaciOn de deuda que apruebe la correspondiente junta de acreedores. Entendemos que la explicaciOn en este caso obedece a las perspectivas distintas del

devenir concursal en cada caso; mientras en la solucian liquidatoria se deben transferir los escasos recursos del concursado a fin de buscar satisfacer a los acreedores, en cambio, en las alternativas de conservaciOn freestructuracion y preventivo) la unidad productiva permanece integra y el pmcedimiento se caracteriza por la continuidad y la bilsqueda de la reactivaciOn; por ello, en este ultimo tipo de escenario, se permite una mayor flexibilidad en la relaciOn entre los acreedores y el concursado, asi como una priorizaciOn de las decisiones tomadas por estos en una situadon de libertad y negociaciOn, en que las propias partes definen las reglas y premian habitualmente con un pronto pago a quienes apoyan la reorganizaciOn del concursado, cosa que no ocurre en la liquidaciOn, en que la observancia imperativa de los Ordenes de preferencia opera practicamente sin atenuantes. La excepcion antes citada en la que se exige el respeto a la orden de preferencia en procesos de conservaciOn patrimonial, se produce anicamente en un caso atipico e impropio para ese tipo dc escenarios, aunque no necesariamente infrecuente: la transferencia de un activo fijo (ejernp lo, la yenta de una maquina o vehiculo perteneciente al concursado, cuya permanencia en su entorno patrimonial es considerada como prescindible para los efectos del nuevo camino de reorganizacionque se busca emprender). Ese tipo de event, mitioritario en su ocurrencia en el ambito de la reestructuracien y el preventivo, se asemeja mucho a un acto de pequefia o mini-

liquidaciOn insert en un procedimiento concursal de otra indole (salida del mercado/liquidaciOn), to que motiva que, por ello justamente, se apliquen para tal case los Ordenes de preferencia. Es debido a lo expuesto y teniendo en consideration precisamente que al memento en que se evalua un pedido de reconocimierr;:o de creditos, no se sabe normalmente aim si el destino del concursado se orientard hacia una reestructuraciOn o hacia una liquidacidn, ni tampoco si, de ser el primer caso, habra eventualrnente una transferencia de activos fijos que impliquen Ia exigencia de observa.r el order I de prelaciOn, que de manera obligatoria, cuando se reccnoce un credit en cede ad 11 4nistrativa concursal, uno de los elementos que necesariarnente debe consignar la respectiva resoluciOn de verification de creditos, segim lo preve el literal c del arti culo 41 de Ia Ley General del Sistema Concursal es "el orden de preferencia de los creditos". Precisamente, esa informaciOn acerca del orden de preferencia asignado a cad a credit concurrente al procedimiento concursal, que de manera obligatoria debera

obrar en la respectiva resolucidn administrativa de reconociratento de creditos expedida por los OrganOs competentes del Indecopi, servira de guia indispensable para la actuation del liquidador al momento de efectuar los pagos que correspondan; de igual manera, el administrador del patrimonio del concursado sometido a una reestructuraciOn o a un procedimiento preventivo, eventualrnente debera constdtar el tema del orden de prelaciOn de acuerdo con lo especificado en la3 citadas resoluciones, en caso de que se produzca la ya mencionada circunstancla eonsistente en la transferencia de un activo fijo de propiedad del concursado. 3. LA MUTABILIDAD DEL ORDEN DE PREFERENCIA Las resoluciones por medio de las cuales la autoridad concursal se pronuncia acerca de los pedidos de reconocimiento de creditos que le plantean aquellos agentes que consideran que mantienen una relactOn econOmico-patrimonial insatisfecl la frente a un deudor concursado, en tanto son actos administrativos que se pronunclan de manera definitIva sobre una sollatud, resultan pasibles de impugnacion ante los Organos competentes del Indecopi mediante la articulaciOn de los recur:sos de reconsideraci6n o apelaciOn, segun sea el caso. Evidentemente, el plazo para la interposiciOn de los citados medlos imougnatodos es perentorio e improrrogable (cinco Bias habiles segun prevd la nonnativa vigente), a fin de dotar a los administrados de seguridad juridica respecto de las decisiones emanadas de la autoridad. Por ende, las resoluciones que no hubiesen side cuestionadas por medio de un recurso y que, por lo tanto, quedaron consentidas, no pueden ser modificadas pues adquieren Ia calidad de coca decidida, at igual que ocurre con aquellas otras que hablendo sido impugnadas, fueron analizadas en diversas instancias hasta resolverse en todas ellas y agotar la via adroit dstrativa. No obstante lo mencionado en los parrafos precedentes, en el ambito de los concursos existe un mecanismo procesal a traves del cual las panes pueden pea- a la autoridad administrativa concursal que modifique o vane el orden de preferencia que le otorg6 a los creditos reconocidos en un pronunciamiento anterior; esa figura es conocida como "procedimiento de cambio de orden de preferencia". Cabe precisar que ese mecanismo no esta contemplado en la vigente Ley General del Sistema Concursal ni en las normas concursales que le precedieron en el Peru, sino que mas

bien fue des af r ollado de forma empixica en la via jurisprudencial por las Cornisiones de Procedinnentos Concursales del Indecopi e incorporado luego, desde hace algunos aims ya, en el Text Onico de Procedimientos Administrativos - TUPA del aidecopi.

Tribunal Indecopi efectua una interesante distinciOn entre la figura del cambio de orden de preferencia y la impugnacion de una resoluciende reconocimlento de creditos (en aquellos casos en que el recurs se oriente a que el Indecopi vane la prelaci)n inicialmente otorgada =loo creditos cuyo reconocimiento le f-ue solicitado) seilalando que': "A dikrencia de los medios impugnativos, el procedimiento de camblo de orden de preferencia no presupone la existencia de algiin vicio o error en la resolucidn de ia Comisien (...) sino que se sustenta en la existencia de nuevos hechos ocurridos con posterioridad a la entsiOn del pronunciamiento de dicho organ funcional y que por tal motivo no pudieron ser evaluadds por la autoridad ni. alegados por las partes de martera oportuna". En ese orden de ideas, la existencia del procedimiento de cambio de orden de preferencia es pertinente en la medida en que su uso solarnente puede admitirse ante supuestos distintos a los qt motivan el ejercicio de los medios impugnatorios, toda vez que. como se ha explia.do. se trata de un mecanismo previsto para los casos en los que, con, posterioridad a la emision de la resoluciem de reconocimiento de creditos, se produzcan hechoa que modifiquen aquellos que sirvieron de sustento inicialmente para que la autoridad asigne un determinado orden de preferencia a las acreencias a reconocersc y, por consiguiente, afecten los legitimos derechos que asist.en al deudor o a los acreedores intervinientes en los procedimientos (toda vez que el page de los credltos en el procedimiento concursal se relaciona con el orden de prefereneia asignado). )`ormisino, la solicitud cambio de orden de preferencia no resulta viable en los cases cii que se sustente en hechos ocurridos con anterioridad a la emisiOn de la resoluetun de reconocirniento de creditos, pues en ese supuesto, el solicitante debid proporcionar Indecopi Ia informaciOn de manera oportuna y, si el fallo le era desfavorable, interponer alguno:de los recursos administrativos que la ley le concede. Como se advierte, el uso dr la figura del cambio de orden de preferencia se restri.nge puntualmente a los su,puestos en que aparez,can hechos nuevos no conocidos al reconocerse el credit, flue incidan en la modfficaciOn de la prelacion. Con ello se busca mantener una situacion de certeza. respect de los derechos emanados de las resoluciones expedidas pox- la autoridad concursal, permitiendo a La vez que el lituku- del credito cuya prelacion se modifica en moment ulterior a su verificaclan pox pane del Indecopi no se yea perjudicado en el ejercicio efectivo de sus derechos y en la plettitud del aleance y preferencia de estos. Queremos advertir tambien que, a diferencia de los medios impugnatorios, que cuentan con un plazo limite para. ser interpuestos, el mecanismo del camblo de 10cita transcrita corresponde a la Resolucion N 0861-2003/SCOC-INDECOPI emitida c( techa. 26 de septiembre de 2003 por la Sala Concursal del Tribunal del Indecopi en el niarco del pedido de reconociraiento de credito seguido gor Servicio de Aeropuertos Bollvianos S.A. SABSA frente a Empresa de Transporte Aereo' del Peril &A. - AEROPERO.

orden de preferencia no tiene un terrain temporal para ser solicitado, ya que un pedido de esa naturaleza podria producirse meses o incluso atios despues de notificada la respectiva resoluciOn de reconocimiento de creditos. De lo hasta aqui expuesto, se evidencia que cl tema del orden de preferencia de una acreencia concursal es susceptible de modificarse o variar en determinadas situaciones como las que puntualmente han sido descritas en los parrafos previos. Pero, Len que supuestos podria generarse la necesidad de pedir un cambio de orden de preferencia por ocurrencia de nuevos hechos? En realidad son mUltiples los casos en que ameritaria que se postule una solicitud de esta indole. Por ejemplo, seria factible que en algunos casos una hipoteca (o alguna otra garantia real que requiera registro) tarde en ser efectivamente fonnalizada ante los Registros Ptiblicos, aun cuando la inscripciOn hubiese sido presentada en fecha anterior a la de difusien del concursndel propietario del bien materia de la garantia. Lo anterior significa que, podria suceder que al nioinento de pedir (e Indus obtener) el reconocirniento de creditos, aim no se hubiese conseguido la inscripciOn registral de una garantia real solicitada en fecha anterior a aquella en que se difundiO la situaciOn de concurso del deudor (a la vez titular del bien objeto de gravamen), por encontrarse todavia los actuados en situaciOn de analtsis por el registrador. Si en una oportunidad posterior se materializa la inscripciOn, ello podra. ser expuesto a la autoridad concursal para que las acreencias del beneficiario de la hipoteca pasen de la quinta a la tercera prelaciOn. Recuerdese que, en materia registral, la inscripciOn se retrotrae a la fecha de presentaciOn de la solicitud de inscripciOn; ergo, si tal pedido de inscripcian de un gravamen ante la oficina registral antecedie a la fecha de difusiOn del concurs, entonces, una vez producido el registro de la garantia, la autoridad concursal deberia accede' al pedido de mejora de la prelaciOn planteado por el administrado. Por otra parte, debe recordarse que las nom las gut definen los ordenes de prelaciOn no han sido uniformes en el caso peruano, asi, por ejernplo, antiguamente a los creditos correspondientes a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador se les asignaba el quinto orden de prelaciOn, hasta que en el alio 2001 se dicta un dispositivo normally que equiparaba tales acreencias otos creditos de naturaleza previsional, otorgandoles el primer orden de prelacion, lo que luego fue ratificado en la vigente ley concursal. Asimismo, la Ley General dcl Sistema Concursal, publicada en agosto de 2002 y vigente desde octubre del mismo ario, senalaba que a las comisiones de las Administradoras Privadas de Fondos de Pcnsiones - AFP no les correspondia el primer orden de prelaciOn, sino el quinto;

que a los creditos alirnentarios por el valor que excediese de una (1) Unidad lmpositiva Tributarla - UIT no le correspondia la segunda prelaciOn sino la quinta; y, que los creditos del Seguro Social de Salud - EsSalud tenian el cuarto orden de preferencia. No obstante ello, en abril de 2006 se diet, la Ley N 28709 por la que todo concepto adeudado a las AFP (incluidas las comisiones que cobran) fue equiparado en el primer orden de preferencia, indicidose asimismo en dicha ley que los creditos alimentarios, sin 'finite de cuantia (a diferencia de lo establecido en la norma promulgada el 2002 que si limito ese aspecto), gozan de la segunda prelacion, la que ahora compartirian ademas desdc ese moment con los creditos por aportes impagos a EsS:dud (a los que se mejorO la ubicaciOn, respect de la cuarta que previamente tenianl. Con la reciente emisiOn del Decreto Legislativo N 1050 se ha regresado parcialmet, te al escenario existente bajo los terminos de la Ley General del Sistema Concursal, previo a los cambios normativos operados en abril de 2006. En efecto, nuevamen to se han retirado a las comisiones de las AFP del primer orden de preferencia devolviandolas a la quinta prelacian, en tanto que los creditos correspondientes al Segtir ) Social de Salud EsSalud han retornado al cuarto orden de preferencia. En nuestra opinidn, en la medida en que el orden de preferencia cumple la funciOn esencial de actuar como tin indicativo acerca del modo en que deben pagarse las acreencias (fundamental, aunque no exclusivamente, en los procedimientos

desarrollados en la via liquidatoria, tal cual ya se ha explicado) y tales reglas de pago son de caracter imperativo, seria absolutarnente razonable que el titular de creditos reconocidos que en un mtanento posterior al que se produjo su reconociintent por parte de la autoridad concursal advierte que opera en la normativa una mejora de posiciOn (orden de prelaciOn) en cuanto a un supuesto en el que encaja su acreencia, pida al Indecopi que ello se declare en su caso especifico via la figura del cambio de orden de preferencia, a efectos de que el ente liquidador observe esa circunstancia a la hora de proceder con los pagos. En ese orden de ideas, si, por eijemplo, un credito alimentario mayor en importe a una UIT fue reconocido en el ado 2005 frente a un deudor en liquidacidn, asignandose a la porciOn del monto del credit que excede a la UTT el quinto orden de preferencia (tal cual lo disponia la I,ey General del Sistema Concursal en ese entonces) y el credit hasta la actualidad (2008) no ha sido pagado aim, el titular del credit podria pedir al Indecopi que declare que ha operado un cambio de orden de preferencia correspondiendole integramente a su acreencia la segunda prelacidn, en la medida en que, desde abril de 2006, la legislacidn concursal fue modificada en algunos de sus aspectos, incluido 'entre ellos, el relativo al esquema de Ordenes de preferencia en lo que a ese tipo de credit (alimentario) se refiere.

Otro supuesto a considerar seria el de un credit reconocido con posterioridad a abril de 2006 a favor de EsSalud frente a una empresa concursada sometida a una disoluciOn y liquidaciOn, asignandoie a tales acreencias la segunda prelaciOn (tal cual lo estableciO en ese entonces la Ley N 28709). Si el credit de EsSalud hasta la actualidad (2008) no hubiera sido pagado, consideramos que el deudor concursado o cualquiera de los otros acreedores comprendidos en el procedimiento concursal, podria pedir al Indecopi que declare que ha operado un cambio de orden de preferencia, correspondiendole ahora a EsSalud la cuarta prelacian y no ya la segunda, en la medida en que, con la dacion del Decreto Legislativo N 1050, la legislactOn concursal fue modificada en lo concerniente a Ordenes de preferencia. Obviamente, los titulares de creditos que hublese reconocidos en segunda, tercera e incluso cuarta prelaciOn, podrian verse beneflciados por ese descenso posicional de los creditos de EsSalud en la medida en que simultdneamente se mejorarian las probabilidades de cobro de sus acreencias atendiendo a la habitual escasez de bienes del concursado. Afumamos lo explicado en los pArrafos precedentes, por cuanto, en primer tdrmino, el orden de prelaciOn no involucra un derecho adquirido de los acreedores, sino que, corno ya se dijo, es una indicacion que orientan la debida actuaciOn de los gestores del patrimonio del deudor concursado. En adicion a ello, si se evalda que el

orden de prelaciOn establece la pauta para el correcto proceder de quien debe efectuar los pagos en el concurso (en el caso de los ejemplos, el liquidad or) resulta razonable que en la oportunidad que se proceda con los pagos, dicho gestor cucnte con informacian actualizada. y acorde con lo establecido en la norm imp(!rativa que establece cual es el orden a observar para el momento del page " De hecho, y en la misma linea de la jurisprudencia del Ind ,-oopi con lent Lula en este acapite, si el cambio del orden de preferencia se sustenta en la existencia de nuevos hechos ocurridos con posterioridad a la ernisitin de la resoluciOn par la que se reconocieron los crdditos, resultaria valid que una refonna o camhio normally que incida en el esquema de privilegios, como es el caso de la variaciOn de algunos de los Ordenes de preferencia por obra del legislador, sea considerada como una situaciOn nueva que perfectamente podria ser invocada por un acreedor colic ursal a fin de impulsar la actuaciOn de la autoridad administrativa, de modo que esta se pronuncie declarando cual es la nueva realidad que legitimamente otorga una nyrjor posiciOn de cobro a tales derechos crediticios. 4. ARTICULO 42.2: IMPUTACION DE PAGOS EN EL AMBITO CONCURSAL

Otro tema inherente al pago de los creditos, aunque distinto al orden de preferencia, lo encontramos en el articulo 42.2 de la Ley General del Sistema Cone urcal, que establece que: "Cualquier pago efectuado por el deudor a alguno de sus acee dores, en ejecucion del plan de reestructuracian o el convenio de liquidaciOn, sera imputado, en primer lugar, a las deudas por concept de capital, luego a gastos e intereses, en ese orden".

La citada norrna prevista en el ordenamiento jwidico concursal peruano dif ere

de la regla general contenido en el Codigo Civil de nuestro pais en el que se seilala que: "Quie_n deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentirniento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a estos antes que a los intereses" 12. Consideramos que la razOn por la que se ha optado por asignar la prioridad en la amortizaciOn a las acreencias, por concepto de capital en el 'ambito concursal, or encuentra en las circunstancias propias al concurso; en efecto, si el presupuesto central que motiva el inicio del 'Li-Amite concursal es la escasez de recursos por parte de un agente de mercado que le genera incapacidad para afrontar el conjunto de sus obligaciones de pago, resultaria contraproducente (e incluso ilOgico) que, una vez aprobado el respectivo instrumento concursal (plan o convenio, segiin sea el caso) los fondos dinerarios del deudor que se encuentra atin en situacion de crisis sean destinados a amortizar intereses (sean los previamente devengados o los de caracter compensatorio que se sigan generando durante el concurso), puesto que ello no contribuiria a una reducciOn de los pasivos del concursado. 11 De conformidad con lo dispuesto en el articulo III del Titulo Preliminar del COdigo Civil: "La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones juriclicas exist enles", es decir, a los hechos nuevos y a las consecuencias de los hechos preex::,tentes; y siendo el pago, un hecho que recien se producira., como sucede en el caso de los ejemplos planteados para los casos de los creditos alimentarios y de EsSalud,mecanismo de extinciOn de deuda debera ejecutarse en concordancia con la normativa vig , al momento de llevarse a cabo. 12 La norrna citada en este caso es el articulo 1257' del COdigo Civil.

La anterior par cuanto, de no aplicarse los pagos parciales o a cuenta al capital, como acertadamente propane la.nomia concursal vigente, sino a los intereses (siguiendo la regla de

derecho C011117111 que en sede concursal no se aplica) tal importe principal de deuda (el capital) permanentemente generaria intereses que incrementarian de manera significativa el universo de obligations de cargo del concursado, complicando sus posibilidades de superar la crisis patrimonial que lo aqueja (en el supuesto de una reestructuracian) a generando mayores inequidades entre los acreedores (en el caso de una liquidaciOn, en la medida en que se aumentarian los pagos concentrados en los acreedores de los primeros ordenes de preferencia, por.el hecho de teller que efectuar sucesivas amortizaciones de intereses a su favor, en desmedro de los demas acreedores participes del coneurso que quizas ya no cobrarian importe algui lo).

CAPtTULO IV JUNTAS DE AGREE IORES CONVOCATORIA A INSTALACION DE JUNTA DE ACREEDORES(*) "ARTialL0 43, Convocatoria a Instalacidn de Junta de Acreedores 43.1. Dentro de los diez (10) dias posteriores al aviso a que se refiere el articulo 38.4, /a C,omision dispondrd la convocatoria a Junta po-- niendo a disposition del responsible un aviso que se publicardpor una solo vez en el Diario Oficial El Peruano. Entre la publication del aviso y la fecha de la Junta en primera convocatorta deberd medlar no menos de fires (3) dias. 43.2. La citation a Junta deberd sefialar el luger. dia y Nora en que ester se llevard a cabo en primera y segunda convocatoria. Entre cada convocatoria deberd medlar dos (2) dias. " La Junta de Acreedores no es otra cosa que la reunion de los acreedores' previamente

reconocidos dentro de un procedimiento concursal, donde se tomaran en consenso las decisions relativas al destino patrhnonial de un deudor. Es pues, en buena cuenta, el organ supremo y soberano de la negociaciOn concursal. Cabe referir que dicha Junta sustituye a la Junta de Accionistas de la empresa concursada, constituyendose en el maxima organo de la sociedad. Su rol principal es de direction y control, pues debera decidir sobre la reestructuracion o liquidation del deudor, asi como tambien debe decidir sobre la oportunidad y forma de pago de las acreencias, entre otros aspectos. No podemos olvidar que la normativa concursal es un mecanismo tendiente a reducir los costos de transaction en las situaciones de crisis de empresas (o de deudores, en general), a fin de lograr que los acreedores adopten la decision que consideren ma..s adecuada respecto del destino del deudor, ya sea su reestructuraciOn en el caso de que estos la consideren viable a su salida ordenada del mercado en el caso de que consideren que es inviable, buscando proteger el derecho de los acreedores a recuperar sus creditos en la medida en que la viabilidad y/o patrirnonio del deudor lo permitan2. Es necesario recordar que, para que un acreedor tenga el derecho de participar en la Junta, debe haber sido reconocido como tal. Asi pues, previamente a la convo(*)EsaiguePRIORISANTORO. I Nos perrnitimos recordarles que el incise d) del articulo 1' de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal, lo define al acreedor como aquella persona natural o juridica, seciedades conyugales, sucesiones indivisas y otros patrimonies autOnomos que Sean titulares de un credito. 2 ADRIANZeN, Luis Carlos. "Los limites al poder de las mayorias en las juntas de acreedores". En rug Veritn.q_ N Limn. 9000. n. 9.07