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EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER:

APROXIMACIN A LA CONSTITUCIN DE 1993


Francisco FERNNDEZ SEGADO
SUMARIO: I. Antecedentes de la Constitucin. II. Rasgos generales
del nuevo texto constitucional. III. El rgimen constitucional de los
derechos de la persona. IV. La Constitucin econmica. V. Los r-
ganos constitucionales de gobierno. VI. Las garantas constitucio-
nales y el Tribunal Constitucional.
I. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIN
El 31 de diciembre de 1993 ha entrado en vigor la nueva Constitucin Poltica
del Per, duodcima de su historia y cuarta del siglo XX, que se inicia con
la vigencia del texto de 1860, el ms longevo de la historia republicana, y
que ha visto aprobadas a lo largo de su devenir las Cartas de 1920, si bien
sta tuvo una vigencia ms literaria que efectiva,
1
de 1833 y de 1979.
2
El 12 de julio de 1979, Vctor Ral Haya de la Torre, fundador del APRA
(Alianza Popular Revolucionaria Americana) en 1924, y a la sazn presidente
de la Asamblea Constituyente, firmaba la Constitucin que vena a suponer
un punto de inflexin decisivo frente a los gobiernos militares populistas im-
plantados a raz del golpe de Estado del general Velasco Alvarado (1968) al
que sustituira el tambin general Morales Bermdez. La Constitucin, en efec-
to, daba paso al restablecimiento de la democracia, como corroboraran las
elecciones legislativas y presidenciales de mayo de 1980, que daran el triunfo
al Partido de Accin Popular y la Presidencia de la Repblica a su lder,
Fernando Belaunde Terry.
La Constitucin de 1979, fruto de un cierto consenso en amplios mbitos
materiales entre el APRA (primera fuerza poltica de la Asamblea con un 36
por ciento de escaos) y el Partido Popular Cristiano (con un 27 por ciento
aproximadamente) sent las bases para una convivencia democrtica. Cierta-
mente, el funcionamiento de algunas instituciones y constituye buen ejemplo
269
1 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana, Lima, Editorial y
Distribuidora de Libros, 1989, t. I, p. 129.
2 Pueden verse en Garca Belande, Domingo, Las Constituciones del Per, Lima, edicin oficial,
Ministerio de Justicia, 1993.
de ello el Tribunal de Garantas Constitucionales podra haber mejorado de
ser objeto de determinadas modificaciones, pero, como bien sealara Garca
Belande,
3
a la pregunta de si era necesaria una reforma constitucional, estric-
tamente hablando, deba responderse en el sentido de que no era absolutamente
necesaria.
Quiere todo ello ponernos de relieve que la reforma de la Constitucin de
1979 pues de reforma, ms que de nueva Constitucin, al menos desde una
perspectiva material, debe hablarse, que ha culminado en la Carta Poltica de
1993, no vena exigida, en sentido estricto, por las fallas del primero de los
cdigos. Si el autogolpe del presidente Fujimori, el 5 de abril de 1992, estuvo
fuertemente influenciado por su intencin de poner fin a la carencia de una
mayora parlamentaria ligada al Gobierno,
4
la Constituyente que ha llevado a
cabo la reforma parece claro que naci con la finalidad de subsanar un golpe
de Estado.
5
Tras la disolucin por la va de los hechos de las legtimas instancias de-
mocrticas, el presidente autogolpista decidi emitir, al amparo de sus poderes
absolutos, la convocatoria para la eleccin de un denominado Congreso Cons-
tituyente Democrtico, que se llevara a cabo el 22 de octubre de 1992, de
acuerdo con unos comicios democrticamente transparentes, aunque muy me-
diatizados de facto por el golpe de Estado de meses atrs, comicios en los
que dos partidos de tanto peso poltico aos atrs como el APRA y Accin
Popular decidieron no participar, actitud que se nos antoja polticamente co-
herente por cuanto no deja de ser una farsa la convocatoria de unas elecciones
por quien meses antes haba ignorado la voluntad democrtica expresada por
el cuerpo electoral, ultrajando a sus legtimos representantes y violentado las
instituciones por la va de la fuerza.
El triunfo en los comicios de octubre de 1992 de la formacin Nueva Ma-
yora-Cambio 90 no haca sino proyectar el poder personal del presidente
golpista sobre la sui generis Constituyente, cuya labor ha venido presidida
por la ausencia de consenso y de dilogo con las fuerzas polticas de oposicin,
como asimismo por la falta de un clima social autnticamente constituyente,
a lo que quiz no sea ajeno el escassimo margen con que Fujimori ha logrado
270 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
3 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional?, en el colectivo La Constitucin diez aos
despus, Lima, Fundacin Friedrich Naumann, 1989, pp. 337 y ss.; en concreto p. 350.
4 En igual sentido, Eguiguren Praeli, Francisco, Las relaciones entre Gobierno y Parlamento:
elementos para una propuesta de reforma en el Per, en Lecturas Constitucionales Andinas, nm. 2
(Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento), Lima, Comisin Andina de juristas, 1993, pp. 158
y ss.; en concreto, p. 159.
5 Garca Belande, Domingo, en La Constitucin traicionada, obra realizada conjuntamente con Pedro
Planas, Lima, Seglusa Editores, 1993, p. 70.
sacar adelante su Constitucin en el correspondiente referndum de ratifi-
cacin popular, celebrado el 31 de octubre de 1993: un 52.9 por ciento de
votos favorable frente a un 47.1 por ciento contrario al texto de la nueva Carta
Poltica, con una abstencin total del 27.4 por ciento del cuerpo electoral,
siendo de resear el triunfo del no en trece de los veinticuatro Departa-
mentos en que se divide la Repblica del Per (Cusco y Arequipa entre ellos),
como tambin la amplia mayora del 61 por ciento, muy superior, pues, a la
media nacional, obtenida por la nueva Carta Poltica en Lima.
La nueva Constitucin del Per ha operado, de esta forma, como ele-
mento centrfuga, de desunin social, ya que ha dividido casi por la mitad al
electorado, algo que, por s mismo, es posiblemente la peor carta de presen-
tacin que puede esgrimir una Asamblea Constituyente en favor de su obra,
lo que lgicamente tampoco debe extraar sobremanera si se advierten los
condicionamientos de todo tipo que rigieron la eleccin del Congreso Cons-
tituyente y la propia peculiaridad del proceso de elaboracin de la Norma
suprema que Garca Belande
6
tilda de autntica comedia constitucional,
que en ltimo trmino se ha orientado a la bsqueda de una reinsercin pre-
sidencial dentro del sistema democrtico formal, as como, al unsono, del
diseo de un modelo mucho ms favorable al presidente de la Repblica del ya
existente en el cdigo constitucional precedente, como tendremos oportunidad
de ver ms adelante. En definitiva, como una vez ms seala con toda razn
Garca Belande,
7
se ha tratado de perfilar una Constitucin ad hoc para
uso personal del presidente, que adems legaliza una situacin de facto y,
a la par, concentra un amplio elenco de poderes en su persona. En estas con-
diciones, no parece que la Carta Poltica de 1993 est llamada a tener una
vida mucho ms dilatada que la vida poltica de su progenitor, el presidente
Fujimori.
II. RASGOS GENERALES DEL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL
Una primera lectura de la Carta constitucional del Per que acaba de entrar
en vigor nos revela el influjo enorme que la Constitucin de 1979 ha ejercido
sobre ella. La influencia es de tal calibre que un amplsimo nmero de artculos
estn transcritos mimticamente del cdigo constitucional anterior, quedando
limitados los cambios a una serie de materias puntuales, aunque, desde luego,
de notable relevancia. Quiere ello decirnos que, en rigor, no estamos ante una
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 271
6 Idem, p. 12.
7 Idem, p. 14.
nueva Constitucin, sino ms bien ante una reforma de la precedente que
persigue acomodarla a la peculiar filosofa socioeconmica y poltica de la
mayora dominante en el Congreso Constituyente Democrtico, que es tanto
como decir, a la particular concepcin de gobierno del presidente Fujimori.
Por lo mismo, se ha llegado a afirmar que la nueva Constitucin del Per
no es sino un maquillaje, un retoque de la Constitucin de 1979, presentada
sin embargo como nueva Constitucin acaso para ocultar la gravedad que
revisten algunas de sus escasas innovaciones.
8
La similitud aludida se manifiesta ya en la propia estructura formal del
cdigo constitucional, reflejo fiel del inmediatamente anterior. La Constitucin
de 1993 se divide en seis ttulos (De la persona y de la sociedad; Del
Estado y la Nacin; Del rgimen econmico; De la estructura del Esta-
do; De las garantas constitucionales, y De la reforma de la Constitu-
cin) coincidentes con los ya existentes en la Constitucin de 1979, a los que
siguen un conjunto de disposiciones finales y transitorias que en la Carta pre-
cedente daban lugar, con escaso rigor tcnico, a dos nuevos ttulos, el VII y
el VIII. Los ttulos se subdividen en captulos, siendo de destacar de entre
stos como nicas novedades significativas: la inclusin dentro del ttulo IV
de un nuevo captulo referido a la Defensora del Pueblo y la sustitucin del
captulo referido al Jurado Nacional de Elecciones por otro relativo al sistema
electoral.
El nuevo texto constitucional ha reducido, por contra, y de modo muy sus-
tancial, su articulado, y as, de los 307 artculos del cdigo de 1979 se ha
pasado a los 206 del actual, a los que hay que aadir diecisis disposiciones
finales y transitorias (frente a las dieciocho disposiciones generales y transi-
torias de la Carta de 1979). La relevante reduccin del articulado tiene su
origen, en lo sustancial, en la notable mutilacin de que han sido objeto los
tres primeros ttulos de la Constitucin de 1979, que en buena medida responde
al desmantelamiento de algunos de los presupuestos del Estado social que
contemplaba la anterior Constitucin. Con todo, la extensin de la Carta de
1993 es excesiva, si bien es preciso recordar el sustantivo recorte que la misma
sufri en el debate constituyente, dado que el Anteproyecto de la nueva
Constitucin elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso Cons-
tituyente Democrtico y publicado en el Diario Oficial El Peruano de 20 de
mayo de 1993, constaba de un total de 300 artculos, texto que sera tildado
con evidente razn de excesivamente largo y aun farragoso.
9
272 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
8 Idem, p. 11.
9 Idem, p. 88.
Pero an habra que aadir a lo anterior una consideracin adicional: la
gran prolijidad de muchos de los preceptos de la nueva Carta peruana. Puede
considerarse ejemplo paradigmtico de la misma el caso del artculo 2o., que
a lo largo de veinticuatro apartados, el ltimo de ellos subdividido a su vez
en otros ocho subapartados, procede a enumerar los derechos de la persona.
Todo ello, en resumen, nos conduce a la inequvoca conclusin de que estamos
ante una Constitucin excesivamente extensa, quiz en ocasiones cercana a
lo reglamentaria, con las disfunciones de todo tipo a que ello puede conducir,
no siendo las menores, como ha destacado Quispe Correa,
10
las de ndole
pedaggica, circunstancia que de modo sorprendente contrasta con la regula-
cin notoriamente insuficiente que el constituyente peruano ha dado a otros
mbitos materiales de innegable trascendencia, como es el caso de todo lo
atinente a la descentralizacin y ordenacin de las futuras regiones autnomas.
En cuanto a las novedades que en el plano material aporta la actual Cons-
titucin del Per respecto de la inmediatamente precedente, hemos de comen-
zar destacando como novedad ms significativa, y que desde luego nos merece
un juicio absolutamente negativo, la nueva concepcin socioeconmica, que
nos retrotrae a los esquemas del constitucionalismo liberal del pasado siglo,
pues, como advierte Rubio Correa,
11
la Constitucin ha convertido al Estado
en mero gerente de las reglas de juego de la economa de mercado, eliminando
prcticamente todas las responsabilidades que, como Estado social de derecho,
se le atribuyeron en el pasado frente a las necesidades insatisfechas de amplios
sectores del pueblo, circunstancia que se vincula al hecho de que la nueva
Carta poltica peruana conserve tan slo aquellos derechos constitucionales
que no signifiquen costos directos para el Estado. Ello va unido a la supresin
de buena parte de las grandes declaraciones de principios y aspiraciones quiz
un tanto maximalistas de reforma de la realidad nacional que, como recuerda
Quiroga Len,
12
caracterizaban a la Constitucin de 1979.
Adems de lo anterior, hemos de hacernos eco asimismo del retroceso que
el texto supone para el proceso de regionalizacin emprendido en el Per al
amparo de las previsiones constitucionales de 1979, como asimismo del re-
fuerzo de los poderes del presidente de la Repblica, que viene a entraar un
grave desequilibrio en la relacin entre los diferentes poderes constitucionales.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 273
10 Guispe Correa, Alredo, De la defensa nacional y el orden interno, en Lecturas sobre temas
constitucionales, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1992, nm. 8, pp. 70 y ss.; en concreto, p. 74.
11 Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto Constitucional del Congreso Constituyente y
Democrtico, en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, ao LXXXI, nm. 1, enero-junio 1993,
pp. 11 y ss.; en concreto, p. 11.
12 Quiroga Len, Anibal, El modelo de la Constitucin de 1979, en el colectivo La Constitucin
diez aos despus, op. cit., pp. 27 y ss.; en concreto, p. 32.
La ampliacin de los supuestos en que cabe imponer la pena de muerte y la
posibilidad de reeleccin presidencial son otras tantas novedades especialmen-
te controvertidas y, a nuestro entender, muy poco afortunadas.
Finalmente, la nueva Constitucin tambin nos ofrece algunos aspectos
que a nuestro juicio han de considerarse positivos como son, entre otros: la
ampliacin de las garantas constitucionales, la potenciacin de aquellos me-
canismos que propician la independencia de los jueces, la acogida en su ar-
ticulado de la institucin de la Defensora del pueblo, la bsqueda de una
mayor eficiencia para la organizacin electoral del pas, el fortalecimiento de
las instituciones de la democracia directa o semidirecta, como es el caso del
referndum, y la plasmacin en su articulado de una actitud mucho ms sen-
sible hacia la realidad social multitnica del Per.
Efectuadas estas reflexiones de orden general, nos vamos a centrar en al-
gunos aspectos concretos.
III. EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA
1. La declaracin de derechos fundamentales de la persona que la nueva
Constitucin del Per acoge en su artculo 2o., a lo largo, como ya sealamos,
de veinticuatro apartados, reproduce casi en su literalidad la redaccin del
artculo 2o. del texto inmediatamente precedente, si bien encontramos algunas
novedades que conviene destacar.
El cdigo acoge como nuevos derechos de la persona, entre otros, los que
siguen: el derecho de solicitar sin expresin de causa la informacin que re-
quiera y el de recibirla de cualquier entidad pblica en el plazo legal; el
derecho a que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o
privados, no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal
o familiar; el derecho de los ciudadanos, derivado del de participacin en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin (nico contemplado
en 1979), a la eleccin, remocin o revocacin de autoridades, como asimismo
el derecho a la iniciativa legislativa y al referndum; el derecho a la paz, a
la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, y, por ltimo,
el derecho a la legtima defensa.
En contrapartida, ha desaparecido de esta enumeracin de derechos funda-
mentales de la persona el derecho a alcanzar un nivel de vida que le permita
asegurar su bienestar y el de su familia.
Muy significativo asimismo de uno de los ejes inspiradores de la Carta
poltica de 1993 es el reconocimiento, por entero novedoso, del derecho fun-
274 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
damental de toda persona a su identidad tnica y cultural, a cuyo efecto el
Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin, gozando
todo peruano del derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intrprete, derecho del que gozan asimismo los extranjeros cuando
sean citados ante cualquier autoridad.
El reconocimiento de este derecho a la identidad tnica y cultural cobra
todo su sentido si se recuerda con Durn Abarca
13
que una constante de la
historia del Per ha sido la deformacin oficial de la realidad multitnica y
multicultural con actuaciones represivas y discriminatorias de los pueblos que-
chua, aymara y selvcolas. Pues bien, el artculo 48 de la nueva Carta poltica
proclama como idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predo-
minen, tambin lo son el quechua, el aymara y las dems lenguas aborgenes,
segn la ley. Adems, el Estado (artculo 17) asume el deber de fomentar la
educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona, pre-
servando las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas y pro-
moviendo la integracin nacional.
2. En materia de derechos polticos hay que destacar, como ya hemos an-
ticipado, el establecimiento del referndum (artculos 31 y 32) como meca-
nismo a travs del cual el pueblo, ejerciendo un verdadero derecho, puede
pronunciarse directamente sobre uno de estos aspectos: la reforma total o par-
cial de la Constitucin; la aprobacin de normas con rango de ley; las orde-
nanzas municipales, y las materias relativas al proceso de descentralizacin.
Quedan, sin embargo, vedadas al referndum: la supresin o disminucin de
los derechos fundamentales de la persona, las normas de carcter tributario o
presupuestario y los tratados internacionales en vigor.
El debate poltico sobre la conveniencia del referndum no es nuevo en el
Per. En este siglo, ya el Congreso Constituyente de 1933 y la Asamblea de
1979 discutieron el tema, excluyendo de modo expreso la institucin refren-
daria sobre la base de entender que el pueblo peruano no estaba lo suficien-
temente preparado para asumir constitucionalmente mecanismos de democra-
cia directa o semidirecta. Asumida ahora finalmente esta institucin, cabe
lamentar que el constituyente no haya sido ms preciso a la hora de determinar
aspectos tales como el de quin est legitimado para convocar a un referndum
y bajo qu supuestos, qu requisitos mnimos, si hubiere de haberlos, de vo-
tantes, mayoras, etctera.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 275
13 Durn Abarca, Washington, El Estado regional peruano. Una propuesta, Lima, Editorial Maijosa,
1992, p. 55.
Es de destacar asimismo que el derecho de todos los ciudadanos a participar
en los asuntos pblicos no se circunscribe al derecho a ser elegidos y a elegir
libremente a sus representantes, sino que se materializa igualmente el derecho
a participar en la remocin o revocacin de autoridades, en la demanda de
rendicin de cuentas a las mismas y en la iniciativa legislativa (artculo 31).
3. Es en el mbito de los tradicionalmente conocidos como derechos so-
ciales o socio-econmicos donde la Constitucin establecida en 1979, ha su-
frido el ms drstico desmantelamiento como ya hemos anticipado. Rubio
Correa
14
subsume muy grficamente la nueva situacin al significar que la
concepcin que late en el texto es la propia de un Estado-polica del siglo
XIX, habindose buscado por la mayora del Congreso Constituyente Demo-
crtico la eliminacin de todo rastro expreso de las obligaciones sociales del
Estado presentes en la Constitucin de 1979.
Varios aspectos resultan al respecto especialmente significativos:
a) La eliminacin de la amplia descripcin del objeto de la seguridad social,
contemplada por el artculo 13 de la anterior Constitucin o, si se prefiere,
de la cobertura de riesgos a que aqulla deba hacer frente, circunstancia que
ahora se obvia mediante una insuficiente referencia a la proteccin frente a
las contingencias que precise la ley (artculo 10 de la Constitucin de 1993).
b) La supresin de la obligacin que en el artculo 18 de la Carta de 1979
asuma el Estado de atender preferentemente las necesidades bsicas de la
persona y de su familia en materia de alimentacin, vivienda y recreacin.
c) La supresin de la importante previsin constitucional (artculo 39 de la
Constitucin anterior) de destinar a educacin un mnimo del 20 por ciento
de los recursos ordinarios presupuestarios en cada ejercicio.
d) La desaparicin del derecho, anteriormente reconocido, de los trabaja-
dores a las gratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que sealen la
ley o los convenios colectivos.
e) La ausencia de toda referencia al deber del Estado de dictar medidas
sobre higiene y seguridad en el trabajo, deber previsto por el artculo 47 de
la Carta anterior.
f) La omisin de todo compromiso estatal sobre la necesidad de propiciar
la creacin de un Banco de los trabajadores y de otras entidades de crdito
para su servicio, prevista en el artculo 53 de la anterior Constitucin de 1979.
En definitiva, mientras, como se ha sealado,
15
la Constitucin de 1979
postulaba un Estado de bienestar muy marcado, de apoyo social y vocacin
276 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
14 Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto constitucional..., op. cit., p. 11.
15 Garca Belande, Domingo, Esquema de la Constitucin peruana, Lima, Ediciones Justo Valenzuela,
1992, p. 49.
asistencial en favor de los sectores menos favorecidos, la nueva Carta pe-
ruana muestra una notable falta de sensibilidad frente a los postulados bsicos
que demanda el Estado social y que son mucho ms necesarios en un pas
con las enormes desigualdades sociales que presenta el Per.
En todo caso, conviene sealar que en un mbito tan extraordinariamente
relevante como es el educativo, se han mantenido buena parte de los postu-
lados constitucionales del texto anterior como son, entre otros: l) el recono-
cimiento constitucional de que la educacin tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana; 2) el reconocimiento y garanta por parte del
Estado de la libertad de enseanza; 3) la asuncin como deber propio del Estado
de la promocin del desarrollo cientfico y tecnolgico del pas; 4) la obliga-
toriedad y gratuidad (en las instituciones del Estado) de la educacin inicial,
primaria y secundaria, y 5) la obligatoriedad por parte del Estado de coordinar
la poltica educativa... etctera. En esta misma direccin, el artculo 16 de la
Carta de 1993 establece, en lo que constituye una novedosa previsin, que es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin
adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o
fsicas. En el nivel de la enseanza universitaria, el Estado garantiza el derecho
a educarse gratuitamente, en las universidades pblicas, a los alumnos que
mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econ-
micos necesarios para cubrir los costos de educacin (artculo 17), lo que
supone la posibilidad de eliminar la educacin gratuita que ya exista.
Finalmente, una de las previsiones constitucionales ms controvertidas ha
sido la del ltimo prrafo del artculo 19, a cuyo tenor: Para las instituciones
educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como
utilidades puede establecerse la aplicacin del impuesto a la renta. Frente al
rgimen impositivo previsto por la anterior Carta fundamental (en su artculo
32) respecto de los centros educativos, caracterizado por la pura y simple
exencin de todo tributo, al margen ya de que el centro fuese pblico o pri-
vado, la hoy vigente Norma suprema del Per prev la posibilidad de gravar
fiscalmente a las instituciones educativas privadas, cualquiera que fuere su
nivel educativo, universitario o de nivel inferior, siendo suficiente para ello
el hecho de que generen ingresos, previsin que se nos antoja en verdad dis-
criminatoria y poco coherente con lo que debiera ser una poltica educativa
de impulso a la educacin en todos los niveles, con absoluta independencia de
que la misma se imparta en centros pblicos o privados.
4. Una de las innovaciones constitucionales que ms ardua controversia ha
suscitado es la ampliacin de los supuestos delictivos en que cabe aplicar la
pena de muerte. Aunque la Constitucin, con escasa fortuna tcnica a nuestro
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 277
entender, contempla este punto en un artculo (el artculo 140) que se ubica
dentro del captulo relativo al Poder Judicial, creemos que es aqu, dentro del
anlisis referente al tratamiento constitucional de los derechos, donde tiene
mayor sentido abordar el estudio de esta controvertida novedad.
En el Per, las Constituciones del pasado siglo, como tambin las de 1520
y 1933, contemplaron la pena de muerte, que fue reglamentada a fines de la
dcada de los aos cuarenta aplicndose con mucha frecuencia por los gobier-
nos militares que precedieron a la Constituyente de 1978-1979. Es por lo mis-
mo, esto es, como rechazo a este recurso frecuente e indiscriminado a la pena
de muerte, por lo que los constituyentes de 1979 partieron de la regla general
(acogida en el artculo 235) de que no hay pena de muerte, principio frente
al que establecieron una nica salvedad: el supuesto de delito de traicin a la
Patria en caso de guerra exterior. Esta previsin ha sido alterada por el artculo
140 de la vigente Constitucin, de conformidad con el cual: La pena de muerte
slo puede aplicarse por el delito de traicin a la Patria en caso de guerra, y
el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es
parte obligada. Es decir, no slo se ha ampliado a los delitos de terrorismo
la posible aplicacin de la pena capital, sino que la propia redaccin del pre-
cepto parece marcar una orientacin muy diferente a la de su anlogo de 1979.
Por otra parte, la referencia que en el citado artculo se efecta a los tratados
de los que el Per es parte obligada tan slo conduce a acentuar la incon-
gruencia y la falta de acomodo y de respeto de la nueva Norma suprema del
Per con esos mismos tratados a los que alude el referido precepto. En efecto,
el artculo 4.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos pres-
cribe que en los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoria
de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisin del delito, para aadir finalmente que:
Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente. Esta previsin, bastante inequvoca, ha sido interpretada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, en
su opinin consultiva 3/1983, en el sentido de que la Convencin lo que ex-
presa a travs del referido precepto es una clara nota de progresividad con-
sistente en que, sin llegar a decidir la abolicin de la pena de muerte, adopta
las previsiones requeridas para limitar definitivamente su aplicacin y su m-
bito, de modo que ste se vaya reduciendo hasta su supresin total.
A la vista de lo expuesto, resulta evidente que Per, como pas signatario
del Pacto de San Jos de Costa Rica, se ha comprometido a no extender el
mbito objetivo de la pena de muerte a nuevas figuras delictivas, con lo que,
278 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
como se ha afirmado,
16
una de las posibles derivaciones lamentables de la
ampliacin de la pena de muerte es que el Per llegue finalmente a apartarse
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, lo que sera un grave
retroceso en la poltica nacional sobre derechos humanos de largo plazo. Por
lo dems, la determinacin del artculo 140 de la nueva Carta poltica, a nues-
tro modo de ver, resulta totalmente contradictoria con el enunciado del artculo
4.2 del citado Pacto Internacional.
5. Una de las novedades positivas de la Constitucin de 1993 es la creacin
de la institucin de la Defensora del Pueblo, objeto del captulo undcimo del
ttulo IV, pero que, a la vista de su funcin esencial, de defensa de los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, vamos a
analizar aqu.
Conviene comenzar sealando que la Constitucin de 1979 atribua al Mi-
nisterio Pblico, entre otras muchas, la funcin de actuar como defensor del
pueblo ante la administracin pblica, funcin que complementara con pos-
terioridad en forma similar a las de los Ombudsmen europeos. Sin embargo,
no faltaran intentos de independizar la figura del Defensor del Pueblo, de lo
que es buen ejemplo la propuesta del congresista Enrique Bernales de atribuir
al Congreso la eleccin en su seno del Defensor del Pueblo, sobre la base de
la consideracin de que se trataba de una institucin instrumental del Parla-
mento cuya funcin era la defensa del ciudadano frente a los excesos de la
administracin, complementando la funcin de fiscalizacin propia del parla-
mento, dentro de una directa interrelacin Parlamento-sociedad.
17
La doctrina se iba a manifestar en el mismo sentido. Y as, mientras Garca
Belande
18
entenda que deba crearse como figura independiente la Defenso-
ra del Pueblo, pues su inclusin dentro del Ministerio Pblico no slo era
inadecuada, sino que haba trado desfases, malentendidos e ineficacia, Fer-
nndez Maldonado y Melo Vega
19
se manifestaban en una lnea anloga a la
defendida por Bernales en su propuesta de reforma constitucional, proclive
por tanto a que el Defensor del Pueblo se ubicara dentro de la esfera del
Parlamento, pues se trataba de una institucin que a juicio de estos autores
complementaba la funcin de fiscalizacin propia del Parlamento.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 279
16 Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto constitucional..., op. cit., p. 13.
17 Bernales B., Enrique, Parlamento y reforma constitucional, en Lecturas sobre temas
constitucionales, nm 8, Lima, 1992, pp. 39 y ss; en concreto, p. 41.
18 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional?, en el colectivo La Constitucin diez aos
despus, op. cit., pp. 337 y ss.; en concreto, p. 352.
19 Fernndez Maldonado, Guillermo y Melo Vega, Jorge, Las propuestas de reforma constitucional,
en el colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 359 y ss.; en concreto, p. 411.
As las cosas, la nueva Carta poltica dedica dos artculos (artculos 161
y 162) a la Defensora del Pueblo, institucin autnoma cuya estructura se ha
de establecer por ley orgnica, pero que, en todo caso, debe ajustarse a los
rasgos que siguen:
La eleccin y remocin del Defensor del Pueblo se ha de llevar a cabo por
el Congreso con el voto de los dos tercios de su nmero legal de miembros.
Se requiere para poder ser elegido haber cumplido 35 aos de edad y ser
abogado.
El cargo tiene una duracin de cinco aos.
El Defensor del Pueblo no est sujeto a mandato imperativo; goza de idn-
ticas inmunidades y prerrogativas que los congresistas y tiene las mismas
incompatibilidades que los vocales supremos.
Corresponde al Defensor del Pueblo, adems ya de la defensa de los dere-
chos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, la
supervisin del cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la pres-
tacin de los servicios pblicos a la ciudadana.
El Defensor del Pueblo est obligado a presentar un informe anual al
Congreso, como asimismo habr de presentarlo en cada ocasin en que
el propio Congreso lo solicite.
Por ltimo, se atribuye al Defensor del Pueblo la iniciativa en la forma-
cin de las leyes, como tambin la propuesta de las medidas que faciliten
el mejor cumplimiento de sus funciones.
IV. LA CONSTITUCIN ECONMICA
Los rasgos principales que caracterizaban a la Constitucin econmica en
1979 eran, en esencia, los siguientes:
l) Reconocimiento del pluralismo econmico, garantizado por el propio Es-
tado, lo que es tanto como decir que la economa nacional se sustentaba en
la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
2) Proclamacin constitucional de un rgimen de economa social de mer-
cado en el que la iniciativa privada, que era libre, haba de ser estimulada y
reglamentada por el Estado con la finalidad de armonizar su ejercicio con el
inters social. La frmula economa social de mercado fue consensuada
entre el Partido Aprista y el Partido Popular Cristiano, como bien recuerda
Ochoa, no en un sentido neoliberal, sino en el ms propio de una economa
socializada que mediante instrumentos extramercado, como la planificacin
concertada y el concepto de inters social, permitieran una accin reguladora
280 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
del Estado que orientara al mercado a cumplir fines que no puede conseguir
por s mismo, pero que, en cualquier caso, haban de dotarle de un horizonte
social.
20
3) Consagracin constitucional del Estado como empresario y como inter-
ventor de la vida econmica en determinados sectores por causa de necesidad
nacional.
4) Recurso a los planes de desarrollo para que el Estado formulara a travs
de su poltica econmica y social, planes que haban de regular la actuacin del
sector pblico y orientar en forma concertada la actividad de los dems sec-
tores, siendo la planificacin, una vez concertada, de cumplimiento obligatorio.
5) Rechazo constitucional del monopolio y oligopolio en materia de medios
de comunicacin, circunstancia que se explica, como la doctrina signific en
su momento,
21
por los frecuentes abusos producidos en la poca militar, al
capturar el Estado diarios y canales de televisin.
6) Por ltimo, el papel fundamental en el mbito socioeconmico del Banco
Central de Reserva, considerado
22
como una especie de motor del sistema
econmico por cuanto no slo le corresponda emitir billetes, sino que era de
su competencia asimismo la regulacin de la moneda, de los intereses, del
mercado de divisas y de la actividad importadora y exportadora.
Los rasgos que acabamos de enunciar conducen a la conclusin de que el
modelo econmico consagrado por la Carta de 1979, aun no siendo decidida-
mente socialista o afn, puesto que, entre otros aspectos, permita la propiedad
privada de los medios de produccin, tampoco se inspiraba en los viejos y
caducos criterios liberales, pudindose, en definitiva, calificar con Garca Be-
lande
23
como un modelo econmico neoliberal,
24
tesis que nosotros comple-
taramos poniendo de relieve la existencia de un componente constitucional
de hondo significado social.
La nueva Constitucin del Per ha alterado de modo ms que notable
el modelo econmico al optar, lisa y llanamente, por un modelo ortodoxamente
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 281
20 Ochoa, Csar, Economa y Constitucin (La influencia del pensamiento neoliberal en el modelo
econmico de la Constitucin Peruana de 1979), en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitucin
peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, Lima, Cultural Cuzco Editores, l987, pp. 613 y ss.; en
concreto, pp. 672-673.
21 Garca Belande, Domingo, La Constitucin econmica en el Per actual, en Ius et Praxis, nm.
10, diciembre 1987, Universidad de Lima, pp. 75 y ss.; en concreto, p. 86.
22 Ibidem.
23 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin Peruana, ediciones Justo
Valenzuela, Lima, 1993, t. II, p. 95.
24 Esta tesis es compartida, entre otros, por Eguiguren Praeli, Francisco, Los retos de una democracia
insuficiente (Diez aos de rgimen constitucional en el Per. 1980-1990), Lima, Comisin Andina de
Juristas Fundacin Friedrich Naumann, 1990, p. 41.
liberal,
25
aunque su artculo 58 siga determinando que la iniciativa privada,
que es libre, se ejerce en una economa social de mercado. Del nuevo modelo
podemos destacar los siguientes aspectos:
a) Desaparicin de todo principio valorativo inspirador del rgimen econ-
mico. En efecto, mientras el artculo 110 de la Carta de 1979, norma de aper-
tura del ttulo relativo al rgimen econmico, proclamaba que dicho rgimen
se fundamentaba en principios de justicia social orientados a la dignificacin
del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realizacin de
la persona humana, tal precepto ha sido sin ms suprimido de la nueva Cons-
titucin.
b) Privatizacin generalizada de la vida econmica por cuanto la nueva
Carta fundamental guarda un elocuente silencio sobre muchas de las funciones
que antes corresponda realizar al Estado. El contraste aparece puesto de relieve
con nitidez si se comparan dos preceptos: el artculo 113 de la Constitucin
de 1979, a cuyo tenor: el Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de
promover la economa del pas, prestar servicios pblicos y alcanzar los obje-
tivos de desarrollo, y el prrafo segundo del artculo 60 de la nueva Carta,
que dispone de modo taxativo que slo autorizado por ley expresa, el Estado
puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por
razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. Adems
de esta nueva visin del Estado, enormemente restrictiva, ha desaparecido del
nuevo cdigo poltico la posibilidad de reservar por ley, por causa de inters
social o seguridad nacional, al Estado actividades productivas o de servicios.
c) El Estado se convierte ahora en un mero vigilante de la libre competencia,
que ha de facilitar, combatiendo toda prctica que la limite, como asimismo
el abuso de posiciones dominantes o monopolsticas. Ms an, la Constitucin
veda expresamente a la ley la posibilidad de que autorice o establezca mo-
nopolios (artculo 61, prrafo primero).
d) La libertad de contratacin se convierte en inmune a la ley por cuanto,
de conformidad con el artculo 62, los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Es ms, los
contratos-ley, mediante los cuales el Estado puede establecer garantas u otras
seguridades, no pueden ser modificados legislativamente.
e) Frente al tratamiento constitucional diferenciado de la inversin nacional
y extranjera contemplado por la Carta de 1979, cuyo artculo 137 habilitaba
al Estado para autorizar, registrar y supervisar la inversin extranjera directa
y la transferencia de tecnologa fornea, siempre que estimularan el empleo,
282 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
25 En el mismo sentido, Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto Constitucional, op. cit., p. 13.
la capitalizacin del pas y la participacin del capital nacional, contribuyendo
al desarrollo en concordancia con los planes econmicos, la Constitucin de
1993 (en su artculo 63) establece taxativamente que la inversin nacional y
extranjera se sujetan a las mismas condiciones, aadiendo que la produccin
de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Slo si otro pas o
pases adoptaran medidas proteccionistas o discriminatorias perjudiciales para
el inters nacional, el Estado podr adoptar medidas anlogas.
f) Se garantiza constitucionalmente la libre tenencia y disposicin de mo-
neda extranjera (artculo 64). La propiedad privada resulta sobre asegurada
respecto de las determinaciones constitucionales anteriores. Baste con sealar
que el artculo 70, norma de apertura del captulo relativo a la propiedad, se
abre con la proclamacin de que el derecho de propiedad es inviolable. Su
ejercicio debe armonizarse con el bien comn, no con el inters social, como
el artculo 124 de la Carta anterior dispona, matiz que tiene su inters. Por
lo dems, la nueva Constitucin no slo ha obviado la posibilidad de que en
ciertos supuestos (guerra, calamidad pblica, reforma agraria, etctera) el pago
de la indemnizacin que corresponda con ocasin de una expropiacin de la
propiedad pueda hacerse en bonos de aceptacin obligatoria y no slo en
efectivo (como dispona el ltimo prrafo del artculo 125 de la anterior Cons-
titucin), previendo de modo inexcusable que toda expropiacin requiere el
previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya com-
pensacin por el eventual perjuicio, sino que, de otro lado, ha dispuesto de
modo especfico que hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor
de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
h) Finalmente, el nuevo cdigo constitucional omite cualquier referencia a
los mecanismos de planificacin tanto para el sector pblico como para el
privado, si bien el artculo 58, con el que se abre el ttulo dedicado al rgimen
econmico, establece que el Estado orienta el desarrollo del pas, previsin
que podra posibilitar un sistema de planificacin meramente indicativa y con-
cordante con el rgimen de economa de mercado, aunque no parece que haya
sido sta la idea del constituyente.
A la vista de estos rasgos caracterizadores de la Constitucin econmica
parece que el constituyente, en realidad, lo que ha pretendido es que el Estado
se limite a cumplir un papel vigilante de las reglas de juego, ocupndose
principalmente de proteger al consumidor y de actuar en reas de promocin
del empleo, de la salud y seguridad de la poblacin, de la educacin, de los
servicios pblicos y de la infraestructura. Estamos ante un modelo clsica-
mente liberal que aunque se autocalifique como de economa social de mer-
cado, adjetivo ste, el de social, que fue incorporado no sin notable debate
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 283
en el seno del Congreso Constituyente Democrtico, ya que en un primer
momento la mayora del Congreso se opona a su inclusin en la Constitucin,
la realidad es que esa calificacin no se traduce en consecuencias concretas
dentro del mbito constitucional.
V. LOS RGANOS CONSTITUCIONALES DE GOBIERNO
Vamos a contemplar en este punto el Congreso, el presidente de la Rep-
blica, el Consejo de Ministros y las relaciones entre el Poder Legislativo y el
Ejecutivo, para abordar finalmente el Poder Judicial.
1. El Congreso
La gran innovacin que introduce en relacin con el Poder Legislativo la
Carta de 1993 es la reconversin del anterior Congreso bicameral integrado
por la Cmara de Diputados y el Senado, en un Congreso de Cmara nica
(artculo 90) del que forman parte 120 diputados (frente a los 180 de la Cmara
de Diputados preexistente) que son elegidos por un perodo de cinco aos.
Ello supone la desaparicin del Senado, que en el Cdigo de 1979 quedaba
integrado por un total de 60 miembros elegidos por las regiones por un perodo
de cinco aos, a los que se aadan, como senadores vitalicios, los ex-presi-
dentes constitucionales de la Repblica.
El debate en torno al bicameralismo-unicameralismo se ha acentuado en
los ltimos aos en el Per, siendo de significar la existencia de un sector
doctrinal importante que se pronunciaba de modo inequvoco en pro del uni-
cameralismo. As, para Valle-Riestra,
26
la racionalizacin parlamentaria por
excelencia es el unicameralismo, mientras que, a juicio de Landa,
27
el sistema
bicameral adolece de determinados inconvenientes que pueden ser superados
por un sistema unicameral.
En cualquier caso, la polmica en torno a la funcionalidad de cada una de
esas modalidades de estructura parlamentaria carece de sentido en abstracto;
para que tenga algn significado, debe de ponerse en conexin con el conjunto
del marco constitucional y con la propia realidad del pas, y desde este punto de
vista nos parece que la conveniencia de haber profundizado en el proceso de regio-
284 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
26 Valle-Riestra, Javier, El fracaso de la Constitucin, en Lecturas sobre temas constitucionales,
nm. 8, op. cit., pp. 13 y ss.; en concreto, p. 13.
27 Landa Arroyo, Csar R., El proceso de formacin contempornea del Estado peruano, en el
colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 45 y ss.; en concreto, p. 65.
nalizacin cuya primera propuesta se remonta a Vctor Andrs Belaunde y
al Anteproyecto de Constitucin de 1931, en el que el gran jurista peruano
Manuel Vicente Villarn defendi la regionalizacin como mtodo para uni-
ficar las fuerzas vivas, lamentablemente dispersas, del Estado peruano exiga
el mantenimiento de un Senado diseando, tanto en su estructura como en sus
funciones, como cmara de representacin territorial o, si se prefiere, regional.
La Constitucin de 1979 estableci un sistema de descentralizacin del
poder y el gobierno del presidente Alan Garca casi culmin el proceso de re-
gionalizacin en provincias, aunque no as en Lima. Este proceso ha sido
frenado por la nueva Constitucin. Como advirtiera Garca Belande, en re-
ferencia al texto del Proyecto de Constitucin, sorprende la facilidad con que
se suprimi no slo la regionalizacin, sino cualquier forma de descentraliza-
cin administrativa, inclusive a travs de gobiernos departamentales.
28
Esta
afirmacin tena pleno sentido a la vista del Anteproyecto publicado en El
Peruano el 20 de mayo de 1993, que en esta materia se limitaba a contemplar
un captulo sobre la descentralizacin, que se haba de desarrollar sobre la
base de los gobiernos municipales, a los que se otorgaba autonoma en los
asuntos de su competencia conforme a la ley.
Este diseo absolutamente restrictivo del principio de autonoma regional
sera notablemente modulado por el texto final de la Constitucin, que en
ltimo trmino ha procedido a dividir el territorio de la Repblica en regiones,
departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el
gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada (artculo 189).
Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones per-
tenecientes a uno o ms departamentos colindantes. El cambio de perspectiva
del constituyente ha sido ms que notable, si bien no se nos puede ocultar que
es el texto del Anteproyecto el que mejor refleja su posicin, objeto de ulte-
riores reformas en buena medida por la propia presin de la opinin pblica
y de las crticas doctrinales y polticas vertidas frente a tal despropsito inicial.
La redaccin final del cdigo constitucional atribuye a las regiones no slo
autonoma econmica y administrativa, como haca el artculo 261 de la an-
terior Constitucin, sino tambin autonoma poltica en los asuntos de su com-
petencia. Bien es verdad que la ordenacin constitucional de la estructura
orgnica de las regiones es bien poco clara y no resulta, por lo menos a la vista
del articulado, muy coherente con el reconocimiento de la autonoma po-
ltica de aqullas.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 285
28 Garca Belande, Domingo, La Constitucin traicionada, op. cit., p. 165.
En efecto, mientras el artculo 264 de la Carta poltica precedente consi-
deraba como rganos de gobierno regional la Asamblea Regional, el Consejo
Regional y la Presidencia del Consejo, siendo la Asamblea elegida por sufragio
directo, el artculo 198 de la nueva Constitucin enuncia como mximas au-
toridades de la regin: el presidente y el Consejo de Coordinacin regional.
Mientras respecto del presidente se precisa que es elegido por sufragio directo
por un perodo de cinco aos, siendo reelegible, lo que nos recuerda las pre-
visiones establecidas respecto del presidente de la Repblica, bien poco se
precisa en relacin al Consejo de Coordinacin Regional, integrado por el
nmero de miembros que seale la ley, siendo los alcaldes provinciales miem-
bros de pleno derecho del mismo, y habiendo desaparecido, pues, toda refe-
rencia a una Asamblea Regional, que no parece haya de entenderse sustituida
por el Consejo de Coordinacin, pues ste se nos presenta como un rgano
ms bien ejecutivo. Este silencio constitucional sobre el rgano de repre-
sentacin de cada regin es una muestra significativa de las incongruencias
que en este mbito presiden la ordenacin constitucional, fruto lgicamente
de la escasa creencia del constituyente en el principio de autonoma poltica
territorial.
Pese a los silencios advertidos, el reconocimiento de la autonoma poltica
de las regiones, en rigor, debiera traducirse no slo en la asuncin por las
mismas de unos determinados mbitos competenciales, sino, adems, en la
canalizacin de su participacin en la conformacin de la voluntad del Estado
a travs de un rgano representativo de las regiones, esto es, de un rgano
de representacin territorial que en puridad debiera de ser el Senado. Desde
esta ptica, la supresin de la Cmara Alta entraa una notabilsima incon-
gruencia, slo comprensible desde el planteamiento centralista y un tanto au-
tocrtico que est en la misma base de la elaboracin de la Norma suprema
del Per, y que, en lo que ahora interesa, tuvo su reflejo ms clarividente en
el texto del Anteproyecto de Constitucin.
Retornando tras el excursus al Congreso propiamente dicho, hay que sealar
el endurecimiento del rgimen de incompatibilidades que la Constitucin de
1993 introduce, al disponer su artculo 92 que la funcin de congresista es
de tiempo completo, estando prohibido a los miembros del Congreso desem-
pear cualquier cargo o ejercer cualquier profesin u oficio, durante las horas
de funcionamiento del Congreso. La finalidad que se persigue, a nuestro juicio,
es enteramente loable, si bien es evidente que resulta desvirtuada al circuns-
cribir la incompatibilidad, por lo menos en parte, a las horas de funcionamiento
del Congreso, previsin un tanto absurda.
286 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
La Carta de 1993 ha potenciado las funciones de la Comisin Permanente
del Congreso, de lo que constituye buen ejemplo el hecho de que el artculo
99 atribuya a dicha Comisin la iniciativa que el artculo 183 de la anterior
Carta suprema reservaba a la propia Cmara de Diputados de acusar ante
el Congreso (en la Constitucin de 1979 ante el Senado), entre otros altos
cargos, al presidente de la Repblica, a los Ministros de Estado, a los miem-
bros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura... etctera, por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas.
29
El artculo
100 de la Constitucin vigente otorga al Congreso, sin participacin de la
Comisin Permanente, la decisin de suspender o no al funcionario acusado
o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o
destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad.
Mientras la Comisin Permanente en la anterior Constitucin era un rgano
mixto, esto es, integrado por miembros de las dos Cmaras (cinco senadores
y diez diputados), en la actual, como vena exigido por la estructura unicameral
del Poder Legislativo, dicha Comisin queda integrada por miembros del Con-
greso, elegidos por ste, en un nmero que la Constitucin no precisa, pero
que s delimita negativamente (artculo 101): no ha de exceder del 25 por
ciento del nmero total de congresistas, debiendo ser proporcional al de los
representantes de cada grupo parlamentario.
En el marco de ese fortalecimiento de la Comisin Permanente a que antes
nos referamos hay que situar algunas de sus atribuciones a que se refiere el
artculo 101 de la Constitucin, y entre ellas: la designacin del Contralor
General, a propuesta del presidente de la Repblica y la ratificacin de la
designacin del presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente
de Banca y Seguros. A la vista de todo ello bien puede decirse que la comisin
Permanente parece reemplazar al antiguo Senado.
La nueva Carta poltica del Per no ha ampliado, por contra, las atribuciones
del Congreso, lo que est en consonancia con la idea claramente latente en
el Congreso Constituyente Democrtico de acentuar la primaca o liderazgo
presidencial. Tan slo aludiremos a que el artculo 102 atribuye al Congreso
la facultad de acordar, prestando al efecto su consentimiento, el ingreso de
tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre que no afecte, en
forma alguna, a la soberana nacional, como asimismo la de autorizar al pre-
sidente de la Repblica para salir del pas.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 287
29 En la direccin de otorgar mayor fuerza a la labor que compete a la Comisin Permanente se haba
pronunciado algn sector doctrinal, como es el caso de Garca Belande, Domingo, en Reforma
constitucional?, op. cit., p. 351.
Si, como se ha destacado,
30
el funcionamiento del Parlamento durante los
aos de vigencia de la Constitucin de 1979 ha demostrado severas disfun-
ciones, evidenciando la necesidad de convertirlo en una institucin ms din-
mica,
31
la nueva Constitucin no ofrece atisbos de que vaya a alterarse la
realidad anterior, con la nica salvedad quiz de lo relativo al fortalecimiento
de las relaciones entre el Consejo de Ministros y el Congreso.
En el mbito de la funcin legislativa, hay que destacar fundamentalmente
la notable ampliacin del derecho de iniciativa legislativa. Mientras la Carta
anterior reservaba este derecho (en su artculo 190) a los senadores, a los
diputados y al presidente de la Repblica, as como tambin, en las materias
que les fueren propias, a la Corte Suprema de Justicia y al rgano de gobierno
de la regin, la vigente Constitucin (artculo 107), a la par que mantiene en
el presidente de la Repblica y en los congresistas la titularidad del ejercicio
de ese derecho, lo ampla, en las materias que les son propias, a los otros
poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios, los
colegios profesionales y los ciudadanos, que lo ejercen de conformidad con
lo previsto legalmente. Particularmente significativo es el reconocimiento
constitucional de la iniciativa legislativa popular, que se enmarca en ese comn
denominador, que en cierto modo se encuentra establecido en el articulado
constitucional, de incentivar la participacin popular en las instituciones a
travs de muy dispares mecanismos, de entre los que descuellan los propios
de las instituciones de democracia directa o semidirecta.
En el mismo mbito de la funcin legislativa son de destacar dos novedades
de inters: de un lado, la interdiccin de delegar en el Poder Ejecutivo aquellas
materias que sean indelegables en la Comisin Permanente, a la que corres-
ponde ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el Congreso le
otorgue (artculo 104), y de otro, la delimitacin material de la figura de la
ley orgnica, ya que, de conformidad con el artculo 106, mediante ley org-
nica se han de regular la estructura y el funcionamiento de las entidades del
Estado constitucionalmente previstas, as como tambin las restantes materias
cuya regulacin por ley orgnica se establezca en la Constitucin. Quiere ello
decirnos que la ley orgnica parece quedar restringida en el orden material,
mientras que la anterior Constitucin nada prevea al respecto. En un plano
de trascendencia menor, cabe sealar asimismo la novedad que supone el ar-
288 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
30 Fernndez Maldonado, Guillermo y Borge Meloega: Las propuestas de reforma constitucional,
op. cit., p. 409.
31 El nuestro dir Bernales ha sido un Parlamento ineficiente. En l prim el artilugio, ms que la
esencia; el procedimiento ms que la materia (Bernales B., Enrique, Parlamento y reforma constitucional,
en Lecturas sobre temas constitucionales, nm. 8, op. cit., pp. 39 y ss.; en concreto, p. 39).
tculo 109 cuando dispone que la ley es obligatoria desde el da siguiente de
su publicacin en el Diario Oficial, mientras que la Carta de 1979 estableca
la obligatoriedad desde el decimosexto da ulterior a su publicacin en el
Diario Oficial.
2. El presidente de la Repblica
I. Recuerda Lambert
32
que el principio ms comnmente admitido por las
Constituciones de Amrica Latina es el de la eleccin del presidente a travs
del sufragio universal directo, aun cuando tal regla no se diera en el pasado,
en donde, como consecuencia de la influencia de la Constitucin norteameri-
cana, prevaleci un sistema de eleccin presidencial a travs del sufragio in-
directo a doble grado.
La nueva Constitucin del Per, al igual que la inmediatamente precedente,
se ajusta a tal pauta general, disponiendo (artculo 111) que el presidente de
la Repblica se elige por sufragio directo, resultando electo el candidato que
obtenga ms de la mitad de los votos, precisando, a efectos del cmputo, que los
votos viciados o en blanco no se computan, con lo que se trata de evitar por
el constituyente la reproduccin de los problemas hermenuticos que se sus-
citaron durante la vigencia de la Carta de 1979, que se refera tan slo a los
votos vlidamente emitidos, lo que gener la duda de si los votos nulos o
en blanco haban de considerarse vlidamente emitidos.
33
De no resultar
electo ningn candidato en esta primera eleccin, la Constitucin de 1993
mantiene el recurso a una segunda vuelta a la que podrn concurrir los can-
didatos que hubieren obtenido las dos ms altas mayoras relativas.
El problema de ms envergadura poltica y de mayor debate se iba a plan-
tear en el Congreso Constituyente Democrtico en relacin al tema de la re-
eleccin presidencial.
La eleccin directa del presidente le confiere a esta magistratura una legi-
timidad equiparable a la que cabe atribuir al Congreso, y ello, es claro, po-
tencia extraordinariamente el mbito de competencia presidencial, ya de por
s muy extenso a la vista de las atribuciones que la norma fundamental le
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 289
32 Jacques, Lambert, Amrica Latina. Estructuras sociales e instituciones polticas, 23a. ed., Barcelona,
Ariel, 1970, p. 519.
33 La Ley 23.093, en el prrafo primero de su artculo 6o., y a efectos de la eleccin del presidente,
consider como votos vlidamente emitidos no slo los afirmativos, sino tambin los nulos y los votos
en blanco. Ello dio pie a una accin de inconstitucionalidad que finalmente, tras una controvertidsima
sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales, no prosper. Cfr. al efecto, Garca Belande,
Domingo, Una democracia en transicin (Las elecciones peruanas de 1985), en Cuadernos CAPEL, nm.
16, San Jos de Costa Rica, 1986, pp. 40 y ss.
confiere. En este marco, se comprende que tradicionalmente se haya configu-
rado como una garanta eficaz frente al peligro de un poder autocrtico, la
interdiccin de la reeleccin en el cargo. En esta misma direccin, Snchez
Agesta, a la vista del haz amplsimo de poderes que renen los presidentes
americanos, ha considerado
34
que los nicos frenos eficaces frente a tal con-
centracin de poder son las limitaciones temporales del poder y la no reelec-
cin. Y Restrepo Piedrahita
35
entiende que la reeleccin presidencial, an des-
pus de un perodo intermedio, no es una buena institucin poltica, porque
auspicia la consolidacin de liderazgos expresidenciales, con afectacin sobre
el desenvolvimiento partidista. A su vez, para Carpizo,
36
el principio de no
reeleccin es una de las principales reglas del juego del sistema mexicano, de
forma tal que, a su juicio, si la misma se alterara, se modificara el equilibrio
sobre el que se sustentan las bases del sistema poltico mexicano, reflexin
que a nuestro entender trasciende el mbito poltico estrictamente mexicano.
Por lo dems, aunque las respuestas constitucionales latinoamericanas a esta
problemtica son dismiles, como recuerda Quiroga Lavi,
37
lo cierto es que
los pases con mayor tradicin constitucional coinciden en el rechazo de la
reeleccin al menos inmediata, si bien, en nuestros das, parece detectarse una
cierta tendencia a alterar este principio general.
Con ciertos matices, creemos que puede sostenerse que la pauta doctrinal
generalizada de rechazo a la reeleccin que se aprecia en la doctrina consti-
tucional latinoamericana, se constata igualmente en el Per, en donde algn
sector doctrinal
38
lleg a calificar de actitud totalitaria de copar el poder, los
intentos de algunos sectores del APRA, bien visibles en el ao de 1986, de
modificar la Constitucin con el fin de posibilitar la reeleccin presidencial,
haciendo factible un nuevo mandato del presidente Aln Garca. A su vez,
Eguiguren,
39
comentando el sistema vigente con la Carta anterior, reflexionaba
en el sentido de entender la no reeleccin inmediata como un buen mecanismo
de control y, por lo mismo, como un sistema correcto, si bien manifestaba
sus dudas respecto a la conveniencia de la prohibicin definitiva de la reeleccin
290 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
34 Snchez Agesta, Luis, La democracia en Hispanoamrica, Madrid, Rialp, 1987, pp. 211-212.
35 Restrepo Piedrahita, Carlos, Evolucin poltico-constitucional en Amrica Latina (1950-1975): el
Caso de Colombia, en el colectivo, Evolucin de la organizacin poltico-constitucional en Amrica Latina
(1950-1975), Mxico, UNAM, 1978, vol. II, p. 112.
36 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, Siglo XXI, 1978, p. 59.
37 Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, Mxico, UNAM, 1991, pp.
271-272.
38 Fernndez Maldonado, Guillermo, y Melo Vega, Jorge, Las propuestas de reforma constitucional,
op. cit., pp. 407-408.
39 Eguiguren Praeli, Francisco, Reforma constitucional y Poder Ejecutivo, en Lecturas sobre temas
constitucionales, nm. 8, op. cit., pp. 34 y ss.; en concreto, p. 37.
presidencial, considerndola absurda al limitar el derecho del pueblo a elegir
a quien creyera ms idneo para el cargo. Por lo dems, no cabe olvidar que,
como ha constatado Garca Belande,
40
la historia constitucional del Per nos
revela los sucesivos fracasos a que han conducido los intentos de reeleccin
presidencial.
La Constitucin de 1979 dispona en su artculo 204.1 que no poda postular
a la presidencia de la Repblica, ni a las vicepresidencias, el ciudadano que,
por cualquier ttulo, ejerciera la presidencia de la Repblica al tiempo de la
eleccin o la hubiere ejercido dentro de los dos aos precedentes. Frente a
tales previsiones, el artculo 112 de la nueva Carta poltica, tras fijar en cinco
aos el perodo de mandato presidencial, dispone que el presidente puede ser
reelegido de inmediato para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo cons-
titucional, como mnimo, el expresidente puede volver a postular, sujeto a las
mismas condiciones. Quiere ello decirnos que al nuevo ordenamiento consti-
tucional se inclina no slo por la reeleccin inmediata, sino por la reeleccin
casi indefinida con la sola salvedad de dejar en blanco un mandato presidencial
por cada dos mandatos de ejercicio efectivo de la presidencia de la Repblica
La defensa de la irreelegibilidad inmediata, como hemos tenido oportunidad
de comentar, se apoya en la necesidad de equilibrar el excesivo poder presi-
dencial, circunstancia que se ha acentuado tradicionalmente en el Per, en
donde, como se ha advertido,
41
los poderes del presidente son omnmodos. Si
esta cautela ha sido considerada desde antao necesaria, en las circunstancias
actuales, con un presidente autor de un sui generis golpe de Estado, esa pre-
vencin resultaba an ms conveniente. Lo contrario puede y debe inducir a
pensar que la nueva Constitucin es el revestimiento formal con el que un
presidente autogolpista pretende legitimar su perpetuacin en el poder a travs
de un peculiar movimiento poltico de corte supuestamente populista aunque
en la realidad creado a imagen y semejanza de su patrocinador y en defensa
de los intereses estrictamente presidenciales, movimiento que ha resultado ven-
cedor en unos comicios constituyentes celebrados en un contexto poltico no
menos peculiar.
II. El presidencialismo, como ha dicho Linz,
42
es ineluctablemente proble-
mtico porque opera segn la regla todo al ganador. Esta problemtica se
acenta en el Per, dada la tradicin caudillista de los presidentes de la Re-
pblica. A todo ello hay que aadir que ya la Carta constitucional de 1979
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 291
40 Garca Belande, Domingo, La Constitucin traicionada, op. cit., p. 37.
41 Idem, p. 92.
42 Linz, Juan J., Los peligros del presidencialismo, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento,
Lima, Comisin Andina de Juristas, 1993.
fortaleci de modo muy significativo las atribuciones del presidente de la
Repblica, que vino a monopolizar el Poder ejecutivo y a asumir un verdadero
liderazgo legislativo.
43
En este contexto, la Constitucin de 1993 ha subrayado en algunos aspectos
concretos, aunque bien significativos, las atribuciones presidenciales. As,
mientras con anterioridad el nombramiento de embajadores y ministros ple-
nipotenciarios requera la ratificacin del Senado, con el nuevo texto (artculo
118, 12), dicho nombramiento requiere tan slo (al margen de la aprobacin
del Consejo de Ministros, ya prevista en la Carta anterior) dar cuenta al Con-
greso. Por otro lado, mientras en el cdigo precedente los ascensos al gene-
ralato y al almirantazgo haban de ser ratificados por el Senado, en el actual
(artculo 172) se prev que sea el presidente de la Repblica quien otorgue
dichos ascensos, segn propuesta del instituto correspondiente.
Muy significativa es asimismo la atribucin al presidente de la Repblica
de la facultad de dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiriese
el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificar
o derogar los referidos decretos.
En su clsica obra sobre el Poder Ejecutivo norteamericano, Corwin
44
de-
dica un captulo a analizar la funcin de direccin presidencial de la legisla-
cin, que si bien encuentra un fundamento constitucional en la clusula inicial
de la seccin tercera del artculo 2 de la Constitucin, a cuyo tenor, el pre-
sidente ha de informar al Congreso sobre el estado de la Unin, recomendando
para su consideracin aquellas medidas que considere necesarias y convenien-
tes, halla su materializacin (en especial, por lo que se refiere al papel actual
del presidente como iniciador de programas en el campo legislativo) en los
dos Roosevelt y en Woodrow Wilson, siendo de resear al unsono la exis-
tencia de un conjunto de armas auxiliares y factores colaterales de esa direc-
cin presidencial de la legislacin.
En Amrica Latina, por el contrario, no ha sido preciso esperar a la praxis
polticoconstitucional para deslindar con nitidez esa funcin de direccin pre-
sidencial de la legislacin. El presidente, en lo que Lambert
45
considera como
292 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
43 Cfr. al efecto, Fernndez Segado, Francisco, Las relaciones entre los rganos de gobierno en la
Constitucin del Per: un modelo hbrido entre el presidencialismo y el parlamentarismo, en Revista
Parlamentaria Iberoamericana, nm 5, Madrid, Cortes Generales, 1989, pp. 273 y ss.; en concreto, pp.
280-294. Puede verse asimismo en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, nms. 43-44, diciembre 1989-diciembre 1990, pp. 161-191.
44 Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo. Funcin y poderes. 1787-1957, Buenos Aires, Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1959, captulo VII, pp. 302 y ss.
45 Lambert, Jacques, Amrica Latina..., op. cit., p. 538.
la ms importante diferencia, de forma jurdica, en las modalidades del rgi-
men presidencial entre Amrica Latina y los Estados Unidos, se ve legitimado
para intervenir activamente en la confeccin de las leyes y, con frecuencia,
incluso, para elaborarlas sin el concurso del Congreso.
La Constitucin peruana de 1979 no haba sido ajena a la pauta anterior,
posibilitando a travs de mecanismos dispares un autntico liderazgo legisla-
tivo por parte del presidente que se iba a manifestar de muy diversas formas.
En lo que ahora importa, el apartado 20 de su artculo 211, al habilitar al
presidente para dictar medidas extraordinarias en materia econmica y fi-
nanciera, ya sent las bases para que los presidentes recurriesen con ms
frecuencia de lo necesario a los llamados decretos presidenciales de urgencia,
por lo que la nueva Constitucin, en este punto, lo que en realidad hace es
formalizar una prctica muy comn. Ahora bien, frente al debate doctrinal
anterior en torno a la naturaleza de estos decretos presidenciales,
46
la nueva
Constitucin deja claro que se trata de normas con fuerza de ley.
La constitucionalizacin de estas normas supone elevar al mximo nivel
normativo una atribucin presidencial, larvada en el texto anterior, que ha
dado pie a una utilizacin absolutamente exagerada, como revela el hecho de
que tan slo en el perodo que media entre 1980 y 1986 se expidieran ms
de 600 decretos de esta naturaleza. Las circunstancias polticas actuales y los
precedentes de la actuacin del presidente Fujimori no permiten albergar nin-
guna esperanza de que se vaya a poner coto a esta utilizacin abusiva de los
decretos de urgencia. Bien es verdad que hemos de destacar a la par que,
aunque de modo impreciso, la nueva Constitucin establece una suerte de
control parlamentario de estos decretos de urgencia al establecer que el Con-
greso puede modificarlos o derogarlos, lo que debiera entenderse en el sentido
de que el Congreso deba necesariamente pronunciarse sobre tales normas,
ratificndolas o derogndolas, con lo que se lograra que el rgano repre-
sentativo asumiera un efectivo papel fiscalizador que sera el primer paso para
evitar el permanente abuso que de esta institucin han venido haciendo los
distintos presidentes, como ha subrayado prcticamente la totalidad de la doc-
trina peruana.
47
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 293
46 Dos posiciones se enfrentaran al efecto: la de quienes los consideraran meros decretos, aun cuando
supremos, desprovistos de fuerza y rango legal, y la de aquellos otros autores que, como Eguiguren
(Eguiguren Praeli, Francisco, Funciones legislativas del Poder Ejecutivo, en la obra colectiva dirigida
por l mismo, La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, Lima, Cultural Cuzco
Editores, 1987, pp. 395 y ss.; en concreto, pp. 445-446), se inclinaban por ubicarlos dentro de las normas
de naturaleza, contenido y jerarqua similar a las leyes, tesis esta ltima mantenida asimismo por Garca
Belande (en Lecturas andinas, nm. 3).
47 As, por ejemplo, Bernales B., Enrique, El funcionamiento del sistema poltico de la Constitucin de
1979, en el colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 149-150.
Tambin la delegacin legislativa del artculo 188 de la Constitucin de
1979 ha quedado reflejada en el artculo 104 de la nueva Carta poltica, a
cuyo tenor, el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el
plazo determinado establecidos en la ley de autorizacin. La nueva Constitu-
cin se ha encargado de precisar que es el presidente de la Repblica quien
da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo.
Esta necesidad de dar cuenta viene a traducir la prctica parlamentaria do-
minante con anterioridad, consistente en la mera remisin al Congreso de un
informe que haga referencia al decreto legislativo y a su contenido, prctica
que, como sealara la doctrina,
48
vino a descartar la posibilidad de una revi-
sin, ratificacin o convalidacin parlamentaria de la legislacin delegada, y
que ahora ha sido constitucionalizada, algo por entero criticable por cuanto la
realidad poltico-legislativa nos revela que ha sido el Ejecutivo, que es tanto
como decir el presidente de la Repblica, quien a travs de la legislacin
delegada ha asumido la tarea legislativa ms activa y relevante. La nueva
Constitucin no slo no ha afinado los alcances y modalidades de los decretos
legislativos, como con buen criterio reclamara Garca Belande
49
para el su-
puesto de una hipottica reforma constitucional, sino que ha consagrado una
prctica poltico-presidencial bastante criticable, posibilitada por lo dems por
las delegaciones parlamentarias llevadas a cabo de forma amplia y general.
3. El Consejo de Ministros
Entre 1856 y 1862, por influencia francesa, se introdujo en Per la figura
del presidente del Consejo de Ministros, junto a la del propio Consejo. Sin
embargo, como recuerda la doctrina,
50
la existencia de un presidente del Con-
sejo fue en realidad meramente decorativa, ya que el cargo se otorgaba a
cualquier Ministro, con fines meramente protocolarios, sin ningn poder efec-
tivo, circunstancia que se prolongar hasta 1969, momento en el que el rgi-
men militar (instaurado el 3 de octubre de 1968) decida una reordenacin del
aparato gubernamental, promulgando el Decreto Ley 17.532, denominado
Ley Orgnica de la Presidencia de la Repblica, que se refera de modo
expreso al Primer Ministro o presidente del Consejo de Ministros y que vino
a suponer un cierto refuerzo e independizacin del cargo de Primer Ministro.
294 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
48 Eguiguren, Francisco, Funciones legislativas del Poder Ejecutivo, op. cit., p. 432.
49 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional?, op. cit., p. 351.
50 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana, op. cit., t. I, p. 153.
La Asamblea Constituyente de 1978-1979 dedic un captulo de la Cons-
titucin al Consejo de Ministros, a cuyo frente se sita un presidente, nom-
brado y removido por el presidente de la Repblica, a quien, no obstante,
corresponde presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o asiste a
sus sesiones. De ello no debe deducirse en modo alguno que la referida Asam-
blea pretendiera crear un Premier al estilo europeo. Un posterior Decreto Le-
gislativo (nm. 217, de 12 de junio de 1981) fortalecera un tanto la posicin
del presidente del Consejo, bien que sin menoscabar en ningn caso ni la
autoridad del presidente de la Repblica, ni menos an la autonoma de los
dems Ministros, que ven en el Premier, en el mejor de los casos, un primus
inter pares.
51
La Constitucin de 1993 parece dar una mayor autonoma al Consejo de
Ministros y a su presidente, a la par que fortalece la vinculacin del Consejo
con el Congreso. En efecto, mientras la anterior Carta se limitaba a determinar
(artculo 224) que el presidente del Consejo concurra a las Cmaras reunidas
en Congreso, en compaa de los dems Ministros, para exponer y debatir el
programa general del gobierno y las principales medidas polticas y legislativas
que requiriese su gestin, precisando finalmente que la exposicin no dara
lugar a votacin del Congreso, el nuevo cdigo fundamental establece (artculo
130), de un lado, la obligatoriedad de aquella concurrencia dentro de los treinta
das inmediatamente siguientes a la asuncin de sus funciones, y de otro, la
obligacin del presidente del Consejo de plantear, tras el pertinente debate de
poltica general del gobierno, la cuestin de confianza, a cuyo efecto, si el
Congreso no est reunido, el presidente de la Repblica habr de convocar a
legislatura extraordinaria. Como es obvio, si la confianza le es rehusada, se
produce, a tenor del artculo 133, la crisis total del gabinete, o, como pres-
cribe el artculo 132, el rechazo de la cuestin de confianza conlleva la re-
nuncia del Consejo de Ministros, puesto que ese rechazo implica la sancin
de la responsabilidad poltica del propio Consejo. Todo ello lo que nos quiere
decir es que para que un Gabinete pueda ejercer sus funciones necesita de
modo ineludible superar una suerte de votacin de investidura o cuestin
de Gabinete, lo que a su vez viene a entraar que el rgano de direccin y
gestin de los servicios pblicos, esto es, el Consejo de Ministros, no depende
tan slo para el inicio del ejercicio de sus funciones de la voluntad presiden-
cial, como aconteca en la Carta de 1979, sino que se hace depender asimismo
de la decisin del Congreso, que lgicamente puede en cualquier momento
hacer efectiva la responsabilidad poltica del Consejo mediante el voto de
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 295
51 Idem, p. 157.
censura, como tambin a travs del rechazo de una cuestin de confianza, que
se plantea mediante iniciativa ministerial por cuanto la Constitucin habilita
al presidente del Consejo de Ministros para plantear ante el Congreso una
cuestin de confianza a nombre del Consejo (artculo 133).
La Carta de 1993 ha incrementado de igual forma el protagonismo del
Consejo de Ministros y de su presidente. El artculo 119, que se sita en el
frontispicio del captulo dedicado al Consejo de Ministros, como antes sea-
lamos, con carcter general, confa la direccin y gestin de los servicios
pblicos al Consejo de Ministros, mientras que la Constitucin anterior se
limitaba a atribuir tal funcin a los Ministros en los asuntos de competencia
de la cartera de su respectivo departamento. Por lo dems, al enunciar las
atribuciones del Consejo de Ministros, el artculo 125 incluye como novedad
la de aprobar los decretos de urgencia que dicta el presidente de la Repblica,
siendo de resear que todo acuerdo del Consejo requiere el voto aprobatorio
de la mayora de sus miembros (artculo 126), determinacin no especificada
por el cdigo de 1979.
No deja de constituir una novedad constitucional el hecho de que, a la par
que se estipula la posibilidad de que el presidente del Consejo de Ministros
pueda ser ministro sin cartera, se proceda (artculo 123) a enumerar sus atri-
buciones, que, en esencia, son: a) ser despus del presidente de la Repblica,
el portavoz autorizado del gobierno; b) coordinar las funciones de los dems
ministros, y c) refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y
los dems decretos y resoluciones que sealan la Constitucin y la ley.
Las novedades que acabamos de enunciar, indudablemente, dan pie, de un
lado, a reconocer la existencia de un cierto intento de potenciar el protago-
nismo del Consejo de Ministros y de su presidente, y de otro, para reconocer
que el constituyente ha fortalecido el vnculo parlamentario existente entre el
Congreso y el Consejo. Es decir, se aprecia una cierta parlamentarizacin
del sistema de gobierno. Ahora bien, estas modificaciones no pueden condu-
cirnos a olvidar que el presidente de la Repblica tiene siempre la ltima
decisin sobre los asuntos de gobierno, lo que lleva a Rubio Correa
52
a la
conclusin de que la nueva norma suprema no ha cambiado la esencia de las
cosas. Adems, tampoco cabe ignorar la relevancia de la decisin presidencial
sobre la permanencia en el cargo de quienes deben controlarlo supuestamente,
a travs del refrendo de sus actos. En efecto, el presidente de la Repblica
nombra y remueve al presidente del Consejo y a los dems ministros, con
acuerdo en este ltimo caso del presidente del Consejo. Si es el presidente
296 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
52 Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto constitucional..., op. cit., p. 15.
del Consejo es removido, se produce la crisis total del Gabinete. Y en
ltimo trmino, como veremos ms adelante, el jefe del Estado tambin dis-
pone de armas efectivas frente al Congreso, como es, por ejemplo, el ejercicio
del derecho de disolucin.
Las mltiples funciones que el presidente de la Repblica debe constitu-
cionalmente asumir no dejan resquicio alguno a la duda acerca de su papel
de director de la vida poltica en los principales asuntos de Estado. Sin em-
bargo, la institucin del refrendo puede suscitar en este contexto algunas dudas
acerca de si es capaz de llegar a trastocar la relacin presidente de la Rep-
blica-Consejo de Ministros, caracterizada en buena medida por ese monopolio
del Poder Ejecutivo que tiene el presidente de la Repblica.
El artculo 120 de la nueva Carta reproduce el texto del artculo 213 del
cdigo precedente, disponiendo que son nulos los actos del presidente de la
Repblica que carecen de refrendacin ministerial. Analizando el tratamiento
de esta cuestin en la Constitucin de 1979 sealbamos en otro momento
53
que si el Consejo de Ministros estuviese vinculado con el Congreso por una
relacin de confianza parlamentaria, asentada en una previa votacin de in-
vestidura, sera posible que, segn los supuestos de correlacin entre las fuer-
zas polticas, el refrendo pudiese operar en ciertos casos con una virtualidad
limitadora de la capacidad operativa del Presidente; no dndose aquel presu-
puesto, como no se daba en puridad en la Constitucin de 1979, la formalidad
del refrendo, como dijera Lambert,
54
apenas si disminua la libertad de
accin del presidente. Ahora bien, en la Constitucin de 1993 s que
existe la votacin de investidura, por lo que debe constatarse desde el
inicio de sus funciones que el Consejo de Ministros goza de la confianza
parlamentaria. Por lo mismo, podra pensarse en el refrendo ministerial
como instrumento delimitador de la capacidad funcional del presidente;
ahora bien, el hecho de que el jefe del Estado pueda remover libremente
al presidente del Consejo, como de que est facultado asimismo para
disolver el Congreso en aquellos supuestos en que ste hubiere censurado
o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, supongamos que ms
proclives a las tesis presidenciales que a las congresuales, devala en
gran medida la operatividad del refrendo como instrumento delimitador
de la capacidad de actuacin del presidente de la Repblica.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 297
53 Fernndez Segado, Francisco, Las relaciones entre los rganos de gobierno en la Constitucin del
Per..., op. cit., p. 295.
54 Lambert, Jacques, Amrica Latina. Estructuras sociales e instituciones polticas, op. cit., pp.
534-535.
En definitiva, creemos que puede seguir mantenindose la tesis sostenida
por Eguiguren
55
al analizar la Constitucin de 1979: a su juicio, el presidente
de la Repblica conjuga las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno,
figura que es propia del rgimen presidencial clsico, aunque, a diferencia de
ste, se mantenga la estipulacin de nulidad de los actos del presidente de la
Repblica que no cuentan con refrendo ministerial, como una forma de control
y limitacin intraorgnica en el Poder Ejecutivo frente a los actos presiden-
ciales, si bien no es menos cierto que el refrendo ministerial, instalado en el
ao de 1828, nunca ha sido un lmite real para el presidente.
4. Las relaciones entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo
La Constitucin de 1993, al igual que haca la que le precede, dedica un
captulo a las relaciones del Ejecutivo con el Legislativo, fortaleciendo, como
ya hemos tenido oportunidad de destacar, la introduccin de variables parla-
mentarias en el sistema presidencial.
Hasta hoy, la introduccin de tales variables no ha logrado, como bien
advierte Quiroga Lavi,
56
su objetivo de moderar la concentracin de poder
en el Presidente. Ms an, algn sector doctrinal,
57
a la vista del funciona-
miento del sistema con la anterior Constitucin, ha llegado a tildar al Per de
monarqua republicana, queriendo con ello subrayar la omnipotencia del poder
del presidente de la Repblica. Con ms rigor, Garca Belande,
58
atendiendo
a la anterior ordenacin constitucional, al desarrollo histrico peruano y, sobre
todo, a la praxis poltica, ha sostenido que la forma de gobierno del Per
responde a un modelo presidencial disminuido, atenuado o frenado, toda vez
que las grandes decisiones las tiene, en ltima instancia, el presidente de la
Repblica, atemperado por controles polticos y, en cierto sentido, por la opi-
nin pblica y los partidos polticos. Y en direccin no muy distante, Egui-
guren,
59
tras constatar que el rgimen poltico peruano, en lo que hace a las
298 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
55 Eguiguren Praeli, Francisco Jos, Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una
propuesta de reforma en el Per, en el colectivo, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento,
op. cit., pp. 158 y ss.; en concreto, pp. 165-166.
56 Quiroga Lavi, Humberto, Derecho Constitucional Latinoamericano, op. cit., p. 295.
57 Paz Soldn, Jos Pareja, El rgimen presidencial en la Constitucin de 1979, en Derecho (Revista
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per), nm. 35, diciembre 1981, pp.
151 y ss.; en concreto, p. 151.
58 Garca Belande, Domingo, Forma de gobierno en la Constitucin peruana, en Revista de Estudios
Polticos, nm. 74 (nueva poca), octubre-diciembre 1991, pp. 615 y ss.; en concreto, p. 628
59 Eguiguren Praeli, Francisco J., Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una
propuesta de reforma en el Per, op. cit., pp. 160, 174 y 183, respectivamente.
relaciones Gobierno-Parlamento, sin dejar de enmarcarse en una relacin de
tipo presidencial, ha ido adicionndole numerosas instituciones tpicamente
parlamentarias, destinadas a atenuar el poder del presidente de la Repblica,
precisa que el diseo adoptado por la Constitucin de 1979 no slo evidencia
una fuerte dosis de rigidez en esas relaciones, sino que ofrece un resultado
que en general no ha sido positivo. Y ello por cuanto que el rgimen hbrido
peruano ha propiciado que cuando el Poder Ejecutivo ha contado con mayora
en el Parlamento, el presidente ha dispuesto de mucho mayor poder del que
le correspondera en un rgimen presidencial, mientras que cuando ha carecido
de esa mayora, su poder formal se ha visto tan debilitado que las relaciones
con la oposicin han propiciado un cuadro de crisis e inestabilidad poltica
que usualmente ha culminado en un golpe de Estado.
Desde luego, el peculiar sistema de relaciones Ejecutivo-Legislativo dise-
ado en 1979 acoga partes de todos los modelos, no siempre, como dice
Melo,
60
perfectamente estructuradas, circunstancia que ha generado muchas
veces fricciones entre los rganos del Estado.
La nueva Constitucin, como en algn aspecto ya hemos tenido ocasin
de sealar, ha alterado en cierto modo el marco de las relaciones Legislativo-Eje-
cutivo. Estas son las innovaciones ms significativas que podemos sealar:
a) Establecimiento de una votacin de investidura a los efectos de que el
Consejo de Ministros pueda vlidamente asumir el ejercicio de sus funciones,
a cuyo fin ha de plantear, como tuvimos oportunidad de sealar ya, la cuestin
de confianza dentro de los treinta das de la asuncin de funciones. b) Habi-
litacin al presidente del Consejo de Ministros para que pueda plantear ante
el Congreso una cuestin de confianza a nombre del Consejo, en el bien
entendido de que si esa confianza es rehusada, se produce la crisis total del
Gabinete. Es cierto que la Constitucin de 1979, implcitamente, admita la
posibilidad de una solicitud de confianza a la Cmara de Diputados por ini-
ciativa ministerial, pero del tenor del artculo 226 se desprenda que la cuestin
de confianza responda a una iniciativa estrictamente individual de un Minis-
tro, no del conjunto del Gabinete, posibilidad sta que tambin acoge la actual
Constitucin. c) Concrecin de un plazo dentro del cual debe tener lugar la
aceptacin por el presidente de la Repblica de la dimisin del Consejo de
Ministros objeto de una mocin de censura aprobada por el Congreso o, en
su caso, del Ministro que, individualmente, haya sido censurado; ese plazo
queda fijado en las setenta y dos horas siguientes a la aprobacin de la censura.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 299
60 Melo, Jorge, Control parlamentario, en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitucin peruana
de 1979 y sus problemas de aplicacin, op. cit., pp. 495 y ss.; en concreto, p. 537.
d) Supresin de la anterior exigencia constitucional de una mayora altamente
cualificada para que una mocin de censura pueda ser aprobada por el Con-
greso durante el ltimo ao de su mandato. En efecto, mientras la Constitucin
de 1979 exiga al efecto una mayora de, por lo menos, dos tercios del nmero
legal de diputados, la de 1993 omite toda referencia a este requisito. e) Ha-
bilitacin al presidente de la Repblica para disolver el Congreso cuando ste
haya censurado o negado su confianza a tan slo dos Consejos de Ministros,
mientras que el cdigo anterior exiga que esa sancin de la responsabilidad
poltica hubiese afectado al menos a tres Consejos de Ministros. f) Supresin
de la limitacin constitucional de no poder ejercer el presidente de la Rep-
blica su facultad disolutoria sino una sola vez durante su mandato, contem-
plada por la Constitucin de 1979 respecto de la Cmara de Diputados (el
Senado no poda ser disuelto), lo que entraa que no existe lmite cuantitativo
alguno para el ejercicio presidencial de la facultad disolutoria, si bien, por
contra, la Constitucin de 1993 mantiene el lmite, ya anteriormente contem-
plado, de no poder disolver el Congreso en el ltimo ao de su mandato, ni
tampoco bajo el estado de sitio (la Constitucin de 1979 ampliaba este lmite
tambin al estado de emergencia). g) Previsin de que una vez reunido el
nuevo Congreso elegido tras la disolucin, pueda censurar al Consejo de Mi-
nistros, o negarle la cuestin de confianza, despus de que el presidente del
Consejo haya expuesto ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante
el interregno parlamentario. En ese interregno, el Ejecutivo legislar mediante
decretos de urgencia, de los que habr de dar cuenta a la Comisin Permanente
para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que ste se instale, lo
que encierra de hecho una ausencia de fiscalizacin de esas producciones
normativas del Congreso.
Las innovaciones introducidas por la nueva Carta del Per en el mbito de
las relaciones Legislativo-Ejecutivo no creemos que alteren de modo signifi-
cativo el marco existente en este punto con anterioridad. En efecto, pensamos
que puede seguir mantenindose que el presidente de la Repblica ostenta el
liderazgo ejecutivo sin que por sus actos responda ante el Congreso, que debe
entonces llevar a cabo su labor de fiscalizacin a travs de los ministros in-
dividualmente considerados o del propio Consejo de Ministros, debiendo tener
presente al efecto que en muchos casos los ministros son, como ha advertido
Bernales,
61
simples ejecutores, teniendo unas atribuciones reales que hacen
que ms que como ministros acten como secretarios del presidente de la
300 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
61 Bernales B., Enrique, El funcionamiento del sistema poltico de la Constitucin de 1979, en el
colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 153-154.
Repblica, y a su vez que el presidente del Consejo de Ministros, ms que
autntico jefe de gobierno es un coordinador del gabinete. Bien es cierto que la
necesidad de una relacin fiduciaria, desde el mismo momento del inicio del
ejercicio de sus funciones, por parte del Consejo de Ministros y respecto del Con-
greso, supone introducir un elemento propio de un rgimen parlamentario,
pero no podemos olvidar que, en todo caso, la remocin decidida por el pre-
sidente de la Repblica sin lmite alguno, conduce a una crisis total de Ga-
binete, con lo que, en ltimo trmino, ste depende de la doble confianza
del Congreso y del presidente, con lo que aquella relacin fiduciaria no resta
un pice los poderes presidenciales, si bien, en alguna medida, es indudable
que fuerza al presidente de la Repblica a nombrar a un presidente del Con-
sejo que sintonice polticamente con la mayora de la Cmara, aunque el
constituyente, a modo de contrapartida, reduce de tres a dos el nmero de
Consejos de Ministros que han de ser censurados necesariamente para que el
jefe del Estado quede habilitado para disolver el Congreso. Esta condicin
esencial nos pone sobre aviso acerca del verdadero significado de la disolucin
presidencial. No se trata con ella, como a la postre viene siendo comn en
los sistemas parlamentarios, de anticipar los comicios a un momento propicio
para el partido gubernamental o, si se prefiere, para la formacin que respalde
al presidente de la Repblica; tal finalidad, por otra parte, carecera de sentido,
pues la Cmara elegida extraordinariamente sustituye a la anterior, limitndose
a completar el perodo constitucional del Congreso disuelto. Tampoco creemos
que la disolucin sea un mecanismo mediante el que una magistratura arbitral
zanja un conflicto frontal entre el Congreso y el Consejo de Ministros. Por
el contrario, la disolucin, a nuestro entender, opera a modo de amenaza frente
al Congreso a fin de que ste se avenga a tolerar, llegado el caso, gobiernos
de mayora presidencial. De esta forma, la disolucin se ofrece como un
arma potencialmente eficaz en manos del Jefe del Estado.
A este respecto, no deja de ser significativo que la doble censura haya de
recaer sobre el Consejo de Ministros, no contabilizndose las que tengan como
destinatarios a los ministros individualmente considerados.
Por lo dems, la supresin del anterior lmite constitucional, de una sola di-
solucin del Congreso durante el mandato del presidente de la Repblica, refuerza
an ms si cabe la eficacia potencial de este mecanismo en manos del presidente.
Digamos por ltimo que mientras la Constitucin de 1979 dispona que el
decreto disolutorio haba de ser motivado, incluyendo la convocatoria de elec-
ciones en el plazo perentorio de treinta das, la nueva Carta fundamental omite
toda referencia a la motivacin y ampla el plazo dentro del cual deben
realizarse los comicios para un nuevo Congreso: dentro de los cuatro meses de
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 301
la fecha de disolucin. Por el contrario, acoge una garanta adicional: la im-
posibilidad de alterar el sistema electoral preexistente, garanta en cierto modo
presente en 1979, si bien la Carta de esta fecha se limitaba a disponer que la
convocatoria de elecciones deba llevarse a cabo de acuerdo con la ley electoral
en vigor al tiempo de la disolucin. En lo que ambas Constituciones coinciden
es en la necesidad de que si los comicios no se efectuaran dentro del plazo
sealado, el Congreso disuelto se rena de pleno derecho, recobrando sus
facultades y destituyendo al Consejo de Ministros.
5. El Poder Judicial
La Constitucin de 1979 dedicaba una amplia atencin al Poder Judicial:
un largo captulo al que haban de adicionarse otros dos relativos al Consejo
Nacional de la Magistratura y al Ministerio Pblico.
Es endmica en el Per la crtica al funcionamiento de la administracin
de justicia que, como se ha advertido,
62
deviene arcaica, flemtica y codiciosa
por razones de muy dispar naturaleza que van desde la falta de sensibilidad
social de algunos jueces, hasta las fallas de los mecanismos de nombramiento
y formacin.
63
En ltimo trmino, la mediatizacin del Poder Judicial por el
Ejecutivo ha venido siendo una realidad ms o menos constatable. Como re-
cuerda Garca Belande,
64
todo el proceso histrico del Per ha estado signado
por el deseo del poder poltico de manejar a los jueces.
En este marco, una de las cuestiones ms relevantes haba de ser la del
acceso a la carrera judicial y nombramiento de los jueces. La Constitucin de
1979 opt por el establecimiento de un rgano tcnico, el denominado Consejo
Nacional de la Magistratura, adoptado del constitucionalismo europeo, que en
el punto que nos ocupa iba a disponer de un papel de iniciativa, ya que los
jueces eran nombrados finalmente por el presidente de la Repblica con la
ulterior ratificacin del Senado respecto de los vocales de la Corte Suprema.
mientras las propuestas para el nombramiento de los magistrados de la Corte
Suprema correspondan al Consejo Nacional, para las atinentes a los magis-
302 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
62 Durn Abarca, Washington, El Estado Regional Peruano. Una propuesta, op. cit., pp. 64-65.
63 Figueroa Bernardini, Ernesto, en un interesante trabajo sobre Los jueces y el sistema judicial
peruano, publicado dentro de la Seccin de Ciencias Jurdicas del Dominical de El Comercio de Lima
(edicin de 2 de abril de 1989), escriba al respecto que: Los requisitos exigidos para el ingreso al Poder
Judicial son mnimos y generales: los exmenes o entrevistas tomados a los postulantes no reflejan la
aptitud de los mismos y no son tcnicos, y la formacin, capacitacin y especializacin de los cuadros
judiciales peruanos han sido prcticamente nulas, debiendo el magistrado aprender y formarse en el
desempeo de su cargo.
64 Garca Belande, Domingo, La Constitucin traicionada, op. cit., p. 50.
trados de primera instancia y dems cargos de inferior jerarqua se creaba un
Consejo Distrital de la Magistratura en cada sede de Corte, presidido por el
fiscal ms antiguo del distrito e integrado por los dos magistrados ms antiguos
de la Corte y por dos representantes elegidos por el Colegio de Abogados de
la jurisdiccin. Las propuestas deban hacerse previo concurso de mritos y
evaluacin personal. Como pone de relieve la doctrina,
65
la experiencia que
ha deparado este sistema ha sido negativa. Se ha demostrado que es un sistema
que afecta severamente la independencia de los jueces, pues tienden a ser los
tributarios del poder poltico, ya que su ingreso en la carrera judicial y la
promocin dentro de ella dependen de la decisin poltica. Por lo mismo, se
ha propugnado un sistema que entregara la responsabilidad del nombramiento
a un rgano tcnico como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura
o cualquier otro rgano equivalente.
66
La nueva Constitucin ha dado en esta materia pasos muy significativos
en orden a fortalecer la independencia judicial. De un lado, la Constitucin
prev la participacin popular en el nombramiento y revocacin de los ma-
gistrados, conforme a lo que disponga la ley (artculo 139.17), determinacin
radicalmente novedosa y que, aunque inicialmente pensada para los Jueces de
Paz que, segn prescribe el artculo 152, provienen de eleccin popular,
a modo de experiencia previa con vistas a la ampliacin de la misma caso de
entenderse positiva, no resulta constitucionalmente delimitada a aqullos.
67
Una opcin de esta naturaleza requiere de unas cautelas muy notables a la
hora de su aplicacin. En esta misma direccin de incentivar la participacin
popular hay que ubicar la previsin del artculo 149, a cuyo tenor, las auto-
ridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona, debiendo el legislador esta-
blecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con los Juz-
gados de Paz y dems instancias del Poder Judicial.
De otro lado, en los restantes supuestos, es el Consejo Nacional de la Ma-
gistratura el que se encarga de la seleccin y el nombramiento de los jueces
y fiscales, a cuyo efecto el artculo 151 de la nueva Carta contempla la ex-
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 303
65 Belande L. de R., Javier de, Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder
Judicial, en Lecturas sobre temas constitucionales, op. cit., nm. 8, pp. 49 y ss.; en concreto, p. 57.
66 Idem, p. 58.
67 El ltimo prrafo del artculo 152 de la vigente Constitucin habilita al legislador para que establezca
por ley la eleccin de los jueces de Primera Instancia, determinado a la par los mecanismos pertinentes.
En todo caso, conviene significar que la eleccin popular no est contemplada para ningn otro juez o
magistrado.
istencia de una Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Ju-
dicial y a la que se encarga la formacin y capacitacin de jueces y fiscales
en todos sus niveles, para los efectos de su seleccin. El Consejo Nacional
de la Magistratura, como acabamos de sealar, previo concurso pblico de
mritos y evaluacin personal, es el rgano competente para el nombramiento
de los jueces y fiscales de todos los niveles, con la salvedad anteriormente
apuntada. Dichos nombramientos requieren del voto conforme de los dos ter-
cios del nmero legal de sus miembros. Asimismo, cada siete aos, el Consejo
Nacional ha de ratificar, en su caso, a los jueces y fiscales de todos los niveles,
en el bien entendido de que los no ratificados no pueden reingresar al Poder
Judicial ni al Ministerio Pblico, debiendo precisarse que la no ratificacin
nada tiene que ver con el ejercicio de la potestad disciplinaria.
68
En cuanto a la revocacin popular de los jueces, hay que entenderla cir-
cunscrita a aquellos que sean elegidos por el propio pueblo, no a los restantes.
La Constitucin se limita al respecto a remitirse a la ley (artculo 139.17). En
cualquier caso, conviene no olvidar que, con carcter general, el artculo 146.3
de la Carta del Per dispone que la permanencia en el servicio se garantiza
por el Estado a los magistrados judiciales mientras observen conducta e ido-
neidad propias de su funcin, previsin, es cierto, preexistente en la anterior
Norma suprema, pero que no por ello deja de ser altamente significativa,
mucho ms con e1 nuevo espritu con que se trata de disear al Poder Judicial
en 1993.
La trascendencia de la potestad de nombramiento de los magistrados otorga
un papel muy relevante en el plano constitucional al Consejo Nacional de la
Magistratura y, a la par, remite con toda crudeza al problema de la independencia
real del Consejo en orden a determinar el autntico grado de independencia frente
al Ejecutivo de los miembros integrantes del Poder Judicial.
En la Constitucin de 1979 el Consejo estaba integrado por siete miembros:
el Fiscal de la Nacin, que lo presida, dos representantes de la Corte Suprema,
un representante de la Federacin Nacional de Colegios de Abogados del Per, un
representante del Colegio de Abogados de Lima y dos representantes de las
facultades de derecho de la Repblica. Los miembros del Consejo eran ele-
gidos cada tres aos, no estando sujetos a mandato imperativo.
La Constitucin vigente mantiene en siete el nmero de integrantes del
Consejo, si bien prev que el propio Consejo pueda ampliarlo a nueve, con
304 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
68 La ratificacin de los magistrados no es desconocida en el Per, sino que ya en la Constitucin de
1933, e incluso en la Carta de 1920, fue contemplada cada cinco aos, disponindose que aquellos
magistrados que no superasen las pruebas respectivas haban de quedar en situacin de disponibilidad, sin
poder ya regresar al Poder Judicial.
dos miembros adicionales elegidos en votacin secreta por el mismo Consejo,
entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector
laboral y del empresarial. Los siete miembros iniciales del Consejo Nacional
de la Magistratura son elegidos, en todos los casos por votacin secreta, por
las instancias siguientes: uno por la Corte Suprema constituida en Sala Plena;
uno por la Junta de Fiscales Supremos; uno por los miembros de los colegios
de abogados del pas; dos por los miembros de los dems colegios profesio-
nales del pas; uno por los rectores de las universidades nacionales y uno ms,
finalmente, por los rectores de las universidades particulares. La eleccin lo
es por un perodo de cinco anos, requirindose para ella iguales requisitos que
para ser Vocal de la Corte Suprema, salvo el especficamente contemplado
por el artculo 147.4 de la Constitucin, que es el que podramos considerar
como propiamente cualificador de la competencia profesional como jurista del
electo.
Los miembros del Consejo de la Magistratura pueden ser removidos por
causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto conforme
de los dos tercios del nmero legal de sus miembros (artculo 157).
La nueva composicin del Consejo Nacional de la Magistratura nos da pie
para varias reflexiones. Ante todo, parece claro que mientras en el sistema
constitucional anterior se pretendi que en la eleccin del Consejo tan slo
participasen instancias jurdicas, fueren de carcter judicial, profesional o aca-
dmico, circunstancia fcilmente comprensible si se advierte que nos hallamos
ante un rgano llamado a cumplir una funcin ntimamente imbricada en el
mundo del derecho, en la nueva ordenacin constitucional esta pretensin ha
sido desechada: slo tres de los siete miembros iniciales del Consejo son
elegidos por instancias especializadas jurdicamente, mientras que los otros
cuatro la mayora pues lo son por instancias profesionales o acadmicas
que no tienen necesariamente que hallarse vinculadas con el mundo del de-
recho, consideracin que bien puede proyectarse asimismo respecto de quienes
han de elegir a los dos miembros adicionales del Consejo. No se nos oculta
que con ello se est restando protagonismo a un conjunto de instituciones en
las que, por propia experiencia, podemos constatar que exista un ambiente
notablemente contrario al presidente Fujimori: absolutamente significativo al
efecto resulta la supresin constitucional de la intervencin que la anterior
Carta de 1979 otorgaba al Colegio de Abogados de Lima, sin ningn gnero
de dudas, una de las instituciones vinculadas con el mundo del derecho de
mayor importancia y peso especfico de todo el pas, con una trayectoria ju-
rdicamente rigurosa y, por lo mismo, radicalmente opuesta a un presidente
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 305
autogolpista y absolutamente desdeoso frente a los ms elementales concep-
tos del Estado de derecho.
A todo ello ha de unirse el hecho, desde luego muy preocupante, de que
la Constitucin no exija ningn requisito de cualificacin jurdica para poder
acceder al Consejo de la Magistratura, pues los tres requisitos que se mantie-
nen del artculo 147 tan slo exigen: ser peruano de nacimiento, ciudadano
en ejercicio y mayor de 45 aos.
En definitiva, no parece que puedan hacerse objeciones apriorsticamente
frente a la falta de independencia de quienes han de incorporarse al Consejo,
pero resulta preocupante la desvinculacin con el mundo del derecho que
reflejan tanto la mayora de las instancias legitimadas para la eleccin, como
la ausencia constitucional de una exigencia de cualificacin jurdica profesio-
nal respecto de quienes vayan a ser elegidos miembros del Consejo.
Por lo dems, al Consejo de la Magistratura compete la funcin de aplicar
la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos
y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, res-
pectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias, siendo la resolu-
cin final, que requiere de motivacin y de la previa audiencia del interesado,
inimpugnable. Es decir, el Consejo es el rgano del que depende cuanto atae
a la seleccin, nombramiento, ratificacin y en su caso, destitucin de los
jueces y magistrados. Pero, y he aqu una notable incongruencia, de ello no
cabe derivar que se trate del rgano de gobierno del Poder Judicial.
En puridad, la Constitucin de 1979 no defini el gobierno del Poder Ju-
dicial. Habra de ser la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Legislativo
nm. 767) la que creara el Consejo de Gobierno del Poder Judicial dentro de
la Corte Suprema y otros rganos de gobierno en instancias inferiores. La
doctrina se inclinara por la necesidad de disear un rgano de gobierno del
Poder Judicial autnomo de la Corte Suprema
69
o, de modo ms genrico, por
la conveniencia de perfeccionar el sistema de gobierno de la judicatura.
70
La Constitucin de 1993 no ha alterado en este punto el sistema preexis-
tente, por cuanto su artculo 144 considera que el presidente de la Corte Su-
prema lo es tambin del Poder Judicial, a la vez que califica a la Sala Plena
de la Corte Suprema como el rgano mximo de deliberacin del Poder Ju-
dicial, siendo de resear que este Poder, entre otras, tiene la competencia de
elaborar y presentar ante el Poder Ejecutivo su propio proyecto de presupuesto,
306 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
69 Belande L. de R., Javier de, Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder
Judicial, op. cit., pp. 53-54.
70 Quiroga Len, Anbal, Las garantas constitucionales de la administracin de justicia, en el
colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 289 y ss.; en concreto, p. 307
como tambin la de sustentarlo ante el Congreso. Como verdadero Poder del
Estado, dispone asimismo del derecho de iniciativa legislativa en las materias
que le son propias. En definitiva, a la vista de todo ello es claro que no resulta
defendible caracterizar al Consejo de la Magistratura como el rgano de go-
bierno del Poder Judicial, calificacin que tampoco es aceptable respecto de
la Sala Plena de la Corte Suprema, por cuanto todo lo relativo al personal
que integra el Poder Judicial depende de aquel Consejo.
Hemos de reconocer, en ltimo trmino, que la Constitucin intenta dar un
paso adelante en favor de la independencia del Poder Judicial al hacer depen-
der la carrera judicial de un rgano de composicin plural en el que estn
representados a la par que algunos de los poderes del Estado, buen nmero
de instituciones de la sociedad civil. Admitiendo lo positivo del intento, hay
que recordar que las incongruencias constitucionales precedentemente expues-
tas arrojan serias sombras de duda acerca de la operatividad del Consejo Na-
cional de la Magistratura, si bien no es menos cierto que algunas de las fallas
comentadas pueden ser en buena medida salvadas a travs del ulterior desa-
rrollo legislativo.
Otra significativa novedad, que ha de ser positivamente valorada, la encon-
tramos en el procedimiento de eleccin del Fiscal de la Nacin. La anterior
Constitucin no estableca un procedimiento especfico a tal efecto; sin em-
bargo, s determinaba que los fiscales ante la Corte Suprema haban de ser
nombrados por el presidente de la Repblica con la aprobacin del Senado,
tras lo que precisaba que se haban de turnar cada dos aos en la Fiscala de
la Nacin. La nueva Carta constitucional, bien al contrario, dispone (artculo
158) que el Ministerio Pblico es autnomo, habiendo de presidirlo el Fiscal
de la Nacin, quien es elegido por un perodo de tres aos, prorrogable por
reeleccin slo por otros dos, por la Junta de Fiscales Supremos, siendo de
resear que los miembros del Ministerio Pblico son, a su vez, nombrados
con iguales requisitos y por el mismo procedimiento a los de los miembros
del Poder Judicial en su respectiva categora, lo que es tanto como decir que
corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura nombrar y ratificar a los
Fiscales ante la Corte Suprema, que a su vez sern quienes procedan a elegir
al Fiscal de la Nacin.
Sealemos para terminar que el artculo 159.7 de la Constitucin otorga al
Ministerio Pblico el ejercicio de la iniciativa legislativa en las materias que
le son propias, tal y como dispone el artculo 107, como asimismo la facultad
de dar cuenta al Congreso o al presidente de la Repblica de los vacos o
defectos de la legislacin.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 307
VI. LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES
Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. La Carta poltica de 1993, en la lnea marcada por la inmediatamente
anterior, dedica uno de sus ttulos (el ttulo V) a las garantas constitucionales,
procediendo dentro del mismo, de un lado, a enumerarlas y, de otro, a con-
templar al Tribunal Constitucional, concebido como el rgano de control de
la Constitucin.
Por lo que atae a las garantas constitucionales, el primer rasgo a destacar
es que no slo se han mantenido las cuatro contempladas por la Carta de 1979
(accin de habeas corpus, accin de amparo, accin de inconstitucionalidad
y accin popular), sino que se han acogido adems dos nuevas garantas: la
accin de habeas data y la accin de cumplimiento.
La accin de habeas corpus sigue procediendo ante todo hecho u omisin
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la li-
bertad individual. Sin embargo, la nueva Carta poltica, en una direccin que
nos recuerda la hipertrofia del habeas corpus que se ha manifestado en el
Per en determinados perodos de su historia constitucional,
71
ampla el mbito
material de esta institucin a los derechos constitucionales conexos a la liber-
tad individual. Bien es verdad que la nueva Constitucin no hace sino reiterar
lo ya establecido por la Ley nmero 23,506.
La accin de amparo procede contra todo hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los dems
derechos reconocidos por la constitucin. Sin embargo, la nueva Carta fun-
damental del Per delimita negativamente el mbito de esta accin al prescribir
que la misma no procede contra normas legales en abstracto ni contra reso-
luciones judiciales emanadas de procedimiento regular. En relacin a la pri-
mera de las causas de improcedencia, no contemplada por la anterior Consti-
tucin, es preciso advertir que el artculo 3 de la Ley 23.506, de 7 de diciembre
de 1982, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, prev la procedencia de ambas
acciones de garanta an en el supuesto de que la violacin o amenaza se base
en una norma que sea incompatible con la Constitucin. Es decir, que cabe
utilizar la va del amparo para hacer frente a una norma legal cuando sta
vulnerase el derecho susceptible de amparo Constitucional. Este supuesto es
308 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
71 La primera Ley de Hbeas Corpus que existi en el Per, promulgada en 1897, destinaba la
institucin exclusivamente a la proteccin de la libertad individual, al igual que hara la Constitucin de
1920, primera en elevar al ms alto rango jurdico el citado instituto garantista. Sin embargo, la Constitucin
de 1933 ampliara de modo extraordinario el mbito material del hbeas corpus, extendindolo a la
proteccin de los derechos sociales. La Constitucin de 1979 retornara al sentido originario de la institucin.
distinto del contemplado por la Constitucin, pues aqu se trata de un control
en concreto, al hilo de la aplicacin de una norma, en el que la norma contraria
al derecho se inaplica. Respecto de la segunda de las causas de inadmisibilidad
de la accin de amparo. El silencio de la Constitucin de 1979 en este aspecto
fue resuelto por el artculo 6.2 de la Ley 23506, en un sentido idntico al
ahora constitucionalizado, esto es, en el de la no procedencia de la accin
contra una resolucin judicial emanada de un procedimiento regular, solucin
legal desde luego discutible, si bien la mejor doctrina
72
la justificara en las
exigencias del principio de la seguridad jurdica.
La accin de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, re-
glamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.
La accin popular, que procede por infraccin de la Constitucin y de la
ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos
de carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen.
Junto a estas cuatro acciones de garanta, la Constitucin de 1993 incorpora
otros dos nuevos instrumentos garantistas: la accin de habeas data y la accin
de cumplimiento.
a) La accin de habeas data responde a la nueva dimensin que ha asumido
el right to privacy, por virtud de la cual ya no se entiende tan slo en un
sentido puramente negativo, de rechazo de la intromisin de extraos en la
vida privada, o de la transmisin de informaciones a ella referidas, como lo
concibieran en 1891 Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en su conocido
trabajo publicado en la Harvard Law Review en tesis que hara suya el Tri-
bunal Supremo norteamericano al concebir el derecho a la intimidad como el
derecho to be let alone. Bien al contrario, este derecho ha pasado a tener un
contenido positivo por el que se reconoce a cada persona el ejercicio de un
control sobre el uso de los propios datos personales recogidos en un archivo
electrnico de un centro de proceso de datos. Se trata, pues, del derecho a
controlar las informaciones sobre la propia persona, y a garantizarlo responde
la nueva accin, acogida, entre otros cdigos constitucionales, por el inciso
LXXII del artculo 5 de la Constitucin de Brasil de l988, como tambin,
por el artculo 15 de la Constitucin de Colombia de 1991. A tal efecto, el
artculo 200.3 de la Carta del Per vigente considera como garanta constitu-
cional la accin de habeas data, que procede contra el hecho u omisin, por
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 309
72 Borea Odra, Alberto, El amparo y el Habeas Corpus en el Per de hoy, Lima, Biblioteca Peruana
de Derecho Constitucional, 1985, p. 47.
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace
los derechos a que se refieren los incisos quinto, sexto y sptimo del artculo
2: derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y
a recibirla de cualquier autoridad pblica; derecho a que los servicios infor-
mticos no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y
familiar, y derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal
y familiar, as como a la voz y a la imagen propias. Bien es cierto que no
faltan autores que entienden que esta accin se ha querido aplicar en algunos
casos para amedrentar el ejercicio de las libertades informativas.
b) La accin de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcio-
nario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio
de las responsabilidades legales. Se trata de una accin de trmite sumarsimo
que, como bien se ha advertido,
73
parece perfectamente adecuada a la realidad
social en la que muchas veces se posterga la aplicacin de las normas cuando
la administracin no comulga con ellas, actitud tan frecuente que ha dado
lugar al dicho popular de acato pero no cumplo. Esta accin guarda cierta
relacin con la injunction, si bien la doctrina peruana no ha delimitado en
claridad su origen.
La nueva Carta poltica del Per, en lo que ha de ser considerada como
una novedosa y muy positiva norma, prescribe en el mismo artculo 200 que
el ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende
durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo
137 de la Constitucin (estado de emergencia y estado de sitio). La anterior
Carta poltica guardaba un absoluto mutismo al respecto. Este silencio fue
finalmente aclarado por el artculo 38 de la Ley nmero 23.506, anteriormente
referida, que estableci la no procedencia de las acciones de habeas corpus
y de amparo respecto de las garantas y derechos sealados en el artculo 231
de la Constitucin (precepto que contemplaba los estados de emergencia y de
sitio y, al hilo de su regulacin, las garantas que durante su vigencia podan
ser suspendidas), durante el tiempo de su suspensin.
La determinacin legal precedente dio pie para un amplio debate doctrinal
que oscil desde quien reclam la justiciabilidad de las medidas que las au-
toridades hubieren de adoptar durante la suspensin de derechos, considern-
dola una meta a alcanzar por el ordenamiento jurdico del Per,
74
hasta quien
interpret que cabe la interposicin de la accin de habeas corpus, aun en
310 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
73 Rubio Correa, Marcial, El modelo del proyecto constitucional..., op. cit., p. 12.
74 Borea Odra, Alberto, El Amparo y el Habeas Corpus en el Per de hoy, op. cit., p. 288.
estado de emergencia, con apoyo en el ordenamiento internacional de derechos
humanos.
75
De esta forma, la nueva previsin constitucional, bien es verdad que reco-
giendo lo ya establecido por una ley de 1991, ha venido a poner fin al largo
debate existente, ofreciendo una solucin que nos parece perfectamente cohe-
rente con las exigencias de un Estado de derecho.
II. La Constitucin de 1993, en la lnea ya avanzada por la de 1979, acoge
en su ttulo V la institucin del Tribunal Constitucional, rgano de control de
la Constitucin, autnomo e independiente.
La institucionalizacin por la Carta poltica anterior de un Tribunal de Ga-
rantas Constitucionales, denominacin inspirada en la acogida por el texto
del Anteproyecto de la Constitucin espaola de 1978, supuso la instauracin
en el Per de un modelo mixto de control de la constitucionalidad de las
leyes.
76
Ese modelo acoga elementos del control concentrado por cuanto el
Tribunal era competente para declarar, a peticin de parte, la inconstituciona-
lidad total o parcial de las leyes. Ahora bien, junto a este tipo de control
hallamos elementos propios del control difuso, pues el artculo 236 de la Cons-
titucin anterior determinaba que en caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal ordinaria, el juez haba de preferir la primera, pre-
visin que no era sino la consecuencia obligada de la primaca normativa de
la Constitucin y que conduca, en definitiva, a un modelo anlogo al nortea-
mericano. Es decir, por un lado, la Constitucin creaba un Tribunal ad hoc
con capacidad para enjuiciar la constitucionalidad de una ley y derogarla con
efectos erga omnes, mientras que por el otro, facultaba a los rganos juris-
diccionales ordinarios, independientemente de su jerarqua y especialidad, para
calificar en un caso concreto y slo con efectos inter partes, la inconstitucio-
nalidad de las leyes y de las normas de rango jerrquico inferior, pudiendo
el rgano judicial apartarse de su texto expreso para resolver el conflicto ma-
terial con la aplicacin de otras normas legales subsidiarias o de los principios
generales del derecho.
La implantacin del Tribunal de Garantas obedeci a una clara motivacin
jurdicopoltica: la desconfianza que se tena del Poder Judicial, el cual, a
travs de su historia inmediata anterior, no haba tenido un comportamiento
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 311
75 Aliaga Abanto, scar, La Constitucin peruana, derechos humanos y libertad fsica, en Francisco
Eguiguren Praeli (dir.), La Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, op. cit., pp. 19
y ss.; en concreto, p. 91.
76 Nuestro ordenamiento afirma Quiroga Len contiene los dos grandes sistemas de control de
la constitucionalidad superpuestos en lo que podramos denominar un subsistema mixto o sistema dual.
Quiroga Len, Anbal, las garantas constitucionales de la administracin de justicia, op. cit., p. 335.
institucional audaz, generoso y realmente protector de los derechos fundamen-
tales.
77
La concepcin del Tribunal como rgano de control de la Constitu-
cin (artculo 296 de la Constitucin de 1979) se refera, a juicio de la
doctrina;
78
a la defensa de la Constitucin que, a su vez, en esencia, compren-
da la de los derechos humanos.
El Tribunal, que quedaba compuesto por nueve miembros (tres designados
por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y los tres restantes por la Corte
Suprema de Justicia) y tena jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica,
siendo su sede la ciudad de Arequipa, era competente para, de un lado, de-
clarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes,
decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas mu-
nicipales que contravinieren la Constitucin por la forma o por el fondo, y
de otro, conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de
habeas corpus y de la accin de amparo, agotada la va judicial.
El funcionamiento del Tribunal desde que entrara en funciones en noviem-
bre de 1982 vino caracterizado por el hecho de que la abrumadora mayora
de causas vistas correspondera a casos de amparo y, en mucha menor medida,
a casos de habeas corpus, mientras que las acciones de inconstitucionalidad
ocuparon tan slo marginalmente su labor. Slo conoci de un total de quince
acciones de inconstitucionalidad en diez aos, y de ellas slo en un caso una
ley fue declarada inconstitucional, en un asunto, por lo dems, realmente in-
trascendente. Sin embargo, lo ms controvertible, y as se subray en el Fo-
rum sobre el Tribunal de Garantas organizado por la Comisin Andina de
Juristas en agosto de 1986,
79
de la produccin de resoluciones de este rgano
sera la falta de uniformidad en su produccin jurisprudencial, siendo habitual
las variaciones de criterios para resolver situaciones similares, circunstancia
que restara mucha importancia al Tribunal como fuente generadora de sus-
tantivos elementos orientadores y uniformizadores para la vigencia de la Cons-
titucin en el pas.
Por lo dems, las crticas sobre el Tribunal provinieron de flancos muy
diversos. Y as, mientras, de un lado, se ha censurado que el Tribunal venga
a constituir una especie de cuarta instancia, colocndose por encima de la
Corte Suprema y propiciando un verdadero caos al eliminar, prcticamente,
312 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
77 Garca Belande, Domingo, El primer fallo del tribunal de Garantas Constitucionales, Ius et
Praxis, Universidad de Lima, 1984, nm. 4, pp. 115 y ss., en concreto p. 116.
78 Pelaes Bazn, Mario, El Tribunal de Garantas Constitucionales, 2a. ed., Miraflores (Lima), Ed.
Vicente Ramos Solsol, 1980, p. 10.
79 Consejo Latinoamericano de Derecho y DesarrolloComisin Andina de Juristas: Derechos
ciudadanos y Tribunal de Garantas Constitucionales, en El Comercio, Lima, edicin del 29 de agosto de
1986.
la cosa juzgada,
80
de otro, se ha criticado la excesiva reserva con que se acoge
en la Constitucin de 1979 la legitimacin para recurrir en va de inconstitu-
cionalidad.
81
Al margen ya de las diversas crticas formuladas, lo cierto es que existe
cierta coincidencia doctrinal en que uno de los problemas ms serios que tuvo
el Tribunal de Garantas para su funcionamiento fue el de la excesiva politi-
zacin en el nombramiento de sus miembros,
82
adems ya de la timidez frente
al poder, la ausencia de una definicin clara y valiente de su propio papel y
la inexistencia de una verdadera preparacin y capacitacin judicial de buen
nmero de los magistrados del Tribunal.
83
Cuantas crticas se han expuesto no obstan en lo ms mnimo para que la
doctrina haya entendido necesario el mantenimiento del Tribunal en la nueva
Carta poltica. De ah que se multiplicaran los juicios desfavorables frente al
texto del Anteproyecto de Constitucin publicado el 20 de mayo de 1993,
cuando, en este punto concreto, suprima la figura del Tribunal, procediendo
a crear en el seno de la Corte Suprema una Sala Constitucional, a la que se
otorgaba la funcin de control de la Constitucin (ms bien habra que decir
de control de la constitucionalidad de las normas), Sala que era declarada
competente para conocer, en nica o en segunda instancia, segn los casos,
las acciones encaminadas a la salvaguarda de la Constitucin. Es paradigm-
tico de esta postura el texto propuesto, en julio de 1993, por el Colegio de
Abogados de Lima en relacin a la justicia constitucional, texto en cuya Ex-
posicin de Motivos se aduca que mantener las otrora competencias del Tri-
bunal de Garantas dentro del nivel del Poder Judicial implicaba tanto desco-
nocer la realidad del mismo, como recalentar innecesariamente los circuitos
de relacin de dicho Poder con un control de constitucionalidad que no habra
de hacer de modo efectivo y que, en ltimo trmino, afectara innecesariamente
el curso natural de su funcin de administrador de justicia.
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 313
80 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana, op. cit., t. I, p. 150.
Para Valle-Riestra, el Tribunal se limitara a una casacin formalstica, reenviando las causas del Poder
Judicial sin entrar al fondo del problema, Valle-Riestra, El fracaso de la Constitucin, en Lecturas sobre
temas constitucionales, op. cit., nm. 8, pp. 13 y ss.; en concreto p. 20.
81 Sousa Calle, Martha y Dans Ordez, Jorge, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de
las normas jurdicas de carcter general, en Francisco Eguiguren (dir.), La Constitucin peruana de 1979...,
op. cit., pp. 281 y ss.; en concreto, p. 298. Lo cierto es que, pese a esta crtica, se nos antoja amplsima
la legitimacin contemplada por el artculo 299 de la Constitucin de 1979 para la interposicin de las
acciones de inconstitucionalidad: el presidente de la Repblica; la Corte Suprema de Justicia; el Fiscal de
la Nacin; 60 Diputados; 20 Senadores, y 50.000 ciudadanos.
82 Garca Belande, Domingo, La Constitucin traicionada, op. cit., p. 61.
83 Quiroga Len, Anbal, Una aproximacin a la justicia constitucional: el modelo peruano, en
Anbal Quiroga Len (comp.), Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima, Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1990, pp. 147 y ss.; en concreto, p. 186.
A la vista de cuanto hemos expuesto, puede comprenderse el por qu el
Congreso Constituyente Democrtico, modificando sus propuestas iniciales,
se avendra finalmente a acoger la institucin del esta vez denominado Tri-
bunal Constitucional, al que se atribuye el conocimiento en nica instancia,
de la accin de inconstitucionalidad; en ltima y definitiva instancia, de las
resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y accin de
cumplimiento, y, por ltimo, de los conflictos de competencia, o de atribu-
ciones asignadas por la Constitucin, conforme a la ley, lo que entraa, como
resulta evidente, una amplificacin del mbito competencial de este rgano,
en una direccin que se aproxima a la postulada por la mejor doctrina.
84
La Carta poltica de 1993 ha incidido de modo muy significativo sobre el
perfil orgnico del Tribunal Constitucional, tanto al reducir su nmero de
miembros, que pasa a ser ahora de tan slo siete magistrados (frente a los
nueve del Tribunal de Garantas Constitucionales), como, y sobre todo, al
hacer recaer su eleccin sobre el Congreso de la Repblica, que procede a la
misma, con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miem-
bros. La notable calificacin de la mayora del Congreso exigida reduce no-
toriamente el peligro de politizacin partidista en la eleccin de los magistra-
dos constitucionales, al requerir sta de un amplio acuerdo parlamentario que
ha de englobar lgicamente a varias formaciones polticas.
La Constitucin incide asimismo sobre el estatuto jurdico de los magistrados
constitucionales, que, a grandes rasgos, queda caracterizado del siguiente modo:
1. Exigencia para acceder al Tribunal de los mismos requisitos que para
ser vocal de la Corte Suprema, siendo de recordar al respecto que uno de esos
requisitos (artculo 147.4) es el de haber sido magistrado de la Corte Superior
o Fiscal Superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra
universitaria en materia jurdica durante quince anos.
2. Inelegibilidad de los jueces y fiscales que no hayan dejado su cargo con
un ao de anticipacin, exigencia un tanto incomprensible, por cuanto no es
el Poder Judicial el que elige a los magistrados constitucionales y, adems,
hay que suponer que el cargo de magistrado o fiscal superior lo que hace es
cualificar a la persona profesionalmente, de modo anlogo al ejercicio de la
abogaca o de la ctedra, por lo que no se entiende la diferencia de trato entre
aqulla y estas dos ltimas profesiones jurdicas.
3. Reconocimiento a los magistrados del Tribunal Constitucional de un r-
gimen de inmunidad y de unas prerrogativas idnticas a las que gozan los
congresistas.
314 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
84 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional?, op. cit., p. 352.
4. Establecimiento para los magistrados del Tribunal del mismo rgimen
de incompatibilidades que los congresistas. Y
5. Interdiccin de la reeleccin inmediata, lo que supone que cada cinco
aos se ha de renovar en bloque el Tribunal, sin que exista la posibilidad de
permanencia en el cargo, por mor de la reeleccin, de ninguno de sus miembros.
La ltima de las materias sobre las que incide de modo notable la Carta
actual del Per es la relativa a la legitimidad para recurrir en va de accin de
inconstitucionalidad, que resulta sustancialmente alterada. El artculo 203
de la Constitucin sigue manteniendo la legitimacin del presidente de la
Repblica y del Fiscal de la Nacin, mientras que suprime, con excelente
criterio, la de la Corte Suprema de Justicia y sustituye la legitimacin de 60
diputados (sobre un total de 180, lo que supona exigir para recurrir el acuerdo
del tercio del nmero legal de miembros de la Cmara Baja) prevista en 1979
por la del 25 por ciento del nmero legal de congresistas, o lo que es igual,
30 congresistas (adems ya, como resulta obvio, de suprimir la legitimacin
antes prevista de 20 senadores). Por otra parte, el nuevo texto reduce el nmero
de ciudadanos requerido para accionar este recurso de 50.000 a 5.000, preci-
sando adems que si la norma a impugnar fuese una ordenanza municipal, la
legitimacin corresponder al 1 por ciento de los ciudadanos del respectivo
mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de 5.000
establecido con carcter general. Finalmente, el artculo 203 de la Constitucin
legitima asimismo, en lo que constituye autntica novedad, al Defensor del
pueblo; a los Presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin
Regional y a los Alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en ambos
supuestos en materias de su competencia, y, por ltimo, a los Colegios pro-
fesionales, tambin en materias de su especialidad.
La notabilsima ampliacin de la legitimacin para accionar en va de in-
constitucionalidad quiz tenga como explicacin ms plausible la coherencia
con el fortalecimiento de la participacin democrtica del pueblo que inspira
a la Norma suprema, como tambin, muy posiblemente, venga dada, en cierto
modo en relacin dialctica, con el escaso nmero de acciones de inconstitu-
cionalidad presentadas ante el Tribunal de Garantas con sede en Arequipa,
que algn sector doctrinal justific sobre la base de la restrictiva legitimacin
prevista al efecto por la Carta de 1379. En todo caso, a nuestro entender, la
legitimacin comentada ha sido regulada por la nueva Constitucin con una
a todas luces desmedida amplitud.
Nos referiremos ya para finalizar a una ltima novedad muy positiva en
relacin con el control de la constitucionalidad y sus efectos jurdicos. De
conformidad con el artculo 204 de la Constitucin, al da siguiente de la
EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER 315
necesaria publicacin en el Diario Oficial de una sentencia del Tribunal que
declare la inconstitucionalidad de una norma, dicha norma quedar sin efecto,
previsin que contrasta con la criticable vaguedad que en este punto rega en
la Constitucin precedente, que se limitaba a establecer que el Tribunal haba
de comunicar al Congreso la sentencia de inconstitucionalidad de normas ema-
nadas del Poder Legislativo, debiendo el Congreso aprobar una ley que dero-
gara la norma inconstitucional; slo si transcurridos 45 das naturales no se
hubiera promulgado la derogatoria, se entendera ex constitutione derogada la
norma inconstitucional. Frente a ello, con mucho ms rigor, la actual Consti-
tucin determina que, como no puede ser de otra manera, la declaracin de
la inconstitucionalidad de una norma, sin otro requisito que el de la publicacin
de la sentencia del Tribunal en que as se haga constar, desencadena la con-
secuencia de la dejacin sin efecto de la norma viciada de inconstitucionalidad.
316 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO