1. Tutela Inibitria Vs.

Cautelar A tutela inibitria prestada por meio de ao de conhecimento, e assim no se liga instrumentalmente a nenhuma ao que possa ser dita principal. Trata-se de ao de conhecimento de natureza preventiva, destinada a 1 impedir a prtica, a repetio ou a continuao do ilcito . Dessa forma, distancia-se, em primeiro lugar, da ao cautelar, a qual caracterizada por sua ligao com uma ao principal, e, depois, da ao declaratria, a qual j foi pensada como preventiva, ainda que destituda de mecanismos de execuo realmente capazes de impedir o ilcito.

2. Pressupostos da Inibitria

A ao inibitria se volta contra a possibilidade do ilcito, ainda que se trate de repetio ou continuao. Assim, voltada para o futuro, e no para o passado. De modo que nada tem a ver com o ressarcimento do dano e, por conseqncia, com os elementos para a imputao ressarcitria os chamados elementos subjetivos, culpa ou dolo

Essa ao no requer nem mesmo a probabilidade do dano, contentando-se com a simples probabilidade de ilcito (ato contrrio ao direito). Isso por uma razo simples: imaginar que a ao inibitria se destina a inibir o dano implica na suposio de que nada existe antes dele que possa ser qualificado de ilcito civil. Acontece que o dano uma conseqncia eventual do ato 4 contrrio ao direito , os quais, assim, podem e devem ser destacados para que os direitos sejam mais adequadamente protegidos.

Assim, por exemplo, se h um direito que exclui um fazer, ou uma norma definindo que algo no pode ser feito, a mera probabilidade de ato contrrio ao direito e no de dano suficiente para a tutela jurisdicional inibitria.

Contudo, quando se percebe que a matria da ao inibitria se restringe ao ilcito, verifica-se que o autor no precisa alegar dano e o que ru est impedido de discuti- lo. Bem por isso, o juiz, em tal caso, no pode cogitar sobre o dano e, dessa forma, determinar a produo de prova em relao a ele. Certo, porm, que em alguns casos h uma identidade cronolgica entre o ato contrrio ao direito e o dano, pois ambos podem acontecer no mesmo instante. Nessas hipteses, a probabilidade do dano constituir o objeto da cognio do juiz e, assim, o autor dever aludir a ele e o ru poder obviamente discuti-lo. Por isso mesmo, a prova no poder ignor-lo. Porm, fora da, vale a restrio da cognio ao ato contrrio ao direito, no apenas pela razo de que essa a nica forma de realizar o desejo da norma - que estabelece uma proibio exatamente para evitar o dano -como tambm porque, em determinados casos, so proibidas aes contrrias ao direito, independentemente de provocarem efeitos danosos.

3. Modalidades

Impedimento da prtica do ilcito, ainda que nenhum ilcito anterior tenha sido produzido pelo ru. So explicvel em razo de que essa modalidade de ao inibitria, por atuar antes de qualquer ilcito ter sido praticado pelo ru, torna mais rdua a tarefa do juiz, uma vez que muito mais difcil constatar a probabilidade do ilcito sem poder considerar qualquer ato anterior do que 6 verificar a probabilidade da sua repetio ou da continuao da ao ilcita

Como se v, o problema das trs formas de ao inibitria ligado diretamente prova da ameaa. Enquanto que duas delas a que visa inibir a repetio e a que objetiva inibir a continuao , ao se voltarem para o futuro, e assim para a probabilidade da repetio ou da continuao, podem considerar o passado, ou seja, o ilcito j ocorrido, a outra no pode enxergar ilcito nenhum no passado, mas apenas atentar para eventuais fatos que constituam indcios de que o ilcito ser praticado.

No caso de ilcito j praticado, torna-se muito mais fcil demonstrar que outro ilcito poder ser praticado, ou mesmo que a ao ilcita poder prosseguir. Nesses casos, levando- se em conta a natureza da atividade ou do ato ilcito, no difcil concluir a respeito da probabilidade da sua continuao ou da sua repetio 3.1. Ilcito continuado A ao inibitria diz respeito ao ilcita continuada, e no ao ilcito cujos efeitos perduram no tempo. Isso por uma razo lgica: o autor somente tem interesse em inibir algo que pode ser feito e no o que j foi realizado. No caso em que o ilcito j foi cometido, no h temor a respeito do que pode ocorrer, uma vez que o ato j foi praticado. Como esse ato tem eficcia continuada, sabe-se de antemo que os seus efeitos prosseguiro no tempo. Portanto, no caso de ato com eficcia ilcita continuada, o autor deve apontar para o que j aconteceu, pedindo a remoo do ato que ainda produz efeitos

Exemplificando: a produo de fumaa poluente constitui agir ilcito continuado. Isto , a ilicitude pode ser medida pelo tempo em que a ao se desenvolve. Nessa hiptese, h como usar a ao inibitria, pois o juiz pode impedir a continuao do agir. Porm, no caso de despejo de lixo txico em local proibido, h ato ilcito - que depende apenas de uma ao de eficcia continuada. Nesse caso, basta a remoo do ilcito, ou melhor, que a tutela jurisdicional remova o ato j praticado para que, por conseqncia, cessem os seus efeitos ilcitos.

Portanto, a ao inibitria deve atuar quando se teme a continuao de ao ilcita, enquanto que a ao de remoo de ilcito deve se preocupar com o ilcito de eficcia continuada.

3.2

Imposio de Fazer ou no Fazer

Dessa forma, torna-se fcil compreender que a ao inibitria no visa somente impor uma absteno, contentando-se, assim, com um no-fazer. O seu objetivo evitar o ilcito, seja ele comissivo ou omissivo, razo pela qual pode exigir um no-fazer ou um fazer, conforme o caso

De modo que, se o direito material exige um no fazer, nada impede que o juiz ordene um fazer para que o direito seja efetivamente tutelado. Assim, por exemplo, se algum est proibido de perturbar a vizinhana, nada impede que o juiz, ao invs de ordenar a paralisao da atividade, ordene a instalao de determinado equipamento. Nesse caso, partindo-se da premissa de que no h regra de direito material que obrigue a instalao do equipamento, a imposio do fazer decorre do poder conferido ao juiz, pela legislao processual (arts. 84, CDC, e 461, CPC), de se valer evidentemente mediante fundamentao da medida executiva mais adequada ao caso concreto

preciso esclarecer que a tutela do direito pode ser prestada pela norma de direito material, pela atividade administrativa e pelo processo jurisdicional. Ou melhor, a tutela jurisdicional somente uma das espcies de tutela dos direitos. No plano do direito material h exigncias de simples absteno e de condutas positivas e, por esse motivo, desenvolve-se a noo de ilcito comissivo e omissivo. Assim, ningum pode negar, em uma perspectiva apenas processual, a inexistncia dessas modalidades de ilcito.

4 Cognio da Ao Inibitria

Ora, se a norma objetiva dar tutela ao direito, impedindo certa conduta, ela foi editada justamente porque a sua prtica pode trazer danos, e por isso deve ser evitada. Assim, ampliar a cognio das aes inibitria e de remoo do ilcito, viabilizando a discusso do dano, o mesmo que negar a norma jurdica. em outros termos: caso o ru pudesse negar a norma, afirmando que sua conduta no produziria dano, a norma no teria significao alguma. Do que adiantaria a norma proibir uma conduta, por entend-la capaz de produzir dano, se o procedimento judicial abrisse oportunidade discusso do que foi nela pressuposto.

A restrio da cognio em relao ao dano, nessas aes, encontra justificativa na necessidade de se dar efetividade norma. Portanto, no h nada de lesivo ao contraditrio ou igualdade em impedir a discusso do dano nas aes inibitria e de remoo do ilcito. Arbitrrio e irracional seria dar a um perito a possibilidade de substituir o juzo tcnico que fundamentou a atuao do legislador ao proibir, por exemplo, a comercializao de um produto. Como bvio, no se quer dizer, atravs dessa argumentao, que o dano no possa ser discutido, ou, em outras palavras, que aquilo que foi pressuposto pela norma no possa ser questionado. O que se quer frisar que nessas aes a cognio deve ficar restrita ao ato contrrio ao direito, pois de outra forma simplesmente no haver razo para a norma de direito material e para a existncia dessas aes processuais. Ou seja, da mesma forma que na ao possessria no se discute o domnio, nas aes inibitria e de remoo do ilcito no se discute o dano. Porm, e como evidente, esse poder ser discutido atravs de ao inversa posterior.

5 Prova

No caso em que nada ainda aconteceu, e apenas existe o temor da prtica do ilcito, a prova tambm deve recair no que passou, embora esses fatos no constituam atos de igual natureza ao que se deseja evitar, ou ainda no configurem o incio da ao ilcita que se objetiva impedir a continuao. Nessa modalidade de ao inibitria somente possvel demonstrar fato de natureza diversa do temido, muito embora tal fato deva ser um indcio capaz de formar um juzo favorvel ao autor. Assim, por exemplo, temendo-se a divulgao de notcia lesiva personalidade, constituir relevante indcio, capaz de formar um juzo de procedncia, a divulgao de anncio, por parte de determinada rede de televiso, de que ser divulgada a notcia. Tal prova indiciria relevante meio para demonstrar que provavelmente a notcia ser divulgada

Perceba-se que na ao inibitria necessrio demonstrar a probabilidade do ilcito, mas na ao de remoo do ilcito basta evidenciar a sua ocorrncia.

possvel que o ru no negue que praticou ou praticar o ato, mas apenas que esse no tem ou ter a natureza ou a extenso daquele vedado pela 30 norma. Nesse caso, tratando- se de ao inibitria, a prova no precisar demonstrar um fato indicirio que indique a probabilidade da ocorrncia de outro, mas apenas que o ato que se pretende praticar contrrio ao direito. Na hiptese de ao de remoo, bastar a demonstrao de que o ato praticado est em desacordo com o direito.

6 Tutela antecipada

A tutela antecipatria no requer, nesses casos, a probabilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao. No caso de inibio, basta a probabilidade de que venha a ser praticado ato ilcito, enquanto que, na remoo,

suficiente a probabilidade de que tenha sido praticado ato ilcito. Porm, tratando-se de ao inibitria nada impede que o autor invoque a probabilidade do dano nos casos em que h identidade cronolgica entre o ilcito e o dano, at porque esse ltimo, apesar de no ser sintoma necessrio, constitui sintoma concreto do ilcito. Contudo, alm da probabilidade de que tenha sido praticado (remoo) ou venha a ser praticado (inibio) um ilcito, exige-se o que as normas dos arts. o o 461, 3 , CPC e 84, 3 , CDC, denominam justificado receio de ineficcia do provimento final. Esse justificado receio de ineficcia do provimento final quer indicar, diante da ao inibitria, justificado receio de que o ilcito seja praticado antes da efetivao da tutela final. No caso de remoo, o periculum in mora inerente prpria probabilidade de o ilcito ter sido praticado. Ou melhor: como a tutela final, na ao de remoo, objetiva eliminar o prprio ilcito ou a causa do dano, no h como supor que a tutela antecipada de remoo exija, alm da probabilidade da prtica do ilcito (fumus), a probabilidade da prtica do dano (que seria o perigo nas aes tradicionais). Por outro lado, diante dos termos do art. 273, 2o, do CPC, que afirma que no se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, discute-se se a tutela antecipatria pode ser concedida diante do risco de causar prejuzo irreversvel ao demandado. Entretanto, por uma simples questo de lgica, no h como deixar de conceder tutela antecipatria a um direito provvel sob o argumento de que h risco de dano irreparvel ao direito do ru. Isso porque essa modalidade de tutela antecipatria j parte do pressuposto de que um direito provvel pode ser lesado. Portanto, no admitir a tutela antecipatria, com base no referido argumento, o mesmo que deixar de dar tutela ao direito provvel para no colocar em risco o direito improvvel

Para a concesso da tutela antecipatria, nesses casos, requer-se que a atuao do juiz, na proteo do direito do autor, seja justificvel diante do risco de dano imposto ao ru. No se trata de verificar qual o dano maior,

como se estivssemos frente a uma operao aritmtica, mas sim de analisar se justificvel, em face dos valores dos direitos em conflito e das circunstncias do caso concreto, a proteo do direito do autor mediante a imposio de um risco de dano irreversvel ao ru. No caso em que a concesso da tutela antecipada causa risco de dano irreversvel ao ru, exigese a ponderao dos direitos em conflito de acordo com as circunstncias do caso concreto para concluir-se se justificvel a atuao do juiz mediante a imediata proteo do direito do autor. Frise-se que a probabilidade da ilicitude pode ser suficiente para a admisso da tutela antecipatria, ainda quando ela possa colocar em risco o direito do ru. Basta pensar, por exemplo, no caso em que se requer tutela antecipatria para impedir a construo de uma indstria em lugar proibido pela legislao ambiental. Nessa hiptese a tutela antecipada inibitria requer apenas a probabilidade da prtica do ilcito. A preveno do dano, no caso, j feita pela prpria legislao, ao determinar que no local no possvel a instalao da indstria. A tutela antecipatria no se liga, em situaes como essa, probabilidade do dano, mas sim probabilidade do ilcito.

Objeto Tratando-se de tutela inibitria antecipada, o juzo provisrio deve recair sobre fato que indique que o fato temido poder ocorrer antes da efetivao da tutela final e, evidentemente, sobre a afirmada ilicitude desse ltimo. No caso de tutela de remoo do ilcito antecipada, ao contrrio, o juzo provisrio, alm de considerar a ilicitude, deve se centrar sobre um fato j ocorrido, e no sobre um fato futuro. Como j foi dito, o periculum in mora, nesse caso, decorrncia automtica da probabilidade da ocorrncia do ilcito e, nesse sentido, deve ser extrado da prpria probabilidade de violao.

7 Sentena e decises = Execuo Direta

No que diz respeito ao que aqui interessa, ou seja, s medidas de execuo direta dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, a quebra da dualidade conhecimento-execuo tambm implica na ruptura do princpio da tipicidade das formas executivas. Em outras palavras, antes desses artigos a sentena de condenao deveria ser implementada atravs da ao de execuo de obrigao de fazer, segundo os seus estritos termos e em conformidade com os meios executivos para ela previstos . Assim, no h como negar que a unificao do conhecimento com a execuo, posta nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, teve a inteno de dar ao juiz maior mobilidade para a adequao da medida executiva ao caso concreto. Quando a tutela inibitria objetiva evitar um fazer, o ideal o uso da multa como medida destinada a convencer o demandado a no praticar o ato temido. Entretanto, no se descarta a possibilidade de utilizao de medida de execuo direta para impedir a prtica de ilcito. Pense-se na nomeao de administrador para atuar no seio de uma pessoa jurdica com o objetivo de impedir a violao de direito. Quando um dever de fazer decorre de uma imposio para a preveno, esse, mesmo depois de violado, deve ser objeto de tutela jurisdicional para que o desejo da norma seja efetivamente atuado pelo Estado. Ainda que tal dever constitua uma obrigao fungvel, e portanto passvel de execuo direta, no h motivo para se priorizar essa forma de execuo em detrimento da multa. o caso concreto, novamente, que vai determinar a melhor opo. Possibilidade de quebra da adstrio do juiz ao pedido Uma das grandes inovaes dos art. 84 do CDC e 461 do CPC est na possibilidade de o juiz poder se desvincular do pedido, podendo conceder a tutela solicitada ou um resultado prtico equivalente, e, ainda, aplicar a medida executiva que lhe parecer necessria e idnea para a prestao efetiva da tutela jurisdicional. Tal possibilidade vem expressa nos referidos artigos, e decorre da tomada de conscincia de que a efetiva tutela dos direitos depende da elasticidade do

poder do juiz. apenas por esse motivo que tais normas ampliaram o poder do juiz, eliminando a necessidade da sua adstrio ao pedido. Assim, no caso de ao inibitria destinada a impedir a prtica ou a repetio do ilcito (comissivo ou omissivo), ou mesmo a continuao de um agir ilcito, o juiz tem o poder de conceder o que foi pedido pelo autor, ou algo que, vindo em sua substituio, seja efetivo e proporcional, considerando-se os direitos do autor e do ru (ver a seguir, item 3.11).

8 Proporcionalidade do provimento jurisdicional Com isso, o poder do juiz deixou de ser controlado, ou melhor, limitado pela lei. Porm, no porque isso se mostrou necessrio, que o poder do juiz poder restar sem controle. A diferena que, agora, tal controle no mais feito pela lei, em abstrato, mas sim diante do caso concreto, por meio da regra hermenutica da proporcionalidade. Essa regra se desdobra em trs sub-regras, que so a regra da adequao, a regra da necessidade (menor restrio possvel) e a regra da proporcionalidade em sentido estrito. Porm, aqui se faz necessrio diferenar a ao material destinada a tutelar o bem e o meio executivo que objetiva implement-la. Quando se pensa nos limites da ao material (limites do fazer e do nofazer) capaz de tutelar o direito do autor, deve-se pensar em termos de adequao, necessidade (meio mais idneo e menor restrio possvel) e proporcionalidade em sentido estrito. Em termos de adequao, quer-se dizer que o no-fazer ou o fazer devem ser aptos a proporcionar a tutela do direito. Aqui ainda no se raciocina em termos de necessidade da ao escolhida, mas sim sobre sua adequao, isto , sobre sua capacidade de atingir o fim almejado. Passando-se para a questo da necessidade, a pergunta que deve ser esclarecida se tal ao (em termos de limites) necessria, ou melhor, se pode ser substituda por outra que, com a mesma efetividade, cause uma menor restrio esfera jurdica do ru. Como fcil perceber, toda ao adequada pode ser necessria, mas no se pode falar em ao necessria que

no seja adequada. Por fim, ainda que a ao seja adequada e necessria, ela pode significar um gravame despropositado diante da restrio que causa ao direito do ru. Porm, nessa hiptese, no h propriamente balanceamento dos bens em coliso, mas sim balanceamento entre o direito do autor e a restrio causada pela ao necessria para a efetiva prestao da tutela jurisdicional. Resumindo: quando se raciocina em relao aos limites do fazer ou do nofazer por exemplo, cessao da atividade ou instalao de equipamento antipoluente -, e no sobre a medida executiva para a implementao da ao material por exemplo, ordem sob pena de multa para a cessao ou interdio da fbrica -, o juiz deve justificar a adequao, a necessidade e a prevalncia do direito do autor sobre a restrio que pode ser causada ao direito do ru. Assim, por exemplo, se o Ministrio Pblico, alegando que o ru est poluindo o meio ambiente, pede a cessao de suas atividades, e a prova pericial demonstra que basta, para conter a poluio, apenas a instalao de um equipamento antipoluente, no h racionalidade em desconsiderar a demonstrao de que a atividade do ru est causando poluio ambiental. Como o juiz, no caso, est autorizado a conceder a tutela especfica ou um resultado prtico equivalente, ele tem o poder de fugir do pedido e, sempre considerando a sua fundamentao, impor a ao que se mostrou, em razo do desenvolvimento do contraditrio, eficaz proteo do direito do autor e, ao mesmo tempo, geradora da menor restrio possvel ao ru (a instalao do equipamento antipoluente). Se a situao for inversa, tendo o Ministrio Pblico pedido a instalao de equipamento antipoluente, e o contraditrio demonstrado a necessidade de cessao das atividades, o juiz dever demonstrar que o acolhimento do pedido do autor no ser capaz de proporcionar o fim que deriva da fundamentao da petio inicial. Dessa forma, poder determinar a cessao das atividades do ru, ainda que o pedido tenha sido de instalao de equipamento antipoluente.

Ademais, como a sentena deve fixar a ao material e o meio executivo

capaz de implement-la, preciso atentar, em relao a esse ltimo, para as regras da adequao e da necessidade. Em relao adequao no h grande dificuldade, pois evidente que o meio executivo deve ser capaz de proporcionar a realizao da ao prevista na sentena. Porm, no que diz respeito regra da necessidade, preciso mais cuidado. So as circunstncias do caso concreto que podero indicar a medida executiva que configura a menor restrio possvel. possvel dizer, embora a regra da necessidade somente possa ser solucionada diante do caso concreto, que a tutela inibitria, em princpio, encontrar mais efetividade com a imposio da multa, ainda que se almeje um fazer fungvel, enquanto que a tutela de remoo do ilcito, tambm em princpio, encontrar mais efetividade com a imposio de uma medida de execuo direta, como a busca e apreenso. Porm, nada impede que as circunstncias de determinado caso concreto indiquem que a medida de execuo direta mais idnea para a tutela inibitria, ou que a multa mais idnea para a prestao da tutela de remoo do ilcito, por ser essa dependente de algo que somente conhecido pelo demandado, por exemplo. necessrio frisar, porm, que a escolha do agir e da medida executiva, na perspectiva da regra da proporcionalidade, torna imprescindvel a justificao do juiz. A justificao, como fundamentao da escolha judicial, indispensvel no presente caso. A sua ausncia torna arbitrria a opo do juiz, pois cabe justificao demonstrar a perfeio do raciocnio amparado na regra da proporcionalidade. Frise-se que quando o juiz reputa, a partir da regra da necessidade, que a ao no configura a menor restrio possvel, cabe a ele, alm de impor o agir que traz a mesma utilidade para o autor e uma menor restrio ao ru, justificar adequadamente o seu procedimento, explicando a razo da sua deciso

A sentena deve concluir que determinado agir i) adequado tutela do direito, ii) significa a menor restrio possvel e iii) no representa algo desproporcional. Na fase de execuo, se o agir fixado na sentena no for observado pelo ru, esse - que configura, de acordo com a sentena, a menor

restrio possvel - poder ser alterado, pois aquele que seria o meio mais idneo para tutelar o direito do autor, por ter sido recusado pelo ru, no pode mais assim ser considerado, e portanto exige a definio de outro agir, que possa ser idneo tutela do direito. . 9 Cautelar Vs. Ao Autnoma No que diz respeito ao inibitria, que voltada contra a probabilidade do ilcito (e no contra a sua prtica, como acontece com a remoo) , a problemtica a mesma. Na ao inibitria a prova deve incidir somente sobre a probabilidade do ilcito. A prova poder recair na probabilidade do dano apenas quando houver identidade cronolgica entre o ilcito e o dano; nesse caso o autor tem a possibilidade de falar em probabilidade do dano. Mas, tal possibilidade deferida unicamente ao autor, pois o ru no pode afirmar que no h probabilidade de dano (que conseqncia do ilcito) quando o autor alega somente probabilidade de ilcito. A ao inibitria, como a ao de remoo, obviamente uma ao autnoma, e por isso de conhecimento. O que uma ao autnoma? Autnoma a ao dita satisfativa, compreendido esse ltimo termo no sentido leigo, de satisfao. Trata-se da ao que satisfaz o desejo de tutela jurisdicional do autor, e assim lhe bastante. A ao satisfativa a ao bastante, ou melhor, a ao que basta para satisfazer o autor. Note-se que a ao em que se deseja impedir a violao de um direito da personalidade, quando pensada distncia da teoria da ao inibitria, certamente receberia o rtulo de cautelar, pois essa seria a nica ao - para aqueles que desconhecem a ao inibitria - capaz de conferir tutela preventiva. Contudo, se essa ao fosse concebida como cautelar, tendo sido concedida a tutela para impedir a violao, seguramente surgiria a problemtica da finalidade da ao principal. Ora, seria impossvel encontrar fim para a ao principal pela simples razo de que o nico objetivo do autor foi satisfeito com a ao rotulada de cautelar. Tal ao, ainda que denominada de cautelar, por ser satisfativa , por conseqncia,

autnoma. E da a concluso final: toda ao autnoma que evidentemente no seja uma ao de execuo - uma ao de conhecimento, e no uma ao instrumental ou cautelar. De modo que a ao inibitria, especialmente nos dias de hoje, no pode ser compreendida ou confundida com uma ao cautelar.