UNIVERSIDADE VALE DO ACARA - UVA ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEAR PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

A FILTRAGEM CONSTITUCIONAL COMO FERRAMENTA PARA CONSTRUO DE UMA TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO

Marcos Jos de Oliveira

Fortaleza - CE Maro, 2008

MARCOS JOS DE OLIVEIRA

A FILTRAGEM CONSTITUCIONAL COMO FERRAMENTA PARA CONSTRUO DE UMA TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO

Monografia apresentada como exigncia parcial para a obteno do grau de ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade Vale do Acara/Escola de Magistratura do Estado do Cear, sob a orientao de contedo do professor M.s. Flvio e orientao metodolgica da professora Nbia Garcia.

Fortaleza - Cear 2008

Com obstinao e reconhecimento pela importncia em todos os projetos da minha vida, dedico esse trabalho: Aos meus pais Jos Monteiro e Zilmar, com o mais profundo e puro afeto. Ao meu amor Rebeca, que tem me ensinado a cada dia a simplicidade da vida. Aos meus irmos Carlos e Zuleida e ao meu amigo Iran, sem eles as minhas conquistas seriam mais dolorosas e difceis.

AGRADECIMENTOS

Deixo aqui registrado, de forma especial, agradecimentos ao meu orientador, Professor Flvio Arajo, pelas orientaes e crticas oferecidas ao longo desta pesquisa, o que permitiu o rumo na concepo de um pensamento mais criterioso, lgico e cuidadoso, nas posies apresentadas, e, at mesmo, assumidas.

RESUMO

Na atualidade constata-se a forte aproximao da Constituio com a teoria do delito, de modo que os estudos demonstram que a evoluo da teoria do delito no decorrer da histria est relacionada ao modelo e fundamento poltico-filosfico adotado pelo Estado. Constata, assim, a ntima e estreita relao entre os fundamentos poltico-filosficos do Estado Democrtico de Direito com o Direito Penal, de modo que este deve ter um perfil minimalista e garantista, de respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana. Constatamos, ainda, que essa aproximao da Constituio resulta da concepo atual desta como um sistema normativo de regras e princpios, e que esta deve ser entendida como reserva de justia. O resultado disso que atravs da filtragem constitucional houve uma releitura do ordenamento jurdico-penal, de modo que este foi contaminado com os valores advindos da Constituio. A norma penal que expressa uma pauta de conduta, atravs da norma imperativa dela extrada continua tendo seu valor, no entanto sem prescindir um olhar diferente sobre a dimenso valorativa da norma penal, ou seja, os valores constitucionais supervalorizaram a dimenso valorativa da norma penal. Assim, a teoria do delito no poderia continuar a ser lida da mesma forma, como tambm no poderia mais prestigiar to-somente o desvalor da ao em detrimento do desvalor do resultado. O Direito Penal somente poderia refletir reserva de justia, se houvesse uma modificao do conceito de crime, e crime agora entendido, a partir da filtragem constitucional, como leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico relevante protegido pela norma penal.

Palavras-chave: Teoria do delito. Fundamentos poltico-filosficos. Estado Democrtico de Direito. Filtragem Constitucional. Teoria constitucionalista do delito

SUMRIO
1INTRODUO .............................................................................................................. 2 TEORIA DO DELITO ..............................................................................................12 2.1 Breve evoluo histrica ........................................................................................15 2.1.1 Positivismo ..........................................................................................................16 2.1.2 Neokantismo ........................................................................................................18 2.1.3 Finalismo............................................................................................................. 19 2.1.4 Normativismo ......................................................................................................22 2.1.4.1 Teleolgico-funcional .......................................................................................24 2.1.4.2 Funcional-Sistmica .........................................................................................25 2.2 Relao entre os fundamentos poltico-filosfico do Estado com a teoria do............ delito .............................................................................................................................27 2.2.1 Estado de Direito .................................................................................................28 2.2.2 Estado Social .......................................................................................................29 2.2.3 Estado Nacional-Socialista ..................................................................................30 2.2.4 Estado Comunista ................................................................................................32 3 FILTRAGEM CONSTITUCIONAL ........................................................................34 3.1 Conceito ..................................................................................................................37 3.1.1. Preeminncia normativa da Constituio ...........................................................40 3.1.1.1 Interpretao conforme a Constituio .............................................................40 3.1.1.2 Declarao de inconstitucionalidade ................................................................42 3.1.1.3 Aplicao direta da norma constitucional ........................................................43 3.1.2 Sistema normativo aberto de regras e princpios .................................................44 3.2 Filtragem constitucional na construo de uma nova teoria do delito ...................47 4 TEORIA CONSTITUCIONAISTA DO DELITO ....................................................51 4.1 Estado Democrtico de Direito ..............................................................................51 4.1.1 Princpio estruturante: Estado de Direito ............................................................56

4.1.1.1 Princpio da legalidade .....................................................................................58 4.1.2 Princpio estruturante: princpio democrtico .....................................................60 4.2 Princpios fundamentais especficos .......................................................................63 4.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana ...........................................................63 4.2.2 Princpio da interveno mnima .........................................................................67 4.2.3 Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos ...............................................70 4.2.3.1 Breve evoluo .................................................................................................71 4.2.3.2 Conceito de bem jurdico ..................................................................................72 4.2.3 Princpio da culpabilidade ...................................................................................74 5 ELEMENTOS INTEGRANTES DA TEORIA CONSTITUCIONALISTA...... DO DELITO..................................................................................................................77 5.1 Tipicidade................................................................................................................78 5.2 Conduta ..................................................................................................................81 5.3 Nexo causal ............................................................................................................82 5.4 Resultado naturalstico ...........................................................................................83 5.5 Resultado jurdico ...................................................................................................83 5.6 Antijuricidade .........................................................................................................85 5.7 Culpabilidade ..........................................................................................................89 6 CONSIDERAES FINAIS ..................................................................................91 REFERNCIAS ..........................................................................................................93

1 INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo geral analisar a teoria do delito, bem como sua evoluo, e constatar se a filtragem constitucional foi usada como ferramenta para a formulao de uma nova teoria do delito, de cunho constitucionalista, tendo como paradigma a norma constitucional; alm disso, analisar, como objetivo especfico a relao entre os fundamentos poltico-filosficos do Estado Democrtico de Direito com o Direito Penal, demonstrando a ntima relao destes, bem como analisar a relao entre a Constituio e o Direito Penal, de modo que dessa relao surja uma nova teoria do delito fruto do instituto prprio do Constitucionalismo moderno a filtragem constitucional. A importncia deste trabalho infere-se da relevncia do Direito Penal na sociedade, pois este tem como misso a proteo dos bens jurdicos e a diminuio da violncia estatal e privada. A construo de um Estado Democrtico de Direito passa pela formulao de um Direito Penal democrtico, para isso fazendo-se necessrios estudo, aprofundamento e aperfeioamento da teoria do delito. E por que a teoria do delito? Porque esta a rea do Direito Penal que estuda o conceito de crime. E conceituar o crime uma maneira de concretizar a misso do Direito Penal, que proteger bens jurdicos e diminuio da violncia estatal e privada. A preocupao com esse tema cresce sempre j que temos uma onda de movimentos que propagam um Direito Penal antidemocrtico, mximo, autoritrio e do inimigo como temos visto nos Estados Unidos, com o movimento lei e ordem, e na Europa, principalmente na Alemanha, com o pensamento funcionalista de Jakobs idealizador do Direito Penal do inimigo. Neste estudo da teoria do delito, procuramos identificar a relao desta com os fundamentos poltico-filosficos dos Estados. Partindo da premissa de que essa relao ntima e estreita, nos perguntamos qual a atual estrutura da relao entre o Estado Democrtico de Direito e a teoria do delito. Alm disso, nos questionamos; sendo a Constituio o texto mximo de um Estado Democrtico de Direito, que traz em si os valores do Estado e os princpios fundamentais do cidado eleitos pelo povo como supremos, inquestionveis e intangveis, qual a sua relao

com a teoria do delito? Poderia esta servir de filtro axiolgico para a formao de uma nova teoria do delito? Para essas perguntas, procuramos explicar o problema mediante a anlise da literatura, publicada em forma de livros, revistas, publicaes avulsas e imprensa escrita, que envolva o tema, alm da documental, atravs de projetos, leis, normas, resolues, pesquisas na rede mundial de computadores, dentre outros que tratam sobre o tema, sempre procurando fazer uso de material que ainda no foi objeto de tratamento analtico. No segundo captulo, conceituamos crime na perspectiva formal, em que representava uma mera subsuno do fato letra da lei; depois, numa perspectiva material, que a definio do contedo e da essncia do delito, e por ltimo, tratamos o crime numa perspectiva analtica, mostrando sua importncia e vantagem em relao s perspectivas anteriores, sem, contudo, entrar na discusso de quantos elementos compem o delito, pois partimos j da idia de que delito composto por tipicidade, antijuricidade e culpabilidade. Ainda no captulo, estudamos a evoluo histrica da teoria do delito e o fundamento filosfico dessas teorias, tendo sido estudado o positivismo, que influenciou a teoria causalista, neokantismo, finalismo e o funcionalismo, frisando suas principais caractersticas e crticas. Por ltimo, no mesmo captulo, traamos as linhas de relao entre os fundamentos poltico-filosficos do Estado com a teoria do delito. Com esse fito, abordamos o Estado de Direito, Estado Social, Estado Nacional-Socialista, Estado Comunista, demonstrando a estreita relao desses Estados na influncia da teoria do delito. No fizemos do Estado Democrtico de Direito, pois deixamos para um captulo frente, por ser mais apropriado e sistemtico. No terceiro captulo, estudamos a filtragem constitucional. Para tanto, fizemos inicialmente algumas consideraes em torno do neoconstitucionalismo, que teve como marco fundamental a teoria da fora normativa da Constituio, de Konrad Hesse, possibilitando assim, uma ruptura epistemolgica na concepo do Direito Constitucional, bem como do Direito de modo geral. Posteriormente, conceituamos filtragem constitucional como um processo em que toda a ordem jurdica passa por um filtro axiolgico da Constituio, numa perspectiva formal e material, possibilitando assim uma releitura do ordenamento jurdico e atualizao de suas

normas; ou seja, uma purificao e contaminao das normas infraconstitucionais com os valores emergentes da Constituio. A filtragem constitucional possui dois pressupostos: preeminncia normativa da constituio e sistema normativo aberto de regras e princpios. Para o primeiro, devemos entender que a Constituio se encontra no pice de todo o ordenamento jurdico, de modo que o fundamento de validade da norma por ltimo a Constituio. Assim sendo, todas as normas infraconstitucionais devem encontrar-se compatveis, formal e materialmente, com a Constituio. Para isso, se utiliza da interpretao conforme, declarao de inconstitucionalidade e aplicao direita da norma constitucional. Para o segundo, sistema normativo aberto de regras e princpios, pois o ordenamento jurdico um sistema formado por normas, aberto, uma vez que possibilita um dilogo com a realidade, tendo como resultado a Constituio como reserva de justia. Alm disso, essa Constituio formada de regras e princpios, todos com normatividade, ou seja, de aplicao direta e capaz de gerar direito. Resta claramente constatado que a aproximao do ordenamento jurdico

infraconstitucional com a Constituio resulta da filtragem constitucional, que pressupe um sistema normativo aberto de princpios e regras. O resultado disso uma releitura de todo o ordenamento jurdico atravs do filtro axiolgico da Constituio. Em conseqncia, o Direito Penal deve expressar em suas normas os valores principiolgicos postos na Constituio, atravs dos princpios estruturantes, princpios fundamentais gerais e especficos, alm dos princpios implcitos decorrentes daquela, tudo em funo do centro e fundamento da Constituio que so os direitos fundamentais, sobretudo da dignidade da pessoa humana. Assim, os princpios constitucionais, sobretudo os estruturantes, princpios do Estado de Direito e princpio democrtico, impem a filtragem para a formao de um direito penal garantista e democrtico. Diante disso, fica demonstrado que o resultado da filtragem constitucional na teoria do delito teve como conseqncia a formulao da teoria constitucionalista do delito. No quarto captulo, passamos a analisar a teoria constitucionalista do delito, primeiramente fazendo a sua relao com os fundamentos poltico-filosficos do Estado Democrtico de Direito.

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Aprofundamos tambm, o vnculo entre a Constituio e a teoria do delito, no estudo dos princpios constitucionais na perpectiva da dogmtica principialista estruturante de Canotilho. Assim abordamos os princpios estruturantes (Estado de Direito e princpio democrtico), princpios fundamentais especficos (princpio da legalidade e princpio da dignidade), depois estudamos os princpios implcitos (princpio da interveno mnima, princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos e princpio da culpabilidade). No ltimo captulo, conceituamos crime resultante da teoria constitucionalista do delito, que representa a leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido pela norma penal. Demonstramos que o trao marcante da teoria constitucionalista do delito reside na afirmao de que, para a existncia do crime, necessrio configurao de um resultado jurdico relevante, sendo conceituado como leso ou perigo concreto de leso a um bem jurdico protegido pela norma penal. Alm disso, outro elemento de trao diferencial que compe essa teoria a imputao objetiva. O resultado jurdico relevante pressupe um resultado concreto ou real, transcendente, grave ou significante e intolervel. Analisamos, ainda, os elementos principais do conceito analtico da teoria constitucionalista do delito: conduta, dolosa ou culposa, nexo causal, resultado naturalstico, resultado jurdico relevante, tipicidade material, antijuricidade e culpabilidade. Na abordagem desses elementos demos nfase aos aspectos diferenciadores da teoria constitucionalista do delito. Assim, espera-se que haja o despertar de um interesse maior pelo tema e da possa implementar as idias aqui delineadas para a construo de um Direito Penal mnimo e garantista, de modo que venha a fortalecer a misso do Direito Penal e a sedimentao de um Estado Democrtico de Direito, pautado na dignidade da pessoa humana.

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2 TEORIA DO DELITO
Conceituar no tarefa das mais fceis, principalmente quando se prope a elaborao de um conceito cientfico. Nessa tarefa a Cincia Penal se utiliza dos mtodos cientficos. O mtodo cientfico mais difundido na Cincia Penal o mtodo dogmtico, podendo ser conceituado como [...] anlise da letra do texto, em sua decomposio analtica em elementos (unidades ou dogmas) e na reconstruo destes elementos de forma coerente, tudo o que produz como resultado uma construo ou teoria. 1 A dogmtica penal cuida da construo de uma Cincia Penal2 lgica, em si, e no contraditria com o texto da lei penal e que deve ser respeitada, apesar de no ser possvel uma elaborao de valor absoluto, j que as proposies da Cincia Jurdica no seguem a regra de verdadeiro ou falso, como se d nas cincias naturais, mas sim tem como fundamento um juzo de valor. Nas palavras de Gimbernat Ordeig, a dogmtica penal estabelece limites e constri conceitos, possibilita uma aplicao do Direito Penal segura e previsvel e o subtrai da irracionalidade, da arbitrariedade e da improvisao. 3 Devemos ainda compreender que dogmtica jurdica no se confunde com a idia de direito positivo, que deve ser entendido com o direito posto, vigente e instrumental, enquanto aquela, por sua vez, consiste naquele corpo de saberes, construdo pelos juristas no decorrer dos tempos, voltando ao comentrio da lei, exegese do Direito e a sistematizao de dispositivos num corpo coerente.4 Antes de delinearmos um conceito da teoria do delito, analisaremos duas problemticas nessa tarefa; primeiro, que o estabelecimento de um critrio uniforme, e o segundo, quanto aos limites da dogmtica penal.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 5. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 2004, p. 159. 2 Devemos esclarecer que foi mrito de Franz Von Liszt a sistematizao da Cincia Penal em um modelo tripartido que seria composto pela cincia estrita do Direito Penal, tambm conhecida como dogmtica penal, criminologia, que estudaria as causas do crime e poltica criminal que seria um conjunto de princpios voltados para a causa do crime e os efeitos da pena, devendo o Estado buscar a diminuio da criminalidade atravs das penas. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999, p. 23-24. 3 ibid., 2004, p. 166. 4 SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor,1999, p. 64.

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A busca por um critrio uniforme para a teoria do delito entrelaa-se com o problema da prpria dogmtica penal, pois se encontra na questo da primazia ou no da dogmtica penal sobre poltica criminal. 5 Partindo da premissa de uma metodologia cientfica, duas questes se impem. Primeiramente, a formulao de uma teoria do delito numa perspectiva lgico-jurdica em que o delito concebido por meio de um conceito universalmente aceito, em que no h nenhuma variao no tempo e espao; ou, adoo de uma concepo jurdico-positiva, em que o fenmeno criminoso, objeto principal da teoria do delito analisado e conceituado em funo de determinado ordenamento jurdico. Com a instituio do princpio da legalidade (princpio nullum crimen, nulla poena sine lege), foroso que a anlise da teoria do delito enverede pelo caminho da concepo jurdico-positiva, no que aqui estejamos asfixiando a poltica criminal, mas sim privilegiando a dogmtica penal. Essa escolha no implicar apego cego letra da lei, como se estivssemos preso a uma metodologia cientfica estritamente positivista, sabemos que a Cincia Jurdica, bem como a Dogmtica Penal, no se encontra imune a concepes ideolgicas. Como bem explicou Luiz Fernando Coelho, analisando a Teoria dos obstculos epistemolgicos, [...] a neutralidade ideolgica uma impossibilidade epistmica, pois o sujeito no mero observador que descreve um objeto enquanto se situa fora dele, mas um partcipe do social, enquanto o reconstri como ordem real e conceitual. 6 Ademais, a lei pode se utilizar de conceitos jurdicos indeterminados, difusos e componentes autoritrios que fecham o discurso 7, de modo que possam ser formulados conceitos jurdicos defeituosos, no por culpa da dogmtica jurdica, mas pelos pressupostos ideolgicos escolhidos que precederam o mtodo.

No nos aprofundaremos no tema, pois foge da abordagem principal, mas remetemos o leitor para o livro que trata o tema com singular e maestria clareza de DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999. 6 Ibid., 1999, p. 47. 7 (Por componentes autoritrios que fecham o discurso se entendem expresses, que embora possam ter um contedo, so empregadas sem contedo, com a mera pretenso de emudecer o oponente: o sentimento do povo, o supremo interesse do Estado, os interesses do proletariado, a moral, a tica, a defesa da sociedade, a segurana nacional etc. Seu carter de componente autoritrio do discurso no deriva tanto da prpria expresso, mas de seu emprego carente de contedo, como curinga para terminar a questo). ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., 2002, p. 166.

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Passemos, agora, a conceituar a teoria do delito, como sendo a rea da Cincia Penal que estuda, analisa e sistematiza os elementos formais e substanciais do delito. Para Zaffaroni e Pierangeli, a teoria do delito uma construo dogmtica, que nos proporciona o caminho lgico para averiguar se h delito em cada caso concreto. 8 No estudo do fato punvel, a teoria do delito se utiliza do mtodo analtico, que pressupe nveis e planos de anlise de requisitos, de modo que a negativa de um impossibilita a passagem para o prximo nvel. Esses nveis so compostos pela tipicidade, antijuricidade, culpabilidade e punibilidade.9 A questo aqui metodolgica, no implicando dizer que o delito pode ser visto de forma unitria, como desejou a Escola de Kiel10 ou pelo mtodo sinttico que avana por tese, anttese e sntese. 11 Devemos, ainda, lembrar que o critrio analtico busca to-somente sistematizar a anlise das diversas dimenses que permeiam o mesmo fato punvel, por serem individualizados e inter-relacionados ao mesmo tempo, tornando, assim, o delito um fenmeno complexo. O mtodo analtico foi muito acolhido pela doutrina, por ter dado ao fato punvel uma estruturao sistemtica e lgica, e de fcil apreenso, contudo, no significa ser o nico. Podemos, ainda, conceituar o fato punvel numa perspectiva material, ou seja, definir o comportamento humano, quanto ao contedo, que deve ser tido como ilcito penal, qui a prpria definio do objeto de estudo da Cincia Penal. E mais, como bem explicou Jorge de Figueiredo Dias:
Quando se pergunta pelo conceito material de crime procura-se uma resposta, antes de tudo, questo da legitimao material do direito penal, isto questo de saber ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., 2002, p. 366. No entraremos aqui na discusso quanto aos nveis necessrio para se perfazer o conceito de fato punvel, no entanto devemos deixar claro que majoritariamente a doutrina adota o modelo tripartido, ou seja, fato tpico, antijurdico e culpvel, no entanto entendemos ns que no ordenamento jurdico brasileiro o modelo adotado foi o quadripartido, ou seja, acrescentamos punibilidade. 10 [...] Essa escola representada , principalmente, por F. Schaffstein e G. Dahm sustentou o chamado Direito Penal da vontade (Willensstrafrechy) ou Direito Penal do autor (Taterstrafrecht), procurando construir uma base terica para o Direito Penal do nacional-socialismo. Como nota caracterstica desse Direito autoritrio, Antn Oneca, aps tecer-lhe severas crticas, cita as frases seguintes de Schaffstein e Dahm: o crime no s fundamento, seno ocasio da pena; o Estado utiliza a pena para tornar visvel aos olhos de todos o seu poder; na pena se manifesta simbolicamente a dignidade do Estado (Derecho Penal ). PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constitucional. 3. ed. rev. atual. Ampl. So Paulo: RT, 2003. p. 39 11 PRADO , Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: 5. ed. rev. So Paulo: RT, 2005, v.1. p. 254.
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qual a fonte de onde promana a legitimidade para considerar certos comportamentos 12 humanos como crimes e aplicar aos infratores sanes de espcie particular.

A anlise do crime numa perspectiva analtica e material no excludente, mas sim complementar, todavia a ltima foi mais usada pelas cincias sociais e pela poltica criminal. No decorrer deste nosso estudo da teoria do delito, por vezes abordaremos o fato punvel numa perspectiva analtica ou dogmtica e por outra numa perspectiva material, de modo que sempre que possvel tentaremos abordar as duas vises.

2.1 Breve evoluo histrica

Antes de iniciar a anlise da evoluo da teoria do delito no decorrer da histria, uma considerao se torna imperiosa, primeiramente, por aclarar nossa concepo, quando do desenvolvimento da matria, e segundo por ser de fundamental importncia para confirmao das hipteses13 que este trabalho se prope responder. No desenvolvimento da evoluo da teoria do delito, comum a afirmao de que uma teoria teve a finalidade de superar a anterior e, no entanto, nenhuma conseguiu afastar completamente, continuando uns juntos aos outros. 14 Essa forma de pensar o saber cientfico no logra xito, e quem melhor construiu o tema foi o filsofo Gaston Bachelard, afirmando que em todas as cincias, e assim na Cincia Jurdica, o conhecimento no evolutivo, mas sim descontnuo. O saber e o conhecer cientfico no trabalham com evoluo e sim com progressividade, dando o nome desse fenmeno de ruptura epistemolgica. Essa ruptura epistemolgica , de forma mpar, explicada por Marilena Chau:
Um cientista ou um grupo de cientistas comeam a estudar um fenmeno empregando teorias, mtodos e tecnologia disponvel em seu campo de trabalho. Pouco a pouco, descobrem que os conceitos, os procedimentos, os instrumentos existentes no explicam o que esto observando nem levam aos resultados que esto buscando. Encontram, diz Bachelard, um obstculo epistemolgico. Para superar o obstculo epistemolgico, o cientista ou o grupo de cientistas precisam ter a coragem de dizer No. Precisam dizer no teoria existente e aos mtodos e tecnologias existentes, realizando a ruptura epistemolgica. Esta conduz a elaborao de novas teorias, novos mtodos, que afetam todo o campo de
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DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., 1999, p. 54. Destarte, verifica-se que o discurso da filtragem constitucional e da constitucionalizao do direito infraconstitucional insere-se num momento terico de superao de conseqncias advindas do discurso crtico e, tomando seus referenciais epistemolgicos, prope o resgate da dignidade normativa do Direito[...] Esses pressupostos epistemolgicos, por certo, irradiam-se em pressupostos propriamente terico-jurdico necessrios para pensar a Filtragem Constitucional. SCHIER, Paulo Ricardo, op. cit., 1999, p. 60. 14 Por todos Jorge de Figueiredo Dias.

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conhecimento existente [...] Quando h descontinuidade interna, no h, porm, ruptura total, pois diz Granger, como mantida a mesma viso objetiva do campo de fatos, a teoria anterior incorporada como um caso particular (s vezes at diminuto) da nova teoria, mas universal. H descontinuidade, mas no h destruio da teoria anterior.

neste enfoque que procuraremos abordar a evoluo histrica da teoria do delito, percebendo as rupturas epistemolgicas e as linhas de descontinuidade, quando estas foram total ou somente de forma parcial, por ser interna.

2.1.1 Positivismo
um movimento cientfico no final do sculo XIX, que entende que a cincia como contemplativa ou especulativa, devendo limit-se pesquisa das causas e efeitos, de modo que dessas percepes, possa extrair leis. O positivismo convenceu-se de que seu mtodo era o ideal, pois era possvel transferir a certeza que as cincias fsico-matemticas detinham para as cincias sociais. Com efeito, a Cincia Jurdica ser verdadeiramente cincia enquanto se fundar sobre fatos indiscutveis; diante disto, o objeto da Cincia do Direito to-somente o que encontra na lei, no direito positivo. 15 Ademais, a Escola da Exegese, enraizada pela viso positivista, preconizou o desenvolvimento de uma anlise literal e a suficincia da lei escrita. Na Cincia Penal, a teoria do delito formula o conceito clssico do fato punvel, sendo seu expoente o alemo Franz Von Liszt que, utilizou como fundamento epistemolgico a teoria causal-naturalista.
Acreditava-se ser mais seguro confiar na letra esttica do texto legal. O legislador no o reconhecia, nem declara o crime, mas o criava. Antes da lei no existia nada no mundo jurdico, rejeitando-se qualquer noo jusnaturalista, e, aps a sua criao, bastava um mero exerccio lgico formal para se proceder ao enquadramento entre o que o modelo legal descrevia e o que objetivamente era praticado. Deste modo, crime no uma estrutura lgico-objetiva axiologicamente indesejvel, ou seja, algo que qualquer pessoa normal considera mal e pernicioso. Crime aquilo que o legislador diz s-lo e ponto final. Se tem ou no contedo de crime, no interessa. O que importa o que est na lei. 16

Diante disto, analiticamente, o conceito de fato punvel tinha que a tipicidade era a mera subsuno formal do comportamento humano letra da lei e o tipo constitui apenas e to-

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PRADO, Luiz Rgis, op. cit., 2005, p. 97-100. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral: 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003, v.1. p. 109.

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somente a descrio objetiva, no encerrando elementos subjetivos, nem possuindo contedo valorativo. 17 A ilicitude entendida como a contrariedade lei, objetiva e valorativa, mas essa somente recai como resultado juridicamente indesejado. culpabilidade que caberia um juzo de natureza subjetiva, ou seja, se havia dolo ou culpa do autor. Segundo Bettiol, a valorao da tipicidade e antijuricidade era realizada pelo legislador no momento da elaborao da norma penal de forma abstrata, enquanto que o juzo de valor realizado pelo juiz era diverso por ser em concreto. Quanto ao conceito material do fato punvel reduziu-se nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias, [...] a observncia do procedimento formal adequado ao Estado de Direito, isto com a mera observncia do princpio da legalidade em sentido amplo. Pressuposta a plena capacidade do legislador para dizer o que e o que no crime [...]. 18 A principal crtica que se faz a essa teoria que o crime era tido somente sob o aspecto formal ou positivista. Crime era o que a lei estabelecesse, independentemente de seu contedo. Com isso, essa ausncia de contedo possibilitou o uso desse conceito para fins de regime autoritrio, j que o sistema no permitia discusso do contedo da norma. A conduta humana estruturada pela Cincia Natural era equiparada conduta animal, sem finalidade. Como afirmava Belling a conduta uma simples distenso de msculo. Mais tarde Welzel, se utilizando da Biociberntica, provou que a conduta tem uma programao a partir de uma antecipao do resultado, assim, toda conduta tem uma finalidade, da qual este chamou de antecipao biociberntica do resultado. Alm disto, no explicava os crimes culposos, pois a compreenso de que o fator decisivo do injusto, nesses crimes, o desvalor da ao. 19 Ademais, o conceito de ao causal no cumpria a funo limitadora de interveno estatal20, pois, como entendia a ao como mera distenso muscular, uma pergunta se colocava ? Porque o animal no comete crime?21 O homem hipnotizado comete crime?

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REALE JNIOR, Miguel. Teoria do delito. 2. ed. rev. So Paulo: RT, 2000, p. 40. DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., 1999, p. 54-55. 19 CONDE, Francisco Munz; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria do delito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 34.

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A ao de um animal e do homem hipnotizado era somente excluda da anlise penal em ltimo nvel, na culpabilidade.

2.1.2 Neokantismo
O neokantismo uma corrente filosfica iniciada na Alemanha, no primeiro tero do sculo XX, que representa um retorno s idias de Kant, na preocupao de superar o positivismo, sem, contudo, neg-lo. A escola neokantista, de Marburgo, tem nas figuras de Hermann Cohen e Rudolf Stammler seus principais nomes. Estava alicerada em trs pensamentos: relativismo dos juzos de valores, racionalismo a razo pura como meio de conhecer e a teoria das antinomias. 22 A sua metodologia estava baseada no dualismo entre a relao ser e dever-ser e entre juzo de existncia e juzo de valor. Diante disto, a realidade no pode ser vista to-somente no campo do ser, como uma realidade causal-naturalista, como o positivismo pregava. 23 Ao lado desse mundo do ser existe um outro paralelo e independente, que o mundo do dever-ser. As cincias jurdicas no poderiam permanecer sendo vistas como as cincias naturais, porque a Cincia Jurdica uma cincia do dever-ser, de modo que impregnada de juzos de valores. Assim, no dizer de Luiz Flvio Gomes, O neokantismo [...] introduziu na teoria do delito a seguinte doutrina Kantiana: legalidade no se confunde com moralidade, o ser difere do dever-ser, a causalidade pertence do ser, mas o fundamental no sistema penal a imputao derivada das normas (do dever-ser). 24 O neokantismo continuou com a estrutura analtica de crime da Escola Clssica, no entanto reuniu valores aos elementos do fato punvel.

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[...] o conceito tem que permitir que, ab initio e independentemente das predicaes posteriores, no podem nem devem constituir aes relevantes para o direito penal e para a construo dogmtica penal [...]. DIAS, Jorge Figueiredo, op cit., 1999, p. 206. 21 Pode ser estranha a pergunta, mas historicamente o direito penal antigo, j entendeu o animal como sujeito de crime. Por isso, a importncia da funo limitadora. 22 PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 100-106. 23 Ibid., 2005, p. 100-106. 24 GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral: teoria constitucionalista do delito: 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo, RT: LFG, 2006, v.3. p. 24

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A tipicidade no encerrada to-somente em mera subsuno formal, mas representa uma valorao negativa do legislador, sendo agora uma expresso legal da antijuricidade 25, como tambm a antijuricidade no poderia continuar a ser estampada somente como algo contrrio lei, mas deveria estar atrelada valorao social de dano, ganhando um aspecto subjetivo. E, por ltimo, a culpabilidade no tinha somente um cunho subjetivo de natureza psicolgica, mas sim agora psicolgico-normativo (reprovabilidade pessoal do agente). 26 Quanto ao conceito material do fato punvel, a Escola Neoclssica introduziu no contedo do ilcito penal a idia de bem jurdico27.O delito no poderia ser compreendido como mero fato contrrio ao Direito, mas tambm deveria ser ofensivo a um determinado bem jurdico valorado como importante28. A razo que legitimava o Direito Penal era o valor dado a determinados bens jurdicos. A crtica que se faz ao neokantismo reside na manuteno da estrutura do conceito de crime semelhante ao positivismo, todavia acrescentando na estrutura lgico-abstrata do positivismo os juzos de valores. Passou-se a afirmar que o neokantismo um positivismo aberto filosofia de valores.

2.1.3 Finalismo
O finalismo, que teve como idealizador o alemo Welzel, revolucionou a teoria do delito, superou o positivismo, algo que no havia sido realizado pelo neokantismo e ainda desmontou o pensamento da Escola de Kiel. Lanando sua base em fundamentos cientficos, modificou a dogmtica jurdico-penal em sua viso epistemolgica objetivista, fundada no ser j dotado de contedo valorativo, refutando a causal-naturalstica e a valorativa do neokantismo. 29
O direito no pretende ser qualquer coisa alm de uma ordem reguladora da conduta. Para isso tem que respeitar o ser da conduta. O ser da conduta o que chamamos estrutura ntica e o contedo que se tem deste ser, e que adequado a
25 26

Expresso utilizada pelo alemo Mayer. Ibid., 2006, p. 25. 27 Conforme as diretrizes do neokantismo, o bem jurdico entendido como um valor cultural, sendo que sua caracterstica bsica , pois, a referncia do delito do mundo ao valorativo, em vez de situ-lo diretamente no terreno do social. Procura-se vincula-lo ratio legis da norma jurdica no sentido teleolgico de cada tipo penal o que acaba em um simples mtodo interpretativo. A essncia da noo de bem jurdico tutelado, de modo necessrio, dos limites da descrio legal respectiva e no reside na natureza dos bens e valores que a determinam. JESCHECK; GOMEZBENITEZ, J. M.; MANTOVANI, Fernando; POLAINO Navarrete apud PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 106. 28 GOMES, Luiz Flvio, op. cit., 2006. p. 18. 29 PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 106-110.

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ele, o ontolgico (onto, ente, ntico, o que pertence ao ente, ontolgico o que pertence a cincia ou estudo do ente). Para indicar que o conceito ontolgico corresponde a um ser entendido realisticamente e no de forma idealista, em que o ontolgico criaria o ntico costumamos falar de conceito ntico-ontolgico (Welzel). Em poucas palavras, o conceito ntico-ontolgico de conduta o conceito cotidiano e corrente que temos da conduta humana.30

O dualismo metodolgico do neokantismo, em que dividia o mundo existencial (ser) do mundo valorativo (dever-ser) deixado ao lado para uma estruturao lgico-objetiva, em que o valor inerente ao ser. A estrutura lgico-objetiva, dado o suporte ontolgico, no teria o condo de retirar a liberdade do legislador nas escolhas dos comportamentos passveis de punio, entretanto esse comportamento deveria estar atrelado a uma estrutura finalista da ao ou autodeterminao do homem. 31 Os movimentos corporais ou atitudes que no fossem orientados pela conscincia e vontade no poderiam ser incriminados pelo Direito Penal, pois era desprovido de ao finalista. A teoria da ao cumpre, a princpio (pois, posteriormente veremos que essa vai se uma das crticas lanadas pela corrente normativista) sua funo limitadora do intervencionismo estatal exigida pela Dogmtica Penal. Sem maiores dilaes, de incio, o legislador no pode tipificar como crimes acontecimentos naturais ou comportamento animal, meras cogitaes ou pensamentos e aes delirantes. A teoria do delito, formulada em bases ontolgicas, fundamentou-se na natureza das coisas, eliminando tanto as categorias absolutas deduzidas pela razo, valores eternos e imutveis, como tambm o absolutismo do Direito Positivo, condicionando assim a elaborao do legislador do que seria delito. 32
H condies de possibilidade de experincia da realidade33 que constituem um a priori material, como estruturas objetivo-materiais , prprias da cada regio ontolgica, que possibilitam e condicionam o conhecimento e a experincia concreta, e s quais o direito se conforma, em razo do que o real se integra e est de permeio a todos as categorizaes jurdicas. O normativo e o real esto entrelaados, no dizer de Welzel, pois, a viabilidade do direito depende da conformidade do concreto (real) ao abstrato (normativo)34.

Em resumo, bem se expressou Luiz Flvio Gomes:

30 31

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., 2002, p. 388. MIR PUIG apud PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 109. 32 REALE JNIOR, Miguel, op. cit., 2000, p. 34. 33 CASTANHEIRA apud REALE JNIOR, Miguel, op. cit., 2000, p. 35. 34 WELZEL apud REALE JNIOR, Miguel, op. cit., 2000, p. 35.

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A teoria do delito desenvolvida pela doutrina finalista ontolgica porque parte de um determinado conceito de ao (previamente estabelecido), que teria eficcia vinculante para o legislador. Existem estruturas lgico-objetivas (sachlogische Strukturen) que vinculam o legislador. So elas: conceito finalista de ao e autodeterminao da pessoa (que conduz ao conceito de culpabilidade normativa). Os valores no esto nos conceitos (neokantismo), mas sim na realidade. A funo do Direito penal a de proteger os valores elementares da comunidade. 35

Urge que a teoria do delito deve ser totalmente reformulada, tendo por fundamento o conceito finalista da ao, que deveria ser entendida como atividade humana dirigida a um fim. At ento, esta teoria, positivista e neokantista, somente sofria influxo do desvalor do resultado36, agora deveria receber do desvalor da ao37. At, ento, por exemplo, os causalistas no respondiam o porqu de o homicdio culposo ser apenado com maior gravidade do que o homicdio doloso38. Observe que o desvalor do resultado, no caso morte, era o mesmo, mas o desvalor da ao no. Diante disso, o conceito analtico da teoria finalista do delito ficou estruturado dessa forma: a tipicidade no vista mais somente objetivamente, pois agora integrada por um elemento psicolgico, que o dolo, e um elemento normativo, que a culpa. A antijuricidade, apesar de continuar sendo entendida como a contrariedade lei, deve estar abrangida pela vontade (dolo) ou a violao do dever objetivo de cuidado nos crimes culposos. Com isso, o raciocnio inverso tambm verdadeiro, ou seja, as causas de justificao requerem sempre uma conscincia do agente de que atua sob autorizao. Por ltimo, a culpabilidade no mais psicolgico-normativo, j que o dolo e a culpa foram para a tipicidade, sendo agora normativa pura, ficando assim compostos pela potencial conscincia da ilicitude, inexigibilidade de conduta diversa e capacidade de entender e autodeterminao (imputabilidade). J a concepo material de delito pela teoria finalista compreendida como violao pessoal da norma imperativa, ou seja, no dizer de Luiz Flvio Gomes:
[...] admitia como misso primeira do Direito penal a proteo dos valores ticos da sociedade (valores da conscincia, de carter tico-social). O Direito penal (dizia) s protege bens jurdicos de forma indireta. O que caracteriza o crime a vontade do autor (de um determinado autor) de contrariar a norma concebida como imperativo dirigido a ele. Funda-se o delito, portanto, no no desvalor do resultado, sim, no

GOMES, Luiz Flvio, op. cit., 2006, p. 25. Deve ser entendido como a leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido. O resultado aqui aludido no o naturalstico, mas sim o normativo. 37 Refere-se forma de praticar o delito, dolosa ou culposamente. 38 Exemplo tirado do livro do CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral: 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, v. 3. 2003.
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35

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desvalor da ao (da conduta). A infrao da norma imperativa constitui a essncia do delito.39

Esta concepo a que se encontra mais enraizada no pensamento popular, j que o delito traduz a idia de pecado, imoralidade e censura na conscincia da ordem moral. 40 Algumas crticas surgiram, quanto teoria finalista, primeiro, a conformidade do direito natureza das coisas no representa a justia, mas apenas a justeza do direito, a sua viabilidade41. No ficou bem claro no finalismo de Welzel, o aspecto axiolgico, tendo forte crtica no sentido de que sua teoria estrutura o delito somente com bases lgico-objetivas. Este rebateu as crticas e posteriormente tentou agregar ao conceito ao, alm da finalidade, adequao sociedade e relevncia. Outra crtica reside em que a teoria finalista no cumpre sua funo de limitao da interveno estatal, pois no evitou o aparecimento de vrias formas de crime: omissivo e boa parte dos culposos, e, como estes ltimos so imprescindveis para o sistema, o problema reside no conceito de ao adotado pela teoria finalista. Alm disso, outra objeo que se faz quanto aos crimes culposos, cujo resultado se produz de forma puramente causal, no sendo abrangido pela vontade do agente, constatando uma dificuldade para relacionar a teoria da ao finalista com os crimes culposos. Welzel procurou corrigir, acentuando que nos crimes culposos, existe uma ao finalista, entretanto esses fins da ao so irrelevantes para o Direito Penal, sendo importante a escolha dos meios e formas. Exemplo: dirigir em alta velocidade, finalidade o deslocamento, mas na forma utilizada h uma quebra de um dos deveres de cuidado, revelando imprudncia.

2.1.4 Normativismo
Na busca de superar as lacunas deixadas pelo finalismo, a teoria do delito volta seus olhos para o normativismo, tendo como fundamento epistemolgico o pensamento hegeliano e neokantista. 42

39 40

GOMES, Luiz Flvio, op. cit., 2006, p. 18-19. DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., 1999, p. 59. 41 BARATTA apud REALE JNIOR, Miguel, op. cit., 2000, p. 35. 42 PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 111.

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A dogmtica penal dever racionalizar a construo do sistema penal sobre a perspectiva teleolgica e axiolgica, de modo que cada elemento deve ser revisto de acordo com as finalidades e atribuies valorativas dadas pelos fins do Direito Penal.
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O sistema

penal deve estar estruturado teleologicamente, buscando as finalidades valorativas. O sistema penal no pode mais estar preso ao rigor da tcnica da dogmtica penal, mas sim deve ser compreendido em sua perspectiva teleolgica, cumprindo seus valores, j que o Direito Penal est vinculado na busca dos seus fins. At ento, o comportamento humano era analisado pela dogmtica jurdica de forma estritamente tcnica, estratificando a conduta humana, se era livre e consciente, se estava previsto na lei (tipicidade), se era contrria ao direito (antijuricidade) e se era reprovada (culpabilidade). Nessa reviso dos elementos do conceito de crime, deveria levar em conta as finalidades valorativas do Direito Penal. poltica criminal. 44 A poltica criminal, at ento dentro do sistema penal, estava reduzida a segundo plano, porque procurava circunstancialmente, no caso concreto45, trazer solues para o tecnicismo da dogmtica penal. Agora passaria a ter prevalncia sobre a esta, de modo que carecia a teoria do delito ser totalmente reformulada. Jorge de Figueiredo Dias, com clarividncia mpar, explicou assim:
A primeira conseqncia a de que as categorias e os conceitos bsicos da dogmtica jurdico-penal devem ser no simplesmente penetrados ou influenciados por consideraes poltico-criminais: eles devem ser determinados e cunhados a partir de proposies poltico-criminais e da funo que por estas lhes assinalada no sistema. Quando, para dar um exemplo, a dogmtica jurdico-penal estuda os conceitos integrantes da noo de infrao penal a ao, a tipicidade, a ilicitude, a culpabilidade, a punibilidade - , no os deve ela tomar em si e por si mesmos, ou os fazer derivar, como todavia ainda de uso freqente, de consideraes lgicas, filosficas ou mesmo metafsica. Ela deve sim constru-los

E a parte da Cincia Penal que melhor estuda esses fins a

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SILVA SNCHEZ, Jess-Mara apud KREBS, Pedro. Teoria jurdica do delito: noes introdutrias: tipicidade objetiva e subjetiva. 2. ed. So Paulo: Manole, 2006, p. 64. 44 [...] conjunto sistemtico dos princpios fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos seus efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra crime por meio de penas e das instituies com esta relacionadas LISZT, Von apud DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., 1999, p. 24. 45 A dogmtica penal, ao longo de seu desenvolvimento, adotou vrias solues ao seu tecnicismo por motivos trazidos pela poltica criminal. Exemplo emblemtico disto o perdo judicial, nos casos em que o prprio autor do delito sofre com as conseqncias do crime, pai que imprudentemente mata seu filho. Pelo tecnicismo da dogmtica penal, o pai realiza todos os elementos do crime, mas a poltica criminal interfere, afirmando ser desnecessria a pena. Devemos perceber, ainda, que inicialmente o princpio da insignificncia ou bagatela instituto prprio da poltica criminal, mas que, no entanto, j foi incorporado pela dogmtica penal. Podemos citar ainda como exemplos: crime continuado, desistncia voluntria e o arrependimento posterior.

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como unidades funcionalizadas consecuo dos propsitos, das finalidades, do thelos poltico-criminal que o sistema jurdico-penal lhes assinala.

Com esta viso, duas correntes se formaram - teleolgico-funcional, que tem como representante mximo o alemo Claus Roxin, e a teleolgico-sistmica, de contedo mais radical, formulada por, tambm alemo, Jakobs.

2.1.4.1 Teleolgico-funcional
A Dogmtica Penal tornara o sistema penal fechado, encastelado, em seu tecnicismo. Esse sistema deveria ser aberto s finalidades valorativas do Direito Penal. Com isso; quando as finalidades reitoras se convertem diretamente em configuraes do sistema, fica de antemo garantida a justia no caso concreto [...] na medida em que isso possvel em um Direito vinculado lei [...]. 46 A finalidade primeira do Direito Penal era de que a sociedade funcionasse adequadamente. A lei deve traduzir os anseios de uma sociedade de opere regulamente. O sistema penal fechado deve ceder espao para um sistema penal aberto, em que o pensamento problema, prprio da poltica criminal deve se sobrepor ao pensamento sistema, de raiz dogmtica, sem, contudo rejeitar o sistema, mas sim, reler o sistema sob a perspectiva do pensamento problema47. Diante disto:
A conduta passa a ser uma categoria pr-jurdica (lgico-objetivo) que no pode ser entendida apenas como fenmeno causal ou finalista, mas inserida dentro de um contexto social, ordenado pelo Estado por meio de estratgia polticas criminais. Isto quer dizer que no dado ao legislador selecionar qualquer comportamento, a fim de consider-lo criminoso. A lei no cria o crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um anseio social, mediante critrios legtimos e democrticos, e seguindo um mtodo cientfico que pressuponha necessidade, idoneidade e proporcionalidade da norma.

O Direito Penal cumpre um papel funcional na sociedade, que a regulao do comportamento social, de forma a procurar uma harmonia social. O conceito analtico da teoria teleolgico-funcional , primeiro, a ao no mais concebida finalisticamente, mas agora pessoal, j que representa uma manifestao da personalidade do agente; segundo, a tipicidade de cunho material e a antijuricidade no mais entendida em funo do tipo, este relegado a segundo plano, mas sim em primeiro plano,

46 47

ROXIN, Claus apud PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 112-113. Para melhor entendimento da relao pensamento problema e pensamento sistema, indicamos o livro de DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999.

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de modo que no existe fato tpico se no for ilcito. E, por ltimo, a responsabilidade um elemento novo, composto por culpabilidade e necessidade concreta da pena.

2.1.4.2 Funcional-sistmica
Esse pensamento se utiliza do mtodo da Biologia Molecular. O funcionalismo sistmico, formulado pelo chileno Humberto Maturana e Francisco Varela, que posteriormente foi incorporado s cincias sociais pelo socilogo alemo Niklas Luhmann. O funcionalismo sistmico elaborou a teoria da autopoiesis, que a operao de autoreproduo de um sistema, mediante a qual o sistema cria a prpria estrutura e os elementos que a compem. 48
Os sistemas autopoiticos so auto-organizados, capazes de gerar sua prpria ordem e, tambm, auto-reprodutivo, capazes de produzir seus prprios elementos. A autoreferncia sistmica vem a ser o mecanismo gerador da ordem sistmica (estrutura) e das unidades sistmicas (elementos). Para Luhmann, os sistemas sociais so sistemas cuja base reprodutiva o sentido. Isso significa que os seus elementos constitutivos so comunicaes e no seres humanos. Com efeito, no domnio social, a unidade de anlise o ato comunicativo: interao simblica que d lugar a um padro de conduta. 49

A caracterstica desse sistema comunicativo50, em que o homem participa, contudo no o integra, ou seja, trata-se de uma sociedade sem homens. O sistema jurdico51 um subsistema social e autopoitico, com caracterstica de autoreferencial, pois determina uma impenetrabilidade de fatores externos, buscando resposta em si mesmo. O Direito positivo ser produto do prprio Direito. Conseqncia disso, somente o prprio Direito possui a capacidade de perceber e prever sua aplicao e sua incidncia, sendo

48 49

IZUZQUIZA, I apud PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 114. ENGRACA ANTUNES, J apud PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 115. 50 [...] a comunicao a sntese de trs selees: ato de comunicar (emisso), informao (contedo da comunicao) e compreenso. O sujeito receptor deve ser capaz de distinguir entre o ato de comunicar e a informao, pois s assim a rede autopoitica ter continuidade, a partir da produo de novos atos comunicativos pelo receptor. Percebe-se que o prosseguimento do ciclo autopoitico de gerao de elementos exige que cada ato comunicativo deixe claro que uma comunicao, que est sendo comunicado e quem comunicou.[...] ZYMLER, Benjamim. Poltica e Direito: uma viso autopoitica. Curitiba: Juru, 2002, p.65. 51 O Direito concebido funcional e seletivamente ou seja, no atravs da constncia de uma dada qualidade original do dever ser, nem atravs de um mecanismo ftico, por exemplo a uma sano estatal. Esses elementos convencionais da definio do direito no so, com isso, excludos ou tornados irrelevantes, mas so referidos como caractersticas que determinem a natureza do direito. o direito no primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alvio para as expectativas. O alvio consiste na disponibilidade de caminhos congruentemente generalizados para as expectativas, significando uma eficiente indiferena inofensiva contra outras possibilidades, que reduz consideravelmente a risco da expectativa contraftica. [...] podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 115 e 121.

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assim, no se podero encontrar tais respostas a partir da tica de qualquer outro sistema social. Outra caracterstica do sistema jurdico a circularidade que faz com que a hierarquia normativa do direito, desenvolva-se de uma norma superior para outra inferior, igualando as inferiores s superiores, formando o carter circular. Ademais, num ambiente normativo auto-referencial, a hierarquia age por estabelecer as normas superiores que vm a legitimar as inferiores, transformando o Direito em um sistema hierrquico totalmente reflexivo. Alm disso, como explica Luiz Rgis Prado, o Direito trabalha com um cdigo binrio legal e ilegal52, no entanto, pela caracterstica circular e auto-referencial do Direito, surge um paradoxo, dentro do prprio sistema, porque, ao acentuar que legal aplicar a distino de legal/ilegal, apresenta-se uma diferenciao auto-referencial do Direito, todavia ao se utilizar-se dessa sentena no sentido negativo, se obter o seguinte: ilegal aplicar a distino legal/ilegal. 53 Coube a Gunter Jakobs alicerar o Direito Penal, partindo da metodologia dos sistemas autopoiticos. Garante que a norma tem um significado valorativo, imperativo e social, da por que a funo da norma reafirmar a autoridade do Direito, de modo que o cidado confie no sistema. O sistema penal normativista, j que os conceitos so elaborados por bases axiolgicas; teleolgico, pois busca realizar os fins do Direito Penal; e sistmico, uma vez que os fins do Direito Penal so o regular funcionamento do sistema. O Direito Penal tem a finalidade de fazer com que o sistema social funcione de maneira regular, pois o crime entendido como uma disfuno do sistema, ou seja, quebra do funcionamento do sistema social. O Direito Penal no deve estar preocupado com a proteo de bens jurdicos, mas antes com o funcionamento do sistema social. Tem-se questionado at o carter normativo de sua teoria, pois a construo dogmtica perdeu toda autonomia valorativa (e, com isso, toda possibilidade de aportar princpios
52 53

PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 115. O melhor exemplo de paradoxo dentro do sistema jurdico, apesar de no ser relacionado com o Direito Penal, o direito de resistncia, pois o prprio sistema no se constri, mas se destri, uma vez que legal dizer que legal/ilegal e ilegal dizer que legal/ilegal.

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corretores) e se tornou escrava da constatao emprica de quais so as funes do subsistema jurdico-penal no sistema social.
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Quanto ao tipo, considera que constitui uma etapa da imputao e v neste um indcio da antijuricidade. Quanto a este, mitigado seu papel, pois o que importa no identificar o proibido em lei, mas o que merecedor de pena. Assim explica Juarez Tavarez:
Ainda que no se possa criticar sua postura de considerar indispensvel um enfoque conjugado do tipo e da antijuricidade, a fim de determinar os exatos contornos do contedo do injusto, o sistema proposto por Jakobs no vai alm de uma circularidade dentro do prprio mbito normativo, quer dizer, o injusto no se edifica seno dentro de si mesmo e resolvido mediante uma srie de argumentos tautolgicos, que se resumem a um processo puramente decisrio, uma verdadeira 55 deciso em torno de uma outra deciso.

Ento, Jakobs, em 2003, lanou o Direito Penal do inimigo56. Fundamentado nessas bases; ao cidado que respeita o sistema devem ser dados s garantias legais do sistema; j o inimigo que aquele que no respeita o sistema, encontra-se fora do sistema, assim, as garantias legais no podem ser oferecidas a ele. E quem o inimigo? Quem se pe contra o regular funcionamento do sistema.

2.2 Relao entre os fundamentos poltico-filosfico do Estado com a teoria do delito

Nesta etapa do trabalho, mostraremos a relao entre os fundamentos polticofilosficos do Estado com o Direito, sobretudo com a teoria do delito. Abordaremos inicialmente o Estado de Direito, de conotao liberal, adiante o Estado Social, bem como o modelo Nacional-Socialista, que se fez presente na Itlia e Alemanha, e, por ltimo, o modelo de Estado Comunista.

SNCHEZ, J.M. Silva apud PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2005, p. 116. TAVAREZ, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, 146. 56 Esta a idia central do direito penal do inimigo. Caractersticas do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao; (f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua periculosidade); (g) o Direito penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade. GOMES, Luiz Flvio, op. cit., 2007, on line.
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Quanto ao modelo de Estado Democrtico de Direito, deixaremos sua anlise frente, quando tentaremos fazer uma relao de interdependncia com a teoria constitucionalista do delito. Antes pem, devemos fazer uma considerao, esta relao entre Estado e Direito, que para ns salta aos olhos, em que de certa forma at dispensvel analisar, no e nunca ser unanimidade. No dizer de Simone Goyard-Fabre; Ningum melhor do que Kelsen soube mostrar em sua teoria pura do direito que o Estado moderno no se distingue da ordem jurdica que o organiza. [...] Kelsen considera que Estado e direito so inseparveis [...]. 57

2.2.1 Estado de Direito

na Alemanha que surge a expresso Estado de Direito (Rechtsstaat), que antpoda do Estado de Polcia58 (Obrigkeitsstaat). O Estado de direito, ideal dos filsofos iluministas, tem como princpio regulador fundamental a liberdade individual, em contraposio a autoridade absoluta e autoritria do Poder Estatal, ou seja, a idia incisiva proposta por esse Estado proteger as liberdades individuais contra qualquer forma de arbitrariedade estatal. Assim, o Ideal do Constitucionalismo no Estado de Direito, que representa os valores supremos, bem como o legitima, so liberdade, igualdade e fraternidade. Em reao ao Estado absolutista monrquico, que imperava a arbitrariedade, proporcionou ao surgimento de um Estado formal de Direito, em que havia um culto legalidade. Indiscutivelmente, a estrutura de Estado pautado no Estado de Direito havia se reduzido de mero Estado Legalista. Surgiu ento, o pensamento penalista contratualista de Cesare Beccaria, que teve como pensamento-base as idias contratualistas de Rousseau, e como fundamento necessrio o princpio da legalidade do delito e da pena. 59

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GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 252. 58 A mesma expresso traduz a idia de Estado absolutista. 59 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. op. cit., 2002, p. 259.

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Esse apego a todo custo lei gestou o pensamento de que o fundamento de validade da norma se encontra em outra norma, baseando-se no princpio que nada fundamenta a norma, seno a prpria norma; nascia, assim, o pensamento positivista jurdico. No Estado de Direito, a teoria do delito foi desenvolvida sobre um sistema penal legalista. O delito era o que o legislador afirmasse e o que a lei estabelecesse. A concepo legalista do Direito Penal, de incio, representara grande avano. Havamos deixado o campo da incerteza, do abuso e da arbitrariedade da conceituao do delito de forma circunstancial, para uma conceituao legal e de conhecimento prvio expressa no princpio nulla crimen sine praevia lege.
[...] Por uma parte, o tempo de Von Liszt60 era o tempo daquilo que chamarei o Estado de Direito formal, de vertente liberal e individualista. Era o tempo, quero dizer, de um Estado subordinado a esquemas rgidos de legalidade formal e processual, mas alheio valorizao cs conexes de sentido, dos fundamentos axiolgicos e das intenes de justia material nsitos nos contedos definidos atravs daqueles esquemas.

A teoria do delito formatada no Estado de Direito era de cunho legalista e formal, sem nenhum contedo axiolgico. crime o que o legislador legislar.

2.2.2 Estado Social

A Constituio de Weimar, de 1919, na Alemanha, inaugura o Estado Social, tambm denominado Estado do bem-estar ou Estado-Providncia, sendo considerada filha da moderna sociedade industrial. Esse modelo de Estado, que se difundiu por quase todos os pases ocidentais, baseava-se em trs pilastras: Estado de Direito, democracia representativa e as chamadas condies de garantias civis do Estado Social. 61 O Estado Social , sobretudo, um Estado liberal, todavia impregnado de um iderio de promover modificaes na sociedade, alinhando-se com um constitucionalismo social. O Estado do bem-estar, como dito anteriormente, estava presente em uma sociedade de consumo, e a idia era que somente por meio da sociedade de consumo se chega ao modelo de Estado proposto.

O idealizador da teoria causal-naturalista do delito. LOPES FILHO, Juraci Mouro. A administrao da justia no Estado Social. In: BONAVIDES, Paulo; LIMA, Francisco Grson Marques; BED, Fayga Silveira (coord.). Constituio e democracia: estudo em homenagem ao professor J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 387.
61

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No Direito Penal, o pensamento era simplista se atravs do Estado do bem-estar se neutralizam as causas sociais do delito, o delito que restava manifestao de uma patologia individual. 62 Com esse pensamento, a Dogmtica penal era colocada em segundo plano, pois no era com a aplicao da lei que o fenmeno criminoso ia diminuir, mas sim o crime , sobretudo, um fenmeno social. A cincia que ganha importncia a Criminologia. Isto quer dizer que, o delito reclama sano porque os que no o cometeram experimentam uma frustrao porque sacrificam a satisfao do impulso, o que no fizeram aqueles que delinqiram.63 O sistema poltico promovido pelo Estado do bem-estar pretendia erradicar o delito com a eliminao das causas socais do delito; como se no conseguiu xito, passou a identificar o fenmeno criminoso como fruto das causas individuais, isto , patolgica ou psicgena. Surge, desse modo, o movimento da ideologia do tratamento, que corresponde a um acentuado apego ao aspecto teraputico da pena. A pena era compreendida como uma possibilidade de reeducao e ressocializao.

2.2.3 Estado Nacional-Socialista

A Alemanha de Hitler teve como fundamento poltico filosfico a formao de um Estado nacional-socialista. A idia que imperava era a formao de um Estado forte, para a proteo de uma raa e edificao de uma nao. Assim, [...] O povo se forma como raa, sendo a nao alem o povo da raa germnica. O povo engendra uma unidade incindvel, historicamente constituda, da qual a raa seu elemento catalisador. 64 A nao conduzida pelo Fhrer, responsvel por formar uma comunidade do povo (Volksgemeinschaft), ou seja, comunidade de sangue e solo, esta entendida como a espinha dorsal da sociedade, na qual se insere o indivduo. O Fhrer, como condutor da comunidade, possui o direito de dizer o Direito. Assim sendo, a lei a sua vontade.
62 63

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. op. cit., 2002, p. 300. Ibid., 2002, p. 301. 64 NUVOLONE;BONNARD apud REALE JNIOR, Miguel, op. cit., 2000, p. 24.

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O direito do Estado nacional-socialista baseou-se na Escola de Kiel, ou seja, lei e direito no se confunde. O ordenamento jurdico era tido como unitrio e totalizante. O direito como imanente da comunidade deve prevalecer sobre o ordenamento formal (lei). O antinormativismo e menosprezo a forma so suas principais caractersticas. Toda certeza jurdica desaparece quando se procura realizar a justia material, fundada apenas no sentido jurdico efetivo e factual da comunidade. [...].65 Assim, a analogia em Direito Penal perfeitamente aplicado. Diante de um caso concreto, mesmo que no tenha preenchido os elementos descritos no tipo penal, contudo tenha ferido o sentimento jurdico da nao alem deve ser punido. Assim, dizia o art. 2 do cdigo alemo:
punvel aquele que comete um ato que a lei declara punvel ou que, conforme a idia fundamental de uma lei penal e ao sentimento do povo, merece ser punido. Se nenhuma lei penal direitamente aplicvel ao ato, este ser sancionado conforme a 66 lei em que mais adequadamente se aplique a idia fundamental.

O mais importante ser investigado o comportamento do homem, se agiu de forma que causou violao do dever de fidelidade que liga o indivduo ao Estado. Miguel Reale Jnior:
Houve um exagero dos penalista da escola de Kiel ao entenderem que o fato espelha a tendncia do agente contrria comunidade e merecedora de punio. Segundo essa teoria, atrs de cada tipo penal, h um tipo de autor que lhe prprio, sendo possvel atravs do tipo normativo do autor estender a aplicao da lei penal, quando no existe exata adequao tpica, pois estar-se- punindo a vontade delituosa, normativamente revelada e encarnada pelo agente.68
67

Na anlise de

Essas so as bases do chamado Direito Penal do autor, em detrimento do Direito Penal do fato, aquele entende que o agente incriminado no pelo que fez, mas pelo o que . Assim, ser judeu, homossexual, prostituta etc. revelam uma conduta delituosa pelo o que voc 69, e no pelo que faz. J o Direito Penal do fato, inversamente, analisa estritamente o fato delituoso, independente que quem praticou.

65 66

SCARANO apud REALE JNIOR, Miguel, op. cit., 2000, p. 24. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. op. cit., 2002, p. 320. 67 BETTIOL apud REALE JNIOR, Miguel, op. cit., 2000, p. 26. 68 REALE JNIOR, Miguel, op. cit., 2000, p. 26. 69 A penalizao, com maior ou menor grau, tendo em conta vida pregressa do agente, o comportamento social, a reincidncia e outros, podem revelam um sintoma do direito penal do autor.

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2.2.4 Estado Comunista

Para entendermos o Estado comunista, temos que antes compreender de forma sucinta e superficial o pensamento do seu idealizador, Karl Marx. A base filosfica de Marx a dialtica materialista, em contraposio dialtica idealista de Hegel. Para ele, o homem nasce condicionado pelas relaes de produes, visto que estas o alienam
70

, ou seja, fica distante de si mesmo, no entanto o homem deve ser considerado

como um fim em si mesmo. 71 Para superar esse estdio, em que o homem alienado, local entendido como prprio das coisas, preciso a sociedade se organizar e implantar a ditadura do proletariado, a fim de extinguir todas as classes e restar somente uma. Marx entendia o Estado e o Direito como superestruturas ideolgicas de domnio da classe opressora. Assim, o delito era concebido como resultado das tenses sociais, inexistindo tenso, desaparece o delito e, por conseguinte, a necessidade de Direito e Estado. [...] Estado e direito sustentam o conflito de classes. O direito se funda na sociedade que no por ele plasmada, e por ser mera superestrutura ideolgica, reflexo de uma realidade fundamental, no traduz uma idia objetiva e autnoma de justia. 72 Com essa concepo, haveria de se reformular o Direito, no perodo de transio chamado de socialismo, para instalao do direito proletariado. O Direito teria a finalidade de impor aos indivduos os interesses da sociedade. O Direito Penal deveria adequar-se a esse interesse, fazendo com que o delito fosse visto segundo o interesse da obra revolucionria. Assim, nos esclarece Miguel Reale:
A teoria comunista do direito critica o direito burgus, entendendo que este estabelece uma igualdade na desigualdade, em seu formalismo abstrato. O menosprezo ao formalismo, no campo penal, alcana seu ponto culminante no direito sovitico, com a aceitao de que, mesmo ocorrendo a adequao tpica, e embora estejam presentes formalmente as caractersticas prescritas na lei, pode o fato no ser delituoso, se dele no decorrer perigo ou conseqncia danosas ao Estado sovitico e ao regime da ditadura do proletariado.

A tipicidade e a antijuricidade eram entendidas em funo da periculosidade social do fato, sendo esta, em ltima anlise, uma causa de excluso da ilicitude.
70 71

Significado semelhante ao de idolatria. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. op. cit., 2002, p. 279. 72 REALE JNIOR, Miguel, op. cit., 2000, p. 27.

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No perodo mais negro do socialismo, todavia, tempo governado por Stalin, a periculosidade do fato, que representava a periculosidade usada para beneficiar, foi totalmente usada para condenar, passando a ser permitido o uso da analogia. Um exemplo histrico do uso da analogia citado por Zaffaroni e Pierangeli, no Estado sovitico:
[...] famosa a sentena que, querendo condenar um campons que havia praticado algumas circuncises, e no estando tipificado a conduta, condenou-o por aborto analgico, sob o fundamento que havia agido em condies anti-higinica, e que, portanto, se equiparava ao delito de aborto praticado em condies anti-higinicas. 73

Por ltimo, devemos registrar que o Direito Penal comunista permanecia atrelado ao positivismo, contudo, havia agregado o valor da periculosidade social do fato.

73

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. op. cit., 2002, p. 322.

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3 FILTRAGEM CONSTITUCIONAL74
Antes de fazer qualquer aluso filtragem constitucional devemos retratar aqui o que a doutrina considera como marco terico do neoconstitucionalismo75, em que as normas constitucionais ganham status de norma jurdica, fato este que se deu com a publicao da obra Fora normativa da constituio de Konrad Hesse. O debate que sempre se viu entre as Cincias Sociais e a Cincia Jurdica foi ponto forte na construo e no desenvolvimento do Direito como cincia, que visivelmente perceptvel na evoluo do conceito de Constituio. Em 1862, em conferncia realizada por Ferdinand Lassale lana o famoso ensaio intitulado Essncia da Constituio, este formula os fundamentos da concepo sociolgica da Constituio, tambm conhecida como teoria ctica. Afirma que existem duas Constituies - a real e a jurdica. As relaes fticas resultantes da conjugao desses fatores constituem a fora ativa determinante das leis e das instituies da sociedade, fazendo com que estas expressem, tosomente, a correlao de foras que resultam dos fatores reais de poder
76

. Esposa-se a a

concepo de constituio real, por outro lado a constituio jurdica no passaria de uma folha de papel. A concepo de Lassale de que a constituio no expressa questes jurdicas, mas sim polticas.
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so
74

A expresso, ademais, foi utilizada pela primeira vez no Brasil, com esse sentido, pelo Prof. Clmerson Merlin Clve (Direito constitucional e direito alternativo, op. cit., 34-53) de quem se emprestou o significado e a idia central. Na doutrina aliengena a expresso filtragem constitucional j fora utilizado por Arturo Santoro em 1938. Este autor, preocupado com a constitucionalizao do Direito penal, afirma que in sostanza, il diritto costitucionale non soltanto lo stampo, ma altresi il filtro attraverso cui devono passare le leggi penale, ai fini della loro aplicabilit SCHIER, Paulo Ricardo, op. cit., 1999. p. 104. 75 O ps positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana. Neste ambiente, promove-se uma reaproximao entre o direito e a filosofia. BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. Themis: revista da Esmec/ Escola Superior de Magistratura do Estado do Cear, Fortaleza, v.4, n. 2, p. 20, jul/dez. 2006. 76 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 9.

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durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: [...].

Posteriormente, Kelsen props na Cincia Jurdica um corte epistemolgico, de modo que a Constituio passou a ser compreendida sob uma concepo jurdica, em que esta no precisaria se socorrer de outros ramos, bem como das cincias sociais para se fundamentar, j que a Constituio como norma tinha como fundamento outra norma.
Foi para combater, de um lado, o niilismo de Lassale, e, de outro, certas concepes constitucionais mais tradicionais, que implicavam o amesquinhamento da eficcia da Lei Maior [...]. O pensamento de Hesse se ope tanto ao normativismo de Kelseniano, que, no plano constitucional, isola a Constituio da realidade social, preocupando-se apenas com a primeira, como ao sociologismo de Lassale, que despreza as dimenses normativas do fenmeno constitucional. 77

Assim, para Hesse, [...] A Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia. [...] Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa [...] no s vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio78 (Wille zur Verfassung)79. Com isso, a Constituio no estaria limitada to-somente para expressar a realidade social, mas teria fora ativa para realizar mudanas nesta realidade, de modo que ela no uma simples carta de intenes, mas deve, sobretudo, nortear os operadores do Direito na aplicao da norma para efetivao de seus valores, demonstrando assim sua pretenso de eficcia. Desde ento, temos em todo o mundo um movimento que se alinha em torno de um pensamento de retorno ao direito. Insta observar, todavia que o marxismo havia deixado um postulado de que as mudanas da realidade social somente poderiam se efetivar pela luta de classe e que o Direito como ideologia seria um instrumento de dominao e legitimao da classe dominante80.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 54. 78 Como anotado por Walter Burckhardt, aquilo que identificado como vontade de Constituio deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at, algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado democrtico. HESSE, Konrad, op. cit., 1991, p. 22. 79 Ibid., 1991, p. 15-19. 80 Essa viso no direito penal montado como estrutura de dominao, voltado para opresso nos espaos sociais e marginalizao, levou a Mathiesen, Plack e Foucault entre outros a criarem a corrente abolicionista radical sustenta que a pena e o prprio Direito Penal possuem mais efeitos negativos que positivos; advoga, por isso, pela eliminao total (presente ou futura) de qualquer controle formal do delito, que deve dar lugar a outros modelos informais de soluo de conflitos. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., 2004, p. 51.

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Nesse contexto, [...] o direito no passa de simples instrumento de dominao81 das classes hegemnicas; instrumento este que apenas se prestaria para legitimar o poder e a dominao, materializando-se atravs da violncia fsica organizada [...]. 82
Era preciso, portanto, superar, dar um passo frente. Que o Direito era instrumento de dominao/ocultao, instrumento ideolgico, servindo para legitimar a perpetuao dos interesses de determinados grupos hegemnicos no aparelho de Estado, os juristas j tinham notcia. Ocorre que o momento exigia uma construo de um plus terico pelo qual o Direito pudesse ser lido, tambm, como fenmeno dotado de dignidade normativa, como instrumento emancipatrio, viabilizador dos projetos democrticos da sociedade (pressupondo, obviamente, um Estado Democrtico), resgatando a racionalidade da tica moderna, onde o homem constri seu mundo, interfere e transforma sua realidade, busca realizar-se como sujeito e centro da histria. 83

A teoria da fora normativa da Constituio permitiu uma reconstruo de toda a dogmtica jurdica, de modo que o Direito no deveria, mas ser visto como um instrumento de dominao, mas de formao de um espao democrtico. Para isso, se impe que toda a ordem jurdica infraconstitucional passe por uma filtragem constitucional. A constituio, segundo tal corrente de pensamento, serviria como filtro das possveis condutas humanas que seriam chanceladas com a pena na exata medida em que corresponderem a uma grave violao de valores tambm tutelados pela Constituio. 84 Assim, o Direito Penal no pode mais continuar como instrumento de dominao e de ferramenta utilizada para legitimar a violncia estatal. Alm disto, no pode mais continuar como meio estatal simblico de opresso da classe marginalizada. Este deve se revestir de indumentrias garantista e minimalistas, na busca, no mais, de um espao social de dominao, mas sim de democratizao.

81

Mas talvez devamos inverter o problema e nos perguntar para que serve o fracasso da priso; qual a utilidade desses fenmenos que a crtica, continuamente, denuncia: manuteno da delinqncia, induo em reincidncia, transformao do infrator ocasional em delinqncia. Talvez devamos procurar o que se esconde sob o cinismo da instituio penal que, depois de ter feito os condenados pagar suas penas, continua a segui-los atravs de toda uma srie de marcaes (vigilncia que era de direito antigamente e o de fato hoje; passaporte dos degredados de antes, e agora folha corrida) e que persegue assim como delinqente aquele que quitou sua punio como infrator? No podemos ver a mais que uma contradio, uma conseqncia ? Deveramos ento supor que a priso e de maneira geral, sem dvidas, os castigos, no se destinam a suprimir as infraes, mas antes a distingui-las, a distribu-las, a utiliz-las, que visam no tanto tornar dceis os que esto prontos a transgredir as lei, mas que tendem a organizar as transgresses das leis numa ttica geral das sujeies. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: histria da violncia nas prises. 23. ed. Petrpolis: Vozes, 2000, p. 226. 81 FOUCAULT, Michael. Estratgia, poder-saber. Org. e sel. de textos, Manoel Barros da Motta. Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p 28. 82 SCHIER, Paulo Ricardo, op. cit., 1999, p. 110. 83 CLVE, Clmerson Merlin apud SCHIER, Paulo Ricardo, op. cit. 1999, p. 34-53. 84 Maurcio Antnio Ribeiro Lopes apud SCHIER, Paulo Ricardo, op. cit. 1999, p, 104.

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Temos uma certeza, porm a de que somente ser possvel a formao de um Direito Penal democrtico, se este passar pelo filtro axiolgico da Constituio, e, por conseguinte a teoria do delito.

3.1 Conceito
Nesse momento do trabalho deparamos com uma pergunta que deve ser respondida. Em que consiste a filtragem constitucional? Antes de responder devemos fazer uma ponderao sobre o conceito de sistema normativo desenvolvido em Hans Kelsen, em seu livro intitulado Teoria Pura do Direito. Neste sistema normativo desenvolvido por Kelsen, a Constituio tinha como nico fundamento o plano jurdico, sendo desnecessrio valer-se de qualquer outro fundamento. O fundamento de validade de uma norma encontrava-se em outra norma, de modo que normas hierarquicamente inferiores encontrariam validade em normas hierarquicamente superiores e assim por diante, at se chegar Constituio. Por ltimo, o fundamento de validade da Constituio encontra-se na norma hipottica fundamental. Para Kelsen, a ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A lgica a lgica da pirmide geomtrica. A ordem jurdica estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, situando-se a Constituio no vrtice da pirmide 85, ou seja, o sistema normativo deve ser visto como uma pirmide, em cujo pice se encontra a norma Constitucional. A concepo de Constituio, com esta viso :
[...] Constituio , ento considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso a fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. A concepo de Kelsen toma a palavra Constituio em dois sentidos: no lgico-jurdico e no jurdico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituio significa norma fundamental hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico transcendental da validade da Constituio jurdico-positiva, que equivalente norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criao de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. 86

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional: teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1116. 86 SILVA, Jos Afonso da apud LENZA, Pedro. Direito constitucional: esquematizado. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 45.

85

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Essa observao imperiosa para que no confundamos supremacia constitucional com filtragem constitucional. Esta prope algo que vai alm da simples supremacia da

Constituio sobre a ordem infralegal. A idia de supremacia denota que [...] a Constituio reside no pice da escala hierrquica da normatividade jurdica, significando isto, por um lado, que ela no pode ser subordinada a qualquer outro parmetro normativo supostamente anterior ou superior [...]. 87 Assim nos explica Paulo Ricardo Schier:
A noo de filtragem constitucional toma como ponto de partida a noo de preeminncia normativa da Constituio, mas, todavia com ela no se confunde. A preeminncia normativa da Constituio, partindo da concepo do Pacto Fundante como ordem normativa superior e vinculante, expressa a idia de que toda a ordem jurdica deve ser lida luz da Carta Fundamental e passada pelo crivo, de modo a eliminar as normas que se no conforme [...] 88

Ademais, devemos ressaltar que a noo de filtragem constitucional no deve se limitar a purificao do Direito infraconstitucional, mas, sobretudo, deve expressar a idia de contaminao deste direito. 89 Observe-se que so fenmenos diferenciados. A teoria do sistema normativo, em que tinha como conseqncia a supremacia constitucional, j realizava a certo modo uma purificao no ordenamento, pois expurgava as normas hierarquicamente inferiores incompatveis com a norma superior. Por outro lado, a filtragem pretende uma contaminao, ou seja, os valores constitucionais devem-se encontrar impregnados na norma infraconstitucional. Assim, o conceito de filtragem constitucional :
[...] denota a idia de um processo em que toda a ordem jurdica, sob a perspectiva material e formal e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiolgico da Constituio Federal, impondo a cada momento da aplicao do direito, uma releitura e atualizao de suas normas. 90

Todo o ordenamento jurdico infraconstitucional, seus institutos e valores, bem como seus conceitos, devem ser revistos luz da Constituio. A ordem jurdica infraconstitucional deve passar por um filtro, sob a perspectiva formal, quanto material da Constituio. A filtragem constitucional traduz a idia de normatividade e imperatividade do Direito, de modo que valores constitucionais so refletidos no ordenamento infraconstitucional. A idia de normatividade do Texto Constitucional exprime a necessidade da preservao, a todo custo, dos princpios constitucionais, em face dos interesses particulares
87 88

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital apud SCHIER, Paulo Ricardo, op. cit. 1999, p. 102. Ibid., 1999, p. 145. 89 Ibid., 1999, p. 104. 90 Ibid., 1999, p. 104.

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momentneos, j que essa flexibilidade demonstrar a vulnerabilidade da vontade de Constituio91.

Vislumbrando-se a Constituio enquanto norma e, mais ainda, enquanto norma suprema da ordem jurdica, fundamento de legitimidade de todas as demais regras que integram o sistema jurdico, pode-se atribuir um papel de ordenao material e formal ao pacto fundamental em relao a toda ordem infraconstitucional, impondo a leitura desta a partir daquela. 92

O discurso apontado pela filtragem constitucional est atrelado concepo de dignidade normativa, em que o Direito Constitucional interfere na realidade social, e para isso, necessria uma interdisciplinariedade entre o Direito Constitucional e os demais ramos do Direito, registrando aqui a presena do Direito Penal. Pressupe, este discurso, a dialtica. [...] imprime a busca de uma

interdisciplinariedade, no enquanto justaposio ou aproximao de saberes, mas enquanto falas que, entrecruzando-se, formam verdadeiramente um novo discurso. 93 A conseqncia disto o fenmeno conhecido como a constitucionalizao do Direito infraconstitucional94, no como simples relao interdisciplinar, mas como uma unidade, em que o Direito Penal retira da Constituio toda a sua fundamentao. Aqui, encontra-se o pice de todo o nosso estudo em busca de uma nova teoria do delito. Leia-se, assim, a Constituio condiciona o Direito Penal e, por conseguinte, a teoria do delito. A moderna concepo de Direito Penal afirma que este condicionado pelos seus fins (poltica criminal)95. Completamos: os seus fins so condicionados pelo Direito Constitucional. Nesse processo, fundamental que a filtragem constitucional seja instrumento de releitura dos elementos integrantes e componentes da teoria do delito e, no uso desse

91

Lembramos aqui as inmeras leis penais que so realizadas sobre o calor de um fato delituoso, alm do discurso que surge a cada momento sobre a necessidade ou no de reduo da maioridade penal. 92 Ibid., 1999, p. 84. 93 Ibid., 1999, p. 57. 94 A idia de constitucionalizao do direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras constitucionais passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. BARROSO, Luiz Roberto, op. cit., 2006, p. 30. 95 Observe que a concepo normativista da teoria do delito condiciona o direito penal aos seus fins, sendo que a teleolgica-funcional, de Roxin, condiciona a preveno geral da sociedade, enquanto a funcional-sistmica condiciona os fins proteo do sistema.

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instrumento, ser de importncia sem precedente, como se ver adiante, no estudo da Dogmtica principialista estruturante, desenvolvida por Canotilho. Para entendermos melhor em que consiste a filtragem constitucional, urge salientar que dois so os seus pressupostos: preeminncia normativa da Constituio e sistema normativo aberto de regras e princpios. Em seguida, alinharemos a filtragem constitucional como instrumento apto para a formulao de uma nova teoria do delito.

3.1.1 Preeminncia normativa da Constituio

A preeminncia normativa constitucional resultado da concepo piramidal do sistema normativo. Ora, se a Constituio se encontra no topo do ordenamento jurdico, e dela retirado o fundamento de validade de toda ordem jurdica, cabe assim, a esta a primazia normativa. A Constituio entendida, pela fora da preeminncia normativa, como o centro e pice do ordenamento, de modo que no h nenhuma norma anterior ou superior a ela, tampouco pode ser incompatvel com ela. Destarte, a Constituio, desfrutando dessa prevalncia sobre toda a ordem normativa produz as seguintes conseqncias:
Toda ordem jurdica deve ser lida luz dela [da Constituio] e passada pelo seu crivo de modo a eliminar as normas que se no conformem com ela. So trs as componentes principais desta preeminncia normativa da Constituio: (a) todas as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas no sentido mais concordante com a Constituio (primado da interpretao conforme a Constituio); (b) as normas de direito ordinrio desconforme com a Constituio so invlidas, no podendo ser aplicadas pelos tribunais e devendo ser anuladas pelo Tribunal Constitucional e (c) salvo quando no so exeqveis por si mesmas, as normas constitucionais aplicam-se directamente, mesmo sem lei intermediria, ou contra ela e no lugar dela.

Passaremos, agora, a analisar cada elemento componente da preeminncia normativa da Constituio.

3.1.1.1 Interpretao conforme a Constituio

normal, aps a fabricao da norma infraconstitucional, se extrair dela vrios sentidos, conhecida como estrutura polissmica, podendo ser dito como fenmeno comum na linguagem jurdica.

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Desses vrios sentidos extrados da norma infraconstitucional, cabe ao intrprete reconhecer e optar por aquela que tenha compatibilidade material com a norma constitucional, alm de procurar aquela que tenha mais efetividade e eficcia aos preceitos constitucionais. Assim, os demais sentidos extrados da norma so ditos como inconstitucionais por serem incompatveis com o Texto Constitucional. [...] a interpretao conforma a Constituio s legtima quando existe um espao de deciso (espao de interpretao) aberto a vrias propostas interpretativas, uma em conformidade com a Constituio e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela. 96 A interpretao conforme evitar a necessidade de declarao de inconstitucionalidade de uma norma infraconstitucional, que, alm de produzir unidade no ordenamento jurdico, impe ao sistema constitucional uma unidade normativa, de modo que os sentidos extrados das normas infraconstitucionais devem ser em conformidade com o Texto Constitucional.
Mediante a utilizao desta tcnica deve o intrprete resguardar a normatividade superior dos valores constitucionais na medida em que impe a opo pela interpretao que mais atribua eficcia ao Pacto Fundamental. Assim, a tcnica caminha no sentido de afirmao da normatividade integral da constituio, impondo um compromisso com seus princpios reitores. 97

Ressalte-se, ainda, que a interpretao conforme pode se apresentar de trs formas: com reduo do texto; sem reduo do texto, conferindo norma impugnada uma determinada interpretao que lhe preserve a constitucionalidade, e, por ltimo, temos sem reduo do texto, excluindo da norma impugnada uma interpretao que lhe acarretaria inconstitucionalidade. 98 Observa-se facilmente que a interpretao conforme uma tcnica usada em funo da supremacia constitucional, ou seja, em face da preeminncia normativa da Constituio; todavia, no devemos encaix-la to-somente nesta perspectiva. Na perspectiva da filtragem constitucional, a interpretao conforme no deve somente se realizar na busca de uma interpretao compatvel e que agregue eficcia jurdica aos valores constitucionais, mas que encontre a maior possvel.

96

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes apud MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 12. 97 SHIER, Paulo Ricardo, op. cit., 1999, p. 136. 98 MORAIS, Alexandre de, op. cit., 2005, p. 12-13.

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Por isso, o princpio da interpretao conforme, sob a leitura da filtragem, transmudase para um princpio de dimenso formal e material porque deve conferir a maior eficcia jurdica e tambm social da norma constitucional. 99

3.1.1.2 Declarao de inconstitucionalidade

As leis nascem com a presuno relativa de compatibilidade com a norma constitucional, de modo que, por vezes, essa presuno pode ser expurgada com base em um processo denominado de declarao de inconstitucionalidade. O procedimento permite a manuteno da unidade do sistema constitucional e proteo dos direitos fundamentais, porque por meio deste, o ordenamento jurdico infraconstitucional iluminado com os valores constitucionais. Resumidamente, podemos dizer que todas as vezes que uma norma infraconstitucional se apresentar incompatvel formal e materialmente com a norma constitucional est deve ser declarada inconstitucional pelo Tribunal. Esclarea-se que a compatibilidade formal apresenta-se, quando o devido processo legislativo definido no Texto Constitucional respeitado, como tambm a compatibilidade material requer congruncia entre o contedo expressado na lei infraconstitucional com a norma constitucional. Na perspectiva da filtragem constitucional, o fenmeno ocorre de maneira mais ampla, pois a Constituio entendida como reserva de justia, possibilitando a declarao de inconstitucionalidade por leis injustas. A justia da deciso judicial a justia deduzida de um Texto Constitucional que procura privilegiar a dignidade da pessoa humana. 100
No sistema constitucional brasileiro perfeitamente possvel advogar-se a inconstitucionalidade da lei injusta. Qualquer lei injusta, ofensiva dos standards definidos pelo Constituinte, ser inconstitucional, cuja aplicao pode ser perfeitamente negada pelo juiz. 101

Alm disso, destaque-se que a declarao de inconstitucionalidade representa para parte da doutrina como Ius puniendi em sentido negativo, ou seja, a faculdade de derrogar preceitos penais ou bem restringir o alcance das figuras delitivas 102.

SHIER, Paulo Ricardo, op. cit., 1999, p. 137. CLVE, Clmerson Mlin apud SHIER, Paulo Ricardo, op. cit. 1999, p. 129. 101 Ibid. 1999, p. 129. 102 RIEZU, Antonio Cuerda apud GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 10.
100

99

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3.1.1.3 Aplicao direita da norma Constitucional

A Constituio deve ser vista como um sistema de normas jurdicas, de modo que a imperatividade faz parte da sua essncia. Assim, as disposies constitucionais [...] so normas jurdicas dotadas de fora normativa e aptas, em muitos casos, a produzir efeitos concretos independentemente de regramento ulterior.103 Jos Afonso da Silva104 j havia delineado sobre aplicabilidade das normas constitucionais, demonstrando que estas possuam degraus de eficcia, sendo representada de trs formas. As normas de eficcia plena so aquelas de aplicao imediata, independentemente da atuao do legislador, de modo que todos os efeitos decorrentes da norma poderiam ser concretizados. J as normas de eficcia contida, ou restringvel, como prefere Michel Temer, so aquelas de aplicao imediata, no entanto, o Poder Constituinte deu a liberdade ao legislador de restringir os efeitos da norma, de acordo com a sua convenincia. Por ltimo, as normas de eficcia limitada so aquelas cuja a aplicao indireta e mediata, pois necessitam da atividade legislativa para garantir a produo dos efeitos da norma. Na anlise das normas programticas105, no entanto, em que a eficcia era tida como limitada, o autor atribuiu a estas eficcia negativa, de modo que estas normas so vetores para o Estado, evitando assim a edio de normas incompatveis, no entanto, no possvel delas extrair uma eficcia positiva, que confira ao cidado um direito subjetivo pleno. O autor que melhor desenvolveu e sistematizou o tema da efetividade das normas constitucionais, foi, sem dvida, Luiz Roberto Barroso.
Para Barroso, as normas constitucionais, como espcies do gnero norma jurdica, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. Como quaisquer outras normas, ...elas contm um mandamento, uma prescrio, uma ordem, com fora jurdica, e no apenas moral. E da desobedincia s suas
103

BARROSO, Luiz Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. 8. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 138. 104 Ver Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3 ed. editora Malheiros. 1999. 105 [...] aquelas normas constitucionais, atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos rgos (legislativo, executivo, jurisdicionais e administrativo), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins do Estado. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. 2. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2002, p. 122.

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prescries resultam conseqncias jurdicas prprias da busca de efetividade do Direito Constitucional. 106

As normas constitucionais, independentemente da classificao dada, sero aptas para a produo dos seus efeitos (efetividade), bem como para a tutela de direitos subjetivos expressos na norma (imperatividade). Desse modo, perceptvel a fora normativa conferida ao Texto Constitucional, preenchido de imperatividade e efetividade, impulsionando os operadores do Direito a utilizlas direitamente, sem necessidade de socorrer-se do legislador ordinrio.

3.1.2 Sistema normativo aberto de regras e princpios

Toda a sistematizao do sistema normativo desenvolvido por Kelsen foi pensada no plano puramente lgico-jurdico-dogmtico, ou seja, era um sistema normativo fechado. Ora, repetindo o que fora dito, o fundamento de validade de uma norma encontra-se em outra norma, de modo que o modelo kelseniano nega a existncia de qualquer parmetro normativo anterior e/ou superior realidade constitucional jurdico-positiva. 107 Insertas num formalismo exagerado, as concepes desse sistema normativo estavam to-somente comprometidas com a segurana, sacrificando a justia, que no possibilitava nenhum dilogo com a realidade social, de modo que se esvaziou em sua lgica e desenvolveu o que ficou conhecido como legalidade injusta. Um sistema normativo fechado conduz a pensar a conformao das leis infraconstitucionais sob a Constituio, numa perspectiva puramente formal, e, mesmo que materialmente, esta estava adstrita ao contedo no plano dogmtico-jurdico. Coube a Rolf-Peter Caliess teorizar a concepo sistmica dialgica do Direito. O Direito assim, uma estrutura permeada pela historicidade.
A nova concepo sistmica traz para o Direito uma viso em que ele aparece precipuamente como instrumento destinado a garantir e proteger a participao do indivduo nos papis de comunicao social, sendo seu fim cardeal, qual se depreende das linhas expositivas daquele jurista, proporcionar e planejar a participao e as oportunidades tanto de informar-se como de comunicar-se numa sociedade compreendida em permanente processo de formao. 108

106 107

Ibid., 2002, p. 142. Ibid., 1999, p. 105. 108 CALLIESS, Rolf-Peter apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 125.

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Pensar na abertura do sistema significa permitir um dilogo constante entre o sistema normativo e a realidade social, conduzindo, assim, a idia na aplicao da norma de justia material. Assim se expressou Canotilho: um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e <<capacidade de aprendizagem>> das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da <<verdade>> e da <<justia>>.
Sob o vis da dialeticidade direito positivo/realidade material, a atualizao do direito infraconstitucional luz da axiologia Constitucional ser decorrncia que viabilizar o dilogo com a realidade social, aprendendo com ela atravs da abertura dos princpios e, destarte, permitindo a capacidade de aprendizagem da ordem jurdica com a sociedade e, por sua vez, desses aspectos, ser compreensvel a evoluo da ordem jurdica sem que seja necessrio implementar-se reformas legislativas que modifiquem a textualidade normativa. 109

A conseqncia desse sistema aberto permitir a compreenso da ordem constitucional como reserva de justia110, de modo que a conformao do ordenamento infraconstitucional com a Constituio ir alm de uma dimenso formal, mas tambm sobre uma dimenso material, possibilitando, pois, a inconstitucionalidade de leis injustas. Essa concepo refora, como se pode deduzir, a idia de normatividade dos princpios constitucionais, ao emprestar-lhe um sentido articulado-estruturante e uma dimenso praxiolgica-concretizadora [...]. 111 A norma jurdica seria o gnero composto de duas espcies: princpios e regras112. Princpio um mandado de otimizao, devendo ser cumprido a maneira mais eficaz e

FERRAZ, Anna Candida da Cunha apud SHIER, Paulo Ricardo, op. cit. 1999, p. 108. At h poucos a idia de constituio como reserva de justia tinha o sentido de as normas constitucionais se afirmarem como garantidoras da justia e do direito justo num determinado ordenamento jurdico. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., 2000, p. 1308. 111 ESPNDOLA, Ruy Samuel, op. cit., 2002, p. 185. 112 Saber como distinguir, no mbito do superconceito norma, entre regras e princpios, uma tarefa particularmente complexa. Vrios so os critrios seguidos. a) Grau de abstraco: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade: na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador do juiz), enquanto as regras so suceptveis de aplicao directa. c) Carter de fundamentalidade no sistema das fontes de direitos: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex.: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex.: princpio do Estado de Direito). d) <<Proximidade>> da idia de direito: os princpios so <<standards>> juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de <<justia>> (Dworkin) ou na <<idia de direito>> (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. f) Natureza normogentica: os princpios so fundamentos de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., 2000, p. 1124-1125.
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efetiva possvel, de acordo com as possibilidades fticas. J as regras so normas que seguem a regra do tudo ou nada, podendo ser cumprida ou no. Cabe somente aos princpios a diferenciao de grau de efetivao. J as regras, por conterem determinaes no mbito ftico e juridicamente possvel, existem ou no existem, nem mais nem menos, quanto ao grau de efetivao. Princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e jurdicas. [...] impe a optimizao de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, fctica ou jurdica. 113 Regras insista-se neste ponto so normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepo (direito definitivo). 114 Os ensinamentos dado por Canotilho so dignos de nota, inicialmente elucidando por que um sistema formado somente por princpios seria falho, posteriormente os problemas que teramos com um sistema formado to-somente pelas regras.
O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princpios (Alexy: PrinzipienModell des Rechtssystems) levar-nos-ia a conseqncia tambm inaceitveis. A indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios conflituantes, a dependncia do <<possvel>> fctico e jurdico, s poderiam conduzir a um sistema falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do prprio sistema. [...]. 115 Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa legalismo do mundo da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-se-ia um <<sistema de segurana>>, mas no haveria qualquer espao livre para a complementao e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organizao poltica monodimensional (Zagrebelsky). 116

A anlise do sistema constitucional como um sistema aberto de regras e princpios possibilitou a compreenso da ordem jurdica constitucional a partir da Dogmtica principialista estruturante.

113 114

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes apud ESPNDOLA, Ruy Samuel, op. cit., 2002, p. 197. Ibid., 2002, p. 197. 115 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., 2000, p. 1126-1127. 116 Ibid., 2000, p. 1126.

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Assim, toda a ordem jurdica constitucional detm um ncleo essencial da Constituio revelado por meio dos princpios constitucionais estruturantes117. Entre estes princpios constitucionais estruturantes, encontram-se o princpio do Estado de Direito, art. 1 da Constituio Federal de 1988118, e tambm no mesmo artigo o princpio democrtico. Por seu turno, os princpios estruturantes ganham densidade, como explicado por Canotilho, com os princpios fundamentais gerais e especiais. Podemos citar, como exemplo ilustrativo, o princpio da legalidade119. Nesse contexto, ganham relevncia os direitos fundamentais, representando a razo de ser e o eixo central de toda ordem jurdica constitucional, sendo principiada pela dignidade da pessoa humana, tendo sido recebida em nosso ordenamento como status de fundamento120 da Repblica Federativa do Brasil. Resumimos este tpico com a exposio de Canotilho sobre o tema:
[...] o sistema jurdico do Estado de direito democrtico [...] um sistema normativo aberto de regras e princpios. Este ponto de partida carece de <<decodificao>>: (1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; (2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica, (Caliess), traduzida na disponibilidade e << capacidade de aprendizagem >> das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da << verdade >> e da << justia >>; (3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; (4) um sistema de regras e princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a forma de regras. 121

3.2 Filtragem Constitucional na construo de uma nova teoria do delito

No decorrer desse captulo vimos primeiramente que vrias concepes nortearam a idia de Constituio. Foi registrada, a concepo sociolgica de Lassale, que diminui a Constituio jurdica a simples folha de papel, de modo que questes constitucionais eram reduzidas a questes polticas, resultando nisso que o fundamento de qualquer Constituio era fatores reais de poder. Assim, a Constituio jurdica somente lograria xito se

Existem, em primeiro lugar, certos princpios designados por princpios estruturantes, constitutivos e indicativos das idias directivas bsicas de toda a ordem constitucional. So, por assim dizer, as traves-mestras jurdico-constitucionais do estatuto jurdico poltico. Ibid., 2000, p. 1137. 118 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: 119 Art. 5, inciso XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem a prvia cominao legal;. 120 Art. 1, inciso III da CF. 121 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., 2000, p. 1123.

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correspondesse fidelidade da Constituio real. Nesse modo de pensar, a Constituio jurdica era reduzida a expressar e legitimar os fatores reais de poderes, padecendo de qualquer outro objetivo. Posteriormente, Hans Kelsen retira da Constituio qualquer fundamento sociolgico e poltico, afirmando que a Constituio como norma tem fundamento de validade em outra norma; estava concebida Constituio Jurdica, negando, assim, qualquer dilogo da Constituio com a realidade social ou com conceitos metajurdicos justia -, delineando um sistema normativo fechado. Nova estrutura da Dogmtica Jurdica Constitucional foi alcanada com idia da fora normativa da constituio, acentuando que a Constituio no representa somente os fatores reais de poder, j que a Constituio tem em si pretenso de eficcia demonstrada na sua fora ativa, sendo conhecida como vontade de Constituio122, como tambm ela representa em determinado contexto uma expresso da realidade histrica, afastando o formalismo positivista de Kelsen. A Constituio no poderia mais ser vista como simples expresso da realidade, entretanto, como mecanismo capaz de realizar transformaes, o que, mais tarde, fez Clmerson Merlin Clve afirmar que o Direito no poderia mais ser entendido como fonte de legitimao do poder dominante, mas como espao de luta123, na busca da formao de uma sociedade justa. Ento, analisamos os pressupostos da filtragem constitucional, que so: preeminncia normativa da Constituio e sistema aberto normativo de regras e princpios. Quanto preeminncia normativa, esta claro que esta decorre da idia de supremacia Constitucional idealizada por Kelsen, quando formula a concepo piramidal do sistema normativo. O resultado disto que a Constituio tem primazia no ordenamento jurdico. Assim, trs conseqncias se extraem: o ordenamento jurdico infraconstitucional interpretado

Citada [...] origina-se de trs vertentes: (i) compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que projeta o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme; (ii) compreenso de que esta ordem precisa estar em constante processo de legitimao e, ainda (iii) a compreenso de que esta ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana, que a manter por atos volitivos. [...] SCHIER, Paulo Ricardo, op. cit., 1999. p. 142. Indicamos, aqui, o leitor o captulo 8, que tem o seguinte ttulo: O jurdico como espao de luta da obra de CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Editora Acadmica, 1993.
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conforme a Constituio, a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade das leis e, por ltimo, a efetiva aplicao das normas constitucionais. Verificamos, ainda, que a preeminncia normativa pode ser aplicada num sistema fechado, idealizado por Kelsen, tendo um determinado resultado, e que, no entanto, coube a filtragem constitucional agregar e aplicar os resultados da preeminncia normativa num sistema aberto, de modo que os resultados alcanados vo alm dos obtidos anteriormente. Para entender esses resultados, abordamos sobre sistema normativo aberto de regras e princpios. Apegamo-nos aos ensinamentos de Canotilho, explicitando que os princpios e regras so espcies do mesmo instituto, chamado norma jurdica, e que o sistema normativo tem uma estrutura dinmica, porque se prope a ser aberto realidade social, agregando, concepes metajurdicas justia -, resultando a Constituio como reserva de justia. Resta, claramente, constatado que a aproximao do ordenamento jurdico infraconstitucional com a Constituio resultante da supremacia constitucional aqum, pois tinha como perspectiva um sistema fechado. Essa aproximao, no entanto, realizada pela filtragem constitucional, pressupe um sistema normativo aberto de princpios e regras. Resultado disso uma releitura de todo o ordenamento jurdico atravs do filtro axiolgico da Constituio. Essa aproximao realizada no significa somente uma interdisciplinariedade ao molde antigo, mas significa uma contaminao do ordenamento jurdico infraconstitucional atravs dos princpios irradiante da norma constitucional. O resultado que toda norma infraconstitucional deve ser preenchida pelos valores constitucionais. Fica esboado que esse fenmeno no alheio parte do Direito, mas se realiza sobre todo o Direito vigente, restando atingido o Direito Penal pela filtragem constitucional. Conseqncia disto que o Direito Penal deve expressar em suas normas os valores principiolgicos postos na Constituio, mediante os princpios estruturantes, princpios fundamentais gerais e especficos, alm dos princpios implcitos decorrente daquela, tudo em funo do centro e fundamento da Constituio, que so os direitos fundamentais, sobretudo da dignidade da pessoa humana.

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Com efeito, os princpios estruturantes, princpios do Estado de Direito e princpio democrtico impem a filtragem para a formao de um Direito Penal garantista e democrtico. Segundo, os princpios gerais e especficos impem que toda a ordem penal seja irradiada por estes, de modo que os operadores do Direito, na formao da lei, na interpretao desta e execuo, busquem a mxima e efetiva aplicabilidade dos valores constitucionais, tendo como resultado um Direito Penal que expresse reserva de justia. Quanto aos princpios implcitos, salta aos olhos o que a doutrina intitula de princpio dos princpios, ou seja, o princpio da proporcionalidade no somente adstrita ao legislador, mas tambm na aplicao concreta da norma penal por intermdio do Estado-juiz, quando presentes conflitos de direitos fundamentais. Por ltimo, os direitos fundamentais, como centro e fundamento da Constituio, impem limites de atuao do Direito Penal. sabido por todos, que o Direito Penal, ao agir, atinge inevitavelmente direitos fundamentais. O Direito Penal somente deve e pode agir em busca da proteo de outro direito fundamental, o que a doutrina chamar de princpio da ofensividade, sendo que este o fundamento da teoria constitucionalista do delito. A leitura de um ordenamento jurdico-penal voltado to-somente para a proteo de direitos fundamentais resulta no Direito Penal minimalista. Mediante a filtragem constitucional do ordenamento jurdico-penal, em que os valores so irradiados nesse ordenamento, temos assim a constituio de um Direito Penal democrtico, garantista e minimalista. Diante disso, imperiosa uma releitura da teoria do delito, plasmada pelos conceitos extrados da filtragem constitucional.

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4 TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO

No captulo anterior, demonstramos claramente o vnculo de dependncia, hoje, entre a teoria do delito e a Constituio; e que nessa contaminao entre o Direito Penal e Constituio, atravs da filtragem constitucional, teria como resultado a construo de uma nova teoria do delito, de cunho constitucional, que receber o nome de teoria constitucionalista do delito. No decorrer de todo o nosso trabalho, nos comprometemos a abordar a teoria do delito sob duas perspectivas, uma material e outra analtica, do conceito de delito. Trataremos neste tpico sobre o conceito material de delito, para, somente a posteriori, tratar sob o aspecto analtico. Cumpre antes elucidar a noo de que abordagem da teoria do delito, aps a filtragem constitucional, ser feita tendo em conta os valores principiolgicos extrados da Constituio. Essa analise se projetar conforme a Dogmtica principialista estruturante, desenvolvida por Canotilho, ou seja, princpios estruturantes (Estado de Direito e princpio democrtico), princpios fundamentais especficos (princpio da legalidade e princpio da dignidade); depois, veremos os princpios implcitos (princpio da interveno mnima, princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos e princpio da culpabilidade). Cumpre, ainda, esclarecer que, quando analisarmos o conceito material de crime, fizemos um paralelo com o modelo de Estado, pois achamos isso mais conveniente por questo didtica. Nesse momento, passaremos a analisar o conceito material de delito, inserido num Estado Democrtico de Direito.

4.1 Estado Democrtico de Direito

Para alcanar a inteligncia do conceito de Estado Democrtico de Direito, devemos faz-lo em uma anlise principialista, em que os valores constitucionais so dispostos, repetindo, primeiramente, os princpios estruturantes e que, por sua vez, irradiam os princpios fundamentais gerais e especficos com um contedo mais denso, que ilumina as regras constitucionais, uma clara demonstrao do que foi construdo por Canotilho, na Dogmtica principialista estruturante. Antes, todavia, analisaremos o conceito material de delito.

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Explicamos em linhas atrs que a preeminncia normativa da Constituio teve o condo de adequar a norma infraconstitucional ao Texto Constitucional, partindo da idia desenvolvida por Kelsen, de supremacia constitucional, em uma estrutura de fundamentao da norma em outra norma. Deixamos claro que, todavia, esse conceito foi desenvolvido em um sistema fechado, ante o formalismo positivista kelseniano. Vimos tambm que a idia de sistema normativo aberto de princpios e regras conduziu a Constituio a ser considerada uma reserva de justia, pois permitiu o dilogo da norma com a realidade social. Nessa perspectiva, a Constituio inseriu em seu corpo os direitos fundamentais. Compreendemos, ainda, que o papel da filtragem constitucional direcionar os conceitos desenvolvidos pela preeminncia normativa, dentro, agora, no de um sistema fechado, mas de um sistema aberto. O resultado uma filtragem constitucional de todo o ordenamento infraconstitucional, ou seja, a norma penal contaminada pelos valores extrados da Constituio. Assim, a norma penal impregnada por essa reserva de justia, de modo que a fundamentao da norma penal deve estar em conformidade com os fundamentos constitucionais. Portanto, a no fundamentao de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implcito ou explcito, ou o choque mesmo dela com o esprito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, na descriminalizao ou no aplicao da norma penal. 124 Aqui, j damos o primeiro passo para a resposta que tanto permeou a doutrina penal: qual a natureza do Direito Penal - constitutiva ou sancionadora? 125 A resposta, dentro da linha de pensamento que desenvolvemos, s pode ser uma, ou seja, natureza sancionadora. Explicamos. No cabe ao Direito Penal criar ou constituir delito. Em um Estado Democrtico de Direito, em que a Constituio representa o Pacto Fundante, ou seja, em que a vontade do

CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1992, p. 23. 125 Por todos Nilo Batista. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 85.

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povo se encontra representada nas linhas escritas pelo Poder Constituinte, somente e tosomente, cabe a este poder expressar quais so os bens jurdicos dignos de proteo. No o legislador penal que seletivamente, elege quais so os bens jurdicos merecedores de sano penal, pois, se assim fosse, o Direito Penal no representaria o esprito da Constituio, j que, por vezes, o legislador ordinrio na escolha desses bens se arvoraria de escolher a seu bel-prazer ou no sentido de justificar um interesse momentneo, alm de o carter constitutivo da norma penal implica, em princpio desigualdade e discriminao 126. Aqui, nos faz lembrar uma reflexo extrada dos estudos de Konrad Hesse, em que a fora normativa da Constituio se mostra viva e presente, quando a vontade da Constituio no cede para vontade real, vinda dos fatores reais de poder. E nos explica ele que os princpios constitucionais devem prevalecer sobre o interesse momentneo. Completamos: e da classe dominante. Eis a a razo de que ao Direito Penal se deve reservar somente o papel de sancionador, nunca de natureza constitutiva. Destarte, conclumos que o conceito material de delito dentro de um Estado Democrtico de Direito est intimamente relacionado ao conceito de reserva de justia extrado da Constituio, em face da estrutura dialgica do sistema normativo constitucional. Para um aprofundamento dessa temtica, devemos buscar socorro em Alf Ross, que, referindo-se ao postulado da justia, afirma [...] equivaler, esta, a uma demanda de igualdade. 127 (Grifo nosso). A demanda de igualdade o maior postulado extrado da concepo do princpio da dignidade da pessoa humana, conforme nos ensina Jos Afonso da Silva:
Alis, como salienta Jos Afonso da Silva, citando observao de Gomes Canotilho e Vital Moreira, o conceito de dignidade humana, concebida como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, obriga a uma densidade valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativoconstitucional, no podendo reduzir-se defesa de direitos individuais ao esquecimento os direitos sociais. [...].

A reserva de justia que a Constituio no Estado Democrtico de Direito no se fundamenta no Direito Natural, como assim quizeram os jusnaturalistas, como se o Direito fosse fruto do divino; tambm no pode ser conceituada como equivalente a legalidade, como

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. 2. ed. rev. ampl. So Paulo: RT, 2006, p. 464. ROSS, Alf apud CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 24.

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pretendeu Kelsen, pois o Estado nacional-socialista de Hitler demonstrou que a injustia pode ser legalizada. E a surge, a resposta: a Constituio somente reserva de justia, quando est impregnada da concepo de que o homem a razo de ser do ordenamento jurdico, postulado no princpio mximo da dignidade da pessoa humana.
Inicialmente, cumpre salientar que a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, algo que simplesmente existe, sendo irrenuncivel e inalienvel, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser destacado, de tal sorte que no se cogita na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida a dignidade.128[...] Por outro lado, h quem aponte para o fato de que a dignidade da pessoa humana no deve ser considerada exclusivamente como algo inerente natureza do homem (no sentido de uma qualidade inata), na medida em que a dignidade tambm possui um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas geraes e da humanidade em seu todo, razo pela qual a dimenso natural e a dimenso cultural da dignidade da pessoa humana se complementam e interagem mutuamente. 129

A reserva de justia encontra-se pela primeira vez fundamentada na histria de nossas Constituies, quando em seu art. 1, inciso III, erigiu o princpio da dignidade da pessoa humana a fundamento do nosso Estado Democrtico de Direito. nesse esprito que permeia a norma constitucional, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, de que a norma penal deve ser contaminada, de modo que os compromissos assumidos e refletidos pela norma constitucional sejam realizados pela norma penal. Enxergamos um Direito Penal Justo quando compatibilizado com os valores e princpios postos no texto constitucional, pelos representantes do povo, como expresso de seus anseios. 130 Distintamente nos apresentou essa necessidade Mrcia Dometila Lima de Carvalho, quando demonstrou que a Constituio necessita do ordenamento infraconstitucional para a concretizao de seus objetivos e fundamentos, bem como princpios e valores, de modo que o Direito Penal no se encontra estranho a esse fenmeno. 131 O conceito material de delito no pode mais se encontrar preso dogmtica fechada, proposta pelo Estado de Direito, pautado no legalismo. Aquele conceito deve ser filtrado
128

DRIG apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 118. 129 HBERLE, Peter apud SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2006, p. 119. 130 CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 58. 131 CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 28.

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pelos valores constitucionais, representando, reserva de justia, fruto do fundamento mximo da nossa Constituio, que a dignidade da pessoa humana. Urge aqui salientar o salto dado pela Dogmtica Jurdica Constitucional, que no poderia ser mais vista como legitimadora dos interesses da classe dominante. Do momento que a Constituio, como reserva de justia, fundamentada no princpio da dignidade da pessoa humana, se mostrou um caminho, dentro de suas limitaes para realizar transformaes sociais, colocou em xeque o Direito Penal. O Direito Penal sempre se mostrou e constantemente foi entendido como o Direito mais prximo do Estado totalitrio, arbitrrio e dominador. [...] o poder de punir, que pode chegar at ao ius vitae ac necis, , sem sombra de dvida, a manifestao mais violenta, mais duramente lesiva aos interesses fundamentais do cidado e, em maior escala, suscetvel de degenerar-se em arbtrio. 132 A concepo de um Direito Penal dentro de um Estado Democrtico deveria passar pela ingerncia dos valores constitucionais, de modo que o conceito material do delito pautado num Direito Penal democrtico, deve conceber valor supremo a dignidade da pessoa humana, expressada no princpio da liberdade. Isso quer significar que o valor liberdade, direito fundamental atingido por excelncia pelo Direito Penal, deve ser supervalorizado. Aqui reside a grande distino do Estado autoritrio, em relao ao Estado democrtico.
A dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrtico de Direito, o valor expresso no princpio da humanidade do Direito Penal que no pode deixar de ser considerado quando da criminalizao de qualquer fato, etiquetado como socialmente agressivo, ou quando da cogitao de qualquer sano criminal.

Diante de tudo o que foi expresso, uma concluso se torna imperiosa - a dignificao constitucional do bem jurdico tutelado pelo Direito Penal; ou seja, o contedo material do conceito de delito ser extrado da norma constitucional. O bem jurdico protegido pelo Direito Penal ser aquele apontado pelo Texto Maior do nosso ordenamento. Destarte, o conceito material de delito no Estado Democrtico de Direito toda afronta direta a um bem jurdico tutelado pela norma constitucional, alm de que a funo do Direito Penal est ligada intimamente funo do Estado.

132

FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006, p. 196.

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Ora, a funo do Estado democrtico de Direito, extrada de nossa Constituio, a formao de uma sociedade justa e igualitria em respeito aos direitos fundamentais. Bem expressou Pallazzo: [...] esta nova viso de delito, alm de respeitar a exigncia de eticidade do Direito Penal, pelas vrias afirmaes constitucionais a propsito do respeito dignidade humana, dignifica-o [...]133. Tal representa a clara demonstrao do Direito Penal como fonte limitante da atuao estatal e do particular, bem como mais uma fonte de concretizao do valor supremo liberdade. 4.1.1 Princpio estruturante: Estado de Direito Inicialmente, devemos relembrar o que fora dito em momento anterior, para que o leitor no nos interprete equivocadamente, imaginando que infantilmente estamos tracejando estas linhas como se a simples prenunciao de um Direito Penal democrtico fosse suficiente para eliminar as arbitrariedades no mundo ftico. No, de maneira nenhuma, seramos inocente em acreditar que a simples construo terica capaz de modificar tudo como num passe de mgica. Devemos, sim, olhar numa perspectiva principiolgica, ou seja, de mandado de otimizao. Repetindo mais uma vez, os princpios, sobre o paradigma ps-positivista, constituem norma jurdica, alicerada, como todas as garantias de qualquer outra norma jurdica, de imperatividade e efetividade. Ademais, contendo dentro de si um mandado de otimizao, os princpios devem ser aplicados ao mximo do possvel jurdica e faticamente. A apreciao do princpio do Estado de Direito imperiosa e de muita importncia no que queremos deixar aqui consignado. Antes, no entanto, devemos entender o seguinte:
Estado de direito um daqueles conceitos amplos genricos que tem mltiplas e variadas ascendncia na histria do pensamento poltico: a idia que remonta a PLATO e ARISTTELES, do governo das leis contraposto ao governo dos homens, a doutrina medieval da fundao jurdica da soberania, o pensamento poltico liberal sobre os limites da atividade do Estado e sobre o Estado mnimo , a doutrina jusnaturalista do respeito s liberdades fundamentais por parte do direito positivo, o constitucionalismo ingls e norte-americano, a tese da separao dos poderes, a teoria jurdica do Estado elaborada pela cincia juspublicista alem do sculo passado e pelo normativismo Kelseniano. Segundo uma distino sugerida por NOBERTO BOBBIO, isto pode querer dizer duas coisas: governo sub lege ou submetido s leis ou governo per leges ou mediante leis gerais e abstratas. Ao menos no campo do direito penal, Estado de direito designa ambas as coisas: o poder judicial de apurar e punir os crimes , por certo, sub lege tanto quanto o
133

PALLAZZO, Francesco apud CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 51.

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legislativo de defini-los exercitado per leges, isto , est prescrita pela lei constitucional a reserva de lei geral e abstrata em matria penal.134

Primeiramente, porque esse conceito a base do Direito Penal garantista, assunto sobre o qual nos deteremos nesse tpico. Segundo, o Direito Penal moderno, no pode ficar preso somente ao conceito de Estado de Direito, pois, seno, entrar novamente no erro do positivismo formal kelseniano; como tambm no poder ser alimentado somente do princpio democrtico. Ora, observe-se que o Direito Penal necessita de limites legais, caracterstica prpria do Estado de Direito. Quando este Direito enveredou pelo caminho de alimentar o Direito Penal somente com um contedo material, as arbitrariedades foram enormes. Lembre-se, quando da anlise do Direito Penal no Estado Comunista, que esse Estado considerava que o Direito Penal deveria servir de ferramenta para implementao desse Estado. Para isso, o crime passou a se basear no interesse da obra revolucionria em busca da formao do Estado Comunista. Neste caso, no importava a lei, mas o esprito (contedo) da lei. Resultado disso foi o uso da analogia como forma de incriminao, j que a nfase dada era to-somente ao contedo da lei. No mesmo caminho entraramos se, na formulao do Direito Penal, fosse conferida nfase somente ao princpio democrtico. Seria o primeiro passo para que os homens se apoderassem do conceito material de delito, para, em nome do Estado Democrtico, passar a usar das arbitrariedades. Por essa razo, a formula perfeita para a construo de um Direito Penal democrtico e garantista a juno do Estado de Direito com o princpio democrtico. Destarte, o Estado de Direito, de criao iluminista, continua sendo a maior expresso de garantia contra o abuso estatal. Disso no poderemos nunca fugir, j que este Estado firmou toda a sua construo poltico-filosfica em contraposio ao Estado Absolutista, de modo que a conotao garantista alcanada por ele digna de ser respeitada eternamente. Nas palavras de Luigi Ferrajoli, o maior expoente do Direito Penal garantista, [...] A adoo destes modelos, comeando pelo garantista no grau mximo, pressupe, assim, uma opo tico-poltica a favor dos valores normativamente por eles tutelados [...]. 135

134

FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006, p. 789.

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A doutrina, em Ferrajoli, estabeleceu ao Estado de Direito modelo-limite para arbitrariedade e em sua concepo para legitimao do direito de punir; para isso, lanou mo do que ele mesmo intitulou axiomas garantistas, ou seja, so postulados axiomticos reveladores do fundamentos de um Direito Penal garantista, prprio de um Estado de Direito. Eis, os dez axiomas do garantismo penal, expresso em mximas latinas:
A1 Nulla poena sine crimine; A2 Nullum crimen sine lege; A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4 Nulla necessitatas sine injuria; A5 Nulla injuria sine actione; A6 Nulla actio sine culpa; A7 Nulla culpa sine judicio; A8 Nulla judicio sine acusatione; A9 Nulla acusatio sine probatione; A10 Nulla probatio sine defensione.136

A aplicao concreta dos axiomas garantistas resulta do fundamento do Estado de Direito, em que o direito de punir pressupe o respeito a cada etapa expresso em cada axioma, passando a ser limite para o abuso do poder estatal. Voltamos a repetir, todavia, o Estado legalista j havia se apoderado desses princpios e, contudo, no foi suficiente para aplicao justa da lei; imprescindvel que estes axiomas seja aplicados num cenrio democrtico, em que a Constituio seja reserva de justia e que tenha como fundamento os direitos fundamentais do homem.

4.1.1.1 Princpio da legalidade

O princpio da legalidade , dentro da Dogmtica principialista estruturante, de Canotilho, uma quantificao dos princpios estruturantes, mais especificamente, um princpio fundamental especfico, de modo que deveria ser analisado em tpico prprio, no entanto, pela ntima ligao entre este e o Estado de Direito, resolvemos antecipar este tpico. O princpio da legalidade, como princpio fundamental geral, encontra-se expresso na Constituio Federal de 1988, no art. 5, inciso II, nas seguintes palavras: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Encontra-se como princpio fundamental especial no art. 5, inciso XXXIX, sob a frmula: no h crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal, sendo similar prescrio do art. 1 do Cdigo Penal Brasileiro. O princpio da legalidade traduz o imprio da lei, fruto do pensamento poltico iluminista e fundamento do Estado de Direito, contrrio a qualquer arbitrariedade prpria do Estado Absolutista.
135 136

Ibid., 2006, p. 90. Ibid., 2006, p. 91.

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A doutrina costuma distinguir princpio da legalidade com reserva legal, afirmando que este o gnero, tendo como espcies o princpio da reserva legal e da anterioridade. Reserva legal entendido como mandamento, significando que, em matria penal, somente o legislador, atravs de lei ordinria137, pode criar crimes e penas. 138 [...] a Reserva Legal um axioma destinado a assegurar a liberdade do cidado contra a onipotncia e a arbitrariedade do Estado e do Juiz. 139 O princpio da legalidade foi objeto de questionamento pela doutrina, Vicente Cernicchiaro e Costa Jnior, sobre qual o seu alcance numa Constituio que adota alm do Estado de Direito o princpio democrtico. 140 A resposta encontrada que a legalidade deve ser entendida sobre dois enfoques: um de cunho formal e outra de teor material. Vejamos:
Tambm se procura distinguir a legalidade formal da legalidade substancial. Esta seria anterior e, poderia ser mesmo contra a lei, tendo como fonte uma espcie de direito natural, a ser pesquisado na natureza das coisas. evidente que a chamada legalidade substancial implica na negao da Reserva Legal, posto que s no formal da lei que se pode explicar o princpio em anlise.141

Ousamos discordar do autor, pois no nosso entender a fonte da legalidade material a Constituio, diferentemente do Direito Natural. Assim, quando a legalidade formal (norma penal) no expressar a legalidade material (valores constitucionais) esta deve ser declarada inconstitucional, lembrando que essa legalidade material deve expressar reserva de justia, em face da filtragem constitucional. 142 Alm disso, urge salientar o carter de dependncia entre a legalidade formal e a material, uma no subsistindo sem a outra. Repetindo o que fora dito, o apego legalidade material conduziria ao uso da analogia, j que no havia necessidade da descrio legal, bastando to-somente, o esprito da norma; o inverso tambm pernicioso, pois geraria a possibilidade de uma legalidade injusta.

Art. 22, I da CF/88. Por todos Luiz Flvio Gomes. 139 HIPPEL, Von apud LUISI, Luiz.Os princpios constitucionais penais. 2. ed. rev. aumentada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 23. 140 CERNICCHIARO, Vicente; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Direito penal na constituio. 2. ed. rev. So Paulo: RT, 1991, p. 13. 141 LUISI, Luiz, op. cit., 2003, p. 22. 142 Remetemos o leitor ao item que refere-se a declarao de inconstitucionalidade por lei injusta.
138

137

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Outro aspecto que ainda devemos ressaltar, da legalidade material, que ela deve ser verdadeira expresso dos valores constitucionais, de modo que deve conter um mandado de certeza143 , ou seja, deve haver uma determinao taxativa da conduta144. A utilizao desse artifcio corresponderia a fraude legalidade constitucional, expressa pela no tipificao, ou tipificao deficiente ou insatisfatria, de fato naturalmente lesivos aos valores constitucionais, hierarquicamente protegidos pela Lei Magna. 145 O princpio da legalidade poderia ser formalmente observado mesmo que a formulao da norma penal fosse elstica e indeterminada. Mas, neste ponto, estaria substancialmente violada a ratio do princpio constitucional, que a certeza do direito [...].
146

O uso desse expediente pelo legislador, a realizar tipificao genrica, ato atentatrio ao Estado democrtico de Direito, de modo que o seu resultado natural deve ser a declarao de inconstitucionalidade por omisso, solapando o princpio mximo da segurana jurdica.
147

4.1.2 Princpio estruturante: princpio democrtico Como expresso em outras palavras, o Estado DE direito, por seu prprio desenvolvimento, desumaniza o humanismo jurdico por que se pauta e tem o projeto de promover. 148 O Estado de Direito apegado ao formalismo to-somente expressa na Constituio de um Estado a legitimao formal, pois estabelece as condies formais estruturao do poder, dependente do carter de direito do sistema jurdico expressado em sua forma ( em contraposio ao absoluto e totalitrio, relativamente de direito). 149 J a democracia revela uma legitimidade substancial, pois determina as condies substanciais de quem e como exercer o poder, de modo que, quando a deciso se encontra

143 144

FRANCO, Alberto Silva. Temas de direito penal. Rio de Janeiro: Saraiva, 1985, p. 09. [...] E concluem afirmando que alm dos artigos 25 e 13 da Constituio preciso considerar que o princpio da determinao tem suas razes na ratio inspiradora e presente em todo o texto constitucional, ou seja, no esprito da inteira Constituio, posto que a indeterminao da lei penal o violenta de modo profundo. PALAZZO, Francesco apud LUISI, Luiz, op. cit., 2003, p. 26. 145 CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 55. 146 NUVOLONE, Pietro. O sistema do direito penal. So Paulo: RT, 1981, p. 46. 147 Ibid., 1981, p. 55. 148 GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2002, p. 349. 149 FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006, p. 791

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na vontade do povo, revela-se o carter politicamente democrtico do Estado, em oposio ao monrquico, oligrquico ou burocrtico. 150 O princpio democrtico vem trazer para a ordem jurdica o primado da igualdade substancial, o governo do povo, para o povo, na busca da efetivao da justia social. A juno perfeita, e de certa forma contraditria, o primado da liberdade-igualdade, o primeiro exacerbado pelo Estado de Direito, na concepo iluminista, e o segundo propagado pelos Estados que buscam a justia material (Estado democrtico). O valor da justia material deve ser alcanado nos Estados de Direito com a busca do princpio democrtico, j que a soberania do povo fator de legitimao e o apelo igualdade estrita como regra de justia. 151 Deseja-se que, em um Estado Democrtico de Direito, o valor justia seja inserido em todo o ordenamento jurdico, de modo que o resultado disso seja a criao de um Direito Penal justo. Para isto, o Direito penal, como qualquer outro ramo do ordenamento jurdico, deve a ela amoldar-se, implcita, nesta amoldagem, a necessidade de balizar a legalidade dos tipos penais com o sentido de justia imprimido no texto constitucional. 152 Destarte, o princpio democrtico atingir frontalmente o princpio da fragmentariedade do Direito Penal, pois por esse princpio o Direito Penal no cobre toda a ilicitude do ordenamento jurdico, mas sim seleciona a ilicitude que deve ser reprimida e sancionada pelo ordenamento jurdico. O carter fragmentrio, porm seria uma tcnica de justificao ideolgica que cobre os fatos de que o Direito Penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes e a imunizar comportamentos sociais danosos, tpicos dos indivduos pertencentes s classes hegemnicas. 153 curial para formao de redes de controles o fato de que modificam de acordo com os comportamentos advindos de determinada espcie estas se de classe; quando, porm, o comportamento da classe marginalizada esta rede muito fina, de modo que so selecionados, pelos operadores do Direito, com maior preciso, enquanto a rede muito larga,
150 151

Ibid., 2006, p. 791. GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2002, p. 345. 152 CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 58. 153 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, p. 137-139.

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quando trata de tipos penais da criminalidade econmica, j que os sujeitos dessa espcie de delito so pertencentes classe economicamente favorvel. O Direito Penal, em sua essncia, seria fragmentrio, pois ele protege de forma desigual. Resultado que disso, o Direito Penal desigual e, sendo desigual, desvia-se do primado da justia, buscado pelo princpio democrtico. Ento, o grau efetivo de tutela e a distribuio no variam de acordo com o delito, mas sim, consoante ao sujeito, na verdade, aqum estar se buscado proteger, ou seja, a classe dominante. Assim podemos afirmar que a desigualdade a excelncia do Direito Penal. Nesse contexto, a importncia do princpio democrtico, primeiro, porque os mais radicais somente vero a efetividade do primado igualdade (valor justia), se houver uma generalizao na proteo dos bens, implantando o que ficou conhecido como Direito Penal mximo154 ou a alternativa, tambm irracional, seria a eliminao completa da ilicitude penal. Entendemos que o carter fragmentrio imperioso para o Direito Penal democrtico, devendo este carter ser alimentado pelos valores constitucionais, e no por interesse da classe hegemnica, de modo que deixaremos um Direito Penal desigual, para um igualitrio. O carter fragmentrio filtrado pelos valores constitucionais releva a aplicao de um Direito Penal como reserva de justia. E isso somente alcanado com o princpio democrtico, pois: [...] o princpio democrtico poltico, relativo a quem decide, em suma subordinado aos princpios democrticos sociais relativos ao que no lcito decidir e ao que no lcito no decidir. 155 E isto que revela o carter fragmentrio no Estado Democrtico - o valor da deciso. Ora, a deciso do que ou no ilcito penal no pode ser dirigido pela minoria, mas sim,
Ao contrrio, o modelo de direito penal mximo, quer dizer, incondicionado e ilimitado, o que se caracteriza, alm de sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenaes e das penas e que, consequentemente, configura-se como um sistema de poder no controlvel racionalmente em face da ausncia de parmetro certos e irracionais de convalidao e anulao. Devido a estes reflexos, o substancialismo penal e a aquisio processual so as vias mais idneas para permitir a mxima expanso e a incontrolabilidade da interveno punitiva e, por sua vez, sua mxima incerteza e irracionalidade. Por outro lado, com efeito, a equivalncia substancialista entre delito e mala in se, ainda quando em abstrato possa parecer um critrio mais objetivo e racional do que o nominalista da identificao do delito tal como declarado pelo legislador, conduz ausncia do limite mais importante ao arbtrio punitivo, que ademais a principal garantia de certeza: a rgida predeterminao acerca do processo de qualificao do delito. Por outro lado, a investigao inquisitiva atravs de qualquer meio de verdade substancial ilusrias para alm dos limitados recursos oferecidos em relao s regras processuais conduz de fato, tanto mais se unida ao carter indeterminado ou valorativo das hipteses legais de desvio, ao predomnio das opinies dos julgadores. Condenao e pena so nestes casos incondicionado no sentido de que dependem unicamente de uma suposta sabedoria e eqidade dos juzes. FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006, p. 102-103. 155 FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006, p. 798.
154

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pela vontade do povo, expressado no Texto Constitucional, formalizada atravs da Assemblia Constituinte. Alm disso, devemos ressaltar que o valor da deciso, que permeia o carter fragmentrio do Direito Penal, deve ser orientado pelos objetivos e fundamentos da Constituio (direitos fundamentais), ou seja, a seleo no dever ser norteada por interesse particular, mas pelo interesse eleito pela Constituio, que representa expresso da vontade popular. Conseqncia disso, no Estado democrtico de Direito, o Direito Penal deve-se revelar um direito igualitrio e justo, e capaz de aprofundar os valores constitucionais como reserva de justia.

4.2 Princpios fundamentais especficos

A Constituio, tendo por escopo contaminar o ordenamento jurdico-penal, alicerou em seu texto princpios fundamentais especficos da matria penal. Surgiu assim duas espcies de princpios: os de Direito Penal Constitucional e os princpios constitucionais influentes em matria penal, sendo os primeiros especificamente penais, podendo ser explicitos ou implcitos e os demais so aplicveis ao ordenamento jurdico em geral, contudo, de grande utilidade em matria penal. Poderamos nos deter em vrios princpios, como da anterioridade, irretroatividade da lei penal e outros; no entanto, entendemos que somente dois princpios expressos se sobressaem para o que aqui estamos tentando retratar, de modo que nos limitaremos ento somente a estes: princpio da legalidade (j analisado) e princpio da dignidade. Quanto aos princpios implcitos, mais uma vez repetimos que nos limitaremos a tratar do princpio da interveno mnima, princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos e princpios da culpabilidade. .

4.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana.

O princpio da dignidade da pessoa humana encontra-se pela primeira vez expressa em nossa Constituio como fundamento do Estado brasileiro, no art. 1, inciso III.

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considerado pela doutrina como sendo o princpio reitor dos direitos fundamentais, pois traz em si a nota de fundamentalidade material, alm de expressar a grandeza do valor humano.
Em sentido prximo, Fbio Konder Comparato, lembrando Kant, sustenta que a dignidade da pessoa humana no consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecuo de determinado resultado. Ela resulta tambm do fato de que, pela sua vontade racional, s a pessoa vive em condies de autonomia, isto , como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele prprio edita. Da decorre, como assinalou o filsofo, que todo homem tem dignidade e no um preo, como as coisas. A humanidade como espcie, e cada ser humano em sua individualidade, propriamente insubstituvel: no tem equivalente, no pode ser trocado por coisa alguma.156

No obstante haver uma positivao expressa do conceito de dignidade da pessoa humana na norma Constitucional, podemos extrair dos direitos fundamentais a essncia do conceito. Nessa perspectiva, podemos colecionar o conceito de direitos fundamentais, trazida por Ingo Wolfgang Sarlet: [...] todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito positivo constitucional, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material) integrada ao texto da Constituio [...]. 157 O princpio da dignidade da pessoa humana representa junto ao Estado Democrtico de Direito, ao lado de outros conceitos fundamentais essncia do Estado, sendo assim considerado ncleo essencial desta Carta.
Mediante a positivao de determinados princpios [dignidade da pessoa humana] e direitos fundamentais, na qualidade de expresses de valores e necessidades consensualmente reconhecidos pela comunidade histrica e espacialmente situada, o Poder Constituinte e a prpria Constituio transformam-se, de acordo com a primorosa formulao do ilustre mestre de Coimbra, Joaquim Jos Gomes Canotilho, em autntica reserva de justia, em parmetro da legitimidade ao mesmo tempo formal e material da ordem jurdica estatal. [...]. (Acrescido).

Assim sendo, os direitos fundamentais, bem como os princpios estruturantes, compem a essncia nuclear da Constituio material, pois trazem em si os valores fundamentais para a concretizao da dignidade da pessoa humana. A realizao e a concretizao dos direitos fundamentais esto ntima e simultaneamente ligadas ao conceito de Estado Democrtico, de modo que um considerado pressuposto poltico do outro, enquanto o primeiro pressuposto material deste; ou seja, no existe Estado democrtico que desrespeite ou ignore os direitos fundamentais, pois o
COMPARATO, Fbio Konder apud SANTORO FILHO, Antnio Carlos. Bases crticas do direito criminal. So Paulo: Editora de Direito, 2000, p. 112. 157 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., 2006, p. 91.
156

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fundamento maior de qualquer Estado democrtico a realizao da dignidade da pessoa humana. Devemos ressaltar, ainda, o papel de fundamentalidade material da dignidade da pessoa humana, pois ele serve de contedo para o reconhecimento da essencialidade de um direito, para a caracterizao como direito fundamental.. Em face do art. 5 pargrafo 2 da Constituio Federal, considerado direito fundamental no somente aquele direito reconhecido expressamente pela Constituio. Existem, os direitos fundamentais de fundamentalidade formal, j que o prprio Poder Constituinte por vontade livre escolheu e reconheceu sua essencialidade, independentemente de trazer em si a fundamentalidade material revelada pela busca de concretizao da dignidade da pessoa humana. Tambm no exclui o reconhecimento de outros direitos fundamentais no expressos na Constituio, mas que tragam em si uma nota de fundamentalidade material, ou seja, que sirvam de concretizao da dignidade da pessoa humana. Devemos frisar bem esse aspecto, o de que a Constituio no protege somente os direitos fundamentais expressos em seu corpo, mas sim busca amparar todos os direitos, que carreguem em si essa nota de fundamentalidade, pois representam a concretizao do princpio reitor dos direitos fundamentais, que a dignidade da pessoa humana. Lembre-se de que, em um Estado democrtico, a dignidade da pessoa humana fundamento, sendo imperioso a concretizao de todos os direitos fundamentais, expressos ou no na Constituio. Tal concepo importante, pois diverge a doutrina nesse aspecto. H quem158 diga que a Constituio no poderia servir de referencial para informar ao Direito Penal quais os valores e bens jurdicos dignos de proteo, pois a dinmica evolutiva da sociedade e do Direito impediria que determinados direitos fossem protegidos pela norma penal, j que a Constituio no iria prever isto em seu corpo de normas. Neste assunto nos aprofundaremos quando estivermos tratando dos bens jurdicos, no entanto, oportuno fazer essa digresso, afirmando que o princpio da dignidade da pessoa humana princpio reitor, para determinar a fundamentalidade material de um direito, de modo que, estando expressos ou no na Carta futuros direitos identificados como

158

Por todos Pietro Nuvolone.

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fundamentais, para a concretizao da dignidade da pessoa humana, so passveis de reconhecimento pela ordem constitucional e dignos de proteo pelo Direito Penal. Ademais, os reconhecimentos da fundamentalidade de outros direitos, com maestria revelada por Paulo Bonavides, so plausivelmente passveis de proteo constitucional-penal.
So direitos da quarta gerao o direito democracia159, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia.160

Assim, cai por terra o argumento de que a Constituio no serve de marco referencial para a delimitao dos bens jurdicos de proteo, pois a Constituio elegeu um conceito material aberto de direitos fundamentais. Ademais, pelo princpio da dignidade da pessoa humana, outros princpios se impem ao ordenamento jurdico penal. Podemos citar, o princpio da humanidade, reitor do cumprimento da pena privativa de liberdade,
161

em que probe a execuo de pena de

trabalho forado, de carter perptuo, banimento, cruel e excepcionalmente pena de morte162, alm do princpio da pessoalidade, que probe que a pena passe da pessoa do condenado, e, ainda, o princpio da individualizao, na expresso de Nelson Hungria: retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso. 163 Todos esses princpios alinhados constituem a mais pura demonstrao de que o Direito Penal deve ser pautado no reconhecimento do valor humano, como a mais pura demonstrao da concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana.

159

A democracia positivada enquanto direito da quarta gerao h de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possvel graas aos avanos da tecnologia da comunicao e, legitimamente sustentvel graas informao correta e s aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, h de ser tambm uma democracia isenta j das contaminaes da mdia manipuladora, j do hermetismo de excluso, de ndole autocrtica e unitria, familiar ao monoplio do poder. Tudo isso, obviamente, se a informao e o pluralismo vingarem por igual como direitos paralelos e coadjutores da democracia; esta, porm, enquanto direito do gnero humano, projetado e concretizado no ltimo grau de sua evoluo conceitual. BONAVIDES, Paulo, op cit., 2004, p. 571. 160 Ibid., 2004, p. 571. 161 JESCHECK, Hans Heinrich apud LUISI, Luiz, op. cit., 2003, p. 46. 162 O nosso ordenamento jurdico permite a pena de morte, excepcionalmente, em caso de guerra declarada. 163 HUNGRIA, Nelson apud LUISI, Luiz, op. cit., 2003, p. 52.

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4.2.2 Princpio da Interveno Mnima

O Direito Penal uma das espcies de Direito em que todas as vezes que chamado a interferir nas relaes sociais, necessariamente, atinge um direito fundamental. Em legislaes passada, o Direito Penal ostentava o poder de atingir at mesmo o maior direito fundamental do homem, que a vida. Hoje, todavia, prepondera a noo que a ofensa se limite privao da liberdade. Foroso explicar, para os olhares mais superficiais, que, at mesmo no caso dos processos que impem medidas substitutivas ou movimento de despenalizao aplicada aos crimes de menor potencial ofensivo164, temos ainda que minimamente ofensa a direitos fundamentais, como o livre trabalho (penas que impe prestao de servio sociedade), propriedade (multa pecuniria, transao penal e entrega de cestas bsicas) e liberdade (recolhimento aos finais de semana, proibio de andar em determinados locais, proibio de ir e vir, sem prvia comunicao e recolhimento domiciliar). Com efeito, todas as vezes que o Direito Penal age fere um direito, torna-se necessrio que, somente e to-somente, em face da proteo de outro direito fundamental, legitime a atuao deste direito, seno seria paradoxalmente um contra-senso. Como poderia ser explicado que o ordenamento jurdico constitucional fundamento da proteo dos direitos fundamentais do homem e ao mesmo tempo esse ordenamento possui dentro de si uma parte que todas as vezes que age fere um direito fundamental. Em face desse raciocnio, imperioso que o Direito Penal seja restrito, ou como prefere a doutrina, ultima ratio. A minimidade do Direito Penal conduzir a formao de um Direito Penal mais democrtico e expresso de reserva de justia. Luiz Luisi entende que a primeira expresso do princpio da interveno mnima encontra-se expresso no art. 8 da Declarao Francesa dos Direitos Humanos, que assim reza: a lei apenas deve estabelecer estritas e evidentemente necessrias. 165 O principio da interveno mnima no se encontra expresso no nosso Texto Constitucional, mas facilmente percebido no esprito que rodeia os valores constitucionais. O princpio da necessidade alimenta, ou at se confunde, com o princpio da interveno mnima, ou seja, o Estado somente deve atingir um direito fundamental mediante a atuao do
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Lei 9099/95. LUISI, Luiz, op. cit., 2003, p. 39.

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Direito Penal, quando houver necessidade, quando outro meio no se revelar suficiente para a consecuo do desiderato. O manto protetor do Direito Penal somente deve recair sobre os direitos mais valiosos e importantes e que outro manto de proteo (Direito Civil, Administrativo, Trabalhista etc.) no seja suficiente para garantir a funo do Direito Penal, que proteo de direitos fundamentais. Exemplo digno de nota dado por Fernando Capez, quando retrata o fato de um empregado domstico furtar seu patro. A despedida com justa causa, inserida na legislao trabalhista, j representa em si uma punio da magnitude do bem protegido, sendo desnecessria e at por imperativo dos valores constitucionais impossvel, a aplicao da lei penal. Observemos que o delito de furto visa a proteger o direito de propriedade; da mesma forma, a despedida por justa causa atinge direitamente um direito social, que o direito continuidade no trabalho e restrio de expectativas de direito (verbas indenizatrias), autntico direito de propriedade. Vejamos que a anlise constitucional racionaliza a aplicao do Direito Penal. O leigo e os amantes do vil metal, de pronto diriam que no exemplo citado, alm da sano trabalhista deveria o agente se submeter a uma pena de at quatro anos, como prev nossa legislao, no art. 155 do Cdigo Penal.
O Direito penal, por tratar-se de um sistema descontnuo de ilicitudes, de carter fragmentrio, no deve ocupar-se de qualquer ameaa aos bens jurdicos constitucionais relevantes, mas apenas das condutas que, por sua gravidade, colocam em risco a sociedade e o ser humano. 166

Assim nos esclarece Luiz Luisi sobre as conseqncias do princpio da interveno:

Do princpio em anlise decorre o carter fragmentrio do direito penal, bem como sua natureza subsidiria. O direito penal, - como j notara Binding, - no encerra um sistema exaustivo de proteo de bens jurdicos, mas um sistema descontnuo de ilcitos decorrentes da necessidade de criminaliz-los, por ser este o meio indispensvel da tutela jurdica. 167 Tem se entendido, ainda, que o direito penal deve ser a ratio estrema, um remdio ltimo, cuja presena s se legitima quando os demais ramos do direito se revelam incapazes de dar a devida tutela a bens de relevncia para a prpria existncia do homem e da sociedade. 168 O direito penal, pois, teria uma fisionomia subsidiria, e sua interveno s se justifica no dizer de F. Munhoz Conde, quando fracassam as demais maneiras protetoras do bem jurdico predispostas por outros ramos do direito. 169
166 167

SANTORO FILHO, Carlos Antnio, op. cit., 2000, p. 149. JESCHECK, Hans apud LUISI, Luiz, op cit., 2003, p. 40. 168 BATISTA, Nilo apud LUISI, Luiz, op cit., 2003, p. 40. 169 CONDE, Francesco Munhoz apud LUISI, Luiz, op cit., 2003, p. 40.

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Ousamos aqui discordar de Reinhart Frank e Francesco Carnelluti170, que entendem como razo da mnima interveno penal em face da perda da fora intimidadora, conseqncia de legislaes, que h uma hipertrofia penal. Apesar de o pensamento ser verdadeiro, como j havia demonstrado Montesquieu, em sua obra clssica O Esprito das Leis, tal fato no justificativa para a mnima atuao do Direito Penal. Voltamos a repeti em um Direito Penal alimentado pelos valores constitucionais, a razo de sua interveno subsidiria forosa por imperativo Constitucional. Vem baila, ainda, o ensinamento de Ferrajoli que nos apresenta a perspectiva do Direito Penal mnimo, quanto certeza e racionalidade:
Est claro que o direito penal mnimo, quer dizer, condicionado e limitado ao mximo, corresponde no apenas ao grau mximo de tutela da liberdade dos cidados frente ao arbtrio punitivo, mas tambm a um ideal de racionalidade e de certeza. Com isso resulta excluda de fato a responsabilidade penal todas as vezes em que sejam incertos ou indeterminados seus pressupostos. [...] Um direito penal racional e correto medida que suas intervenes so previsveis. [...] Uma norma de limitao do modelo de direito penal mnimo informada pela certeza e pela razo o critrio do favor rei, que no apenas permite, mas exige intervenes potestativas e valorativas de excluso ou de atenuao da responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da pena. [...].

Continua Ferrajoli, exprimindo inigualavelmente diferena no tratamento da certeza entre o Direito Penal mnimo e mximo:
A certeza perseguida pelo direito penal mximo est em que nenhum culpado fique impune, custa da incerteza de que tambm algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mnimo est, ao contrrio, em que nenhum inocente seja punido custa da incerteza de que tambm algum culpado fique impune.

O Direito Penal mximo se socorre de todos os meios na busca da verdade material, na finalidade de que um culpado no seja inocentado, para tanto, na busca dessa verdade, se torna irracional, j que atinge sobremedida os direitos fundamentais do acusado, enquanto o Direito Penal mnimo se socorre do princpio da presuno de inocncia. Por ltimo, trazemos ao debate a opinio de Mrcia Dometila Lima de Carvalho171, alinhada com a de Ren Ariel Dotti172, ao acentuarem que o princpio da interveno mnima

Pensamento expresso no livro do Luiz Luisi, Os princpios Constitucionais Penais, o que nos parece haver concordncia. 171 Nota explicativa do pensamento da autora: No cabe, neste campo [econmico], levantar-se a bandeira da descriminalizao, da interveno mnima, que dever ser hasteada, ao nvel, no outro lado da criminalidade, isto , na criminalidade clssica relativa, em oposio absoluta; na microcriminalidade, contraposta macrocriminalidade. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 103. 172 Nota explicativa do pensamento do autor: fundamental salientar que embora reconhecida a necessidade de se limitar o mbito de ao do Direito Penal, reservando-se suas formas de reao para as hipteses mais graves

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no se aplica aos crimes econmicos, devendo haver mxima interveno estatal e processo de criminalizao. Anotam a noo de que, pelas caractersticas dos crimes, prpria de cidados pertencentes classe hegemnica a plenitude dos bens, j que atinge a coletividade e a dificuldade de investigao. No nos parece que essas razes sejam motivos para afastar a aplicao da interveno mnima. O Direito Penal deve por pretexto constitucional sempre se guiar por este princpio, todavia no podemos fazer confuso com o contedo desse princpio com a ineficincia do Direito Penal. O Direito Penal deve ser mnimo, mas, sobretudo, eficiente para a proteo dos bens jurdicos, de modo que, por vezes, determinados crimes vo requerer mais efetividade na atuao estatal, sem, contudo, significar inaplicabilidade do princpio em comento. At porque o inverso de Direito Penal mnimo o mximo, tendo sido j demonstrada a danosidade de tal sistema. Parece-nos que essa nossa forma de interpretar o princpio, quanto aos crimes econmicos, se alinha melhor aos valores constitucionais, no havendo razo para a defesa da macrocriminalidade, prpria de um Direito Penal mximo. O legislador penal brasileiro se mostra sempre tentado adoo de uma macrocriminalidade em todas as reas173 da ilicitude; imagine-se se passarmos a doutrinariamente defender tal proposta nos crimes econmicos. Os abusos sero horrendos.

4.2.3 Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos

A doutrina moderna entende que a funo primeira e nica do Direito Penal a proteo de bens jurdicos, sendo isto uma garantia de que o Estado no deve interferir em valores de cunho moral, religioso e cultural de uma sociedade, mas antes interferir tosomente em bens jurdicos de relevncia fundamental para a manuteno da vida em sociedade e formao de um Estado democrtico.
de leso, seria de todo inconveniente reduzir-se demasiadamente a sua possibilidade de controle. Com efeito, na criminalidade dos negcios se manifestam fatores de ordem complexa e violaes que se caracterizam como formas de desobedincia ativa e passiva de normas da Administrao que exigem a atuao jurisdicional penal. Tal interveno estimulada pela orientao constitucional recente e melhores condies em nosso pas que conferiu ao Poder Judicirio maiores e melhores condies para exercer a sua misso de garantia individual e coletiva. DOTTI, Ren Ariel apud CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 103. 173 Lembre-se da lei de crimes ambientais, que prev no art. 49, destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia:, prevendo pena de at 1 (um) ano, sendo verdadeira afronta ao princpio da interveno mnima, alm de muitas outros exemplos expressos na legislao extravagante.

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Lembramos que todas as manifestaes irracionais no Direito Penal procuraram distorcer o conceito de bem jurdico, de modo que o Direito Penal autoritrio desnaturou o conceito, pois, que para este, bem jurdico representava um dever de absteno da realizao de uma conduta imposto pela norma penal.174 Diante disto, plausvel que a divergncia reside em saber o que se entende por bem jurdico. Antes veremos a evoluo histrica.

4.2.3.1 Breve evoluo

Na Idade Mdia, o conceito de delito se confundia com pecado, de modo que nesse perodo, o ilcito era preenchido por uma idia de eticizao. Assim, o bem jurdico estava intimamente vinculado ao sagrado. Este conceito no serviu para o Direito, sendo mais de cunho religioso. Com o movimento iluminista, a teoria contratualista de Rousseau trouxe ao bem jurdico a conotao de quebra de contrato social, fazendo com que bem jurdico fosse um direito subjetivo, visando a proteger a leso desse direito. Com isso, Toda agresso aos direitos subjetivos se produz mediante uma agresso aos bens jurdicos e inconcebvel sem estes. 175 Birnbaum, em 1883, substituiu a idia de direito subjetivo para bem jurdico como conceito autnomo, ampliando os fins do Estado e no puramente na relao privada. Posteriormente, Binding e Rocco, com base no positivismo, inserem ao bem jurdico essa dimenso formal. A noo de bem jurdico, agora, seria o que o legislador afirmar ser. Neste momento, o conceito de bem jurdico vazio de contedo. 176 Inicia-se com Von Liszt, mas ganha grande avano com o neokantismo; o bem jurdico no poderia mais ser vazio de contedo, pois o legislador no cria puramente, mas antes o reconhece. Conforme as diretrizes do neokantismo, o bem jurdico entendido como um valor cultural, sendo que sua caracterstica bsica , a referncia do delito no mundo valorativo, em vez de situa-lo diretamente no terreno do social. 177 Para Welzel, no finalismo, o conceito de bem jurdico corresponderia proteo de valores ticos da sociedade (valores da conscincia, de carter tico-social), de modo que a
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ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., 2002, p. 443. PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 33. 176 FIANDACA; MUSCO apud PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 32. 177 GOMEZ BENETIZ, J. M. apud PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 37..

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proteo do Direito penal recai diretamente neste valor, enquanto indiretamente nos bens jurdicos. J a concepo normativista (funcional) de bem jurdico tem conotao sociolgica, pois o bem jurdico deve ser visto em funo do critrio de nocividade social. Jakobs afirma, na esteira de Luhman, que [...] a misso do direito penal assegurar a validade ftica ou a vigncia das normas jurdicas, no sentido de garantir expectativas indispensveis ao funcionamento do sistema social. 178 O Direito Penal no protege especificamente um bem jurdico, mas a norma, e esta protegem os bens necessrios para a manuteno regular do sistema. A norma protege os bens jurdicos em funo do sistema, e no da importncia para o homem, lembrando o que j havamos relatado, para estes, o homem no integra o sistema e o mais importante o sistema em detrimento do homem. No podemos deixar aqui de registrar o pensamento de Mir Puig, para quem O direito penal deve proteger os sistemas socais, enquanto garantia do indivduo179 A diferena desse modo de pensar de cunho sistmico, mas garantista, pois ele se utiliza do pensamento de RolfPeter Calliess, j delineado neste trabalho, a respeito da estrutura dialgica do sistema. Esse dilogo entre o sistema e a realidade social insere na concepo de bem jurdico a idia de dano social, vinculado a uma realidade de um Estado Democrtico de Direito. Mostra-se totalmente diverso do pensamento desenvolvido por Jakobs, de que no h nada de garantista, podendo servir a qualquer sistema, enquanto este pressupe um dilogo do sistema com uma realidade social.

4.2.3.2 Conceito de bem jurdico

Poderamos dizer que o fulcro do nosso estudo sobre a teoria do delito se encontra na concepo de bem jurdico, pois este serve de elo entre o sistema normativo e a realidade social, ou, tecnicamente falando, entre a dogmtica penal e a poltica criminal. Alm disso, o bem jurdico indica o contedo da tipicidade, expresso na ilicitude material; justifica a reprovao (culpabilidade) em face do valor do bem. Podemos resumir, dizendo que a teoria do delito est na rbita do conceito de bem jurdico.

178 179

JAKOBS apud PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 40. MIR PUIG apud PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 41.

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A importncia do bem jurdico para a configurao da tutela penal fora que este conceito seja filtrado pelos valores, de modo que haja uma contaminao. Assim, a ordem de valores constitucionalmente relevantes e inerentes a essa especial modalidade de Estado constitui o paradigma do legislador penal infraconstitucional. A idia de bem jurdico fundamenta a ilicitude material [...]. 180 Adotamos a Constituio como parmetro para aferio do conceito de bem jurdico merecedor de tutela penal, pois esta representa a vontade geral (democracia) em face dos interesses sociais momentneos.
Assim, voltando ao direito penal, a sua relao com a Constituio se verifica quando se depreende que a essncia do delito se alicera em uma infrao de direito, e o conceito do que direito tem que ser deduzido do que se encontra concentrado como tal, como idia de justia, expresso no ordenamento jurdico. 181

possvel assim entender que o bem jurdico contm dentro de si um teor material. Esse recheio material deve ser preenchido pelos valores imersos na Constituio, de modo que a Constituio delimita o sentido de bem jurdico tutelado pela norma penal. O conceito de bem jurdico deve ser inferido na Constituio, operando uma espcie de normativizao de diretivas poltico-criminais182. Isto porque cabe ao Direito Penal proteger os bens eleitos pelo Poder Constituinte como valores supremos para ordem social e formao de uma sociedade justa e democrtica.
De modo similar, Rudolfi entende que os valores fundamentais devem ter referncia constitucional e o legislador ordinrio est obrigatoriamente vinculado proteo de bens jurdicos prvios ao ordenamento penal, cujo o contedo determinado de conformidade com os citados valores. Adverte ele que o estado de Direito mais que um simples Estado de legalidade, s encontrando sua verdadeira legitimao na idia de justia material. O bem jurdico, nesse contexto, concebido como uma valiosa unidade de funo social (unidade de funo viva), indispensvel para a sobrevivncia da comunidade e que tem a norma constitucional como parmetro basilar. 183

Ensina-nos Luiz Rgis Prado que o bem jurdico, no contexto de um Estado democrtico, possui um contedo material-constitucional, de modo que a dignidade da pessoa humana impe que a pessoa fique no centro do ordenamento, por motivo de uma regra ticojurdica. Continua, dizendo que o contedo essencial do bem jurdico preenchido pelos

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PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 53. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 103. 182 PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 63. 183 RUDOLPHI apud PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 64.

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direitos fundamentais; estes, por sua vez, devem expressar a fundamentalidade material pelo princpio da dignidade da pessoa humana.184 Conseqncias disto, os bens jurdicos no precisam-se encontrar expressamente previstos da Constituio, no entanto, devem estar de acordo com os valores constitucionais. Nesta perspectiva, o bem jurdico cumpre duas funes: garantidora, que emerge do princpio republicano, e teleolgico-sistemtica, que justifica as razes da tipificao de determinada conduta. 185 Destarte, num Estado Democrtico de Direito, o Estado no pode intervir em qualquer bem jurdico, mas to-somente naqueles que so relevantes. Eis a a garantia fornecida pelo bem jurdico, pois limita a atuao do legislador, quando na escolha de que bens sero passveis de tutela penal. Alm disso, alimenta o contedo material da tipicidade, j que somente podem ser tipificadas condutas relevantes para a concretizao dos valores constitucionais.

4.2.4 Princpio da culpabilidade

A culpabilidade somente se encontra presente quando o fato possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aqueles se revelar expresso de uma atitude pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem de responder perante as exigncias do dever-ser sciocomunitrio. 186 Duas so as funes desempenhadas por esse princpio:
Fundamentando a pena, fornece-lhe carter retributivo, simultaneamente demonstrando a face tica do direito penal, que assim tem como centro de seu sistema, o homem cuja responsabilidade provm de sua dignidade de pessoa capaz, por isso mesmo, de sofrer reprovabilidade. 187 Limitando a pena, probe, ao Estado, o abuso da sano punitiva, quando da satisfao da preocupao criminal, numa viso utilitarista de instrumentalizao do homem para satisfao do bem comum. 188

Assim, a funo primordial do princpio da culpabilidade limitar a atuao estatal, j que o princpio da liberdade o seu contedo material. A liberdade o grande conceito normativo (e no metafsico) que alimenta a culpabilidade, pois a reprovao humana somente pode ser levada a efeito estando presente a
184 185

PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 82-84. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., 2002, p. 443. 186 DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., 1999, p. 228-229. 187 CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 64. 188 PALAZZO apud CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 64.

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liberdade humana, pois sem essa, as escolhas humanas se tornam viciadas, de modo que no possvel um juzo de reprovao ou censura. Tratar-se de alicerar, em termos substancias, a culpabilidade no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, considerando-a como ser livre e responsvel, valores imanentes sociedade democrtica. 189 Quando o homem no tem liberdade para se determinar, ou lhe falta capacidade de compreenso das escolhas, pode por vezes aparentar ter liberdade, j que esses dois requisitos so imprescindveis para a existncia dela. Da mesma forma, quando o homem depara uma situao em que normalmente no exigido dele um comportamento diverso, apesar de aparentemente ter agido com liberdade, diz que essa liberdade viciada e portanto no pode ser assim reprovado. Observa-se, facilmente, que o grande problema da culpabilidade reside no conceito de liberdade. A tese da liberdade como livre-arbtrio de toda sorte refutada pela doutrina pela sua impossibilidade de demonstrao do poder de escolha, em virtude das determinantes endgenas e exgenas do ato de vontade. 190 Assim nos explica Jorge de Figueiredo Dias:
[...] Confundia-se ento o agente concreto com a imagem abstrata do homem, como o indivduo isolado, senhor absoluto de si prprio, da sua ao e de seu mundo, imputando conseqentemente quele um poder concreto de agir de outra maneira na situao. Hoje, porm, a psicologia e a sociologia sabem estar impossibilitadas de responder s questes do livre-arbtrio quer no seu se, quer no seu Iquando: a competncia para tal s pode pertencer ao pensamento fundamental do existir humano ( antropologia filosfica e ontologia), onde todavia a pergunta j no se refere a liberdade da vontade do ato, mas a liberdade como caracterstica do ser total que age. 191

A liberdade deve ser compreendida, por conseguinte, como a liberdade pessoal ou culpabilidade pessoal. A liberdade no entendida como propriedade da ao, mas como caracterstica do ser-total-que-age. 192 A liberdade de escolha do homem concebida dentro do seu mundo, ou seja, dentro do mbito social a que ele pertence homem socializado193, na pessoa concreta.
[...] O Homem determina sua ao atravs da sua livre deciso sobre si mesmo. De modo que aquilo que, no plano da ao, parece ser liberdade indiferena, livre189 190

PRADO, Luiz Rgis, op cit., 2003, p. 439. DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., 1999, p. 233. 191 Ibid., 1999, p. 234. 192 Ibid., 1999, p. 237. 193 Expresso usada por Jorge de Figueiredo Dias.

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arbtrio, , no plano do existir, a liberdade de deciso pelo prprio ser e sentido, a opo fundamental pela conformao de sua vida a liberdade daquele que tem de agir assim por ser como . 194

Com isso, percebe-se que a culpabilidade no se pode encontrar alheia aos valores constitucionais, pois se mostra adequada pra o estabelecimento de justia material e condio de livre desenvolvimento da personalidade do homem. 195 A fundamentao material do princpio da culpabilidade um pressuposto do Estado Democrtico de Direito, de modo que a culpabilidade no deve se fundamentar na opo ou possibilidade de escolha do homem, mas, sobretudo, na busca da funo motivadora da norma penal. A motivao no cumprimento da norma encontra-se pautada na capacidade de escolha, seja por conhecer o seu justo sentido, seja por encontrar-se numa situao factvel de agir em conformidade com ela. 196

194 195

Ibid., 1999, p. 238. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 68. 196 CONDE, Francesco Muoz apud CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, op. cit., 1992, p. 68-69.

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5 ELEMENTOS INTEGRANTES CONSTITUCIONALISTA DO DELITO.

DA

TEORIA

Chegamos a esta etapa do trabalho com a certeza que a filtragem constitucional desempenhou dentro da teoria do delito uma transformao. A norma penal recebeu o influxo da norma constitucional, dando assim ensejo a uma releitura de toda a teoria do delito. A teoria do delito, estruturada com base num Estado Democrtico de Direito, no pode mais se encontrar presa a velhos dogmas da doutrina causalista e finalista, pende assim uma filtragem axiolgica dos valores penais. O conceito de delito no pode mais ser entendido somente como ato contrrio ao descrito na norma, tampouco como simples desvalor da ao. Deve-se compreender o crime como um ato contrrio aos valores extrados da Constituio, ou seja, necessrio que haja efetivamente um resultado jurdico relevante que afete um bem jurdico protegido, explcito ou implicitamente, pela Constituio. Assim, o crime, para de fato se configurar, necessrio representar um desvalor do resultado, ou seja, deve trazer leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico tutelado pela norma penal. Essa a grande diferena da teoria constitucionalista do delito, pois a tipicidade no mais entendida numa perspectiva formal, como se dava na teoria causalista e finalista. Agora a tipicidade ganhou um elemento de dimenso material. Observemos que a teoria funcionalista j havia acrescentado esse elemento de cunho valorativo, no entanto, para esta teoria, esse elemento preenchido to-somente com a imputao, sendo que essa ser objetiva e refere-se conduta e ao resultado. J para a teoria constitucionalista do delito, a tipicidade material alm de ser preenchida pela imputao objetiva acrescentada um elemento - resultado jurdico relevante. Este ltimo elemento faz a grande diferena da teoria do delito de cunho constitucionalista, pois recorre do princpio da interveno mnima e da ofensividade, como bem explica Luiz Flvio Gomes. Em nosso entender, o que possibilitou essa mudana da compreenso da norma penal foi, sem nenhuma dvida, o processo de filtragem constitucional, pois este instituto

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contaminou a norma penal com seus valores, de modo que era necessrio fazer uma nova releitura dos elementos da teoria do delito. E isso que passaremos a fazer agora. Analisaremos os elementos mais importantes e frisaremos os principais aspectos que envolvem a teoria constitucionalista do delito.

5.1 Tipicidade
A tipicidade na teoria causalista e finalista representa to-somente tipicidade formal, ou seja, a conduta humana prevista na lei que tenha nexo causal e que produza um resultado naturalstico. A conseqncia desta viso formalista da tipicidade conduzia ao absurdo de que tanto fazia furtar um bombom como um carro. A tipicidade formal encontrava-se preenchida, pois era suficiente simples subsuno formal da norma penal. Com isso, dava-se nfase to-somente se o ato contrariava ou no a norma imperativa (pauta de conduta) existente em todas as normas penais. Importava o desvalor da ao, em detrimento do desvalor do resultado. O ato deveria ser punido, pois feriu a norma imperativa, ou seja, porque se comportou contrrio pauta de conduta determinada pela norma penal. Era comum termos notcia de pessoas que eram apenadas pelo fato de terem furtado uma lata de manteiga, demonstrando injustia da deciso, pois se prestigiava o desvalor da ao. No mximo, o desvalor do resultado era analisado no momento da aplicao da pena, mas esta, sob nenhuma hiptese, poderia deixar de ser cumprida. Isso representava uma verdadeira afronta aos ditames constitucionais. A dignidade da pessoa humana era maculada todas as vezes que decises assim eram proferidas. A teoria constitucionalista entende que a tipicidade, alm da subsuno formal, precisa ser preenchida material ou axiologicamente. Devemos repetir que isso foi fruto da filtragem constitucional. A tipicidade material composta essencialmente pela imputao objetiva da conduta e do resultado (fruto da teoria funcionalista) e do resultado jurdico relevante.

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A imputao objetiva no ser tratada neste trabalho, pois fugiria do nosso propsito, alm do que no representa para ns fruto da filtragem constitucional. Daremos nfase ao elemento da tipicidade material: resultado jurdico relevante.
O delito no s desvalor da ao (seu fundamento no reside exclusivamente ou preponderantemente na conduta do agente, contrria aos valores ticos-morais, tal como afirmava Welzel), seno, sobretudo, desvalor do resultado jurdico (produo de um resultado jurdico penalmente relevante para o bem jurdico).197

Explicando melhor, a norma constitucional, ou seja, seus valores, supervalorizaram, atravs do fenmeno da filtragem constitucional, a dimenso valorativa da norma penal. A dimenso valorativa da norma penal determina quais so os valores que devem ser protegidos pela norma. Resultado disso, que a dimenso valorativa ganhou mais importncia do que a dimenso imperativa. No basta somente a subsuno formal, pois agora o crime deve representar necessariamente um desvalor do resultado, por questo de justia. A teoria constitucionalista pautada nos valores da Constituio concedeu posio de destaque dimenso valorativa, como uma forma de concretizao do Estado Democrtico de Direito e da dignidade humana. A teoria constitucionalista concretiza o Estado democrtico, desde o momento em que restringe a violncia estatal, determinando que a atuao do Estado deve ser mnima e este somente deve intervir quando houver uma leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico, evitando assim decises injustas e desnecessrias em prestgio ao valor da dignidade da pessoa humana.
O que ganha notvel expresso no novo sistema constitucionalista ou teleolgicoconstitucional de crime que ele passa a ser compreendido no como infrao do aspecto imperativo da norma primria (que determina coativamente uma determinada pauta de conduta), seno principalmente como infrao do aspecto valorativo dessa mesma norma.198

Na teoria constitucionalista do delito, o resultado jurdico entendido como a leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico. No h crime sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico ( nulum crimen sine iniuria )199. A teoria constitucionalista enfatiza o princpio da ofensividade, decorrente da Constituio, aplicando outro princpio constitucional que a proporcionalidade na afetao

197 198

GOMES, Luiz Flvio, op. cit., 2006. p. 51. Ibid., 2006, p. 51. 199 Ibid., 2006, p. 77.

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dos direitos fundamentais, como medida para reduo da violncia estatal, em decorrncia do princpio da interveno mnima.
Sublinhe-se, de outro lado, que por fora do princpio da interveno mnima, essa ofensa deve ser real ou concreta, transcendental, grave ou intolervel e o bem jurdico altamente relevante. Crime, portanto, nada mais que uma ofensa real ou concreta, transcendental, grave e intolervel a um bem jurdico relevante protegido por lei. 200

Algum pode asseverar que a ofensividade j havia sido constatada por Welzel, ao formular a teoria social do delito, no entanto, discordamos. Vejamos. A ofensividade decorre de uma compreenso constitucional pautada na proteo dos direitos fundamentais contra a violncia estatal e privada. J o conceito de dano, que vem da teoria social do delito, decorre de uma compreenso emprica dos fenmenos sociais, ou seja, a sociedade elege a cada tempo os bens que devem ser protegidos. A formulao do princpio da ofensividade pela teoria constitucionalista mais lgica e sistematizada, ou seja, cientfica. Vejamos. A teoria constitucionalista do delito entende que o Estado, sempre que atua com o Direito Penal, atinge inevitavelmente um bem jurdico, um direito fundamental, ou seja, a liberdade, propriedade, etc. No Estado Democrtico de Direito vige a idia da mxima efetivao dos direitos fundamentais, ou seja, o Estado garante essa mxima efetivao, quando implementa mediante os direitos sociais, quando reprime a violncia do particular e tambm do prprio Estado. Como resultado, a primeira vista paradoxal, o Estado, sempre que atua com o Direito Penal atinge um direito fundamental e tem a tarefa de implementar de modo mximo, os direitos fundamentais. A soluo desse conflito encontra-se no princpio da interveno mnima. O Estado deve interferir o mnimo possvel com a tutela penal, somente devendo atuar quando outro meio de atuao do Estado no for satisfatrio. O que vai determinar uma atuao necessria e satisfatria do Estado o princpio da ofensividade, se o Estado, sempre que atua atinge um direito fundamental, assim sendo, ele somente pode interferir quando estiver atuando em nome de outro direito fundamental de similar importncia, aplicando aqui o princpio da proporcionalidade.
200

Ibid., 2006, p. 77.

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Nisto resulta que crime para a teoria constitucionalista do delito a ofensa ou perigo concreto de ofensa a um bem jurdico protegido pela Constituio. Este princpio foi vilipendiado com a edio da Lei 9605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata das atividades lesivas ao meio ambiente. O legislador, no anseio de determinar uma pauta de conduta social, feriu gravemente o princpio da interveno mnima, alm do princpio da ofensividade, j que encheu a lei de tipos penais como uma forma de modificar o comportamento da sociedade.

5.2 Conduta201
A conduta, antes entendida como conceito pr-jurdico, no pode mais encerrar em si um conceito geral, tendo por fim desempenhar vrias funes, ou seja, de classificao, definio e ligao (delimitao). Deve prevalecer, todavia o entendimento da primazia do conceito da tipicidade sobre o conceito da conduta, de modo que este conceito perde status de centro da teoria do delito, como desejou a teoria finalista com o conceito de ao (conduta) finalista. Os olhos devem voltar-se no para a conduta finalista, mas sim para a conduta tipificada. Assim, a funo de delimitao no mais desempenhada por um conceito geral de ao finalista, mas agora por vrios conceitos de conduta tipicamente conformadas. 202 O conceito de ao no no pode, nem deve ser algo de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de outros, integrantes do cerne dos tipos-de-ilcito. 203 Assim, para a teoria constitucionalista do delito, conduta a realizao voluntria de um fazer ou no fazer (ao ou omisso), dominado ou dominvel pela vontade. 204 A conduta concebida voluntariamente e no como ao final, dado pr-jurdico. Em conseqncia, o dolo e a culpa no pertencem mais conduta, mas representam elementos do tipo penal. O dolo analisado na imputao subjetiva, que composto deste (dolo) e requisitos subjetivos; j a culpa normativa ou axiolgica.

A teoria causalista entende conduta como o movimento corpreo que produz causa no mundo ftico. A finalista entende como sendo o comportamento humano dirigido a uma finalidade. J a concepo teleolgicofuncional de Roxin entende a conduta como uma ao pessoal do homem, fruto dos atos anmico-espirituais. Para Jakobs, a conduta vista como uma ao evitvel. 202 DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., 1999, p. 215. 203 Ibid., 1999, 215. 204 GOMES, Luiz Flvio, op. cit., 2006, p. 53.

201

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O dolo205 agora normativo-tpico, pois requer no a conscincia da ilicitude do fato, mas a conscincia e vontade de produo de um resultado jurdico tipicamente reproduzido na norma. O dolo deve compreender alm dos requisitos objetivos do tipo, devendo assim abranger ainda a leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico, que representa o resultado jurdico. Assim, quando a antijuricidade estiver presente no tipo, temos que esse dolo deve abranger a conscincia da ilicitude; assim ser um dolus malus. Quanto culpa, temos que toda ao humana voluntria que produz um resultado tpico, em face de uma quebra do cuidado no agir, que se realiza por imprudncia, impercia e negligncia.

5.3 Nexo causal

O conceito de nexo causal dado por Pedro Krebs: o vnculo que une a conduta do agente ao resultado. um elemento ftico, fenomnico, naturalstico, pertencente ao campo da fsica, das cincias naturais. No h, quando da sua identificao, nenhuma valorao, seja de ordem jurdica ou moral. 206 E justamente pelo fato de o nexo causal no possuir nenhuma valorao que, no estudo do delito, foram constatado vrias situaes em que a causalidade no respondia satisfatoriamente. Assim, a teoria constitucionalista continua com o conceito de nexo causal, mas se apropria do conceito de imputao objetiva, como maneira de solucionar algumas distores advindas da aplicao pura da teoria do nexo causal. Essa imputao um dado objetivo e axiolgico, que se desdobra em duas vertentes, a imputao objetiva da conduta e do resultado. A imputao objetiva da conduta pode ser entendida como a conduta que cria ou incrementa um risco proibido relevante. 207

Na concepo causalista, o dolo era entendido como normativo, pois tinha como requisito a conscincia da ilicitude do fato; j para a teoria finalista o delo visto como natural. 206 KREBS, Pedro, op. cit., 2006, p. 69. 207 GOMES, Luiz Flvio, op. cit., 2006, p.122.

205

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Imputao objetiva do resultado ocorre quando o resultado cria ou incrementa um risco proibido e relevante. A imputao objetiva do resultado jurdico significa duas coisas: (a) conexo direta do resultado jurdico com o risco proibido criado ou incrementado; (b) que esse resultado esteja no mbito de proteo da norma. 208 Voltamos a repetir que no aprofundaremos o tema da imputao objetiva, pois fugiria o nosso principal assunto, como tambm no entendemos esse instituto como resultado direto da filtragem constitucional, no entanto, sua importncia digna de nota. Acrescentamos, ainda, que o nexo causal faz parte da tipicidade formal, enquanto a imputao objetiva um elemento da tipicidade material.

5.4 Resultado naturalstico

o requisito presente necessariamente nos crimes materiais e por vezes nos crimes formais, neste ltimo caso como mero exaurimento. Pode-se conceber como a modificao no mundo ftico causado pela conduta do agente. No homicdio, por exemplo, a morte. Algumas vezes, o legislador pode antecipar a consumao do crime, de modo que o caminho percorrido menor ou mutilado. A consumao antecipada, no representando o resultado naturalstico, mas sim a prpria execuo, ou, ainda, at mesmo os atos preparatrios. o que ocorre com os crimes formais, sendo o resultado naturalstico mero exaurimento. Na teoria constitucionalista do delito, a classificao entre crime de mera conduta, formal e material menos importante, pois representa somente a tipicidade formal; no entanto, no deve ser desprezada.

5.5 Resultado jurdico

A concepo do resultado jurdico j existia na teoria finalista, no entanto, no tinha a amplitude dado pela teoria constitucionalista, j que esta adotou o resultado jurdico relevante como o ncleo essencial da tipicidade material. O resultado jurdico a leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico tutelado pela norma penal.

208

Ibid., 2006, p. 55.

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Assim, todo crime, necessariamente, precisa de resultado jurdico, conforme se conclui da leitura do art. 13 do Cdigo Penal. A teoria constitucionalista do delito, porm no se satisfaz com o simples resultado jurdico, pois este ainda deve ser relevante, algo no exigido pela teoria finalista.
O marco central da teoria constitucionalista do delito, como se v, consiste em conceb-lo como ofensa a um bem jurdico assim como a insero dessa ofensa dentro da tipicidade, ao lado da imputao objetiva. A dimenso material da tipicidade consiste na exigncia de um resultado jurdico relevante (presente em todos os crimes) objetivamente imputvel. Tanto o bem jurdico quanto a sua ofensa, que antes andavam perambulando pela teoria do delito como estrelas perdidas, passaram a ter relevncia mpar. 209

Deve-se entender como resultado jurdico relevante a leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico. Esse resultado deve ser, conforme Luiz Flvio Gomes, concreto ou real, transcendental, grave ou significativo e intolervel. Com efeito, a teoria constitucionalista no admite a existncia de crimes de perigo abstrato, pois padecem de resultado jurdico relevante. Expliquemos. O resultado jurdico relevante deve ser concreto ou real. A leso ao bem jurdico deve ser concreta ou real, no cabendo leso presumida. Deve haver uma relao direta, entre a conduta e a leso ao bem jurdico. Eis a razo para que se deva considerar inconstitucionais os crimes de perigo abstrato, j que nesse delito no h resultado jurdico relevante. O exemplo disso o porte de arma quebrada ou sem munio.
Por outro lado, fez-se a distino entre tipos de perigo abstrato e tipos de perigo concreto. O perigo concreto foi entendido como um verdadeiro perigo e o abstrato como uma simples possibilidade. Semelhante interpretao insuscetvel, porque com ela o chamado perigo abstrato seria um perigo de perigo, o que, em caso de tentativa acarretaria a conseqncia de requerer um perigo de perigo de perigo. 210

O resultado jurdico deve ser ainda transcendente. Essa caracterstica decorre do princpio da alteridade, mas maior e mais amplo do que este. Significa que o bem jurdico afetado deve ser de terceiros. Condutas formalmente ilcitas, mas que no tenham o condo de afetar um bem jurdico de terceiros no devem ser apenados, por falta de tipicidade material. Temos um bom exemplo extrado da Lei 11.343, de 2006 (Lei de Drogas), que, em seu art. 39, reza que conduzir embarcaes ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Observem que o prprio artigo teve a preocupao de cumprir com a exigncia da transcendentalidade, quando aponta que o dano potencial deve ser a outrem. Assim, no caso em anlise, se algum em sua propriedade particular consumisse
209 210

Ibid., 2006, p. 128. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., 2002, p. 533-534.

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droga e depois passasse a conduzir sua lancha, no poderia ser acusado do delito retrocitado, pois no seria possvel afeta a terceiro. Assim, apesar de sua atitude ir de encontro norma imperativa, no h em si nenhum desvalor de resultado, j que lhe falta resultado jurdico relevante. Alm disso, bom frisar que o artigo tambm faz referncia a dano potencial, devendo ser entendido como ofensa concreta tambm real ao bem jurdico. Poderamos ampliar ainda mais a discusso e nos perguntar se esse mesmo indivduo consumir droga sozinho, em seu lar, longe da famlia e dos filhos, fazendo mal somente a sua sade, ser que ele estaria afetando a sade pblica, que o bem jurdico protegido pelo art. 28 da referida lei? Entendemos que no; deveria ser, considerado atpico, por falta de resultado jurdico relevante, em conseqncia, falta de tipicidade material. Temos ainda como exigncia que o resultado jurdico deve ser grave. Deve-se entender como resultado grave aquele que afeta substancialmente o bem jurdico, de modo que afetaes insignificantes e nfimas no devem ser relevantes para o Direito Penal, ou seja, aplica-se o princpio da insignificncia. Esta figura jurdica, segundo o Superior Tribunal de Justia, expresso no julgamento do recurso especial n. 908.051-RS, publicado no informativo n. 341, quanto aos delitos contra a propriedade no leva em conta to-somente o valor do bem, mas tambm mnima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ao, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. O resultado jurdico ainda deve ser intolervel, ou seja, socialmente inadequado. H determinados comportamentos tolerados socialmente, pois representam um risco permitido e tolervel. As condutas humanas, por vezes, atingem os bens jurdicos, mas so frutos do risco permitido e tolerado pela sociedade. Exemplo disso so as prticas esportivas.

5.6 Antijuricidade
Conforme os ensinamentos de Rogrio Greco, antijuricidade pode ser entendida como:
Ilicitude, ou antijuricidade, a relao de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurdico. Quando nos referimos ao ordenamento jurdico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude a matria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa, tributria, etc. Se a conduta tpica do

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agente colidir com o ordenamento jurdico penal, diremos ser ela penalmente ilcita.
211

A antijuricidade o fato tpico contrrio ao Direito, ou seja, em desacordo com o direito. A doutrina clssica via na antijuricidade dois aspectos - formal e material. Para a antijuricidade formal, bastava to-somente a conduta contrria ao ordenamento jurdico; j antijuricidade material era a leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Na teoria constitucionalista, temos que a antijuricidade material esvaziada, e seu contedo agora preenche a tipicidade material, mas numa perspectiva constitucional. A teoria constitucionalista, nem por isso, pode ser comparada s teorias anteriores. No o fato de ter ocorrido esse deslocamento que a teoria constitucionalista possa ser desprestigiada. E a vantagem do deslocamento do contedo comprensvel. Seno vejamos. Primeiramente, porque a teoria constitucionalista do delito no busca uma mudana radical no conceito do crime; pelo contrrio, ela se utiliza de toda a estrutura de crime dada pelas teorias anteriores, quanto ao seu aspecto formal. Segundo, porque, aparentemente, tal modificao pode parecer despretensiosa, mas causa uma srie de implicaes. Devemos lembrar que Welzel, ao formular a teoria finalista, retirou o dolo e a culpa da culpabilidade e trouxe para a conduta. Este fato, aparentemente, pode no significar nada, mas foi de fundamental importncia para a teoria finalista. Tambm devemos entender que este esvaziamento da ilicitude material, ou seja, a leso ou perigo de leso ao bem jurdico, ter si deslocado para a tipicidade, tem sua razo de ser. Explico. Primeiramente, devemos compreender que este conceito de leso foi totalmente reformulado, representando no momento, o princpio da ofensividade, fruto da concepo constitucionalista do Direito Penal. No estando mais preso a uma viso simplria, mas carregada dos valores de proteo aos direitos fundamentais. Segundo, a antijuricidade material somente era analisada noutro momento, depois da tipicidade. E, no campo penal, quanto mais breve e possvel for uma anlise de um elemento que possa beneficiar o acusado, melhor , pois prestigia a liberdade.
211

GRECO, Rogrio, op cit., 2006, p. 333.

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Terceiro, a falta de leso ou perigo de leso ao bem jurdico na teoria constitucionalista conduz a atipicidade, enquanto na teoria anterior, conduzia falta de ilicitude. Por ltimo, era costume dos operadores do Direito na anlise da antijuricidade, somente se limitar verificao ou no das quatro excludentes de antijuricidade (estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular do direito e estrito cumprimento do dever legal). A anlise da antijuricidade material era esquecida, e quando muito, conduzia a uma excludente supralegal. Eis as razes da vantagem da teoria constitucionalista do delito, uma oportunidade de acolher os ensinamentos de Juarez Tavarez:
Nesse processo de interao entre Estado e sujeito, a regra no a conduta incriminada, mas a liberdade de atuao. Assim, quando se trata de especificar o contedo da antijuricidade, h que se desdobrar a sua anlise em dois planos. Num primeiro plano, sob a dimenso de uma norma geral de permisso no uma norma s, mas sim, todos os preceitos que assegurem os direitos individuais, a partir da estrutura do Estado democrtico sobre a base da proteo da pessoa humana. Sobre esta dimenso se desenvolvem os objetos no apenas do direito penal, como tambm, principalmente, do direito constitucional. Por essa dimenso, possvel desde logo declarar a invalidade da norma incriminadora, bem como lhe restringir o alcance antes, durante ou depois de sua aplicao. Num segundo plano, trata-se de decidir concretamente se a sua conduta que tenha preenchido os elementos do tipo e seus pressupostos no tocante imputao est, de qualquer modo, autorizada por uma norma expressa ou pelo sistema jurdico. 212

Por ltimo, devemos analisar a relao entre a tipicidade e a antijuricidade. A teoria finalista compreendia a relao da tipicidade como indcio da antijuricidade, ou seja, a ratio congnoscendi. J Luiz Flvio Gomes, idealizador da teoria constitucionalista do delito, entende a tipicidade como expresso provisria da antijuricidade. Em suas palavras:
[...] a tipicidade (entendida sem sentido material, sendo portadora da leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) mais do que indcio, j (em regra) uma verdadeira expresso provisria da antijuricidade (Toledo). Provisria (no definitiva) porque possvel excepcionalmente se comprovar uma causa justificante (legtima defesa etc.). Assim, a antijuricidade esvaziada e concebida somente como contrariedade ao ordenamento jurdico. 213

Neste ponto, ousamos discordar do autor e nos embasamos nos ensinamentos de Juarez Tavarez.

212 213

TAVAREZ, Juarez, op. cit., 2000, p. 248. GOMES, Luiz Flvio, op. cit., 2006, p.85.

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Para este, em face do princpio da presuno de inocncia, a tipicidade no pode mais ser vista como indcio da antijuricidade. Acrescentamos que tambm no pode ser compreendido como expresso provisria da antijuricidade, mas deve, sim, ser uma anlise dialtica dos dois elementos. Vejamos, em reproduo as palavras de Juarez Tavarez:
Ultrapassada essa primeira fase, ento, vivel admitir que o tipo possa ser tido como etapa preliminar do juzo do injusto, no na condio de indcio, seno de mera etapa. O injusto, entretanto, tem que ser analisado dialeticamente para que os direitos individuais no vejam tolhidos por intervenes inoportunas. A anlise dialtica significa que os comportamentos do injusto tipo e a antijuricidade no devem se situar como uma relao de causalidade, de antecedente para conseqente, mas dependendo do caso concreto e da necessidade de proteo individual, possam ser apreciados separada ou conjuntamente.214

Essa anlise dialtica prestigia a liberdade, bem como est em consonncia com os princpios constitucionais, maiormente o da presuno de inocncia. A tipicidade no indcio ou expresso provisria da antijuricidade, pois a presuno, dada pela Constituio, a favor da inocncia. A relao entre a tipicidade e antijuricidade deve agora ser pautada numa anlise dialtica. E por qu? Responde-nos Juarez Tavarez:
Essa anlise dialtica imperativa por dois fundamentos. Primeiro, porque a delimitao dos poderes de interveno do Estado no pode ser feita apenas com base nos enunciados, ainda que precisos, das normas proibitivas ou mandamentais, seno igualmente pelas normas permissivas. que a funo de delimitao a que se atribui norma no pode ser enfocada apenas no seu sentido formal, mas principalmente no sentido material, que dir acerca da necessidade ou no da interveno estatal. S haver ilicitude quando esgotado todos os recursos em favor da prevalncia da liberdade. O segundo fundamento decorre do princpio da presuno de inocncia. 215

Assim, deve haver uma mudana de interpretao da norma penal, e no somente processual penal. O resultado prtico disso que no vigora no inqurito policial o princpio pro societate. Nessa anlise dialtica prestigia-se a presuno de inocncia Alm disso, o juiz teria maior liberdade de reconhecer as excludentes de antijuricidade antes da instaurao do processo, pois no h indcio ou expresso provisria da antijuricidade. Observe-se que, hoje, dificilmente um juiz reconhece uma excludente de ilicitude na petio inicial, mas sempre deixa para dentro do processo. Alm do mais, o inqurito policial deveria se pautar na busca da materialidade do delito e da autoria, como tambm deveria promover a busca pela prova negativa da existncia de uma excludente de antijuricidade. Assim, a autoridade policial deveria necessariamente se

214 215

TAVAREZ, Juarez, op. cit., 2000, p.162. Ibid., 2000, p. 163.

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perguntar: o acusado agiu em estado de necessidade? Ou em legtima defesa? Ou estrito cumprimento do dever legal? Ou no exerccio regular do direito? Sua investigao, pois sempre se pautaria em torno dessa linha de defesa. Outra implicao teria na anlise da priso em flagrante pelo juiz. Hoje, o juiz somente liberta o acusado preso em flagrante se ficar evidenciado peremptoriamente, ou seja, sem nenhuma dvida, que o acusado agiu com uma causa excludente de antijuricidade. Com a nova interpretao da teoria constitucionalista, o juiz deveria fundamentar a manuteno por no vislumbrar uma excludente, e se, porventura, houvesse indcio de que agiu acobertado com uma excludente deveria liberar em prestgio presuno de inocncia.

5.7 Culpabilidade
Inicialmente, devemos esclarecer o fato de que boa parte desse tpico j foi analisado no segmento que trata do princpio da culpabilidade. Frisaremos, aqui, somente mais alguns detalhes tidos como importantes para a verificao do conceito de culpabilidade dento da teoria constitucionalista do delito. A culpabilidade um juzo de censura ou reprovao, realizado sobre uma conduta humana, em que se verifica se o agente no momento da conduta possui capacidade de entender o carter ilcito e autodomnio, alm disso, que no fosse exigido agir de forma diversa. Na teoria finalista, bem como constitucionalista, a culpabilidade composta de trs elementos: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. A diferena da teoria constitucionalista para a finalista reside em dois pontos: potencial conscincia da ilicitude e na imputabilidade (excluso da teoria da actio libera in causa). A teoria constitucionalista entende que a conscincia da ilicitude pode ser real ou potencial. Melhor seria dizer conscincia, ainda que potencial, da ilicitude. Alm disso, a teoria constitucionalista do delito no adota a teoria do homem mdio na anlise da potencialidade da conscincia da ilicitude, mas sim ela deve ser a mais prxima possvel da realidade, por isso real ou potencial. Adota-se, isto sim, a teoria da individualizao da capacidade do agente, ou seja, no se leva em conta o terceiro estranho ao fato, mas sim o prprio agente que cometeu o delito analisado e verificado sua

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conscincia real sobre a ilicitude, bem como a potencial conscincia decorrente do contexto social em que ele vive, diversamente, como queria a doutrina clssica, do homem mdio, do padro de homem perfeito. O contexto social de cada pessoa o melhor e mais justo caminho para anlise da conscincia da ilicitude, pois cada pessoa est sobre nico contexto e sobre as influncias das circunstncias sociais e culturais. Por ltimo, devemos frisar que a teoria constitucionalista do delito no poderia deixar de trazer influxos na imputabilidade, de modo a expurgar para sempre a responsabilidade objetiva no ordenamento jurdico brasileiro. A teoria da actio libera in causa acentua em caso de que, a embriaguez completa voluntria para a prtica de cometimento de crime, apesar de o agente no ter vontade e conscincia no momento do cometimento do ilcito, ele deve ser apenado, j que havia essa vontade e a conscincia no momento em que se colocou nessa condio. A lei penal no art. 28, II, dispe que no exclui a imputabilidade, ou seja, a culpabilidade. At aqui, tudo bem, concordamos; no entanto, no podemos admitir que o resultado disso seja a responsabilidade do agente pelo delito na forma dolosa, pois representa uma verdadeira afronta ao princpio da legalidade. Assim nos explica Zaffaroni:
A teoria da actio libera in causa tem que admitir que h culpabilidade sem tipicidade, isto , insustentvel, ou, ento, bater em retirada e abrir caminho para uma soluo possvel nesses casos, que a inquestionvel tipicidade culposa da conduta daquele que, violando um dever de cuidado, coloca-se em situao ou estado de inculpabilidade. Do contrrio, enquanto se quiser atribuir reprovabilidade a funo de criar o injusto, ter fracassado toda a segurana jurdica e o princpio da legalidade permanecer ignorado.

Os delitos cometidos, em face do estado de inconscincia fruto da embriaguez preordenada ou culposa, devem sempre ser responsabilizados culposamente. No h falar, nunca, em dolo eventual, algo que a viso constitucional do delito no admite.

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6 CONSIDERAES FINAIS
No incio, deste ensaio tinha em mente trs hipteses: primeiro, a existncia de uma estreita relao entre os fundamentos poltico-filosficos do Estado Democrtico de Direito com o Direito Penal; segundo, que a Constituio como norma suprema determina e condiciona os valores da norma penal, de modo que aquela delimita a teoria do delito; e, por ltimo, que a filtragem constitucional serviu de ferramenta para construir uma teoria constitucionalista do delito. A primeira hiptese que analisamos foi a existncia ou no de uma estreita relao entre os fundamentos poltico-filosficos do Estado Democrtico de Direito com o Direito Penal. Consideramos finalmente, em nosso sentir, que a misso do Direito Penal proteger os bens jurdicos e eliminar a violncia estatal e privada, e isto realiza-se de acordo com o modelo de Estado adotado, bem assim com os fundamentos poltico-filosficos, de modo que isso retratado na teoria do delito e na sua concepo de crime. Vimos que, no Estado de Direito em que se dava nfase ao legalismo, a submisso lei, mesmo que isso represente apenas uma viso formal, tal concepo foi transferida para o Direito Penal, de modo a determinar que a teoria do delito concebesse o crime como a mera subsuno letra da lei. E este fato se repetiu no Estado Social, Nacional-Socialista,

Ccomunista, ficando comprovado a ntima e estreita relao dos fundamentos polticofilosficos com o Direito Penal. Semelhantemente, o Estado Democrtico de Direito influenciou o Direito Penal, de modo que este deve se conduzir para uma viso minimalista e garantista, de respeito supremo ao princpio da dignidade da pessoa humana. Quanto segunda hiptese, ou seja, se a Constituio como norma suprema determina e condiciona os valores da norma penal, de modo que aquela delimita a teoria do delito, estudamos no decorrer do trabalho que a Constituio compreendida com um sistema normativo aberto de regras e princpios. Conseqncia disto, a Constituio encontra-se no pice do ordenamento jurdico e serve de fundamento para todas as normas infraconstitucionais, de modo que estas normas devem ter compatibilidade formal e material com a Constituio.

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Ademais, esse sistema normativo aberto, o que faz compreender a Constituio em seu valor como reserva de justia. Afirmamos que a norma penal submete-se a norma Constitucional, pois tem nela seu fundamento de validade, passando a ter que refletir os seus valores como realizao de reserva de justia. Para isto, houve uma supervalorizao da norma valorativa, em detrimento da norma imperativa, ambas contidas na norma penal, de modo que a teoria do delito no poderia continuar dando, s e to-somente s prestgio ao desvalor da ao expressa na norma imperativa, mas sim, deve passar a prestigiar norma valorativa (valores, bens jurdicos protegidos e expressos na Constituio) e isto se realiza sob um olhar diferenciado no desvalor do resultado. Por ltimo, nossa terceira hiptese tambm se confirmou, pois podemos concluir que a filtragem constitucional proporcionou uma releitura de todo o ordenamento jurdico, neste sentido tambm no Direito Penal e, mais especificamente, na teoria do delito. Assim, a filtragem constitucional nesse processo de releitura da teoria do delito, agora numa perspectiva formal e, sobretudo, material, determinou uma purificao e uma contaminao pela norma penal dos valores constitucionais. Os bens e valores jurdicos protegidos pelo Direito Penal devem ser reflexos dos valores extrados da Constituio. Assim tambm, a norma penal foi supervalorizada na sua dimenso valorativa, mitigando sua grandeza puramente imperativa, devendo o Direito Penal se pautar como espelho dos valores constitucionais, de modo que o conceito de crime no pode ser compreendido to-s na dimenso formal, mas tambm material, como forma de concretizar justia material. Conseqentemente, foi reformulada toda a teoria do delito, passando a ser constituda a teoria constitucionalista do delito. Crime, agora, somente pode ser entendido como leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico relevante protegido pela norma penal, sendo o conceito de bem jurdico extrado da Constituio.

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