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EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIMPLE (EN REEMPLAZO DEL "ABUSO DESHONESTO")'

SUMARIO: 1. Disposicin legal. 11. Antecedentes histricos. 111. Bien jurdico protegido. IV. El tipo penal del abuso sexual. 1. Tipo objetivo. a) Conceptos generales. b) Las tesis existentes en la doctrina sobre los actos que constituyen el abuso sexual. b. 1) Doctrina subjetivista. b.2) Doctrina objetivista. c) Sujeto activo y sujeto pasivo. d) Modalidades del abuso sexual. d.1) Victima menor de 13 aos. d.l.1) Uso de violencia. d.1.2) La resistencia. d. 1.3) La sorpresa. d.2) Uso de amenazas. d.3) Mediante abuso coactivo de una relacin de dependencia, autoridad o poder. d.3.1) Acoso sexual. d.4) Victima sin consentimiento libre. d.4.1) Victima privada de razn. d.4.2) Victima privada de sentido. d.4.3) Victima imposibilitada de resistir el acto. e) Consentimiento y exclusin de tipicidad. 2. El tipo subjetivo. a) La opinin doctrinaria. b) Concepto del tipo subjetivo en nuestra opinin. V. Consumacin y tentativa. VI. Concurso de delitos. VII. Accin penal. Pena. VIII. Jurisprudencia.

1. Disposicin legal

El Cdigo Penal argentino contiene en el Ttulo 111, del Libro 11, bajo el epgrafe D e l i t o s c o n t r a la i n t e g r i d a d sexual, el abuso sexual simple, como tipo penal bsico, en su artculo 119, primer prrafo:
Ser reprimido con reclusin o prisin de 6 meses a 4 aos el que abusare sexualmente d e persona d e uno u otro sexo cuando, sta fuera menor de 13 aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intirnidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o.aprovechandose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin ... El ttulo Abuso deshonesto fue eliminado por la ley 25.087, y el tipo penal, c0nternpl.o ahora en el art. 119, primer prrafo, fue profundamente modificado.

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11. Antecedentes histricos La denominacin jurdica "abuso sexual simple"2 viene a reemplazar a la de "abuso deshonesto", prevista en el derogado artculo 127 del Cdigo Penal. Aquella figura haba sido introducida por el proyecto de 1891, en su artculo 152, castigando al que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna circunstancia de la violacin sin que haya cpula; agravndolo por la calidad del sujeto activo3. Aquel delito era distinto a la violacin y al.estupro. Los proyectos de 1906 (art. 130), de 1917 (art. 127), y el Cdigo Penal, posteriormente, sustituyen slo la fiase "sin que haya cpula" por la de "sin que haya acceso camalu4, siendo mantenida la misma estructura en los proyectos de 1951 (art. 269) y 1960 (art. 162). La reforma introducida por la ley 25.087, modifica la denominacin jurdica del tipo penal, y ampla los factores que anulan el libre consentimiento de la persona ms all de la fuerza fsica y la intimidacin, incluyendo supuestos coactivos o intimidatorios de abuso de poder o de autoridad, e incorporando otras relaciones de jerarqua. En el fondo, no hay que ser muy sagaz para entender que se trata del libre consentimiento de la persona, de modo que toda la enumeracin podra haberse resumido por una forma general, que hubiera dicho "cualquier otra causa que elimine la libertad de consentir". Asimismo se eleva la edad de la vctima de 12 a 13 aos.
1 1 1 . Bien jurdico protegido

El bien jurdico que se protege es la reserva sexual de la vctima entendida como el respeto a su incolumnidad fsica, y dignidad en tanto persona, especialmente desde la ptica de su pudicia personalsexual5.
Introducida por la citada ley 25.087. NEZ, ob. cit., t. IV, p. 307. NEZ, ob. cit., t. IV, p. 308. VILLADA, ob. cit., p. 3 1.

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Nez entenda, respecto de la anterior norma, en trminos que se pueden utilizar en la actual redaccin, que la norma tutela la reserva sexual, entendida sta como el derecho del individuo a la incolurnnidad del consciente y voluntario trato sexual. Es, dice Nez, un ultraje al pudor privado. El ajamiento o injuria tiene por objeto la pudicia del individuo, ya que toda persona tiene derecho a no ser vctima de actos lesionadores de la reserva sexual de su propio cuerpo6. El tipo bsico, en la nueva estructura de la ley, es el abuso sexual con fuerza e intimidacin, esto es, la agresin sexual, y sobre ste se van agregando los dems incisos regulados ahora como formas calificadas o agravadas de la conducta que conllevan mayor pena. Esta es la forma ms racional de entender la ley desde un punto de vista dogmtico. Este tipo bsico es la agresin sexual, sin acceso carnal, ni introduccin de objetos, ni tampoco penetracin bucal o anal. Se exige, en principio, una relacin corporal directa entre el sujeto activo y el pasivo, de modo que son tpicos los actos de tocamientos en las partes pudendas, sin el consentimiento de la vctima, la manipulacin sexual sobre su cuerpo, tanto del tercero como obligando al sujeto pasivo a que lo haga ella misma. Tambin es agresin sexual obligar a la vctima a que realice actos de este tipo sobre el cuerpo de terceros. Pero quedan fuera del tipo penal los actos de mera contemplacin de la persona, que podrn entrar en otros tipos penales, como ser las coacciones, o los artculos 128 y 129 del Cdigo Penal. Para Creus, se protege la libertad, que constituye la esfera de reserva sexual de la vctima, que el autor viola atacando su pudor individual7. Es decir, que, teniendo en mira la integridad fsica y psquica de las personas como parte de su dignidad, lo que primordialmente se tutela es la voluntad o el consentimiento del sujeto, respecto de aquellos actos de disposicin en materia sexual ejecutados por otro, sobre su cuerpo. En sntesis, se protege la libertad de la persona de consentir actos sexuales o del abuso de la situacin en los casos de menores de 13 aos.

' CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 230.

NEZ, ob. cit., p. 213.

W. El tipo penal del abuso sexual

1. Tipo objetivo
a) Conceptos generales A nuestro juicio, el tipo penal de abuso, previsto en el artculo 119, primer prrafo es el tipo penal bsico sobre el cual se estructura toda la sistemtica de los delitos de abuso sexual propiamente dicho. De modo que los dems tipos penales no son otra cosa que el abuso al que se le suma alguna otra circunstancia que agrava el tipo bsico. Por ello lo esencial es poder conceptualizar qu es el abuso sexual. De acuerdo a lo que se desprende del artculo 119, primer prrafo, del Cdigo Penal, abusa sexualmente la persona que realiza actos corporales de tocamiento o acercamiento, de carcter sexual, con persona de uno u otro sexo, menor de 13 aos, o cuando mediare violencia, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechndose de que la vctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la accin. Quedan excluidos de esta figura aquellos actos que importen el intento o la consumacin del acceso carnal, los que estn regulados en el prrafo 3" del mismo artculo. Soler aclara que los actos en que la vctima es obligada a efectuar en su propio cuerpo, no encuadran en este delito, sino eventualmente en el de corrupcins. Sin embargo, Nez afirma que estos actos de tocamiento en el propio cuerpo, o de un tercero, encuadran en la figura tpica9. Ambos autores no dan ninguna razn para fundamentar su tesis. De acuerdo a la redaccin de la ley, no hay motivo alguno para limitar la norma, habida cuenta de que lo prohibido es el abuso sexual sin acceso carnal, y no hay duda que, si el autor realiza tocamientos o hace tocar por un tercero, o si obliga a la vctima a hacerlo, est atacando la libertad sexual protegida. Hay coincidencia en que no se tipifica el abuso por palabras que pronuncie el autor o la vctima; ni tampoco cuando se trate de una simple contemplacin del autor a la vctima; ni por la contemplacin de sta de actos obscenos por parte del sujeto activo sobre su propio
SOLER, Derecho Penal argentino, Ejea, Buenos Aires, t. 111, p. 330. NUEZ, ob. cit., t. IV, p. 3 10.

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cuerpo, lo que podr configurar el delito de exhibiciones obscenas previsto en el artculo 129 del Cdigo Penallo. Por el contrario, configura abuso sexual el acto de lesbianismo, en el que no puede haber acceso camal, y el acto libidinoso, el cual tiene un significado objetivo impdico. Respecto de la fellatio in ore, a partir de la reforma introducida por la ley 25.087, que crea un nuevo tipo penal 4 abuso sexual gravemente ultrajante-, queda excluida dicha conducta de la figura del abuso sexual simple, pasando,a integrar la del tipo penal del artculo 119, segundo prrafo, del Cdigo Penal. Sobre nuestra opinin Creus, quien entiende que la fellatio in ore es ahora violacin, ha sostenido que no faltarn quienes sigan negndose a calificar como acceso camal el coito bucal, pese a que el mismo se prev en el artculo 119, tercer prrafo, no obstante que la inclusin de esos casos fue uno de los motivos que suscit el deseo de reforma. Quienes participen de la tesis negativa, seala el autor, a lo ms podran erradicar la punicin del coito bucal en el prrafo 2" del artculo 119 -abuso sexual agravadcpor las circunstancias de su realizacin, en cuanto lo califica de poseer "gravedad ultrajante", y an as podra discutirse ya que en tal caso lo ultrajante radicar en la naturaleza del abuso antes que en las circunstancias de su realizacin1'. A esta reflexin de Creus se le podra contestar que una cosa es lo que el legislador ha pensado, y otra muy distinta lo que ha escrito, y que, por sobre todo, el principio de legalidad no puede ser vulnerado por la incapacidad de quien hace una ley de volcar lo que piensa en un texto. La tarea del dogmtico es conciliar una interpretacin armnica con la Constitucin. En la edicin anterior destacamos que, a nuestro juicio, el concepto de acceso carnal no abarcaba la fellatio in ore, fundando esta posicin tanto en razones cientficas como en los propios antecedentes legislativos. Sin embargo, tambin advertimos sobre la necesidad de una reforma que aclarara la situacin en tomo a esta cuestin, a los fines de respetar el principio de legalidad y evitar la analoga. La ley 25.087,
'O NUEZ, ob. cit., t. IV, p. 310; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 330; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 23 1. " CREUS, Delitos sexuales segn la ley 25.087 cit.

con la nueva redaccin del delito de violacin, no ha solucionado la controversia, y, ms all de las propias opiniones, habr que ceirse a su letra. Si hubiera querido solucionar el problema, en lugar de "por cualquier va" debi aludir especficamente a la "va oral", que era justamente sobre la cual se dividan las opiniones en la doctrina y jurisprudencia. En ese aspecto analcese la pobre discusin en el Senado, la confesin de que era una mala reforma, y las absurdas palabras del senador Yoma cuando quiso interpretar a qu se aluda por cualquier vaI2.

b) Las tesis existentes en la doctrina sobre los actos que constituyen el abuso sexual
El abuso sexual simple, es el tipo bsico, de all la importancia de dar un concepto, que tiene que ver, sin duda alguna, con lo que la doctrina vena diciendo aun antes de la reforma. b.1) Doctrina subjetivista l 3 Esta teora sostiene que el delito nicamente se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero sin nimo de llegar al coitoI4. As, afirman que son dos los elementos que caracterizan al abuso: uno material-objetivo, que consiste en la comisin de actos libidinosos, no tendientes al acceso camal, y otro, subjetivo, que se establece por la voluntad y conciencia de cometer un abuso, con propsito libidinoso, sin llegar a la conjuncin camal. En este sentido, sealan que cuando falta el fin de satisfacer un impulso ertico, libidinoso, no surge este delito, a pesar de la ofensa que se comete contra la libertad sexual, ya que ste se caracteriza precisamente por una accin que tiende a desahogar un apetito de lujuria. Sin ello, la accin sera atpica. En esta misma posicin Molinario y Aguirre Obarrio afirman que es necesario el nimo libidinoso. Como consecuencia de ello, si el
"La oreja". Una amplia referencia para la doctrina italiana en MANCI, Filippo, Reati sessuali, Fratelli Bocca, Torino, 1927, ps. 147 y ss. l4 FONTN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. V, p. 121.
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acto material ha sido dirigido con el solo fin de ofender a la vctima, tal hecho no sera el de abuso, sino el de injuria real. Es el caso del autor que toca las partes pudendas de la vctima a los efectos de hacerle pasar vergenza en pblico15.

b.2) Doctrina objetivista


Los autores que siguen un criterio objetivo, consideran que se restringe indebidamente el delito en cuestin al exigir que los actos de claro sentido sexual tengan que tener el elemento subjetivo, consistente en la finalidad libidinosa o sexual del autor. Nez16 afirma que el Cdigo no tiene como requisito del tipo que el autor tenga un fin libidinoso, sino que lo que en verdad se protege es el derecho a la libertad corporal contra el ultraje que implica la intromisin indebida de un tercero. Por supuesto que los actos libidinosos son siempre abusivos si se cometen en contra de la voluntad de la vctima, pues tienen un significado impdico subjetivo, que es el dolo del autor, y poseen aptitud para constituir el delito, cualquiera sea la parte del cuerpo sobre la que recaigan y aunque el autor no logre la satisfaccin de su sexo". Pero tambin son tpicos otros actos que no tengan esa finalidad, pero que objetivamente son impdicos, por afectar las partes pudendas de la vctima. Encuadran pues en este concepto los actos de naturaleza sexual que son hechos para burlarse de la vctima. Tambin son actos libidinosos los que tienen ms de un significado sexual, como ser un examen ginecolgico que objetivamente puede parecer como libidinoso, que slo resultarn tpicos si se les suma el dolo del autor. En estos casos, ser abusivo el acto si la intencin del autor es abusiva18. Lo que interesa entonces, es que el acto sea objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento subjetivo. Y esto porque el objeto de la ley es proteger la libertad corporal, en pos de la integridad
Is MOLINARIO, Alfredo, Los delitos, actualizado por Eduardo Aguirre O b b o , Tea, Buenos Aires, 1996, t. 1 , p. 435. l6 NEZ, ob. cit., p. 309. l7 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, 3a ed., Temis, Bogot, 1972, ps. 1544 y 1548. l8 NEZ, ob. cit., t. IV, p. 312.

sexual y dignidad de la persona, contra el ultraje de un tercero -sin analizar sus deseos-; por lo que cabe concluir que puede constituir un abuso sexual cualquier acto con sentido objetivamente impdico, con la nica limitacin del acceso camal y que la ofensa sea consciente. Se comete entonces el delito mediante una accin efectuada sobre el cuerpo de la vctima, aunque no sea con una finalidad sexual, si el autor tiene conocimiento que lesiona la libertad sexual de la persona ofendida. Son actos libidinosos, los que son objetivamente impdicos por afectar partes pudendas de la vctima, aunque el autor no tenga la finalidad de obtener una satisfaccin sexual, sino, por ejemplo, hacer una broma, humillar a la vctima. Hay actos que objetivamente pueden o no tener sentido impdico en relacin a lo sexual (beso, abrazo), en los cuales nicamente existir abuso si el nimo del autor es abusivo, es decir si ofende el pudor y el decoro sexual de la vctima o satisface deseos lujuriosos del autor19. A modo de ejemplo, Nez y Creus afirman que el que se aferra a la pierna de una mujer para no caerse, no incurre en la figura legal; pero si se toma de aqulla porque es de una mujer en especial, su acto es ofensivo para el decoro sexual de la vctimaz0. A nuestro juicio no ha quedado claro para la doctrina el tipo subjetivo del delito. Hay que distinguir entre el dolo del autor y el elemento subjetivo del tipo, consistente en dolo y el nimo libidinoso. En todos los casos se exige el dolo o la intencin del autor del tocamiento de una de las partes pudendas de la vctima, o cualquiera de los actos ya enumerados con anterioridad, aun con una finalidad ulterior, como ser la de la burla, de modo que se puede afirmar que entiendo actos objetivos realizados dolosamente, es decir, conociendo la objetividad sexual del acto se dar el tipo penal del abuso, aunque no sea con nimo libidinoso. Esto parece surgir no ya de la reforma, de por s oscura, sino de los conceptos generales de lo que es el dolo dentro de la teora del delito.

c) Sujeto activo y sujeto pasivo El sujeto activo de este delito puede ser tanto el hombre como
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NEZ, ob. cit., ps. 312; SOLER, ob. cit., ps. 324. NEZ, ob. cit., t. IV, p. 312; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 232.

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la mujer, al igual que el sujeto pasivo. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona fsica, hombre o mujer, cuyo cuerpo sufra el abuso sexual por parte del autor. Un caso que suscit polmica en la doctrina fue el del abuso a la mujer prostituta. Habiendo definido el bien jurdico como un atentado a la libertad sexual del sujeto pasivo, resulta obvio que la prostituta puede ser sujeto pasivo de este delito (ver infra, cuando se trate el delito de violacin). En cuanto al consentimiento de la vctima, ste no debe existir, ya que la ley exige que el hecho se cumpla con la concurrencia de actos violentos por parte del autor, o la imposibilidad de resistencia, por parte de aqulla, por alguna de las situaciones previstas en la ley. En este sentido, y ms all de la retrica de los diputados que fundamentaron el proyecto, la falta de consentimiento sigue siendo la base de todos estos delitos. El argumento dado por los legisladores acerca de que la vctima de un robo no necesita probar que resisti el robo y se infiere del hecho de haber entregado el dinero, que no ha consentido el acto, y que por tanto no se puede discutir sobre el consentimiento en los delitos sexuales, no resiste el menor anlisis. En ambos casos, si la vctima desea entregar la cosa, y lo hace desde su mbito de libertad, no habr robo, a lo sumo quedarn subsistentes las lesiones o el dao. Y si la vctima consiente el hecho, tampoco habr abuso sexual. Se vuelve a equivocar la Exposicin de Motivos y tergiversa los principios constitucionales cuando afirma que las vctimas de robo no necesitan comprobar si se resistieron. Segn el texto constitucional, lo que s se deber probar es la fuerza o la violencia que hace que el acto sea robo. De igual manera habr que comprobar en los presentes algunos de los extremos del tipo penal, para que se configure el tipo. Recurdese, y sera bueno que los diputados lo hicieran, que toda persona es inocente hasta la existencia de sentencia f m e . Cualquier demagogia sobre la vctima no puede romper el principio constitucional. Cuando se trata de una persona menor de 13 aos de edad, su consentimiento para el acto es irrelevante, bastando, por lo tanto, el hecho abusivo para consumar la actitud reprochable.

Si la vctima es mayor, el delito se configura si concurre alguna de las circunstancias descriptas en el prrafo.
d ) Modalidades del abuso sexual d. 1) Vctima menor de 13 aos

La edad de la vctima, en el primer supuesto del tipo penal de abuso sexual, que sustituye a la figura derogada de abuso deshonesto, ha sido elevada por la ey 25.087, de 12 a 13 aos. Si desde la versin del Cdigo Penal argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 aos, en la actualidad, cuando las relaciones sexuales entre menores son ms habituales, dado que es ms frecuente que la vida sexual se inicie en edades ms tempranas2', no existen motivos para fundamentar esta modificacin. El proyecto de 1891 de Piero, Rivarola y Matienzo; el de 1906, y el de Tejedor, ya establecan la edad de 12 aos. En el ltimo de los mencionados se deca que la ley ha querido rodear de esta garanta a la sencillez y la inocencia; ella ha visto un monstruo de brbara lujuria en el que profana de ese modo lo que por todo gnero de razones humanas y divinas deba serle re~petable~~. El proyecto de 1951 tambin estableca la edad de 12 aos, e igualmente el de 1953. No se entiende despus de estas citas, cmo el legislador puede cambiar de 12 a 13 aos sin ninguna explicacin que fundamente tal modificacin. Es otra muestra ms de la arbitrariedad de la reforma y de la falta de estudio con que ella se hizo. Entrando al anlisis pormenorizado del tema, habr abuso sexual si la vctima fuere menor de 13 aos, aun con su consentimiento. La criminalidad reside en la falta de madurez mental del menor para entender el significado fisiolgico del acto sexual, en el sentido cultural, situacin de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para lograrlo. La ley presume juris et de jure la falta de conocimiento por la edad y voluntad de la vctima y, por ende, la imposibilidad de prestar
21 Hecho ste que el mismo legislador admite, cuando exige el "aprovechamiento de la inmadurez del menor", en el delito de estupro -vid Antecedentes Parlamentarios de La Ley, p. 161S-. 22 Nota al art. 253, citando a Pacheco.

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consentimiento para el acto. No es que la ley presuma la falta de capacidad de consentimiento de la menor, sino que la presuncin es sobre la yalidez del consentimientojurdi~o*~. ES, como afirma Nez, una presuncin basada en razones de cultura y no de aptitud sexual propiamente dicha24.

d.l.1) Uso de violencia


Debe entenderse como tal el empleo de violencia material, esto es energa fsica aplicada por el autor sobre la vctima o en su contra con el fin de anular o vencer su resistencia, y con ello abusar sexualmente. El abuso sexual se logra violentamente cuando su realizacin supone la resistencia fsica consciente de la vctima y su vencimiento por el autor del hecho. Entre la violencia y resistencia debe mediar una relacin de oposicin respecto del objetivo sexual del autorz5. Quedan comprendidos dentro del concepto de violencia, por disposicin del artculo 78 del Cdigo Penal, todos los casos en que se han utilizado medios hipnticos o narcticos. La violencia material consiste en una energa fisica, animal, mecnica o de otra naturaleza, ejercida por el autor o por un partcipe sobre la vctima, con el propsito de lograr la ejecucin de los actos libidinosos. La resistencia constituye un elemento fundamental para estimar la existencia de violencia fisica. Deber, entonces, analizarse en cada caso si la voluntad contraria de la vctima, exteriorizada mediante actos, fue vencida por el empleo de la fuerza fsica. Esta deber ser bastante como para vencer una resistencia seria y constante. No se requiere el empleo brutal de ella, ni una resistencia heroica de la vctima, bastando que sea capaz de sujetar e inutilizar la resistencia de una persona comn. Puede darse la situacin en que el autor hace ingerir a la vctima

'' CARMONA SALGADO, Concepcin, Delitos contra el honor, en COBO DEL


ROSAL,Manuel (dir.), Curso de Derecho Penal espaol, M. Pons, Madrid, 1996, p. 260.
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NEZ, ob. cit., t. 111, p. 254. NEZ, ob. cit., t. IV, p. 259.

estupefacientes con el fin de disminuir o anular la resistencia que sta pudiere oponer. El ofrecimiento y aceptacin de la droga no quita el carcter delictivo pues el autor se vali de la debilidad de la vctima, o saba que la oposicin a los actos del autor ira desapareciendo suministrado el estupefaciente. sa fue, entonces, la finalidad buscada por el autor para abusar sexualmente al sujeto pasivo, hacindole perder a este ltimo su capacidad de poder oponerse a tales actos, lo cual le permiti obtener ventajas que, de otro modo, no hubiese logrado. Volvemos a insistir en que el bien jurdico sigue siendo la libertad de la persona, de modo que este consentimiento as logrado no es vlido.

d. 1.2) La resistencia
Existe efectivamente resistencia cuando la vctima se opone y exterioriza tal oposicin, sin que sea necesario que tal oposicin sea desesperada y que haya vencido todos los esfuerzos. Obviamente que dicha resistencia es inconcebible sin la violencia del autor y viceversa. La resistencia deber ser seria, esto es, verdadera, no fingida, que es en ltima instancia expresin de una voluntad manifiestamente contraria al acto. Debe ser, adems, constante, que se refiere al tiempo de dicha resistencia, con igual grado e intensidad opuesta, no adoptada al principio y luego abandonada. Es de destacar que la constancia en el grado e intensidad debe surgir de la voluntad y no de la fuerza fsica de la vctima que, lgicamente, ir disminuyendo por el cansancio a medida que se la ejerce. El cesar de la vctima en su accionar, ya sea por agotamiento o temor que el acto inspira, no deber, en ningn caso, entenderse como con~entimiento~~. En cambio, no es resistencia la vergenza o el pudor que constituye la coquetera, ya que si bien para vencerla hay que usar cierto grado de fuerza, la intencin del sujeto pasivo es consentir el acto libidinoso, lo cual, por no haber voluntad opuesta, descarta cualquier tipo de abuso sexual. Estos conceptos siguen vigentes aun cuando de ciertos prrafos de la Exposicin de Motivos pareciera deducirse la falta de importancia del consentimiento de la vctima. Suele suceder, cuando el legislador no maneja tcnicamente el tema y cuando quiere proteger
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NEZ, ob. cit., t. IV, p. 260.

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con mayor vigor un bien jurdico, que termina desprotegindolo. Por suerte, como la Exposicin de Motivos no se plasm en el texto, el intrprete puede, con ley en mano, argumentar de acuerdo a los principios legales correctos.

d. 1.3) La sorpresa La sorpresa ha sido asimilada a la violencia, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En efecto, puede ser que la vctima se vea sorprendida por los actos ahusivos del autor, no contando con los elementos suficientes para "resistir", puesto que nada, hasta el momento, poda hacerle suponer que se hallaba en peligro. En este caso, el ataque se consuma contra la voluntad del sujeto pasivo, cuando no se halla en condiciones para impedir el ataque, debido a la menor defensa contra la agresin, que no pudo ser prevista. Nez2' afirma sobre el punto: "La naturaleza del abuso, que lo vuelve de ms fcil realizacin que el acceso carnal, tiene influencia en lo que atae a la configuracin del caso del fraude impeditivo de la resistencia de la vctima. Respecto del abuso, la sorpresa es una circunstancia que, respecto de determinados actos abusivos, como son los manoseos, los besos y abrazos impdicos, ya es suficiente para evitar la resistencia de la persona ofendida y afirmar la no aceptacin del acto por su vctima". Es decir, que los supuestos enumerados por el artculo 119, primer prrafo, del Cdigo Penal comprenden distintas circunstancias que se caracterizan por la ausencia de consentimiento de la vctima. El aprovecharse de la vctima por cualquier causa, de modo que no haya podido consentir libremente, tambin puede ser por va de la sorpresa con que el ataque ha sido llevado a cabo. La jurispruden~ia~~ resolvi que se configura el delito en estudio, si los actos libidinosos realizados por el agente no fueron consentidos por la vctima, quien, por lo sorpresivo de la agresin sexual, no se hall en condiclones de oponer resistencia al comportamiento de aqul. Tanto es as, que no escapa al reproche penal la conducta del

Fe, Rep. .L. L. del 1 1-643.

'' NEZ, ob. cit., p. 313. '* Cm. Crirn. y Correc., L. L. del 23-11-66; E. D. del 27-2-67; id. CS de Santa

autor, si no medi consentimiento por parte de la vctima, quien, dada la agresin sexual sorpresiva, no pudo ofrecer resistencia al comportamiento del agresor.

d.2) Uso de amenazas El uso de amenazas equivale a la intimidacin del antiguo texto. La intimidacin es todo acto de violencia moral, idneo para producir temor en el nimo del sujeto pasivo, en forma tal que ste se encuentre obligado a soportar o ejecutar la accin que el agente propone. Se trata de la violencia moral o vis compulsiva, que .consisteen la amenaza de un mal futuro que el autor profiere a la vctima. El temor debe ser razonable y tener un fundamento, ya que eso es requisito bsico de la amenaza. Representa la amenaza de sufrir un mal grave, injusto, determinado, posible, futuro y dependiente de la voluntad del autor, el cual podr recaer sobre cualquier bien, persona, o inters del sujeto pasivo. El anuncio del mal debe ser de tal magnitud que intimide a la vctima y que le infunda un miedo que doblegue la resistencia. La amenaza, segn un grupo de autores, debe ser inmediata o inminente con relacin a la situacin de peligro para la vctima, de modo que no se dar el delito si dicha circunstancia temporal no ocuOtro grupo de autores admite que el mal amenazado sea futuro, teniendo en cuenta las circunstancias del caso30.Nez, si bien no se pronuncia de una manera tajante, afirma que "el mal a producir sea de inmediato o luego", bastando que haya producido efecto en la vctima3'. No es un problema menor el que est relacionado con la gravedad de las amenazas. El criterio objetivo, sustentado por Gimbernat, sostiene el sentido de que el mal que se obliga a la vctima a soportar debe ser tambin muy grave. Muoz Conde ha respondido a esta tesis que ella olvida la posicin concreta de la vctima. Nez es bastante claro al
29 GIMBERNAT ORDEIG, Sobre algunos aspectos del delito de violacin en el Cdigo Penal espaol, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, y CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 252. 'O CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 252. 3' NEZ, ob. cit., t. IV, p. 263.

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afirmar que la amenaza de un mal para algunas personas puede ser grave, en cambio para otras no. Y esto tiene que ver con la psiquis de cada persona, sus miedos, su condicin cultural, etctera. Pinsese por ejemplo, en el caso de una mujer que crea firmemente en que cierto juego de naipes tiene consecuencias funestas para sus hijos, y frente a esta circunstancia accede a la relacin sexual, con el solo fin de evitar un dao a sus hijos. No se podr decir que no se ha vulnerado la libertad de la vctima con el fin de tener relaciones sexuales32. La amenaza de un mal tambin puede dirigirse a terceros, como a la propia vctima. Slo se podr discutir si el tercero tiene un vnculo ya familiar o de otro tipo. La doctrina alemana limit el caso a la existencia del vnculo, pero no es impensable el caso que ponga a una mujer en la alternativa de aceptar la relacin sexual, caso contrario se mata a otra persona. No hay duda que en estos supuestos, la aceptacin de la relacin no ha sido hecha con la libertad que exige la ley.

d.3) Mediante abuso coactivo de una relacin de dependencia, autoridad o poder Esta modalidad de comisin del delito de "abuso sexual" fue introducida por la ley 25.087, y engloba relaciones de autoridad y jerarqua en las que el autor se encuentra con la vctima en relacin de preeminencia, la cual puede forzar su libre consentimiento. A nuestro entender, estas tres formas de comisin ya eran tpicas pues quedaban incluidas en las modalidades precedentes (violencia o amenazas), por lo que su especificacin nos resulta redundante, en el sentido de que siempre debe existir, a raz de la dependencia de la autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por la cual la vctima accede a la pretensin del autor. La relacin de dependencia puede darse en materia laboral, educacional, institucional, religiosa, o anloga, siempre que no caiga en la agravante prevista en el cuarto prrafo del mismo artculo. Comprende tambin aquellos casos de dependencia econmica, social, sanitaria o de otra ndole33.
32 NEZ, ob. cit., t. IV, p. 263; CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 253; GI~ERNAT ORDEIG, ob. cit. y CREUS, ob. cit., p. 194. 33 VILLADA, ob. cit., p. 35.

La relacin de autoridad comprendena aquellos casos en que el abuso es ejecutado por un superior jerrquico, en estructuras u organismos o instituciones que operan en base a cdigos o pautas de autoridad o disciplina, e imponen un tipo de obediencia o sometimiento a reglas de carcter rgido (como las FF. AA., polica, e t ~ . ) ~ ~ . Con respecto a las "relaciones de poder", resulta harto difcil desentraar cules quedan abarcadas que no hayan sido ya incluidas en las situaciones descriptas en los prrafos que preceden. Creus entiende que son todas aquellas que colocan a la persona del sujeto pasivo en la precisin de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional (incluido el sentido laboral de lo f ~ n c i o n a l ) ~ Se ~ .tratara, entonces, de aquellas personas unidas a la vctima por un vnculo de poder particular, del que se aprovechan para llevar a cabo el abuso. Por ejemplo, podran incluirse a quienes detentan una posicin de garantes, y condicionan su auxilio a la concesin de favores sexuales (guardavidas, gua de montaa, etc.).

d.3.1) Acoso sexual


Se suele denominar "acoso sexual" a aquellas formas de presin sexual que se dan en determinados mbitos, en los que se desarrollan relaciones de preeminencia implcitas (trabajo, colegio, universidad, etc.), y que genera, como consecuencia, que el sujeto pasivo se vea compelido a tolerar las presiones, para permanecer o progresar en dichos mbitos. El sujeto activo coacciona a la vctima a que se someta sexualmente, abusando de la autoridad que le confiere su funcin. Sin bien esta figura se hallaba contemplada en numerosos proyectos de ley, lo cierto es que no fue incluida como figura autnoma en la ley 25.087. Lo que s es viable es su subsuncin en algunas de las modalidades antes estudiadas. De todas formas, sigue vigente el principio de que el bien jurdico es la libertad sexual, de modo que la aceptacin, tanto del hombre como de la mujer, de la relacin sexual debe haber sido condicionada
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dem nota anterior. CREUS, art. cit., p. 3.

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en su decisin y en su motivacin. Pero no hay que confundir los casos de abuso con aquellos en que la presunta vctima acepta el trato sexual con el fin de escalar posiciones en su mbito, ya sea una empresa, ya sea la administracin pblica. De pretenderse sancionar esta conducta se estara, por una parte, violando el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en el sentido de que cada uno es dueo de sus actos, decidir libremente, y segundo, sera una aplicacin analgica de los tipos penales, que ya de por s son confusos y vagos. d.4) Vctima sin consentimiento libre La frmula vendra a ser anloga a la empleada por el legislador en el delito de estafa, en el sentido de que se enumera una serie de situaciones en las cuales la vctima no ha tenido la libertad de decidir, las que no hay que confundir con la motivacin de la persona, rematando con la expresin: "que la vctima por cualquier causa no ha podido consentir libremente". Con lo cual se demuestra que el legislador no tiene memoria histrica ni conocimiento cientfico, porque hubiera bastado estudiar lo que ha sucedido con otros tipos penales as redactados para no incurrir en el mismo error. En esta frmula se englobaran todas las situaciones que estaban antes tratadas por la doctrina y la jurisprudencia y que el propio Cdigo haba receptado. Entre ellas resultan de relevancia las siguientes:

d.4.1) Vctima privada de razn


Entre las situaciones incluidas se encuentra la de la persona "privada de razn"36que es quien no posee la capacidad de comprender, en este caso, el significado del acto sexual. Dicha situacin, se diferencia del supuesto del menor de 13 aos. porque en ste, a los efectos de apreciar la capacidad de la vctima, deber determinarse su edad sin examen de su capacidad real de comprensin, en tanto que la falta de razn exige que ello se averige3'.
36 Este supuesto, con anterioridad a la sancin de la ley 25.087, se encontraba previsto especficamente en el art. 119, 2 O prrafo, al que se haca remisin en el art. 127, que legislaba el abuso deshonesto. 37 NEZ, ob. cit., t. 111, p. 255.

Nfiez3*,sostiene que es necesario que se trate de un trastorno de las facultades semejante a los que produce la inimputabilidad delictiva. Dentro de este contexto se podran incluir todas las anomalas o deficiencias idneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas y ejecutivas del sujeto afectado, tales como las psicosis y oligofrenia~graves. En sntesis, se debe remitir a nuestro concepto del artculo 34, inciso l o del Cdigo Penal, especialmente a la idea de la comprensin de la criminalidad del acto39. Distinto trato deber darse en esta hiptesis al "consentimiento" respecto del caso del menor de 13 aos, toda vez que este ltimo nunca estuvo en condiciones de consentir vlidamente tal acto; en cambio, en los casos en que se compruebe que durante un intervalo lcido el sujeto pasivo prest consentimiento para que se consumara la conducta tpica y luego perdi la razn, se considera que el incapaz consinti en plena capacidad. No obstante, para que dichos actos se entiendan consentidos, deben concordar sustancialmente con el asentimiento otorgado. La justificacin de la punicin reside en el abuso de la situacin de la persona privada de razn; por ello, no alcanza que el sujeto pasivo est privado de razn, sino, adems, que el autor abuse de la situacin. Por ende, el autor debe saber el estado de la vctima y querer realizar el acto sexual aprovechndose de tal situacin40. Si esto es as, no habra dificultad en aceptar que estas personas tengan relaciones sexuales, ya que de lo contrario se las estara condenando a una especie de abstencin sexual perpetua. A esta misma conclusin habamos llegado ya en la primera edicin. De manera que la reforma no hace otra cosa que receptar lo que la doctrina vena diciendo de manera lgica y coherente. d.4.2) Vctima privada de sentido4' Tambin en este caso, el autor se aprovecha del estado de la vcNEZ, ob. cit., t. 111, p. 255 y t. 11, ps. 36 y SS. DONNA, Edgardo A,, Teora del delito y de la pena, Astrea, Buenos Aires, t. 2, 1995, ps. 224 y SS. 40 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 256. 41 Tambin este supuesto, con anterioridad a la reforma, estaba previsto en el art. 119, 2" prrafo.
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tima, la que se encuentra privada de sentido para comprender el acto. Esto supone la carencia o grave perturbacin de las facultades cognoscitivas y volitivas de la vctima, por razones no patolgica^^^. Son casos que la doctrina y la jurisprudencia han conceptualizado como formas de prdida o trastorno de la conciencia, que le impiden a la vctima comprender la significacin de su acto. Se puede ejemplificar: sueo, ebriedad total, desmayo, sonambulismo, etctera. Tambin este estado debe ser aprovechado por el autor, habida cuenta que rigen las mismas razones que hemos dado para las personas privadas de razn. cuando Como dato de inters se puede traer la opinin de Car~-ara~~ se refera a la mujer ebria o dormida: "...El sueo o la ebriedad de la mujer -afirma- no agotan por s solos la materialidad de la violencia, que exige siempre una voluntad contraria; constituye una mera presuncin de violencia que debe ser completada con la prueba directa de esa voluntad contraria. Es decir, cuando se comprueba que la mujer, de quien se abus mientras se encontraba en ese estado, habra consentido al encontrarse en el libre ejercicio de su entendimiento o voluntad, no hay delito punible ..." Est claro que el tipo penal no requiere que el autor haya puesto a la vctima en estado de inconsciencia, por el uso de medios hipnticos o narcticos, ya que lo aludido hace al empleo de violencia y nos encontraremos, entonces, ante la primera hiptesis analizada en el artculo en estudio. En consecuencia, en los casos en que el abuso sexual se efecta sin el consentimiento de la vctima mientras ella se halla sumida en el sueo, se configura el delito, porque la vctima no pudo consentir libremente la accin, situacin de la que el autor se aprovech.

d.4.3) Vctima imposibilitada de resistir el acto44


Este supuesto es aquel caso en el cual la vctima puede comprender
CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 254. CARRARA, Francesco, Programa de curso de Derecho Criminal, 5" ed., t. IV, $ 1516. 44 Esta situacin tambin se prevea especficamente en el derogado art. 119, 2 ' p h . , al que el art. 127 haca referencia.
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el sentido del acto, pero no puede oponerse materialmente a su ejecucin en virtud de un impedimento material que la imposibilita, cuya base se encuentra en una ineptitud fsica. Tal imposibilidad fsica para repeler el acto sexual debe ser total, toda vez que ante la mnima fuerza que practique la vctima para resistir la accin del autor, que incite al sujeto activo a la utilizacin de fuerza para vencer tal resistencia, estaremos frente a la hiptesis de violencia. El estado de vulnerabilidad debe provenir de un estado fsico o de salud, entendido tal como cualquier proceso patolgico orgnicofuncional que le impida al sujeto pasivo oponer resistencia al acto sexual de acuerdo a su voluntad (por ej.: parlisis, hemipleja, estado febril, etc.). Un impedimento psquico que excluya la reaccin fsica adecuada de la vctima por incomprensin del acto, cae en la hiptesis de falta de razn o de sentido. Basta solamente con que la vctima carezca del poder de resistencia al acto, aun cuando dicha imposibilidad haya sido causada por personas ajenas al autor y que ste se aproveche de ella, para incluir su conducta en el supuesto en anlisis. Se exige el dolo del autor, y el aprovechamiento de la situacin de la vctima.

e ) Consentimiento y exclusin de tipicidad


La existencia del consentimiento puede traer aparejada diferentes consecuencias segn las diferentes hiptesis contempladas en el tipo penal. De esta manera, en los casos en que las vctimas fueren menores de 13 aos, se incurre siempre en abuso sexual, sea que la vctima preste o no su consentimiento. La razn es, como lo hemos dicho oportunamente, que la ley considera que dicho consentimiento, en caso de existir, es inoperante por la falta de madurez necesaria de la vctima para discernir el significado y alcance del acto. En virtud de ello, exista o no consentimiento de la vctima, siempre la conducta ser tpica. Respecto de la vctima privada de razn, que presta su consentimiento, ste, en principio, deviene irrelevante, pues el sujeto pasivo

careca de las facultades mentales -o aqullas se encontraban alteradas-, circunstancia que le impeda elegir con total libertad y lucidez. Pero, si no ha existido el aprovechamiento de este estado, la conducta es atpica. Sin embargo, es distinto el caso en que la vctima presta su consentimiento para que se efectivice el acto de significacin impdica durante un intervalo lcido de ella, y luego pierda la razn. Aqu se considera que el incapaz consinti y, por lo tanto, la conducta no es tpica. En el supuesto en que la vctima se hallase "privada de sentido", mal puede otorgar en ese estado de inconsciencia consentimiento vlido alguno, razn por la cual estaremos ante la presencia del tipo penal de abuso sexual simple. El error de Carrara en la cita es que el consentimiento es a posteriori del hecho, con lo cual el delito en s se habra tipificado, pero lo que podra faltar es la voluntad de la vctima de iniciar la accin penal. Sin embargo, si el autor comienza a realizar los actos impdicos a la mujer que se encuentra profundamente dormida y sta despierta inmediatamente y consiente el acto, no habr abuso sexual. En cuanto a la violencia y a las amenazas, para que se configure la conducta tpica, la vctima deber oponer resistencia a la accin del autor, lo que ser demostrativo de su falta de consentimiento. Sin embargo, si luego de ofrecer resistencia la vctima desiste por agotamiento o por miedo no debe entenderse como con~entimiento~~. Diferente es el caso en el que no existe resistencia del sujeto pasivo respecto de la violencia ejercida por el autor, supuesto que, entonces, no quedar encuadrado dentro del inciso en estudio por carecer de uno de los elementos necesarios: la resistencia que significa la falta de consentimiento al accionar del sujeto activo.

2. El tipo subjetivo

a) La opinin doctrinaria
El delito de abuso sexual es doloso. El elemento subjetivo consiste
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C F U S , ob. cit., p. 194.

en el conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de carcter sexual sin el consentimiento de la vctima, y sin penetracin. En este sentido se puede aplicar lo propuesto por Gmez, quien, refirindose al "abuso deshonesto", afirmaba que integran el tipo penal las acciones llevadas a cabo para humillar, vejar, burlarse, o para excitar o satisfacer la propia lasciva, y slo quedan excluidas las que tienden al logro del acceso camal o su t e n t a t i ~ a ~ ~ . Ensea Nez4' que la distinta naturaleza de los actos constitutivos de un abuso tiene influencia en la conformacin del dolo del autor. As, si el acto es libidinoso, ste lleva inherente un dolo especial -que ste llama dolo espec9co-, consistente en la finalidad sexual del autor. Si el corpus del abuso tiene como sustento material una conducta cuyo significado puede ser no abusivo, tambin se requiere un dolo especial, representado por el fin impdico del autor. Sin embargo, basta el dolo comn cuando el corpus del abuso est constituido por una conducta material cuya significacin impdica es evidente (en este caso, el dolo puede ser directo, indirecto o eventual, y es compatible con cualquier designio del autor tendiente a la ofensa de la honestidad del sujeto pasivo). Molinario y Aguirre Obarrio opinan que se requiere un nimo libidinoso y que no haya existido dolo de acceso
b) Concepto del tipo subjetivo en nuestra opinin

Un anlisis adecuado del tipo subjetivo es necesario realizarlo desde una perspectiva dogmtica. No hay duda de que el tipo penal requiere dolo y, a nuestro juicio, es dolo directo, habida cuenta que, adems de que el autor del hecho debe tener la intencin del tocamiento impdico, debe serlo en contra de la voluntad de la vctima. Con lo cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el hecho. Y en este punto, parece ser que la posicin de Nez es por dems ingenua. El ejemplo del autor que realiza tocamientos slo por causar una afectacin sobre el honor y no para afectar la integridad sexual
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GMEZ, ob. cit., t. 111, p. 217. NEZ, ob. cit., ps. 3 1513 16. MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 435.

de la vctima, no es ni real ni lgico. Y esto porque ese autor sabe que la afectacin, aun cuando su fin ltimo sea el dao del honor, tiene en cuenta que est afectanao la libertad sexual de la persona y, adems, su acto tiene un claro contenido sexual. No hay, en este caso, una conducta sexual neutra. Por ende, se requiere un elemento subjetivo del tipo, que hace que el sujeto tenga un nimo de estar realizando una accin de carcter sexual. Por ello, slo se admite el dolo directo, ya que no es compatible ninguna otra actitud subjetiva del autor. En este sentido es interesante la posicin de Dez Ripolles, que exige un elemento subjetivo de lo injusto, que no se identifica con el dolo. Tal elemento subjetivo existe en todos en los supuestos de abuso sexual y estupro, y consiste en involucrar sexualmente a la vctima. Este elemento consiste en poder excitarse, satisfacerse sexualmente e, incluso, causar algn tipo de d i ~ p l a c e r Es ~ ~ que . son distintas la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo, de la tendencia a involucrar sexualmente a la vctima. Por tal motivo, una vez constatado el elemento subjetivo de la finalidad de involucrar, es preciso que exista el dolo respecto a la realizacin de los elementos objetivos del tipo. No hay dolo en el autor en los casos de error o si el acto es realizado por otro motivo totalmente distinto que el sexual.

V. Consumacin y tentativa
El delito se consuma cuando el autor produce actos de tocamiento, ya sea sobre el cuerpo de la vctima, logrando que lo sean sobre el autor o un tercero, o que el propio sujeto pasivo realice tocamientos en su cuerpo. La doctrina se ha dividido al tratar el tema de la tentativa. Solerso, claramente influenciado por la teora formal-objetiva, seala que es sumamente difcil concebir la tentativa en los casos de violencia presunta, ya que el hecho -no mediando resistencia- consiste en el contacto; antes de l no hay nada, y despus del primer contacto el delito est consumado.
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D~EZ RIPOLLES, ob. cit., p. 498. SOLER, ob. cit., p. 328.

Nez5' sostiene que es posible que el autor intente cometer un abuso sin lograrlo. Ello se dara cuando la vctima ofreciera resistencia al autor, y el autor, tomndola de sus brazos o luchando, demostrara por sus actos la intencin de abusar de su cuerpo, y no lo lograra52. Asimismo, es posible que no siendo el caso de la lucha cuerpo a cuerpo o de la intimidacin, el autor realice actos demostrativos de su intencin de consumar el abuso que no lo involucren. No hay motivo para seguir la posicin de Soler, que ya hemos criticado en otra ocasin53.

VI. Concurso de delitos


Cuando el autor acte con la intencin de acceder carnalmente a la vctima, lo logre o no, los actos de abuso son absorbidos por el delito de violacin consumado o tentado, de acuerdo a lo dispuesto por artculo 119, tercer prrafo, que prev tal situacin54. Deben distinguirse los actos de abuso sexual simple de los que constituyen la tentativa de violacin, ya que presentan una semejanza externa que tiende a prestarse a confusin. Tal distincin radica exclusivamente en el dolo del autor. Si se comprueba que el propsito es el de consumar el acceso carnal, entonces habr tentativa de violacin; si, en cambio, existe un genrico fin sexual, habr abuso. Se requiere que adems, objetivamente, dentro de los actos abusivos, los que practique el autor importen un comienzo de ejecucid5. Respecto de los delitos de corrupcin y prostitucin, fiecuentemente se consuman mediante actos que implican un abuso de la vctima. En este caso el tipo de corrupcin absorbe al de abuso sexual, aunque en algunos casos ambos tipos podrn concurrir idealmente56. En los casos de lesiones leves producidas al realizar actos que configuren abuso sexual, quedan abs~rbidaspor la figura; pero en caso de lesiones graves, concurren material o realmente.
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NEZ, ob. cit., p. 3 16. SOLER, ob. cit., t. 111, p. 328. DONNA, Edgardo A., La tentativa, Belgrano, 1996, ps. 30 y NEZ, ob. cit., t. IV, p. 314. SOLER, ob. cit., p. 326. NEZ, ob. cit., p. 318.

SS.

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VII. Accin penal. Pena


Es un delito perseguible de instancia privada, de acuerdo a lo en el artculo 72, inciso lo del Cdigo Penal, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones configurativas del artculo 9 1. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el abuso fuere cometido contra un menor que no tenga padre, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutores o guardadores. Asimismo, se prev que de existir intereses gravemente contrapuestos entre aqullos y el menor, el fiscal podra actuar de oficio, si as resultare ms conveniente para el inters superior del menor5'. Se contemplan en este caso situaciones en las que el incapaz y su representante tengan intereses contrarios que, sin embargo, no provengan de un actuar delictuoso por parte de este ltimo (por ej., en el caso de la madre que no pueda, no quiera o tenga miedo, o si el representante no puede denunciar, por su relacin de parentesco con el autor). No es cierto lo que Villada dice, cuando afirma que la verdadera crtica es que la ley "no obligue" a actuar al fiscal, sino que "lo faculte" a ellos8,pues dada la complejidad de las relaciones en juego, obligar al fiscal a que en todos los casos acte, sera contraproducente y no conveniente. Sin perjuicio de lo que diremos ms adelante, el artculo 132, primer prrafo, del Cdigo Penal, admite que la vctima, aunque sea menor de edad, pueda efectuar denuncia, asesorado y10 representado por "instituciones oficiales o privadas-sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas". No especifica la ley si esa representacin es viable aun contra la voluntad de quienes se hallan autorizados a instar la accin penal por el artculo 72. Entendemos que en esa hiptesis, deber intervenir el fiscal, en virtud de la existencia de "intereses gravemente contrapuestos". Nuevamente el legislador, con un criterio absolutamente patemalista, se ha inmiscuido en un mbito que le es ajeno, y donde slo por excepcin debe entrar, como es la familia y la decisin de los
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Esta ltima hiptesis fue introducida al art. 72 del Cd. Pen., por la ley 25.087. VILLADA, ob. cit., p. 9.

padres sobre temas tan graves. Supngase el siguiente ejemplo: los padres, asesorados por los mdicos, psiclogos y psiquiatras tratantes del menor deciden no instar la accin penal, y el menor, convencido por estas organizaciones estatales o privadas, que sabe Dios compuestas por quin y con qu fines deciden o influyen sobre l, encuentra a un fiscal receptivo que quiera perseguir a toda costa al autor del hecho, y el fiscal decide actuar de oficio, causando daos irreparables a la vctima. No nos vamos'a cansar de criticar el patemalismo del Estado, el positivismo criminolgico que hay detrs de todo ello, que permanentemente reincide an con el ropaje de un progresismo inexistente. La pena prevista para el tipo bsico, es de seis meses a cuatro aos de prisin.
VIII. Jurisprudencia
1. Constituye el delito de abuso deshonesto y no el de corrupcin la conducta que no revierte intensidad tal ni est rodeada de alternativas espectaculares como para hacer trmino medio posible una desviacin futura del comportamiento sexual de la vctima. Para estimar el dao sufi-ido por esta es esencial ponderar el grado de madurez, sin olvidar que la iniciacin sexual siempre es perturbadora para el menor aun como normales. en condiciones medianamente d e f ~ b l e s 2. El abuso deshonesto es un delito doloso, representado por la fmalidad impdica del autor que en el caso cedi a un impulso repentino, rpidamente satisfecho sin consumar acceso camal, ni someter al menor a tratamientos lascivos de otro tipo, que pudiesen ser indicativos de que se propuso o hizo factible, segn una estimacin realista, la corrupcin del menor. De all que la probabilidad de que el incidente sea meramente episdico en el comportamiento sexual futuro del menor, es mucho ms factible que una desnaturalizacin del mismo.

Cm. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 19-1 1-85,"Rodrguez, ngel R.", L. L. 1986-E-717,Sec.jurisp. agrup.,casos 5740 y 5741 Aun aceptando que el prevenido considerara necesaria la realizacin de masajes en las piernas y glteos de sus alumnas de gimnasia artstica para una mejor prctica de esta disciplina -circunstancia

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que no se ha acreditado que sea imprescindible ni que fuera universalmente adoptada-, si lo cierto es que con algunas alumnas lleg a zonas pdicas, lo que en concreto se encuentra acreditado respecto de una menor, se configura el delito de abuso deshonesto. Cm. Nac. Crim. y Correc., sala V, 24-12-81, "C., F. A.", L. L. 1983-A-563(36.229-S) La accin del acusado que, en un juego inventado, coloc boca abajo al menor y logr quitarle las prendas, luego de lo cual refreg su miembro viril sobre sus nalgas hasta eyacular configura el delito de abuso de deshonesto (art. 127, Cd. Pen.), y no el de corrupcin. En efecto, el simulacro de ayuntamiento practicado por el encartado no necesariamente deja secuelas: no slo por tratarse de un episodio aislado, sino porque el menor no ha podido captar el verdadero significado de la accin, que relata en trminos infantiles y como un juego, pero sin comprender el significado degradante de tales actos. Por otra parte nada indica que haya dejado secuelas en la salud moral del menor, y por lo tanto no puede aceptarse que estn signados por el estigma de la corrupcin, que tiene lugar en circunstancias de mayor gravedad, alterando el sentido natural y sano de la sexualidad. Crn. Nac. Crirn. y Correc., sala V, 14-12-79, "V., R.", BCNCyC, 980-V-83 Si el procesado slo ha realizado actos sexuales en una sola oportunidad, para satisfacer sus deseos propios, no con intenciones corruptas, ms an teniendo en cuenta la edad -60 aos-, la enfermedad que el mismo padece y la manera de realizar el acto, corresponde la calificacin de abuso deshonesto. Crn. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 17-11-89, "Bruno, Leopoldo A,", L. L. 1990-B-245 En el delito de abuso deshonesto el mbito de proteccin es el de la reserva sexual de una persona, y el dolo no requiere ninguna especificacin, sino que basta con que el sujeto sepa que toca un lugar o zona de las llamadas pudendas de la vctima. Cm. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 21-2-91, "Orellana, Hector A.", L. L. 1992-B-71, con nota de Jorge Daniel Lpez Bolado

La tenue entidad sexual de los tocamientos -pocos y breves- y la discutible percepcin libidinosa que de ellos tuvo el menor, alejan la posibilidad de que sean considerados un aporte ertico exgeno o una estimulacin capaz de alterar el proceso de su maduracin sexual y distorsionar el estadio evolutivo del proceso de identificacin sexual por el que naturalmente - e n el caso- transitaba el menor en ese perodo de su vida. Estas conclusiones excluyen las figuras delictivas de corrupcin de menor o de abuso deshonesto.
Trib. Oral Crim. No 7,29-4-98, "V., C.", L. L. 1998-E-649

Sorpresa
Respecto del abuso deshonesto, la sorpresa es una circunstancia que respecto de determinados actos abusivos, como son los manoseos, besos y abrazos impdicos, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y a f m a r la no aceptacin del acto por su vctima.
Cm. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 21-2-91, "Orellana, Hctor A,", L. L. 1992-B-7 1, con nota de Jorge Daniel Lpez Bolado

No se configur el delito de abuso deshonesto por cuanto el sindicado no realiz un acto aislado de torpe desfogue sexual con equvocas consecuencias en la sexualidad de la menor, sino, al contrario, llev a cabo diversos y prolongados contactos libidinosos sobre el cuerpo de la vctima, que reiter en corto lapso, o sea; prcticas idneas para provocar una anormal precocidad sexual. La naturaleza y persistencia del comportamiento lujurioso revelan una tendencia cierta a la depravacin sexual de la nia, por medio de actos prematuros y excesivos, sin duda aprehendidos por el tipo del artculo 125 del Cdigo Penal.
C h . Nac. Crim. y Correc., sala VII, 10-3-82, "Baruja, Antonio", BCNCyC, 982-2-36

El beso, como cualquier otro acto corporal puede tener mltiples significados, que deben determinarse en cada caso particular, segn 10s elementos circunstanciales que le dan sentido y traducen la realidad de su contenido intencional. El beso en s no es conceptualmente impdico pero puede llegar a serlo y lo es en concreto

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cuando responde al mvil de la apetencia sexual. Por ello, la conducta del encausado que tuvo la intencin de besar a la nia fuertemente cuando la vio en la calle, introducindola en un zagun cercano con tal propsito, configura tentativa de abuso deshonesto. Cm. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 7-7-81, "Vera, Carlos E.", BCNCyC, 981-VIII-159 Cuando el sujeto activo satisface sus deseos dentro de ciertos lmites, aunque torpes, el hecho quedar encuadrado como abuso deshonesto; en cambio cuando,el sujeto, adems de satisfacer su propia libdine, tiende a buscar la depravacin del sujeto pasivo, se configura el tipo penal de corrupcin. Cm. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 17-1 1-89, "Bruno, Leopoldo
A.", L. L. 1990-B-245