EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

ARTICULO II: La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

CONCORDANCIAS:
C. Art. 103 C. C. Arts. 292, 297, 329, 632 inc. 4 ,924, 962, 1021 inc. 6, 1076, 1079, 2060, 2064 C. P. C. Art. 685

1.-DEFINICIN
Es un principio del derecho general Atraviesa por dos momentos:

FISIOLOGICO
PATOLGICO

2.-SUPUESTOS SE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA COMPARADA CON EL COMMON LOW Y EUROPA
Un leading lo encontramos en el decoy case(caso de la escopeta) En Estados Unidos En Francia Se advierte que los derechos potestativos eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad involucra una serie de obligaciones y en caso de incumprirlos pueden llegar a decaer tambin en el caso de las discrecionales.

 A diferencia en Francia, Alemania y en Suiza el abuso del derecho esta recogido en el Cdigo Civil. En Europa,Rusia,Portugal,Espaa, Checoslovaquia y Polonia(1934-1964). Evolucin de la jurisprudencia Espaola. Quien usa su derecho no causa dao a otro. Tribunal lleg a conocimiento de un caso: Consorcio de la Zona Franca de Barcelona(extraer arenas) Sociedad que posea Central Elctrica.

 La jurisprudencia Italiana a decidido aplicar los principios de buena fe objetiva y de correccin. Doctrina dominante La corte de Casacin Messina Segunda Guerra Mundial Sentencia de la corte de casacin del 15.11.60

3.EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA

Cdigo civil Argentino 1869 Art. 1071 modificado por la ley 17.711
cdigo latinoamericano que con mayor energa estableci el principio (SPOTA). En cuando al abuso del derecho (BORDA) sostiene: 1. 2. 3. Intencin de daar. Ausencia de inters. Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros.

4.
5. 6.

Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.

Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbre Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza reciproca.

3.EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA

Art IV de las disposiciones preliminares del cdigo civil cubano 1987 Art. 1912 del cdigo civil Mxico La segunda parte del articulo 1185 del cdigo civil de Venezuela. Modelo francoitaliano de cdigo de las obligaciones y contratos de 1927. Art. 372 del cdigo civil paraguayo de 1987

El cdigo civil peruano de 1936

El titulo preliminar del cdigo civil actual.

3.EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA

ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA NACIONAL (Len Barandirn, Rubio Correa, Espinoza Espinoza, Vega Mere ) proporciona los siguientes juicios. 1. tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.

2. Se trasgrede un deber jurdico genrico .

3. Es un acto ilcito sui generis. 4. Se agravian inters patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica especifica. 5. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular. 6.No es necesario que se verifique el dao. 7.Su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino a la general del derecho. teora

4. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EN EL CDIGO DEL MEDIO AMBIENTE

Sala de defensa de la competencia d el tribunal de defensa de la competencia y de la propiedad del indecopi:

1.
2. 3. 4.

El derecho este formalmente reconocido en virel ordenamiento

Que su ejercicio vulnere un interes causando un perjuicio. Que al causar tal perjuicio el inters que se esta viendo afectado no este protegido por una especifica prerrogativa jurdica. Que se desvirtue manifestaciones los fines econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe.

4. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EN EL CDIGO DEL MEDIO AMBIENTE

Cdigo del ambiente y los recursos naturales Art. 14110 establece: en las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del articulo 11 del titulo preliminar del cdigo civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrn ser apelables en efecto devolutivo.

JURISPRUDENCIA
Excede un ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes de iniciar procesos penales, mas aun si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no ampara

(Exp. He 577- 88. primera sala civil de la Corte superior de lima, gaceta jurdica Ho 3, p. 17)

JURISPRUDENCIA
La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia. (Exp. He 473 92 huarochiri . Dialogo Con la jurisprudencia he 2, p. 70).

JURISPRUDENCIA
La demandante con la pared que construy est impidiendo el libre acceso al pasadizo que constituye un rea comn. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea lo que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada ( demolicin de la pared) para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulacin en el pasadizo, la demandante estaba incurriendo en el abuso del derecho, que no esta amparado por la ley de acuerdo con el articulo segundo del titulo preliminar del cdigo civil. (Cas. N 1824- 98. explorador Jurisprudencial. Gaceta jurdica)

NOTA CONCLUSIVA

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurdico para logara una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.