Direito Civil Sanitrio

Daisy Gogliano* Sem qualquer indagao mais profunda, pode-se dizer que o Direito Civil situa-se margem do direito sanitrio, por se tratar, dentro da velha e cedia lio, do ramo do Direito que se ocupa primordialmente da fam lia e da propriedade, portanto, de conte!do eminentemente patrimonial, onde a promoo da sa!de, como "em #ur dico fundamental e essencial do ser humano, no encontra lugar$ %esmo a e&presso #us civile, i$e$ , direito dos cives, peculiar aos cidados romanos, que desfrutavam do status civitatis no faz, por si s', que a sa!de ocupe sua adequada posio, como fato social a que o Direito Civil deve promover, assegurar e desenvolver$ S()*+ ,-.D/*0+ D-**-1+, pioneira do Direito Sanitrio no 2rasil, em 3455, #ustamente quando da ela"orao da atual Constituio 0ederal, chamava a ateno para o carter interdisciplinar do Direito Sanitrio, a nova disciplina que surgia, como direito social por natureza, em"ora chame a ateno para o fato de que todo direito 6 social, colocando-o, como e&emplo, ao lado do direito do tra"alho e da segurana social 3$ - ilustre #urista assinala com a clareza que lhe 6 peculiar que 7$$$atualmente, a sa!de no tem apenas um aspecto individual que respeita apenas a pessoa$ .o "asta que se#am colocados disposio dos indiv duos todos os meios de promoo, manuteno ou recuperao da sa!de para que o )stado responda satisfatoriamente o"rigao de garantir a sa!de do povo$ 8o#e os )stados so, em sua maioria, forados por disposio constitucional a proteger a sa!de contra todos os perigos$ -t6 mesmo contra a irresponsa"ilidade de seus pr'prios cidados$ - sa!de 7p!"lica9 tem um carter coletivo$ / estado contempor:neo controla o comportamento dos indiv duos no intuito de impedir-lhes qualquer ao nociva sa!de de todo o povo$ ) o faz por meio de leis9$; /"serva S()*+ ,-.D/*0/ D-**-1+ que diante de todas essas atua<es estatais orientadas para promover e garantir a sa!de e garantir a sa!de, tal como a sa!de p!"lica que se especializa como parte do direito administrativo, ante a supremacia do
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=rofa$ Doutora do Departamento de Direito Civil da 0aculdade de Direito da (S=, =rofa$ Doutora dos Cursos de ='s-,raduao, em n vel de )specializao do Cepedisa e Diretora Cient fica do Cepedisa 3 (ma .ova Disciplina> / Direito Sanitrio, in 1ev$Sa!de p!"l$, So =aulo, ;;?@A>B;C-B@, 3455$ ; idem> i"idem$

interesse p!"lico so"re o particular, como disciplina normativa, o ensino do Direito Sanitrio deve, no seu entender, incluir outras reas como> 7+ntroduo 0ilosofia e Sociologia do Direito SanitrioD /rganizao Eur dica da -dministrao SanitriaD Direito =enal SanitrioD Direito dos Servios de Sa!deD Direito do =lane#amento SanitrioD Direito =revidencirio SanitrioD Direito +nternacional SanitrioD Ftica SanitriaD =ol cia Sanitria e Direito Sanitrio Comparado9$B ) o Direito Civil Sanitrio G )m que interessa a regulamentao dos interesses privados e particulares concernentes garantia e a promoo da sa!de como "em #ur dico tutelado pelo )stado com a participao da sociedade G Se o Direito Civil no seu significado t6cnico moderno no se assimila ao direito dos cives que veio dos romanos, por a"ranger apenas as rela<es de direito entre os particulares, #ustamente por no fazer parte do direito p!"lico, no haveria como sustentar um Direito Civil da Sa!de$ .a verdade, lem"rando as palavras do saudoso 1$ *imongi 0rana, 7todo o direito nasceu do direito civil9$ .a verdade, o Direito Civil 6 a "ase de todo fenHmeno #ur dico, na feliz e&presso de 1$ *imongi 0rana, o qual nos legou um magn fico tra"alho intitulado 7/ Direito Civil como Direito Constitucional9, aula inaugural dos Cursos Eur dicos da 0aculdade de Direito da (niversidade de So =aulo, proferida em @$B$43 e so"re a qual discorremos a seguir, com "reves pinceladas, dado pequeno espao de que dispomos no presente estudo, que visa demonstrar a sempre presente atualidade do Direito Civil, esquecida nos 7manuais9 que circulam pelos meios acadImicos$ Cada dia mais, passo a passo, o Direito Civil solta-se dos grilh<es que o prendiam em torno da propriedade e da fam lia, heranas "urguesas do C'digo de .apoleo e dos surrados C'digos )uropeus$ Sintetizando as palavras de 1$ *imongi 0rana, 7$$$o Direito Constitucional que se ensina nas 0aculdade a"range "asicamente a organizao pol tica do )stado, o qual, por sua vez, respeita ao que se poderia chamar pessoa #ur dica do povo so"erano$ 7-crescenta, que 7o Direito Constitucional Contempor:neo, suced:neo das leis fundamentais das polis gregas e dos fueros medievais, no dei&a de ser realmente de natureza constitucional na medida em que define as "ases, de um lado, do Direito =!"lico, especialmente, o chamado Direito -dministrativo e, do outro, no propriamente a estrutura dos direitos su"#etivos,

idem> i"idem$

mas a garantia da salvaguarda desses direitos, uma vez a definidos, sem dei&armos de lado os impostergveis preceitos impl citos das leis fundamentais9$ @ )ntre os direito fundamentais, a salvaguarda e garantia do "em #ur dico- sa!de J encontra-se no K tulo 7Da ordem Social 7, so" o Cap tulo 7Da Seguridade Social9, no artigo 34L da Constituio 0ederal, em que> 7- sa!de como direito de todos e dever do )stado, garantindo mediante pol ticas sociais e econHmicas que visem a reduo dos riscos de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s a<es e servios para a sua promoo, proteo e recuperao$9 =or se tratar de garantia fundamental, as a<es e servios de sa!de so de relev:ncia p!"lica$ ?art$ 34C C$0$A$ -centua 1$ *imongi 0rana > 7.o o"stante, denominar 7constitucional9 a lei fundamental da pessoa #ur dica do )stado no dei&a de ser consent:neo, porque, como se acenou, essa esp6cie de estatuto efetivamente concerne "ase e, pois, constituio dos fundamentais aspectos do Direito =!"lico, especialmente o -dministrativo, al6m de outros relativos ao Direito Social e ao Direito =rivado9$ M )ntretanto, ensina 1$ *imongi 0rana, 7quando falamos de Direito Civil como Direito Constitucional, o enfoque no 6 o da hierarquia aprior stica, seno do que concerne essIncia do fenHmeno #ur dico, de tal modo que o valor hierrquico se apresenta a posteriori, como uma conseqNIncia da necessidade que tem a generalidade das regras #ur dicas inclusive a pr'pria Constituio =ol tica, de atender aos preceitos impostos pelo Direito Civil, no que tange vigIncia, revogao e aplicao da norma, al6m do que respeita ao conflito das leis no tempo e no espao$L Do mesmo modo, o"serva o saudoso civilista, 7essas aludidas disciplinas e outrossim a pr'pria *ei %agna esto adistritas aos ditames civil sticos concernentes a quanto diga respeito ao 0ato e ao -to Eur dico, no apenas relativamente sua criao e desfazimento, como particularmente ao que concerne aos seus defeitos e nulidades$9C -ssim, a *ei de +ntroduo ao C'digo Civil, designada como 7legum legis, trata da -plicao de todas as *eis, inclusive da pr'pria Constituio 0ederal$ .o que se diz respeito ao -to e 0ato Eur dico, 6 na =arte ,eral do C'digo Civil que encontramos 7precios ssimas regras alinhadas universalmente9, onde a *ei de +ntroduo e a =arte ,eral
@ M

in, 1ev$ de Direito Civil, +mo"$, -grrio e )mpresarial$, S$=aulo, M@ > 354-34@, outu"roOdezem"ro, 344P$ idem> i"idem, p$34; L idem> i"idem, p$34B C idem> i"idem, p$34B

7emergem, assim, como os dois estatutos definidores do pr'prio o"#eto fundamental de toda a CiIncia Eur dica e de todas as disciplinas #ur dicas por mais especializadas que se#am, a sa"er J o fenHmeno #ur dico$ ) se podemos dizer que aquela respeita macrofenomenologia #ur dica J ciIncia da .orma J esta !tlima concerne microfenomenologia J CiIncia do 0ato, a incluso o -to e o .eg'cio Eur dico$ 5 .o 6 sem razo que todas as disciplinas #ur dicas, todas elas inapelavelmente, como diz 1$ *imongi 0rana, so oriundas da alma mater do Eus Civile 1omanorum, inclusive as da =arte )special do pr'prio Direito Civil$ 0undando-se na parImia, #us et o"ligatio sunt correlata, 1$ *imongi 0rana demonstra a relev:ncia do Direito das /"riga<es como Direito Constitucional, como a outra face da microfenomenologia, pois, a cada direito su"#etivo corresponde uma o"rigao cu#o cumprimento se pode e&igir mediante a provocao da tutela do )stado, por meio dos seus poderes estruturais, no caso, o #udicirio com a sano do )&ecutivo9$ -demais disso, a .orma e o 0ato Eur dico so as causas do 0enHmeno Eur dico, considerando como fontes das o"riga<es a *ei e o Contrato$ Considerando o d!plice aspecto macro e microsc'pico do 0enHmeno Eur dico, em que 7se manifesta por meio de realidades de duplo enfoque, nas quais de um lado est o Direito e do outro a /"rigao, e, via de conseqNIncia, 6 de se ponderar que todo o Direito /"rigacional, com as mais diversas modalidades das o"riga<es, assim como por meio das maneiras pelas quais se criam, modificam e e&tiguem, resultam numa continuao da =arte ,eral do C'digo Civil, e, pois, num aspecto complementar do Direito Civil como Direito Constitucional$95 +ndo mais al6m, trazemos o magist6rio de um renomado constitucionalista italiano K)%+SK/C*) %-1K+.)S, que em seu 7Diritto Costituzionale9 4, e&prime com clareza a relev:ncia do fenHmeno #ur dico e do fenHmeno associativo, em que os interesses do grupo social tende a se so"repor aos interesses do grupo individual e coletivo$ /s interesses individuais revelam-se puramente ego sticos, os quais s' podem ser satisfeitos so" a forma associativa, ou se#a, como interesses coletivos$ -ssim, o direito se apresenta como um fenHmeno unitrio, em que o fim !ltimo do direito 6 a conservao do grupo social, em que toda a norma 6 predisposta para assegurar esse fim$ - velha distino entre direito p!"lico e direito privado, distino esta que no apresenta mais a sua razo de ser, torna-se in'cua,
5 4

in, 1ev$ de Direito Civil, -grrio, +mo"$ e )mpresarial, S$ =aulo, M@>354-34@, 1$K$ outOdez$, 344P Diritto Costituzionale, ,iuffrI )d$, %ilano, 344P, p$@3

pois, como assevera %-1K+.)S o fim pr'prio do direito 7Q la conservazione della societ, quando uma norma titela um interesse Che realizza in via immediata questo fine, detta norma Q di diritto pu""licoD quando, invece, uma norma tutela in via diretta um interesse individuale e solo indiretamente um interesse pu""lico, detta norma 6 di diritto privato$
4

Citando =(,*+-KK+, demonstra que as zonas do dom nio do direito p!"lico e do direito privado dizem respeito ao carter prevalente dos interesses em conflito$ Depende portanto, da natureza dos interesses tutelados, em que os interesses coletivos assumem relev:ncia intermediria entre os interesses privados J ego sticos e os interesses de carter geral$ 0ala-se, ho#e, em verdadeiro fenHmeno de 7pu"licizao9 ou socializao9 do direito privado, como tam"6m, inversamente, da 7contratualizao9 ou 7privatizao9do direito administrativo, em que cada vez mais a tendIncia 6 fazer valer a esfera da autonomia da pessoa humana, isto 6, do privado, na tendIncia cada vez mais forte de proteger o 7mais fraco9, o hiposuficiente, o mais d6"il, em uma sociedade cada vez mais 7pu"licizada9 na estrutura normativa, que se contrap<e a uma sociedade sempre mais autHnoma na sua estrutura atinente pessoa$3P )m uma sociedade de massa a dicotomia p!"lico-privado no apresenta mais qualquer interesse prtico, porque a 7organizao 6 elemento essencial de todo grupo social93P , eis, que a pr'pria fam lia se organiza como 7sociedade natural9, ou se#a, entidade familiar so" a proteo do )stado, articulando-se em multiplicidade de tipos$ R+C).K) 1S/, em sua clssica o"ra 7/ Direito e a Rida dos Direitos9 33, invocando o magist6rio de ,)/1,)S 1+=)1K que repele a tendIncia moderna de 7pu"licizao9 do direito privado, que os pol ticos su"stituem por outro neologismo, a 7socializao do direito9, 7como se o direito somente agora se revelasse uma ciIncia social, demonstra a t6cnica usada pelos inovadores> 7/ direito social designa o con#unto de regras que asseguram a igualdade das situa<es apesar das diferenas de fortunas, regras que socorrem os mais fracos, desarmam os mais poderosos e organizam a vida econHmica segundo os princ pios da #ustia distri"utiva$ /ra, para se alcanar esse resultado, preciso 6 recorrer-se a uma fora superior a todos, ou se#a, fora do )stadoD e esta fora interv6m

3P 33

+dem> i"idem, p$ @B-@@$ Ricente 1o, o"$cit$ vol$ +, t$++, )d$ 1esenha (niversitria, S$ =aulo, 34CL, p$ 355

nas rela<es privadas, o direito privado no pode dei&ar de ceder o passo s regras do direito p!"lico$ - pu"licizao 6, pois, o meio de tornar social o direito$93; %as, torna-se imperioso o"servar que no se trata de uma 7socializao9 do direito privado imposta pelo )stado no sentido de sacrificar a autonomia privada, so"repondo-se um interesse do )stado, aos moldes do )stado autoritrio, com fins eminentemente pol ticos$ Tuando se fala no 7Direito Civil como Direito Constitucional9, tal e&presso vem na verdade, segundo a lio de 1$ *imongi 0rana, reforar um verdadeiro movimento inverso, #ustamente por ser o Direito Civil a "ase do fenHmeno #ur dico$ )sse movimento inverso vem garantir o )stado de Direito, #ustamente no sentido de coi"ir a interveno desordenada do )stado nas rela<es privadas, onde a internormatividade se faz presente$ - sa!de, no Direito Civil, 6 "em #ur dico da personalidade$ .a Constituio 0ederal, segundo os ditames do seu art$ LU 6 considerada direito social entre os demais direitos sociais, como educao, o tra"alho, o lazer, a segurana, a previdIncia social, a proteo maternidade e inf:ncia e a assistIncia ao desamparado$ =or sua vez, como direito su"#etivo, a sa!de 6 consagrada no art$ 34L da carta magna como direito 7direito de todos e dever do )stado9, que deve ser garantida mediante pol ticas sociais e econHmicas$ - promoo, a proteo e recuperao da sa!de, implica, em n vel constitucional, na participao da comunidade voltada s a<es e servios p!"licos de sa!de$ =or outro lado, a assistIncia sa!de, antes privativa do )stado, 6 livre iniciativa privada, em que as institui<es privadas podem participar de forma complementar do sistema !nico de sa!de, mediante diretrizes do pr'prio sistema !nico, mediante contrato de direito p!"lico ou convInio$ ?art$ 344 e V !nico da C$0$A$ Com a proliferao dos =lanos de Sa!de, na forma de 7ConvInios-%6dicos9 e 7Seguros-Sa!de9, na contratao de massa, em oferta p!"lica, em que a sa!de, na realidade, tornou-se um "em de consumo, posto venda como outro produto qualquer, na chamada medicina 7pr6-paga9, no "astaram para sua regulamentao as regras do C'digo de Defesa do Consumidor, tornando-se imperioso a proteo do )stado, ante a interveno cada vez mais presente da -.R+S- J -gIncia .acional de Rigil:ncia Sanitria e da -gIncia
3;

idem> i"idem, p$355

.acional de Sa!de, #ustamente para coi"ir os a"usos dos contratos de adeso, impondo diretrizes autonomia privada$ /ra, tais diretrizes, que interferem na contratao, regem-se pelas normas do Direito =rivado, em razo de que as empresas esto a ofertar aquilo que 6 um direito social, uma garantia constitucional, dentro de uma atividade que 6 completamentar ao sistema !nico de sa!de$ F nesse ponto que toda a atividade privada tem por o"#eto um direito social, complementar atividade )statal, apresenta caracter sticas h "ridas, ou se#a, internormativas, conforme o interesse diretamente visado$ S()*+ ,-.D/*0+ D-**-1+ demonstra com clareza que a reivindicao do 7Direito Sa!de9 encontra-se agregada ao rol dos 7Direitos 8umanos9, em"ora sua reivindicao se#a imemorial$3B /ra, 6 to imemorial que integra, como "em #ur dico, a categoria dos 7Direitos =rivados da =ersonalidade9, ou se#a, os direitos fundamentais e essenciais do ser humano, so" a 'tica do Direito =rivado e que antecederam as 7Declara<es dos Direitos 8umanos9$ )ssa categoria de direitos desenvolveu-se, principalmente, nos al"ores do s6culo W+W, notadamente, na -lemanha com X/8*)1, denominando-os 7direitos individuais9, Y+.DSC8)+D, 7direitos so"re a pr'pria pessoa9, Y-C8K)1, 7direitos pessoais9 e ,+)1X) utilizando a e&presso 7direitos da personalidade9$ )m quase todos os C'digos Civis europeus encontra-se na =arte ,eral, como arca"ouo do Direito Civil, disposi<es que tutelam a pessoa nos seus mais variados aspectos e prolongamentos, como direitos su"#etivos privados, no sentido de resguardar a pessoa humana de toda e qualquer ofensa sua integridade corporal ?f sica e ps quicaA, moral e intelectual$ Direitos esses que floresceram com o advento da id6ia de Direito Su"#etivo, principalmente com D/.)**(S ?8(,/ D/.)-(A e S-%()* SK1+CX, e&poente da escola do (sus %odernus, na -lemanha ?morto em 3C3PA, que sua 7Dissertationun Euridicarum 0rancofurtensium ?3LCMA alude ao 7Eus hominis in se ipsum9, ou, 7potestas in se ipsum9, no seus aspectos> 7De #ure hominis in corpus9D 7De #ure hominis in animam9D 7De #ure hominis in faman9e 7De #ure hominis in vitam9$3@ Conceituamos os direitos da personalidade como os direitos su"#etivos particulares, que consistem nas prerrogativas concedidas a uma pessoa pelo sistema #ur dico e
3B 3@

Sueli ,andolfi Dallari, o"$ Cit$ =$B;C DaisZ ,ogliano, in Direitos =rivados da =ersonalidade, 0-D(S=, So =aulo, 345;, p$C4

asseguradas pelos meios de direito, para fruir e dispor, como senhor, dos atri"utos essenciais da sua pr'pria personalidade, de seus aspectos, emana<es e prolongamentos, como fundamento natural da e&istIncia e li"erdade, pela necessidade da preservao e resguardo da integridade f sica, ps quica e moral do ser humano, no seu desenvolvimento$3M -l6m do carter privado desses direitos, que no se confundem com os direitos do homem e do cidado, em seu aspecto p!"lico, rece"endo a tutela constitucional, em"ora muitos desses direitos, como a vida, a sa!de, a li"erdade, etc$, tam"6m esto erigidos categoria de direitos fundamentais, os direitos da personalidade apresentam caracter sticas pr'prias, delineadas pelo Direito Civil, no sentido de que so a"solutos, em face de sua oponi"ilidade 7erga omnes9, vital cios e necessrios, no-pecunirios ou e&trapatrimoniais, intransmiss veis, imprescrit veis e impenhorveis$ .o magist6rio de /1*-.D/ ,/%)S, 7os direitos de personalidade so direitos su"#etivos privados, destinada sua proteo, como 6, a assegurar o desenvolvimento e a e&panso da individualidade f sica e espiritual da pessoa humana$9 7.o entanto, como alguns desses direitos so p!"licos, vistos de outro :ngulo, e outros se achem igualmente tutelados na esfera penal, necessrio se torna definir, em termos claros, sua natureza privada9$3L ) acrescenta /1*-.D/ ,/%)S> 7/s direitos da dupla face, p!"lica e privada apresentam-se na esfera do Direito Civil quando se concretizam numa relao #ur dica entre particulares so" a forma de uma o"rigao contra da por seu titular voluntariamente, ou imposta pela lei a quem os viola, cometendo ato il cito$ )videntemente compreendem faculdades de atuao, mas, enquanto no so atingidos permanecem como potencialidades, naquela esfera em que passam desperce"idos ou simplesmente se revelam como simples poderes individuais9$3C )m mat6ria de Direito Civil Sanitrio, essa categoria de direitos assume real import:ncia na preservao, tutela e resguardo da sa!de, nos atos de disposio do pr'prio corpo, no que diz respeito incolumidade do pr'prio corpo ?vivo ou mortoA, ou se#a, a integridade f sica, ps quica, moral e intelectual do ser humano, onde o direito vida revelase essencial, de onde defluem todos os demais direitos$ .o :m"ito dos direitos privados da
3M 3L

DaisZ ,ogliano, op$ cit$ p$ BLB /rlando ,omes, 1ev$ 0orense, 1io, ;3L>M-3M, 344L 3C idemD i"idem, p$C

personalidade, utilizando a e&presso de Koms de -quino, a sa!de considera-se a forma do corpo$ =essoa e personalidade so conceitos inseparveis$ Koda ofensa personalidade 6 ofensa pessoa$ ) norma assentada, de especial import:ncia, que os direitos da personalidade no comportam limitao voluntria$ Kodo ato ou neg'cio #ur dico que tenha por o"#eto a sa!de, como "em #ur dico da personalidade, no pode comportar qualquer limitao que possa comprometer a integridade da pessoa humana$ )sta regra assume especial import:ncia em todos os neg'cios que envolvam o corpo humano, vivo ou morto$ F o que se vI, em quase todos os diplomas civis modernos$ .a -lemanha, o 2,2, cu#a vigIncia data de 3UOP3O34PP, ao tratar das pessoas naturais em sua inviola"ilidade, prevI uma tutela indireta, contida em seu V 5;B, inciso +, no :m"ito da responsa"ilidade civil, disp<e> 7Tuem, por dolo ou negligIncia, lesar, anti#uridicamente, a vida, o corpo, a sa!de, a li"erdade, a propriedade ou qualquer um outro direito de uma pessoa, estar o"rigado, para com essa pessoa, indenizao do dano da resultante$9 - regra acima, contida na 3[ parte do V 5;B refere-se ao 7Direito geral da personalidade, como "ens que esto indissoluvelmente unidos pessoa, so" proteo a"soluta, vale dizer, 7erga omnes9, cu#o su#eito passivo 6 universal$ =or sua vez, na 0rana, a construo dessa categoria de direitos 6 pretoriana e a doutrina 6 rica e a"undante, destacando-se os tra"alhos e as o"ras de %$ =)11)-( ?34P4AD %-1C)* =*-.+/*, em seu 7Krait69, C/*+. e C-=+K-.K, %-1K\ e 1-\.-(D, E/SS)1-.D, =+)11) X-+S)1 e tantos outros$ / C'digo Civil italiano de 34@; desempenhou um papel muito importante como assevera 0S2+/ %-1+- D) %-KK+-35, 7pois serviu e continua servindo de modelo a muitas legisla<es$ 8istoricamente, 6 o primeiro C'digo a tratar dos direitos da personalidade em vrios artigos9, realando-se a regra que disciplina os atos de disposio do pr'prio corpo, em seu artigo MU q que tem servido de modelo em muitas legisla<es> 7,li atti dispozione del pr'prio corpo sono vietati quando cagionimo uma diminizuione permanente della integrit f sica, e quando siano altrimenti contrari all legge, all]ordine pu""lico o al "uon costume$9

35

Direitos da =ersonalidade ++, in> )nciclop6dia Saraiva do Direito, So =aulo, Saraiva, ?;5A> 3@C-LM

)ste preceito est garantido constitucionalmente, dentre os princ pios fundamentais da Constituio da 1ep!"lica +taliana, onde 7a sa!de 6 tutelada como fundamental ddireito do indiv duo e interesse da coletividade ?p$ B;-3A, inseridos entre os direitos e deveres do cidado, so" o t tulo J 71apporti Civili9- , esta"elecendo, ainda> 7.essuno pu' essere o"ligatto a um determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge$ *a legge non pu' in nessuno caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana$9 Como se vI, a tutela da pessoa humana e da sa!de encontra-se prevista tanto na lei ordinria como na constituio, preceitos estes dirigidos no s' ao legislador como ao aplicador do Direito$ /"serva-se que a Constituio +taliana refere-se a qualquer tipo de tratamento sanitrio, no se circunscrevendo a tratamento m6dico, de :m"ito mais restrito como fazem muitas legisla<es$ / voca"ulrio J sanitrio J 6 o que comporta toda e qualquer ao que tenha por o"#eto a promoo e recuperao da sa!de, envolvendo no s' os atos m6dicos, por e&celIncia, como aqueles que so ministrados por agentes de sa!de$ / legislador italiano admite dentro de certo limite disposio do direito integridade f sica mediante o consentimento$ %as, o consentimento encontra seu limite na lei, na ordem p!"lica e nos "ons costumes e desde que a diminuio da integridade f sica no produza uma diminuio permanente$ =or outro lado, na interpretao do dispositivo contido no art$ MU do C'digo italiano, atendem os doutrinadores da sa!de, uma diminuio permanente da integridade f sica, tal ato 6 il cito, cu#o dano 6 #usto, como, v$g$, a amputao de um mem"ro gangrenado$ / atual C'digo Civil portuguIs ?Decreto n$ @C$B@@, de ;M-33-34LL, igualmente, na =arte ,eral, cuida especialmente dos 7Direitos da =ersonalidade9, consagrando em seu artigo CPU a tutela geral da personalidade> 3$ - lei protege os indiv duos contra qualquer ofensa il cita ou ameaa de ofensa sua personalidade f sica ou moral$ 7;$ +ndependentemente da responsa"ilidade civil a que ha#a lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providIncias adequadas s circunst:ncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa # cometida$9 / diploma portuguIs, avanado em muitos aspectos, traa os limites da disposio voluntria aos direitos da personalidade, como regra geral, imposta como direito a"soluto a todos, consoante o disposto no seu artigo 53U , a sa"er> 73$ Koda a limitao voluntria ao

e&erc cio dos direitos da personalidade 6 nula, se for contrria aos princ pios da ordem p!"lica$9 7;$ - limitao voluntria, quando legal, 6 sempre revogvel, ainda que com a o"rigao de indenizar os pre#u zos causados s leg timas e&pectativas da outra parte$9 - tutela geral da personalidade no C'digo Civil portuguIs 6 mais ampla do que a que se apresenta no C'digo Civil italiano, #ustamente por considerar .(*- toda limitao contrria aos princ pios de ordem p!"lica, ou se#a, os princ pios que interessam toda coletividade, ao mais altos interesses da coletividade$ =or outro lado, aos moldes do diploma italiano, e&clui da tutela a integridade ps quica, moral e intelectual$ )m nosso pa s, lamentavelmente, o C'digo de 2evilqua no traz a tutela dos Direitos da =ersonalidade na =arte ,eral$ %as, tal fato foi suprido pela doutrina e pela #urisprudIncia, tal como sucede na 0rana, so"ressaindo o pioneirismo de /1*-.D/ ,/%)S, =/.K)S D) %+1-.D- e 1$ *+%/.,+ 01-.^-, ao lado de muitos doutrinadores que nos "rindaram com artigos especializados so"re a mat6ria, sem olvidar -.K/.+/ C8-R)S que se dedicou aos atos de disposio do pr'prio corpo e integridade ps quica$ .o que tange ao direito 7constituendo9, /1*-.D/ ,/%)S, no seu =ro#eto de C'digo Civil, nos "rindou com os 7Direitos da =ersonalidade9, na =arte ,eral$ )m seu 1elat'rio, a Comisso, com a participao de C-+/ %S1+/ D- S+*R=)1)+1- e so" a presidIncia de /1/S+%2/ ./.-K/ e 1elator, o pr'prio /1*-.D/ ,/%)S, assim #ustifica> 7+nclu -se a disciplina dos direitos da personalidade ? -rts$ ;5 a BLA no pressuposto de que sua proteo constitui indispensvel complemento ao sistema de tutela constitucional dos direitos do homem, organizado nos pa ses democrticos$ =rocura o =ro#eto dar soluo a pro"lemas que se tornam graves em razo do progresso cient fico e t6cnico, adotando crit6rio que concilia a li"erdade individual com as necessidades sociais, e sem esquecer os perigos e danos que esse progresso pode trazer pessoa humana$9 .o que diz respeito aos atos de disposio do pr'prio corpo, vivo ou morto, incluindo o tratamento m6dico e o e&ame m6dico, al6m da per cia m6dica, vislum"ramos no =ro#eto todos os princ pios gerais que informam os direitos da personalidade$ .a tutela geral da personalidade, o artigo ;5 prescreve> 7/ direito vida, li"erdade, honra, e outros reconhecidos pessoa humana so inalienveis e intransmiss veis, no podendo seu e&erc cio sofrer limitao voluntria$9 -os moldes do

C'digo Civil alemo, reconhece amplamente, um numerus apertus, 7outros9 direitos da personalidade$ =or sua vez, acompanhando o C'digo Civil italiano e o portuguIs ?na ocasio o seu pro#etoA, prescreve que o e&erc cio dos direitos da personalidade no pode sofrer limitao voluntria, isto 6, contratual, cerceando, assim, a autonomia provada na mat6ria$ .o alude aos atos que contrariem a ordem p!"lica e os "ons costumes, como faz o diploma civil italiano e muito menos, considera nulos os atos de disposio que impliquem limitao voluntria aos direitos da personalidade e que contrariem a ordem p!"lica, como preceitua o C'digo Civil portuguIs$ Tuanto ao tratamento m6dico, o artigo B; do =ro#eto, prevI> 7.ingu6m pode ser constrangido a su"meter-se a tratamento cir!rgico, ou a tratamento m6dico com o risco de vida$9 )m"ora toda cirurgia envolva risco de vida, considerando a ocasio em que o =ro#eto foi aprovado, em 34L@, ante os t midos avanos da %edicina, outrora indiscut vel e sagrada, a e&egese do dispositivo, na verdade, diz respeito a e&perimentao humana$ .o que concerne ao e&ame m6dico, em seu artigo BB, assim est disposto> 7Se algu6m se recusar a e&ame m6dico necessrio, no ter direito a aproveitar-se de sua posio$9 Kal preceito encontra resson:ncia nos dias atuais, com a aplicao dos e&ames de D.- em casos de investigao de paternidade, em que no se pode constranger o 7poss vel pai9 a su"meter-se investigao gen6tica$ .o entanto, ante a recusa, milita em seu desfavor a presuno da paternidade, no podendo se aproveitar de sua oposio$ / mesmo sucede no caso da per cia m6dica, em que o artigo B@ do =ro#eto /rlando ,omes assim prescreve> 7- recusa a per cia m6dica ordenada pelo Euiz poder suprir a prova que se pretendia o"ter com o e&ame$9 +mporta tecer pequenas considera<es so"re o novo C'digo Civil, em vias de promulgao, recentemente aprovado$ )m muitos aspectos apresenta retrocesso$ - regra geral, contida no artigo 33 dei&a de assentar os princ pios gerais que informam essa categoria de direitos, ou se#a, no s' intransmiss veis e irrenunciveis, como imprescrit veis e inalienveis em muitos dos seus aspectos$

Disp<e o artigo ++> 7Com e&ceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmiss veis e irrenunciveis, no podendo o seu e&erc cio sofrer limitao voluntria$9 -o prever J 7com e&ceo dos casos previstos em lei9- o atual C'digo aprovado dei&a uma a"ertura nitidamente perigosa ante os avanos cient ficos e tecnol'gicos que /1*-.D/ ,/%)S no dei&ava de advertir$ =erde o seu carter a"soluto, de oponi"ilidade 7erga omnes9, #ustamente em razo de que o seu e&erc cio no pode sofrer limitao voluntria, como princ pio geral$ Contradit'rio em muitos aspectos, o novo C'digo, ao tratar dos atos de disposio do pr'prio corpo, preceitua em seu artigo 3B> 7Salvo e&igIncia m6dica, os atos de disposio do pr'prio corpo so defesos quando importem diminuio permanente da integridade f sica, ou contrariem os "ons costumes$9 / atual C'digo Civil, rec6m aprovado, ignora os avanos da 2iomedicina, em que no h que se falar em 7e&igIncia m6dica9 como e e&ceo aos atos de disposio do pr'prio corpo, principalmente em face da e&perimentao humana e da "iotecnologia$ )m linhas gerais, toda a ofensa, todo o atentado aos direitos privados da personalidade, "em como toda a ameaa de leso ter repercusso no campo da responsa"ilidade civil$ / Direito Civil Sanitrio, no seu carter internormativo, como discorremos linhas atrs, cada vez mais se faz presente, notadamente diante da 2io6tica que se vislum"ra como uma nova ciIncia, a questionar sempre so"re o que 6 l cito ou il cito, em todos os atos de disposio do pr'prio corpo$ Cumpre, portanto, ao Direito Civil da Sa!de, esta"elecer nitidamente os lindes e os limites dos preceitos morais e #ur dicos, levando em considerao que o Direito 6 o m nimo 6tico$ )m mat6ria de personalidade civil m6dica, novos aspectos se imp<em, no s' em razo da prestao de servios m6dicos, mas de "iomedicina, em que o C'digo de Defesa do Consumidor sempre fala mais alto$ ) o que o"servamos na responsa"ilidade civil que envolve a prestao de servios m6dicos por parte das empresas que fornecem 7=lanos de Sa!de9, em atividade complementar prestao de servios p!"licos de sa!de, cu#o o"#eto 6 imediatamente a sa!de da populao, "em #ur dico considerado 7direito social9 e que no pode permanecer mercI da autonomia privada, pois, consoante a regra contida no CDC,

em seus artigo 3@, 7o fornecedor de servios responde, independentemente da e&istIncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, "em como por informa<es insuficientes ou inadequadas so"re sua fruio e riscos$9 =or outro lado, a e&ceo contida no V @U, do aludido artigo 3@ deve ser vista com cautela, pois comungamos da opinio de -ntonio 8$R$ e 2en#amim, que esclarece> 7=or profissional li"eral h que se entender o prestador de servio solitrio, que faz do seu conhecimento uma ferramenta de so"revivIncia$ F o m6dico, o engenheiro, o arquiteto, o dentista, o advogado$ Krata-se, por outro lado, de categorias em franco decl nio, na e&ata proporo em que mais e mais, tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de servios> os hospitais, os grupos de sa!de, as empresas de engenharia e de consultoria, as sociedades de advogados$9 )sse tratamento diferenciado faz com que a teoria da culpa se aplique 7apenas ao pr'prio profissional li"eral, no se estendendo s pessoas #ur dicas que integre ou para as quais preste servio$34 / fato 6 que a e&presso 7li"eral9 deve ser vista com cuidado$ .o 6 profissional li"eral aquele profissional m6dico que e&erce a sua arte e profisso su"#ugado pelas imposi<es das empresas de 7sa!de privada9, em detrimento dos usurios de servios de sa!de$ .o momento em que a %edicina dei&a cada vez mais de ser arte para se tornar uma simples t6cnica, a relao m6dico-paciente deve ser revista so" novas imposi<es #ur dicas, em que a responsa"ilidade 6 o"#etiva, independentemente de culpa$ - Kradicional responsa"ilidade civil m6dica assume novos aspectos$ )m face da "iotecnologia, da medicina preditiva, da reproduo assistida, da manipulao gen6tica, da telemedicina, das cirurgias de transplantes de 'rgos cada vez mais sofisticadas, com a utilizao de avanadas t6cnicas terapIuticas, como tam"6m de produtos m6dicos, a cedia responsa"ilidade civil do m6dico cede lugar responsa"ilidade coletiva e solidria dos intervenientes na promoo da sa!de, a impor a inverso do Hnus pro"andi$ / Direito %6dico cede lugar ao Direito da %edicina, cu#as especialidades cada vez mais implicam uma responsa"ilidade por presta<es determinadas, como o"riga<es de resultado e no de meios$ .a +tlia, como por e&emplo, temos o dano pessoa, onde se inclui o dano sa!de, como "em #ur dico da personalidade, igualmente denominado dano "iol'gico, por fora do
34

-pud, %anual do Consumidor em Eu zo, 1odolfo de Camargo %ancuso, Saraiva, S$=aulo, 344@, p$ M3

que determina B;, da Constituio, onde se declara que 7a 1ep!"lica tutela a sa!de como fundamental direito do indiv duo9$ / dano 2iol'gico vem caracterizado como uma in#usta leso da integridade psicof sica da pessoa, que incide so"re o valor homem em toda a sua dimenso concreta, segundo ,+-.+.+$ ?+l danno all persona come danno "ilogico, %ilano, 345LA$ / dano "iol'gico na moderna doutrina italiana no se confunde com o dano patrimonial e e&tra-patrimonial clssico, por se enquadrar em uma categoria autHnoma, no patrimonial em sentido lato$ Krata-se da tutela da pessoa 7in concreto9, na valorizao de um estado de sa!de concretamente atri"u do v tima da leso e que encontra o seu fundamento na pr'pria intangi"ilidade da pessoa humana, ou se#a, nos pilares que informam os direitos da personalidade$;P Conclu mos com X/.1-D 8)SS), em sua o"ra 7Derecho Constitucional e Derecho =rivado9;3, ao demonstrar que os preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais esta"eleceram uma ordem o"#etiva de valores a qual deve reger todos os :m"itos do Direito$ +sto posto, no tem mais razo de ser a id6ia de que o Direito =rivado regula as rela<es dos particulares so" o ponto de vista da li"erdade individual, a margem das rela<es pol ticas e constitucionais$;; Sengundo X/.1-D 8)SS), o necessrio no 6 uma modificao do Direito Constitucional vigente, mas um desenvolvimento que leve mais em conta as particularidades da realizao dos direitos fundamentais nas rela<es #ur dico-privadas$ .as suas palavras, ao legislador do Direito =rivado corresponde constitucionalmente a tarefa de transformar o conte!do dos direitos fundamentais, de modo diferenciado e concreto, em Direito imediatamente vinculante para os participantes de uma relao #ur dico-privada$
;B

=or sua vez, os meios de tutela devem ser distintos, segundo o :m"ito material em questo, aos da tutela frente aos atos dos poderes p!"licos$ Do mesmo modo, os meios de tutela dos direitos fundamentais devem ser garantidos em face das les<es e perigos procedentes do :m"ito no estatal, tal como acontece com os =lanos de Sa!de, em que as empresas assumem a garantia de um direito eminentemente social, tomando a posio #ur dica tradicionalmente conferida ao )stado$
;P ;3

Danno 2iol'gico e Danno =sicol'gico, coord$ Daniela =a#ardi, ,iuffrQ, %ilano, 344P, p$M3 Xonrad 8esse, op$ Cit$ Krad$ +gncio ,uti6rrez, Civitas, %adrid, 344M, p$L;-LB ;; idemD i"idem, p$MC ;B idemD i"idem, p$MC

Ca"e ao Direito Civil Sanitrio, ou melhor dizendo, ao Direito Civil da Sa!de, que no :m"ito privado, 6 direito da personalidade$ )m suma, no 6 sem razo que o C'digo Civil =ortuguIs considera nula toda a limitao voluntria aos direitos da personalidade$ / Direito Civil da Sa!de tem por finalidade 7dei&ar fluir9, utilizando a e&presso de X/.1-D 8)SS), o conte!do #ur dico da sa!de como direito fundamental, dentro de uma nova configurao desse direito, que se tem apresentao apenas como diretriz programtica, sem qualquer fora vinculante ao aplicador do Direito$