Leccin 3: Los modos no convencionales de creacin de normas y obligaciones internacionales.

(UCLM)
1.- Apro imacin a las !"entes !ormales del #erec$o %nternacional. -art. 38 ETPJI Y A&'. 3( )'%* -costumbre -tratados -principios generales del derecho -cr+tica al art. 3( )'%* como en"meracin de "n sistema de !"entes -anticuado: ETPJI 19 ! -incompleto: resoluciones "I #$ actos unilaterales Estados% -re&ela una concepci'n e(cesi&amente !ormalista: lo importante es el consentimiento $ el consensus de los Estados) independientemente de la *orma de mani*estaci'n del mismo #incluso sin *orma: mera a+uiescencia% ,.- LA C-.'UM/&) %0')&0AC%-0AL. ,.1 )l proceso cons"et"dinario de creacin 1"r+dica en la .% .1.1 ,pro(imaci'n al proceso art. 38 1) b% : -Prueba de una pr.ctica..../ -pr.ctica generalmente aceptada #elemento material% -probls. de pr"eba #determinaci'n de e(istencia $ contenido% .1. 0n proceso de creaci'n normati&a consustancial a la 1I -ma$or importancia +ue en ordenamientos internos. Ello est. en proporci'n in&ersa al grado de institucionali2aci'n alcan2ado en una sociedad determinada ,., La cost"mbre en el #erec$o %nternacional Cl2sico. ,.,.1 La cost"mbre: !"ente por e celencia del #% cl2sico -s'lo la costumbre produce normas general) a di*erencia de los tratados ,.,., Un proceso asentado sobre el principio de e!ectividad -elemento ob1etivo (material): pr2ctica de los )stados -elemento s"b1etivo (espirit"al): opinio iuris vel necesitatis -los precedentes deber+an incorporar ambos elementos

-3manifestaciones de la pr2ctica4: instrumentos a tra&3s de los cuales se mani*iesta el comportamiento de los Estados) $ hacen posible -la prueba de la pr.ctica4 -duracin de la pr.ctica -generalidad de la pr.ctica. #4IJ) asunto de la Plata*orma 4ontinental del 5ar del 6orte) 1979) -4asos...8/ p. 183 -uniformidad de la pr.ctica #4IJ) asunto del asilo) 199!) -4asos/) 18:-189. ,.,.3. )l !"ndamento de la obligatoriedad de la cost"mbre. ,.,.3.1 ." concepcin como pacto t2cito (s"b1etiva) -positi&ismo &oluntarista: Triepel) ,n2ilotti -;e*le<o en TPJI : asunto del Lotus -consecuencia: s'lo los Estados +ue ha$an participado en la *ormaci'n) o ha$an mani*estado su adhesi'n a la norma) +uedar.n &inculados por la misma #relati&ismo%. -Probl: la costumbre perder=a su car.cter general. ,.,.3., Concepcin ob1etiva o sociolgica -1celle. Opinio iuris: conciencia <ur=dica general #incremento de su &alor) re&elador de un derecho pree(istente) o +ue deber=a e(istir con independencia del consentimiento indi&idual de los Estados%. ,.3 La cost"mbre en el derec$o internacional contempor2neo.

,.3.1 La relevancia de la cost"mbre en la .% contempor2nea

-*actores de cambio: -la cooperaci'n en .mbitos t3cnicos ->a labor de las "I -El recelo de los nue&os Estados #descoloni2aci'n% -adaptaci'n del proceso consuetudinario ,.3., La mayor relevancia de la opinio iuris -aparici'n de cauces de e(presi'n m.s directos -multiplicaci'n de los precedentes #*oros multilaterales% -aceleraci'n del proceso #-bre&es/ periodos de tiempo% -p3rdida del car.cter -espont.neo/ de la costumbre: estrategias normati&as preparadas por grupos de Estados

-in&ersi'n del proceso consuetudinario tradicional: la opinio iuris &a por delante de la pr.ctica. ->a rei&indicaci'n de la norma acaba originando la norma ,.3.3. )l n"evo alcance de la opinio i"ris -e<emplo: 4IJ) asunto Plata*orma 4ontinental del 5ar del 6orte #1979% #-4asos/) pp 1??-18:% -no es precisa la unanimidad) pero s= la generalidad de los Estados -especialmente interesados/ -4onsecuencias: -4ierta -democrati2aci'n/ del proceso -consecuencias: &inculan a todos los Estados) independientemente de +ue ha$an participado - 4IJ) asunto Nicaragua) @si un Estado acta de forma
aparentemente irreconciliable con una regla reconocida, pero excusa su conducta invocando excepciones o justificaciones contenidas en la propia regla, se produce como resultado una confirmacin y no un debilitamiento de la regla, independientemente de que la actitud de ese Estado encuentre o no justificacin sobre esa base.

,.3.5 6ervivencia del vol"ntarismo: el ob1etor persistente y la cost"mbre partic"lar o regional. ,.3.5.1. La doctrina del 3objetor persistente4 -cierta aceptaci'n <udicial: 4IJ) esquer!as "nglo#Noruegas #1991% -implica un derecho de e(clusi'n unilateral de la obligaci'n +ue a*ecta a los dem.s miembros del colecti&o. 4ondiciones: -e(presa -originaria -persistente -ABui3n es ahora el ob<etor persistente m.s habitualC ,.3.5., La cost"mbre 3partic"lar4 y la cost"mbre regional -costumbre particular: 4IJ) $erec%o de paso por territorio indio Entre dos Estados. 4onstrucci'n de*iciente. ;econducible a la a+uiescencia o al acuerdo t.cito -costumbre regional: m.s ra2onable. Europa) ,m3rica >atina -En ambos casos: consecuencia procesal: in&ersi'n de la carga de la prueba

,.3.7 La pr"eba de la cost"mbre: -La debe probar 8"ien la alega ante el trib"nal -general: precedentes procedentes de Estados de di&ersos grupos) especialmente interesados regional: precedentes procedentes de la otra parte. 4IJ) asunto del ,silo. /4asos/) p. 18:. ,.3.9 A8"iescencia y estoppel -El silencio) en determinadas condiciones) supone asentimiento -protesta u ob<eci'n: rompe el silencio - 4IJ. ,sunto del Dol*o del 5aine #4asos)p. 188-191% - 4IJ: ,sunto EurFina GassoH5ali -4asos) pp. 18?-188 - 4onsecuencias en dcho de los tratados: art :9 4I 79 "llegans contrario non audiendus est& ,.5 Los tratados internacionales y el proceso cons"et"dinario. (Las relaciones tratado:cost"mbre). ,.5.1 Los e!ectos declarativo; cristali<ador y generador - declarati&o: e(presi'n de reglas pree(istentes - cristali2ador: consolidaci'n de costumbre -in *ieri/ - generador: origen de una pr.ctica general ,.5., )lementos a valorar: -grado de participaci'n en el tratado -disposici'n adoptada por consenso o amplia ma$or=a -intenci'n de las partes - disposici'n de car.cter normati&o ,.5.3 A"tonom+a de las normas cons"et"dinarias respecto a las convencionales - E(istencia aut'noma de la costumbre - Tanto respecto a Estados no partes #art. 39 4I 79% - 4omo respecto a Estados parte) si el contenido no es id3ntico

3. La codi!icacin de las normas internacionales. 3.1 =enta1as e inconvenientes - Ji*erenciar recopilaci'n de codi*icaci'n - Ienta<as: ma$or seguridad <ur=dica) menor di*icultad de prueba - Incon&enientes: par.lisis en la e&oluci'n de la norma 3. 4odi*icaci'n interna $ codi*icaci'n internacional - Interna. KIK: estabilidad burgues=a: 4i&il) mercantil) penal - Internacional. Inestabilidad s. KK - ,Los 7!: estabilidad: codi*icaci'n 3.3 ,ntecedentes hist'ricos - >a Ma$a 1899 $ 19!? - 1ociedad de 6aciones 3.5 Era 6aciones 0nidas. - 19:?: res 1?: #II%: 4JI - 4odi*icaci'n $ desarrollo progresi&o 3.5.1 Comisin de #erec$o %nternacional (C#%) - E(pertos independientes - Giscali2aci'n de los Estados: - Jeciden la materia - "bser&aciones - Jeciden si se con&oca 4on*erencia de Plenipotenciarios - Iotan por H3 la adopci'n del te(to - Puede usarse el procedimiento alternati&o II 4omisi'n de la ,D #tambi3n a+u= se puede modi*icar $ se adopta el te(to por ma$or=a% - 4r=tica a la actual 4JI:Politi2aci'n $ lentitud 3.5., -tros rganos de codi*icaci'n: 460J5 #19?:-198 % 3.5.3 )l res"ltado de la codi!icacin es "n tratado. Por tanto - no sustitu$e a la costumbre - tardar. en entrar en &igor - no obligar. m.s +ue a los Estados parte - El resto seguir.n obligados por la costumbre

5. Los actos 1"r+dicos de las organi<aciones internacionales 5.1 =alor 1"r+dico intr+nseco - Jepender. del tratado constituti&o #,tribu$e e(pl=citamente competencias) sobre distintas materias% - En el +ue los EE.55. atribu$en competencias a la "rgani2aci'n - Probl. competencias impl=citas #Jictamen 4IJ 11-abril 19:9. -4asos../pp. 937-9:!. Pr.ctica <ue&es ?-KI-! % - ,mbito: - Interno. "bligatorios - E(terno. Jepende. ,mplia gama 5., ." contrib"cin al proceso cons"et"dinario: las resol"ciones de la Asamblea >eneral de la -0U de 2mbito e terno. - valor !ormal recomendatorio #obligaci'n de tenerlas en cuenta de buena *e% >auterpacht. -4asos/) p. 191 - valor material: e(presan &oluntad estatal. El &oto podr=a e+ui&aler a la opinio iuris. - Es el 'rgano m.s representati&o de la 1.I.. E(presi'n de una opinio iuris colecti&a #4IJ: actividades militares) p. 19?%. - Joctrina: - J. ,r3chaga: declarati&o) cristali2ador) generador - 4astaLeda -4asos/) p. 19 5.3 )lementos para valorar la contrib"cin de las res. A> al desarrollo del derec$o cons"et"dinario. - condiciones de adopci'n #consensoHma$or=a% - car.cter normati&o - denominaci'n $ ,sesor=a Jur=dica "60) p. 193 7. Los principios generales del #erec$o %nternacional 9.1 car.cter supletorio 9. origen:
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- interno: principios de l'gica <ur=dica - internacional: base de la costumbre 9.3 1u aplicaci'n por la <urisprudencia 9. Las declaraciones o actos "nilaterales de los )stados. 9.1 ?"ndamento: de la reciprocidad a la b"ena !e - 4IJ. ,sunto de las pruebas nucleares en el Pac=*ico #19?:% -4asos/) pp. 189-18? -obligaciones erga omnes #dirigidas a la comunidad internacional en su con<unto% 9., Clases de actos "nilaterales 9.3 &e8"isitos de las declaraciones "nilaterales - imputable al Estado A+ui3n la haceC #capacidad del su<eto% - intenci'n de obligarse - Es indi*erente la *orma - publicidad