ACCION DE GRUPO - Medidas cautelares. Antinomia / MEDIDAS CAUTELARES - Accin de grupo. Antinomia / ANTINOMIA JURIDICA Accin de grupo.

Medidas cautelares Pero, a pesar de que la ley 472 de 1998 remite al Cdigo de Procedimiento Civil para establecer cules son las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo, regula la oportunidad para solicitarlas y para decretarlas, en contrava con lo dispuesto para las mismas en ese estatuto procesal, prev, a rengln seguido, que tales medidas debern ser solicitadas en la demanda, decretadas en el auto admisorio de la misma y practicadas antes de su notificacin. Y la incongruencia se revela frente al hecho de que si las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo son el embargo y secuestro de bienes con posterioridad a la sentencia de primera instancia, no es posible decretarlas con el auto admisorio de la demanda y mucho menos practicarlas antes de su notificacin. En sntesis, la modificacin que se hizo en el Senado al proyecto de ley que aprob la Cmara consisti en cambiar la referencia de las medidas procedentes en las acciones de grupo de los procesos ejecutivos, a los procesos ordinarios, pero no se modificaron ni suprimieron los artculos siguientes que establecan la oportunidad para solicitar, decretar y practicar tales medidas. Por lo tanto, esos ltimos artculos siguieron en consonancia con las medidas cautelares para procesos ejecutivos. Queda as en evidencia la antinomia que se presenta entre los artculos 58 de la ley 472 de 1998 con los artculos 59 y 60 ibdem, que impide su aplicacin simultnea, pues en tanto que el primero seala que las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo son las previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios, que de acuerdo con lo establecido en el artculo 690-8 de dicho estatuto son el embargo y secuestro de bienes del demandado, cuando se hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y la misma sea objeto de apelacin o de consulta, los dos ltimos artculos sealan que las medidas cautelares habrn de decretarse en el auto admisorio de la demanda y practicarse antes de su notificacin, oportunidades que se prevn pero en los procesos ejecutivos. ANTINOMIA JURIDICA - Criterio cronolgico, jerrquico y de especialidad / ANTINOMIA JURIDICA - Criterios hermenuticos / EFECTO UTIL DE LA NORMA - Accin de grupo. Medidas cautelares / PRINCIPIO DE APLICACION INTEGRAL DE LA NORMA - Accin de grupo. Medidas cautelares Esa antinomia jurdica entre normas con idntica validez, no alcanza su solucin con los criterios cronolgico, jerrquico y de especialidad, previstos en los artculos 5 de la ley 57 de 1887 y 1 a 3 de la ley 153 de 1887, dado que todas las normas que entran en la contradiccin fueron proferidas en la misma fecha, pertenecen a la misma ley y regulan un mismo aspecto. Por lo tanto, dicha antinomia debe ser resuelta aplicando criterios hermenuticos diferentes como aquel que indica que las normas deben ser interpretadas de tal manera que produzcan un efecto til, el de interpretacin sistemtica de la norma y que dicha interpretacin guarde armona con el espritu general de la legislacin y la equidad natural (art. 32 Cdigo Civil). El efecto til de las normas sobre medidas cautelares contenidas en la ley 472 de 1998 slo puede lograrse si se aplica ntegramente el artculo 690 numeral 8 del Cdigo de Procedimiento Civil y, por consiguiente, entender que las medidas procedentes en las acciones de grupo son las de embargo y secuestro posteriores a la sentencia de primera instancia favorable al demandante, cuando la misma sea objeto de apelacin o de consulta, sin que tales medidas puedan ser decretadas en el auto admisorio de la demanda y practicadas antes de su notificacin, porque la ley en cita remiti a unas medidas cautelares especficas, que aparecen contenidas en una disposicin

diferente y sealan la oportunidad y la forma de su prctica. El principio de aplicacin integral de la norma, segn el cual no es posible escindir su contenido, impide tomar la expresin aislada embargo y secuestro de bienes del artculo 690-8 del Cdigo de Procedimiento Civil y considerar que stas seran las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo y que las oportunidades para decretarlas y practicarlas no seran las indicadas en la norma sino otras diferentes, como el auto admisorio de la demanda y antes de su notificacin, respectivamente, pues el numeral 8 del artculo 690 del Cdigo de Procedimiento Civil no establece simplemente que las medidas cautelares procedentes en los procesos ordinarios indemnizatorios sean las de embargo y secuestro sino que prev que tales medidas son procedentes pero despus de que se dicte sentencia de primera instancia y siempre que la misma sea objeto de consulta o apelacin, adems de que cuando el artculo 58 de la ley 472 de 1998 hace remisin al procedimiento para medidas cautelares establecido para los procesos ordinarios en el Cdigo de Procedimiento Civil, expresamente incluye en la remisin los aspectos relacionados con el trmite para la interposicin y la oposicin, trmite que involucra el aspecto relacionado con la oportunidad. Nota de Relatora: Ver Sentencia C-484 de 2002 Corte Constitucional. ACCION DE GRUPO - Medidas cautelares / MEDIDAS CAUTELARES - Accin de grupo / MEDIDAS CAUTELARES EN ACCION DE GRUPO - Oportunidad En sntesis, en la accin de grupo, por disposicin del artculo 58 de la ley 472 de 1998, proceden las medidas cautelares previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios de responsabilidad extracontractual, que segn el artculo 690 numeral 8 de dicho ordenamiento son las medidas de embargo y secuestro de bienes del demandado, cuando se ha proferido sentencia favorable a las pretensiones de la demanda en primera instancia y la misma sea objeto de apelacin o de consulta. Por lo tanto, no es posible decretar medidas diferentes ni en momento procesal previo. En consecuencia, como en el caso concreto la medida previa solicitada fue la inscripcin de la demanda, con el fin de que se suspendiera la destinacin de los recursos de los asociados de Febor al pago de acreencias y a la reactivacin econmica de la misma entidad, dicha medida resulta improcedente porque: (i) ese tipo de medidas no est prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios de indemnizacin de perjuicios, sino para los procesos ordinarios donde se discuta el dominio u otro derecho real principal y (ii) por disposicin legal las medidas cautelares en los procesos ordinarios en los que se pretenda la indemnizacin de perjuicios son el embargo y secuestro de bienes posterior a la sentencia de primera instancia favorable al actor, cuando la misma sea objeto de consulta o apelacin, por lo tanto, no hay lugar a decretar ni practicar medidas cautelares en momento procesal diferente como lo es antes de la notificacin de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO KLLLN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogot, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007)

Radicacin nmero: 25000-23-24-000-2005-01395-01(AG) Actor: LUIS FRANCISCO BOHORQUEZ R. Y OTROS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMIA SOLIDARIA Y OTRO

Referencia: ACCION DE GRUPO - APELACION AUTO

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por los accionantes en contra del auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Seccin PrimeraSubseccin B, el 7 de octubre de 2005, en cuanto neg la medida cautelar solicitada, decisin que ser confirmada, pero por razones diferentes. La parte resolutiva de la providencia es la siguiente:

Por reunir los requisitos formales admtese la demanda presentada por el grupo referido y en consecuencia, conforme al artculo 53 de la ley 472 de 1998, se dispone: 1. Notifquese personalmente el auto admisorio de la demanda al seor Superintendente de la Economa Solidaria, a quien se entregar copia de la demanda y sus anexos. Notifquese personalmente el auto admisorio de la demanda al representante legal de Febor Entidad Cooperativa, COOPFEBOR, a quien se entregar copia de la demanda y sus anexos. Si no fuere posible la notificacin personal, notifquese en la forma subsidiaria prevista en el artculo 54 de la ley 472 de 1998. 2. Crrase traslado a los demandados por el trmino de diez (10) das. 3. Notifquese personalmente al seor Defensor del Pueblo. 4. A costa del grupo actor, infrmese a los miembros del grupo a travs de un medio masivo de comunicacin la admisin de la demanda de la referencia, de lo cual deber dejar constancia en el expediente. 5. Niguese el decreto de las medidas cautelares solicitadas por ser extemporneas. Se reconoce personera al Dr. William Farias Pedraza para actuar como apoderado del grupo actor en los trminos de los poderes debidamente conferidos que obran a folios 2 a 18 y 20 a 38 del expediente.

I. ANTECEDENTES

1. El 12 de agosto de 2005, a travs de apoderado judicial, los seores LUIS FRANCISCO BOHRQUEZ RUBIANO y otras 37 personas, socios de Febor Entidad Cooperativa COOPFEBOR, que agrupa a empleados y pensionados del Banco de la Repblica, formularon accin de grupo en contra de la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMA SOLIDARIA y FEBOR ENTIDAD COOPERATIVA, COOPFEBOR, con el fin de que se declarara a dichas entidades responsables de los perjuicios que se les causaron por el inadecuado manejo de los recursos, que llev a la entidad a entrar en crisis financiera.

2. Mediante auto de 19 de agosto de 2005, el Tribunal inadmiti la demanda para que se corrigiera, haciendo una relacin de los hechos que la sustentan y se justificara la procedencia de la accin de grupo en los trminos del numeral 6 del artculo 52 de la ley 472 de 1998.

3. En escrito presentado el 30 de agosto de 2005, la parte demandante corrigi en tiempo la demanda y el 16 de septiembre del mismo ao solicit la siguiente medida cautelar:

Se ordene la inscripcin de la demanda, ante la Cmara de Comercio de Bogot, la Superintendencia de Economa Solidaria y Febor representada por el Seor Agente Especial, con el propsito que se suspenda la aplicacin al pago de las acreencias de Febor a los recursos de los asociados y de Febor a saber: DEPSITOS DE AHORRO ESPECIALES PERMANENTES, DEPSITOS DE AHORRO VOLUNTARIO, DEPSITOS DE AHORRO A LA VISTA, DEPSITOS DE AHORRO A TRMINO Y LOS APORTES ORDINARIOS. Que para hacer efectiva la medida, se ordene constituir un fondo fiduciario o un depsito judicial con los recursos referidos, incluyendo los recursos que se descuenten en lo sucesivo por concepto de los tems enunciados, mientras se produce la decisin de fondo dentro del proceso. Que se ordenen las medidas similares que considere el Honorable Magistrado para la proteccin de los recursos ante la actual y evidente apropiacin de los recursos de los asociados.

Segn la parte demandante, en la accin de grupo interpuesta resulta procedente la medida de inscripcin de la demanda, prevista en el literal a) del numeral 1 del artculo 690 del Cdigo de Procedimiento Civil, porque el proceso versa sobre el derecho real que tienen los asociados de Febor sobre los depsitos y aportes que han realizado en la cooperativa y que estn siendo objeto de apropiacin para el pago de las deudas y refinanciacin de la cooperativa.

4. En el auto recurrido, el Tribunal admiti la demanda y orden las notificaciones y publicaciones de rigor, pero neg el decreto de las medidas cautelares, por considerar que las mismas fueron pedidas de manera extempornea, esto es, luego de la presentacin de la demanda y no como se dispone en el artculo 59 de la ley 472 de 1998.

Adems, consider el a quo que, de haberse solicitado en tiempo tales medidas, tampoco habra lugar a decretarlas porque dentro del proceso no se advierte que los recursos a los que se hace alusin en la demanda se hayan hecho parte integrante de la masa liquidatoria de COOPFEBOR, en detrimento de los intereses de sus asociados.

5. La parte actora impugn la decisin, con los siguientes argumentos: (i) Las medidas cautelares, de conformidad con lo establecido en el artculo 690 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable en la accin de grupo por remisin expresa del artculo 58 de la ley 472 de 1998, pueden formularse en cualquier estado del proceso, antes de que se dicte sentencia de segunda instancia y, en el caso concreto, la medida fue solicitada antes de que se profiriera el auto admisorio; (ii) La Superintendencia de la Economa Solidaria dispuso la toma de posesin de la cooperativa; por lo tanto, los depsitos de ahorro de los asociados no fueron excluidos de la masa de liquidacin, como s lo hubieran sido si, en cambio, se hubiera dispuesto la liquidacin de la misma, segn lo dispuesto en el artculo 299 del Estatuto Financiero; (iii) una de las pretensiones de la demanda va encaminada a que se declare la titularidad o derecho de dominio sobre los bienes que conforman una universalidad jurdica, pretensin que puede interpretarse como indirecta de las splicas de la demanda, esto es, como medida de proteccin de los bienes que integraron el acuerdo de acreedores y, (iv) las medidas solicitadas tienen como fin garantizar los bienes que fueron tomados y afectados, sin autorizacin expresa de sus propietarios, a fin de que la sentencia que se profiera en esta accin no resulte inane.

6. COOPFEBOR y la Superintendencia de la Economa Solidaria intervinieron en esta instancia para solicitar que se confirme el numeral 5 de la providencia impugnada, porque: (i) las medidas cautelares fueron solicitadas de manera extempornea, dado que el artculo 59 de la ley 472 de 1998 establece que la oportunidad para solicitar tales medidas es la demanda y en el caso concreto, la

solicitud se formul en escrito posterior a la oportunidad concedida a la parte para la correccin de la demanda; (ii) en el proceso de toma de posesin para administrar no se form una masa liquidatoria que involucrara los ahorros de los asociados, dado que en tales procesos no se consolidan universalidades jurdicas y, (iii) la medida solicitada no se encuentra prevista en el artculo 690 del Cdigo de Procedimiento Civil, por lo tanto, no resulta procedente en la accin de grupo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El auto apelado ser confirmado, pero por razones diferentes. La decisin de rechazar la medida previa solicitada se mantendr porque la misma resulta improcedente, conforme a las siguientes consideraciones:

1. En relacin con las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo, la ley 472 de 1998 prev: Artculo 58. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trmite para la imterposicin de dichas medidas, al igual que la oposicin a las mismas, se har de acuerdo con lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 59. Peticin y decreto de estas medidas. La parte demandante solicitar en la demanda las respectivas medidas y se decretarn con el auto admisorio. Artculo 60. Cumplimiento de las medidas. Las medidas decretadas se cumplirn antes de la notificacin de la demanda. Las medidas cautelares procedentes en los procesos ordinarios aparecen reguladas en el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 690, que trata separadamente de dos tipos de procesos: (i) los que versen sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles e inmuebles, y (ii) los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

Dado que a travs de la accin de grupo, segn lo dispuesto en los artculos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, slo puede pretenderse el reconocimiento y pago de la indemnizacin de los perjuicios que hubieren sufrido los integrantes de un grupo, derivados de una causa comn, dicha accin se asimila a los procesos de

responsabilidad 1, en relacin con los cuales el artculo 690 del Cdigo de Procedimiento seala que las medidas procedentes son las siguientes:

8. En los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, si el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y sta fuere apelada o consultada, aqul podr solicitar el embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado, para lo cual el juez conservar competencia en lo relacionado con el decreto y prctica de tales medidas, y se proceder como se indica en el inciso segundo del artculo 356. Para decretar medidas, previamente se deber prestar caucin que garantice el pago de los perjuicios que con ellas se causen. La solicitud tambin podr formularse ante el superior en la segunda instancia mientras ste no haya dictado sentencia. El embargo y secuestro se levantarn si el demandante no inicia ejecucin para el pago de la obligacin dentro de los quince das siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o si se absuelve al demandado. Iniciada oportunamente la ejecucin, se remitir al juez que conozca de ella o se agregar al expediente que curse en el mismo juzgado copia de la diligencia para que la medida surta efecto en dicho proceso. El demandado podr prestar caucin para solicitar el levantamiento del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su prctica, casos en los que se aplicar en lo pertinente el artculo 519.

Armonizando las normas citadas de la ley 472 de 1998 y del Cdigo de Procedimiento Civil, en las acciones de grupo proceden las medidas cautelares establecidas para los procesos en los cuales se solicite la indemnizacin de perjuicios proveniente de responsabilidad civil extracontractual, que son las medidas de embargo y secuestro de bienes, cuando ha sido proferida sentencia favorable en primera instancia y la misma sea apelada u objeto de consulta,
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Aunque, como lo ha reiterado la Sala, la accin de grupo se diferencia de las dems acciones reparatorias, por los objetivos que con aqulla se persiguen, como son los de economa procesal al resolverse a travs de un mismo proceso un cmulo grande de pretensiones, cuya reclamacin individual sera inviable cuando se trata de pequeas sumas; gracias a esta accin existen mayores posibilidades de obtener, al menos en parte, el restablecimiento del derecho, pues los bienes del demandado no se vern afectados por los demandantes que primero iniciaron la accin sino que se destinarn a cubrir la indemnizacin del grupo, a prorrata de sus daos y hasta donde su cuanta alcance, evitando as fallos contradictorios y por contera, la realizacin del derecho a la igualdad, porque de esta manera es posible garantizar el resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho, igual debe ser la consecuencia jurdica; con la accin de grupo se pretende adems, modificar la conducta de los actores econmicos y brindar mayores facilidades para el demandado pues debe atender un nico proceso y no una multitud significativa de stos.

siempre que se preste caucin que garantice el pago de los perjuicios que la medida pueda causar al demandado.

Pero, a pesar de que la ley 472 de 1998 remite al Cdigo de Procedimiento Civil para establecer cules son las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo, regula la oportunidad para solicitarlas y para decretarlas, en contrava con lo dispuesto para las mismas en ese estatuto procesal, prev, a rengln seguido, que tales medidas debern ser solicitadas en la demanda, decretadas en el auto admisorio de la misma y practicadas antes de su notificacin.

Y la incongruencia se revela frente al hecho de que si las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo son el embargo y secuestro de bienes con posterioridad a la sentencia de primera instancia, no es posible decretarlas con el auto admisorio de la demanda y mucho menos practicarlas antes de su notificacin.

2. Esa contradiccin normativa tuvo su origen en una inadvertencia del legislador, pues durante el trmite del proyecto de ley en la Cmara de Representantes se estableca que las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo eran las previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ejecutivos, pero cuando el proyecto pas al Senado se modific la remisin, para referirla a los procesos ordinarios, por haber quedado claro que la accin de grupo corresponda a esa clase de procesos; sin embargo, no se modificaron en armona con esa nueva remisin, las normas que establecan la oportunidad para interponer las medidas.

En efecto, en el proyecto de ley No. 005/95 de la Cmara, por la cual se desarrolla el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia, en relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo (publicado en la Gaceta del Congreso No. 207 de 27 de julio de 1995), se propusieron en el captulo V, De las medidas cautelares, los siguientes artculos: Artculo 69. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares tendientes a asegurar la eficacia de la sentencia. En consecuencia, se aplicarn las previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil, especialmente respecto de los procesos de ejecucin.

Artculo 70. Peticin y decreto de estas medidas. La parte demandante solicitar en la demanda las respectivas medidas y se decretarn en el auto admisorio. Artculo 71. Cumplimiento de las medidas. Las medidas decretadas se cumplirn antes de la notificacin de la demanda (subrayas fuera del texto).

En el proyecto No. 084/95 de la Cmara, por la cual se desarrolla el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia, en relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo (publicado en la Gaceta del Congreso No. 277 de 5 de septiembre de 1995), que fue acumulado al proyecto 05/95 se present el mismo texto.

En la Ponencia para primer debate de los proyectos Nos. 05/95 y 084/95 de la Cmara, por la cual se desarrolla el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia, en relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo (publicado en la Gaceta del Congreso No. 277 de 5 de septiembre de 1995), se mantuvo el mismo texto de los proyectos, pero se le adicion un pargrafo, relacionado con el procedimiento de oposicin a las medidas. El artculo adicionado qued as: Artculo 61. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares tendientes a asegurar la eficacia de la sentencia. En consecuencia, se aplicarn las previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil, especialmente respecto a los procesos de ejecucin. Pargrafo. La oposicin a las medidas cautelares de que trata este artculo, se tramitarn de conformidad con lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil (subrayas fuera del texto).

En el texto del proyecto de ley No. 10 de 1996, Senado, aprobado en sesin plenaria del Senado el 11 de junio de 1997 y publicado en la Gaceta del Congreso No. 210 de 16 de junio de 1997, se modific parcialmente el contenido del artculo que trata de la clase de medidas para remitir su interposicin, o paternidad y oposicin, a las normas que regulan tales medidas en los procesos ordinarios, as: Artculo 61. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trmite para la imposicin de dichas

medidas, al igual que la oposicin a las mismas, se har de acuerdo con lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 62. Peticin y decreto de estas medidas. La parte demandante solicitar en la demanda las respectivas medidas y se decretarn con el auto admisorio. Artculo 61. Cumplimiento de las medidas. Las medidas decretadas se cumplirn antes de la notificacin de la demanda (subraya fuera del texto).

Aunque no qued explcito en la discusin del proyecto la razn por la cual se realiz dicha modificacin en el Senado, puede advertirse que la misma obedeci al cambio en la concepcin que inicialmente se tuvo sobre la naturaleza de la accin, pues en tanto que durante el trmite que surti el proyecto en la Cmara la accin de grupo fue concebida como colectiva y, por lo tanto, al igual que la popular, procedente para la defensa de este tipo de derechos, cuando el proyecto fue discutido en el Senado, la misma se asumi como una accin meramente reparatoria, procedente slo para obtener la indemnizacin de perjuicios individuales derivados de una causa comn, concepcin que qued plasmada en el resumen de las propuestas recibidas y acogidas en la ponencia, en el cual se consideraron relevantes las sugerencias que al respecto haba presentado el Profesor Luis Carlos Schica, quien afirm:

Respecto de las acciones de grupo, deben tenerse en cuenta estas observaciones en relacin con el texto actual del Proyecto: a) No involucran derechos colectivos. Lo que hay de comn en la situacin que plantean es la autora y causa del dao y el inters cuya lesin debe ser reparada, que es lo que justifica su actuacin judicial conjunta de los afectados- la parte demandante integrada por una pluralidad de interesados. b) Se trata de intereses individuales privados y particulares que, por lo mismo, deben ser regulados con criterios de derecho privado, y sin ninguna asimilacin a las acciones populares, ya que aunque previstas en el mismo artculo 88 constitucional son materias distintas; c) Por lo mismo, salvo en lo tocante con los mecanismos de formacin del grupo para efectos del trmite de la accin y la manera de hacer efectiva la condena a todos los integrantes de aquel, los principios, las actuaciones del juez y de las partes, las pruebas y los efectos de la sentencia, deben ser los vigentes para los pertinentes procedimientos ordinarios, porque nada justifica, sino la economa procesal, tratos preferenciales o de excepcin, estando en juego intereses puramente privados (subrayas fuera del texto).

En sntesis, la modificacin que se hizo en el Senado al proyecto de ley que aprob la Cmara consisti en cambiar la referencia de las medidas procedentes en las acciones de grupo de los procesos ejecutivos, a los procesos ordinarios, pero no se modificaron ni suprimieron los artculos siguientes que establecan la oportunidad para solicitar, decretar y practicar tales medidas. Por lo tanto, esos ltimos artculos siguieron en consonancia con las medidas cautelares para procesos ejecutivos.

Queda as en evidencia la antinomia que se presenta entre los artculos 58 de la ley 472 de 1998 con los artculos 59 y 60 ibdem, que impide su aplicacin simultnea, pues en tanto que el primero seala que las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo son las previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios, que de acuerdo con lo establecido en el artculo 690-8 de dicho estatuto son el embargo y secuestro de bienes del demandado, cuando se hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y la misma sea objeto de apelacin o de consulta, los dos ltimos artculos sealan que las medidas cautelares habrn de decretarse en el auto admisorio de la demanda y practicarse antes de su notificacin, oportunidades que se prevn pero en los procesos ejecutivos.

3. Esa antinomia jurdica entre normas con idntica validez, no alcanza su solucin con los criterios cronolgico, jerrquico y de especialidad, previstos en los artculos 5 de la ley 57 de 1887 y 1 a 3 de la ley 153 de 1887, dado que todas las normas que entran en la contradiccin fueron proferidas en la misma fecha, pertenecen a la misma ley y regulan un mismo aspecto.

Por lo tanto, dicha antinomia debe ser resuelta aplicando criterios hermenuticos diferentes como aquel que indica que las normas deben ser interpretadas de tal manera que produzcan un efecto til, el de interpretacin sistemtica de la norma y que dicha interpretacin guarde armona con el espritu general de la legislacin y la equidad natural (art. 32 Cdigo Civil).

El efecto til de las normas sobre medidas cautelares contenidas en la ley 472 de 1998 slo puede lograrse si se aplica ntegramente el artculo 690 numeral 8 del Cdigo de Procedimiento Civil y, por consiguiente, entender que las medidas procedentes en las acciones de grupo son las de embargo y secuestro posteriores a la sentencia de primera instancia favorable al demandante, cuando la misma

sea objeto de apelacin o de consulta, sin que tales medidas puedan ser decretadas en el auto admisorio de la demanda y practicadas antes de su notificacin, porque la ley en cita remiti a unas medidas cautelares especficas, que aparecen contenidas en una disposicin diferente y sealan la oportunidad y la forma de su prctica. En otros trminos, como la ley 472 de 1998 no estableci de manera explcita cules seran las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo sino que remiti a las medidas reguladas para procesos especficos en el Cdigo de Procedimiento Civil, sern esas medidas y no otras y en las oportunidades procesales que esa normativa seale, las que podrn practicarse en las acciones de grupo. En relacin con este tipo de acciones, el legislador no defiri al juez la facultad de elegir el tipo de medidas cautelares procedentes sino que las seal concretamente, por remisin que hizo al estatuto procesal civil, y no debe perderse de vista que tratndose de normas que sealan restricciones para las partes, no le es dable al juez imponer a su arbitrio y en la oportunidad que lo considere conveniente medidas que no han sido previstas por el legislador 2. El principio de aplicacin integral de la norma, segn el cual no es posible escindir su contenido, impide tomar la expresin aislada embargo y secuestro de bienes del artculo 690-8 del Cdigo de Procedimiento Civil y considerar que stas seran las medidas cautelares procedentes en la accin de grupo y que las oportunidades para decretarlas y practicarlas no seran las indicadas en la norma sino otras diferentes, como el auto admisorio de la demanda y antes de su notificacin, respectivamente, pues el numeral 8 del artculo 690 del Cdigo de Procedimiento Civil no establece simplemente que las medidas cautelares procedentes en los procesos ordinarios indemnizatorios sean las de embargo y secuestro sino que prev que tales medidas son procedentes pero despus de que se dicte sentencia de primera instancia y siempre que la misma sea objeto de consulta o apelacin, adems de que cuando el artculo 58 de la ley 472 de 1998 hace remisin al procedimiento para medidas cautelares establecido para los procesos ordinarios en el Cdigo de Procedimiento Civil, expresamente incluye en

A este respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-484 de 2002, consider: las medidas cautelares han de ser expresamente autorizadas por el legislador, quien no slo define cuales son ellas, sino adems fija requisitos de oportunidad para solicitarlas, en que procesos son procedentes, determina cuando se decretan, cmo se practican y, dado que pueden ocasionar perjuicios al demandado, habr de dictar las normas para resarcirlos en caso de que ello fuere necesario, asuntos estos sobre los que ejerce con amplitud la potestad de dictar las leyes.
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la remisin los aspectos relacionados con el trmite para la interposicin y la oposicin, trmite que involucra el aspecto relacionado con la oportunidad. 4. La opcin legislativa adoptada en el artculo 58 de la ley 472 de 1998, en armona con lo dispuesto en el numeral 8 del artculo 690 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, se reitera, la procedencia de las medidas de embargo y secuestro posteriores a la sentencia de primera instancia y no antes de la notificacin de la demanda, como sucede en el proceso ejecutivo, cumple con la finalidad que se otorga a las medidas cautelares, que no es otra que la efectividad de las decisiones judiciales, con una afectacin razonable de los derechos del demandado, habida cuenta de que en los procesos ordinarios de reparacin de perjuicios no se parte, como en los ejecutivos, de la existencia de una obligacin clara, expresa y exigible, sino de litigios en los cuales habr que demostrar la existencia y cuanta del dao, la derivacin del mismo de una causa comn, su antijuridicidad y la imputabilidad del mismo al demandado, lo cual de suyo implicar una mayor complejidad del proceso y, por ende, una mayor duracin del mismo. 5. Se observa que el legislador ha sido reiterativo en su decisin de diferir para la etapa posterior a la sentencia de primera instancia la procedencia de medidas cautelares en los proceso de responsabilidad extracontracutal. As se observa, por ejemplo, que en el inciso segundo del artculo 146 de la ley 769 de 2002, por la cual se expide el Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre y se dictan otras disposiciones que a juicio de la Corte Constitucional subroga el numeral 6 del artculo 690 del Cdigo de Procedimiento Civil, se regula de idntica manera la oportunidad en la cual pueden imponerse en los procesos de responsabilidad civil por perjuicios causados en accidentes de trnsito, en tanto seala que las medidas cautelares de embargo y secuestro del vehculo con el cual se caus el dao proceden una vez se dicte sentencia de primera instancia, siempre que el solicitante preste caucin que garantice el pago de los perjuicios que la medida pueda causar 3.

Establece la norma. En los procesos que versen sobre indemnizacin de perjuicios causados por accidentes de trnsito, una vez dictada la sentencia de primera instancia, sin importar que sta sea apelada o no, el juez decretar el embargo y secuestro del vehculo con el cual se caus el dao, siempre y cuando el solicitante preste caucin que garantice el pago de los perjuicios que con la medida puedan causarse. Tal medida se regir por las normas del libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, y se levantar si el condenado presta caucin suficiente, o cuando en recurso de apelacin se revoque la sentencia condenatoria o si el demandante no promueve la ejecucin en el trmino sealado en el artculo 335 del Cdigo de Procedimiento Civil, o si se extingue de cualquier otra manera la obligacin.
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Esa norma fue demandada con el argumento de que la postergacin de la medida cautelar para cuando se dicte sentencia de primera instancia hara nugatoria la decisin judicial. Sin embargo, la Corte Constitucional encontr ajustada a la Carta esa disposicin, por considerar que: La norma acusada no elimina las medidas cautelares para los procesos ordinarios de responsabilidad por daos derivados de accidentes de trnsito, sino que dispone que las mismas proceden slo cuando se haya dictado sentencia de primera instancia. Dicha decisin aproxima el rgimen aplicable en esos casos al que de manera general se contempla en el numeral 8 del artculo 690 del Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Ciertamente podra argumentarse que la responsabilidad civil derivada de los accidentes con vehculos automotores, en la medida en que se desenvuelve en el mbito de una actividad que implica riesgo, amerita unas medidas de proteccin cautelar mayores que las que se requieren en otros eventos de responsabilidad. Ello explicara, precisamente, el rgimen que se introdujo en el Decreto 2282 de 1989 y que ahora ha sido modificado. Pero del mismo modo cabe sealar que el legislador, al sopesar el gravamen que la medida cautelar de embargo y secuestro decretada desde el momento de admisin de la demanda impone sobre el propietario del vehculo que no ha sido vencido en juicio, puede estimar que resulta ms adecuado diferir la oportunidad para el decreto de tales medidas al momento en el que se dicte sentencia condenatoria en primera instancia. Estara en juego en esta hiptesis, el inters que de manera general es predicable del ordenamiento jurdico de evitar la prolongacin de las indeterminaciones jurdicas, direccin hacia la cual apunta la limitacin en el tiempo de las medidas cautelares. Y en esa valoracin el legislador habra optado por brindar una mayor proteccin al propietario del vehculo, para evitar los perjuicios que pueden resultar muy significativos, como consecuencia de mantener el secuestro del vehculo mientras en el proceso ordinario civil se establece si el propietario est obligado a responder o no. En tal ponderacin es preciso tener en cuenta que mientras que, como consecuencia de la medida cautelar, el propietario del vehculo recibira un gravamen inmediato y muy significativo, la reparacin que recibira el perjudicado estara supeditada al resultado del proceso. Esto es, no se trata de establecer quien debe soportar, ab initio, la carga del dao, sino de determinar cual es el nivel adecuado de proteccin cautelar para el evento de una sentencia estimatoria, materia esta ltima que se encuentra dentro del mbito de configuracin del legislador. No observa la Corte que la decisin del legislador plasmada en la disposicin demandada comporte una lesin del principio de efectividad de los derechos o del derecho de acceso a la administracin de justicia. Tampoco puede decirse que ella implique hacer prevalecer lo procedimental sobre lo sustancial, porque no se trata de subordinar el ejercicio o la efectividad de un derecho a un requerimiento meramente formal del proceso, sino de la valoracin en torno al nivel de proteccin

cautelar que resulta aplicable en un proceso determinado. Y como se ha dicho, el legislador ha optado en esta materia, por establecer para los procesos en los que se demande indemnizacin por daos causados en accidente de trnsito, una previsin que en sus rasgos esenciales es asimilable a la que rige para la generalidad de los procesos ordinarios de responsabilidad contractual y extracontractual. Si bien, en el pasado, la ley haba establecido un rgimen excepcional, nada se opone a que el legislador decida atenuarlo o suprimirlo. Puede argumentarse que el rgimen anterior ofreca mayores garantas a los perjudicados y era ms equilibrado en la ponderacin de los derechos de stos frente a los del propietario del vehculo, pero an si se compartiese esa tesis, cuya calificacin no corresponde a la Corte, de ello no se desprende que la incorporacin de ese nivel de proteccin cautelar constituya un imperativo constitucional cuya modificacin conduzca a la inexequibilidad de la norma demandada 4. 6. Como se advierte, en la determinacin de las medidas cautelares procedentes para los distintos juicios, el legislador ha tenido en cuenta la mayor o menor certeza sobre la existencia del derecho y, adems, la naturaleza del derecho pretendido, de tal manera que el tiempo transcurrido en el proceso no afecte intereses que son de mayor vala para la comunidad como lo es el patrimonio pblico. Es por esto que en algunos procesos de responsabilidad en los cuales se pretenda la reparacin de perjuicios causados a las entidades pblicas se aplican medidas cautelares antes de la notificacin de la demanda o del auto de apertura del proceso, en su caso. As, por ejemplo, la ley 610 de 2000, por la cual se establece el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras, prev en el artculo 12 la imposicin de medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes del investigado en cualquier estado del proceso y el ordinal 7 del artculo 41 establece que el auto de apertura de responsabilidad fiscal deber contener el decreto de las medidas cautelares, que debern hacerse efectivas antes de la notificacin de dicho auto a los presuntos responsables 5.
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Es el inciso segundo del artculo 146 de la ley 769 de 2002, por la cual se expide el Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre y se dictan otras disposiciones que a juicio de la Corte Constitucional subroga el numeral 6 del artculo 690 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Artculo 12. Medidas cautelares. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrn decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio pblico, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caucin. Este ltimo responder por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extendern y tendrn vigencia hasta la culminacin del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Se ordenar el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contralora proceder a ordenarlo en la misma providencia. Tambin se podr solicitar el desembargo al rgano fiscalizador, en cualquier momento del
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Al estudiar la demanda que se formul contra la ltima disposicin, la Corte Constitucional la declar exequible, por considerar que en el proceso de responsabilidad fiscal dichas medidas estaban justificadas por la finalidad que se persegua con el proceso, que no es otra que la preservacin del patrimonio pblico mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestin fiscal, con lo cual se buscaba evitar que el investigado se insolventara con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dictara dentro del mismo, todo sin dejar de advertir la obligacin en que se encontraban las contraloras frente al principio de la necesidad de la prueba, y llegado el caso, de adelantar la indagacin preliminar prevista en el artculo 39 de la misma ley 6. De igual manera, la ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin, estableci la procedencia de medidas cautelares de embargo, secuestro e inscripcin de la demanda antes de la notificacin de la demanda 7. Las normas

proceso o cuando el acto que estableci la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitucin de garanta real, bancaria o expedida por una compaa de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decret la medida. Pargrafo. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdiccin coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrn ser levantadas hasta tanto no se preste garanta bancaria o de compaa de seguros, por el valor adeudado ms los intereses moratorios. Artculo 41. Requisitos del auto de apertura: El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deber contener lo siguiente: 7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales debern hacerse efectivas antes de la notificacin del auto de apertura a los presuntos responsables."
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Sentencia C-840 de 2001.

Artculo 23. Medidas cautelares. En los procesos de accin repeticin son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro segn las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. Igualmente, se podr decretar la inscripcin de la demanda de bienes sujetos a registro. Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deber prestar caucin que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuanta que fije el juez o magistrado. Artculo 24. Oportunidad para las medidas cautelares. La autoridad judicial que conozca de la accin de repeticin o del llamamiento en garanta, antes de la notificacin del auto admisorio de la demanda, decretar las medidas de inscripcin de la demanda de bienes sujetos a registro, embargo y secuestro de bienes, que se hubieren solicitado. Artculo 25. Embargo y secuestro de bienes sujetos a registro. A solicitud de la entidad que interponga la accin de repeticin o que solicite el llamamiento en garanta, la autoridad judicial decretar el embargo de bienes sujetos a registro y librar oficio a las autoridades competentes para que hagan efectiva la medida en los trminos previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil. El secuestro de los bienes sujetos a registro se practicar una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificacin expedida por las autoridades competentes aparezca el demandado como su titular. Artculo 26. Inscripcin de la demanda respecto de bienes sujetos a registro. La autoridad judicial que conozca de la accin de repeticin o del llamamiento en garanta, antes de notificar la demanda o el auto que

que establecieron dichas medidas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional 8. Pero se advierte que en los procesos de responsabilidad a que se ha hecho alusin, el inters tutelado es el patrimonio pblico, en tanto que en los procesos de responsabilidad que se adelanten en acciones de grupo el inters tutelado es el patrimonio individual, y aunque es cierto que la Constitucin protege la propiedad privada (art. 58) y que entre las finalidades reconocidas a dicha accin estn las de optimizar los medios de defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la administracin pblica y de los grupos econmicamente ms fuertes 9, lo cierto es que el riesgo de que el derecho pretendido pueda verse burlado por la insolvencia voluntaria del demandante, es, al menos, mucho menor tratndose de acciones de responsabilidad dirigidas contra entidades pblicas.

Adems, cabe sealar que en tales regulaciones las medidas cautelares fueron previstas de manera expresa y no referidas a medidas establecidas en disposiciones especficas del Cdigo de Procedimiento Civil. Por lo tanto, no pueden asimilarse las medidas procedentes en los procesos de responsabilidad sealados y las que fueron previstas por remisin en la accin de grupo.
admita el llamamiento, debe oficiar a las autoridades competentes sobre la adopcin de la medida, sealando las partes en conflicto, la clase de proceso y la identificacin, matrcula y registro de los bienes. El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estar sujeto a lo previsto en el artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si sobre aquellos se constituyen gravmenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extendern a los titulares de los derechos correspondientes. En caso de que la sentencia de repeticin o del llamamiento en garanta condene al funcionario, se dispondr el registro del fallo y la cancelacin de los registros de las transferencias de propiedad, gravmenes y limitaciones del dominio efectuados, despus de la inscripcin de la demanda. Artculo 27. Embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro. El embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionar mediante su secuestro, el cual recaer sobre los bienes que se denuncien como de propiedad del demandado. Artculo 28. Recursos. El auto que resuelve sobre cualquiera de las medidas cautelares es susceptible de los recursos de reposicin, apelacin y queja de acuerdo con las reglas generales del Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 29. Causales de levantamiento de las medidas cautelares. La peticin de levantamiento de medidas cautelares proceder en los siguientes casos: 1. Cuando terminado el proceso el agente estatal sea absuelto de la pretensin de repeticin. 2. Cuando los demandados o vinculados al proceso presten caucin en dinero o constituyan garanta bancaria o de compaa de seguros por el monto que el juez seale para garantizar el pago de la condena. Esta causal proceder dentro del proceso de repeticin, del llamamiento en garanta, as como en el de ejecucin del fallo.
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Sentencia C-484 de 2002.

As lo ha considerado la Corte Constitucional al resolver sobre las normas demandadas de la ley 472 de 1998, ver sentencias C-215 de 1999, C-1062 de 2000 y C-569 de 2004.

7. Finalmente, cabe destacar que en la accin popular la ley 472 de 1998 confiri al juez la potestad de decretar, de oficio o a solicitud de parte, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un dao inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado (art. 26 ibdem), tratamiento especial que se encuentra justificado en consideracin a los objetivos que se persiguen con dicha accin, como son los de evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio de derechos colectivos (art. 2 ley 472 de 1998). Por lo tanto, resulta razonable que tratndose de la accin de grupo que es una accin indemnizatoria donde lo que se pretende exclusivamente es la reparacin de perjuicios individuales derivados de una causa comn, las medidas cautelares procedentes sean ms limitadas y estn deferidas para una etapa posterior del juicio.

8. En sntesis, en la accin de grupo, por disposicin del artculo 58 de la ley 472 de 1998, proceden las medidas cautelares previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios de responsabilidad

extracontractual, que segn el artculo 690 numeral 8 de dicho ordenamiento son las medidas de embargo y secuestro de bienes del demandado, cuando se ha proferido sentencia favorable a las pretensiones de la demanda en primera instancia y la misma sea objeto de apelacin o de consulta. Por lo tanto, no es posible decretar medidas diferentes ni en momento procesal previo.

En consecuencia, como en el caso concreto la medida previa solicitada fue la inscripcin de la demanda, con el fin de que se suspendiera la destinacin de los recursos de los asociados de Febor al pago de acreencias y a la reactivacin econmica de la misma entidad, dicha medida resulta improcedente porque: (i) ese tipo de medidas no est prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios de indemnizacin de perjuicios, sino para los procesos ordinarios donde se discuta el dominio u otro derecho real principal y (ii) por disposicin legal las medidas cautelares en los procesos ordinarios en los que se pretenda la indemnizacin de perjuicios son el embargo y secuestro de bienes posterior a la sentencia de primera instancia favorable al actor, cuando la misma sea objeto de consulta o apelacin, por lo tanto, no hay lugar a decretar ni

practicar medidas cautelares en momento procesal diferente como lo es antes de la notificacin de la demanda.

Por lo tanto, se mantendr la decisin adoptada por el a quo en el auto recurrido, pero por las razones que se acaba de sealar.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

RESUELVE:

CONFRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el auto recurrido, esto es, el dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Seccin Primera-Subseccin B, el 7 de octubre de 2005.

CPIESE, NOTIFQUESE CUMPLASE Y DEVULVASE

MAURICIO FAJARDO GMEZ Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO

ALIER E. HERNNDEZ ENRQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA