CESPEDES PACORA, ROCIO FRANCHESCA MAYTA PITMAN, KYARA ANAYKA

EL DERECHO PENAL SUBJETIVO

I.

INTRODUCCION:

El derecho penal subjetivo puede definirse como la facultad de imponer penas ante la realizacin de un hecho delictivo a esta facultad punitiva se le conoce tambin con denominacin latina de Ius Ponidendi, suscitndose al respecto fundamentalmente tres cuestiones. En primer se plantea la cuestin de que si se puede fundamentar en la sociedad actual la existencia de semejante facultad punitiva. En segundo lugar, debe responderse a la cuestin de quien es titular del Ius ponidendi, es decir quien lo ejerce legtimamente. Finalmente, dado que en una sociedad democrtica la potestad punitiva no puede ejercerse arbitrariamente, se hace necesario precisar dentro de que limites se puede imponer una sancin penal a una persona.

II.

EL FUNDAMENTO DEL IUS PONIDENDI

El fundamento del Ius Ponidendi depende de la funcin que se le asigne a la pena, es decir, de aquello que legitima la existencia del derecho penal. La determinacin del fundamento del Ius ponidendi presupone la necesidad del derecho penal en la sociedad actual, de manera tal que si el derecho penal no fuese socialmente necesario, entonces son habra manera de fundamentarlo materialmente.

III.

EL ESTADO COMO TITULAR DEL IUS PONIDENDI

Si bien la reaccin punitiva frente al hecho criminal tiene orgenes privatisticos, en la actual organizacin social es el estado quien tiene el monopolio exclusivo de la facultad de imponer penas, lo que hace que se trate de un asunto pblico. El fundamento de esta asignacin de exclusividad del Ius Ponidendi al estado suele encontrar la necesidad de que sea un tercero ajena al conflicto quien decida sobre la manera de resolverlo. De esta forma se preservara a la respuesta punitiva de caer en una reaccin irracional o desproporcionada, como sucedera antes bien, si la vendetta o venganza privada se constituyen como los medios de respuesta frente a los actos delictivos.

IV.

LOS LIMITES AL IUS PONIDENDI DEL ESTADO

La potestad estatal de castigar las conductas lesivas no puede ejercerse de forma irrestricta , de manera tal que no es posible que el estado optimice al mximo el objeto perseguido por la pena, al extrema de caer incluso en una situacin de terror penal o en una injerencia sobre el esquema de valores del ciudadano. El sistema penal debe sujetarse a un conjunto de principios o garantas que limiten el ejercicio de la facultad punitiva del Estado. A estos lmites se les conoce tambin como principios polticos criminales, en la medida que condicionan el uso del Derecho Penal para hacer frente a las conductas socialmente daosas, las que en su mayora estuvieron orientadas primordialmente a evitar los excesos en el ejercicio del poder punitivo. 1. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdico establece que el derecho penal solamente puede intervenir para proteger bienes jurdicos que merezcan dicha proteccin, por lo que la intervencin penal no puede sustentarse en cuestiones meramente morales o de simple orden social. En este orden de ideas, le asigna al bien jurdico la funcin de legitimar la intervencin penal. A. El bien Jurdico: Concepto y funcin Los penalistas no se han puesto de acuerdo sobre su sentido y alcance se trata de un concepto jurdico penal que todos usan, peor que no todos lo entienden del mismo modo Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas que le afectan no es la cosa en s misma, sino la relacin de disponibilidad del titular con la cosa. Dicho en palabras ms simples: los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos Es el inters jurdicamente protegido, es aquello que la sociedad establece como su fundamento bsico para lograr un desarrollo armnico y pacfico. Luis Miguel Bramont-Arias Torres, precepta que: el bien jurdico es una frmula normativa sinttica concreta de una relacin social determinada y dialctica. Ignacio Berdugo considera que bienes jurdicos son por definicin valores ideales (inmateriales) del orden social sobre los que descansa la armona, el bienestar y la seguridad de la vida en sociedad

Para Hurtado Pozo es el punto de partida e idea rectora de la elaboracin del tipo legal es el bien jurdico. Al centro de todo tipo legal se encuentran los bienes jurdicos. El bien jurdico facilita, igualmente, la clasificacin de los delitos en la parte especial de los cdigos penales. Para Bramont-Arias Torres la defensa del bien jurdico es lo que le da sentido a todo el ordenamiento jurdico penal. B. El principio de lesividad y los delitos de peligro abstracto 2. La ultima ratio o mnima intervencin del derecho penal: Segn este principio, el Derecho solo debe intervenir en los casos estrictamente necesarios, es decir, cuando el problema o conflicto social no pueda resolverse con lo otros sistema de control extrapenales El derecho penal no es un instrumento de control ms sino que, a causa de las consecuencias de su aplicacin, deviene un mecanismo especialmente problemtico para los ciudadanos y la sociedad. A. PRINCIPO DE SUBSIDIARIEDAD: Puede decirse que el principio de subsidiariedad tiene una manifestacin cualitativa y otra cuantitativa. En el plano cualitativo significa que solamente los bienes jurdicos ms importantes pueden legitimar la intervencin del derecho Penal. En este sentido, las conductas que cuestionan la vigencia de aspectos que no son esenciales para la constitucin del sistema social m no pueden dar pie a una sancin penal, aunque cuando se encuentren generalizadas y no exista manera de reducir su tasa de incidencia Una expresin cuantitativa, en el sentido que no podr recurrirse al Derecho Penal si las conductas si las conductas disfuncionales pueden controlarse suficientemente con otros medios de control menos lesivos. B. PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD: Segn el principio de fragmentariedad, no toda conducta lesiva de bienes jurdicos merecedores de proteccin penal debe ser sancionada penalmente. Dentro del conjunto de conducta lesiva solo deben ser sometidas a represin penal las ms graves. 3. El principio de legalidad: A. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: Este principio garantiza la imparcialidad del Estado, en tanto tiene que determinar de manera general y antes de la realizacin del delito las

caractersticas del hecho prohibido y la reaccin penal que cabe en contra del responsable. El principio del derecho penal fue constituido en el Derecho Penal Liberal como un mecanismo para hacer frente a los abusos de los Estados Despticos, en tanto una previa determinacin absoluta de las conductas prohibidas mediante la ley impeda abusos por parte de los detentadores del poder. B. FUNCION: En la medida que el principio de legalidad se muestra como un requerimiento de la configuracin de nuestro concreto sistema polticosocial, el Derecho Penal tendr que asumirlo en sus mecanismos de imputacin. Un sector importante de la doctrina considera que la funcin del derecho Penal es fundamentalmente de motivacin (prevencin general) y, por esta razn, ve en el principio de legalidad un mecanismo operativo para llevar a cabo tal motivacin sobre los ciudadanos. C. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPO DE LEGALIDAD: La doctrina penal acepta de forma prcticamente unnime que el principio de legalidad tiene cuatro formas de manifestacin: La reserva de ley El mandato de certeza o determinacin La ley previa Prohibicin de analoga

a. La reserva de Ley (lex scripta): La llamada reserva de ley establece que solamente por ley se pueden crear delitos y establecer penas. En este sentido. La ley se constituye en la nica fuente inmediata del derecho penal. La costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de la pena se utilizan, por el contrario, como medios para conocer el derecho positivo, pudiendo en el mejor de los casos, influir en la formacin de nuevas leyes penales. b. La taxatividad de la ley (lex certa): El principio de legalidad impone al legislador el deber de precisar en la ley penal todos los presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable. A esto se le conoce como el mandato de certeza o determinacin. Se trata de una derivacin lgica del principio de legalidad, pues la sola exigencia podra cumplirse de manera formal y, pese a ello mantenerse las condiciones para una arbitrariedad judicial.

b.1. La funcin del mandato de taxatividad o determinacin: Desde el punto de vista de la funcin preventiva del Derecho penal, el mandato de determinacin constituye un mecanismo que permite al ciudadano saber que conductas debe evitar realizar y las consecuencias jurdicas que tendra (certeza). Esta funcin de base de informacin para la motivacin del ciudadano resulta sin embargo, controvertida, pues la ley penal no puede motivar al ciudadano a emprender o no una determinada conducta, en tanto por s misma no ice que hacer o no hacer en una situacin especfica y tampoco la pena especifica que recibir el infractor. La ley penal constituye en todo caso un elemento de juicio que conjunto con otros aspectos adicionales y un proceso particular de valoracin por parte del sujeto individual, formar parte de un proceso de toma de decisin. b.2. La flexibilidad del mandato de taxatividad o determinacin: La determinacin legal de los elementos esenciales de la conducta penalmente relevante podra flexibilizarse en mbitos especialmente dinmicos. Para ello resulta necesario recurrir a las clusulas que se emiten a leyes complementarias extrapenales, a actos de Administracin que ofrezcan amplios mrgenes de interpretacin judicial. b.2.1) Las leyes penales en blanco. Las cuales se remiten a las leyes extrapenales para precisar la conducta punible. Dentro de las leyes penales en blanco tenemos, las llamadas leyes penales en blanco propias y las impropias. Las leyes penales en banco impropias son aquellas que se remiten a otras leyes de igual rango (leyes especiales) para precisar al conducta penalmente sancionas. Por su parte las leyes penales en blanco propias son aquellas en la que se representan la remisin a disposiciones jurdicas para precisar la conducta prohibitiva. b.2.2) La accesoriedad administrativa de acto: En el Derecho Penal esta abarca todas las formas mediantes las cuales los presupuestos del tipo penal no se determinan de manear independiente, sino en relacin con normas o decisiones de la Administracin. Hay que diferenciar dentro de los casos de accesoriedad administrativa de acto, los supuestos en los que se configura una ley penal en blanco, de aquellos en los que el acto administrativo constituye solo un elemento tpico de delito respectivo. b.2.3) Las clusulas generales: Especialmente el fraude a la ley penal En el Derecho Penal, se entiende por clusula general el concepto general, empleado en la configuracin de un tipo penal, que requiere de una valoracin complementaria por parte del juez para determinar la tipicidad de una conducta concreta.

Un caso muy controvertido de clusula general es aqulla que establece la penalizacin de las llamadas conductas de fraude a la ley penal. Se trata de tipos penales que permiten la sancin de actos que no estn descritos de manera especfica en la ley, pero que van igualmente contra el fin de la proteccin de la norma penal.

Del anlisis de las posibles alternativas de criminalizacin de las conductas de fraude a la ley penal habra que concluir su incompatibilidad con el principio de legalidad. Por lo tanto, la nica alternativa legtima sera la creacin de las llamadas leyes casusticas. c. La prohibicin de retroactividad (lex praevia) El principio de legalidad seala que la determinacin de la conducta delictiva y de la pena correspondiente debe ser previa a la realizacin de la conducta. Las leyes penales, son pues irretroactivas. Esta regla general, sin embargo, encuentra excepcin cuando la ley penal posterior resulta, en el caso concreto, ms favorable al reo. Veamos con mayor detenimiento dos tpicos de discusin: c.1) La irretroactividad de las leyes penales procesales y de ejecucin En el caso de la ley procesal penal, rige tambin la aplicacin inmediata de normas en tanto el proceso de desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el mismo. La irretroactividad de la ley procesal no tiene como punto temporal la comisin del hecho delictivo, sino la realizacin de los actos procesales correspondientes. Respecto a las leyes de ejecucin penal, la doctrina penal se inclina a exigir que la ley de ejecucin penal sea anterior al delito, lo que significa que el requerimiento de una ley penal previa no exige que se determine previamente a la realizacin del delito como se ejecutar la pena que eventualmente se le imponga a los intervinientes del delito. c.2) La irretroactividad en el caso de las medidas de seguridad Nuestra regulacin dispone en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que el principio de legalidad, incluido por tanto la exigencia de la ley previa, abarca tambin las medidas de seguridad. En este sentido, nadie puede ser sometido a una medida de seguridad que previamente no se encuentra establecida en l ley penal. d. La prohibicin de analoga (lex stricta) El principio de legalidad tiene relevancia no slo en el mbito legislativo, sino que alcanza tambin a la actividad interpretativa de los jueces en la medida que les impide recurrir a la analoga para sancionar una conducta.

Por lo tanto, no se trata de establecer lmites entre una interpretacin conforme al tenor de la ley y analoga ms all de dicho tenor, sino que ahora se habla, ms bien, de una analoga permitida y una prohibida. d.1) La analoga permitida por tenor a la ley En la interpretacin de la ley no hay un lmite literal definido, sino que esto depende de la cultura interpretativa utilizada, esto es, que el lmite de la interpretacin no es el sentido que los conceptos jurdicos tienen, sino el que puede atriburseles. La atribucin de un significado divergente al usual en el sistema jurdico-penal slo podra justificarse si el resultado interpretativo resulta sistemticamente posible y su utilizacin en otro supuesto no rompe el orden del sistema. Aun cuando el juez penal solo pretenda sancionar conductas igualmente reprochables, no puede llevar a cabo esta generalizacin del significado y ampliacin del mbito de aplicacin, pues con ello estara configurando un nuevo sistema de regulacin y usurpando aspectos reservados al legislador penal. Se tratara de una analoga penalmente prohibida. d.2) La analoga permitida in bonam partem Un ejemplo de aplicacin de la analoga in bonam partem podra ser el reconocimiento de un efecto eximente a supuestos equiparables a la fuerza irresistible prevista como causa de exclusin de la responsabilidad penal. d.3) La analoga intra legem Esta permite utilizar la analoga en la interpretacin tpica, tal como se hace en el delito de violacin sexual con la clusula general de otros actos anlogos o en el delito de estafa con el elemento abierto de otra forma fraudulenta. 4. El principio de culpabilidad Este principio establece que la pena no puede imponerse al autor por la sola aparicin de un resultado lesivo, sino nicamente en tanto el suceso lesivo pueda atribursele como un hecho suyo. En esta formulacin lo primero que destaca es que la culpabilidad del autor se determina en relacin con un hecho, de manera tal que no cabe admitir planteamientos que sustenten la culpabilidad en el modo de vida del autor. A. La funcin de la culpabilidad En la opinin el autor, la visin funcional de la culpabilidad acierta al sealar que la culpabilidad no puede determinarse desligada de la sociedad concreta en la que el Derecho Penal cumple su funcin social, pues la configuracin de la responsabilidad del autor de un delito, est influida indudablemente por la forma en la est estructurada una sociedad.

B. Las manifestaciones del principio de culpabilidad No slo se hace necesario que en la teora del delito exista una categora denominada culpabilidad, sino que la exigencia de culpabilid ad influye tambin en la configuracin del injusto penal. En la categora de la culpabilidad, se exige, a su vez, que el injusto haya sido cometido por un sujeto penalmente responsable, es decir, por un sujeto capaz de desestabilizar la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas en normas. a. La imputacin subjetiva Sin una subjetivizacin de la imputacin no es posible que se pueda sostener que el hecho delictivo le pertenece al autor. Esta subjetivizacin se expresa, en principio, como dolo, pero tambin puede satisfacerse como culpa. b. El sujeto responsable Podemos sostener que sea por razones de motivacin, sea por motivos de comunicacin social, la atribucin de responsabilidad penal, debe recaer necesariamente sobre un sujeto responsable capaz de recibir una imputacin penal. 5. El principio de proporcionalidad de las penas El principio de proporcionalidad exige que el establecimiento de las conminaciones penales y la imposicin de las penas tengan una relacin valorativa con el hecho delictivo contemplado en la globalidad de sus aspectos. En este sentido, si se establece penas mnimas a delitos graves sin ninguna razn jurdico-penal atendible, se estar igualmente vulnerando el principio de proporcionalidad de las penas, aun cuando la pena no haya sobrepasado el lmite de la responsabilidad por el hecho. A. El principio de proporcionalidad y la funcin del Derecho Penal Las posibilidades de justificacin del principio de proporcionalidad de las penas no se limitan a puntos de partida preventivos, sino que tambin encuentran perfecta cabida en una comprensin reestabilizadora del Derecho penal. B. Las manifestaciones del principio de proporcionalidad a. La proporcionalidad abstracta Esta tiene lugar en la propia creacin de las leyes penales. Este juicio de proporcionalidad se expresa mediante el llamado principio de subsidiariedad, segn el cual no es lcita la intervencin punitiva cuando el mismo efecto puede lograrse con medidas menos graves.

La abstraccin de la ley penal trae como consecuencia que tambin la pena establecida para el hecho se formule de manera general con base en un lmite mnimo y uno mximo. b. La proporcionalidad concreta La observancia de la proporcionalidad de las penas se presenta tambin un nivel ms concreto, a saber, en la actividad judicial. Si bien el juez penal debe moverse dentro del marco dado por l ley penal, tiene libertad para decidir la relevancia penal de la conducta y la concreta sancin penal que debe imponerse al autor del hecho. C. Los parmetros de la proporcionalidad La proporcionalidad se mantiene fundamentalmente entre el hecho y la pena, por lo que habr que precisar cmo se determina la gravedad del hecho y cmo la gravedad de la pena. a. La gravedad del hecho delictivo La percepcin naturalista de las cosas llev en un primer momento a que la proporcionalidad de la pena con el hecho delictivo se entendiera como una igualdad matemtica entre el dao producido por el delito y el dao infligido como castigo al autor. El Cdigo de Hammurabi constituye quiz la expresin histrica ms clara de esta comprensin de la proporcionalidad. Con el paso del tiempo, esta regla matemtica comenz a cuestionarse en funcin de la relacin entre el autor y su hecho. El hecho debe apreciarse en todos sus aspectos socialmente relevantes, pero debe precisarse que esta valoracin debe configurarse objetivamente y no debe, por tanto, estar afectada por situaciones de miedo y ansiedad de la poblacin. b. La gravedad de la pena El punto de discusin se ubica, en el caso de la distinta gravedad de las clases de pena. En primer lugar, hay que sealar que se ha dejado de lado referentes empricos para definir qu pena es ms grave y se acepta cada vez ms que esta gravedad tiene claros condicionamientos culturales. D. La proporcionalidad en las medidas de seguridad La regulacin del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, debe comprenderse como la exigencia de que el recurso a una medida de seguridad, tanto en su formulacin legal, como en su imposicin por un juez, obedezca a un inters social lo suficientemente relevante como para limitar a una persona ciertos derechos fundamentales como la libertad.

E. Un caso especial de proporcionalidad: El principio de non bis in dem Desde el punto de vista material, este principio busca evitar una sobrerreaccin del ordenamiento jurdico, es decir, que el mismo orden punitivo, se establezcan dos sanciones que sumadas sean desproporcionadas a la infraccin cometida. Los escritos especializados reconocen que este principio tiene adems una vertiente de carcter procesal, en virtud de la cual se prohbe dos procesos y dos resoluciones iguales o diferentes sobre el mismo objeto. V. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Bajo la denominacin Derecho Penal del enemigo se hace referencia al Derecho penal que trata a los infractores como enemigos, es decir, como meras fuentes de peligro que deben ser neutralizadas del modo que sea. Si bien el Derecho Penal del enemigo destaca fundamentalmente una funcin cognitiva de aseguramiento, lo cierto es que no se trata al delincuente como un mero objeto peligroso y ni tan siquiera como a alguien al que se le ha declarado la guerra en el sentido propio del trmino. La cuestin que debe discutirse no es, por tanto, si existe un Derecho Penal del enemigo, sino ms bien, si en un Estado de Derecho la configuracin de un Derecho penal tal es posible. Lo que en todo caso, debe quedar claro es que no se puede negar de plano la configuracin de un Derecho penal especialmente severo y restrictivo de ciertas garantas, por lo que la legislacin penal no puede ser considerada ilegtima por el solo hecho de intensificar los estndares ordinarios de represin penal.

BIBLIOGRAFIA: GARCIA CAVERO P (2102), Derecho Penal, Parte general, Lima HURTADO POZO (2005), Derecho Penal, Parte General, 3edicion, Lima. JIMENEZ DE ASUA (1950), Tratado de Derecho Penal I, Buenos Aires. MUOZ CONDE Y GARCIA ARAN (2002), Derecho penal, 5 edicin, Valencia. ROXIN (2002), Derecho Procesal Penal, 25 edicin, Buenos Aires. VELASQUEZ VELASQUEZ (2009), Derecho Penal, parte general, 4edicion, Medelln. ZAFFARONI EUGENIO RAUL, Derecho Penal - Parte General