Publicado en la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Tomo 2010-V, Ao 43, Primera parte: Pg.

405/440 y Segunda parte: Pg.739/762. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010.

Origen y destino de los componentes del Patrimonio Neto

El capital dinmico y las anomalas societarias

por Antonio Daniel Fourcade*

NDICE Primera Parte 1 - Introduccin 2 - El Patrimonio Neto 3 - La exposicin contable del Patrimonio Neto 4 - Origen de los componentes del Patrimonio Neto 4.1 Aportes de socios y terceros 4.1.1 - Capital suscripto 4.1.1.1 Revisin del concepto de capital 4.1.1.1.1 Prevencin de conductas societarias daosas 4.1.1.2 Capital y objeto social 4.1.1.3 Aumento de capital genuino 4.1.1.4 Capitalizacin de cuentas del Patrimonio Neto 4.1.1.5 Reduccin voluntaria de capital 4.1.2 Ajuste de capital 4.1.3 Prima de Emisin 4.1.3.1 Clculo de la Prima de Emisin 4.1.3.2 Naturaleza jurdica-econmica de la Prima de Emisin 4.1.4 Aportes para Futuros Aumentos de Capital 4.2 Los Resultados 4.2.1 - Reservas 4.2.1.1. Clasificacin de las reservas 4.2.1.2. Las reservas ocultas 4.2.2 - Revaluaciones Tcnicas 4.2.3 - Resultados no Asignados Segunda Parte 5 - Destino de los componentes del Patrimonio Neto 5.1 - Afectacin 5.1.1 - Rubros de afectacin prohibida 5.1.2 - Rubros de afectacin condicionada 5.1.3 - Rubros de libre afectacin 5.1.3.1 Desafectacin de Reservas Facultativas 5.1.3.2 Distribucin de Ganancias 5.1.3.2.1 Inters social vs. Inters del socio 5.2 - Pases entre rubros del Patrimonio Neto 5.2.1 Capitalizacin 5.2.2 Reduccin de capital por prdidas 5.2.2.1 Reduccin voluntaria 5.2.2.2 Reduccin obligatoria 5.2.3 Desafectacin de reservas

5.2.4 - Absorcin de prdidas 5.2.4.1 Absorcin con saldos provenientes de aportes 5.2.4.2 Absorcin con saldos provenientes de resultados 5.2.5 Prdida del capital 6 - Conclusiones

Primera Parte 1 Introduccin

En los ltimos aos se ha activado la preocupacin de los organismos de contralor societario, especialmente la Inspeccin General de Justicia (IGJ), que aunque slo tiene competencia en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, es reconocida su influencia sobre el resto de los organismos similares del pas, por establecer normas sobre la conformacin y destino de los distintos rubros que integran el Patrimonio Neto de las sociedades. No es la finalidad principal de este trabajo el anlisis de esas normas ni las facultades que puedan tener los organismos de contralor para legislar al respecto, sino sealar la importancia que el manejo de esas cuentas tiene en la vida societaria, especialmente relacionado con los derechos de los terceros y socios y la aplicacin concreta del principio de intangibilidad del capital. De igual forma, se ha puesto recurrentemente en tela de juicio el concepto de capital y el cumplimiento de las funciones de productividad y garanta que histricamente se le han asignado. En este sentido, se incorpora al anlisis no solamente una visin dinmica del concepto y su vinculacin con las conductas de los responsables de la gestin societaria, sino tambin la necesidad de recrear la funcin preventiva de la normativa societaria. Es nuestra intencin tratar de aportar una visin interdisciplinaria de estas cuestiones, teniendo en cuenta que durante mucho tiempo su tratamiento, tanto en la Ley de Sociedades Comerciales (L.S.) como en las normas de los organismos de contralor, no se tuvieron presentes los fundamentos y la evolucin de los distintos conceptos que las ciencias econmicas, contables y de la administracin han desarrollado. Por esa razn, actualmente enfrentamos una confusin de preceptos, uso inadecuado de la terminologa tcnica y exigencias confusas, debido a la ignorancia o falta de valoracin de las citadas disciplinas que son fundamentales para la actividad empresaria. As, los preceptos de la L.S. y las normas administrativas, muchas veces aparecen como desconectadas de la realidad econmica y patrimonial de las empresas y, por ende, ineficaces a la hora de su aplicacin concreta. Desde hace muchos aos venimos insistiendo en la necesidad de que los legisladores y los juristas que participan en la redaccin de las normas aplicables a las sociedades, accedan a sentarse a una misma mesa, en paridad de rango, con los expertos de las otras disciplinas involucradas, para analizar las numerosas cuestiones societarias que se nutren de los conceptos contables, econmicos y organizativos, y producir normas integradoras y unificadoras, comprensibles y aplicables a la realidad empresaria. Ello requiere una alta dosis de humildad intelectual y reconocimiento de la importancia y validez de las otras ciencias relacionadas. 2 - El Patrimonio Neto A diferencia del Activo o del Pasivo, cuyos componentes existen y pueden ser individualizados, el Patrimonio Neto es un valor residual que surge de la diferencia entre el Activo y Pasivo totales. Se acepta que representa los derechos que los propietarios o socios del ente tienen sobre el Activo, llamado tambin inters residual en los activos despus de deducir los pasivos1.
1

SFAC 6 Statement of Financial Accounting Concepts (Declaracin de conceptos de contabilidad financiera de la Junta de Normas de Contabilidad Financiera (FASB)

Desde una perspectiva esttica, habitualmente se lo define: Patrimonio Neto = Activo Pasivo, cuando el ente no tiene sociedades controladas en las que participen terceros. Si se diera esta ltima circunstancia, la ecuacin debera ser: Patrimonio Neto = Activo Pasivo - Participaciones de socios no controlantes en el patrimonio de entidades controladas2. As lo entienden las actuales Normas Contables nacionales e internacionales que aconsejan, en la consolidacin de estados contables, la presentacin de esas participaciones separadas del pasivo y del patrimonio neto de la controlante3. Desde una perspectiva dinmica, el Patrimonio Neto se origina bsicamente en dos afluentes: a) Los aportes de socios y terceros y b) Los resultados generados por el propio ente (Art. 63-II-Ley N 19.550 (L.S.) y Resolucin Tcnica (RT) N 16-Norma 4.1.3 - FACPCE) Cuando se trata de una sociedad comercial, persona jurdica distinta de los socios, titular del Activo y responsable del Pasivo que lo grava, se torna necesario formular algunas precisiones o aclaraciones esenciales en torno al Patrimonio Neto: 1) Los socios no tienen un derecho directo e inmediato sobre el remanente del Activo, deducido el Pasivo. Ese derecho solamente se configurar en los casos de retiro voluntario, receso, exclusin o muerte del socio, en este ltimo caso cuando no se incorporan los herederos, o luego de la disolucin de la sociedad y aprobado el Balance Final y Cuenta de Distribucin, documentos que ponen fin al proceso liquidatorio. 2) Si bien, como ya se aclar, el Patrimonio Neto es una cifra residual que no est representada por bienes, est integrado por rubros que revelan el origen y destino de los activos y pasivos sociales. Parte de estos rubros demarcan lneas de contencin de una porcin suplementaria del activo, comprometida a responder adicionalmente por las obligaciones que lo gravan, por aplicacin del principio de intangibilidad del capital y la funcin de garanta antes citados. Por ello, habilitan a los acreedores sociales a tomar medidas precautorias sobre el activo, cuando se afectan componentes del Patrimonio Neto que estn sometidos al rgimen de publicidad del Art. 83-inc-3-L.S., cuando no sean desinteresados o debidamente garantizadas sus acreencias. Por lo expuesto, otorgamos especial relevancia a la clasificacin de los rubros del Patrimonio Neto, segn sea el grado de disponibilidad o afectacin de los mismos. 3) Tanto la L.S. como las Normas Contables distinguen claramente el Pasivo del Patrimonio Neto, aunque ambos se presentan del mismo lado de los Estados Contables (EECC). La L.S. en su artculo 63- inc.2 abarca dentro de este concepto a las deudas, las previsiones, las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realizacin corresponda a ejercicios futuros. La Norma 4.1.2 de la RT 16 establece que estamos en presencia de un Pasivo cuando, debido a un hecho ya ocurrido, el ente est obligado a entregar activos o a prestar servicios a otra persona (fsica o jurdica) o es altamente probable que ello ocurra y, la cancelacin de la obligacin, es ineludible y deber efectuarse en una fecha determinada o determinable o debido a la ocurrencia de cierto hecho o a requerimiento del acreedor. Ante esta conceptualizacin del Pasivo, se presentan algunas dudas: a) Con las acciones preferidas convertibles en deuda o rescatables que si bien jurdicamente forman parte del Capital suscripto dentro del Patrimonio Neto, desde un punto de vista financiero configura una obligacin de pagar intereses (considerando como tal un dividendo fijo preferencial de carcter acumulativo) y devolver en un tiempo determinado suma de dinero, cancelando dichas acciones, lo que la encuadrara en la definicin de Pasivo de

Conf. FOWLER NEWTON, Enrique Cuestiones Contables Fundamentales Ediciones Macchi, Bs.As., 2001-Pags. 105/6.3 Resolucin Tcnica (RT) 16 Norma 4.1.3 y Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) 27

la citada Norma Contable4, y b) Con los ttulos de deuda convertibles en acciones, cuando la conversin se pacta como obligatoria, que figuran en el Pasivo del ente, pero nunca deber devolverse suma de dinero sino que se emitirn acciones que integrarn el Capital suscripto en el Patrimonio Neto. 4) Desde hace aos se discute en todos los mbitos tanto acadmicos, como legislativos, empresarios y judiciales, el alcance de los derechos de los socios sobre las utilidades de la sociedad que, por no haber sido afectadas a algn destino especfico (reservas) se mantienen en una cuenta denominada Resultados no Asignados, integrante del Patrimonio Neto contable. Al respecto, la Resolucin (IGJ) 7/2005, en su artculo 272 establece que la asamblea de accionistas que considere los EECC, debe adoptar resolucin expresa con relacin al saldo de Resultados no Asignados. Esta situacin se torna especialmente sensible, cuando la tenencia del capital est dividida en un grupo mayoritario que ejerce el control de la sociedad y, generalmente, ocupa los cargos directivos, y socios minoritarios que resultan apartados de toda ingerencia en la gestin social y no tienen poder decisorio a la hora de sancionar dividendos para los accionistas. Ms adelante volveremos sobre estos tpicos. 5) El Patrimonio Neto contable no refleja necesariamente el valor de la empresa. Existen diversas situaciones que conspiran contra ello, entre otras: a) Activos subvaluados o sobrevaluados a.1) Porque se incorporaron a un valor inferior o superior a su valor de plaza. Recordemos que el Art. 53-L.S permite la subvaluacin de los aportes (lo que genera las llamadas reservas ocultas), pero establece que en caso de sobrevaluacin proceder la integracin de la diferencia o la reduccin del aporte (por estar en presencia del llamado aguamiento de capital). a.2) Porque se han ido produciendo en ellos desvalorizaciones o valorizaciones originadas en acontecimientos internos o externos al ente que no se han registrado En este sentido es importante recordar que la Norma B.3.13 de la RT 10 permita registrar esos cambios en el valor de los Bienes de Uso, mediante la utilizacin del criterio de valores corrientes, representado por el costo de reposicin o costo original reexpresado por un ndice especfico o valuaciones tcnicas. Lamentablemente la actual RT 17, en lo que creemos que es un retroceso, derog esa posibilidad y reestableci el criterio del costo histrico original. a.3) Por la inflacin cuyo impacto sobre el valor de los bienes tampoco haya sido asentado. Recordemos que actualmente no se permite el ajuste por inflacin de los EECC en nuestro pas, a pesar de ser un hecho del contexto que, cuando impacta significativamente sobre el patrimonio y los resultados, debe ser valorado como cualquier otro5. b) Valores intangibles cuya medicin puede tener una alta carga de subjetividad, o cuya expresin en el activo esta prohibida, como puede ser el Valor Llave o el de Empresa en Marcha. La Norma 3.1 de la RT 18 establece que: No se reconocern la

La Norma 5.19.1.2 de la RT 17 sostiene que las acciones preferidas emitidas integran el Pasivo cuando sus clusulas de emisin, directa o indirectamente: a) Obligan al emisor a su rescate, o bien b) Otorgan al tenedor el derecho a solicitar su rescate por un importe determinado o determinable y en una fecha fija o determinable. 5 La Norma 3.1 RT 17 y en forma similar la NIC 29, sealan como indicadores de un contexto inflacionario, los siguientes: a) Correccin generalizada de los precios y/o de los salarios; b) Los fondos en moneda local se invierten inmediatamente para mantener su poder adquisitivo; c) La brecha existente entre la tasa de inters por las colocaciones en moneda local y en una moneda extranjera es muy relevante y d) La poblacin en general prefiere mantener su riqueza en activos no monetarios o en una moneda extranjera relativamente estable.

llave auto generada ni los cambios en el valor de la llave adquirida que fueren causados por el accionar de la administracin del ente o por hechos del contexto . c) Pasivos sub o sobrevaluados por omisin, errores tcnicos o diferencias de criterio en su determinacin. 3 - La exposicin contable del Patrimonio Neto Los EECC estn integrados bsicamente por: 1) El Estado de Situacin Patrimonial, que expone la composicin cualitativa y cuantitativa del Activo y del Pasivo y, residualmente, el Patrimonio Neto; 2) El Estado de Resultados (ER), que expone la gnesis, confrontando ingresos con egresos, del resultado (ganancia o prdida) del ejercicio anual y 3) El Estado de Evolucin del Patrimonio Neto (EEPN), que muestra el origen, evolucin y situacin actual de los dos afluentes patrimoniales: a) Los aportes de socios y terceros y b) Los resultados, tanto ordinarios como extraordinarios, de la gestin de la empresa, que surgen del ER, como los generados por factores extraos a ella como los resultados por tenencia6 o los resultados diferidos7. Estos tres Estados bsicos van acompaados de las respectivas notas que aclaran el origen, valuacin y en algunos casos, la evolucin de los distintos componentes del Activo, Pasivo y Patrimonio Neto, a los que se suma la Memoria del rgano de administracin, que completa los datos que puedan requerir los usuarios de la informacin contable. 4 - Origen de los componentes del Patrimonio Neto 4.1 Aportes de socios y terceros

Estos aportes son efectuados, en principio, con la intencionalidad de convertirse en capital de la sociedad y, finalmente, tendrn como contrapartida las acciones, cuotas o partes de inters que la sociedad emita. Estn representados en cuatro rubros: el Capital suscripto, el Ajuste de Capital, la Prima de Emisin y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, que conforman lo que las Normas Contables llaman aportes de los propietarios y que nosotros hemos propuesto que integren un rubro denominado Capital Social 8. Veremos que la Prima de Emisin y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital pueden no llegar a convertirse en Capital, por lo que puede cuestionarse su inclusin en este rubro y su naturaleza de aportes . Sin abrir juicio todava sobre esta ltima cuestin, nuestra propuesta de agrupar en un nico concepto de Capital Social a los cuatro rubros anteriormente citados se compadece con el criterio contable de mantenimiento del capital financiero que incluye los aportes iniciales y posteriores, mas las capitalizaciones de resultados, todo reexpresado a moneda de cierre. Este concepto se opone al criterio de mantenimiento de capital fsico descripto como el necesario para mantener una capacidad operativa dada, que generalmente se mide en trminos de unidades a producir y distribuir en cada perodo. Si, como se sostiene, el Patrimonio Neto es, bsicamente, la suma del capital
6

La Norma 4.7 de la RT 17 reconoce como resultados los acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones provenientes de acontecimientos internos o externos al ente, que motiven cambios en las mediciones contables de activos y pasivos. 7 La Norma B.2 de la RT 9 llama resultados diferidos a los que se imputan directamente a rubros especficos del Patrimonio Neto, mantenindose all hasta que deban imputarse al ER. 8 FOURCADE, Antonio Daniel El Patrimonio neto en las Sociedades Comerciales Osmar D. Buyatti, Bs. As., 1998 Pg.123.

mas los resultados acumulados, estos ltimos variarn segn sea el concepto de capital que apliquemos. Las Normas Contables adhieren al criterio de mantenimiento del capital financiero, sustentado, entre otras, en las siguientes razones: a) El ente persigue el logro de determinados objetivos (en trminos de beneficios) y no de determinada capacidad productiva; b) En consecuencia, el capital fsico original puede ser modificado si no se logran esos objetivos; c) Mantener el mismo capital fsico entraara mantener esttica la situacin original, lo que no es propio de la dinmica empresaria, d) Los propietarios o socios estn interesados en conocer el rendimiento de sus aportes en trminos monetarios y no de unidades fsicas9. Pero resulta claro que la perspectiva de los socios puede no ser coincidente con la de los terceros contratantes con la sociedad, para los que adquiere relevancia un tercer concepto dinmico del capital, que es el del capital necesario , entendido como el mantenimiento de los activos necesarios para producir en el futuro el mismo valor de bienes y servicios, criterio que toma en cuenta los cambios tecnolgicos tanto sobre los activos como en el tipo de produccin, dicho de otra manera: existen utilidades cuando se produce un incremento en la capacidad operativa de la empresa no proveniente de nuevos aportes de capital. La retencin de los recursos de la sociedad, como proteccin de los acreedores, debe lograrse preservando su capacidad productiva, lo que asegura razonablemente a aqullos la misma capacidad de repago analizada en el momento de otorgar sus crditos.10 4.1.1 Capital suscripto

Se corresponde inicialmente con los aportes comprometidos por los socios en el acto constitutivo, y est representado por las acciones, cuotas o partes de inters que se adjudican en propiedad a los socios, y sealan su posicin poltica, econmica y patrimonial en la sociedad emisora. Tanto a las cuotas como a las acciones, el contrato social les debe adjudicar un valor nominal fijo individual. El capital puede ser aumentado por decisin del rgano de gobierno de la sociedad, emitiendo nuevas partes de capital o, eventualmente, modificando el valor nominal adjudicado a las anteriores, dando cumplimiento a formalidades especficas. Estos incrementos de la cuenta Capital pueden ser de dos clases: a) Los aumentos genuinos , que implica un proceso de suscripcin e integracin, que se corresponden con los aportes comprometido por los socios o terceros, que significan siempre incremento del Patrimonio Neto, por aumento del activo o disminucin de pasivo; y b) Los aumentos de capital provenientes de capitalizacin (conversin) de otras cuentas del Patrimonio Neto. Dentro del Capital pueden figurar expuestas tres situaciones: a) Las acciones, cuotas o partes de inters en circulacin , que son las que estn en manos de los socios; b) Las acciones, cuotas o partes de inters en en cartera , que son las que la sociedad ha rescatado, estn suspendidas en sus derechos patrimoniales y polticos, a la espera de su recolocacin o cancelacin; y c) Las acciones, cuotas o partes de inters a emitir, que corresponden a un aumento de capital, que ha sido suscripto, est en proceso de integracin y de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio.

Ver: FOWLER NEWTON, Enrique OLIVERA GARCA, Ricardo www.societario.com 10

Cuestiones Contables .. Obra citada Pags. 110/115. Repensando los conceptos de capital y de utilidad 2010

Tanto la suscripcin inicial como los incrementos posteriores de capital, estn sometidos a un rgimen de preferencias y formalidades que culminan con su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. La doctrina en general seala tres funciones bsicas del capital: a) La funcin organizativa o de posicionamiento de los socios, con relacin al ejercicio de sus derechos polticos y patrimoniales; b) La funcin de productividad, que indica la aptitud del capital para permitir el desarrollo de la actividad econmica organizada de la sociedad y la obtencin de beneficios y c) La funcin de garanta de las obligaciones sociales, que adquiere particular relevancia en las sociedades en las que los socios limitan su responsabilidad. Mientras se mantenga el principio de nominalidad sustentado por la L.S. el capital social solamente cumple cabalmente la primera de las funciones sealadas. Aunque debemos sealar que la determinacin de los derechos y obligaciones de los accionistas no se aplica en los sistemas que establecen la figura de las acciones sin valor nominal, en las que aquellos se asignan conforme la participacin porcentual del accionista. Las acciones sin valor nominal se utilizan desde principios del Siglo XX en la mayora de los Estados Unidos de Amrica. Fueron adoptadas adems por otras legislaciones tales como Blgica, Brasil, Canad, Chile, Japn, Mxico, Panam y Repblica Dominicana, entre otros.11. Por su parte, la funcin de productividad no depende del monto y condiciones del capital suscripto, sino de la composicin cuantitativa y cualitativa de los activos y pasivos de la sociedad, y la funcin de garanta adjudicada al capital en realidad se instrumenta mediante la clasificacin de los rubros integrantes del Patrimonio Neto, entre los que se cuenta el Capital, conforme las posibilidades legales de su afectacin, lo que permite tender lneas de contencin sobre el activo social, en proteccin de los acreedores. 4.1.1.1 Revisin del concepto de capital

Desde hace tiempo la doctrina impulsa la revisin de la nocin de capital, sobre el que se repiten inercialmente conceptos abstractos, sin ningn contacto con las cuestiones reales vinculadas con las funciones que se le atribuyen12. Desde hace muchos aos venimos sosteniendo la necesidad de esa indagacin, proponiendo la utilizacin de una visin econmica-financiera que nos permita discernir, no solamente sobre el contenido cualitativo y cuantitativo de los activos y pasivos sociales desde una ptica financiera esttica, sino tambin la generacin oportuna de los flujos de fondos necesarios para atender esos pasivos desde una perspectiva financiera dinmica. A este anlisis debemos sumarle: a) El enfoque econmico, que permita determinar la capacidad autnoma y heternoma del ente de producir ganancias y las condiciones objetivas que deben establecerse para su retencin o distribucin a los socios, a la luz de aquellas funciones de productividad y garanta

11

Conf. OLIVERA GARCA, Ricardo Repensando los . - artculo mencionado, citando a SOL DE CAIZARES Tratado de Sociedades por Acciones en el Derecho Comparado, Buenos Aires, 1957, t, III, ps. 125-126. BARRERA GRAF, Las acciones sin valor nominal, RSA, ao V, N 52, p. 387 y ss.; FARGOSI, Cuestiones de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1965, p. 99 y ss.
12

Conf. VERN, Alberto Vctor Tratado de los conflictos societarios Bs.As., La Ley, 2006, pag. 6citando a Mendonca Latour, Alvaro Ribeiro, Irrelevancia y crisis del concepto de capital social , ED, 204-729/735.

que tradicionalmente se le asignan al capital13; y b) La investigacin sobre la prevencin de ciertas conductas empresarias y societarias que distorsionan las funciones del capital. Si no se clarifican estos conceptos, mal podemos hablar de infra o sobrecapitalizacin, sea material o nominal, sea dolosa o no, y menos si, como hemos mencionado, el concepto de ganancia y la posibilidad de su distribucin est ligado indisolublemente al de capital. Richard14 invita al debate sobre el mantenimiento funcional y patrimonial de la empresa y su vinculacin con la prevencin de la insolvencia, sustentando una visin que hace aos compartimos sobre la prioridad que debe tener la aplicacin de las soluciones societarias sobre las concursales. Propone el autor citado algunos puntos de debate muy importantes como el desplazamiento de la causal de disolucin por prdida del capital mediante el aumento o reintegro del capital (arts. 94 y 96-L.S.); la capitalizacin del pasivo (Art. 197-L.S.) como procedimiento societario para afrontar la crisis, compartiendo los acreedores el patrimonio social como forma de compensacin; la convergencia del capital social sobre todos los interesados (la comunidad, al pas, los trabajadores, a la economa en general) mediante el otorgamiento de beneficios participativos, incluyendo posibles beneficios futuros a los acreedores, como forma de castigo a los administradores y socios se aparten de sus obligaciones; reconstruir la concepcin de la sociedad sobre principios propios de las relaciones de organizacin y no los individualistas de las relaciones de cambio, donde la libertad de crear personas jurdicas, como centros de imputacin diferenciados de los socios, se equilibre, no solamente con la funcionalidad regular de esas instituciones, sino tambin con el principio fundamental de no daar; no aplicar excluyentemente las normas concursales a una sociedad sin integrarlas con las societarias, finalmente, aplicar una visin congruente con las previsiones de la responsabilidad social corporativa entendiendo que las soluciones concursales muchas veces son tardas por no haberse aplicado previamente las soluciones societarias para afrontar las previsibles crisis patrimoniales. Nosotros agregamos que algunas soluciones societarias tambin resultan extemporneas o tardas, como la desestimacin de la personalidad jurdica prevista en la segunda parte del art. 54-L.S., que cuando se logra descorrer la sociedad fachada , ya nos encontramos con la empresa chatarra y si existe algn socio es insolvente, con todo el desgaste jurisdiccional y dao econmico que eso conlleva. De igual manera, las acciones social e individual de responsabilidad contra los administradores, inclusive contra los socios que hayan votado favorablemente decisiones daosas e ilcitas del rgano de gobierno, suelen resultar, en nuestro sistema judicial, tardas y el dao ocasionado irreversible.

13

En consecuencia, la cifra de retencin indisponible por la sociedad (capital real) estar dada por aquellos activos que resulten necesarios para que la sociedad conserve su capacidad operativa. La transferencia de la sociedad a sus accionistas, por concepto de dividendos, de activos que determinen una reduccin de la capacidad operativa de la sociedad implica privar a la misma de recursos que le son necesarios para su giro y constituye un comportamiento antijurdico, pues impide que la sociedad cumpla su objeto y d cumplimiento a las obligaciones asumidas frente a terceroshttp://www.societario.com/includes/documento.asp?i01=173&id_documento=14 816 - _edn54. OLIVERA GARCA, Ricardo Repensando los . - artculo citado.
14

RICHARD, Efran Hugo LA CRISIS DE LA ORGANIZACIN SOCIETARIA www.acaderc.org.ar - Crdoba (Repblica Argentina) agosto de 2009

Por ello, creemos ms en la funcin preventiva y concomitante de la normativa societaria y administrativa que en las que operan ex post facto15. La discusin doctrinaria sobre el capital social y sus funciones de productividad y garanta, se asientan sobre los siguientes tpicos, sin agotarlos en esta enunciacin: a) Capital fijo o variable, incluido el concepto de capital mnimo; b) La limitacin de la responsabilidad de los socios y la correlativa obligacin de dotar permanentemente a la sociedad del capital necesario tanto financiera como econmicamente16; c) La responsabilidad de los administradores por la infracapitalizacin sobreviniente; d) La aplicacin del principio de intangibilidad del capital no solamente en la constitucin sino durante la vida societaria; e) La utilizacin preventiva y oportuna de la informacin contable, sea mediante los ratios de liquidez, solvencia, rentabilidad, etc., como los estados contables proyectados y flujos de fondos futuros descontados, etc.; f) La necesidad de la exigencia por parte de los organismos de contralor de un Plan de Empresa y fuentes de financiamiento internos y externos de la sociedad17 y la obligatoriedad, por parte de los administradores, de informar a los socios peridicamente sobre su cumplimiento y correcciones necesarias; g) La aplicacin interna o externa de procesos de auditora operativa y la reactivacin de las funciones de fiscalizacin preventiva de los Sndicos societarios; h) La ingerencia activa de los acreedores sociales en la prevencin de la crisis econmico-financiera de la empresa deudora; i) La instalacin de mecanismos automticos de deteccin de la imposibilidad patrimonial del cumplimiento del objeto social, para evitar o impulsar la disolucin de la sociedad (art. 94-inc. 4-L.S.) y j) Los procesos de autofinanciamiento mediante la creacin de Reservas o la, actualmente controvertida, retencin de los Resultados no Asignados. 4.1.1.1.1 Prevencin de conductas societarias daosas

Como vemos, la concepcin del capital est ntimamente ligada a la dinmica de la empresa y las conductas de los agentes intervinientes. En nuestra disertacin en las Jornadas sobre Anomalas societarias , organizado por la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Crdoba, el da 28 de junio de 2001, en torno a la prevencin de las conductas societarias daosas, intentamos algunas propuestas elementales para el debate: 1-Las sociedades de pocos socios deberan adoptar tipos societarios en los que la responsabilidad de los socios sea ilimitada, solidaria y subsidiaria, salvo que suscriban e integren un capital de determinada cuanta. En nuestro pas se estima que el 90 % de las sociedades por acciones y SRL son pymes de familia o pocos socios. 2 - Modificacin a la L.S. para: a) Adoptar un nuevo concepto de capital social integrado por las cuentas: capital social, ajuste de capital, primas de emisin y aportes para futuros aumentos de capital. b)
15

En igual sentido sostiene Richard: Estamos de acuerdo con el control preventivo si entendemos que la responsabilidad es excesivamente tarda en atencin a la ineficiencia del sistema judicial. Esto impondra un inmediato anlisis gubernamental para resolver la cuestin, tan negativa para la seguridad jurdica, motor de los sistemas de inversin de capitales. RICHARD, Efran Hugo - LA CRISIS artculo citado. 16 Si el capital social es la contrapartida de la limitacin de la responsabilidad del socio, limitacin que es considerada un privilegio que excepciona el principio de derecho comn de unidad del patrimonio, dicho privilegio exige que los socios aporten fondos suficientes para su cometido, pues sin un capital social adecuado el excepcional beneficio de la responsabilidad limitada carece de fundamento . C. Civ. y C. Santa Fe, Sala 2. 27/4/06. Bocca S.A. s/inscripcin. 17 En este caso la discusin se centra en la concreta posibilidad de que los organismos de contralor puedan implementar un adecuado control y seguimiento del Plan de Empresa.

10

Adecuacin de la normativa societaria a este nuevo esquema, que permitir actuar preventivamente en los procesos de descapitalizacin o infracapitalizacin. Para las SRL y Soc. por Acciones: a) Recrear la funcin de la sindicatura, inclusive su funcin comunitaria, estableciendo su designacin obligatoria (por un organismo externo? de una lista de especialistas?), atribuyndole funciones de control preventivo y concomitante y facultades para realizar control de mrito de la gestin, con una especie de poder de veto en determinados casos o posibilidad de exigir medidas cautelares o garantas adicionales a los administradores. b) Establecer con claridad que los terceros con inters legtimo puedan recurrir directamente al sndico para exigir informacin y formular denuncias. c) No liberar a los socios de la responsabilidad por la integracin y valuacin de sus aportes. d) Eliminar la posibilidad de las sociedades abiertas de distribuir dividendos anticipados. e) Establecer claramente la prohibicin de efectuar anticipos peridicos a cuenta de utilidades . f) Establecer mayores precisiones y exigencias con relacin a la garanta que deben otorgar los administradores18. g) Aggiornar la Ley de transferencias de fondos de comercio, para que alcance aquellos actos de disposicin o desprendimiento patrimonial que puedan afectar el normal funcionamiento de la empresa. h) Establecer que los terceros con inters legtimo puedan acceder a la exhibicin de los libros societarios (Actas, Registro de Acciones y de Asistencia a asambleas de la sociedad). 3 Los organismos de contralor deben estar en condiciones de cumplir funciones de contralor preventivo, concomitante y posterior, en las SRL y Soc. por Acciones, entre otras podemos citar: 3.1 - En la constitucin de las SRL y Sociedades por Acciones: a) En el caso de constituciones por aportes en efectivo o en bienes, que no se trate de conversin de empresas unipersonales o regularizacin de sociedades de hecho, la exigencia de un plan de empresa o proyecto de inversin, fuentes de financiamiento (sector financiero, aportes socios, utilidades, etc.) y el correspondiente flujo de fondos esperado para un perodo de aos determinado, que justifiquen las posibilidades de creacin y desarrollo de una empresa. b) Cuidar que los contratos establezcan garantas adecuadas a los administradores, vinculadas al diseo de empresa presentado. c) Exigencia de opinin tcnica-profesional sobre el plan de empresa y valuacin de los aportes en especie. d) Comunicacin cruzada con organismos tributarios, previsionales y de control operativo. e) Establecer la exigencia, para las SRL y Soc. por Acciones, de publicacin de sus estados contables. 3.2 En el funcionamiento societario: a) Control peridico del plan de empresa. b) Control de las relaciones o ratios de los estados contables. c) Vinculacin directa con el sndico o consejo de vigilancia de la sociedad. d) Control previo, concomitante y posterior de todos los actos societarios. e) Ampliar las actuales facultades para solicitar medidas cautelares y aplicar sanciones pecuniarias. Culminamos nuestra exposicin con la propuesta de implementar un sistema de calificacin pblica o privada de las sociedades, con la colaboracin de las universidades y organizaciones profesionales vinculadas, que permita determinar el nivel de riesgo de emisin de deuda de las empresas, premiando con beneficios fiscales y crediticios a las mejor calificadas y propiciando salidas preconcursales guiadas u obligatorias a las que no califiquen adecuadamente19.
18

Actualmente el Art. 75 RG 07/05-IGJ, establece una serie de requisitos que intentan tornar efectiva la garanta de los administradores. 19 A modo de ejemplo, citamos las escalas utilizadas por la evaluadora de riesgo Moody s Investor Service (Moody s): Corto Plazo: P-1 o Prime-1: Capacidad superior de reembolsar las obligaciones de deuda de corto plazo. P-2 o Prime-2: Capacidad slida de reembolsar las obligaciones de deuda. P-3 o Prime-3: Capacidad aceptable de reembolsar las obligaciones de deuda a corto plazo. N-P o "Not Prime": No se encuentran en ninguna de las categoras de calificacin anteriores. Largo Plazo: Grado de Inversin: Aaa: Mxima calidad, con mnimo riesgo crediticio. Aa1, Aa2, Aa3: Alto grado, sujeto a

11

La recreacin de la funcin preventiva de la Sindicatura societaria y un mecanismo de calificacin de las empresas, encuentran, entre otros, un antecedente interesante en el procedimiento de L information previsionnelle20 del derecho francs que tiende a asegurar de manera preventiva un cierto conocimiento de la situacin econmico financiera de la empresa, para detectar anticipadamente los problemas que pueden prefigurar una posible insolvencia futura. De esta manera se obliga al rgano de administracin de la sociedad a llevar documentos contables complementarios (documents previsionnels) que pueden ser retrospectivos o prospectivos, que revelan por una parte la relacin de los activos corrientes frente a los pasivos corrientes y por la otra un plan de financiacin provisional para asegurar el cumplimiento de las obligaciones previsibles de la empresa. En este procedimiento adquiere relevancia la intervencin del commissaire aux comptes como rgano de fiscalizacin y revisin contable y financiera, cuyo informe posibilita la adopcin de medidas que permitan superar tempranamente las dificultades. En definitiva, se trata de aplicar en nuestra normativa, jurisprudencia y resoluciones administrativas, el anlisis e interpretacin de los EECC y otros parmetros que cualquier Gerente Financiero de un banco, proveedor importante o evaluadora de riesgos, realiza para determinar con cierta precisin la verdadera situacin econmicofinanciera, actual y futura, de la sociedad. Despus de muchos aos de ignorar los conceptos, las tcnicas y conclusiones de las disciplinas econmicas, patrimoniales y contables relacionadas con la empresa, tanto los juristas como los funcionarios administrativos han comenzado a indagar sobre su significado y aplicacin, lo que resulta auspicioso. Debemos sealar, no obstante, que persiste cierta incomunicacin interdisciplinaria que se evidencia en artculos doctrinarios o resoluciones administrativas, en la que se analizan o aplican estos conceptos a contrapelo de la opinin fundada de los profesionales u organizaciones de las ciencias econmicas, que no son consultadas ni participan en igualdad de rango en las comisiones u organismos que disean la normativa. Asistimos as, a sesiones o jornadas cientficas jurdicas, en las que se debaten y mencionan como novedad, conceptos como los ratios econmicos y financieros en el anlisis de los EECC, que han sido desarrollados y aplicados desde hace muchos aos por las ciencias econmicas. Pero esta incomunicacin no es privativa de nuestro pas, en los EEUU recin en 1976 en la California General Corporation Law, posteriormente en las reforma a la Model Business Corporation Act de 1980 y la Revised Model Business Corporation Act de 1984 y su reforma de 1987, seguidas luego por otros Estados, eliminan prcticamente el concepto tradicional del capital e incorporan conceptos contables que permiten fijar lmites a la distribucin a los socios, sea de ganancias o de fondos destinados al rescate de partes de capital por retiro o liquidacin de la sociedad. Aparecen as, el equity
riesgo crediticio muy bajo. De Aa1 bajando hasta Aa3.A1, A2, A3: Grado medio-alto, sujeto a riesgo crediticio bajo. Baa1, Baa2, Baa3: Grado medio y sujeto a riesgo crediticio moderado. Grado Especulativo: Ba1, Ba2, Ba3: Contiene elementos especulativos y est sujeto a riesgo crediticio sustancial. B1, B2, B3: Carece de las caractersticas de una inversin deseable y est sujeto a un riesgo crediticio alto. Caa1, Caa2, Caa3: De poca calidad y sujetos a un riesgo crediticio muy alto. Ca: Altamente especulativo, con antecedentes que pueden prever de incumplimiento de compromisos, o est cerca de incumplir pero con una cierta perspectiva de recuperacin de amortizaciones intereses. C: Calificacin ms baja. Muy poca calidad, antecedentes que indican muy alta probabilidad de incumplimiento con pocas perspectivas de recuperacin de amortizaciones o intereses. Tambin se pueden mencionar las de Standard & Poor's (S&P) y Fitch Ratings, Inc. (Fitch), entre otras. 20 Ver: HEREDIA, Pablo D. Tratado exegtico de Derecho Concursal Tomo 1 pags.100/102- Abaco, Bs.As.,julio 2000.-

12

insolvency test y el balance sheet test, ratios financiero-patrimoniales que deben ser cumplidos, a pesar de contar con resultados no asignados o reservas que aparecen como suficientes, priorizando el derecho de los acreedores sociales que podrn atacar como ilcitas las distribuciones cuando el test indique la insolvencia de la sociedad o sta sobreviene con motivo de la distribucin o exhibe un patrimonio neto negativo (pasivo mayor al activo). Como en el derecho norteamericano la responsabilidad de la distribucin a los socios recae sobre los administradores, stos debern considerar la proyeccin de los negocios, los ratios de rentabilidad y de solvencia y los flujos de fondos futuros, antes de tomar tales decisiones. 4.1.1.2 Capital y objeto social

La RG 07/05-IGJ sostiene en el ltimo prrafo de su art. 66 que el conjunto de actividades descriptas en el objeto de la sociedad debe guardar razonable relacin con el capital social. Esta disposicin se complementa con el art. 67 del mismo ordenamiento, que dispone que la IGJ exigir una cifra de capital social inicial superior a la fijada en el acto constitutivo, si advierte que el capital resulta manifiestamente inadecuado, en virtud de la naturaleza, caractersticas y pluralidad de actividades comprendidas en el objeto social21. Nosotros creemos que dicha resolucin es de cumplimiento tcnicamente imposible y genera un campo de discrecionalidad arbitrario y potencialmente injusto. Actualmente la IGJ tiene solamente el control formal de las sociedades por acciones22, por ende no realiza la fiscalizacin operativa, reservada a los organismos nacionales como el Banco Central, Superintendencia de Seguros, etc., aplicable a las sociedades reglamentadas por su objeto (Art. 299-L.S.-incs. 1 y 4). A estos organismos compete verificar que el capital de la sociedad sea suficiente (aspecto cuantitativo) e idneo (aspecto cualitativo) para el desarrollo de la actividad econmica del ente, resguardando de este modo la funcin de productividad del patrimonio social. Tambin verificar el mantenimiento de determinados y adecuados ndices de liquidez, solvencia, endeudamiento, etc. que surgen de las distintas relaciones entre los componentes activos
21

Antecedentes: RG 9/04 IGJ: Modific el art. 18 de la RG 6./80-IGJ que estableca que las actividades descriptas en el objeto social deban guardar razonable relacin con el capital social, disponiendo que la IGP podr exigir una suma superior a la fijada en el acto constitutivo, an en la constitucin de sociedades por acciones con la cifra mnima prevista en el art. 186 primer prrafo de de la ley 19.550 , si se advierte que en la pluralidad de actividades el capital resulta manifiestamente inadecuado.El citado fallo de la C C y C Sala 2 - Santa F 27/04/06 en los autos Bocca S.A. s/inscripcin ratific esta facultad de verificar la relacin objeto social-capital, haciendo mencin al art. 34 del Cdigo de Comercio y arts. 6 y 167 de la ley 19.550, en el sentido de que forma parte del llamado control de legalidad atribuido al encargado del Registro Pblico de Comercio, sumados al rol de productividad y garanta asignado al capital social.
22

El maestro Halpern ( Sociedades annimas Depalma, Bs.As.1998 - Pag. 897) sealaba que la fiscalizacin econmica-financiera o de gestin de las sociedades annimas era ajena a las facultades de la IGJ. Vern (Sociedades Comerciales - Bs.As. Astrea, 1986 Tomo 4 Pags. 516 / 7), en igual sentido, sostiene que el control de legalidad no autoriza a la IGJ a exigir un capital superior al del art. 186-L.S., expedirse sobre la conveniencia del tipo social adoptado, o pronunciarse sobre el mrito de su objeto en relacin a la magnitud de su capital. Solamente deja abierta la posibilidad de observar el monto del capital inicial si es evidente una marcada desproporcin entre el objeto perseguido y los medios econmicos previstos para su cumplimiento.

13

y pasivos del patrimonio. Finalmente verificar la creacin de reservas, reservas tcnicas o matemticas, encajes, etc. que deben mantenerse para garantizar no solamente el cumplimiento de sus obligaciones sino un correcto desarrollo de su actividad. Algunas legislaciones como la nuestra, la italiana, alemana o mexicana, establecen la obligatoriedad de un capital inicial mnimo para las sociedades por acciones23, pero nada dicen de las facultades del organismo de contralor para exigir una cifra superior. El Proyecto de ley belga de 1935, que luego no fue aprobado, suprima toda referencia al capital mnimo y dispona que el capital social deba ser suficiente para asegurar razonablemente la explotacin normal de la empresa. Un dato interesante: exiga la presentacin de un Plan Financiero que justifique el monto asignado al capital y las inversiones previstas. La doctrina en general est de acuerdo en que debe existir una cierta relacin entre el objeto y el capital de la sociedad, pero debemos hacer algunas reflexiones al respecto: 1) La vinculacin capital-objeto social corresponde a un principio conceptual sobre la factibilidad de un proyecto de inversin ms que a una apreciacin jurdica. 2) El concepto de capital en pases que han sufrido altos niveles de inflacin y que aplican el principio de nominalidad, pierde significacin, como ya lo hemos sealado. 3) En realidad, se confunde el concepto econmico de capital, observado en su funcin de productividad, con el concepto jurdico de capital. Por ello, debemos considerar el monto y composicin del activo y del eventual pasivo, en los distintos momentos del plan de empresa, en definitiva, el patrimonio neto y no el capital. Pero el PN es un concepto que corresponde a la empresa en marcha y no especficamente a la situacin inicial. 4) El objeto social no es ms que la descripcin de la actividad o conjunto de actividades econmicas que la sociedad est habilitada para realizar. No necesariamente todas las actividades descriptas se van a cumplir inmediatamente o en el corto plazo. La descripcin de las actividades a realizar debe contemplar el mediano plazo y, eventualmente, el largo plazo, teniendo a la vista el proyecto de empresa diseado por sus creadores 5) Esa realizacin es un proceso dinmico en el tiempo que corresponde al proyecto de empresa y no a la situacin inicial.24 6) Los fondos necesarios para su consecucin se van incorporando a la sociedad en ese proceso y puede reconocer varios orgenes: los aportes de los socios, el financiamiento externo (sector financiero, proveedores, etc.) y las ganancias originadas por la misma actividad. 7) El diseo y ejecucin de un plan de accin, los flujos de fondos necesarios y las fuentes de financiamiento son tpicas decisiones empresarias, de las cuales son responsables los socios y administradores de la sociedad. Las proporciones de participacin de cada uno de estos orgenes de fondos vara en cada proyecto. 8) La actividad econmica organizada (empresa) puede ser anterior, concomitante o posterior a la constitucin de la sociedad y la suscripcin de su capital. Es evidente que la apreciacin sobre el capital inicial variar conforme esta circunstancia.
23

Actualmente $. 12.000,00 conforme al Art 186-L.S. - Revista

24

Conf. RAFAEL F. BARREIRO- Algunos aspectos funcionales del capital social Electrnica de Derecho Societario N 11 - Diciembre de 2002.

14

9) Finalmente, entendiendo que el ejercicio del poder de polica por parte de la IGJ, le

otorgara facultades para valorar la relacin objeto-capital, ese anlisis requerira la exigencia de la presentacin de una Plan de Accin o de empresa, con el correspondiente flujo de fondos, y la justificacin de las distintas fuentes de financiamiento, conforme al desarrollo de la actividad, con un dictamen tcnico sobre su viabilidad. Adems, los organismos de contralor deberan implementar un sistema de control y seguimiento de esa informacin. 10) En conclusin, sin ese requerimiento, el organismo estatal no puede determinar seriamente la relacin objeto-capital inicial, sin caer en la arbitrariedad. 4.1.1.3 Aumento de capital genuino

Como ya lo sealramos, los aumentos genuinos 25 implican un proceso de suscripcin e integracin de partes de inters, cuotas o acciones, que se corresponden con los aportes comprometido por los socios o terceros, que significan siempre incremento del Patrimonio Neto, por aumento del activo o disminucin de pasivo. Estos aportes pueden ser en dinero efectivo; en bienes no dinerarios, que incluyen crditos, bienes muebles, ttulos y acciones, fondos de comercio, inmuebles o por capitalizacin de saldos acreedores por crditos contra la sociedad de socios o terceros. El art. 98 Res. 07/05 IGJ requiere la previa o simultnea capitalizacin del total del saldo de las cuentas de capital del patrimonio neto que permitan su emisin , citando el art. 189-L.S., en los casos de aumentos de capital con integracin en dinero efectivo, en bienes no dinerarios y en la capitalizacin de aportes irrevocables, no as para los casos de capitalizacin de pasivos, lo que resulta incongruente a la luz de los argumentos utilizados para fundamentar tal exigencia. Entendemos que la norma llama cuentas de capital al Ajuste de Capital y, eventualmente, los saldos de revalos 26 que hayan quedado expuestos en el EEPN, no as a la Prima de Emisin ni a los Aportes para Futuros Aumento de Capital, que figuran dentro de los Aportes de los Propietarios, cuyo destino puede ser otro. La Prima de Emisin puede ser distribuida a los socios y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital pueden ser devueltos a los aportantes, por lo que mal puede el organismo de contralor obligar a su capitalizacin. El antecedente inmediato de esta disposicin es la Res.25/04-IGJ, que en sus considerandos, sostena que la Ley 19.550 contiene dos reglas de proporcionalidad a respetar en los casos de aumentos de capital: a) La absoluta del art. 189, que obliga a respetar la participacin de los accionistas en los procesos de capitalizacin de cuentas de Patrimonio Neto y b) La relativa del art. 194, que otorga a las acciones ordinarias el derecho de preferencia y de acrecer proporcionalmente en los aumentos de capital genuinos. Entendiendo esta ltima como relativa, pues podra ser desplazada por voluntad orgnica de los accionistas, expresada conforme al art. 197, optando por el inters social frente al individual de cada socio; o por voluntad individual del socio de no ejercer su derecho preferente o de acrecer. Tambin fundaba su exigencia en la necesidad de proteccin de la integridad, inviolabilidad, uso y disposicin de la propiedad de los accionistas, contemplada en los principios generales del derecho, normados en los arts. 953, 1071 y 1198 del Cdigo Civil.
25

El Art. 98 Res.07/05 IGJ los llama aumentos efectivos de capital, lo que podra confundirse con los aumentos a integrarse en dinero efectivo. 26 Leyes N 14.421, 15.272, 17.335 y 19.742

15

A continuacin, sostena que la emisin de acciones liberadas sobre los saldos del ajuste del capital, adecuaba a la realidad la cifra del capital expresada por la publicidad registral, ampliaba y clarificaba el campo de negociabilidad de las acciones, facilitaba en potencia una mayor apertura del capital social y, sobre todo constitua un medio de impedir el aguamiento de la participacin en el capital, de aquellos accionistas que no puedan o no quieran ejercer su derecho de suscripcin en un aumento de capital genuino. Finalmente, entenda que anlogas consideraciones fundaban extender similares exigencias a la capitalizacin de otros saldos de cuentas que permitan la emisin de acciones liberadas, conforme al ya mencionado art. 189-L.S, lo que, afortunadamente, no fue receptado por el art. 98 que estamos comentando. El art. 189-L.S. sostiene que debe respetarse la proporcin de cada accionista en la capitalizacin de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance, en el pago de dividendos con acciones y en procedimientos similares por los que deban entregarse acciones integradas . En ningn caso la norma obliga a capitalizar cuentas del Patrimonio Neto, sino que exige el respeto de la proporcionalidad de la participacin de cada socio, cuando la asamblea resuelva un aumento de capital afectando dichas cuentas. Es incorrecto interpretar que la existencia de las cuentas del Patrimonio Neto, que reflejan el impacto del deterioro del poder adquisitivo de la moneda en que est expresado el capital, implique automticamente el derecho del accionista a las respectivas acciones liberadas. La propia Ley de Sociedades en el apartado II-b) del Art. 63, cuando describe la composicin del Patrimonio Neto, exige la exposicin por separado de las cifras del capital, de las reservas, incluidas las revaluaciones, y los resultados. La cita del art. 194-L.S., que establece el derecho de suscripcin preferente y de acrecer de los socios ante un aumento de capital nos parece innecesaria, habida cuenta que la propia norma, en su art. 197, dispone las exigencias para limitar o suspender ese derecho, o los propios socios pueden renunciar a l o no ejercerlo. Es tcnicamente incorrecto sostener que la capitalizacin del ajuste de capital impide el aguamiento de la participacin de los socios que no quieran o no puedan ejercer su derecho de suscripcin preferente. En realidad dicha proteccin es parcial, pues para que no se afectaran esos derechos debera obligarse a la capitalizacin de todo el Patrimonio Neto. Por ello, la determinacin del valor de las acciones a emitir en un aumento de capital debera calcularse tomando en consideracin el llamado Valor Patrimonial Proporcional (VPP), que no solamente reconoce los componentes del Patrimonio Neto, sino tambin las subvalorizaciones de Activo y el Valor Llave o de la Empresa en Marcha. An compartiendo los argumentos basados en el principio de proteccin de la propiedad, creemos que este tipo de exigencia, no solamente excede las facultades del organismo de contralor, sino que se fundamenta en una interpretacin incorrecta de la ley de sociedades. Esto es as por cuanto la norma societaria intenta regular el delicado equilibrio existente entre el inters social y el inters particular del socio, especialmente el de los socios minoritarios. Si lo hace con resultados inaceptables, deber propiciarse su modificacin para incorporar procedimientos ms efectivos para la proteccin de los socios contra el abuso de las mayoras, pero no exigiendo el organismo de contralor lo que la ley no exige o desconociendo lo que la norma establece. A los efectos de no perjudicar a los socios que no quieran o no puedan ejercer su opcin en un aumento de capital genuino, la solucin est en la fijacin de una Prima de

16

Emisin27, mediante la determinacin de un plusvalor de las acciones a emitir en el aumento efectivo del capital, que pone en valor y compensa a los socios que no quieran o no puedan ejercer su opcin28. De esta forma se protegeran integralmente los derechos de los socios y la intangibilidad de la propiedad y el valor de sus participaciones societarias, al momento del aumento genuino de capital. 4.1.1.4 Capitalizacin de cuentas del Patrimonio Neto

Estos aumentos de capital no implican un procedimiento de suscripcin e integracin, sino de adjudicacin proporcional de las partes de capital a los socios, conforme sus tenencias anteriores, en un mero traslado de cifras de las cuentas de origen hacia la cuenta Capital, salvo el caso de los aportes para futuros aumentos de capital que requieren un tratamiento especial, como ya veremos. 4.1.1.5 Reduccin voluntaria de capital

La reduccin del capital suscripto es la disminucin de la cifra contractual del mismo. En las sociedades por acciones puede ser por disminucin del valor nominal de las acciones, manteniendo la cantidad de las mismas o por reduccin de su cantidad, manteniendo su valor nominal. En este ltimo caso est implcita la cancelacin de las acciones correspondientes. La doctrina en general29 establece una distincin entre la reduccin de capital efectiva o real y la nominal o contable. La primera es aquella en la que la reduccin arrastra una porcin del patrimonio neto y su correlato en el activo social. La segunda es aquella en que la reduccin debe producirse porque ya no existe la necesaria correspondencia entre la cifra del capital y su respaldo patrimonial, es decir cuando por impacto de las prdidas acumuladas, la cifra final del patrimonio neto es menor que la del capital suscripto ms el Ajuste de Capital. Debemos sealar nuestra crtica a esta clasificacin que es la ms difundida. Nosotros sostenemos que ambas reducciones son, a la vez, efectivas y reales y nominales y contables. Lo que sucede es que la primera es voluntaria: la sociedad rescata y cancela sus acciones, y destina parte del activo a su pago. En cambio, en la segunda, la actividad deficitaria de la sociedad ya ha operado por s sola ese fenmeno, reduciendo el activo o aumentando el pasivo, y la reduccin del capital no viene ms que a confirmar tal deterioro. Como ya lo hemos venido sealando estas distorsiones

27

Conf. Informe de la Comisin de Estudios Societarios del CPCE-CABA, publicado el 08/02/2005, que en referencia a la RG. IGJ 25/04, sostiene que la fijacin de una prima resulta ser en estos casos el mecanismo idneo para garantizar los intereses que la RG 25-04 pretende proteger. En definitiva, la LSC cubre en forma integral lo que la RG 25-04 pretende cubrir parcialmente, ya que slo obliga a capitalizar los saldos de Ajuste de Capital Social o equivalentes, pero no las restantes partidas del Patrimonio Neto sobre la que los accionistas que no suscriben tienen tambin derechos en proporcin a sus tenencias (por ejemplo, reservar legales, voluntarias y estatutarias y las ganancias acumuladas). 28 Tanto en los casos de limitacin o suspensin del derecho de preferencia, conforme al art. 197-L.S., como en los casos de que, ofrecidas las acciones o cuotas conforme a los arts. 160 y 194-L.S., los socios no ejercieran su opcin, lo hicieran parcialmente, o no acrecieran. 29 PEREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio La reduccin de capital en las sociedades annimas y de responsabilidad limitada publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 1973 -Pag.66 ZALDIVAR,Enrique y otros Cuadernos de Derecho Societario - Tomo II - 2a.Parte - Pag.160 VERON, Alberto Vctor Sociedades . Obra citada - Tomo 3 - Pag. 374.

17

son el fruto de la aplicacin del principio de nominalidad y una incorrecta interpretacin del de efectividad o correspondencia del capital. La L.S. trata de reflejar los efectos econmicos y patrimoniales sobre un concepto jurdico que es el capital. Como ya lo hemos dicho, la naturaleza dinmica del patrimonio y la concepcin nominal y esttica del capital, crean un conflicto, tanto en la reduccin voluntaria como en la provocada por prdidas, que la ley no resuelve adecuadamente. Por ello, debe incorporarse a la L.S. una concepcin econmica del capital que le otorgue un sentido real y prctico, convirtindolo en un elemento funcional, integrador de los conceptos de empresa y sociedad, como caras de una misma moneda. La reduccin voluntaria de capital puede ser de dos clases: 1) La que obedece a razones econmicas o patrimoniales, como la reduccin por prdidas o los excepcionales casos de sobrecapitalizacin, reflejado como un activo excesivo para los objetivos del ente; y 2) La reduccin que es consecuencia de razones extraas al giro, tales como el retiro, receso, exclusin o muerte, sin incorporacin de herederos, de un socio. El art. 203-L.S. establece que la reduccin voluntaria ser resuelta por asamblea extraordinaria y se requerir, en su caso, informe fundado del Sndico. No le son aplicables las mayoras establecidas para los supuestos especiales del art. 244-L.S. ni otorga al socio disconforme el derecho de receso. Nada se dice sobre si se debe mantener la proporcionalidad entre las acciones de distinta clase y entre los accionistas. De cualquier forma, si se lesionan derechos de los accionistas estos tienen la posibilidad de impugnacin judicial de la decisin asamblearia. Este procedimiento tambin es aplicable a las sociedades personalistas y de responsabilidad limitada. El procedimiento de reduccin voluntaria de capital descripto por la L.S. permite reconocer jurdica y contablemente el rescate y cancelacin de acciones, cuotas o partes de inters de los socios, motivados en algunas situaciones concretas: a) Exceso de patrimonio en relacin a las necesidades de la empresa. Esta es una situacin que rara vez acontece, pues el principio de nominalidad mantiene generalmente la cifra del capital en un importe notoriamente inferior al del Patrimonio Neto. Por lo tanto, la reduccin patrimonial se produce por la va de la distribucin de dividendos en efectivo o, eventualmente, en bienes, afectando la cuenta Resultados no asignados o desafectando reservas contractuales o voluntarias, sin modificar el Capital suscripto. b) Muerte del socio. Se produce la reduccin del capital cuando no se incorporan los herederos y se les debe reintegrar el valor de su participacin (Art. 90-L.S.) c) Retiro de un socio. En las sociedades personalistas y SRL (Art. 153-L.S.) es factible prever clusulas de renuncia del socio, debiendo la sociedad abonarle el valor de su participacin, cancelando las partes de inters o cuotas, reduciendo el capital. En las sociedades annimas cerradas, de familia, de pocos accionistas, es factible, ante la imposibilidad de que los otros accionistas puedan adquirir las acciones del socio que pretende retirarse, que la asamblea extraordinaria resuelva la reduccin del capital, adquiriendo y cancelando dichas acciones. d) Ejercicio del derecho de receso por los socios. Los disidentes o ausentes, conforme las causales y procedimiento del art. 245-L.S. receden y la sociedad les adquiere sus cuotas o acciones, cancelndolas y reduciendo el capital. En las SRL, el art. 160L.S. otorga este derecho solamente a los socios que votaren en contra. Creemos que por la remisin que dicho artculo hace al art. 245, debe interpretarse que tambin los ausentes tendrn ese derecho.

18

e) Exclusin de un socio. En las sociedades personalistas y SRL, conforme al art. 91 y siguientes, por justa causa, y en las sociedades por acciones por incumplimiento de su obligacin de integrar las acciones suscriptas (art. 193-2 prrafo-L.S.). En todos estos casos se requiere unanimidad del capital, salvo pacto en contrario, en las sociedades personalistas; las mayoras previstas en el art. 160-L.S. para la modificacin del contrato, en las S.R.L. y la decisin de la asamblea extraordinaria y el informe fundado del sndico, en su caso, en las sociedades por acciones. La reduccin del capital implica debitar la cuenta Capital por el valor nominal de las partes de inters, cuotas o acciones canceladas y proporcionalmente la cuenta Ajuste de Capital y siempre implica modificacin de la clusula pertinente del contrato social y la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, previa publicacin en su caso. En el artculo 204-L.S., se establece el derecho de oposicin de los acreedores remitiendo al rgimen de publicidad del artculo 83-inc.3-L.S. y dispone la publicidad e inscripcin. La ltima parte de este artculo libera del procedimiento del primer prrafo, a la reduccin de capital que provenga de amortizacin de acciones y cuando se utilicen para ello "ganancias o reservas libres". En primer lugar la excepcin debi referirse solamente al rgimen de publicidad del art. 83-L.S. y dejar en pie el de publicidad e inscripcin registral. Esto es as por cuanto siempre estamos en presencia de una reduccin de capital suscripto que debe publicarse e inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. En segundo lugar, no compartimos el criterio de que en la amortizacin y cuando se afecten ganancias o reservas libres, no procede la obligacin de publicar conforme al art. 83 - inc. 3 - L.S., para permitir la oposicin de los acreedores. Siempre que se cancelen acciones se afecta la garanta de los acreedores porque hay reduccin del Patrimonio Neto afectando cuentas de distribucin condicionada, en este caso las cuentas Capital Suscripto y Ajuste de Capital. Para que los acreedores no tengan el derecho de oposicin, se debera, por un valor similar al monto del Capital suscripto ms el Ajuste de Capital que se disminuyen, incrementar la Reserva Legal y por el monto total abonado por las partes de capital canceladas debitar cuentas desafectables del Patrimonio Neto.30 Cuando en la reduccin de capital se menoscaban conceptos de afectacin condicionada, los acreedores tienen el derecho de oposicin porque ven disminuida su garanta. Por eso hemos sostenido31 que, en los casos de escisin en los que no hubiera reduccin del capital de la escindente y se utilizaran cuentas desafectables del Patrimonio Neto, no debera exigirse la publicacin del art. 83-inciso 3-L.S., pues los acreedores no ven vulnerada su garanta. Cuando se utilizan a esos efectos conceptos desafectables, los acreedores sociales carecen de ese derecho porque en su anlisis patrimonial del ente deudor nunca contaron con dichos rubros. La aplicacin del principio de nominalidad, que nos pone en presencia de dos valores, por lo menos, para las acciones: el nominal y el contable, que resulta de dividir el patrimonio neto por la cantidad de acciones en circulacin, y el desconocimiento o no aplicacin de los conceptos establecidos en las normas contables, confunden y provocan serias dificultades en la interpretacin de la norma.

30

Conf. VERN, Alberto Vctor Los Balances Tratado sobre los estados Contables -Ed.Errepar, Bs.As., 1997 Pag. 414. AGUINIS, Ana M. y Bas de Sar, Elida La amortizacin de acciones RDCO-1977-12. Ver tambin nuestro anlisis en: FOURCADE, Antonio D. Sociedades Parte Especial Advocatus, Cba., 2001, Pags. 155/159. 31 FOURCADE, Antonio D.- El Patrimonio Neto . obra citada- pag. 139.

19

4.1.2

Ajuste de capital

Esta cuenta refleja la incidencia del deterioro del valor de la moneda sobre el capital de la sociedad. Proviene de la aplicacin del proceso de ajuste a los distintos rubros del activo y del pasivo expuestos a la inflacin. En la terminologa contable, es la reexpresin del valor original del capital, a moneda de cierre del ejercicio (moneda homognea ) y concuerda con la expresin moneda constante utilizada por el Art. 62-L.S. Esta cuenta, por su origen, debe seguir el destino de la principal, que es el Capital Suscripto, no es resultado por tenencia ni diferido. Como ya expresramos, actualmente la normativa legal no permite el ajuste por inflacin de los EECC, pero tanto las normas contables argentinas32 como las internacionales33 sustentan la posicin de que, en un contexto inflacionario significativo, los EECC deben ser ajustados integralmente. El ajuste por inflacin sobre los EECC ha sido aplicado intermitentemente en nuestro pas al albur de las polticas econmicas de turno. Desde la emisin de la RT N 6 (1984), los estados contables de las sociedades argentinas se prepararon reconociendo los efectos de las variaciones en el poder adquisitivo de la moneda en forma integral hasta el 31 de agosto de 1995. Durante el rgimen de convertibilidad, y como resultado del decreto Decreto 316/95, los entes regulatorios no aceptaron, para propsitos legales, el ajuste por inflacin a partir del 1 de septiembre de 1995. Las normas contables profesionales aceptaron que la reexpresin en moneda constante no era necesaria en la medida que la variacin en el ndice de precios (de acuerdo con el ndice de Precios Internos al por Mayor) aplicable para la reexpresin anual no supere el 8% anual. Como consecuencia de que la inflacin ha sido menor al 8% anual, desde el 31 de agosto de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2001 no se aplic el ajuste por inflacin. La RT 17 dispuso que en un contexto de inflacin o deflacin los estados contables deben expresarse en moneda de poder adquisitivo de la fecha a la cual corresponden, y a este efecto deben aplicarse las normas contenidas en la RT 6 ( Estados contables en moneda homognea ). La FACPCE emiti la Resolucin N 241/02, basada en la significativa devaluacin de la moneda argentina decidida por el Gobierno el 6 de enero de 2002, estableciendo que desde el 1 de enero de 2002 los estados contables de las sociedades argentinas deban ser preparados en moneda homognea (en base a las variaciones en el ndice de precios internos al por mayor publicado por el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos, con relacin al ndice establecido como base que es el de diciembre de 2001). El 7 de julio de 2002 el Gobierno dict el Decreto N 1269/02 que derog el Decreto N 316/95 el cual haba dejado sin efecto el ajuste por inflacin e instruye a los organismos de contralor a emitir las reglamentaciones pertinentes a los fines de la recepcin de los balances o estados contables confeccionados en moneda constante. Bajo ambas resoluciones, diciembre de 2001 es considerado el ltimo mes de estabilidad monetaria y el ajuste por inflacin debe ser aplicado a partir del 1 de enero de 2002. De acuerdo con el Decreto N 664/03 de fecha 8 de abril de 2003 del gobierno Nacional, la reexpresin de los estados contables ha sido suspendida a partir del 1 de marzo de 2003 el ltimo ndice aplicable siendo el del mes de febrero de 2003.

32 33

Resolucin Tcnica (RT) N 16 Norma 6.1 y RT N 17 Norma 3.1. NIC N 29

20

Por ello, desde el punto de vista de aplicacin de las normas contables profesionales, a partir del 1 de octubre de 2003 se discontinu la aplicacin de la expresin de estados contables en moneda homognea34. Lamentablemente, en sta como en muchas otras situaciones, se viola la lex artis que en el caso en examen, indica como necesario el ajuste por inflacin cuando el impacto del deterioro del valor de la moneda sobre el patrimonio y los resultados es significativo, con la no ingenua finalidad de ignorar o disimular una realidad polticamente indeseada. Esta actitud de matar al mensajero se observa no solamente en las leyes de poltica econmica, sino tambin en alguna normativa administrativa y hasta en las propias disposiciones contables, como veremos. 4.1.3 Prima de Emisin

Refleja el plusvalor cobrado por la sociedad en una emisin de acciones, cuotas o partes de inters sobre la par, es decir, por encima de su valor nominal. Conforme al art. 202 L.S., el saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisin, integra una reserva especial , dentro del Patrimonio Neto. Puede ser distribuida a los socios, cumpliendo con las exigencias de los arts. 203 y 204, referidos a la publicidad y derecho de oposicin de los acreedores, asimilando el procedimiento a una reduccin de capital. 4.1.3.1 Clculo de la Prima de Emisin

La Prima de Emisin es una consecuencia directa de la aplicacin del principio de nominalidad del capital, pues el sobreprecio compensa la diferencia entre el valor patrimonial y el valor nominal de las acciones a emitir, en un aumento de capital genuino, equiparando a los socios antiguos con los nuevos socios que puedan incorporarse. Corresponde a la asamblea extraordinaria la determinacin de la prima de emisin. Es, por consiguiente, un valor bsicamente arbitrario, aunque existen varios factores a considerar para su determinacin, entre ellos algunos objetivos y otros subjetivos. Entre los primeros se encuentra el llamado Valor Patrimonial Proporcional (VPP) normado actualmente por la RT N 21 de la F.A.C.P.C.E. que establece una tcnica para la determinacin del valor de las participaciones sociales sobre la base del Patrimonio Neto, que se puede sintetizar en la ecuacin: Valor contable de la accin = Patrimonio Neto / Cantidad de acciones en circulacin. Por consiguiente, una primera aproximacin al concepto de prima sera: Prima de Emisin por accin = Valor Contable de la Accin - Valor Nominal de la Accin. El valor del Patrimonio Neto que se toma como base para el clculo de la prima debe ser un valor ya corregido, considerando si existen errores contables, omisiones, subvaluaciones, deficiencias de ajustes y otras anomalas que puedan afectarlo en forma relevante, como ya hemos visto. El valor as obtenido, que reconoce una base de clculo, en principio, objetiva, debe ser ponderado con otros factores y circunstancias que rodean el accionar de la empresa que se sustentan en un anlisis mas subjetivo. As deber verificarse la existencia de un valor de empresa en marcha o de un valor llave, sobre la base del nivel de rentabilidad y otros elementos como clientela, prestigio, ubicacin, etc.

34

Conf. Resumen Ejecutivo-Novedades sobre Economa, Poltica y Legislacin - Copyright 2005 Deloitte & Co. S.R.L.

21

Tambin se debe analizar la poltica de dividendos, composicin del activo y pasivo, estructura interna y composicin de la tenencia accionaria, valores de cotizacin o de las ltimas transacciones de acciones efectuadas, etc. De la conjuncin de todos estos elementos objetivos y subjetivos saldr el sobrevalor que se adjudicar a la futura emisin de capital. Puede llegar a suceder que el valor de la prima resultante de este anlisis determine un valor de la accin inferior a su valor contable, por la incidencia negativa de los otros factores analizados. 4.1.3.2 Naturaleza jurdica-econmica de la Prima de Emisin

Generalmente se considera a la Prima de Emisin como una "reserva patrimonial", sosteniendo que no es utilidad, ni capital, ni reserva legal. Rodrguez35 la asimila al Valor Llave, sosteniendo que el sobreprecio responde al mayor valor dado por la circunstancia de que una empresa est funcionando adecuadamente. De la Cmara lvarez36, sostiene que es un aporte social complementario y no beneficio porque proviene de los socios. Halperin37 argumenta que la prima de emisin tiene una naturaleza tpica, anloga a la del capital. Sasot Betes38 al igual que Sussini39 la equiparan a una ganancia porque la diferencia entre el valor nominal de las acciones y el mayor valor del patrimonio social es la consecuencia de una adecuada utilizacin del capital y constituye un beneficio distribuble entre los socios. La doctrina mayoritariamente considera que la Prima de Emisin no es una ganancia, y se sustenta en los siguientes argumentos: a) Porque no hay un activo que la genere; b) Porque no son fondos generados internamente; c) Porque el aportante de la prima no pierde todo derecho sobre ese excedente; d) Porque corresponde al mayor valor real de la accin por la participacin que sta representa sobre el patrimonio existente; e) Porque no surge de la diferencia entre ingresos operativos y sus respectivos costos y f) Porque la ley impide su distribucin, salvo que se cumpla con un procedimiento similar al de reduccin de capital. No compartimos el criterio de que no hay un activo que la genere, pues como ya hemos visto su determinacin proviene de considerar el valor de la estructura patrimonial de la empresa. Es confuso sostener que no son fondos generados internamente, cuando los ingresos sociales son siempre externos. Que el que abona la prima de emisin no pierda derechos sobre ese excedente y que representa un mayor valor patrimonial de la accin coincide con la definicin de una ganancia a la que tienen derecho los socios. Que no sea una utilidad operativa no significa nada, pues ya hemos visto que los resultados pueden ser tambin extraordinarios, por tenencia o diferidos. Finalmente, que la L.S. equipare su distribucin a una reduccin de capital, proviene de un criterio de prudencia ante el desconocimiento o falta de anlisis de los conceptos patrimoniales y contables. En el derecho comparado, en algunos casos se permite su distribucin (Ley espaola, Cdigo Suizo),dejando generalmente al arbitrio de la asamblea de socios su destino. En

35

RODRGUEZ, Leonardo G. La Prima de Emisin de Acciones Consecuencias prcticas Cuadernos de la Universidad Austral Bs.As., Ediciones Depalma, 2001- Este autor realiza un exhaustivo anlisis de la Prima de Emisin al que remitimos, aunque no compartimos su conclusin sobre la naturaleza de la prima. 36 DE LA CMARA ALVAREZ Estudios de Derecho Mercantil Derecho Financiero T. II, Madrid, 1977. 37 HALPERN, Isaac Curso de Derecho Comercial Bs.As. Desalma, 1972. 38 SASOT BETES, Miguel A. y SASOT, Miguel P. Sociedades Annimas. Accione, bonos, debentures y obligaciones negociables Bs. As., baco, 1985. 39 SUSSINI, Miguel Los dividendos de las sociedades annimas Bs.As., Desalma, 1951.

22

otros se la considera como una Reserva Legal (Ley Alemana de 1965 y Cdigo Civil Italiano). Corrigiendo nuestra posicin anterior40, consideramos que la naturaleza jurdicocontable de la prima de emisin es compleja: a) Es un resultado positivo (ganancia) para el ente emisor, aunque no sea generado directamente por actividades ordinarias o extraordinarias de la empresa, no es un resultado por tenencia ni diferido, conforme a la caracterizacin de esos conceptos; b) Si bien la L.S. la llama reserva especial , no es tpicamente una reserva pues stas son definidas como utilidades retenidas con una afectacin especfica y la Prima no tiene un destino preestablecido; c) Tampoco se asimila a la Reserva Legal porque sta no es distribuible y la Prima de Emisin lo es; d) No es Valor Llave porque, en todo caso, ste forma parte del valor asignado a la Prima de Emisin. e) No responde a la naturaleza de un aporte, porque no tiene forzosamente el destino de capital. En ese sentido, se asemeja a los aportes para futuros aumentos de capital, porque provienen de sumas recibidas por la sociedad que pueden ser capitalizadas o no. f) Proviene de sumas entregadas por los suscriptores de acciones, cuotas o partes de inters, por ello: f.1 Jurdicamente se considera un concepto cercano al Capital y la L.S. asimila su distribucin a los socios a una reduccin de capital; y f.2 - Contablemente, se agrupa con el Capital, Ajuste de Capital y Aportes para Futuros Aumentos de Capital, que las Normas Contables denominan aportes de los propietarios ; g) Como hemos visto, ni la Exposicin de Motivos de la L.S., ni la doctrina, ni la jurisprudencia, han logrado justificar con argumentos contundentes el tratamiento que la L.S. otorga a la Prima de Emisin, como un concepto de afectacin condicionada del Patrimonio Neto. Creemos que, por tratarse de un ingreso que provoca un incremento genuino del activo, sin una contrapartida equivalente, es una ganancia libremente distribuible y debera ser expuesta en el EEPN en los Resultados no Asignados, debiendo la asamblea de accionistas que apruebe los EECC destinar el 5% del importe neto de la prima a la Reserva Legal41. 4.1.4 Aportes para Futuros Aumentos de Capital

Corresponde a desembolsos42 efectuados por socios o terceros a la sociedad, con destino de capital, es decir, con la intencionalidad de recibir a cambio las acciones, cuotas o partes de inters que la sociedad emita en su capitalizacin. La doctrina ha desmenuzado esta figura en bsqueda de su naturaleza jurdica y no nos detendremos en ello. La Norma 5.19.1.3 de la RT 17 establece los requisitos que deben cumplirse para que puedan integrar el Patrimonio Neto de la sociedad y no ser considerados pasivo, entre ellos, que los aportes hayan sido efectivamente integrados. Los arts. 96 y 97 de la
40 41

FOURCADE, Antonio D.- El Patrimonio . obra citada Pag.101. As lo entiende el Anteproyecto de Reformas a la L.S. que propone que el saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisin, sea distribuible si queda a cubierto la Reserva Legal, suprimiendo el rgimen de publicidad. El criterio de libre distribucin es compartido por ROITMAN, Horacio, en Ley de Sociedades Comentada y Anotada Bs.As. La Ley, 2006 - Tomo III Pag. 555. 42 CABANAS TREJO, Ricardo y MACHADO PLAZAS, Jos en Aumento de capital y desembolso anticipado Editorial Civitas. Madrid, 1995 Pag. 55 y ss.- distinguen el concepto de desembolso anticipado, que aspira a integrar el capital pero est sometido a una condicin previa, del de aportes o aportaciones de capital, que se realizan cumpliendo con el compromiso de integrar el capital asumido en el acto de suscripcin del mismo, del de aportes de mero patrimonio (en el que ubican a la prima de emisin y al reintegro de capital), o del de prstamos de los socios a la sociedad.

23

Resolucin N 7/05-IGJ, entre otros requisitos establecen que debe tratarse de aportes recibidos de los accionistas o terceros en moneda nacional o extranjera u otras disponibilidades de poder cancelatorio o liquidez anlogos (cheques, giros, transferencias, depsitos bancarios sin restricciones para su extraccin). Los aportes de crditos, bienes en especie, ttulos valores, fondos de comercio y participaciones sociales, no podrn efectuarse bajo este rgimen, debiendo sujetarse a las reglas comunes del aumento del capital social. Tambin dispone que el plazo de capitalizacin no debe exceder de ciento ochenta (180) das corridos computados desde la aceptacin del aporte por el directorio de la sociedad. Si la L.S., en los casos de aumentos de capital, permite el aporte de derechos, crditos, bienes gravados, fondos de comercio, etc., no existe impedimento para que la sociedad acepte este tipo de bienes como aportes para futuros aumentos de capital, siempre que sean determinados y susceptibles de ejecucin forzada, como manda el art. 39-L.S. y se cumplan, en su transmisin, las exigencias legales conforme a la naturaleza del bien aportado. No obstante admitimos que pueden existir razones prcticas que justifican la restriccin impuesta por el organismo de contralor: por tratarse de bienes sometidos a un dominio menos pleno o imperfecto (Art. 2507-C.C.), es eventualmente revocable si no se cumple la condicin a la que est sometido (Art. 2663-C.C.). Compartimos la fijacin de un plazo, que inclusive podra ser menor, teniendo en cuenta que lo nico que justifica este procedimiento, es que la sociedad necesita de esos aportes con cierta urgencia y no cuenta con tiempo material para realizar el proceso de aumento de capital que reglamenta la L.S. La mencin que ciertas normas administrativas43 hacen a la posibilidad de la aprobacin de los aportes por parte de la asamblea de accionistas nos parece improcedente, pues en tal caso ese rgano debera aprobar directamente el aumento de capital con las exigencias legales pertinentes. Dejamos planteada nuestra duda en torno a si los organismos de contralor y las normas contables pueden legislar sobre este instituto, siendo que no est contemplado en la ley de fondo. Ya en el ao 1998 nosotros propusimos su tratamiento dentro de la L.S. sealando los requisitos bsicos de un contrato de aportes para futuros aumentos de capital.44 No obstante lo desarrollado hasta aqu y lo sostenido en obras anteriores, a la luz de la utilizacin de este mecanismo en la prctica societaria, debemos sealar que esta figura hbrida desde la perspectiva de su naturaleza jurdica, provoca ms incertidumbres que certezas en aquellos que leen los EECC y deben tomar decisiones en base a su informacin, de igual forma con respecto a los acreedores sociales y finalmente su tratamiento en caso de falencia. La L.S. prev con claridad el aumento de capital como un proceso de suscripcin e integracin que otorga certeza y precisin al aporte y fija los montos con los que los terceros cuentan como porciones de retencin de activos de la sociedad deudora para hacer frente a las obligaciones sociales. Por otra parte los arts. 194 y 197 L.S. regulan adecuadamente el derecho de preferencia y de acrecer de los socios y el de la sociedad a limitarlos o restringirlos en defensa del inters social. El proceso de convocatoria a reunin del rgano de gobierno hasta su celebracin, en la que quedar fijado el monto del nuevo capital, no puede demorar ms de treinta das, que puede extenderse unos treinta das ms si se efecta el procedimiento de ofrecimiento a los socios. Por lo tanto, salvo que estemos en presencia de una maniobra de los socios mayoritarios para licuar la participacin de los minoritarios, forzando, con el hecho consumado de los
43 44

Comunicacin A 3860/03 BCRA FOURCADE, Antonio D. El Patrimonio Neto

Obra citada Pags. 98/100.

24

aportes, el acrecimiento de sus participaciones, no existe explicacin lgica por la cul no pueda considerarse los aportes, que se hayan efectuado por necesidades financieras o de otra ndole de la sociedad, como pasivo de sta, hasta que se complete el procedimiento del aumento de capital. Por otra parte, el proceso previsto por la L.S. de integracin en efectivo que permite suscribir el monto de capital programado e integrarlo en un plazo de hasta dos aos, neutraliza los argumentos que justifican la figura del aporte para futuros aumentos de capital en la necesidad inmediata o peridica de fondos por parte de la empresa. Creemos que la regulacin administrativa y contable de este rodeo a un aumento de capital legal, si bien ha tratado de otorgar un marco previsible, especialmente con la exigencia de la publicidad similar a la reduccin del capital, en caso de no concretarse el aumento de capital, favorece una figura jurdicamente confusa, inclusive otorgando un exagerado derecho a los acreedores sociales, como veremos ms adelante. 4.2 Los Resultados

El otro afluente del Patrimonio Neto son los resultados (ganancias o prdidas) obtenidas por la sociedad tanto en su gestin ordinaria, como en circunstancias extraordinarias o ajenas a la operatoria habitual de la empresa. Pueden ser determinados de dos formas: 1) Por diferencia entre el Patrimonio Neto inicial y el final, en un anlisis comparativo esttico y 2) Por oposicin entre los ingresos y los egresos del ejercicio. Si el Patrimonio Neto final supera al inicial o si los ingresos superan a los egresos, estamos en presencia de un resultado positivo (ganancia) y, en el caso inverso, estamos frente a un resultado negativo (prdida). El Estado de Resultados nos suministra la informacin en forma analtica y sistemtica, separando los ingresos, costos y gastos provenientes de la actividad principal de la empresa de los provenientes de actividades extraordinarias u otras circunstancias. La cifra final que arroja el Estado de Resultados, es el nexo entre el Estado de Situacin Patrimonial y el Estado de Resultados, registrndose en el Estado de Evolucin del Patrimonio Neto en la columna de Resultados no Asignados. Estos resultados quedan expuestos, siempre dentro del Patrimonio Neto, en los rubros: Reservas (Ganancias Reservadas, como las designan las normas contables), Revaluaciones Tcnicas y Resultados No Asignados, del EEPN. Ya hemos sealado la importancia que tiene el concepto de capital que se utilice para la determinacin de los resultados y, por otra parte, que estos pueden provenir de operaciones ordinarias o extraordinarias, de acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones provenientes de acontecimientos internos o externos al ente, que motiven cambios en las mediciones contables de activos y pasivos (resultados por tenencia) o los que se imputan directamente a rubros especficos del Patrimonio Neto, mantenindose all hasta que deban imputarse al ER (resultados diferidos). Los resultados (ganancia o prdida) se determinan por el mtodo de lo devengado, es decir que deben reconocerse en los perodos en que ocurren, con independencia del momento en el cual se produjeren los ingresos y egresos de fondos relacionados 45. A este respecto, debemos sealar que se cometen habitualmente errores conceptuales con referencia: a) A la liquidez y realizacin de las utilidades; b) A la utilizacin del criterio de lo percibido ; c) A las ganancias distribuibles y no distribuibles y d)
45

RT 17-FACPCE Normas generales:2.2.- Tambin la Ley de Sociedades remite al principio de lo devengado (Arts. 63 y 64) y de igual manera lo hacen las normas tributarias para la determinacin del resultado.

25

Confusin de los resultados por tenencia provenientes de revalos tcnicos con el impacto del ajuste por inflacin. Analizaremos esas cuestiones: a) Liquidez y realizacin: La L.S. sancionada en 1972 y no modificada en su parte contable, menciona el concepto de utilidades lquidas y realizadas que ya en ese momento haba sido superado. El concepto de liquidez ha sido erradicado de las normas contables pues confunda la posibilidad de percibir el ingreso relacionado, con su efectiva concrecin. Como lo expone Fowler Newton46, debe entenderse el concepto de utilidades liquidas como netas , es decir con deduccin total de los costos y egresos relacionados que deban computarse. En lo que respecta al concepto de realizacin , los llamados principios contables ya sostenan, en la poca de sancin de la L.S., que los resultados econmicos slo deben computarse cuando sean realizados, o sea cuando la operacin que los origina queda perfeccionada desde el punto de vista de la legislacin o prcticas comerciales aplicables y se hayan ponderado fundadamente todos los riesgos inherentes a tal operacin. Debe establecerse con carcter general que el concepto de realizado participa del concepto de devengado . Por otra parte, en el caso de los resultados por tenencia se registran en el momento de la revaluacin del bien y no cuando estos son enajenados, pues ya la posesin del bien indica la realizacin del resultado en el sentido contable. Queda claro entonces que realizado no significa percibido . b) Lo percibido: El criterio de lo percibido indica que el resultado debe reconocerse recin cuando se produzcan efectivamente los ingresos y egresos relacionados con el hecho generador. Este criterio no es utilizado ni en la L.S., ni en las leyes impositivas, ni en las normas contables, aunque ya veremos como, en relacin a los resultados por tenencia producidos por revaluaciones tcnicas (actualmente prohibidas), tanto las normas contables como las resoluciones de la IGJ aplican incorrectamente el concepto de lo percibido. Se suele sostener que por un criterio de prudencia deberan contabilizarse las ganancias segn el criterio de lo percibido y que, por consiguiente, las ganancias devengadas no son liquidas y realizadas por lo que no podran distribuirse, a tenor de los arts. 68 y 224 L.S. Esta apreciacin es equivocada pues, no solamente es contraria a lo establecido por la L.S. y las normas contables, sino que aplica incorrectamente el llamado criterio de prudencia. Veamos: el marco conceptual de las normas contables (RT 16 2 Parte Norma 3) describe los atributos que debe contener la informacin contable, a saber: Pertinencia (atingencia), Confiabilidad (credibilidad), Aproximacin a la realidad, Esencialidad (sustancia sobre forma), Neutralidad (objetividad o ausencia de sesgos), Integridad, Verificabilidad, Sistematicidad, Comparabilidad y Claridad (comprensibilidad). No se menciona la prudencia y la significatividad, que s son mencionadas en el Framework for the Preparation and Presentation of Financial Statements del International Accounting Standards Committee (IASC), entendiendo nuestras normas que la prudencia no es ni podra ser una cualidad de la informacin contable, ya que no hay estados contables prudentes o imprudentes. Seala que, en el marco adoptado, la prudencia, como actitud que deben observar los preparadores de informes contables, est implcita en el concepto de Aproximacin a la realidad citado. Con respecto a la significatividad, tambin se establece que no es una cualidad que deba satisfacer la informacin contable, pues no hay razones para impedir que los estados contables muestren tambin partidas no significativas.
46

FOWLER NEWTON, Enrique

Cuestiones Contables

..

Obra citada Pags.357/8.

26

En conclusin, pretender que las ganancias solamente se reconozcan en el momento de percepcin de los ingresos relacionados, no solamente es contrario a la normativa vigente, sino que es tcnicamente imposible. Si se piensa que los cientos o miles de operaciones que puede registrar la contabilidad cotidianamente van pasando por los distintos estadios: materias primas, producto elaborado, venta, financiacin y finalmente cobranza y que, conforme a la regla internacional del ejercicio anual, se debe efectuar artificialmente un corte y mostrar todas estas situaciones en el estado en que se encuentran, la nica forma de determinar el resultado es por el principio de lo devengado, conforme lo ya sealado. c) Ganancias distribuibles y no distribuibles: Conectado con los puntos anteriores, aparece el errneo concepto de considerar como ganancia distribuible solamente a la ganancia lquida y realizada entendida como percibida , negando la posibilidad de distribuir la ganancia devengada. Los arts. 68 y 224 L.S. citados exigen que los dividendos resulten de ganancias expuestas en EE CC regularmente confeccionados y aprobados. Habiendo explicado el sentido de la expresin lquida y realizada utilizada por esos artculos, concluimos que se trata, sin lugar a dudas, del saldo positivo (acreedor) expuesto en el EEPN en el rubro Resultados no Asignados, que muestra el saldo anterior de arrastre ms (o menos) el resultado del ejercicio, que es el monto del que podr disponer el rgano de gobierno de la sociedad para fijar el dividendo a abonar a los socios. Por las propias exigencias de los arts 62 a 65 L.S. y de las normas contables, la ganancia expuesta en los EECC es la devengada, no la percibida, que no est admitida como concepto ni legal ni contable. La decisin de distribuir ganancias en forma de dividendo, debe contemplar, adems de la necesidad de retencin de utilidades como reservas, conforme a los planes de inversin o de crecimiento de la empresa, la situacin financiera de la sociedad que nos indicar las posibilidades de contar con los fondos suficientes para hacer frente al dividendo. En este sentido, es posible tener que diferir la poca de pago efectivo del dividendo o recurrir al financiamiento externo o a la venta de algn bien, para hacer frente al pago del dividendo, lo que no es incompatible con las disposiciones legales mencionadas, ni vulnera los derechos de los terceros o de los socios. d) Confusin de revalo tcnico con ajuste por inflacin: El trmino revaluaciones en la poca de la sancin de la Ley 19.550, que estaba incluido dentro de las reservas, no distingua entre revaluar y reexpresar . Actualmente, tanto la doctrina contable como la normativa legal y administrativa, hacen la distincin entre revalo y reexpresin del valor de un bien. Se entiende por revaluar volver a valuar, es decir, asignar un nuevo valor a un bien reconociendo acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones provenientes de acontecimientos internos o externos al ente , considerando la diferencia entre el nuevo valor asignado y el valor de origen reexpresado, como resultado por tenencia, ganancia o prdida que, actualmente, quedar reflejada en el Estado de Resultados y en el Estado de Evolucin del Patrimonio Neto. Por reexpresar el valor de un bien, se entiende reconocer el impacto de la inflacin sobre la expresin numrica de su valor. Los $.100, 00 histricos (iniciales) del costo de un bien se multiplican por el ndice inflacionario correspondiente al perodo de medicin (por ej. 1,35) llevando su valor reexpresado a $. 135,00. Los $. 35,00 del ajuste no son una ganancia, sino, simplemente, la consecuencia numrica de la exposicin a la inflacin, quedando finalmente reflejado en el Patrimonio Neto en el rubro Ajuste de capital . La confusin tiene su origen en la terminologa utilizada tanto

27

por las propia Ley de Sociedades, como por las sucesivas leyes (N 14.421, 15.272, 17.335 y 19.742) que fueron introduciendo el reconocimiento del impacto de la inflacin sobre la valuacin de los bienes y los resultados de las empresas, que denominaban revalo a lo que, con posterioridad, la Resolucin Tcnica N 6 FACPCE, relativa a las tcnicas del ajuste por inflacin de los estados contables, denomin reexpresin . Por lo expuesto, el resultado positivo por tenencia, emergente de un revalo tcnico es una ganancia devengada que queda reflejada en la cuenta Revaluaciones Tcnicas del EEPN. En cambio, el impacto del ajuste por inflacin es una mera correccin de los valores para reflejar el deterioro del poder adquisitivo de la moneda con que se expresa el valor de los activos y pasivos, cuyo importe neto queda registrado en la cuenta Ajuste de Capital, en el EEPN. 4.2.1 Reservas

El concepto de "reserva" tiene en el lenguaje comn diversos significados, pero en todos aparece como un denominador comn la idea de no consumo en previsin de necesidades futuras. Tanto desde el punto de vista econmico como jurdico las reservas implican la no consumicin de beneficios. El efecto econmico sera el ahorro reinvertido en la empresa con el consiguiente aumento del patrimonio afectado a la explotacin. El efecto jurdico sera la no distribucin del beneficio entre sus derecho-habientes47. Al igual que el Capital, las Reservas no estn materializadas en bienes indisponibles del Activo, sino que podemos aplicar aquel concepto de Thaller48 de "lneas ideales" trazadas en el activo de la empresa que marcan el lmite de los derechos que cada categora de interesados tiene sobre el mismo. Dentro de esas categoras estn los acreedores sociales a quienes la ley concede la cifra del capital como garanta intangible y el derecho general sobre el activo social para satisfacer sus acreencias. Pero este derecho no les permite oponerse a una modificacin que afecte la existencia de las cuentas de Reservas. Estas, como cifras de retencin del Activo impiden el consumo y distribucin de sus elementos, mientras se mantengan como una partida del Patrimonio Neto, salvo la denominada Reserva Legal cuya permanencia y recomposicin es obligatoria. Desde el punto de vista econmico las Reservas desempean un papel regulador que permite una marcha constante de la empresa en perodos de depresin y de auge, constituyndose en un fondo de seguro formalizado por la sociedad a favor de s misma. Jacob49 seala varias motivaciones de tipo econmico para la creacin de Reservas: 1) La previsin de prdidas futuras; 2) La necesidad de proteger a la empresa de las crisis y la competencia, expandindola mediante la autofinanciacin y 3) Proteccin de

47

PION PALLARES, Alfonso - "Las reservas en las sociedades annimas" - CECA - Madrid - 1974 Pag. 23 48 THALLER, E. - " De l'augmentation du capital par transformation en actions soit du passif, soit du reserves de la societe" , en Annales de Droit Commercial - 1907 - Pags.177 y ss.- Citado por Pion Pallares, Alfonso - obra citada - Pag.24 . 49 JACOB, J.P. - " Les reserves dans les societes anonymes" - Revue des Societes (1958) - Pag.240 Citado por Pion Pallares, Alfonso - Obra citada - Pag. 32 .

28

los socios permitiendo un dividendo estable , incluso en aos deficitarios, o la percepcin de acciones por capitalizacin de esas reservas. Como motivacin de tipo jurdico Jacob menciona la proteccin de los terceros acreedores para quienes las Reservas suponen una garanta suplementaria. Se pueden sealar ventajas e inconvenientes de la creacin de Reservas tanto para la empresa como para los socios y para la economa en general. Los medios de financiacin de una empresa son, bsicamente: el aumento de capital, operaciones de crdito y la autofinanciacin. Los dos primeros son recursos externos o sistemas contractuales de financiacin, mientras que la autofinanciacin es el clsico recurso financiero interno. Las PyMES no tienen fcil acceso al mercado de capitales y no les queda otro camino que la generacin de sus propios recursos y a las grandes empresas puede convenirle, segn la situacin del mercado financiero, el autofinanciamiento. Por otra parte la autofinanciacin permite una mayor libertad de accin a los administradores que pueden ampliar el accionar social sin recabar el consentimiento de los socios, y protege la gestin en pocas de desfavorables, al contar con reservas adecuadas. Los inconvenientes de la autofinanciacin aparecen cuando la tasa del mercado financiero se presenta como un costo de oportunidad ms favorable que la tasa de rentabilidad de la empresa o cuando se acumulan reservas en exceso, afectando el reparto de dividendo, la cotizacin de las acciones o la colocacin de nuevas emisiones. Tambin puede generar el mantenimiento de fondos improductivos o inversiones ajenas al giro social con los riesgos que ello supone para la empresa. Para los socios o accionistas la situacin que crea la generacin de reservas debe observarse desde el ngulo de la retencin de beneficios por parte de la sociedad, afectando en mayor o menor medida a aquellos segn su condicin de mayoritarios o minoritarios. Para los mayoritarios, que normalmente integran el rgano de administracin y perciben remuneracin por ello, el perjuicio de la retencin de ganancias puede ser relativo. Para los socios minoritarios, en cambio, que normalmente no tienen acceso a la administracin, pueden verse conculcados sus legtimos derechos al dividendo por una poltica de no distribucin. La L.S. ha tratado de equilibrar estos intereses en pugna, as, en su artculo 70 dispone que las reservas sean razonables y respondan a una prudente administracin, estableciendo un rgimen de mayoras agravadas para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, cuando las reservas excedan el monto del capital (ms el Ajuste de Capital) y la Reserva Legal. Por su parte, el art. 66-L.S. obliga a los administradores a explicar clara y circunstanciadamente la propuesta de creacin de reservas. Es importante sealar que la retencin de utilidades conlleva una prdida en el poder de decisin de los socios, que se traslada a los administradores. Pero tambin sabemos que, si existe una poltica de dividendos adecuada, la formacin de reservas asegura la percepcin del dividendo an en pocas deficitarias y permite mantener el valor de cotizacin de las acciones. Como vemos debe existir un delicado equilibrio entre estos intereses en pugna. Creo que merece un anlisis profundo, habida cuenta de las caractersticas de las sociedades en nuestro pas, que responden mayoritariamente a la estructura de PyMES y pertenecen a grupos reducidos o familiares de socios, en donde estos conflictos de intereses aparecen cotidianamente. Para la economa en general la autofinanciacin de las empresas tiene un efecto positivo en pocas de recesin, porque se muestra como un medio ptimo de reducir el consumo y favorecer el incremento de capitales productivos. En estas circunstancias la poltica

29

fiscal debera alentar la reinversin de beneficios desgravando la creacin de reservas y castigando la distribucin de dividendos. Por el contrario en pocas de expansin de la economa los gobiernos deben tratar de impulsar la circulacin de capitales evitando su concentracin en determinados sectores y alentar el consumo, aunque esto depender del grado de desarrollo alcanzado y de la estructura de los mercados. 4.2.1.1. Clasificacin de las reservas

Como ya hemos sealado, las reservas son ganancias retenidas con un destino especfico o por disposicin legal, que se detraen de los Resultados no Asignados y se exponen en columnas separadas. Pueden ser de tres clases: a) La Reserva Legal, b) Reservas contractuales o estatutarias y c) Reservas voluntarias o facultativas. La Reserva Legal est contemplada en el art. 70-L.S. que requiere afectar a este rubro el 5% de las ganancias del ejercicio, hasta alcanzar el 20 % del capital social. Se entiende que, como parmetro, debe tomarse el capital suscripto ms el ajuste de capital, que indica el valor del capital expresado en la moneda de cierre de ejercicio y por ende comparable con los otros rubros. La Reserva contractual, surge de una disposicin del estatuto que ordena separar cierto porcentaje de las utilidades asignndole un destino especfico. La Reserva facultativa, la resuelve el rgano de gobierno de la sociedad, y deben tener tambin un destino especfico. En el ltimo caso, cumplido el objetivo, esos montos deben retornar a los Resultados no Asignados. Aunque desde la perspectiva contable, la creacin y afectacin de estos montos reservados a su destino especfico, es un procedimiento fcilmente comprensible, no lo es para quienes desconocen los principios de la partida doble y el sentido de estos rubros en los EECC. Como ya hemos sealado los montos que se exponen como Ganancias Reservadas en el EEPN, operan como una lnea de contencin sobre el Activo, impidiendo su afectacin hasta que se cumpla el objetivo o destino de la reserva. Por ejemplo, se creamos una reserva para reposicin del plantel de automotores, a medida que se van disponiendo de fondos o de crditos, que no pueden ser destinados a la distribucin de dividendo, se van reemplazando las unidades. Terminado el proceso de reposicin, los montos afectados vuelven a los Resultados no Asignados, quedando habilitada nuevamente la disposicin de esas sumas como dividendo, si as lo resuelve el rgano de gobierno. Tanto la reserva contractual como la facultativa, pueden crearse con una clusula que prohba su desafectacin hasta que no se haya logrado el objetivo especfico de su constitucin. El art. 65 L.S., en su inciso 1- h) exige que se aclare en nota a los EECC las restricciones contractuales para la distribucin de ganancias y en el inciso 2 - d) establece que debe presentarse un Cuadro Anexo de previsiones y reservas, detallndose para cada una de ellas: saldo al comienzo, los aumentos y disminuciones y el saldo al cierre de ejercicio, debindose informar en nota al pie de dicho anexo, el destino contable de los aumentos y disminuciones, y la razn de estas ltimas. A los efectos de traducirlas a una propuesta concreta, debera agregarse a las citadas exigencias sobre las reservas, la obligatoriedad de la presentacin, a la asamblea que considere su creacin, de un Plan de Accin o Proyecto de Inversin, con su

30

correspondiente anlisis de flujo de fondos y un informe comparativo sobre los costos de financiacin externa, que justifiquen esta propuesta de autofinanciamiento.50 En proteccin del inters de los socios, especialmente los minoritarios, el rgano de administracin deber rendir cuentas, tanto en la Memoria como en las notas a los EECC del avance del proyecto. 4.2.1.2. Las reservas ocultas

Son aquellas que corresponden a plusvalas del activo que no han sido registradas contablemente o a subvaluaciones de bienes. Cuando la no registracin o subvaluacin obedece a una decisin expresa del ente, estamos en presencia de una reserva oculta voluntaria. Cuando la no registracin o subvaluacin no es intencional se produce una reserva oculta involuntaria. Como ejemplo de la reserva oculta voluntaria, podemos considerar los casos de bienes aportados en la constitucin de una sociedad por un valor inferior al de plaza ( Por ej. inmuebles a su valuacin fiscal ) lo que est permitido legalmente (Art. 53-L.S.). Las reservas ocultas involuntarias pueden obedecer a tcnicas defectuosas de valuacin, errores de informacin, prolongacin de la vida til de ciertos bienes, o aumentos en el valor de algunos bienes en razn de circunstancias ajenas al ente o que no sindolo no han sido registradas y las originadas en las falta de aplicacin del ajuste por inflacin. Estas reservas ocultas adquieren relevancia en determinadas situaciones tales como: a) Valuacin de la parte de un socio que se retira, recede, es excluido o muere; b) Fijacin de la prima de emisin en un aumento de capital con incorporacin de nuevos socios; c) Confeccin de los Balances especiales de transformacin, fusin o escisin; d) Gestin de crditos para la sociedad, ya sean de entidades financieras o de proveedores; e) Licitaciones o concursos en donde la calificacin de la sociedad depende en gran medida del monto del patrimonio; etc. Mediante los procedimientos, actualmente no permitidos, de ajuste por inflacin y revalos tcnicos se podran exteriorizar estas reservas, aumentando el valor del activo y reflejando la contrapartida en el Patrimonio Neto. 4.2.2 - Revaluaciones Tcnicas Expone la diferencia entre el nuevo valor asignado a bienes del activo y su valor histrico reexpresado. Se considera un resultado por tenencia , que ser ganancia si el nuevo valor es superior y prdida si es inferior. Actualmente la Norma 5.11.1.1 de la RT N 17, al establecer que la medicin contable de los bienes de uso se efectuar al costo original menos la depreciacin acumulada, al igual que el Art. 275-Res.7/05 - IGJ, no permiten la contabilizacin de los revalos tcnicos y disponen que los saldos anteriores existentes sern reducidos a medida que los bienes, cuyo revalo le dieron origen, se consuman, vendan, retiren de servicio o se desvaloricen (Norma 8.2.2 ). Similar disposicin contiene la Res. 7/05 IGJ en su art. 276. La RT N 17, al modificar el sistema de medicin contable, dej sin efecto la posibilidad que daba la RT N 10 de efectuar revalos tcnicos, aunque esta ltima impeda la distribucin a los socios del resultado por tenencia, por un mal entendido criterio de prudencia.
50

Ver nuestra propuesta del ao 1998 en FOURCADE, Antonio D. citada Pag.135.

El Patrimonio neto

Obra

31

Las valuaciones tcnicas se basan en el valor de reemplazo de la capacidad de servicio de los bienes. Este valor ser el monto necesario para adquirir o producir bienes que tengan una significacin econmica equivalente. La "tecnologa" de la revaluacin, como la llama Troiano51, consiste en determinar un valor que represente, al momento de la apreciacin , la realidad tcnico-econmica del bien o grupo funcional de bienes de que se trata. Se debe contemplar la doble circunstancia: a) La tcnica, que se refiere a la parte fsica del bien: estado de conservacin, condiciones de operatividad y rendimiento presente y futuro y antigedad de uso. b) La econmica, que se vincula con el bien frente al mercado: posibilidad de su venta, reposicin o reconstruccin. Ambos aspectos conducen a determinar el llamado "valor actual de mercado", que no es necesariamente un valor de realizacin del bien sino, ms bien, un valor econmico razonablemente recuperable en trminos de su rendimiento o utilizacin. Revaluar es re-valorizar; es decir, volver a estimar un nuevo valor intrnseco del bien o conjunto funcional de bienes que, por supuesto, incluye la influencia de la inflacin. Las etapas de la revaluacin son las siguientes: 1) Determinacin de la existencia fsica de los bienes mediante un relevamiento e inspeccin ocular de los bienes. 2) Elaboracin de los valores de mercado o de plaza, interpretados como un valor de reposicin. 3) Determinacin del valor depreciado de los bienes que incluye la antigedad en servicio, estado de conservacin, desgaste y esperanza de vida til restante y ritmo de deterioro, la tasa de riesgo que consiste en determinar el punto de indiferencia en que al propietario le resulta indistinto dejar los fondos en la explotacin o destinarlos a otra alternativa y eficiencia operativa de los bienes o conjunto de ellos teniendo en cuenta su grado de obsolescencia. 4) Determinacin del valor final de recupero es decir, de posible realizacin al final de la vida til estimada. 5) Determinacin de los intereses intercalarios o sea los que habra generado la porcin de capital propio si no se hubiese aplicado a la adquisicin o produccin del bien, en otras palabras, el llamado "costo de oportunidad". El mayor valor proveniente de las variaciones de los valores especficos de bienes de uso e inversiones en bienes de naturaleza similar, con respecto a la evolucin del ndice de precios al por mayor nivel general, si bien es un resultado por tenencia, como ya vimos, se inclua en una Reserva Especial en el Patrimonio Neto denominada "Revaluaciones Tcnicas" . Esta cuenta, segn la norma contable, deba presentarse dentro del rubro Resultados Acumulados, integrado tambin por las Ganancias Reservadas y Resultados No Asignados, pero en el modelo que acompaaba la propia norma, se presentaba en columna separada, en razn del tratamiento como Reserva Especial, ya sealado. La prohibicin de los revalos tcnicos es incorrecta pues impide que los EECC reflejen el verdadero valor de los bienes. Si el argumento se asienta en los abusos que pueden cometer empresarios y profesionales inescrupulosos en la determinacin, certificacin y aprobacin de estos procedimientos, pues deberan arbitrarse los medios y extremar las exigencias para impedir la mala praxis, y no suprimir lisa y llanamente la posibilidad de revaluar. Por otra parte, al impedir la distribucin a los socios de estos resultados por tenencia , reconocidos por la propia RTN 17 en su norma 4.7, se estn violando dos principios fundamentales de la registracin contable, el de lo devengado y el de mantenimiento del capital fnanciero 52. Esto es as, pues al atar el reconocimiento y distribucin del resultado, al destino del bien que le dio origen, se estn aplicando los criterios de lo
51 52

TROIANO,Alberto C. "Los revalos tcnicos de bienes" Ed. Macchi 1982 - Pg. 21. Ver FOWLER NEWTON, Enrique Cuestiones Contables . Obra citada -Pags. 241/2.-

32

percibido y mantenimiento del capital fsico , si lo bienes revaluados mantienen la capacidad operativa de la empresa. Avalando implcitamente nuestra posicin, resulta significativa, la posibilidad que otorga el art. 275-Res.7/05-IGJ, de exponer el valor revaluado de los bienes, como informacin complementaria a incluir en las notas a los EECC, disponiendo el cumplimiento de un conjunto de exigencias como la presentacin del inventario resumido de los bienes revaluados, con indicacin de su lugar de origen, amortizaciones, valor residual anterior al revalo, valor resultante de la revaluacin y diferencia a contabilizar, todo firmado por Contador Pblico, acompaado de un Informe de un perito con ttulo universitario habilitante y que posea especializacin por la clase de bienes revaluados, que justifique fehacientemente, mediante la metodologa aplicada, el mayor valor de los mismos, completando la exigencia con el dictamen de precalificacin suscripto por graduado en ciencias econmicas. Esta posicin ambigua y contradictoria, similar a la prohibicin de distribucin del saldo de revaluaciones tcnicas que contena la RT 10, solo traen confusin y contribuyen a sembrar dudas sobre la validez de la informacin contable. 4.2.3. Resultados no Asignados

Refleja las ganancias todava no afectadas a ningn destino, o las prdidas. En ambos casos, acumula los resultados de ejercicios anteriores que no han sido distribuidos por el rgano de gobierno. La separacin del capital, de las reservas y de los resultados, es exigida por el Art. 63 en su apartado II incisos a), b), c) y d) _ L.S. que obliga a la exposicin separada del capital social (inc.a); de las reservas legales, contractuales o estatutarias, voluntarias, y las provenientes de revaluaciones y de primas de emisin (inc.b); y las utilidades de ejercicios anteriores y en su caso, para deducir, las prdidas. Por ltimo, el inciso d) refuerza esta divisin previendo la exposicin en esta parte del balance de todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido en las cuentas de capital, reservas y resultados . El art. 64- L.S., en la ltima parte del apartado I, establece que a la ganancia o prdida neta del ejercicio se le adicionar o deducir las derivadas de ejercicios anteriores. Este mismo artculo, en su apartado II, dispone que la informacin del Estado de Resultados se complementar con la del Estado de Evolucin del Patrimonio Neto, que incluir las causas de los cambios producidos durante el ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio neto. Correlativamente el art. 71-L.S. establece que las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las prdidas de ejercicios anteriores. De la normativa examinada surge con claridad que la L.S. no obliga a distribuir toda la utilidad, pudiendo quedar saldos sin adjudicar que quedan expuestos en la cuenta Resultados no Asignados. La RT 9 en su Captulo V Apartados A y B, dispone que las partidas del patrimonio neto deben clasificarse y resumirse de acuerdo con su origen: aportes de los propietarios (o asociados) y resultados acumulados. El Apartado A agrupa al Capital Suscripto, los Ajustes del capital, los Aportes Irrevocables y la Prima de Emisin, sobre lo que ya nos hemos extendido. El Apartado B expone los Resultados Acumulados, integrados por las Ganancias Reservadas (B.1), los resultados Diferidos (B.2) y los Resultados no Asignados (B.3), describiendo a estos ltimos como aquellas ganancias o prdidas acumuladas sin asignacin especfica .

33

Como puede apreciarse, la norma contable expone estos rubros de la forma exigida por la ley de sociedades. El Estado de Evolucin del Patrimonio Neto brinda la informacin necesaria para que el rgano de gobierno tome las decisiones, conforme a la competencia que la L.S. le asigna, con respecto al destino de los saldos expuestos. A modo de un ejemplo obvio, si el saldo de Resultados no Asignados fuera negativo, no podran distribuirse dividendos, aunque el ejercicio hubiera arrojado ganancia. Como vemos, esta tcnica, hace posible el cabal cumplimiento del art. 71-L.S. En los considerandos a la Resolucin Gral. IGJ 25/04, antecesora de los contenidos de la Resolucin IGJ 7/05 referidos al tratamiento del ajuste del capital, aportes irrevocables, reservas y resultados no asignados, se sostiene que la utilizacin de la cuenta o rubro "Resultados no asignados" constituye una creacin de las normas contables profesionales. Se agrega que el mantenimiento de los resultados positivos de los ejercicios sociales en calidad de "no asignados" o la impostacin de invenciones contables como la denominada "cuenta nueva", "ejercicio futuro" o similares, no slo no hallan respaldo en las disposiciones de la ley de sociedades, sino que resultan incompatibles con preceptos expresos de ella..." En el Informe de la Comisin de Estudios Societarios del CPCE-CABA, citado, referido RG. IGJ 25/04, se refutan claramente tales aseveraciones. Sintetizamos y compartimos sus argumentos: a) La existencia del rubro "resultados no asignados" o similar, aparece en los estados contables de nuestro pas desde hace incontables aos y existe en la legislacin comparada de los pases ms desarrollados desde el punto de vista de la presentacin de informacin contable, as como en la de sus organismos de fiscalizacin. El Decreto N 9795/54, dentro del captulo Capital, Reservas y Resultados ya inclua el saldo de Utilidades o prdidas del ejercicio anterior, al cual se adicionaba (o restaba) el saldo del ejercicio. Entre los organismos de fiscalizacin de otros pases se puede citar la Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos de Norteamrica. b) El rubro "resultados no asignados", se encuentra expresamente prevista en numerosas resoluciones de la Inspeccin General de Justicia (RG 1-73, RG 12-86, RG 5-88 y RG 3-03, por citar slo algunas), as como la de otros organismos existentes en el pas, como la Comisin Nacional de Valores, el Banco Central de la Repblica Argentina, la Superintendencia de Seguros, entre otros, los que han convalidado esta prctica de "transferencia a cuenta nueva" o "transferencia a nuevo ejercicio" de las ganancias de un ejercicio contable. La Resolucin N 1/73, dictada por la Inspeccin General de Personas Jurdicas como consecuencia de la Ley N 19.550, estableca un modelo de estados contables y que inclua en el captulo de Patrimonio Neto el rubro "Resultados acumulados", con posterioridad ampliado al EEPN por la Ley 22.903, adoptada luego por su Resolucin General N 12/86-IGJ. c) El art. 264-RG 07/05-IGJ sostiene que los EECC deben ajustarse a las normas contables vigentes, es decir que se confeccionarn de conformidad con las Resoluciones Tcnicas 8 y 9, ya citadas. Dichas resoluciones tcnicas, prevn la existencia de un rubro de "resultados no asignados", particularmente, la RT 9, Captulo V.B.3, siguiendo a la definicin dada por las normas de la CNV, los define como "aquellas ganancias o prdidas sin asignacin especfica. Nosotros compartimos y completamos este anlisis, mencionando que esta visin equivocada de la norma contable, fue puesta de manifiesto anteriormente en la Res.1619-IGJ del 12/12/03, en las actuaciones de Teknopres S.A., sosteniendo que, la acumulacin de quebrantos en la cuenta Resultados no Asignados constituye una prctica viciosa , lamentablemente generalizada en nuestros estados contables, (que) impide advertir en forma puntual el acaecimiento de las graves circunstancias descriptas

34

en los arts. 94-inc.5 y 206 de la Ley 19.550 . Ya nos detendremos en estos casos de reduccin obligatoria y prdida del capital, para demostrar que es gracias a la informacin concreta que brinda el EEPN, especficamente los Resultados no Asignados, que se pueden detectar las situaciones econmico-patrimoniales que dan origen a esos procedimientos societarios. Estamos en presencia de una tpica reaccin sustentada en el falso precepto de matar al mensajero , como ya lo anticipramos. En efecto, reiteramos que la RT 9, no solamente es correcta cientficamente en cuanto a la determinacin y exposicin de los resultados, sino que respeta y hace posible la aplicacin de la norma societaria. Finalmente, debemos expresar que al practicar los EECC al cierre de un ejercicio, los resultados deben quedar reflejados en alguna cuenta y ser posteriormente el rgano de gobierno de la sociedad el que resuelva sobre su destino. Esa y no otra es la funcin de los Resultados no Asignados. Segunda Parte 5 - Destino de los componentes del Patrimonio Neto Los saldos de los rubros que integran el Patrimonio Neto pueden ser afectados por decisin del rgano de gobierno de la sociedad, ya sea distribuyendo fondos a los socios o efectuando pases entre dichos rubros. En el primer caso se produce una reduccin del Patrimonio Neto y en el segundo no. En estos procedimientos est presente siempre el principio de intangibilidad del capital y proteccin del inters de los terceros. La contrapartida de algunas de estas cuentas representa activos retenidos como garanta adicional del pasivo y para asegurar el cumplimiento del objeto social. En efecto, los arts. 202, 203 y 204 L.S. imponen la obligatoriedad de las publicaciones contempladas en el art. 83-inc.3-L.S. para permitir a los acreedores sociales ejercer su derecho de oposicin y reclamar que sus crditos sean debidamente cancelados o garantizados, pudiendo trabar embargo judicial, en caso contrario. Igual exigencia contienen la Resolucin N 7/05 IGJ en su art. 96 inc. V e) y la Norma 5.19.1.3.1 de la RT 17, para la devolucin de los Aportes para Futuros Aumentos de Capital. 5.1 - Afectacin Todas estas disposiciones nos llevan a clasificar a los rubros de Patrimonio Neto en tres categoras: a) Los de afectacin prohibida; b) Los de afectacin condicionada y c) Los de libre afectacin. 5.1.1 - Rubros de afectacin prohibida La Reserva Legal encuadra en la categora de afectacin prohibida, conforme lo dispone el art. 70-L.S. que establece que cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razn, no pueden distribuirse ganancias hasta su reintegro. En consecuencia, si se destina total o parcialmente a la absorcin de prdidas, cuando existan utilidades (saldo positivo de Resultados no Asignados) no podrn distribuirse hasta que no se reintegre totalmente el monto de la Reserva Legal afectado.

35

5.1.2 - Rubros de afectacin condicionada El Capital Suscripto, el Ajuste de Capital, la Prima de Emisin, los saldos de Revaluaciones Tcnicas, los Aportes para Futuros Aumentos de Capital y las reservas contractuales y facultativas, que contengan clusulas de no desafectacin, se encuentran dentro de los rubros de afectacin condicionada. 1) El Capital Social puede ser reducido voluntariamente cuando la sociedad adquiere sus propias acciones, cuotas o partes de inters, para cancelarlas, conforme lo permiten los arts. 153, 203, 204, 220 y 223-L.S., dando cumplimiento al proceso de publicidad ya citado. Como ya sealramos, no ser exigible este ltimo procedimiento, cuando se debiten cuentas de libre afectacin contra el total del precio asignado a las acciones, cuotas o partes de inters canceladas (Art. 204 segundo prrafo L.S.) y se adicione a la Reserva Legal el monto correspondiente al Capital reducido y su ajuste. 2) La cuenta Ajuste de Capital solamente puede ser disminuida proporcionalmente, en los casos de reduccin del capital, tanto voluntaria como por prdidas, porque entendemos que debe seguir el destino de lo principal. El saldo de esta cuenta no podr destinarse: a) A los socios como dividendos pues no es ganancia sino la mera correccin del valor nominal del capital a moneda de cierre, ni b) A absorber prdidas, como ya veremos ms adelante. 3) La Prima de Emisin se puede distribuir a los socios, requiriendo el rgimen de publicidad y oposicin de acreedores, segn lo dispone el art. 202 ltimo prrafo L.S. Ya no hemos pronunciado con respecto a la naturaleza jurdica de este rubro, entendiendo que debera considerarse ganancia del ejercicio en que se cobre la prima y ser de libre afectacin. 4) El saldo de Revaluaciones Tcnicas solamente puede ser afectado cuando los bienes, cuyo revalo le dieron origen, se consuman, vendan, retiren o desvaloricen. (RT 17 Norma 8.2.2. y Res. 7/05 IGJ art. 276). Ya manifestamos y fundamos nuestra oposicin a este criterio, entendiendo que deberan volver a permitirse las revaluaciones tcnicas, considerar tambin como una ganancia del ejercicio la valorizacin de los bienes y ser de libre afectacin. Sin perjuicio de reglamentar estrictamente las exigencias para su determinacin, registracin, certificacin profesional y aprobacin por el rgano de gobierno de la sociedad. 5) La devolucin de los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, puede efectuarse previo cumplimiento del rgimen de publicidad y oposicin de acreedores, conforme a la Resolucin N 7/05 IGJ en su art. 96 inc. V e) y la Norma 5.19.1.3.1 de la RT 17. Al respecto, creemos que esta exigencia otorga a los acreedores facultades excesivas con relacin a su derecho sobre el patrimonio de la sociedad, como garanta de su acreencia. Veamos: a) Los EECC exponen los Aportes para futuros aumentos de capital en uno de los rubros del Patrimonio Neto, b) Como es una obligacin sujeta a la aceptacin del rgano de gobierno de la sociedad, dichas sumas debern ser devueltas al aportante si no se cumple la condicin mencionada. c) Se trata, como hemos dicho, de activos sometidos a un dominio imperfecto, eventualmente revocable y los acreedores no pueden contar con esa garanta hasta que el aporte no se capitalice. d) Si bien la naturaleza jurdica de este instituto est perfectamente descripta, tanto en la norma contable como en la administrativa citadas, estas disposiciones no son leyes en el sentido formal. Por ello, se presentan dudas en cuanto a si son de aplicacin, con respecto a la obligatoriedad de su conocimiento, los principios de los arts. 20 y 923 del C.C. y e) An as, ante la devolucin del aporte, darle a todos los acreedores sociales la posibilidad de reclamar el pago total de una acreencia no vencida o de exigir una

36

garanta distinta a la pactada originariamente, sin discriminar el momento en que se gener su acreencia, es abusivo y viola los principios bsicos del crdito. Por todo lo expuesto, creemos que solamente deberan tener derecho a ser debidamente desinteresados o garantizados, aquellos acreedores cuyo crdito se haya originado en fecha posterior a la de la aprobacin de los EECC en los que se exponen los aportes para futuros aumentos de capital. Esto es as, por cuanto, los acreedores anteriores no contaban con esos montos como conceptos de afectacin condicionada del Patrimonio Neto, pues fueron expuestos contablemente despus de generada la deuda. No obstante lo expuesto, reiteramos nuestra posicin en cuanto a que sera ms prctico y coherente con el tratamiento que la L.S. otorga al Capital y sus variaciones, considerar las sumas aportadas con destino de capital como pasivo y acortar al mximo los plazos para formalizar el aumento de capital, con la finalidad de otorgar certeza a los terceros contratantes con la sociedad. 6) Las reservas facultativas, que contengan clusulas de no desafectacin, solamente podrn ser liberadas por el rgano de gobierno que las cre, cuando se haya cumplido el objetivo para el que fueron creadas. Cuando se trate de reservas contractuales, la posibilidad de su desafectacin depender de las condiciones establecidas: a) Si se trata de una acumulacin continua de un porcentaje de las utilidades anuales, sin lmite, solamente se podr proceder a su desafectacin modificando la clusula estatutaria: b) Si se establece un tope a dicho monto, alcanzado ste, se suspende la retencin de utilidades con ese objetivo y c) Si se dispone que, cumplido el objetivo de la reserva, los montos reservados se desafectan, stos vuelven a los Resultados no Asignados, quedando a disposicin del rgano de gobierno de la sociedad. 5.1.3 - Rubros de libre afectacin Las reservas facultativas que no contengan clusulas de no desafectacin y los Resultados no Asignados, pueden ser afectados como dividendos a distribuir a los socios, por resolucin del rgano de gobierno, sin necesidad de aplicar el rgimen de publicidad y oposicin de acreedores. 5.1.3.1 Desafectacin de Reservas Facultativas

Cuando se haya creado una reserva por decisin del rgano de gobierno de la sociedad, ste podr desafectar dicho monto si se ha cumplido el objetivo de aqulla o considera innecesario su cumplimiento o prioritario para el inters social modificar su destino. En este caso, dichos montos retornan a los Resultados no Asignado, quedando a disposicin del rgano de gobierno de la sociedad. 5.1.3.2 Distribucin de Ganancias

Es competencia del rgano de gobierno de la sociedad resolver sobre la distribucin de las ganancias. Tanto el art. 68 L.S. como el 224 L.S., condicionan la distribucin del dividendo a la existencia de utilidades realizadas y lquidas, que resulten de estados contables regularmente confeccionados (conforme a las normas legales y contables) y aprobados (por el rgano de gobierno de la sociedad). Ya hemos analizado el concepto de ganancia a los efectos de su distribucin y los presupuestos para determinar su existencia y distribucin.

37

En primer lugar el nico mtodo aplicable para su determinacin es el de lo devengado . En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, las normas contables eliminaron hace muchos aos el concepto de utilidad lquida y realizada mencionado por la L.S. En tercer lugar, tampoco es procedente la distincin entre utilidad, ganancia, beneficio, etc. Tanto las normas contables nacionales como internacionales mencionan las ganancias como nico concepto reconocido. En cuarto lugar, es ganancia todo crecimiento de la riqueza, entendido como aumento del patrimonio en un perodo dado. En quinto lugar, ese incremento puede reconocer distintas causas: actividad ordinaria del ente, actividad extraordinaria o por efecto de factores ajenos al ente (resultados por tenencia, por ej.). En todos los casos, la ganancia es atribuible al ente y genera los derechos correspondientes sobre ella por parte del titular y de los socios. Por todo lo expuesto, la distribucin de las ganancias a los socios, su retencin como reservas o su capitalizacin, no es una cuestin puramente jurdica y que pueda resolver la norma legal, sino que es una decisin de gobierno y administracin del ente, que deben tomar los rganos pertinentes habida cuenta de las circunstancias pasadas, presentes y futuras de la gestin, la situacin financiera, el plan de inversiones, etc. Es incorrecto sostener, por ejemplo, que los socios solamente tendrn derecho a la distribucin de las ganancias provenientes de la operatoria ordinaria de la sociedad, no solamente por que la L.S. nada dice al respecto53, sino porque las ganancias extraordinarias o por tenencia, tambin pueden ser el resultado de decisiones de los rganos, tanto de administracin como de gobierno, que hacen al mrito de su gestin. Dispone el art. 272 de la Res. 07/05-IGJ, que las asambleas de accionistas y de socios de sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe del art. 299, inc. 2, de la Ley 19.550 que deban considerar estados contables de cuyo estado de resultados y resultados acumulados resulten saldos negativos de magnitud que imponga la aplicacin, segn corresponda, de los arts. 94, inc. 5, 96 o 206 de la Ley 19.550, o bien, en sentido contrario, saldos positivos susceptibles de tratamiento conforme a los arts. 68, 70, prrafo tercero, 189 o 224, prrafo primero, de la misma ley, debern adoptar resolucin expresa en los trminos de las normas citadas, a cuyo fin las de sociedades por acciones debern ser convocadas para realizarse, en su caso, en el doble carcter de ordinarias y extraordinarias y prever especialmente en su orden del da el tratamiento de tales cuestiones. La presentacin a la Inspeccin General de Justicia de los estados contables deber instruirse con copia del acta de asamblea de la que resulte la observancia de lo dispuesto en el prrafo anterior, sin perjuicio de la realizacin por separado del trmite registral pertinente a la variacin del capital social. La adopcin de resoluciones sociales conforme al primer prrafo de este artculo es obligatoria cualesquiera sean las denominaciones o calificaciones con que los saldos all contemplados aparezcan en los estados contables de las sociedades, de acuerdo con las prcticas contables y/o las normas tcnicas emitidas, admitidas o aprobadas por entidades profesionales. En los considerandos de la Resolucin Gral. IGJ 25/04, antecesora del citado art. 272, ya mencionada, se fundamentaba esta disposicin sosteniendo que la norma contable

53

Distinto es el caso de la Ley de Cooperativas que solamente permite la distribucin de los excedentes ordinarios que surgen de la actividad con los socios, siendo bien clara al sostener la irrepartibilidad de los excedentes no operativos y de las reservas sociales y el destino desinteresado del sobrante patrimonial en caso de disolucin (Arts. 42, 94 y 95 Ley 20.337)

38

que define las ganancias reservadas y resultados no asignados54 carece de respaldo legal y colisiona expresamente con lo dispuesto por los arts. 66-inciso 3 y 70 de la Ley 19.550. Divida su anlisis en relacin con los resultados acumulados negativos (prdidas) y a los positivos (ganancias). En lo que respecta a los resultados negativos, sostena que su acumulacin halla su lmite jurdico en que los saldos respectivos no alcancen entidad que imponga, a su respecto, decisin social conforme a los artculos arriba citados, referidos a las causales de disolucin y reduccin obligatoria del capital, por prdidas. Que la cuenta Resultados no Asignados no puede acumular prdidas sine die manteniendo guarismos que quebranten la efectiva vigencia de las normas citadas, por lo que la no asignacin a que se refieren las normas contables no es jurdicamente vlida ms all de esos lmites. En cuanto a los resultados positivos acumulados, que conforme a las normas contables pueden estar expuestos en el rubro Ganancias Reservadas que abarca las reservas legales, contractuales y voluntarias, y Resultados no Asignados , que contiene los resultados positivos y negativos, tanto de ejercicios anteriores como del ejercicio, sin destino especfico, se sostena que, teniendo presente los derechos de los accionistas a los dividendos y a su remanente en la liquidacin de la sociedad, debe siempre expedirse la asamblea de accionistas con respecto a la distribucin de dividendos, a su capitalizacin con entrega de acciones liberadas o a la constitucin de reservas diversas de la legales, o una combinacin de tales dispositivos. Como consecuencia de este anlisis, conclua que el mantenimiento de resultados positivos en la cuenta Resultados no Asignados no tiene respaldo en las normas legales y son incompatibles con los preceptos legales anteriormente citados, que consagran derechos e irrenunciables de los accionistas. Sosteniendo, finalmente, que la acumulacin de resultados positivos comporta jurdicamente la formacin de reservas y, por lo tanto, debe cumplirse con las exigencias de los arts. 66-inc.3 y 70 L.S. Una mencin especial requiere la aseveracin de que, la Segunda Parte, Cap.V, punto B, de la Resolucin Tcnica N 9-FACPCE, que distingue las ganancias reservadas, de los resultados diferidos y no asignados, colisiona expresamente con lo dispuesto en los arts. 66-inc.3 y 70- L.S. El primero exige que en la Memoria, el rgano de administracin informe las razones por las que se propone la constitucin de reservas, explicada clara y circunstanciadamente. El segundo hace mencin a la creacin de la Reserva Legal y prohbe la distribucin de ganancias, si ella queda disminuida; establece la condicin de que las dems reservas a crearse sean razonables y respondan a una prudente administracin; y finalmente establece un rgimen de mayoras agravadas, cuando las reservas superen el monto del capital y la reserva legal. Es evidente que la citada norma contable no colisiona con estas normas societarias, sino que expone adecuadamente la informacin sobre las reservas y resultados, para facilitar la decisin del rgano de gobierno de la sociedad al respecto. La Res.25/04-IGJ, a los efectos de la aplicacin de los arts. 66-inc.3 y 70 ya citados, sostena que la acumulacin en cada oportunidad de resultados positivos en cuentas como las anteriormente nombradas, comporta jurdicamente la formacin de reservas . Como ya lo demostrramos anteriormente, la ley de sociedades distingue claramente los conceptos de capital, reservas y resultados, por ende, cuando en el art. 66-inc.3 o en el art. 70 menciona a las reservas, se refiere a ese concepto y no a los resultados no asignados. As como es incorrecto distinguir dnde la ley no distingue, tambin es incorrecto no distinguir en dnde la ley distingue. Conforme a la ley de sociedades, la
54

Resolucin Tcnica N 9-F.A.C.P.C.E. 2 Parte-Captulo V Punto B.

39

creacin de reservas es un acto voluntario, privativo del rgano de gobierno de la sociedad, si ellas superan los parmetros establecidos en el art. 70, se requerirn las mayoras agravadas all previstas. Si este rgano no se expide en ese sentido, y resuelve no distribuir dividendos ni capitalizar utilidades, aprobando esta decisin con el rgimen de mayoras ordinario, estar respetando lo establecido por la norma societaria. La mencin de que esos saldos no distribuidos ni reservados, pasen a cuenta nueva o a ejercicio futuro , no son expresiones contables, sino que se trata de manifestaciones societarias-empresarias, avaladas muchas veces por los asesores de la sociedad (abogados, contadores, etc.), significando que quedan saldos de ganancias sin distribuir, convalidado por la propia L.S. que reconoce expresamente la existencia de utilidades de ejercicios anteriores , como ya vimos. No puede el organismo de contralor exigir lo que la ley no exige, obligando a la distribucin de ganancias o equiparando su retencin a la creacin de una reserva.55 El art. 272 en anlisis exige que la asamblea adopte resolucin expresa en los trminos de las normas citadas. Se comprende la exigencia, aunque resulta obvia, con relacin a las causales disolucin (arts. 94-inc.5 y 96-L.S.), en las de reduccin obligatoria del capital por prdidas (art. 206-L.S.) y, en ese sentido, las normas contables brindan adecuadamente la informacin necesaria para que la asamblea tome la decisin correspondiente, y si no lo hace, dar pie a la impugnacin de los socios o a las medidas correspondientes del organismo de contralor. Menos clara es la exigencia con relacin a las ganancias acumuladas. La norma administrativa hace mencin a los arts. 68 y 224L.S., que disponen que toda distribucin de dividendos debe resultar de ganancias emergentes de estados contables regularmente confeccionados y aprobados por el rgano competente, nada dicen estos artculos sobre la obligatoriedad de su distribucin. Con relacin a la mencin del tercer prrafo del art. 70-L.S. ya hemos demostrado que, la exigencia de una mayora agravada, solamente es exigible para el caso de la creacin de reservas y no para la no distribucin de ganancias. La mencin del art. 189-L.S., en este caso, parece referirse a la posibilidad de la distribucin de dividendos en acciones. Ya el art. 66 en su inc. 4-L.S. exige detallar las causas por las que se propone el pago de dividendos no dinerarios. En todos estos casos, la resolucin de la asamblea puede ser la no creacin de reservas y la no distribucin de dividendos, quedando un saldo de ganancias sin distribuir que, como lo dispone el art. 63-II-c)-L.S. quedar expuesto dentro del Patrimonio Neto. Sustentado incorrectamente en dichas normas, pretende el organismo de contralor que esa resolucin sea expresa y tomada por la asamblea con el rgimen de mayoras agravadas. Una demostracin clara de esta interpretacin, que contradice la norma societaria, es el fallo de la Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata de fecha 16/10/08 en la causa Barcio Salvador R. contra Hotel Las Rocas SA., que sostiene que no puede haber retencin de ganancias sin afectacin especfica, porque ello es contrario a la causa del contrato de sociedad y torna ilusorio el derecho esencial de los socios a participar en las ganancias sociales56. 5.1.3.2.1 Inters social vs. Inters del socio

Analizaremos cuales son los derechos de los socios sobre estos beneficios y si los socios solamente tienen derecho al dividendo que
55 56

Conf. VERN, Alberto Vctor Tratado de los conflictos . Obra citada Pag. 219. Ver: En torno a los resultados no Asignados (motivados por un nuevo fallo) de los Dres Jorge Fernando FUSHIMI y Efran Hugo RICHARD. (www.fespresa.com.ar).

40

sancione el rgano de gobierno, entendido como aquella porcin de las utilidades a repartir entre los titulares del capital. Como dijimos existe una profunda discusin sobre la forma de equilibrar los distintos intereses en juego alrededor de los resultados. En primer lugar existe el llamado "inters social" sobre el que se han desarrollado distintas teoras57 como la "traspersonalista" de la escuela alemana que podemos resumir como el reconocimiento de un inters propio de la empresa identificable no con la rentabilidad de la inversin del socio individual, sino con la mayor eficacia productiva de la empresa misma, justificando el autofinanciamiento como medio de obtener tal resultado. Como consecuencia de esta filosofa se tiende a sustraer de los socios el control de la sociedad para confiarlo a una administracin estable e independiente, minimizando y subordinando los derechos de los socios al inters superior de la empresa. Otra teora es la "supraindividualista" desarrollada por la doctrina francesa que sostiene que toda persona jurdica es una institucin que nace de contrato como un organismo que tiene en mira un inters intermedio entre el de los individuos y el del Estado. Si bien esa institucin se presenta como un elemento social existente por s mismo, en la realidad ella encierra siempre una suma de conciencias particulares. Es decir que si bien se tutela el bien comn y se defiende el principio de autoridad, tambin se respeta la individualidad de cada socio, sin sacrificarlo tan absolutamente a la denominada totalidad del traspersonalismo. Existe tambin la teora "institucionalista" estadounidense, elaborada en el marco de un sistema econmico que se caracteriza por la amplitud del mercado, la produccin en gran escala y un alto grado de concentracin econmica que se manifiesta en el desarrollo de sociedades de grandes dimensiones. Esta doctrina distingue dos fases en la evolucin de la estructura de estas grandes empresas: en la primera fase, una minora mas o menos numerosa, pero constituida por socios propietarios de un paquete accionario de cierta importancia, en virtud de su eficiencia organizativa y de su capacidad para aunar los votos de los accionistas dispersos, adquiere una situacin de preeminencia en la gestin social ejerciendo su control. En la segunda fase, que tiene lugar cuando las acciones se han difundido entre los ahorristas, el control pasa de los socios a los dirigentes, y ellos, en virtud de la dispersin accionaria y del ausentismo de sus titulares, pasan a convertirse en un grupo que se autoelige a perpetuidad. En este momento se produce la separacin entre el poder y la propiedad, adquiriendo la productividad de la actividad empresaria una importancia primordial, pasando a un segundo plano la rentabilidad a corto plazo de la inversin de los socios. As, los administradores pasan a considerarse una especie de "trustees" de los socios. Por ltimo la concepcin "contractualista" de los italianos formula la nueva teora de la realidad jurdica. En sta, sus sostenedores se apartan de las anteriores teoras, y propician un ordenamiento societario que es concebido, en un enfoque tcnicoinstrumental, como la expresin de una disciplina que se descompone en normas que regulan la relacin entre individuos y que tiende a resolver los intereses inherentes a la persona jurdica en los intereses de sus miembros. La sociedad, en este esquema, adquiere un carcter funcional subjetivo, articulndose una estructura organizativa que tiene en consideracin predominante a los socios y los terceros. Pareciera que esta concepcin excluye la existencia de un inters social superior al inters de los socios.

57

Ver ROIMISER, Mnica G.C. de - "El inters social en la sociedad annima"

Depalma, Bs.As.1979.

41

Partiendo de la causa del contrato y atendiendo a la distincin entre los intereses sociales y extrasociales de los socios, se describe al inters social como el inters "comn" de los socios en su calidad de tales. A esta teora adhiere nuestra L.S., procurando reglar este delicado equilibrio de intereses, a partir de la concepcin del llamado "contrato plurilateral de organizacin", determinando que el sujeto de derecho que nace de l tiene los alcances fijados en la propia norma, tratando de delimitar los derechos y obligaciones de los socios, los administradores y los terceros vinculados a la sociedad. Esa "criatura" que nace del contrato plurilateral, que tiene personalidad, patrimonio y objetivos propios, muchas veces se independiza escapando al control pleno de sus hacedores (los socios) y hasta se convierte en adversario, en el caso de los socios minoritarios, llegando a lesionar sus legtimos intereses. Con relacin al inters particular de los socios , existe consenso doctrinario en que la condicin de socio implica: a) El derecho a la participacin en las ganancias de la sociedad, como derecho principal, esencial, abstracto y, en principio irrenunciable, sin que se especifique el cunto y el cundo de la distribucin. b) La proteccin contra cualquier acto social que pretenda excluirlo de esa participacin y c) El derecho a oponerse a que la sociedad retenga indefinidamente las ganancias58. Richard59, nos propone el enfoque de esta cuestin desde tres puntos de vista, que son aplicables a cualquier tipo de sociedad comercial: 1) El derecho abstracto a las utilidades; 2) El derecho al reparto peridico de utilidades y 3) El derecho al dividendo ya aprobado. El derecho abstracto a las utilidades resulta del propio concepto de sociedad y la intencionalidad del socio al comprometer el aporte de capital. No podra en nuestro ordenamiento legal negarse al socio la participacin en las utilidades60. Pero no es un derecho creditorio pues solamente nacer como tal cuando se cumplan dos condiciones: una suspensiva y otra resolutiva. La suspensiva es que la utilidad debe resultar de un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado y para ello el Estado de Resultados deber exponer las ganancias o prdidas ordinarias y extraordinarias, determinndose la ganancia o prdida neta del ejercicio (Arts.64 y 68-L.S.) . La resolutiva es que la reunin de socios o asamblea apruebe su distribucin, salvo que el contrato, en las sociedades de inters, establezca la obligatoriedad de la distribucin, previa retencin de determinados conceptos. El derecho a la distribucin peridica de las ganancias resulta de ms difcil definicin, habida cuenta del enfrentamiento entre el inters social y el inters particular del socio. Esta disputa debe resolverse dentro de un marco de equidad y ponderacin de intereses, considerando que el destino normal de la utilidad es su distribucin a los socios61 y que solamente debera ceder, por causas graves y justificadas62, en beneficio del inters de la empresa como tal. La circunstancia de que el socio tenga subordinado su derecho a participar en los beneficios de la sociedad, a que as lo decida el rgano de gobierno, no implica que ste
58

Conf. VERON, Alberto Vctor - " Sociedades Annimas de Familia" baco, Bs.As, 1979 - Tomo 3 pag.1588. 59 RICHARD, Efran Hugo - "Derechos Patrimoniales de los Accionistas" Lerner, Cba.,1970 - Pag.129. 60 El art. 13-L.S , en su inciso 1), dispone la nulidad de la clusula contractual que excluya de los beneficios a un socio. 61 Conf. RICHARD, Efran Hugo - obra citada - pag.139. 62 FONTANARROSA, Rodolfo - "El derecho del accionista al dividendo" - Rev.Col. Abogados de La Plata , ao 1962 , tomo 4 , pag. 99.

42

pueda proceder arbitrariamente negando sistemticamente su distribucin. La dificultad est en determinar cules son las medidas que el socio puede concretar para impedir la retencin de utilidades u obligar a su distribucin. Bsicamente las posibilidades del socio son indirectas, salvo la de impugnacin judicial de la decisin arbitraria e infundada del rgano de gobierno. As, podr: a) Exigir individualmente que se determine , a travs del balance, la utilidad del ejercicio; b) Exigir que la reunin anual del rgano de gobierno determine el destino a darle a los beneficios; c) Informarse sobre la real situacin patrimonial de la sociedad y d) La imposibilidad de renunciar al derecho de aprobacin o impugnacin de los estados contables. Estas facultades del socio le permiten accionar para corregir transgresiones a las normas legales y contractuales o hacer respetar sus derechos, pero no son suficientes a la hora de evaluar la justicia o injusticia de la retencin de utilidades. Solamente la demostracin de una poltica sistemtica e infundada, que prive al socio durante varios perodos de su derecho a percibir las utilidades, puede abrir la posibilidad de la anulacin judicial de la decisin social. Como ya vimos, nuestra L.S. intenta establecer un equilibrio en esta pugna entre el inters social y el del socio, al establecer un rgimen agravado de mayoras para la creacin de otras reservas que las legales. As, el artculo 70-L.S., como ya vimos, establece que la creacin de reservas debe ser razonable y responder a una prudente administracin. Tal decisin requiere: en las S.R.L., las mayoras necesarias para la modificacin del contrato y en las sociedades por acciones, las mayoras previstas para los supuestos especiales del art. 244- L.S., cuando el monto retenido exceda el capital y las reservas legales. Como vemos, aunque tanto la normativa societaria como la doctrina parecieran reconocer el derecho del socio a una distribucin peridica de los beneficios sociales, concretamente no se ha logrado establecer los mecanismos elementales de proteccin en los casos de abuso de las mayoras. El perjuicio a los socios y en especial a los minoritarios, se puede producir de diversas formas: a) Retencin de ganancias sin afectacin especfica; b) Retencin de ganancias con afectacin especficas (reservas); c) Capitalizacin de ganancias y d) Retribucin de los administradores. El cumplimiento de las normas societarias respecto de las causales de disolucin por prdida del capital (Art. 94-inc.5), reintegro o aumento del capital (art. 96), reduccin voluntaria (Art. 205) u obligatoria (Art. 206) por prdidas; o el respeto a las exigencias de la misma norma relacionadas con el destino de los resultados positivos u otras cuentas expuestas en el Patrimonio Neto, a travs de la distribucin de dividendos, creacin de reservas, o la capitalizacin de algunos de sus rubros, es responsabilidad de la asamblea o reunin de socios, no de las normas contables que se limitan a exponer la informacin. No existe ninguna norma en la L.S. que obligue a la distribucin de las ganancias. Si el rgano de gobierno, resuelve no distribuir resultados, ese resultado queda expuesto en la cuenta Resultados no Asignados , porque as lo exige la normativa societaria y no por capricho de la norma contable. Compartimos la preocupacin de la IGJ en cunto a la vulneracin de los derechos de los accionistas pero, como ya hemos demostrado el camino seguido por el art. 272 de marras, es equivocado porque: a) Atribuye a las normas contables responsabilidades que no tienen, interpretando incorrectamente su contenido; b) Carece el organismo de contralor de facultades para exigir que la asamblea de accionistas se expida sobre esos temas y menos exigir un rgimen de mayoras agravadas en dnde la L.S. no lo hace.

43

Nosotros hemos expuesto claramente nuestra posicin63 en cuanto al recurso de no distribuir ganancias, sin asignarlas a un destino especfico o desviarlas hacia la remuneracin de los administradores, como un mecanismo para frustrar los derechos de los socios, especialmente de los minoritarios. Por ello, hemos propuesto la modificacin de la ley de sociedades para poner lmite al abuso de las mayoras, exigiendo un rgimen agravado de mayoras para la retencin de ganancias o la creacin de reservas, el reconocimiento de una tasa de inters sobre los saldos retenidos sin afectacin especfica, la fundamentacin tcnica de las reservas sobre la base de un proyecto de inversin, flujo de fondos y un anlisis sobre el costo de las fuentes de financiamiento, que justifiquen el recurso del autofinanciamiento64. 5.2 - Pases entre rubros del Patrimonio Neto A diferencia de los movimientos de cuentas que reflejan incrementos o disminuciones del Activo o del Pasivo, que se exponen en el Estado Patrimonial y de las cuentas que exponen los ingresos y gastos incurridos, que se reflejan finalmente en el Estado de Resultados, exponiendo la ganancia o prdida del ejercicio, los movimientos o pases entre cuentas del Patrimonio Neto no exponen variaciones patrimoniales o de resultados, sino que sealan movimientos de las lneas invisibles sobre el Activo del ente que significan una mayor o menor cobertura del Pasivo o, visto desde el lado opuesto, una mayor o menor disponibilidad de activos para distribuir a los socios. Por esa razn: a) Se exponen por separado los fondos provenientes de los aportes de socios o terceros, de los generados por los propios resultados de la actividad del ente y b) Las hemos clasificado en rubros de afectacin prohibida, condicionada o libre. 5.2.1 Capitalizacin

En este caso se entiende por capitalizacin el aumento de la cifra del Capital, afectando otras cuentas del Patrimonio Neto, emitiendo acciones, cuotas o partes de inters integradas o liberadas de pago. Conforme al art. 189-L.S., debe respetarse automticamente la participacin de cada socio en la asignacin de las nuevas partes de capital, no existiendo el acto de suscripcin de las mismas. Se pueden capitalizar entonces: a) La cuenta Ajuste de Capital, b) La Prima de Emisin, c) Los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, teniendo presente que si no se respeta la participacin de los socios, se debe realizar el ofrecimiento para el ejercicio del derecho de preferencia (Art. 194-L.S.) o la limitacin de este derecho conforme al Art. 197-L.S. y deberan emitirse las acciones con Prima de Emisin para no afectar los derechos patrimoniales de los socios que no hayan aportado, d) Los saldos de Revalos Tcnicos, e) Las Reservas contractuales y facultativas tengan o no clusula de no desafectacin y, finalmente, los Resultados no Asignados. No est permitida la capitalizacin de la Reserva Legal. Ya hemos expresado nuestra opinin contraria a la exigencia de capitalizacin obligatoria de la cuenta Ajuste de Capital en los casos de aumentos de capital genuinos, exigida por el art. 98 Res. 07/05 - IGJ.

63 64

FOURCADE, Antonio D. FOURCADE, Antonio D.

Sociedades Parte Especial - Obra citada- Pags. 136/140. El Patrimonio neto... - Obra citada Pags. 125/127.

44

5.2.2

Reduccin de capital por prdidas 5.2.2.1 Reduccin voluntaria

Cuando en razn de las prdidas acumuladas en la cuenta Resultados no Asignados (saldo deudor), el monto del Patrimonio Neto resulta inferior al monto del Capital ms el Ajuste de Capital, se impone la necesidad de recomponer el equilibrio entre dichos rubros, ya sea mediante la recepcin de aportes de capital genuinos o reduciendo la cifra nominal del Capital y su ajuste. En el caso de reduccin del capital, el procedimiento consiste en la cancelacin de acciones, cuotas o partes de inters por su valor nominal, resuelta por el rgano de gobierno de la sociedad, debitando proporcionalmente el monto necesario para igualar la cifra del Capital ms el Ajuste de Capital a la del Patrimonio Neto, acreditando simultneamente la cuenta Resultados no Asignados por el mismo monto (absorcin de prdidas). El artculo 205-L.S. fundamenta la reduccin voluntaria del capital en la necesidad, por el principio de intangibilidad del capital, de reestablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio sociales . El art. 186-L.S. define claramente el concepto de capital como el capital suscripto o capital social , refirindose a su valor nominal pero, a los efectos de utilizar ese concepto como parmetro para las normas que fijan lmites o relaciones con l (arts. 70, 94-inc.5, 205, 206-L.S.), se le debe adicionar el saldo de la cuenta Ajuste de Capital, con el fin de expresarlo en moneda constante u homognea, y por ende, comparable con las otras cifras expuestas en el Patrimonio Neto. Hasta aqu, una interpretacin directa del texto del art. 205-L.S. Los Arts. 271 y 276 RG 07/05 IGJ, complican este anlisis cuando mencionan que los saldos de los Aportes para Futuros Aumentos de capital y la reserva por Revalos Tcnicos, mientras permanezcan contabilizados, sern computados a los efectos de las normas que fijan lmites o relaciones entre las participaciones y el capital social y las relativas a la prdidas o reduccin del capital social , citando los arts. 94-inc.5 y 206 L.S. Conforme su texto, debe entenderse entonces que, a los efectos de constatar la causal de reduccin del capital, se debe comparar el monto del Patrimonio Neto con la sumatoria de: Capital social (valor nominal), Ajuste de Capital, Aportes para Futuros Aumentos de Capital y Revalos Tcnicos. Nosotros agregamos que, si el criterio del organismo de contralor es considerar como parmetros los saldos de cuentas de distribucin condicionada, debera adicionarse tambin la Prima de Emisin. De los citados rubros se exponen en el apartado Aportes de los propietarios los Aportes para Futuros Aumentos de Capital y la Prima de Emisin, no as el saldo de Revalos Tcnicos que es un resultado por tenencia y se expone por separado. Los Aportes para Futuros Aumentos de Capital y los saldos de Revalo Tcnico, conforme el tratamiento que les impone el organismo de contralor, y la Prima de Emisin, conforme al tratamiento que le impone la L.S., mientras estn contabilizados son rubros que operan como garanta de los acreedores. Por ello, desde ese punto de vista es adecuado considerarlos como formando parte del capital para establecer la causal de reduccin del capital. Nosotros hemos fundamentado nuestro criterio en el sentido de que tanto a la Prima de Emisin como a los saldos de Revalo Tcnico son resultados distribuibles, por lo que no deberan considerarse como cercanos al concepto de Capital a los efectos de determinar la causal de reduccin del art. 205-L.S. Por ello, de lege ferenda propiciamos que el art. 205-L.S. establezca que la sociedad estar en causal de reduccin voluntaria del capital cuando el monto del Patrimonio

45

Neto sea inferior a la sumatoria del Capital, Ajuste de Capital y Aportes para Futuros Aumentos de Capital, con la salvedad hecha sobre la naturaleza de este ltimo concepto. 5.2.2.2 Reduccin obligatoria

La reduccin de capital ser obligatoria, conforme lo dispuesto en el art. 206-L.S., cuando las prdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital . De acuerdo al anlisis del apartado anterior, en el caso de la interpretacin directa del artculo, a los efectos de constatar la causal de reduccin obligatoria, el monto del Patrimonio Neto debera ser inferior a la sumatoria de la mitad del Capital y del Ajuste de Capital, ms el total de las reservas: Legal, Estatutarias y Facultativas que existieran registradas. En el caso planteado por los citados arts. 271 y 276 RG 07/05-IGJ, deberamos comparar el monto del Patrimonio Neto con la sumatoria de la mitad de: el Capital, el Ajuste de Capital, los Aportes para Futuros Aumentos de Capital y los saldos de Revalo Tcnico (siguiendo el anlisis del apartado anterior deberamos adicionar la mitad de la Prima de Emisin), ms el total de las reservas: Legal, Estatutarias y Facultativas que existieran registradas. Insistimos en nuestro criterio de que tanto la Prima de Emisin como los saldos de Revalo Tcnico son resultados distribuibles, por lo que no deberan considerarse como de una naturaleza similar a la del Capital. Por ello, a los efectos del art. 206-L.S., de lege ferenda, propiciamos que se establezca que la sociedad estar en causal de reduccin obligatoria del capital cuando el monto del Patrimonio Neto sea inferior a la sumatoria de la mitad de: el Capital, el Ajuste de Capital y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, con la salvedad ya mencionada, ms el total de las reservas: Legal, Estatutarias y Facultativas que existieran registradas. No podemos dejar de sealar que, tanto en la reduccin obligatoria como voluntaria del capital por prdidas, la existencia de un Patrimonio Neto inferior a la sumatoria de las cuentas mencionadas en cada caso, sea una circunstancia temporaria, que puede ser revertida en los ejercicios siguientes con la obtencin de utilidades, por lo que podra resultar apresurada la reduccin del capital. 5.2.3 _ Desafectacin de reservas La desafectacin de reservas consiste en volver los montos de utilidades retenidas a la cuenta de Resultados no Asignados, quedando a disposicin del rgano de gobierno. Como ya sealramos, las reservas facultativas, que contengan clusulas de no desafectacin, solamente podrn ser liberadas por el rgano de gobierno que las cre, cuando se haya cumplido el objetivo para el que fueron creadas. En el caso de reservas contractuales, la posibilidad de su desafectacin depender de las condiciones establecidas, como ya vimos. La Reserva Legal solo puede ser desafectada para absorber prdidas, debiendo esos montos ser restituidos cuando existan ganancias.

46

5.2.4

Absorcin de prdidas

Consiste en destinar montos de cuentas del Patrimonio Neto que presentan saldo acreedor (positivo) para cancelar o disminuir las prdidas, que se exponen en el saldo deudor de la cuenta Resultados no Asignados. En este sentido la Resolucin General N 7/2005 IGJ permite la absorcin de prdidas por afectacin de las cuentas: Ajuste de Capital (Art. 277) y Revalos Tcnicos (Art. 276). Nada dice sobre la afectacin a ese destino de otras cuentas del Patrimonio Neto. Conforme al anlisis hasta aqu realizado, si se pretende respetar el origen de las cuentas del Patrimonio Neto (aportes o resultados), el objetivo del EEPN de exponer las causas de las variaciones de las cuentas que integran el Patrimonio Neto y el principio de proteccin de los acreedores sustentado por la ley cuando se menoscaban las llamadas cuentas de afectacin condicionada, no debera admitirse la absorcin de prdidas, salvo los casos que sealaremos ms adelante. A este respecto, es til recordar que la L.S. no contempla la absorcin de prdidas. En igual sentido, la RT 17 tampoco considera la conjugacin de prdidas, salvo el caso de los aportes irrevocables para absorber prdidas, contemplados en la Norma 5.19.1.3.2., habindose eliminado, entre otras, la Norma IV.C. de la RT 6, que contemplaba el orden en que deban afectarse las cuentas del Patrimonio Neto en la absorcin de prdidas. A mayor abundamiento la propia L.S., dispone, tanto para la presentacin general (Art. 63-4.d) como para la exposicin de los resultados (Art. 63-I-ltimo prrafo), que no podrn compensarse las distintas partidas entre s. 5.2.4.1 Absorcin con saldos provenientes de aportes

Por lo expuesto anteriormente, consideramos que no se debe admitir la absorcin de prdidas afectando cuentas provenientes de los aportes de socios y terceros, a saber: Capital, Ajuste de Capital y Aportes para Futuros Aumentos de Capital. Recordemos que la RT 17 en su Norma 5.19.1.3.2., contempla los Aportes para absorcin de prdidas , cuya naturaleza jurdica se asemeja a una donacin de los socios o terceros a la sociedad, que nada tiene que ver con los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, y se destinan directamente a absorber las prdidas existentes. Si destinramos el saldo acreedor de Ajuste de Capital a disminuir el saldo deudor de Resultados no Asignados (absorcin de prdidas), como lo permite el Art. 277-RG 07/05-IGJ, en el prximo ejercicio el EEPN mostrar dos cifras incorrectas, la del Capital Social y su ajuste y la de los Resultados no Asignados. La primera no mostrar el verdadero valor actual (reexpresado) de los aportes de los socios al haberse perdido la informacin sobre su ajuste, y la segunda no expondra el verdadero resultado acumulado de la sociedad, y para conocer la verdadera evolucin de ambos rubros deberamos rastrear las distintas compensaciones efectuadas en los distintos perodos. Adems, se impedira la funcin de las cuentas de afectacin condicionada de proteccin de la garanta de los acreedores, pues al disminuir o eliminar las prdidas con el Ajuste de Capital, si en los prximos ejercicios existieran ganancias, stas podran ser distribuidas a los socios sin que los acreedores pudieran oponerse. En este caso, la solucin sera impedir la distribucin de ganancias hasta que no se haya restituido ntegramente el monto del Ajuste de Capital utilizado para conjugar las prdidas anteriores. La excepcin sera, como hemos analizado, el caso en que la sociedad est incursa en una causal de reduccin de capital, en los que, para recomponer la relacin patrimoniocapital, se afectan estas cuentas.

47

Con relacin a la Prima de Emisin, ya hemos expresado nuestra opinin en el sentido de que debera considerarse como resultado y exponerse dentro de los Resultados no Asignados. No obstante, en la redaccin actual del art. 202-L.S. su destino solamente puede ser su distribucin a los socios o su capitalizacin. Si se destinara a la absorcin de prdidas estaramos frente a un caso similar al del Ajuste de Capital. El organismo de contralor, a diferencia de los casos de los Aportes irrevocables y Revalos Tcnicos, nada dice respecto de la Prima de Emisin. En conclusin, salvo en los casos de reduccin de capital por prdidas prevista en los arts. 205 y 206-L.S., no se deben afectar cuentas provenientes de los aportes de socios o terceros (aportes de los propietarios) a absorber prdidas reflejadas en la cuenta Resultados no Asignados, porque se distorsiona la informacin contable y se afecta la garanta de los acreedores. 5.2.4.2 Absorcin con saldos provenientes de resultados

Distinto es el caso en que se destinen montos expresados en las cuentas provenientes de los resultados para la absorcin de prdidas. Como se trata de cifras que reconocen su origen en los resultados de la actividad del ente (y no de aportes de socios o terceros), es correcto compensar resultados negativos con resultados positivos. Esto produce un verdadero sinceramiento de las cuentas del Patrimonio Neto. As, no solamente es posible sino necesario afectar los montos de las reservas: Reserva Legal, Reservas Estatutarias y Facultativas a absorber prdidas, para reestablecer el verdadero respaldo patrimonial de las reservas. Si en los prximos ejercicios existen ganancias, stas debern destinarse en primer trmino a recomponer obligatoriamente la Reserva Legal y las Reservas Estatutarias, quedando a criterio del rgano de gobierno la recomposicin de las Reservas Facultativas. En lo que respecta a las Revaluaciones Tcnicas, como se trata de resultados por tenencia compartimos el criterio del Art. 276-RG 07/05-IGJ, que admite destinar su saldo a la absorcin de prdidas. Con relacin a las prdidas, el art. 71-L.S. resulta esclarecedor: Las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las prdidas de ejercicios anteriores. Esa cobertura se produce automticamente dentro del rubro Resultados no Asignados , que recepta los montos deudores y acreedores de los resultados, y se complementa con la informacin del Estado de Resultados que nos informa sobre la gnesis de esos resultados. Cualquier interferencia en estos procesos, salvo las compensaciones planteadas, desvirtuara la informacin y, consecuentemente, el objetivo que la propia L.S. asigna al EEPN. En conclusin, es factible el procedimiento de absorber prdidas con los saldos positivos provenientes de los resultados retenidos como reservas: Reserva Legal, Estatutarias y Facultativas y los resultados por tenencia reflejados en la cuenta Revalos Tcnicos, porque de esa forma se reestablece o sincera el verdadero respaldo patrimonial de esas cuentas cuyo origen son los resultados del ente. 5.2.5 Prdida del capital

El Art. 94-inc.5-L.S. establece que la prdida del capital social es causal de disolucin de la sociedad. En este caso debe entenderse que la L.S. se est refiriendo al patrimonio neto y no al concepto de capital en s, pues ste, como ya hemos visto, por el principio de nominalidad, es una simple cifra esttica dentro de aqul. Por ello, hemos propuesto la

48

modificacin de este inciso en el sentido de que se haga mencin al patrimonio neto y no al capital, en una compatibilizacin de conceptos jurdicos con los contables65. Se trata de situaciones en que las prdidas han ido consumiendo, en los sucesivos ejercicios, el patrimonio neto, hasta llegar a una relacin en que el pasivo supera al activo, presentndose un patrimonio neto negativo. El balance de cierre de ejercicio es el instrumento contable idneo para determinar esta situacin y el momento en que se declarar esta causal de disolucin es el de la reunin del rgano de gobierno que considere esos estados contables. La prdida del capital social no supone la disolucin ipso iure de la sociedad por dos razones: a) Se requiere la previa constatacin y declaracin del rgano de gobierno, en este caso, la reunin que considere el balance negativo y b) La posibilidad planteada en el art. 96-L.S. de que no se produzca la disolucin si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento . El citado art. 96-L.S. menciona dos procedimientos: 1) El reintegro total o parcial y 2) El aumento del capital. 1) El reintegro total o parcial del capital es, en las sociedades por acciones, facultad de la asamblea extraordinaria (arts. 235 y 245-supuestos especiales-L.S.) con el rgimen de mayoras agravadas y otorga derecho de receso al accionista disidente. En las sociedades de responsabilidad limitada, si bien no implica modificacin del contrato, es una decisin que agrava la responsabilidad de los socios, por lo que tambin el disidente tendr el derecho de receso (Art. 160-L.S.). En estos casos, se presentara el caso de que el valor contable del reembolso de la parte del socio recedente sera, en principio, negativo. En las sociedades personalistas, el reintegro forma parte de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios que, ante un activo insuficiente para afrontar el pasivo, los obliga a recurrir a este mecanismo para recomponer la ecuacin patrimonial. La L.S. no aclara el alcance de esta figura, debiendo interpretarse que significa una reposicin o reconstitucin, que implica mantener la cifra del capital nominal ms el Ajuste de Capital, que se ha visto afectada por las prdidas que le han quitado su respaldo patrimonial. Es una especie de donacin que los socios hacen a la sociedad, pues no tiene una contrapartida en partes de inters, cuotas o acciones, como ocurrira en un aumento de capital. En realidad, estamos frente a un dilema jurdico-contable que se complica con la aplicacin del principio de nominalidad, que obliga a mantener la cifra del capital en su valor original. Contablemente, el estado de evolucin del patrimonio neto sigue exponiendo la cifra del capital y del ajuste de capital en sus valores positivos, pero la cuenta resultados no asignados presenta un saldo deudor (prdidas) que supera los saldos acreedores de las dems cuentas del patrimonio neto, haciendo negativa (deudora) su cifra final. Al practicarse el reintegro, se incrementa el activo por el monto donado por los socios y como contrapartida se declara una ganancia que revierte y torna positivo el saldo del patrimonio neto. En la reunin de socios que considere este balance se debera acordar el reintegro del capital, que en realidad, para que no se produzca la disolucin de la sociedad, debe ser el reintegro del saldo negativo del patrimonio neto ms el monto del Capital ms el Ajuste del Capital, pero como an la sociedad estara en causal de reduccin obligatoria del capital, para que esto no ocurra debera ser un monto tal que cubra los conceptos que ya hemos analizado en el apartado 5.2.2. de este trabajo. Aunque la norma no lo

65

FOURCADE, Antonio D.

El Patrimonio Neto

Obra citada- Pag. 139.

49

establece, por un principio de equidad, debera ser reintegrado en proporcin a la participacin de cada socio en el capital. 2) La otra alternativa que brinda el art. 96-L.S. es la de un aumento de capital, procedimiento en el que los socios reciben partes de inters, cuotas o acciones como contrapartida de su aporte y se les debe otorgar el derecho de preferencia en su suscripcin (arts. 160 y 194-L.S.) o, eventualmente, limitar o suspender este derecho conforme al Art. 197-L.S., que ya hemos analizado. En la reunin de socios que considere este balance se debera acordar el aumento del capital que, para que no se produzca la disolucin ni la causal de reduccin obligatoria del capital de la sociedad, debe alcanzar un monto que cubra los conceptos que ya hemos revisado en el apartado 5.2.2. de este trabajo. En el caso que la reunin de socios o asamblea, que considere estos estados contables que presentan patrimonio neto negativo, no advirtieran la causal de disolucin o advirtindola, no resolvieran el reintegro o el aumento de capital, tanto los administradores y fiscalizadores como los socios, asumen responsabilidad ilimitada y solidaria por los daos y perjuicios que su omisin puedan traer aparejados, tanto a la sociedad como a los terceros. Si se trata de una sociedad por acciones, el organismo de contralor podra solicitar judicialmente la disolucin y liquidacin de la sociedad (art. 303-inc.3-L.S.) Consideramos que el hecho de que, circunstancialmente, los EECC exhiban un Patrimonio Neto negativo, no debera considerarse a priori como una causal de disolucin. Esto es as porque la actividad empresaria puede no haberse resentido y el hecho de que el Pasivo supere al Activo, no implica necesariamente el estado de cesacin de pagos del ente, pues ello depender de la composicin y relacin de los activos y pasivos (corrientes y no corrientes). Puede tratarse de una situacin excepcional que sea perfectamente reversible por la sociedad con las utilidades que arrojen los prximos ejercicios, sin necesidad de recurrir al reintegro o aumento del capital 66. 6 - Conclusiones 6.1 Capital 6.1.1 Revisin del concepto de capital

Conforme al tratamiento que la L.S. asigna al capital social, este actualmente slo cumple la funcin organizativa, es decir, de posicionamiento poltico y patrimonial de los socios. Por ello, se propone reemplazar el concepto jurdico, nominal y esttico del capital, por uno dinmico, entendido como el mantenimiento de los activos necesarios para producir en el futuro el mismo valor de bienes y servicios, criterio que toma en cuenta los cambios tecnolgicos tanto sobre los activos como en el tipo de produccin. Para ello, impulsamos la utilizacin de una visin econmicafinanciera que permita: a) Determinar la adecuada distribucin cualitativa y cuantitativa de los activos y pasivos sociales desde una ptica financiera esttica; b) La generacin oportuna de los flujos de fondos necesarios para atender esos pasivos desde una
66

Recordemos que los arts. 94-inc.5 y 206-L.S. estuvieron varios aos suspendidos con motivo de la devaluacin de nuestra moneda, que gener pasivos imprevistos que originaron Patrimonios Netos negativos que, en la mayor parte de los casos, fueron revertidos en los aos posteriores sin necesidad de recurrir al aporte de los socios o terceros.

50

perspectiva financiera dinmica; c) Determinar, mediante un enfoque econmico, la capacidad autnoma y heternoma del ente de producir ganancias y las condiciones objetivas que deben establecerse para su retencin o distribucin a los socios, a la luz de aquellas funciones de productividad y garanta que tradicionalmente se le asignan al capital y d) Prevenir ciertas conductas empresarias y societarias que distorsionan las funciones del capital. 6.1.1.1 - Prevencin de las conductas societarias daosas Algunas propuestas elementales para el debate: 1-Las sociedades de pocos socios deberan adoptar tipos societarios en los que la responsabilidad de los socios sea ilimitada, solidaria y subsidiaria, salvo que suscriban e integren un capital de determinada cuanta. 2 Adecuacin de la normativa societaria a un nuevo esquema que permita actuar preventivamente en los procesos de descapitalizacin o infracapitalizacin, mediante: a) La recreacin de la funcin de la sindicatura, inclusive su funcin comunitaria, estableciendo su designacin obligatoria, atribuyndole funciones de control preventivo y concomitante y facultades para realizar control de mrito de la gestin. b) El otorgamiento de facultades a los terceros con inters legtimo para recurrir directamente al sndico, exigiendo informacin y formulando denuncias, pudiendo acceder a la exhibicin de los libros societarios. c) La actualizacin de la ley de transferencias de fondos de comercio, para que alcance aquellos actos de disposicin o desprendimiento patrimonial que puedan afectar el normal funcionamiento de la empresa. d) El acondicionamiento de los organismos de contralor para que estn en condiciones de cumplir funciones de contralor preventivo, concomitante y posterior y e) La implementacin de un sistema de calificacin pblica o privada de las sociedades, que permita determinar el nivel de riesgo de emisin de deuda de las empresas, premiando con beneficios fiscales y crediticios a las mejor calificadas y propiciando salidas preconcursales guiadas u obligatorias a las que no califiquen adecuadamente. 6.1.2 Relacin capital - objeto social

En las condiciones actuales, el organismo de contralor no puede determinar seriamente la relacin objeto-capital inicial, sin caer en la arbitrariedad, pues ese anlisis requerira la exigencia de la presentacin de una Plan de Accin o de empresa, con el correspondiente flujo de fondos esperado, y la justificacin de las distintas fuentes de financiamiento, conforme al desarrollo de la actividad, con un dictamen tcnico sobre su viabilidad. Adems debera implementar un sistema de control y seguimiento de esa informacin, lo que, evidentemente, escapa a sus facultades y a sus posibilidades materiales. 6.1.3 Aumento de capital genuino

En ningn caso la L.S. obliga a capitalizar cuentas del Patrimonio Neto, en los casos de aumentos de capital, sino que exige el respeto de la proporcionalidad de la participacin de cada socio, cuando la asamblea resuelva un aumento de capital afectando cuentas del Patrimonio Neto y establece el derecho de suscripcin preferente y de acrecer de los socios ante un aumento de capital genuino. La determinacin del valor de las acciones a emitir en un aumento de capital debe calcularse tomando en consideracin el llamado Valor Patrimonial Proporcional (VPP), 51

que no solamente reconoce los componentes del Patrimonio Neto, sino tambin las subvalorizaciones de Activo y el Valor Llave o de la Empresa en Marcha. La norma societaria intenta regular el delicado equilibrio existente entre el inters social y el inters particular del socio, especialmente el de los socios minoritarios. Si lo hace con resultados inaceptables, deber propiciarse su modificacin para incorporar procedimientos ms efectivos para la proteccin de los socios contra el abuso de las mayoras, pero no exigiendo el organismo de contralor lo que la ley no exige o desconociendo lo que la norma exige. De lege ferenda , para todos los tipos societarios, propiciamos que se incorpore a la Ley de Sociedades la exigencia obligatoria del cobro de una prima de emisin, calculada como mnimo sobre la base del Patrimonio Neto de la sociedad, en los casos de aumentos de capital genuinos, en los que, por cualquier razn, los socios no quisieran o no pudieran ejercer su opcin, modificndose la proporcionalidad de sus participaciones societarias. De esta forma se protegeran integralmente los derechos de los socios y la intangibilidad de la propiedad y el valor de sus participaciones societarias, al momento del aumento genuino de capital.

6.1.4

Reduccin de capital 6.1.4.1 Reduccin voluntaria

En la reduccin voluntaria del capital, ya sea por rescate o amortizacin y cuando se afecten ganancias o reservas libres, no procede la obligacin de publicar conforme al art. 83 - inc. 3 - L.S., para permitir la oposicin de los acreedores cuando por un valor similar al monto del Capital suscripto ms el Ajuste de Capital que se disminuyen, se incremente la Reserva Legal y por el monto total abonado por las partes de capital canceladas se debiten cuentas desafectables del Patrimonio Neto. Cuando en la reduccin de capital se utilizan rubros de afectacin condicionada, los acreedores tienen el derecho de oposicin porque ven disminuida su garanta, no as cuando se debitan cuentas de libre afectacin. 6.1.4.2 - Reduccin voluntaria por prdidas (Art. 205 L.S.) Hemos fundamentado nuestro criterio en el sentido de que tanto la Prima de Emisin como los saldos de Revalo Tcnico son resultados distribuibles, por lo que no deberan considerarse como similares al concepto de Capital a los efectos de determinar la causal de reduccin del art. 205-L.S. Por ello, de lege ferenda propiciamos que el art. 205-L.S. establezca que la sociedad estar en causal de reduccin voluntaria del capital cuando el monto del Patrimonio Neto sea inferior a la sumatoria del Capital, Ajuste de Capital y Aportes para Futuros Aumentos de Capital, con la salvedad hecha sobre este ltimo concepto. 6.1.4.3 - Reduccin obligatoria por prdidas (Art. 206 L.S.)

Insistimos en nuestro criterio de que tanto la Prima de Emisin como los saldos de Revalo Tcnico son resultados distribuibles, por lo que no deberan

52

considerarse como de una naturaleza similar a la del Capital. Por ello, a los efectos del art. 206-L.S., de lege ferenda , propiciamos que se establezca que la sociedad estar en causal de reduccin obligatoria del capital cuando el monto del Patrimonio Neto sea inferior a la sumatoria de la mitad de: el Capital, el Ajuste de Capital y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, con la misma salvedad del apartado anterior, ms el total de las reservas: Legal, Estatutarias y Facultativas que existieran registradas. No podemos dejar de sealar que, tanto en la reduccin obligatoria como voluntaria del capital por prdidas, la existencia de un Patrimonio Neto inferior a la sumatoria de las cuentas mencionadas en cada caso, puede ser una circunstancia temporaria, que podra ser revertida en los ejercicios siguientes con la obtencin de utilidades, por lo que podra resultar apresurada la reduccin del capital. 6.2 Ajuste de Capital

De acuerdo con el Decreto N 664/03 de fecha 8 de abril de 2003 del gobierno Nacional, la reexpresin de los estados contables ha sido suspendida a partir del 1 de marzo de 2003, siendo el ltimo ndice aplicable el del mes de febrero de 2003. Lamentablemente, en sta como en muchas otras situaciones, se viola la lex artis que en el caso en examen, indica como necesario el ajuste por inflacin cuando el impacto del deterioro del valor de la moneda sobre el patrimonio y los resultados es significativo, con la no ingenua finalidad de ignorar o disimular una realidad polticamente indeseada. 6.3 Prima de Emisin

Hemos fundado que, por tratarse de un ingreso que provoca un incremento genuino del activo, sin una contrapartida equivalente, la Prima de Emisin debe considerarse una ganancia libremente distribuible y ser expuesta en el EEPN en los Resultados no Asignados, debiendo la asamblea de accionistas que apruebe los EECC destinar el 5% del importe neto de la Prima de Emisin a la Reserva Legal, si sta no ha alcanzado el lmite del art. 70-L.S. 6.4 Aportes para futuros aumentos de capital

Esta figura hbrida desde la perspectiva de su naturaleza jurdica, provoca ms incertidumbres que certezas con relacin a aquellos que leen los EECC y deben tomar decisiones en base a su informacin, a los derechos de los acreedores sociales y en los casos de falencia de la sociedad. Sera ms prctico y coherente con el tratamiento que la L.S. otorga al Capital y sus variaciones, considerar las sumas aportadas con destino de capital como pasivo y acortar al mximo los plazos para formalizar el aumento de capital, con la finalidad de otorgar seguridad a los terceros contratantes con la sociedad. No obstante, con el tratamiento actual, en los casos de devolucin de estos aportes, solamente deberan tener derecho a ser debidamente desinteresados o garantizados, aquellos acreedores cuyo crdito se haya originado en fecha posterior a la de la aprobacin de los EECC en los que se exponen los aportes para futuros aumentos de capital.

53

6.5

Reservas

Debera agregarse a las actuales exigencias de los arts. 66-inc.3 y 70 L.S. sobre las reservas, la obligatoriedad de la presentacin, a la asamblea que considere su creacin, de un Plan de Accin o Proyecto de Inversin, con su correspondiente anlisis de flujo de fondos y un informe comparativo sobre los costos de financiacin externa, que justifiquen esta propuesta de autofinanciamiento. En proteccin del inters de los socios, especialmente los minoritarios, el rgano de administracin deber rendir cuentas, tanto en la Memoria como en las notas a los EECC del avance del proyecto. 6.6 Revaluaciones Tcnicas

La prohibicin de los revalos tcnicos es incorrecta pues impide que los EECC reflejen el verdadero valor de los bienes. Deberan arbitrarse los medios y extremar las exigencias para impedir la mala praxis, y no suprimir lisa y llanamente la posibilidad de revaluar. Por otra parte, al impedir la distribucin a los socios de estos resultados por tenencia , reconocidos por la propia RTN 17 en su norma 4.7, se estn violando dos principios fundamentales de la registracin contable, el de lo devengado y el de mantenimiento del capital fnanciero . Esto es as, pues al atar el reconocimiento y distribucin del resultado, al destino del bien que le dio origen, se estn aplicando los criterios de lo percibido y mantenimiento del capital fsico , si lo bienes revaluados mantienen la capacidad operativa de la empresa. 6.7 Resultados no Asignados

Conforme a la normativa legal y contable, los resultados (ganancia o prdida) se determinan por el mtodo de lo devengado, es decir que deben reconocerse en los perodos en que ocurren, con independencia del momento en el cual se produjeren los ingresos y egresos de fondos relacionados. Es incorrecto sostener: a) Que la utilidad lquida y realizada es la utilidad percibida y b) Que solamente la utilidad percibida y proveniente de la operatoria ordinaria de la sociedad es distribuible a los socios. La RT 9, no solamente es correcta cientficamente en cuanto a la determinacin y exposicin de los resultados, sino que respeta y hace posible la aplicacin de la norma societaria. Al practicar los EECC al cierre de un ejercicio, los resultados deben quedar reflejados en alguna cuenta y ser posteriormente el rgano de gobierno de la sociedad el que resuelva sobre su destino. Esa y no otra es la funcin de los Resultados no Asignados. No existe ninguna norma en la L.S. que obligue a la distribucin de las ganancias a los socios. Si el rgano de gobierno, resuelve no distribuir resultados, ellos quedarn expuestos en la cuenta Resultados no Asignados , porque as lo exige la normativa societaria y no por capricho de la norma contable. Compartimos la preocupacin de la IGJ en cunto a la vulneracin de los derechos de los accionistas pero, como ya hemos demostrado el camino seguido por el art. 272- RG 07/05 - IGJ, es equivocado porque: a) Atribuye a las normas contables responsabilidades que no tienen, interpretando incorrectamente su contenido; b) Carece el organismo de contralor de facultades para exigir que la asamblea de accionistas se 54

expida sobre esos temas y menos exigir un rgimen de mayoras agravadas en dnde la L.S. no lo hace. Nosotros hemos propuesto la modificacin de la ley de sociedades para poner lmite al abuso de las mayoras, exigiendo un rgimen agravado de mayoras para la retencin de ganancias o la creacin de reservas, el reconocimiento de una tasa de inters sobre los saldos retenidos sin afectacin especfica, la fundamentacin tcnica de las reservas sobre la base de un proyecto de inversin, flujo de fondos y un anlisis sobre el costo de las fuentes de financiamiento, que justifiquen el recurso del autofinanciamiento. 6.8 Absorcin de Prdidas

Salvo en los casos de reduccin de capital por prdidas prevista en los arts. 205 y 206-L.S., no se deben afectar cuentas provenientes de los aportes de socios o terceros (aportes de los propietarios) a absorber prdidas reflejadas en la cuenta Resultados no Asignados, porque se distorsiona la informacin contable y se afecta la garanta de los acreedores. S es factible el procedimiento de absorber prdidas con los saldos positivos provenientes de los resultados retenidos como reservas: Reserva Legal, Estatutarias y Facultativas y los resultados por tenencia reflejados en la cuenta Revalos Tcnicos, porque de esa forma se reestablece o sincera el verdadero respaldo patrimonial de esas cuentas cuyo origen son los resultados del ente. 6.9 Prdida del Capital (Art. 94-inc. 5 L.S.)

El Art. 94-inc.5-L.S. establece que la prdida del capital social es causal de disolucin de la sociedad. Se trata de situaciones en que las prdidas han ido consumiendo, en los sucesivos ejercicios, el patrimonio neto, hasta llegar a una relacin en que el pasivo supera al activo, presentndose un patrimonio neto negativo. Por ello, hemos propuesto la modificacin de este inciso en el sentido de que se haga mencin al patrimonio neto y no al capital, en una compatibilizacin de conceptos jurdicos con los contables. El art. 96-L.S. prev dos alternativas para evitar la causal de disolucin: 1) El reintegro del capital, entendido como una especie de donacin por parte de los socios, y 2) El aumento de capital, segn los procedimientos que hemos analizado. Consideramos que el hecho de que, circunstancialmente, los EECC exhiban un Patrimonio Neto negativo, no debe considerarse a priori como una causal de disolucin. Esto es as porque la actividad empresaria puede no haberse resentido y el hecho de que el Pasivo supere al Activo, no implica necesariamente el estado de cesacin de pagos del ente, pues ello depender de la composicin y relacin de los activos y pasivos (corrientes y no corrientes). Puede tratarse de una situacin excepcional que sea perfectamente reversible por la sociedad con las utilidades que arrojen los prximos ejercicios, sin necesidad de recurrir al reintegro o aumento del capital. Crdoba, mayo de 2010.-

(*) Doctor en Ciencias Econmicas Profesor Titular de Sociedades Comerciales - Facultad de Ciencias Econmicas Universidad Nacional de Crdoba

55