Voces: PUBLICIDAD ENGAOSA - LEALTAD COMERCIAL - INFRACCIONES A LA LEY DE LEALTAD COMERCIAL - PROTECCION DEL CONSUMIDOR Partes: Garbarino S.A.

c/ DNCI - disp. N 735/08 (expte. S01-129614/06) Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala/Juzgado: II Fecha: 19-nov-2009 Cita: MJ-JU-M-54064-AR | MJJ54064 Producto: SOC,MJ Producto de la publicidad engaosa en la que la actora anunciaba regalar el alquiler del traje de novio en caso de abrir los consumidores la lista de casamiento en los locales de la firma, no correspondiendose dicha promesa con lo realmente obsequiado, se impone una multa por infraccin al art. 9 de la ley 22802 de Lealtad Comercial. Sumario: 1.-Cabe imponer una multa a la actora por infraccin al art. 9 de la ley 22802 de Lealtad Comercial, al haber realizado una publicidad engaosa o pasible de inducir a un error a los consumidores, toda vez que dicha publicidad incluye la frase Te regalamos el alquiler del traje de novio... abriendo tu lista de casamiento... entendindose comnmente por traje de novio a la vestimenta que el hombre usa en el da del casamiento, y advirtindose que en la Publicidad surgen fotografas de prendas que pueden usarse en el da de casamiento, a saber un smoking un frac y un jaque, cabe colegir que la publicidad en cuestin resulta y engaosa, ya que, precisamente, y conforme pone de manifiesto la propia sumaria, tales productos no se corresponden con aquellos cuyo alquiler se obsequiaba. 2.-Corresponde imponer una multa a la actora por infraccin al art. 9 de la ley 22802 de Lealtad Comercial, al haber realizado una publicidad engaosa o pasible de inducir a un error a los consumidores, toda vez que la circunstancia de que la mencionada publicidad incluya la frase ...las fotos son solamente ilustrativas no implica necesariamente que las vestimentas que se observan en las fotografas se encontraban excluidas, en cuanto dicha expresin podra conducir al potencial consumidor a considerar que tales prendas podran variar en relacin al color, tamao y confeccin, con la consecuente configuracin de error, engao o confusin respecto de las verdaderas caractersticas y naturaleza del producto que en los hechos recibira; circunstancia que es precisamente la que se quiere evitar mediante la normativa vigente. 3.-Cabe imponer una multa a la actora por infraccin al art. 9 de la ley 22802 de Lealtad Comercial, al haber realizado una publicidad engaosa o pasible de inducir a un error a los consumidores, toda vez

que no resulta procedente el argumento de la recurrente vinculado a que no comercializaba dicho producto sino que, muy por el contrario, obsequiaba el alquiler del mismo a los clientes que realizan la apertura de la lista de casamiento en la firma, por cuanto ms all de que se trate de un obsequio que efectuaba la sumariada a los novios, lo cierto es que resultaba necesario para su obtencin que el potencial beneficiario verificara la apertura de la lista de casamiento en el comercio de la encartada, con la lgica e innegable consecuencia que ello conlleva, esto es, promover y verificar la comercializacin de los productos que ofreca la firma; extremo que, por lo dems, conduce a descartar la presunta inexistencia de componente econmico de la promocin que esgrime. 4.-Corresponde imponer una multa a la actora por infraccin al art. 9 de la ley 22802 de Lealtad Comercial, al haber realizado una publicidad engaosa o pasible de inducir a un error a los consumidores, toda vez que resulta por dems inconducente el cuestionamiento de la recurrente vinculado a que el aviso resultara absolutamente claro respecto a su alcance en cuanto no hace ninguna referencia a la palabra jacket, smoking, o algn otro sino simplemente traje , pues la cuestionada publicidad exhibe fotografas de prendas que pueden usarse en el da de casamiento, a saber un smoking, un frac y un jaque, siendo que, conforme manifestara la propia sumariada, tales productos no se corresponden con aquellos cuyo alquiler se obsequiaba.

Buenos Aires, 19 de noviembre de 2009 Y VISTOS estos autos caratulados "Garbarino SA c/ DNCI - Disp. N 735/08 (Expte. SOI: 129614/06). Y CONSIDERANDO: I. El Director Nacional de Comercio Interior, mediante la Disposicin N 735, de fecha 25 de septiembre de 2008, impuso multa de pesos treinta mil ($30.000) a la firma Garbarino SA por infraccin al art. 9 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial (fs. 61/64). II. A fs. 67/68 la actora interpone y funda el recurso de apelacin previsto en el artculo 22 de la ley 22.802; que fue replicado por el Estado Nacional, Ministerio de Economa a fs. 91/100. A fs. 102 el seor fiscal General dictamina a favor de la admisibilidad formal del recurso interpuesto. III. La sancionada, en lo sustancial, se agravia en cuanto la autoridad administrativa considera que comercializa un producto (traje de novio) cuando, muy por el contrario, obsequia el alquiler del mismo a los clientes que realizan la apertura de la lista de casamiento en la firma. Seala que no vende, alquila ni comercializa de ninguna manera los productos que surgen del aviso cuestionado puesto no es una casa de venta de ropa, sino que simplemente ofreci a los novios que realizaran la apertura de la lista de casamiento el regalo del alquiler de traje de novio para el casamiento. Por otra parte, esgrime que para el caso que la lista registrase compras para los novios, las mismas no son hechas por lo novios sino por terceros que jams pudieron haber sido engaados o inducidos por el aviso que aqu se cuestiona por cuanto el obsequio no est dirigido a ellos. Por tal motivo, al carecer el producto objeto de la publicidad (alquiler de traje de novio) del carcter de producto comercializado por la firma, y no interviniendo componente econmico alguno en la promocin, la multa aplicada carece de sustento legal tctico, no siendo en consecuencia, de aplicacin el art.9 de la ley 22.802. Asimismo, la recurrente cuestiona que se califique de engaosa la mencionada publicidad en cuanto el

aviso resulta absolutamente claro respecto a su alcance, en tanto no hace ninguna referencia a la palabra jacket, smoking, o algn otro sino simplemente "TRAJE", motivo por el cual jams pudo haber inducido a error respecto de la cualidad y calidad de lo que se le obsequiara a los novios; el aviso al pie de legales contempla la frase "las fotos son meramente ilustrativas", lo que limita la posibilidad de existencia de algn tipo de error en el consumidor. Por ltimo, se agravia en relacin a la multa que le fue impuesta por considerarla injusta, arbitraria y confiscatoria. IV. Que para principiar, corresponde puntualizar que el fin que persigue la ley 22.802, de Lealtad Comercial, es evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engaosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisicin de productos, mercaderas o en la contratacin de servicios protegindose, de este modo, el derecho de aquellos a una informacin adecuada, completa y veraz, en relacin al consumo (art. 42 de la C.N.). Asimismo, con la ley mencionada se pretende preservar la lealtad en las relaciones comerciales, ley 22.802 que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores; pues se pueden producir desvos o captacin potencial de clientela por medio de mtodos contrarios a la lealtad en las relaciones comerciales (cfr. esta Sala in re conc. 5) causa N 31.283/08 "Reckit Beckinser Argentina S.A. c/ DNCI-Disp 787/08 (Expte s01:305109/06) de fecha 25/08/09). V. Que el artculo 9 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial establece que:"Queda prohibida la realizacin de cualquier clase de presentacin, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin respecto de las caractersticas o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles o servicios". VI. Que sentado ello, en primer lugar, corresponde tratar los agravios de la encartada vinculados a la imputacin de infraccin al art. 9 de la ley 22.802. Al respecto, de la simple observacin de la publicidad aparecida en la "Revista Garbarino" correspondiente al mes de marzo de 2006, que consigna la frase "TE REGALAMOS EL AlQUILER DEL TRAJE DE NOVIO DE MATICES abriendo lista de casamiento en GARBARINO. Las fotos son solamente ilustrativas", surgen tres imgenes fotogrficas de una persona vistiendo un smoking, un frac y un jaque (cfr. fs. 2/9 de las actuaciones administrativas). De otro lado, cabe poner de relieve que del acta de audiencia celebrada en fecha 28/08/06, obrante a fs. 16 de las actuaciones aadministrativas, surge que la firma encartada manifest que el obsequio que surge de la mencionada publicidad corresponde ".al alquiler sin costo alguno para el beneficiario de un traje y no de un smoking o frac, de all que las fotos sean solamente ilustrativas". En tales condiciones, en cuanto dicha (publicidad incluye la frase "TE REGALAMOS EL ALQUILER DE TU TRAJE DE NOVO. abriendo tu lista de casamiento en Garbarino."entendindose comnmente por "traje de novio" a la vestimenta que el hombre usa en el da del casamiento, y advirtindose que en la Publicidad surgen fotografas de prendas que pueden usarse en el da de casamiento, a saber un smoking un frac y un jaque, cabe colegir que la publicidad en cuestin resulta y engaosa, ya que, precisamente, y conforme pone de manifiesto la propia sumaria, tales productos no se corresponden con aquellos cuyo alquiler se obsequiaba a quienes procedan a abrir su lista de casamiento en los comercios de la encartada". En ese orden de ideas, resulta atinente puntualizar que la circunstancia de que la mencionada publicidad incluya la frase ".las fotos son solamente ilustrativas" no implica necesariamente que las vestimentas que se observan en las fotografas se encontraban excluidas, en cuanto dicha expresin

podra conducir al potencial consumidor a considerar que tales prendas podran variar en relacin al color, tamao y confeccin, con la consecuente configuracin de error, engao o confusin respecto de las verdaderas caractersticas y naturaleza del producto que en los hechos recibira; circunstancia que es precisamente la que se quiere evitar mediante la normativa vigente. De otro lado, tampoco resulta procedente el argumento de la recurrente vinculado a que no comercializaba dicho producto sino que, muy por el contrario, obsequiaba el alquiler del mismo a los clientes que realizan la apertura de la lista de casamiento en la firma, por cuanto ms all de que se trate de un obsequio que efectuaba la sumariada a los novios, lo cierto es que resultaba necesario para su obtencin que el potencial beneficiario verificara la apertura de la lista de casamiento en el comercio de la encartada, con la lgica e innegable consecuencia que ello conlleva, esto es, promover y verificar la comercializacin de los productos que ofreca la firma encartada; extremo que, por lo dems, conduce a descartar la presunta inexistencia de "componente econmico de la promocin" que esgrime la encartada. Asimismo, resida por dems inconducenteel cuestionamiento de la recurrente vinculado a que el aviso resultara absolutamente claro respecto a su alcance en cuanto no hace ninguna referencia a la palabra jacket, smoking, o algn otro sino simplemente "TRAJE"-, toda vez que la encartada no se hace cargo -y menos an logra replicar mnimamente- la reseada circunstancia de que la cuestionada publicidad exhibe fotografas de prendas que pueden usarse en el da de casamiento, a saber un smoking, un frac y un jaque, siendo que, conforme manifestara la propia sumariada, tales productos no se corresponden con aquellos cuyo alquiler se obsequiaba a quienes resultaran beneficiarios. En ese marco, con arreglo a las consideraciones vertidas precedentemente, corresponde confirmar la procedencia de la sancin aplicada a la recurrente en cuanto publicit un aviso con la frase "TE REGALAMOS EL ALQUILER DEL TRAJE DE NOVIO DE MATICES. abriendo tu lista de casamiento en GARBARINO. Las fotos son solamente ilustrativas" al no corresponderse las fotografas impresas en el mismo con la realidad de los productos que en los hechos entregaba la encartada, con la consecuente configuracin de infraccin al art. 9 de la ley 22.802. VII. Sentado lo anterior, a fin de abordar el estudio de los agravios propuestos por la recurrente vinculados al monto de la multa, es menester sealar que el art. 18 de la ley 22.802, establece que "El que infringiere las disposiciones de la presente ley, las normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuencia se dicten, ser sancionado con multa de cien pesos ($100) a quinientos mil pesos ($500.000). En ese orden de ideas, hay que sealar que, como principio, la graduacin de la sancin es resorte primario del rgano administrativo y constituye una potestad discrecional de la autoridad de aplicacin. Ello no obstante, es preciso destacar que no hay actividad de la administracin ajena al control judicial de legalidad y razonabilidad, es decir, an tratndose de una manifestacin de las potestades discrecionales, stas en ningn caso pueden resultar contrarias al derecho.La actuacin administrativa debe ser racional y justa y la circunstancia de que la administracin obre en ejercicio de facultades discrecionales no constituye justificativo de su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (cfr C.S.J.N. Fallos: 304:721, 305:1489 Y 06:126 y esta Sala, otra integracin, in re (Consid. X). "Ballatore Juan Alberto c/ E.N . -M de Justicia- s/ empleo pblico" Causa; 15,026/93, de fecha 13/06/96. El ejercicio de las potestades discrecionales significa libertad de opciones dentro del marco jurdico, pero a su vez implica el deber de fundar con la mayor precisin la concurrencia de la conducta punible

y la imposicin de la adecuada sancin. Es necesario entonces, la existencia de un juicio de razonabilidad en el que primero se acredite la falta, se determinen sus circunstancias atenuantes y agravantes, se establezca qu pena puede ser acorde a ella y luego su monto (cfr. Sala I de este fuero in re Causa N 11.363/97, "Klass Ricardo Jorge y otros c/C.P.A.C.F.", del 18/12/03) se establezca qu pena puede ser acorde a ella y luego su monto (cfr. Sala I de este fuero in re Causa N 11.363/97, "Klass Ricardo Jorge y otros c/C.P.A.C.F.", del 18/12/03) Dentro de esa rbita se ha dicho que lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y significa, conforme a la razn, justo, moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido en arreglo a lo que dicte el sentido comn (cfr. "Reglas para la interpretacin constitucional", Segundo V. Linares Quintana, pg.122). En la especie la Direccin de Comercio Interior a fin de graduar el monto de la sancin, ponder el tamao, color y tipografa de la publicidad que se impugna, el informe del registro de antecedentes -del que surge que Garbarino SA registra al 22 de septiembre de 2008 un total de nueve (9) sanciones de multa firmes y otras cinco (5) en trmite por haber sido apeladas, cfr. fs. 58/59- as como el volumen de ventas netas declarado. De otro lado, cabe destacar que la ley 22.802 no exige la existencia de un elemento subjetivo especfico, determinando una conducta objetiva contraria a los preceptos de la ley, sin que pueda pretenderse la existencia de un tipo penal concreto o la exigencia de dolo o culpa en los trminos exigidos por el derecho penal (cfr. Sala V de este Fueron in re cons. VI), causa N 20.147/08 "Lesami S.A DNCI-DISP 520/08 (Expte SO1:283883/06)", de fecha 29/09/09. En tales condiciones, en cuanto las consideraciones vertidas precedentemente permiten colegir que el monto de la mulla impuesta a la encartada encuentra adecuado sustento en los extremos de hecho y de derecho analizados, corresponde confirmar tal aspecto de la decisin. VIII. Por ello, en mrito a las razones expuestas precedentemente, SE RESUELVE: I. Confirmar la Disposicin DNCI N 735/2008, con costas. ASI SE RESUELVE. II. Teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del litigio; considerando el mrito, calidad, eficacia y extensin de las tareas desarrolladas en el marco del recurso tramitado, corresponde regular los honorarios de la Dra. Mara Eugenia Canda en la suma de PESOS . por su actuacin en el carcter de letrada apoderada de la demandada -Estado Nacional, Ministerio de Economa- (arts.6, 7, 9, 14, 19 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432). El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deber adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (cfr. Sala II in re "Beccar Varela Emilio -Lobos Rafael Marcelo - c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, de fecha 16/7/1996). Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correr a partir de la fecha en que lo haga. ASI TAMBIN SE RESUELVE. Regstrese, notifquese, hgase saber la vigencia de la Acordada CSJN Nro. 4/07 y devulvase. Marta Herrera Luis Mara Mrquez

Jos Luis Lpez Castieira