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MINUTA 03/2014 Qu es el subcontrato? 19 de Abril 2014 I. Introduccin: A modo de contexto ltimamente, el movimiento estudiantil y ciertos sectores productivos del pas han planteado con fuerza la necesidad de acabar con el subcontrato en materia laboral. Esta demanda ha asumido un sinnmero de variantes dependiendo del sector especfico desde donde se critica la existencia de este fenmeno en el mundo del trabajo: desde la incorporacin de funcionarios a las nminas del personal de planta hasta la eliminacin del subcontrato como figura. Los trabajadores del cobre, los peonetas y los recolectores de basura son ejemplos contingentes del posicionamiento de esta demanda. Esto nos permite aterrizar una materia que habitualmente es analizada desde el punto de vista empresarial, como justificacin de la necesidad de contar con una fase productiva flexible y adaptable a los vaivenes del mercado. Lo anterior encuentra su justificacin histrica en el cambio de modelo econmico impulsado durante la dictadura y que encuentra su explicacin legal en la introduccin del plan laboral de 1979 en concreto el Decreto No 16.757 que termina la prohibicin de subcontratar respecto de reas propias de la empresa- cuyo objetivo est precisamente en la perspectiva individual del derecho laboral, a la vez que se limita el reconocimiento de los derechos colectivos; generando dispersin y pocos incentivos para la organizacin entre trabajadores. Por medio de estos mecanismos, nuestra economa se ha ido caracterizando, progresivamente en los ltimos aos, como un espacio que est basado en el sector extractivo (primario) de materias primas exportables, pero tambin y muy rpidamente- en una economa con un sector terciario (bienes y servicios) que aglutina cada vez a un porcentaje mayor de trabajadores. As, la flexibilizacin y diversificacin productiva que ha justificado el nacimiento de esta institucin, ha dado paso al fortalecimiento del sector servicios en nuestro pas, cuestin que este breve trabajo abordar desde la perspectiva de la precarizacin laboral que ese fenmeno ha trado consigo. II. Concepto y regulacin Las relaciones triangulares situacin que se da entre dos empresas relacionadas comercialmente para la prestacin de servicios y un trabajador que queda inserto en medio de la relacin legal que se da entre estos- se presentan en dos modalidades: La subcontratacin propiamente tal y el suministro de trabajadores. a) Subcontratacin En la primera una empresa duea de una obra contrata a una empresa contratista (a travs de un contrato civil o comercial) para la ejecucin de un trabajo o servicio en donde utiliza trabajadores propios, bajo su cuenta y riesgo o pudiendo a su vez contratar a otra empresa para que lleve a cabo el servicio requerido. Los elementos del subcontrato entonces son los siguientes: (i) El empleador es la empresa contratista o subcontratistas, por lo que los trabajadores prestan servicios a esta (mediante un contrato de trabajo); (ii) El

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contratista o subcontratista se relaciona con la empresa principal a travs de un contrato civil o comercial; (iii) Es a cuenta y riesgo del contratista; (iv) Hay habitualidad, dado que el mismo art. 183-A excluye de la figura del subcontrato a los servicios espordicos. Cabe agregar que la subcontratacin se ha entendido tradicionalmente respecto de los servicios que son accesorios al giro de una empresa (vigilancia, aseo, etc.), pero nuestra legislacin no efecta esta distincin (que fue eliminada con la aplicacin del plan laboral, mediante el D.L. N 2759 de 1979) por lo que una empresa s podra subcontratar para efectuar obras o servicios que son inherentes a su giro principal. b) Suministro de trabajadores El suministro de trabajadores por su parte consiste en que una empresa, cuyo giro especfico es el de suministro de trabajadores (empresa suministradora o de trabajo temporal), dispone a otra empresa (usuaria) de los servicios de sus empleados a cambio del pago de un precio determinado, manteniendo para s la calidad de empleador. El rasgo fundamental de esta figura es la temporalidad, ya que se ponen plazos mximos para los contratos de puesta a disposicin de trabajadores y las causales por las cuales procede esta figura (eventos extraordinarios, suspensin de la obligacin de prestar servicios como licencias mdicas y proyectos especficos). Las diferencias entre estas dos formas son las siguientes: (1) La potestad de mando en el subcontrato es ejercido por la empresa contratista o subcontratista, mientras que en el suministro esta recae en la empresa usuaria y; (2) En el subcontrato, el objeto del contrato entre la empresa principal y la empresa

contratista o subcontratista, es la ejecucin de una obra o la prestacin de un servicio; mientras que en el suministro, el contrato entre empresa usuaria y suministradora, tiene por objeto solamente el suministro de trabajadores. En la actualidad, con la introduccin de la Ley N20.123 de 2006, ambas figuras estn reguladas en el Cdigo del Trabajo. Con esta reforma, en primer lugar se reconoce la figura del suministro de trabajadores que, hasta la fecha era considerado un fraude laboral, adems de delimitar las obligaciones respecto de la proteccin de los derechos de los trabajadores en este rgimen de contratacin. De esta forma, entre los artculos 183-A al 183-AE del Cdigo del trabajo se regulan ambas figuras y se dispone los siguientes puntos para el subcontrato: -Responsabilidad directa de la empresa principal en el resguardo de la seguridad y la higiene de los trabajadores que prestan servicios (reglamento de higiene, un comit paritario y de prevencin de riesgos). -Derechos de informacin de la empresa principal respecto del estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. A esto se suma el derecho de retencin para el pago de estas obligaciones en caso de incumplimiento. -Responsabilidad subsidiaria o solidaria de la empresa principal respecto de estas obligaciones. Su naturaleza depender de si se ejercieron o no estos derechos de informacin y retencin. III. Hacia una crtica del subcontrato Como mencionbamos al principio, la demanda por el trmino del subcontrato no viene a ser una mera consigna, sino que es el

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resultado de la constatacin de todos los aspectos negativos que trae este rgimen laboral. En este sentido, debemos entender que la base del subcontrato est en eludir una relacin laboral, a travs de contratos comerciales o civiles (entre la empresa principal y la contratista), evadiendo el cumplimiento de las garantas laborales que se han establecido, precisamente por la existencia de una condicin desmejorada de los trabajadores, ejemplo de ello es la facilidad para poner trmino a la relacin entre las empresas, de la cual depende la estabilidad de los trabajadores. Adems, hay que mencionar que el subcontrato atomiza la relacin laboral mermando las posibilidades de organizacin de los trabajadores. Esto se concreta, por ejemplo, con la posibilidad de cambiar de lugares a los trabajadores cuando comienzan a organizarse. A esto debemos sumar, la imposibilidad para los trabajadores subcontratados de sindicalizarse con los trabajadores directos de la empresa principal, ni les resultan extensivos los beneficios que deriven de los instrumentos colectivos que puedan existir en la empresa principal. Por ltimo, merma los beneficios que puedan obtener, tanto los trabajadores de la empresa principal, como los subcontratados, por ejemplo, para obtener el beneficio a sala cuna, se requiere que la empresa tenga mnimo 20 trabajadoras y, como ambos grupos corresponden a empresas distintas, no pueden sumarse. Por otro lado, es la misma figura triangular de la relacin laboral la que genera problemas respecto del poder de mando, generando que en la prctica haya dos empleadores. Esto se vuelve problemtico cuando el que dirige

en el lugar de trabajo, ordena al trabajador respecto de funciones que no estn establecidas en el contrato, cuestin difcil de denunciar por la difuminacin de los sujetos que ejercen este poder. El problema se da tambin en la disparidad de sueldos entre los trabajadores subcontratados y los que pertenecen a la planta. Esto encuentra entre sus causas la existencia de un intermediario (empresa contratistas o subcontratistas) cuyo negocio est en recibir recursos que, en caso de no existir esta intermediacin, iran directamente a los trabajadores. Ello genera divisiones entre trabajadores de primera y segunda clase. Es entonces que llegamos al punto de la precarizacin laboral, en donde un trabajador debe realizar las mismas prestaciones que un trabajador de planta pero con menor sueldo, con altos grados de inestabilidad en su puesto, con posibilidades de traslado, con clusulas abusivas y con dificultades para poder articularse con otros trabajadores. No slo eso, sino que adems las empresas principal, logran reducir el pago del IVA, puesto que el contrato que se da entre estas empresas no es laboral sino civil o comercial, en especfico, de prestacin de servicios por lo que pagan impuesto de primera categora que luego imputan cuando pagan impuestos. En definitiva el subcontrato debe ser el tema central para un enfoque crtico no slo del derecho laboral sino de las consecuencias sociales que trae consigo. De l nace la imposibilidad para la organizacin, la incapacidad de ejercer los ya disminuidos derechos laborales y en especial, se presenta como una forma institucionalizada de explotacin, encubierta bajo el discurso de la modernizacin en la economa.