O DIREITO E A CINCIA NO PENSAMENTO DE HANS KELSEN

(Normativismo Jurdico) Biografia: Hans Kelsen nasceu na cidade de Praga em 11 de outubro de 1881. Graduou-se na Faculdade de Direito na Universidade de Viena, instituio em que iniciou sua carreira lecionando a partir de 1911 at 1930. Convocado em 1917, serviu como assessor jurdico no Ministrio da Guerra, o que lhe permitiu colaborar na redao da nova Constituio Republicana. Atuou, ainda, como juiz da Corte Constitucional da ustria no perodo compreendido entre os anos de 1921 a 1930. Aps, mudou-se para Colnia, onde permaneceu at ser expulso pelo governo nacional-socialista da Alemanha em 1933, ocasio em que se dirigiu para Genebra e, doravante, para Praga, no lapso temporal de 1933 a 1940. Neste mesmo ano, transferiu-se para os Estados Unidos da Amrica, onde lecionou junto s Universidades de Harvard e Berkeley, at sua aposentadoria em 1952. Faleceu em 19 de abril de 1973. Oportuno referir, neste aspecto, que a edio alem 1961 registra um maior aprofundamento substancial em diversos pontos e um refinamento nas noes bsicas de sua teoria pura, inclusive chegando a modificar alguns de seus posicionamentos inicialmente sustentados quando da edio de 1934. Logo, considerando a importncia e o carter compilador intrnsecos de Teoria Pura do Direito, em especial a abordagem desempenhada pelo autor acerca da relao entre o direito e a cincia, tem-se que justificado o estudo ora empreendido, o qual possui por objeto o exame e apreciao crtica desta relao entabulada entre o direito e a cincia. Introduo O jurista e filsofo austraco Hans Kelsen, considerado um dos maiores pensadores do sculo XX, deixou um vasto legado terico-literrio, do qual se destaca sua obra Teoria Pura do Direito. A importncia desta obra se d, especialmente, pelo rompimento com os ditames da filosofia jurdica tradicional da poca, a qual, segundo Kelsen, era contaminada com a ideologia poltica de todos os elementos da cincia natural. Pretendia o autor, assim, desenvolver uma teoria jurdica pura, ou seja, consciente da legalidade especfica do seu objeto. Neste aspecto, o objetivo do presente trabalho empreender uma incurso ao pensamento de Kelsen, em especial na anlise da relao entabulada entre cincia e direito proposta pelo autor no captulo terceiro de sua obra magna a Teoria Pura do Direito, considerando sua atuao no paradigma normativista, apresentando suas diretrizes basilares, bem como uma anlise das suas limitaes, por meio de um arrazoado das crticas mais pertinentes recebidas. Para tanto, antes de se passar anlise da obra referida, notadamente no referido captulo acerca do Direito e Cincia, a primeira parte do presente artigo destina-se a descrever breves linhas sobre a biografia do autor, a qual se justifica pelo auxilio na compreenso de muitas de suas escolhas metodolgicas. Aps, em uma segunda etapa, procura apresentar uma exposio das principais ideias contidas nos prefcios primeira e segunda edies, assim como daquelas inseridas no captulo fulcral do presente estudo, qual seja o terceiro captulo de Teoria Pura do Direito Direito e Cincia. Tendo em conta a extenso e a importncia da obra em apreo, o recorte temtico faz com que o objetivo do presente artigo no assuma a pretenso de esgotar todos os aspectos do pensamento terico constantes na obra, mas to-somente aqueles arrolados no captulo terceiro, que aborda a relao entre direito e cincia. Ao final, a terceira parte trata da anlise s objees suscitadas pela doutrina no que pertine formulao de Kelsen na determinao de objeto e mtodos prprios ao Direito, livre de toda e

qualquer influncia da ideologia poltica e dos elementos da cincia natural, alm do normativismo proposto pelo filsofo austraco, atravs de um vis hermenutico. Teoria pura do direito: aspectos introdutrios O mote inicial de Teoria Pura do Direito, enquanto marco terico, se situa quando Hans Kelsen enfaticamente eleva o Direito a uma categoria cientfica autnoma. Para tanto, ape uma depurao do objeto da cincia jurdica, em especial de toda ideologia poltica, moral e dos elementos de cincia natural, ou seja, uma teoria jurdica pura pautada na neutralidade cientfica. Assim, alicera sua proposio nos ideais de objetividade e especificidade, levados a termo pelo autor atravs da definio das normas jurdicas como objeto da cincia jurdica, sublinhando, ainda, se tratar de cincia jurdica e no poltica do Direito. Oportuno ressaltar, neste aspecto, que esta pureza sugerida por Kelsen no se cinge ao objeto do estudo, mas igualmente enquanto mtodo, conforme anota Moreira:
Metodologicamente Kelsen detalhista, minucioso, repetitivo, extraordinariamente lgico. Foi um defensor da neutralidade cientfica aplicada cincia jurdica. Sempre insistiu na separao entre o ponto de vista moral e poltico. A cincia do Direito no caberia fazer julgamentos morais nem avaliaes polticas sobre o direito vigente. Com o objetivo de discutir e propor os princpios e mtodos teoria jurdica - at ento inexistentes - aliado necessidade de dar ao Direito uma autonomia cientfica prpria, capaz de superar as confuses metodolgicas da livre interpretao do direito, uma tendncia um retorno aos parmetros do direito natural ou mesmo a aplicao de critrios de livre valorao, Kelsen prope o que denominou princpio da pureza. O princpio da pureza aplica-se portanto tanto ao mtodo como ao objeto do estudo, ou seja instituto instrumental e delimitador da cincia jurdica, significando que a premissa bsica desta o enfoque normativo. O direito para o jurista deveria ser encarado como norma (e no como fato social ou como valor transcendental.

Corrobora com a tese aludida, a prpria manifestao de Kelsen no prefcio primeira edio, quando afirma ser seu objetivo formular uma teoria pura do direito, i.e., purificada de toda ideologia poltica e dos elementos de cincia natural, consciente da legalidade especfica do seu objeto. Esclarece, ainda, que sua luta se trata, de fato, pela relao entre cincia jurdica e a poltica, pela rigorosa separao entre elas, pela renncia ao costume de, invocando-se a gide da cincia do Direito e, apelando a uma suposta objetividade, advogar postulados polticos de carter deveras subjetivo. E isso implica a diferenciao entre a Teoria Pura do Direito e a cincia jurdica tradicional, a qual com muita propriedade elucida Wolkmer, afirmando que:
Nisso resulta a diferena entre a Teoria Pura do Direito e a cincia jurdica tradicional, que, consciente ou inconscientemente, ora em maior ora em menor grau, tem um carter ideolgico. [...] Precisamente, atravs desta sua tendncia antiideolgica revela-se a teoria pura do direito como verdadeira cincia do Direito. Com efeito, a cincia tem, como conhecimento, a inteno imanente de desvendar seu objeto. A ideologia, porm, encobre a realidade enquanto [...] a desfigura.

Note-se, portanto, que a importncia da teoria pura do direito formulada por Kelsen consiste justamente no rompimento com os paradigmas at ento adotados no perodo, o jusnaturalismo, assim como o realismo jurdico, atravs do estabelecimento de uma cincia jurdica autnoma e neutra de quaisquer influncias poltico, morais, sociais e de outras cincias. Na mesma medida, o autor sugere uma cincia do direito alicerada em proposies normativas que descrevem sistematicamente o

direito, ou seja, nas palavras de Rocha, prope uma cincia do direito como uma metalinguagem distinta de seu objeto. Sem embargo, afere-se que este ideal de cincia pura restou delineado no captulo terceiro de Teoria pura do direito, possuindo como uma de suas diretrizes epistemolgicas fundamentais o dualismo kantiano, entre ser e dever ser, no qual os juzos de realidade e juzos de valor restam contrapostos. Seguindo a orientao neo-kantiana, Kelsen elegeu a edificao de um sistema jurdico centrado exclusivamente no mundo do dever ser. No entanto, tal escolha, conforme assinala Rocha, acarretou a superestimao dos aspectos lgicos constitutivos da teoria pura, em detrimento dos suportes fticos do conhecimento. O direito e a cincia apresentados na Teoria pura do direito Na presente seo sero apontadas, brevemente, as principais ideias de Kelsen acerca do Direito e a cincia, as quais foram articuladas no terceiro captulo de sua obra magna, de igual nomenclatura Direito e cincia. O autor inicia o supramencionado captulo esclarecendo que o objeto da cincia jurdica cingese nas normas jurdicas, sendo a conduta humana apenas quando configurar contedo da norma jurdica. Isso porque, em suas palavras, afirma que:
A cincia jurdica procura apreender o seu objeto. juridicamente, isto , do ponto de vista do Direito. Apreender algo juridicamente no pode, porm, significar seno apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurdica ou contedo de uma norma jurdica, como determinado atravs de uma norma jurdica.

No que concerne conduta humana, observa o pensador austraco, enfatizando que esta apenas o ser objeto da cincia jurdica quando configurar o prprio contedo da norma jurdica seja enquanto pressuposto ou consequncia, representando assim uma interpretao normativa destes fatos de conduta. Logo, para compreender a teoria do ordenamento jurdico proposta por Hans Kelsen, necessria se faz traar a distino entre norma jurdica e proposio jurdica. Com efeito, tem-se que as normas jurdicas no so juzos, nem tampouco traduzem, diretamente, nenhum comando ou imperativo. Isso porque, a norma logicamente indicativa e de estrutura hipottica, uma vez que se limita a ligar um fato condicionante a uma consequncia a sano , sem enunciar qualquer juzo a respeito do valor moral ou poltico dessa conexo. Assim, se a lei natural discorrer que: se A , B tem de ser; a lei jurdica, por seu turno, ir declarar: se A , B deve ser, sendo que a ligao "deve ser" significa uma forma de conexo inequvoca com a do nexo entre causa efeito. Note-se que o sentido deste ato diverso do sentido da proposio jurdica, juzo hipottico, descreve as relaes constitudas, atravs das normas jurdicas, entre os fatos por elas determinados, ou seja, descreve o Direito. Importa, ainda, trazer baila, que a forma de exteriorizao do enunciado, entretanto, no essencial; o que importa, realmente, o seu sentido. A norma jurdica, editada pela autoridade, tem carter prescritivo e se configura em manifestao de um ato de vontade, enquanto a proposio jurdica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva e decorre de ato de conhecimento. A funo significativa de uma norma jurdica, portanto, no enunciar, porm prescrever determinado comportamento humano, i.e., impor um dever. Mister destacar, ainda, a observao de que Kelsen situa as normas jurdicas no plano da validade, atraindo para estas a aplicao dos princpios lgicos, em especial o princpio da no contradio e as regras da concludncia do raciocnio. Isso se d, uma vez que tais princpios so

aplicveis unicamente a proposio cujo resultado seja falso ou verdadeiro e as proposies da cincia jurdica enquanto prescries so vlidas ou invlidas. Da, possvel compreender a crtica do pensador austraco s proposies de uma teoria metafsica do direito e sua observao de que, limitada s descries normativas, cincia jurdica no cabe investigar a eficcia da norma, mas to somente se pronunciar acerca de sua validade formal, ou se possui vigncia. Isso porque, ao discorrer se determinada norma ou no vivenciada como regra social, estaria emitindo juzos referentes ordem do ser, juzos sobre a realidade, o que fere seu propsito de pureza. A negao do dever ser e o Direito como ideologia Na segunda edio de Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen buscou aprofundar muitos de seus posicionamentos adotados na primeira edio da obra em apreo, por vezes redefinindo conceitos estabelecidos como por outras vezes recolocando-os, a fim de evitar mal entendidos que motivavam repdio sua teoria, mas especialmente buscou esclarecer muitas das crticas sofridas. Em particular no que se refere ao captulo em anlise Direito e cincia, Kelsen arrazoou acerca da tese suscitada por seus opositores, na qual a possibilidade de uma cincia normativa posta em questo sob o argumento deque o conceito de dever ser, cuja expresso a norma, seria sem sentido ou se constituiria em mera iluso ideolgica. Com efeito, na construo de uma cincia do Direito, efetuada atravs da identificao de objeto prprio de estudo do Direito, o qual depurou de toda e qualquer varivel que no pertena ao Direito, Kelsen tece uma distino fundamental entre a Sociologia do Direito, cujo objeto foca-se nos fenmenos paralelos da natureza e no no prprio Direito, ou seja, nos fatos da ordem do ser, e a Teoria Pura do Direito, a qual se ocupa das normas jurdicas, destinada a descrever o "dever ser" da norma. A Cincia Normativa, por seu turno, aquela que descreve o Direito como sistema de normas, no qual o dever ser expresso na norma. Logo, ao se referir que se trata de iluso ideolgica, significa que impossvel uma cincia jurdica normativa ou apenas possvel enquanto compreendida como sociologia jurdica. Nesta tica, os atos jurdicos so tomados apenas na sua facticidade, no levando em conta o sentido especfico do teor que aparecem. Todavia, afere-se que a Teoria Sociolgica jurdica ocupa-se unicamente com os fatos da ordem do ser, no colocando em relao as normas vlidas. Em outros termos, descreve uma conexo causal entre quaisquer fatos polticos ou econmicos e atos produtores de direito, assim como entre atos produtores de direito e a conduta humana por eles visada quando motivada pela representao da inteno de um ato. No entanto, conforme explicita Kelsen, a proposio jurdica que descreve o direito no se cinge em mero significado de uma conexo funcional especfica. Isso porque, na imputao h conexo funcional distinta daquela decorrente do nexo causal, vez que os fatos que a imputao jurdica conexiona entre si so diversos, na medida em que a imputao jurdica liga o fato, determinado pela ordem jurdica, com a consequncia fixada pela mesma ordem jurdica. Portanto, ao se considerar o direito como ideologia, tem-se que este no seria exigvel, ou seja, que as normas jurdicas no seriam aplicveis, assim como considerar-se-iam equivocadas, uma vez que a ideologia por si mesma equivocada. Destarte, esta formulao acaba por distanciar-se da neutralidade apregoada pelo autor em sua teoria pura do direito, de forma que, nas palavras de Wolkmer, [...] toda e qualquer sistematizao jurdica que no seja a teoria pura normativa [...] resulta em formulaes ideolgicas. Tal iluso possui vez, contudo, quando, com o dever ser jurdico, se afirme um valor moral absoluto.

No que concerne negao do dever ser, i.e., do conceito do dever ser como algo sem sentido, equivaleria declarar que os atos de produo jurdica apenas podem ser conhecidos como meios de provocar uma determinada conduta dos indivduos a quem se dirigem tais atos. Em outras palavras, o sentido jurdico positivo torna-se equivalente ao sentido moral. Consequentemente, perde-se o prprio sentido na afirmao de que algo deve ser. Entretanto, aquilata -se que tal posio encontra bice no fato de que as normas so imperativas. Norma fundamental e a Pirmide de Kelsen: No Brasil de hoje temos uma norma fundamental: a Constituio Federal. A partir dessa vem uma srie de novas normas que organizam o pas. Dessa ideia vem o conceito de pirmide jurdica. Apesar de fundamental, a norma maior, a Constituio, por ser apenas uma, ocupa o topo da pirmide. Veja a pirmide para o caso brasileiro:

As leis devem partir da lei maior e devem ser elaboradas a partir dela. A lei complementar diretamente derivada da Constituio. As leis inferiores buscaro seu fundamento no nvel imediatamente superior. O nmero de normas tambm cresce medida que descemos na pirmide. Por exemplo: a Constituio, que ocupa o topo, apenas uma, as leis complementares so algumas centenas, leis ordinrias so mais de 12 mil... decretos so emitidos to regularmente que tambm atingiram a casa das dezenas ou centenas de milhares ao longo do tempo, mais ainda para instrues normativas, que tratam de decises internas de ministrio; portarias ainda mais. Como cada norma da pirmide busca seu fundamento na norma imediatamente superior, em ultima anlise, portanto, todas esto ligadas Constituio. Tudo deve ser constitucional; se o que estiver disposto em uma norma no estiver fundamentado naquela imediatamente acima, ela no ter validade. Ento surge um questionamento: se a Constituio de 88 o sustentculo que fundamenta todo o ordenamento jurdico brasileiro, o que fundamenta a prpria Constituio Federal? Resposta: a constituio passada, a de 67. E assim sucessivamente, at voltarmos a 1824, na Constituio do Imprio. E esta, o que a originou? Esta veio, primeiramente, da vontade coletiva de se ter uma norma. Quando Dom Pedro I proclamou a independncia do Brasil, a emancipao j se tratava de uma vontade coletiva. Kelsen, ento, passa a estudar apenas a NORMA. O que no for relativo s normas confiado a outra cincia, afinal, tratava-se de positivismo, e a diviso das cincias era muito levada a srio.

Kelsen e o Direito natural: O Direito natural no interessa para Kelsen porque est fora do campo da lei. MAS, se for um preceito que possa ser trazido para dentro da pirmide, ento ser considerado, pois se tratar de algo que se instituiu como lei. Se passar pelo crivo da racionalidade e entrar para a pirmide, ento tal preceito passa a ter importncia para Kelsen. Por exemplo, o Cdigo de Napoleo, que previa a existncia dos valores justos por natureza. E tambm qualquer Direito do mundo, que, depois de isentado dos fatos e dos valores (elementos esses que so delegados a outras cincias), poder ser estudado por Kelsen. A norma feita atravs de valores abstratos. A Doutrina do Positivismo Jurdico na Viso de Norberto Bobbio Aps levar em considerao os fatores bsicos que vo compor os pressupostos histricos acerca da origem do Positivismo Jurdico, Norberto Bobbio mergulha tambm numa anlise sobre os pontos fundamentais que vo apresentar, do ponto de vista terico, os elementos objetivos em torno desta concepo doutrinria. Da sua lavra inauguradora e sob aspectos de originalidade - com uma assuno terica - Bobbio refere como caractersticas fundamentais do Positivismo Jurdico cerca de sete anunciaes ou problemas por ele apresentados. Uma Questo de Metodologia no Estudo do Direito Um dos problemas anunciados e a ser enfrentado pelo filsofo italiano, com uma peculiar forma de importncia, refere-se ao modo de abordar, de encarar o direito. Segundo ele o Positivismo Jurdico responde a isto na medida em que considera o Direito como um fato e no como um valor. Isto se d em razo de que o Positivismo Jurdico tem a pretenso de elevar os estudos jurdicos ao status de verdadeira cincia, da mesma forma como acontece com as cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Para isto h a necessidade de uma distino entre juzos de fato e de juzos de valor, onde a cincia de conformidade com os primeiros providencia uma tomada de conhecimento da realidade como ele . Neste caso o Positivismo Jurdico assume o estudo do Direito como fato, e no como valor, sendo que o Direito enquanto objeto da cincia jurdica aquele que se manifesta na realidade histrico-social. Para a conduo disso Bobbio faz referncia a dois conceitos fundamentais que o conceito de validade e o conceito de valor, os quais no vo se confundir para a providncia deste desiderato. O conceito de validade quer significar que a norma jurdica existe no mbito do Direito ou verdadeiramente como norma jurdica, ou seja, fazendo parte do ordenamento jurdico real em uma determinada sociedade. J o conceito de valor quer significar a qualidade de tal norma, pela qual esta conforme o direito ideal. V-se, portanto, contextos implicativos de verdades jurdicas totalmente diferentes, ainda mais porque pelo conceito de validade possvel se reconhecer que uma norma justa pelo nico fato de ser vlida (isto , de provir da autoridade legitimada pelo ordenamento jurdico para pr normas). Ainda no primeiro tipo de problematizao, por causa da avalorao que trazida pelo Positivismo Jurdico, Bobbio registra um ponto de vista terico providencial no sentido de separar a atuao da Filosofia do Direito da atuao da Cincia do Direito. Enquanto a Filosofia do Direito atua do ponto de vista de um valor, ou seja um estudo acerca do valor do Direito como forma inclusive de influir sobre o Direito vigente, a Cincia do Direito prescinde deste valor na compreenso do Direito. Neste caso ele elege duas formas de definies do Direito. As definies cientficas que so factuais,

avalorativas ou ontolgicas, assim por ele denominadas, e as definies filosficas que so ideolgicas, valorativas ou deontolgicas, assim tambm por ele denominadas. As definies filosficas ento vo definir o Direito como deve ser para buscar a realizao ou a satisfao de um valor. Com essa avaliao diferenciadora Bobbio consagra a ideia de uma definio neutral do Direito, uma viso terica que vai estar de conformidade com o esprito do Positivismo Jurdico como forma de realizar uma teoria objetiva para a Cincia Jurdica. Nesse contexto ele no descuida em advertir que o mtodo positivista pura e simplesmente o mtodo cientfico e, portanto, necessrio adot-lo se se quer fazer cincia jurdica ou teoria do direito. Ademais e como ressonncia disso possvel reconhecer que o Positivismo Jurdico traz o que ele denomina de formalismo jurdico, uma resultante de alcance terico no qual no se define o Direito pelo seu contedo - visto que toda e qualquer matria pode ser objeto de regulamentao atravs dele. Este sintoma que se verifica historicamente tanto no passado com tambm num futuro eventual, o que se percebe pelo ordenamento tanto de uma sociedade primitiva como tambm de uma sociedade desenvolvida, de um Estado liberal ou de um Estado socialista, de uma forma Estatal ou cannica, ou ainda no comparativo entre o ordenamento de um determinado Estado especfico e de um ordenamento internacional. Registre-se que com o formalismo jurdico dois modelos so possveis, o formalismo cientfico (interpretao lgico-sistemtica extradas da norma legislativa), e o formalismo tico (cumprimento do dever imposto pela lei qualquer que seja o seu contedo). O Direito pelas suas Fontes Um outro problema vai estar relacionado com as fontes do Direito, cuja principal fonte aquela que reflete o papel da legislao. Antes de tratar os pormenores das fontes do Direito Norberto Bobbio faz questo de afirmar o que possa se caracterizar como fonte jurdica: aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de produzir normas jurdicas. Esta definio uma definio de boa tcnica jurdica e reduz uma viso geral a um ponto nuclear que ubica (situar, localizar) no prprio ordenamento jurdico. Dessarte (Desta maneira; feito deste modo; assim sendo ou consequentement), apenas o ordenamento jurdico positivo (posto) detentor do poder legtimo em definir as fontes do Direito, e cuja consequencialidade quanto observncia disso vai implicar na validade, ou no, das normas jurdicas. Haver validade se estiver de conformidade com uma fonte autorizada pelo ordenamento; no haver validade caso no exista esta conformidade. Ao estabelecer esta relao das fontes com o ordenamento jurdico Bobbio tem uma preocupao em dizer de um princpio bsico que o princpio da prevalncia, atravs do qual se estabelece uma determinada fonte (a lei) entre as demais como aquela que assume prioridade diante das outras, o que acontece, segundo o filsofo, diante de duas condies bsicas. A primeira pelo fato de um ordenamento jurdico se apresentar de forma complexa por possuir vrias fontes; a segunda pelo fato de que um ordenamento jurdico se apresenta de forma hierarquicamente estruturado, sendo que no modelo paritrio as fontes (ou normas) tem o mesmo valor, enquanto que no modelo hierarquizado as fontes no so colocadas no mesmo plano.

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