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(Sala de lo Civil, Seccin 1) Sentencia num. 1178/2004 de 16 diciembre

RJ\2004\8213

RETRACTO CONVENCIONAL: improcedencia: venta de conjunto de bienes -balneario- a tercero: omisin por la vendedora de la obligacin contractual de ofrecer al titular del derecho de tanteo convencional, haciendo imposible su adquisicin preferencial: no posibilita el retracto, tambien convencional, frente al comprador: derechos, ambos, de naturaleza personal, no real: indemnizacin de daos y perjuicios por el vendedor al titular del derecho de tanteo.CONTRATO DE SUMINISTRO: RESOLUCION: procedencia: suministro de agua de manantial a balneario: condicin resolutoria -que el balneario no fuera adquirido por terceros no descendientes de la titular del mismo y beneficiaria del suministro- cumplida. Jurisdiccin: Civil Recurso de Casacin 3271/1998 Ponente: Excmo Sr. Jos Ramn Ferrndiz Gabriel Los antecedentes necesarios para el estudio de esta Sentencia se recogen en su primer fundamento jurdico. El TS declara haber lugar a los recursos de casacin interpuestos contra Sentencia dictada por la Seccin Once de la Audiencia Provincial de Barcelona. En la Villa de Madrid, a diecisis de diciembre de dos mil cuatro. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de Casacin contra la Sentencia dictada en grado de Apelacin por la Seccin Once de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuanta, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nmero Trece de los de dicha Capital, sobre Reivindicacin derecho retracto sobre balneario; cuyos recursos fueron interpuestos por Doa Penlope, representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vzquez Guilln; Balneario Prats, SA y Don Narciso, representados por el Procurador de los Tribunales don Juan Luis Pret-Mulet y Surez; y por Balneario Prats, Hidroterapia, SA, representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Monterroso Rodrguez; siendo parte recurrida Malavella, SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doa Rosala Rosique Samper. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Ante el Juzgado de Primera Instancia nm. Trece de Barcelona, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo ordinario de Menor Cuanta, promovidos a instancia de Malavella, SA, contra Balneario Prats Hidroterapia, don Narciso, Balneario Prats, SA. y Penlope, sobre Reivindicacin derecho
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retracto sobre balneario. Por la parte actora se formul demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegacin de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando que la actora pueda ejercitar el derecho de retracto sobre la finca e instalaciones en la misma existentes, vendida por Doa Penlope a Balneario Prats, SA, con fecha 18 de diciembre de 1987, en escritura autorizada por el Notario de Barcelona don Juan Veciana Vila, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners con fecha 18 de marzo de 1988, por el precio desetenta y cinco millones, y condenando a Balneario Prats, SA a otorgar la correspondiente escritura de compraventa a favor de la actora, y subsidiariamente se declare el derecho de Malavella, SA, a cortar el suministro del agua del manantial La Mina sita en Caldes de Malavella (Gerona) al Balneario Prats, SA Admitida a trmite la demanda la representacin procesal de los demandados contestaron a la misma a travs de sus respectivas representaciones, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por conveniente para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestimase ntegramente la demanda imponiendo expresamente a la entidad actora el pago de las costas. Recibido el pleito a prueba, se practic la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trmite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenan interesado en los autos. Por el Juzgado se dict sentencia con fecha 13 de mayo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo: Que estimando la demanda formulada por Malavella, SA, contra Doa Penlope, Balneario Prats, Don Narciso y Balneario Prats Hidroterapia, debo declarar y declaro el derecho de la actora Malavella, SA de ejercitar el derecho de retracto o de adquisicin preferente sobre la finca e instalaciones en la misma existentes, vendida por Doa Penlope a Balneario Prats, SA, con fecha 18 de diciembre de 1987 en escritura autorizada por el Notario de Barcelona Don Juan Veciana Vila y que fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners con fecha 18 de marzo de 1988, lo que motiv la inscripcin sexta de la finca NUM000, Folio NUM001 vuelto del Tomo NUM002, CALLE000 NUM003 y NUM004, CALLE001 s/n, CALLE002 nmero NUM005 al NUM006 y CALLE003 nmero NUM007, por el precio desetenta y cinco millonesde pesetas, asignando a este pago la cantidad de igual importe consignada, condenando a Balneario Prats, SA a otorgar la correspondiente escritura de compraventa a favor de la actora Malavella, SA, y a percibir el precio de setenta y cinco millones de pesetas, o la parte del mismo que hubiese pagado, disponiendo la inscripcin de esta compraventa en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, sin perjuicio de los derechos de arrendamiento que puedan corresponder a Don Narciso y a Balneario Prats Hidroterapia, SA, procediendo condenar en costas a los demandados. Con fecha 19 de junio del mismo ao, mediante auto se aclar la anterior Sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: Se aclara el fallo de la Sentencia de fecha 13 de mayo de 1996, en el sentido de suplir los errores que contiene y que son los siguientes: 1) Lnea tercera y cuarta delfallo, donde se dice Balneario Prats y Balneario Prats Hidroterapia, debe decirse Balneario Prats, SA y Balneario Hidroterapia, SA 2) En elantecedente de hecho primerodonde dice que Doa Gloria formul demanda inicial en representacin de Malavella, SA, debera decir que el Procurador Don Luis Mara Mundet Sugraes formul demanda inicial. 3) En elprimer prrafode la Sentencia donde dice el Letrado Don Luis Tabernes Prat, debe decir Don Luis Taberner Prat. SEGUNDO Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelacin, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Once, dict sentencia con fecha 15 de junio de 1998, cuyo Fallo es como sigue: Que estimando en parte el recurso de apelacin formulado por Doa Penlope, Balneario Prats, SA, Don Narciso y Balneario Prats Hidroterapia, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. Trece de Barcelona en autos de juicio
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de mayor cuanta nm. 1270, cuya parte dispositiva ha sido transcrita anteriormente, con revocacin de la misma, debemos declarar y declaramos que Malavella, SA, puede ejercitar el derecho de retracto sobre la finca e instalaciones en la misma existente, vendida por doa Penlope a Balneario Prats, SA, en fecha 18-12-1987 en escritura autorizada por el Notario de Barcelona don Juan Veciana Vila que fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners el 18-3-1988, lo que motiv la inscripcin Sexta de la finca NUM000, folio NUM001. Del tomo NUM002 libro NUM008 de Caldes por el precio de 300.136.296 ptas., ms los gastos del contrato de venta a determinar en ejecucin de sentencia, condenando a Balneario Prats, SA, a otorgar en el plazo que se fije la correspondiente escritura de venta a favor de Malavella, SA, apta para su inscripcin en el Registro de la Propiedad sin perjuicio de los derechos de arrendamiento que puedan corresponder a don Narciso y a Balneario Prats Hidroterapia, SA, sin expresa condena en las costas del juicio en ninguna de las dos instancias. TERCERO El Procurador de los Tribunales, don Argimiro Vzquez Guilln, en nombre y representacin de Doa Penlope, formaliz recurso de Casacin que funda en los siguientes motivos: I.Al amparo del nm. 4 del art. 1692 de la LECiv , por infraccin de las normas contenidas en el nm. 1 del art. 1281, en relacin con el art. 1282 todos ellos del CC y jurisprudencia de la Sala aplicable. II.Al amparo del nm. 4 del art. 1692 LECiv, por violacin de la norma establecida en el art. 1283 del CC y jurisprudencia aplicable. III.Al amparo del nm. 4 del art. 1692 LECiv, por aplicacin indebida al caso enjuiciado, la doctrina de la Sala y en especial la establecida en la sentencia de 18 y 22 de noviembre de 1901 y 17 de noviembre de 1931. IV.Al amparo del nm. 4 del art. 1692 LECiv, por inaplicacin del art. 1209 del CC y jurisprudencia de la Sala, sobre legitimacin ad causam y entre ellas la de 20 de diciembre de 1989 y 2 de septiembre de 1996 . V.Al amparo del nm. 4 del art. 1692 LECiv, por aplicacin indebida de la norma contenida en el art. 1639 del CC e inaplicacin del art. 1524, en relacin con el art. 4 del mismo cuerpo legal. Asimismo, El Procurador de los Tribunales, don Juan Luis Prez-Mulet y Surez, en nombre y representacin de Balneario Prats, SA y de Don Narciso, formaliz recurso de Casacin que funda en los siguientes motivos: I.Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la LECiv . La Sentencia recurrida viola las normas del ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver el caso del pleito y, en especial, viola lo dispuesto en el art. 1281 del Cdigo Civil . II.Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la LECiv La Sentencia recurrida infringe preceptos legales y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito y, en particular, la Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 1283 del Cdigo Civil . III.Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la LECiv La Sentencia recurrida infringe preceptos legales y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito y, en particular, la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 1285 del CC, de acuerdo con el cual las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Establece este precepto, como han sealado mltiples Sentencias del Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos, el principio de interpretacin sistemtica que algunos han denominado canon hermenutico de la totalidad. El principio de interpretacin sistemtica, como dijo la sentencia de 30 de noviembre de 1964 , corroborada despus por otras muchas, tiene un indiscutible valor, ya que la interpretacin que es el espritu del contrato es indivisible y no puede encontrarse en una clusula aislada, sino en el todo orgnico que constituye. De esta suerte, slo la interpretacin del conjunto evidencia la intencin o voluntad de los

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contratantes. Pues bien, una interpretacin sistemtica del documento de 21 de noviembre de 1975, pone de manifiesto que la clara voluntad de las partes era otorgar a las disposiciones contenidas en la clusula sexta, un alcance meramente obligacional. IV.Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la LECiv . La Sentencia recurrida incide en violacin de normas del ordenamiento y de la jurisprudencia aplicables parea resolver el caso del pleito, en especial, la sentencia recurrida viola lo dispuesto en el art. 1257 del Cdigo Civil . V.Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la LECiv La Sentencia recurrida infringe doctrina de la jurisprudencia aplicable al caso del pleito. En especial la sentencia recurrida viola la doctrina dimanante de las sentencias de 22 de noviembre de 1901 y de 18 de noviembre de 1901 y 17 de noviembre de 1931, entre otras muchas. VI.Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la LECiv La Sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito. En particular la sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurdico al hablar de aplicar por analoga el art. 1639 del CC y viola igualmente al aplicar por analoga lo dispuesto en el apartado primero del art. 4 del propio cuerpo legal. VII.Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la LECiv La Sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito. En particular la Sentencia recurrida viola lo dispuesto en el art. 1209 del CC en relacin con el art. 347 del mismo Cuerpo legal. VIII.Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la LECiv La Sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito. En particular la sentencia recurrida viola lo dispuesto en el art. 1204 del CC. IX.Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la LECiv La Sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito. En especial la sentencia recurrida viola lo dispuesto en el art. 1473 del CC y en el art. 1929 del mismo Cuerpo Legal y el principio de derecho de acuerdo con el cual qui prior est in tempore potior est in iure. Del mismo modo, el Procurador de los Tribunales, don Enrique Monterroso Rodrguez, en nombre y representacin de Balneario Prats Hidroterapia, SA, formaliz recurso de Casacin que funda en los siguientes motivos: I.Al amparo del ordinal 4 del art. 1692 LECiv, por error de derecho en la apreciacin de la prueba por infraccin por interpretacin errnea del art. 1253 del C,.c. que dispone: Para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aqul que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano.Pues no es lcito entender que el derecho personal de tanteo otorgado a los hermanos Natalia, ha sido transmitido a la compaa Malavella, SA por haberse realizado la aportacin del manantial a la citada sociedad con la mencin con todos los derechos inherentes. II.Al amparo del ordinal 4 del art. 1692 LECiv por infraccin por aplicacin indebida de la Doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de fecha 19 de noviembre de 1997 , 9 de diciembre de 1997, 5 de marzo de 1994 , entre otras, referentes a la doctrina de la cesin de los contratos, al haber declarado aplicable esta doctrina a la aportacin del manantial. III.Al amparo del nm. 4 del art. 1692 LECiv , se denuncia la infraccin por inaplicacin del art. 1257 CC que establece los contratos slo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a a stos el caso en que los derechos y obligaciones que procedan del contrato no sean transmisibles o por su naturaleza, o por pacto, o por disposicin de la Ley y aplicacin indebida de la doctrina legal que lo interpreta, al entender en su Fundamento de Derecho Cuarto que Malavella, SA, est tambin legitimada activamente en base a la consideracin de que no es de aplicacin el citado art. 1257 y que por consiguiente el derecho de tanteo personal produce efectos a favor de Malavella, SA.
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IV.Al amparo del nm. 4 del art. 1692 LECiv, se denuncia la infraccin por violacin de la doctrina jurisprudencial del derecho de preferente adquisicin convencional contenida en las Sentencias de 25 de abril de 1992 , 19 de noviembre de 1993 y de 3 de marzo de 1995 . V.Al amparo del nm. 4 del art. 1692 LECiv , se denuncia la infraccin de Ley por aplicacin indebida del art. 1639 del CC que dice Si se hubiera realizado la enajenacin sin el previo aviso que ordena el art. 1637, el dueo directo, y en su caso el til, podrn ejercitar la accin de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un ao, contado desde que la enajenacin se inscriba en el Registro de Propiedad en relacin con el art. 4.1 del CC, al no guardar relacin alguna el citado art. 1639 con el supuesto de autos. CUARTO Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido al respecto, la Procuradora de los Tribunales, doa Rosala Rosique Samper, en nombre y representacin de Malvella, SA, impugn el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso. QUINTO No habindose solicitado por todas las partes personadas la celebracin de Vista Pblica, se seal para votacin y fallo el da veintitrs de noviembre de dos mil cuatro, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jos Ramn Ferrndiz Gabriel. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Malavella, SA ejercit en la demanda dos acciones. Una, de retracto, para la adquisicin del establecimiento de Caldes de Malavella conocido por Balneario Prats (accin especficamente dirigida contra la vendedora y la compradora del referido conjunto de bienes, respectivamente, D Penlope y Balneario Prats, S.A). Otra, para el caso de que la primera no fuese estimada, dirigida a la declaracin de que su obligacin de suministrar agua del manantial de su propiedad, llamado La Mina, al referido Balneario Prats, que haba nacido de un contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, se haba extinguido (accin especficamente dirigida contra la compradora y los arrendatarios del establecimiento, la citada Balneario Prats, SA, D. Narciso y Balneario Prats Hidroterapia, SA, respectivamente). I. Los hechos que constituyen fundamento fctico de la primera accin son los que siguen, segn fueron declarados en la instancia: 1) El veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco los tres propietarios del manantial de aguas minero medicinales denominado La Mina, sito en el trmino municipal de Caldas de Malavella, esto es, D Nuria (madre y causante de la codemandada D Penlope) y los hermanos D. Marco Antonio y D Natalia, se obligaron a suministrar al Balneario Prats, que era entonces propiedad de la primera, treinta y seis mil litros diarios de agua. 2) El mismo da los copropietarios mencionados arrendaron a Malavella, SL (despus Malavella, S.A) el manantial (realmente, el contrato de arrendamiento sustitua a otro, de quince de marzo de mil novecientos cincuenta, que estaba prximo a perder vigencia). Por virtud de dicho contrato, coherentemente con el otro de la misma fecha, la arrendataria qued obligada a no consumir los treinta y seis mil litros diarios que los dueos y arrendadores deban suministrar al Balneario Prats. 3) En el contrato mencionado en el primer ordinal, que es el que cabe considerar litigioso (el celebrado exclusivamente por los tres propietarios del manantial), los contratantes pactaron (clusula sexta) que, si la duea de Balneario Prats tratare de venderlo, debera previamente comunicar su propsito a los otros propietarios del manantial por escrito, indicando precio, forma de pago y dems condiciones de venta, a fin de que los destinatarios de la notificacin, conjunta o individualmente, pudieran adquirirlo en las mismas condiciones, contestando en tal sentido dentro de los quince das siguientes a la recepcin de la comunicacin.

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4) En noviembre de mil novecientos setenta y nueve, la sociedad Malavella (que era annima desde unos aos antes) ampli su capital mediante la emisin de nuevas acciones, las cuales fueron suscritas por los tres propietarios de La Mina (D Nuria, D. Marco Antonio y D Natalia), que aportaron como contravalor la propiedad del manantial con todos los derechos inherentes. Por virtud de esa aportacin la sociedad arrendataria de La Mina pas a ser su duea. 5) El nueve de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, la propietaria de Balneario Prats, D Penlope (hija y causahabiente de D Nuria), que lo tena arrendado a D. Narciso, lo vendi a una sociedad denominada Balneario Prats, SA, que haba sido constituida por dicho arrendatario y su hermana. 6) Entre los aos mil novecientos setenta y nueve y mil novecientos ochenta y seis, se produjo un cambio sustancial en el accionariado de Malavella, SA, ya que todas las acciones representativas de su capital pasaron a manos de un tercero, Vichy Cataln, SA II. La accin declarativa, subsidiariamente ejercitada en la demanda, se basa en los siguientes hechos: 1) En una de las clusulas (la adicional segunda) del antes mencionado contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, esto es, el celebrado por los entonces tres copropietarios del manantial La Mina para obligarse a suministrar agua a Balneario Prats, que, como se ha dicho, era propiedad de una de ellos (D Nuria), las partes convinieron en que era condicin del presente contrato que la propiedad del Balneario corresponda a la referida seora o sus descendientes. 2) El establecimiento Balneario Prats ha sido vendido a Balneario Prats, SA, como se ha expuesto al delimitar el supuesto de hecho de la accin de retracto. III. Las Sentencias de la primera y la segunda instancia estimaron la accin de retracto y no se pronunciaron sobre la declarativa de la extincin de la obligacin de suministrar agua a Balneario Prats, ejercitada con carcter subsidiario. La Sentencia de apelacin estim la pretensin principal de la retrayente pero no por el precio pactado por D Penlope y Balneario Prats, SA, como haba hecho el Juzgado, sino por el superior de mercado. Los argumentos en que se basa la Sentencia de apelacin son los que a continuacin se exponen: 1) Malavella, SA no fue parte en el contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, en el que se pact el derecho de preferente adquisicin a favor de los propietarios de La Mina, para el caso de tener la propietaria del Balneario el propsito de venderlo, pero como adquiri el dominio del manantial, en concepto de contravalor de las nuevas acciones emitidas con la ampliacin de capital, con todos los derechos inherentes, haba pasado a ser titular del derecho de preferente adquisicin. 2) El derecho de adquisicin preferente constituye un tanteo convencional, de naturaleza personal, no real. 3) Ese tanteo convencional es, sin embargo, oponible a la compradora, a causa de haber conocido antes de comprar la existencia del contrato por el que se convino la preferencia adquisitiva (declar probado la Audiencia Provincial que uno de los fundadores de Balneario Prats, SA, D. Narciso, anterior arrendatario del Balneario, dirigi una carta a Malavella, SA para notificarle su condicin de explotador del negocio y en ella admiti conocer la existencia del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco). 4) Pese a ser el tanteo convencional y de naturaleza personal, constituye una de las dos fases de un mismo derecho de adquisicin preferente (tanteo y retracto), por lo que, concedida la primera, se entiende que tambin lo fue la segunda, implcitamente. 5) Ocultada la transmisin y no ejercitado el tanteo, procede que el titular del mismo ejercite el retracto, en un plazo que es, analgicamente, el que establece el artculo 1.639 del Cdigo Civil para la enfiteusis.
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La mencionada Sentencia fue recurrida en casacin por los demandados D Penlope, D. Narciso y Balneario Prats, SA, as como por Balneario Prats Hidroterapia, SA La primera opuso cinco motivos, los otros dos nueve y la tercera cinco. Todos siguen la va del artculo 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO D Penlope, por un lado, Balneario Prats, SA y D. Narciso, por otro, destinaron varios de los motivos de sus recursos de casacin a denunciar la infraccin de algunas de las normas legales que disciplinan la interpretacin de los contratos. En los dos primeros motivos del recurso de D Penlope se sealan como infringidos los artculos 1.281.1, en relacin con el 1.282, y 1.283, todos del Cdigo Civil . Los mismos artculos, adems del 1.285 del propio cuerpo legal, son los que consideraron infringidos Balneario Prats, SA y D. Narciso, en los motivos primero, segundo y tercero de su comn recurso. Alegan unos y otros, coincidentemente, que el artculo 1.281 ha sido infringido porque la voluntad comn de quienes pactaron la clusula sexta del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, claramente expresada, fue atribuir a los copropietarios del manantial (propiamente, a D. Marco Antonio y D Natalia) un derecho de adquisicin preferente sobre el Balneario Prats con los contornos propios del tanteo convencional y la eficacia inter partes, no erga omnes, que es natural a los derechos personales. Y que a la misma conclusin se deba llegar si se valorase el comportamiento de las partes a que se refiere el artculo 1.282 del Cdigo Civil, se tuviera en cuenta la interdiccin de la interpretacin extensiva en caso de duda (artculo 1.283 del Cdigo Civil) y se aplicase el canon hermenutico de la totalidad (artculo 1.285 del Cdigo Civil). El Tribunal de apelacin, como se dijo antes, haba entendido que la clusula sexta del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, con la finalidad de que la propiedad del agua y la propiedad del Balneario, que no poda subsistir como tal sin el suministro de la anterior, quedasen reunidos en una sola mano, dio vida a un derecho de crdito, en la modalidad de tanteo, de origen convencional y no personalsimo, sino transmisible. Con ese antecedente ninguno de los motivos a que se hace referencia puede ser acogido. En primer trmino, porque los recurrentes, mediante la invocacin como infringidas de reglas que regulan la interpretacin de los contratos, inspiradas, unas, en criterios subjetivos y, otras, en criterios objetivos, realmente defienden una calificacin o determinacin del tipo de derecho de adquisicin preferente nacido de la clusula sexta del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco que coincide con la efectuada en la Sentencia recurrida: tanteo convencional de naturaleza personal, no real. Y, en ltimo trmino y a mayor abundamiento, porque la labor de captacin y fijacin de la voluntad concorde de los contratantes (y la calificacin subsiguiente, necesaria para subsumir el acto, el negocio o el derecho, bajo unas normas u otras) corresponde a la soberana de los Tribunales de instancia y no puede ser revisada en casacin, salvo infraccin de las normas que la disciplinan ( Sentencias de 27 de enero de 1999 , 26 de noviembre de 1999 ), lo que no acontece en el caso, ya que la interpretacin de la clusula y la calificacin del tanteo como convencional y de naturaleza personal no son contrarias a ninguno de los preceptos que se dicen infringidos, sino conformes, en ltimo trmino, a la regla general de que, al presumirse el dominio libre, la interpretacin de los pactos limitativos del mismo ha de ser restrictiva en caso de duda. TERCERO De otro lado, los tres recursos de casacin contienen referencias, negativas, a la legitimacin activa de Malavella, SA. En efecto, el motivo cuarto del formalizado por D Penlope la niega mediante la denuncia de una

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incorrecta inaplicacin del artculo 1.209 del Cdigo Civil (a cuyo tenor la subrogacin de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el mismo Cdigo, de modo que en los dems ser preciso establecerla con claridad para que produzca efecto) y de la jurisprudencia que lo complementa. El mismo contenido tiene el motivo sptimo del recurso de D. Narciso y Balneario Prats, SA Por su parte, en el motivo segundo del recurso de Balneario Prats Hidroterapia, SA se dice infringida la jurisprudencia sobre la cesin de contratos. Considera dicha recurrente que, cuando los dueos del manantial La Mina aportaron la propiedad de la misma a Malavella, SA, no transmitieron a sta su posicin contractual ntegra y, en particular, el derecho de tanteo. Para dar respuesta a los referidos motivos hay que partir de que la Sentencia recurrida haba respondido afirmativamente la cuestin de si Malavella, SA estaba facultada para hacer valer como propios los derechos contenidos en el contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco o, lo que es igual, se encuentra activamente legitimada para el ejercicio del derecho de preferente adquisicin. Esa titularidad le fue reconocida a la demandante por el Tribunal de apelacin por haber adquirido, como contravalor de las nuevas acciones que emiti con la ampliacin de su capital, la propiedad del manantial La Mina con todos los derechos inherentes. La Sentencia de la segunda instancia calific ese negocio como una cesin de contrato, esto es, como una transmisin de la ntegra posicin de una de las partes del de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco. Con esos antecedentes los motivos no merecen ser estimados. En primer trmino, porque todos los recurrentes (incluso Balneario Prats Hidroterapia, SA, por mas que su motivo ofrezca alguna particularidad) no niegan que Malavella, SA sea titular de un derecho de adquisicin preferente sobre Balneario Prats, sino que el mismo se pueda ejercitar como retracto, esto es, despus de la venta del conjunto de bienes a un tercero y con efectos directos para l (Balneario Prats Hidroterapia, SA neg, entre otras cosas, que el tanteo convencional fuera un derecho real, que viene a ser lo mismo). Ese y no otro es el ncleo del litigio, pero a l se refieren especficamente otros motivos, con los que los examinados se solapan indebidamente. Y, en segundo trmino (apartada la cuestin para su tratamiento en la sede adecuada), porque (recursos de D Penlope, de Balneario Prats, SA y D. Narciso) el artculo 1.209 del Cdigo Civil , que se dice infringido, no es aplicable a la cesin de contrato, sino a la subrogacin, esto es, a un cambio en la titularidad de un derecho de crdito que opera por pago o cumplimiento y tiende a facilitar a quien pag la recuperacin de lo pagado. Y porque (recurso de Balneario Prats Hidroterapia, S.A) aunque se negara, en contra de lo que la Sentencia recurrida declara, que hubiera tenido lugar una cesin a Malavella, SA del conjunto ntegro de derechos y obligaciones que, para los propietarios del manantial, caus el contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, la solucin del conflicto sera la misma si se entendiera, como se entiende (porque lo declar la Audiencia Provincial, tras interpretar el negocio de aportacin y afirmar la naturaleza transmisible del tanteo convencional constituido en el repetido contrato), que Malavella, SA se convirti, al menos, en titular del derecho de adquisicin preferente. Por ello, determinar si hubo o no cesin de contrato, siendo indiscutido que hubo cesin del derecho de tanteo (que es el nico discutido), resulta intranscendente para el fallo (al respecto, Sentencia de 3 de diciembre de 1991 ). CUARTO En los motivos tercero del recurso de D Penlope, cuarto del de Balneario Prats Hidroterapia, SA y cuarto y quinto del de Balneario Prats, SA y D. Narciso, se plantea la cuestin que constituy el ncleo del conflicto en las instancias. En dichos motivos denuncian los respectivos recurrentes la infraccin de la jurisprudencia contraria a admitir que el tanteo convencional se convierta en retracto si el vendedor vende a tercero sin notificar al titular de la preferencia su propsito de hacerlo, as como la del artculo 1.257 del Cdigo Civil , que sanciona la eficacia relativa de los contratos.

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Como se indic al principio, la Sentencia recurrida calific el derecho de adquisicin preferente de que era titular derivativa Malavella, SA como tanteo convencional, pero admiti que lo ejerciera, como retracto, despus de la venta a tercero de Balneario Prats. La razn de tal decisin es doble, segn resulta de la lectura de la Sentencia: el tanteo y el retracto son dos facetas de un mismo derecho de adquisicin preferente; era oponible al comprador el contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, a causa de haber tenido conocimiento de su existencia, antes de comprar. Los motivos deben ser estimados y, con ellos, los recursos de casacin. La afirmacin de que tanteo y retracto son dos modalidades de un mismo derecho de adquisicin preferente no constituye mas que una verdad relativa, ya que, precisamente, al operar uno antes de la venta y el otro despus de ella, el que en el segundo haya siempre terceros directamente afectados en sus derechos dota a ambos de sustantividad jurdica, por ms que pertenezcan al mismo gnero. Esa sustantividad explica que cuando tienen origen legal unas veces consistan slo en el retracto (artculos 1.522 y 1.523 del Cdigo Civil ) y otras en el retracto previo tanteo, ya sea cumulativamente (artculos 1.636 a 1.638 del Cdigo Civil), ya slo para el caso de que la notificacin precisa para el tanteo hubiera faltado (artculos 25 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, y 88 de la Ley 83/1980, de 31 de diciembre , de Arrendamientos Rsticos). Tratndose de derechos de adquisicin preferente de origen convencional, cual es el caso, es la voluntad de los constituyentes la determinante del alcance de los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.255 del Cdigo Civil. Precisamente, esa relacin entre el contenido del derecho y la potestad normativa creadora de quienes lo crean trasladara la cuestin litigiosa a la interpretacin de la voluntad comn de los contratantes de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, que, como se dijo antes, corresponde a la soberana de los Tribunales de instancia. Pero es lo cierto que la Sentencia de apelacin, al calificar el tanteo nacido de ese contrato como derecho de adquisicin preferente de naturaleza personal, no real, ha dejado indirectamente resuelto el tema hermenutico y, directamente, el de calificacin. Hay que concluir, por tanto, que el derecho de que se trata slo se poda ejercitar inter partes y no frente a terceros, para quienes era res inter alios. Con otras palabras, Malavella, SA, adquiri derivativamente un derecho de crdito contra D Penlope por virtud del que poda exigirle, como deudora, que le prefiriera en la posicin de adquirente en caso de tener la intencin de enajenar Balneario Prats y que, para posibilitar su preferencia, le notificara oportunamente el propsito de enajenar. Como derecho de crdito que es, el tanteo convencional no produce efectos erga omnes, de modo que, en caso de incumplimiento de la obligacin correlativa (es decir, de omitir la deudora la notificacin y celebrar la venta sin respetar la preferencia), la acreedora poda exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos, pero no convertirse en compradora sustituyendo al tercer adquirente (recuerda la Sentencia de 3 de marzo de 1995 que el derecho real, para ser tal, ha de estar constituido por una serie de caractersticas como la inmediatividad fsica o jurdica, publicidad, seguridad jurdica etc., que lo proyecten al campo del trfico jurdico con una serie de garantas frente al tercero que le permitan esa eficacia erga omnes que no se comprendera sin aqullas y que est paladina y taxativamente recogida para el retracto legal en el artculo 37.3 de la Ley Hipotecaria ). Es cierto que la doctrina y la jurisprudencia, sin negar la eficacia meramente relativa del contrato, admiten su oponibilidad a terceros, cuando estos han conocido su contenido o debido conocerlo de obrar diligentemente; y que han protegido en cierta medida al titular de la preferencia frente al tercer adquirente (al respecto, Sentencias de 24 de octubre de 1990 y 25 de abril de 1992). Adems, la categora del contrato en dao del tercero (vinculado a una de las partes por una relacin jurdica que resulta lesionada con l) se seala como una excepcin al principio general de eficacia relativa de los contratos (artculos 1.257 del Cdigo Civil ), para legitimar al perjudicado por el que celebraron otros, en orden a impugnar la adquisicin infractora de su preferencia (artculo

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1.275 del Cdigo Civil). Sin embargo, una cosa es que el contrato que dio vida a la preferencia sea oponible al tercero que lo conoce, otra que el contrato de compraventa se pueda calificar como daoso para el titular del tanteo (y, por lo tanto, ser impugnado) y otra distinta que el adquirente deba soportar en su esfera jurdica la eficacia directa del primer contrato o, con otras palabras, la preferencia adquisitiva de Malavella, SA cual si se tratase de una derecho real y no meramente de crdito. Y ha de recordarse que en el demanda se ejercit una accin de retracto y no de impugnacin de la venta o de indemnizacin de daos. Procede, en consecuencia y sin necesidad de examinar los dems motivos formulados por los recurrentes, casar la Sentencia y desestimar la pretensin principal deducida en el suplico de la demanda. QUINTO En la demanda pretendi subsidiariamente Malavella, SA la declaracin de que, como propietaria del manantial La Mina, su obligacin de suministrar agua a Balneario Prats (nacida del contrato celebrado por los entonces propietarios, sus causantes) haba quedado extinguida al cumplirse una condicin resolutoria del vnculo contractual. Esa condicin se contiene en la clusula adicional segunda del referido contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco: es condicin del presente contrato que la propiedad del Balneario corresponda a D Nuria o a sus descendientes, sin perjuicio de lo establecido en la clusula adicional anterior. En funciones de instancia procede estimar la referida accin, por las mismas razones que expuso el Tribunal de apelacin, en la Sentencia recurrida, slo a mayor abundamiento. En efecto, la relacin cuya resolucin se pretende es la nacida de uno de los dos contratos de la mencionada fecha. En concreto, de aquel por el que los tres copropietarios del manantial se obligaron a suministrar treinta y seis litros diarios de agua a Balneario Prats. Es por ello indiferente, a estos efectos, que la condicin no se hubiera pactado en el otro contrato de la misma fecha (el de arrendamiento de La Mina a la entonces Malavella, S.L), ya que la limitacin del consumo de agua impuesta a la arrendataria no era mas que una consecuencia de la obligacin de suministro al Balneario asumida por los copropietarios. Ello sentado, la naturaleza resolutoria del acontecimiento futuro e incierto a que se refiere la clusula contractual resulta del tenor literal de la misma, que exterioriza el animo de los contratantes de resolver la relacin en el caso de que Balneario Prats fuera adquirido por terceros no descendientes de D Nuria. El evento se ha verificado (conditio existit) y sus consecuencias deben operar de acuerdo con la voluntad que vlidamente lo contempl coo causa resolutoria. SEXTO Procede estimar los recursos de casacin, la apelacin y en parte la demanda, sin imposicin de costas, en aplicacin de los artculos 1.715.2, 710.2 y 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que cada parte satisfar las suyas y las comunes por mitad. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol, FALLAMOS declaramos haber lugar a los recursos de casacininterpuestos por Balneario Prats, S.A., Don Narciso, Balneario Prats Hidroterapia S.A. y Doa Penlope, contra la Sentencia dictada por la Seccin Once de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha quince de junio de mil novecientos noventa y ocho, de modo que casamos y anulamos dicha Sentencia y, en su lugar, con estimacin slo en parte de la demanda interpuesta por Malavella, S.A., contra Doa Penlope, Balneario Prats, S.A., Don Narciso y Balnearios Prats Hidroterapia, S.A., declaramos que Malavella, SA

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puede poner fin al suministro de agua del manantial La Mina de Caldes de Malavella a Balneario Prats, sin que la propiedad o arrendatarios del mismo tengan derecho a indemnizacin por ello. No pronunciamos condena en costas de la casacin, apelacin y primera instancia, de modo que cada parte pagar las suyas y las comunes por mitad. Lbrese a la mencionada Audiencia la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de apelacin remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en laColeccin Legislativapasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.Luis Martnez-Calcerrada Gmez.-Jos Ramn Ferrndiz Gabriel.-Rubricados. PUBLICACIN. Leda y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jos Ramn Ferrndiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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