Partes: 1, 2

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

El pensamiento jurdico El Jusnaturalismo El Positivismo Teora sociolgica del Derecho Teora geolgica Teora tridimensional Teora pluridimensional

El pensamiento jurdico
Frente al problema de la justificacin del derecho, el espritu humano ha adaptado tres actitudes tericas: bsqueda de un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o histricos o, se ha apoyado en una legalidad puramente lgica: La primera actitud corresponde al Jusnaturalismo o doctrina del derecho natural, la segunda al Positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo.

El Jusnaturalismo
Es una escuela de pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo, es decir, el derecho creado por los seres humanos mediante normas jurdicas que producen a travs de las diversas fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho superior (El Derecho Natural), compuesto por un conjunto devalores que actan como inspiracin de sus contenidos y como gua de la actuacin y decisiones de los agentes del derecho. El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al derecho positivo, por lo tanto es doble. - De un lado el derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el derecho natural, si este requisito no se cumple nos encontraremos no ante normas jurdicas sino ante imposiciones arbitrarias emanadas por una autoridad que ejerce el poder de manera ilegtima. - De otro lado, el agente aplicador del Derecho deber tomar en cuenta en sus actos los dictados de los valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, esta utilizando antojadizamente al derecho. La antigedad del derecho natural a escrito Ronmmen al empezar una obra sobre este tema se identifica con la antigedad de la filosofa que comienza por la admiracin. El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiracin a realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino ms bien, deriva de ste. La mutabilidad de las normas a travs del tiempo, y sus cambios en las distintas reas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre los ltimos fundamentos y sobre la razn de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de estado. Los problemas jurdicos, no fueron extraos a la inquietud de los primeros pensadores y filsofos griegos. Pitgoras ve el universo como un todo ordenado, regido por principios de una justicia csmica, que preside la generacin y la disolucin de los seres. Herclito atribuye al logos la calidad deley divina inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, dice y ese "uno divino" es el logos o el cosmos. En todas las doctrinas aparece como elemento comn el "iusnaturalismo pateista de signo cosmolgico" que fue tambin tema de grandes clsicos, ejemplo la obra Antigona un clsico Griego. Aristteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existi lo que se denomin El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofa Cristiana se inspir en el pensamiento Griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teololgico. Su mximo exponente es sin duda Santo Toms de Aquino, su concepcin del derecho, su teora sobre la justicia, su interpretacin del Estado, constituyen dentro del sistema que elabor, exponentes de una clara y profunda comprensin del sentido tico de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo se haya gobernado por la ley eterna que traduce la voluntad y la sabidura de Dios que rige todas las cosas del mundo. La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes, Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau (Contrato Social),Kant.

El Positivismo
Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX con Hans Kelsen, a la cabeza, quien plantea que para estructurar unaciencia autnoma del Derecho hay que separar todo lo que pertenece a otras ciencias sean valores, conductas etc. que resultan ms propios de la moral, la religin, la sociologa o la poltica. As lo propio del Derecho, la Teora Pura del Derecho consistir en su esencia normativa, la norma jurdica. Vlida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirmide en cuyo vrtice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Est norma no es un texto legislativo ni nada semejante es, ms bien una hiptesis sobre sueficacia: si el orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurdico. Y en caso contrario no lo es: es fundamental porque, as definida, lo

sustenta. El orden jurdico acatado tiene un conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juego de dicha sociedad. La inmensa mayora de los Estados contemporneos tienen estas disposiciones en la Constitucin Poltica. Este constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del derecho y, all, se establecen cuando menos dos cosas:

- Quin gobierna y como lo hace; y - Cmo se elaboran las normas jurdicas de inferior categora A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurdica subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma inferior contradiga a la superior, y en forma porque si laconstitucin es la de mayor jerarqua dentro del orden jurdico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobacin. El mrito del positivismo jurdico. Consiste precisamente, en haber consolidado una Teora del Estado y una Teora del Derecho interrelacionada y apoyada entre s. Sin embargo tiene como taln de aquiles al ser humano no solo le interesa el edificio jurdico. Como estructura sino, tambin que hay dentro de l. A esto Kelsen responde que es un problema distinto. Su obra Teora Pura del Derecho es denominada as porque comprende slo el derecho eliminando de ese conocimiento todo lo que sea moral, poltico psicolgico, teleolgico etc. Para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideologa ni tampoco en el problema de la justicia que constituye una idea racional.

Teora del Derecho histrico

Durante el siglo XIX, se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela Histrica del Derecho, la posicin de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y el Cdigo Civil alemn de 1900 supona que cada pueblo construa en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. La escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano. Otro de los grandes pensadores de esta teora fue Ihering, lleg a prefigurarse la necesidad concreta de una Sociologa del Derecho en base a esta perspectiva general. En todo caso el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformacin del Derecho y sociedad normada.

Teora sociolgica del Derecho

La afirmacin central de la sociologa jurdica. Es la consideracin del derecho como un producto social o manifestacin de la vida social. EmileDurkheim, propone a) que se estudie el derecho cuanto fenmeno social, existente con independencia de las consecuencias individuales, b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del derecho, son en el individuo un producto de la sociedad, que todo pensar no es ms que la representacin lgica del mundo real de los fenmenos sociales, c) la esencia constitutiva de los fenmenos sociales es la solidaridad social que se manifiesta externamente por la coaccin que ejerce el grupo sobre los individuos.

El origen sociolgico puede resumirse en estas etapas a) la vida de los primitivos grupos humanos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada, morales, religiosas etc. b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reaccin colectiva del grupo. c) el derecho surgi en forma espontnea siendo la costumbre la nica fuente del derecho primitivo d) todo derecho primitivo es religioso y formalista. Sus mximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, entre otros.

Teora geolgica
El profesor argentino Carlos Cossio ha elaborado la llamada Teora Egolgica del Derecho, muy difundida y comentada en Amrica Latina. Est teora sita al derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con la filosofa Husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones, los objetos ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafsicos. Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son la base, frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafsicos por que estn sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo. En el mbito de los objetos culturales cabe distinguir, segn est Teora los objetos mundanales que son vida humana objetivizada, cuyo sustrato es independiente del hombre; y los objetos egolgicos cuyo sustrato es la conducta "como vida biogrfica" el derecho es objeto egolgico. En este sentido el derecho no se define como un conjunto de normas de comportamiento sino como vida humana viviente, como la conducta misma, o para emplear la frmula completa de la Teora Egolgica, como " la conducta humana considera en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las normas jurdicas son para Cossio conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales son instrumentos para conocerla.

Teora tridimensional
Postulada por Miguel Reale y enarbolada en el Per fundamentalmente por Carlos Fernndez Sessarego en varios trabajos, ha resumido a (conductas, normas y valores) como componentes esenciales del Derecho. Los significados del derecho corresponden a tres aspectos bsicos. Un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia), un aspecto fctico (el derecho como hecho o su efectiva vida social o histrica) y un aspecto axiolgico (el derecho como valor de justicia). En las ltimas 5 dcadas la teora tridimensional del derecho ha demostrado que dondequiera que haya un fenmeno jurdico. Hay necesariamente un hecho subyacente (hecho econmico, geogrfico, demogrfico de carcter tcnico etc.); un valor que confiere determinada significacin a ese hecho, y una regla o norma que representa la relacin o media que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Los tres elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Segn Miguel Reale, la vida del derecho resulta de la integracin dinmica y dialctica de los tres elementos a que lo integran.

Teora pluridimensional
Siguiendo la ya esbozada Teora Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie de teoras que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la Teora Octodimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. Jos Antonio Silva

Vallejo, quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), aade otras cinco: 1.- Tiempo Jurdico 2.- Espacio Jurdico 3.- Vivencias 4.- Historia, e 5.- Ideologas

TEORA DEL DERECHO I TEMA 1: INTRODUCCIN AL FENMENO JURDICO. CUESTIONES PRELIMINARES. El terico del derecho realiza un estudio del derecho en general, no se dedica a ningn tipo de derecho especfico. Para el terico del derecho ste se presenta alrededor y en la vida diaria. El terico del derecho se pregunta si podramos vivir sin derecho, a lo que hay que contestar, indudablemente, que no. LA NOCIN DE DERECHO COMO UN CONCEPTO CONTROVERTIDO. Un concepto es la manera de representar el mundo, las cosas, los fenmenos. Cuando decimos un concepto caracterizamos y decimos que clase de cosa es una cosa. No podemos pensar ni recordar sin conceptos. Para extraer un concepto de derecho mezclamos las diferentes caractersticas resaltando unas y rechazando otras. El concepto de derecho es vago, porque de repente nos podemos encontrar ante una situacin de penumbra. El concepto de derecho tambin tiene problema de ambigedad, adems de que es un concepto controvertido, porque se refiere a un fenmeno complejo y se refiere a fenmenos con funciones diversas que son muy importantes para la vida de las personas.

Nocin del derecho como concepto controvertido.

Cuando estudiamos el derecho y le definimos, qu hacemos? Para estudiar el derecho tenemos cinco tipos de definiciones que podemos usar:

Definicin estipulativa.
Definicin basada en una propuesta de cmo se ha de entender una palabra por una persona especfica. Interesan las definiciones estipulativas en el mbito del derecho cuando las utilizan las autoridades y es una definicin legislativa.

Definicin lexicogrfica.
Definicin en la cual se informa como una determinada comunidad usa una palabra.

 Definicin esencialista.
Las definiciones esencialistas captan el verdadero significado de la palabra. Una palabra se refiere siempre a un objeto que no cambia y cuando definimos que estamos descubriendo la esencia de las cosas. Muchos tericos pretenden hacer una definicin esencialista, pero no se puede hacer porque es un producto cultural.

Definicin ostensiva.
La definicin ostensiva es una forma de definir sealando un ejemplo de uso de esta palabra o seleccionar un caso paradigmtico. Este tipo de definicin comporta que antes de estudiar derecho tenemos que estudiar el derecho Espaol.

Definicin interpretativa.
Ronald Dworkin ( definicin interpretativa), no hace ninguna pero mezcla todos los tipos de definiciones. Una definicin interpretativa ofrece una interpretacin del derecho, combinando diferentes aspectos del derecho para ofrecer la mejor perspectiva de la prctica humana que es. El concepto del derecho es controvertido porque:

Hay muchos aspectos que cualifican al derecho. El derecho tiene diversas funciones:

Coordinar. Controlar a las persona. Legitimar el poder. Realizar las justicias sociales. Porque no es indiferente definir el derecho de una manera o de otra. CONCEPTO - CONCEPCIN. Para definir al derecho, Ronald Dworkin parte del concepto para llegar a concepciones:

Concepto: aspecto de un fenmeno, caractersticas que nos permiten decir que es aquel fenmeno. Concepcin: maneras de ordenar o dar nfasis a un elemento u otro articulando la mejor interpretacin del fenmeno. TEMA 2: LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO. EL IUSNATURALISMO. El iusnaturalismo es la teora jurdica ms longeva porque ha acompaado al surgimiento de las estructuras hasta hace poco tiempo, ha estado triunfando hasta finales del siglo XIX, principios del siglo XX.

El iusnaturalismo es una concepcin del derecho que mantiene dos tesis principales:

Tesis de la filosofa moral. La tesis de la filosofa moral defiende que hay un conjunto de principios ( principios de derecho natural) de caractersticas inmutables, universales, verdaderas y accesibles a la mente humana.

Tesis de definicin de derecho. La tesis de definicin de derecho defienden que hay un dualismo jurdico, a partir del cual podemos distinguir dos tipos de normas:

Normas de derecho positivo: las dictan los seres humanos para regular la conducta y gobernar la sociedad. Tienen propiedades valorativas que son las que nos indican sus funciones, sus valores. Normas de derecho natural: principios anteriores. Consideramos que entre las normas de derecho positivo y de derecho natural existe una jerarqua, siendo primero las normas de derecho natural y posteriormente las de derecho positivo. Por tanto, no ser derecho verdadero el derecho positivo que no se ajuste a las normas del derecho natural. Con el tiempo se produjo una divisin dentro del pensamiento iusnaturalista. La divisin de los iusnaturalistas se produjo por la discrepancia de los iusnaturalistas sobre el origen de los principios del derecho natural.

El iusnaturalismo teolgico.

Para los iusnaturalistas teolgicos los principios del derecho natural se encuentran en Dios, exactamente en la voluntad y la sabidura de Dios. Los primeros cristianos son los primeros iusnaturalistas, porque creen que se tiene que seguir la voluntad de Dios, lo que Dios rebela a los hombres. Para ellos no hay que seguir al razonamiento humano porque el hombre es corrupto. Dentro del iusnaturalismo teolgico nos encontramos dos corrientes:

Iusnaturalismo teolgico voluntarista. El iusnaturalismo teolgico voluntarista es el que predica que los principios morales derivan de la voluntad divina. Ellos proclaman que no se puede confiar en la racionalidad humana. Para los iusnaturalistas teolgicos voluntaristas las personas tienen que seguir ciegamente la voluntad divina. El iusnaturalista teolgico voluntarista ms importante fue Guillermo de Occam.

Iusnaturalismo teolgico intelectual. La versin intelectual del iusnaturalismo teolgico se basa, principalmente, en el pensamiento tomista de Santo Toms de Aquino, para el que son igual de importantes la fe y la razn. Para los iusnaturalistas teolgicos intelectuales los principios morales provienen de la sabidura de Dios, porque ste es sabio y su sabidura no cambiar jams. Para los iusnaturalistas teolgicos de corriente intelectual hay tres tipos de leyes:

Ley eterna: ley que es producto de la sabidura divina. Es una ley perfecta que gobierna todo, solo es conocida por Dios y los Santos. Ningn mortal normal tiene acceso directo a esta ley. Ley natural: principios que los hombres descubren a travs del razonamiento, es una intuicin humana de la ley eterna, es decir, es la participacin de los hombres en la ley eterna mediante la razn. Ley humana: leyes dictadas por los hombres para regir la sociedad. Las leyes humanas son fruto de la razn porque se ajustan a las leyes naturales que son reflejo, mediante la razn, de la ley eterna. Para los iusnaturalistas teolgicos de corriente intelectual la razn es un elemento bsico para conocer los principios de justicia.

El iusnaturalismo racionalista.

En el siglo XVII se comienzan a dar explicaciones de la naturaleza sin dar como ltima expresin a Dios. Este hecho tambin pasa con las ciencias sociales: el hombre es el principio y el fin de las cosas. Los pensadores ms importantes del iusnaturalismo racionalista son Hobbs, Locke, Spinoza, Marx y Voltaire, entre otros. Todos los pensadores de este movimiento tienen en comn:

Tesis negativa: a la hora de buscar los principios del derecho natural no hay nada que transcienda ( vaya ms all) de la razn humana. Tesis contractualismo: los principios de derecho natural son fruto de un pacto entre individuos racionales ( lo hacen con la razn), autnomas y autointeresados ( deciden por si mismos), libres e iguales. El iusnaturalismo racionalista evoluciona en dos caminos:

Promocionar el reconocimiento de ciertos derechos y libertades. Eso genera determinados cambios en la poltica: el Estado Liberal. El derecho es una estructura racional. Estructura ordenada igual que la estructura de derecho natural. El iusnaturalismo racionalista se encuentra con varios problemas. Primero se encuentra con el problema epistemolgico, ya que es difcil saber cmo conocer el derecho. Otro problema es el de los conflictos, con la perspectiva iusnaturalista no sabemos como resolver los conflictos entre las culturas de diferentes derechos naturales. Un ltimo problema del iusnaturalismo es que algunos autores han confundido lo que es con lo que tiene que ser ( falacia naturalista), es decir, en el mbito del derecho ste no tiene porque ser justo. EL POSITIVISMO JURDICO. El iusnaturalismo comienza a morir cuando empiezan a crearse los grandes cdigos de leyes, a partir de los cuales se llega a olvidar su racionalidad, es decir, el iusnaturalismo muere por si mismo, dando paso a una nueva corriente de pensamiento, el positivismo, Historia. El positivismo surge en Alemania, donde durante el periodo del romanticismo ( siglo XIX) comienzan a dejar de creer que el derecho no puede surgir de la razn humana. El derecho es un factor histrico que evoluciona segn las costumbres y tradiciones humanas. Para la Escuela del Derecho Alemana, siendo su mximo representante

Savigny, nosotros no podemos descontextualizar el derecho de la historia. El derecho se ha de analizar a partir del factor histrico. En Francia el positivismo proviene de la codificacin napolenica. All pasan de la racionalidad del derecho napolenico a observar los grandes cdigos que ya se dan por racionales. La Escuela del Exgesis cree que el derecho positivo prevalece por encima de las leyes naturales porque el derecho positivo lo incluye todo, es concreto, ordenado, ... en cambio, el derecho natural es vago e incompleto. En Inglaterra la Escuela Analtica ( Bentham) tambin origina el positivismo de que se ha de distinguir lo que es de lo que tiene que ser. Lo que se ha de hacer es ver los diferentes ordenamientos jurdicos, describir las instituciones y no se ha de preocupar en valorar. Hay tres sentidos de la palabra positivismo, no tres tipos. Estas son el positivismo terico, el positivismo como mtodo de estudio y el positivismo ideolgico.

El positivismo terico. El positivismo terico es la teora que nos dice qu es lo que caracteriza al derecho, cules son las fuentes del derecho, dnde se aplica el derecho, ... Hay dos tipos de positivismo terico, teniendo en cuenta el siglo en el que se aplico cada teora.

Siglo XIX. Se da una teora estatal del derecho que haca girar el derecho alrededor de la idea de Estado y de Legislador. A partir de aqu articulan esta idea:

Caractersticas: la coactividad define el Derecho, el cual es el conjunto de normas que se aplican por la fuerza. Visin de normas: la norma jurdica es el mandato u orden que un soberano dirige a sus sbditos mediante una sancin ( teora imperativa de las normas). Fuentes del derecho: es la ley que emana de la voluntad del legislador. Caractersticas del conjunto de normas: completo ( resuelve todos los conflictos) y coherente ( no hay ninguna situacin que tenga respuestas incompatibles) porque el legislador es racional. Aplicacin del derecho y papel de los jueces: los jueces son una actividad mecnica. Tambin se produce una crtica hacia el positivismo, porque dicen que el derecho no es completo, el derecho no es coherente, la actividad del juez no es mecnica y la ley no emana directamente solo de un legislador y no se trata de amenaza y sancin.

Actualidad. El positivismo terico actual tiene como gua un libro de Herbert Hart. El positivismo terico actual es una crtica al positivismo del siglo XIX, ya que dicen que:

El derecho no solo es coactividad sino que es la aceptacin de la autoridad. La norma es mandato + sancin. No todo el derecho es derecho penal. Hay normas que no prevn sancin. La ley es fruto de la voluntad democrtica del parlamento. La Constitucin esta por encima y la ley por debajo. El derecho no es completo y coherente.

El juez no es mecnico, a veces tiene que tomar decisiones. Positivismo como mtodo de estudio. El positivismo como mtodo de estudio hace una propuesta de cmo se tiene que estudiar el derecho. Cul tiene que ser la actitud? El positivista metodolgico comparte las ideas de los tericos analticos del derecho. El positivismo metodolgico comienza con Bentham y contina con Hans Kelsen y Herbert Hart, y parte de la diferencia entre el derecho real y el derecho terico - ideal o derecho justo. El estudioso del derecho solo tiene que estudiar el derecho real y tiene que dejar de lado el derecho ideal. Tiene que estudiar el derecho objetivamente, sin darle valoraciones. El cientfico del derecho tiene que ser realista y fctico. Las consecuencias del derecho metodolgicos son:

Definir el derecho de forma descriptiva no valorativa ( diferencia con el iusnaturalista que incorpora caractersticas valorativas). Algunos eran escpticos sobre algunos principios del derecho natural. Otros decan que si que hay derecho natural que diferencia el derecho real y el derecho ideal.

Positivismo ideolgico. Para el positivismo ideolgico la ideologa de cmo tiene que ser el derecho cree en ciertos valores. La posicin presentada como caracterizacin del derecho y de eso se derivan normas para saber como tienen que ser las normas. Las caractersticas del positivismo ideolgico son:

Primera tesis. El derecho es justo por naturaleza, por el solo hecho de existir ya es justo. Define el derecho atendiendo a propiedades descriptivas. El derecho es el conjunto de normas que se aplican coactivamente y derivan de autoridades legtimas. El derecho sirve para mantener la paz, garantizar la seguridad y el orden interno. El derecho est justificado por naturaleza.

Segunda tesis. Qu tenemos que hacer los jueces en los casos concretos? Los jueces tenemos la obligacin jurdica y moral de aplicar las normas. El juez no se pregunta si la norma es moral y/ o injusta. El positivismo dur hasta el final de la Segunda Guerra Mundial ( 1945). El positivismo termina cuando la O.N.U. mantiene una reaccin jurdica contra el holocausto judo, creando la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. TEORA CONSTITUCIONALISTA. Para la teora constitucionalista el derecho tiene siempre una pretensin de correccin. El ordenamiento jurdico tiene que cumplir un orden moral.

Para la teora constitucionalista la ley siempre est subordinada a la Constitucin. Para la teora constitucionalista el derecho son propiedades valorativas, la Constitucin es el mnimo moral que se tiene que cumplir dentro de unas fronteras determinadas. Para los tericos constitucionalistas las normas muy injustas que vulneran el mnimo de la Constitucin no son derecho. TEMA 3: LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO: EL REALISMO JURDICO. DEL FORMALISMO AL REALISMO JURDICO. El realismo jurdico es una visin del derecho que ha salido en diferentes pocas. La corriente del realismo jurdico surge del propio positivismo y tiene una primera reaccin contra el formalismo jurdico. En los Estados Unidos, en los aos veinte, surgen jueces como O.N. Homes, K. Llexellyn o J. Frank. En los aos ochenta o noventa esta visin resurge con una escuela llamada Critical legal Studies. Pero donde estas ideas han tenido ms fuerza es en los pases escandinavos donde en los aos cincuenta existan juristas como Alf Ross y Karl Olivocrone. El realismo critica al formalismo jurdico y dicen que ni el derecho es coherente y completo y que la actividad de los jueces no puede ser mecnica y las normas pueden tener ms de una interpretacin. El primer paso del Realismo Jurdico es decir que la certeza jurdica es un dogma irremediable y que no se posible que los ciudadanos antes de actuar no saben lo que les est permitido y lo que no Para los realistas es la decisin del juez lo que determina que es y que no es derecho. Los realistas se mantienen en dos grados: el realismo extremo y el realismo moderado. EL REALISMO EXTREMO. El Realismo Extremo tiene origen norte - americano y su punto de partida es criticar el formalismo y afirma que son los jueces los que constituyen el derecho. Esta posicin ideolgica se fundamenta sobre la base de dos tesis:

Tesis 1. La primera tesis del realismo extremo es el escepticismo ante las normas. Para ellos las normas jurdicas no existen, no hay derecho, no hay nada hasta que el juez toma una decisin. Hay dos tipos de escepticismos ante las normas.

Escepticismo semntico. Mantiene que como el derecho se expresa con lenguaje, el derecho est siempre determinado. La cuestin mnima sera un texto sin ninguna norma y cual tiene que ser la interpretacin.

Escepticismo pragmtico. Creen que no solo los textos jurdicos se pueden interpretar de diversas maneras sino que, adems, los jueces no utilizan las normas jurdicas en

el momento de tomar decisiones. Los jueces toman intuitivamente sus decisiones y conclusiones. Un juez no razona a partir de su prejuicios y despus busca la norma adecuada que lo justifique.

Tesis 2. La segunda tesis del realismo extremo es el escepticismo ante los hechos. Para ellos los hechos en un juicio los constituye, tambin, el juez. Eso es debido a que el juez tiene dos visiones de los hechos y tiene que escoger entre una y otra. A los abogados lo que realmente les importa es defender a su cliente, de la misma manera que el fiscal quiere acusarlo y las dos partes para conseguir su objetivo deforman los hechos, tambin lo hacen los jueces cuando determinan si son probados los hechos o no. EL REALISMO MODERADO. Esta visin del realismo es mucho ms suave que la otra. Surge en los pases escandinavos alrededor de los aos cincuenta. Uno de los mximos representantes de esta teora es Alf Ross quien toma como base la importancia del comportamiento judicial. Se muestra gran desconfianza con el derecho que deriva del legislador y se da mucha importancia al derecho defendido por los jueces. El derecho no es una prediccin de nada, sino que es la teora del derecho la que se encarga de hacer estas predicciones. Es un trabajo de carcter emprico que analiza lo que hacen los jueces y tambin se distingue porque no cree que las normas jurdicas indicadas por el legislador no existan, segn Ross no es cierto que el derecho siempre est determinado. Segn esta teora es totalmente falso que los jueces nunca obedezcan las normas jurdicas y que no siguen nunca el derecho. Los jueces tienen una ideologa judicial que surge de una tradicin y de la manera como han sido educados. No es totalmente escptico ante los hechos y las normas. Distincin entre derecho vlido y derecho vigente.

Derecho vlido: es el que deriva de las autoridades competentes que han seguido el procedimiento establecido. Derecho vigente: aquel conjunto de normas del derecho vlido que probablemente utilizaran los jueces en el momento de tomar sus decisiones. Es un subconjunto de normas del derecho vlido. Ross cree que lo importante es el derecho vigente y que, en definitiva, quien estudia el derecho ha de analizar las decisiones de los jueces, que defienden y, como segundo punto, analizar las normas. RECAPITULACIN. Estas teoras han sido muy criticadas y hoy en da no las defiende, prcticamente, nadie. Cmo puede ser que el derecho solo sea competencia del juez? cmo sabemos quien puede ser juez sino hay ninguna norma que diga quien es y quien no es? Crtica.

No se puede ser tan extremo y no se puede decir que no existe ninguna norma, si que podemos decir que no existen, como mnimo, algunas. Hay una irrelevancia del escepticismo pragmtico. No pasa nada de: Premisa normativa. Premisa de hecho. ------------------------Conclusin normativa El escepticismo semntico no puede garantizar la interpretacin vlida de la norma. De algunos textos no se puede interpretar cualquier cosa El realismo jurdico confunde la definitividad de la decisin con la infabilidad de la misma. Otro problema del realismo jurdico es que por el hecho de que los jueces tomen la ltima decisin no quiere decir que sea correcta del todo. Solo ve el derecho desde la perspectiva del hombre malo El derecho tambin regula al hombre bueno. TEMA 4: LAS NORMAS JURDICAS. EL USO DEL LENGUAJE. Las normas son enunciados lingsticos. Las normas jurdicas tienen diversos usos del lenguaje, es decir, tienen diversas intenciones de uso del lenguaje. Los usos del lenguaje son:

Informativo o descriptivo: intencin de informar de un estado de cosas, decir las caractersticas, las propiedades mediante enunciados llamados proposiciones, las cuales pueden ser verdaderas o falsas. Proferencia

Expresivo: queremos expresar nuestros sentimientos y transmitirles. No es ni verdadero ni falso. Interrogativo: buscamos informacin sobre un estado de cosas, puede ser directo o indirecto y es lo contrario al lenguaje informativo o descriptivo. Operativo: constituimos una nueva realidad mediante la palabra. Puede ser las promesas, los actos institucionales, ... ( prometo que me casar contigo). Directivo o prescriptivo: pretendemos dirigir la conducta de nuestro interlocutor, en diferentes grados. Las normas ordenan, prescriben. A veces, este uso puede ser una autorizacin. No todas las normas ordenan. Proferencia TIPOLOGA DE LAS NORMAS. Existen tres tipos de norma:

Reglas definitorias. Las reglas definitorias no dirigen la conducta y definen una determinada actividad que nos permite identificarla y distinguirla de otras.

Reglas tcnicas. Las reglas tcnicas no pretenden dirigir la conducta de nadie y nos dicen como podemos hacer efectiva nuestra voluntad.

Prescripciones. Las prescripciones pretenden dirigir la conducta porque indican a alguien lo que tiene que hacer. Los componentes de las prescripciones, segn Von Wright, son el carcter, el contenido, la condicin de aplicacin, la autoridad, el sujeto normativo y la ocasin.

Carcter. Tiene una pretensin, que puede ser prohibir, permitir u obligar. En esos supuestos la norma puede ser prohibitiva, permisiva o de obligacin.

Contenido. El contenido es lo que se regula, la conducta controlada. Puede ser una accin o una actividad.

Accin: movimiento corporal voluntario que genera un cambio en el mundo. Hay que distinguir entre la accin y las consecuencias de la accin. El resultado ( cambios hechos que queran hacerse) define la accin, nunca la consecuencia( cambios hechos que la persona no prevea). Actividad: proceso de acciones que se prolongan en un espacio de tiempo apreciable. Condicin de aplicacin. La condicin de aplicacin es la circunstancia que se tiene que dar para que se pueda dar el contenido de la norma o prescripcin. Hay dos tipos de prescripciones segn la circunstancia:

Categrica: no incluye ninguna condicin de aplicacin que se deriva del contenido del precepto. Hipottica: incluye en la prescripcin condiciones adicionales a las propias que se derivan del contenido. Autoridad. La autoridad es el sujeto que emite la prescripcin o norma. Hay dos tipos de autoridades:

Norma autnoma: el sujeto que emite la norma y que la recibe es el mismo. Las normas autnomas suelen ser las normas morales. Norma heternoma: el sujeto que emite la norma y que la recibe son sujetos distintos. Las normas heternomas suelen ser las normas jurdicas. Sujeto normativo. El sujeto normativo de una norma es la persona o conjunto de personas que reciben la prescripcin, es decir, los destinatarios de la norma. Hay dos tipos de sujetos normativos:

General: la norma se dirige a un grupo o clase de sujetos identificados por una propiedad. Hay dos tipos de sujetos normativos generales:

Disyuntiva: la norma solo afecta a algunos de los miembros del grupo o clase afectado. Conjuntiva: la norma afecta a todos los miembros del grupo o clase afectado.

Particular: la norma se dirige a un sujeto determinado con nombre y apellidos. Ocasin. La ocasin de una norma es la localizacin espacial o temporal donde se lleva a cabo el contenido de dicha norma. Hay dos tipos de ocasiones.

General: la norma se refiere a un lugar o espacio no particularizado, indeterminado. Particular: la norma se refiere a un lugar o espacio determinado. TEORA SOBRE LAS NORMAS JURDICAS.

Siglo XIX. Austin y Bentham: la teora imperativista. Para Austin y Bentham las normas jurdicas son los mandatos que un soberano dirige a sus sbditos. Para los tericos imperativistas, el soberanos es aquel que, habitualmente, es obedecido por todo el mundo y no obedece a ninguno. Adems, el soberano tiene un poder superior y autnomo. Para los tericos de la teora imperativista, un mandato es la expresin de un deseo de que alguien haga algo. Un mandato siempre va acompaado de la sancin. La funcin de las normas est motivada por tcnicas de motivacin indirecta ( la gente obedece

las normas porque est motivado por la sancin). Las tcnicas de motivacin utilizadas, habitualmente, son la fuerza del soberano y la posible sancin, es decir, se obedece por razones prudenciales o, lo que es lo mismo, por el miedo a las consecuencias.

Aos 50. Kelsen. Aspecto estructural de las normas jurdicas. Para Kelsen la visin de Austin est desacertada porque no distingue mafia y norma jurdica. Segn Kelsen las normas jurdicas son enunciados de tener que ser. Las normas jurdicas, para Kelsen, tienen un sentido objetivo que es un acto de voluntad, cuya propiedad del acto es la validez. Para Kelsen existen dos tipos de normas:

Normas primarias: son las genuinas normas jurdicas que son siempre enunciados de tener que ser hipotticos. Estas normas se dirigen a los jueces y siempre incluyen sanciones. Normas secundarias: son los derivados lgicos de las normas primarias. Son la negacin de la condicin de aplicacin de las normas, estn dirigidas a los ciudadanos y pueden ser, tan solo, partes de normas primarias. La teora de Kelsen todava sigue muy obsesionada en que solo hay normas jurdicas donde hay sancin, por tanto no se aparta del mandato. Aspecto funcional de las normas jurdicas. Para Kelsen las normas son tcnicas indirectas de motivacin, es decir, Kelsen piensa del mismo modo que Austin. Para Kelsen existen dos tipos de normas, las normas morales y las normas jurdicas. Segn Kelsen las normas jurdicas se dirigen directamente a los jueces, las normas les imponen el deber de aplicar una sancin cuando se produce el comportamiento que es condicin de su aplicacin. Las normas jurdicas se dirigen indirectamente a los ciudadanos indicando que tienen que hacer para evitar una sancin ( sigue presente la motivacin indirecta). Normas primarias: Normas secundarias:

Hart. Aspecto estructural de las normas jurdicas.

Hart critica de Austin y Kelsen porque dicen que las normas jurdicas son rdenes acompaadas de sancin, cuando el dice que no todas las normas jurdicas son mandatos ( entendiendo mandato como las normas sancionadoras que un soberano dirige a su pueblo). Hart dice que si una norma jurdica es mandato + sancin tomamos una visin del hombre como hombre malo. Hart realiza una distincin entre nulidad ( consecuencia jurdica de no seguir las normas que facultan) y sancin ( privacin de un bien si se ha incumplido una norma). Para Hart no todas las normas jurdicas imponen una sancin, hay algunas que si no se cumplen los requisitos se produce la nulidad. Para Hart el derecho es la unin entre normas primarias y secundarias. Las normas primarias son las que se dirigen a los ciudadanos y le dicen a ste que hay que hacer y, normalmente, incorporan sancin. Las normas secundarias son las que se refieren a las normas primarias ( metanormas) porque nos dicen cuando se puede crear, aplicar, derogar o cuando una norma forma parte del derecho. Existen tres tipos de normas secundarias:

Regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento nos permite identificar que normas forman parte de un ordenamiento jurdico. La regla de reconocimiento es una costumbre judicial de identificacin de ciertos criterios para determinar que normas pertenecen a un sistema jurdico. Hay que sealar que cada ordenamiento tiene su propia regla de reconocimiento.

Regla de cambio. Las reglas de cambio permiten dinamizar un sistema jurdico y ofrecen las competencias y facultades para crear, modificar o derogar las normas jurdidicas.

Regla de adjudicacin. Las reglas de adjudicacin son normas generales utilizadas para casos particulares que regulan la aplicacin de las normas jurdicas. Las reglas de adjudicacin se encargan del proceso, la organizacin judicial y la interpretacin. Aspecto funcional de las normas jurdicas. En el aspecto funcional de las normas jurdicas, Hart critica a Austin y Kelsen porque ambos tienen una perspectiva del hombre como un hombre malo que se basa, nicamente, en la aceptacin de las normas a causa de la sancin. Hart dice que,

aunque las normas son tcnicas de motivacin directa, su aceptacin no se produce, exclusivamente, por la sancin. Hart distingue un aspecto externo y otro interno de las normas. El aspecto externo es aquel en el que solo importa el comportamiento de las personas, mientras que el aspecto interno es aquel en el que importan las personas y sus motivaciones. Esta distincin entre aspecto interno y externo de una norma nos permite hacer una segunda distincin entre los hbitos y las reglas sociales. Los hbitos son las reiteraciones de conductas, mientras que las reglas sociales son las reiteraciones de conducta que nos imponemos como obligatorias. Hacia las reglas sociales solemos tener una actitud crtica - reflexiva, ya que si no cumplimos la regla social nosotros nos sentimos mal y los dems pueden llegar a criticarnos, mientras que si no cumplimos con un hbito esto no nos llega a pasar. Los jueces suelen tener un punto de vista interno en la que tratan un regla de reconocimiento como una regla social, es decir, una reflexin crtica - reflexiva de los jueces es igual al punto interno de estos. Este hecho no quiere decir que las normas que aplican son correctas sino unos criterios ( regla de reconocimiento) para saber cuando una norma forma parte del derecho y cuando no lo hace. TEMA 5: LAS FUENTES DEL DERECHO. FUENTE DEL DERECHO. Una fuente es la manera de crear y originar normas jurdicas. Existen dos tipos de fuentes del derecho:

Produccin: actos que segn el ordenamiento jurdico tienen capacidad para producir normas jurdicas. Ciertos mecanismos que dan a conocer las normas jurdicas, como pueda ser el Boletn Oficial del Estado ( BOE). Cada ordenamiento jurdico reconoce y da ms o menos importancia a cada fuente del derecho. LA LEY Y LA COSTUMBRE.

La ley. La ley, en sentido general, es un texto escrito que contiene prescripciones que emiten las autoridades para expresar su voluntad mediante el lenguaje. Dependiendo de la autoridad que la proclame tendremos diversos tipos de leyes.

La ley era la primera fuente del derecho ( soberano), en esos momentos exista la ley era la principal fuente del derecho. En esos momentos la autoridad democrtica se converta en dictadura de la mayora, formndose esto a partir de la voluntad de la mayora ( es lo que es la ley). En la actualidad, la ley no es la principal fuente de derecho, sino que la Constitucin ocupa actualmente este lugar. A partir del constitucionalismo se borra el principio de dictadura de la mayora porque existe un lmite marcado, la Constitucin.

La costumbre. La costumbre ( derecho consuetudinario) no es un texto escrito como pueda ser la ley, sino que es una manera de crear normas jurdicas espontnea y naturalmente. La costumbre es la fuente del derecho ms bsica de todas las sociedades porque tiene el poder distribuido y se autorregula. Una costumbre tiene diversas caractersticas que la diferencia de otras fuentes:

La regularidad de una conducta, es decir, realiza una serie de comportamientos de manera uniforme a lo largo del tiempo. Tiene opinin iuris o, lo que es lo mismo, tiene una conciencia de la obligariedad de los comportamientos a lo largo del tiempo. Tiene una autoridad annima, es decir, la costumbre se genera sin que nadie la dicte. El valor jurdico de una costumbre es diferente segn el ordenamiento jurdico en el que nos encontremos, aunque esta diferencia es cada vez menos notable. Dependiendo de la relacin que mantenga con la ley, la costumbre tendr diferentes valores:

Costumbre contra legem: se trata de una costumbre contraria a la ley que se encuentre vigente en ese momento. Costumbre secundum legem: costumbre a la cual la ley se remite expresamente. Costumbre praeter legem: costumbre que se genera donde la ley no dice nada, es decir, costumbre que se produce ante las llamadas lagunas legales. Dentro del orden penal la costumbre nunca puede ser fuente del derecho, siempre tiene que llegarse a las conclusiones a travs de la ley, porque el

derecho penal es la rama que protege las libertades principales del individuo. En el derecho nacional la costumbre tiene poca importancia, en cambio, en el derecho internacional, la costumbre es la principal fuente del derecho. LAS NORMAS. Podemos hacer una divisin dentro de las normas, ya que las normas pueden ser reglas o principios.

La estructura de las normas. Atienza y Ruiz Manero. Para Atienza y Ruiz Manero, una regla es una pauta que establece bajo que condiciones una conducta est prohibida, permitida u obligada y, adems, tiene una lista cerrada de condiciones de aplicacin. Una regla es igual a un caso ms su resolucin jurdica. ( Regla = caso + resolucin jurdica). En cambio, para Atienza y Ruiz Manero, los principios:

No tienen condiciones de aplicacin ( pautas categricas). Tienen listado abierto de condiciones de aplicacin. Pautas que consisten en mandamientos de optimizacin, es decir, indican que ciertos fines deseables se tienen que obtener en la mxima medida posible. Dworkin. Para Dworkin, las reglas tienen condiciones de aplicacin cerradas, es decir, o aplicamos toda la regla o no aplicamos nada. En cambio, para Dworkin, los principios tienen condiciones de aplicacin abiertas y, en algunos caso, pueden llegar a no tener condicin de aplicacin alguna. En el principio, al contrario de la regla, nos encontramos con un principio de dimensin de peso, no tenemos que aplicar todo o nada del principio porque ste no es concluyente. El principio no es concluyente, a diferencia de la regla, porque nos gua las decisiones pero no nos las determina.

La funcin de las normas. Aguil.

Para Aguil, los principios son ms fundamentales que las reglas y, adems, las fomentan. Es necesario distinguir entre valor, principio y regla. La pauta para conseguirlo es distinguir entre el aspecto regulativo, lo que pretende dirigir la conducta, y el aspecto valorativo, lo que expresa eso que valoramos positiva o negativamente. Un valor tiene un aspecto regulativo muy implcito y un aspecto valorativo muy explcito. Un ejemplo de valor sera la libertad es un bien. Un principio tiene un aspecto regulativo explcito y un aspecto valorativo implcito. Un ejemplo de principio sera se tiene que respetar la libertad. Por ltimo, las reglas tienen un aspecto regulativo muy explcito y un aspecto valorativo muy implcito. Aspecto regulativo Explcito Aspecto valorativo Implcito Esta distincin nos ayuda a:

Resolver el conflicto entre regla y principio. Interpretacin de reglas yendo al principio correspondiente ( para aplicar un principio tienen que estar desarrolladas las reglas). Entender que es un principio general del derecho ( principios implcitos).

Principios que no estn escritos pero se derivan del derecho. Histricamente eran los principios del derecho natural:

Positivismo: pautas obtenidas por un ejercicio de abstraccin. Deductivo: de general a concreto. Inductivo: de concreto a general.

Son los principios implcitos en los cuales se basan las reglas. Son fruto de un proceso de racionalizacin de las normas. Distincin dentro de la ley de principios y directrices polticas. Ley

Las directrices polticas tambin son mandamientos de optimizacin. Los principios, por su parte, tienen una dimensin de justicia en la que no entra el clculo econmico, poltico o social. Las directrices polticas tienen unas finalidades polticas, sociales o econmicas. Adems, son un estado de cosas deseables poltica, sociable y econmicamente, que debemos conseguir con la mxima medida posible. Un ejemplo de directriz poltica sera se tiene que mejorar la salud de la poblacin. Las directrices polticas son argumentos morales. Antes de hacer una directriz poltica tenemos que mirar que principio se vulnera. DIFERENCIA ENTRE JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE. La jurisprudencia son normas particulares que provienen de las decisiones de los tribunales. La jurisprudencia no es una fuente del derecho, pero cada vez tiene ms importancia. La jurisprudencia se produce cuando dos o ms sentencias se producen en la misma direccin sobre casos similares. El Ratio Decindedi aporta argumentos que sirven para justificar la decisin de los jueces. La jurisprudencia, aunque es importante, no vincula estrictamente a los jueces. La tradicin del Common Law. El sistema jurdico que surge en Inglaterra despus de la conquista normanda en el 1066 y, posteriormente, en todos los pases de habla inglesa es conocido como el sistema jurdico del Common Law. El Common Law es un sistema independiente del Derecho Romano y, por lo tanto, del Derecho Continental. En esta corriente las decisiones de los jueces eran la principal fuente del Derecho, es decir, las que llegaron a formar el Common Law. El Derecho legislativo ( Statuary Law) tena un carcter derogatorio. Las caractersticas ms importantes del Common Law son:

Se basa en un sistema del precedente. Los precedentes judiciales ( decisiones que un Tribunal del mismo grado o un Tribunal superior han tomado sobre un mismo tema

en el pasado) son fuentes importantes del derecho.

La regla del Stare Decisis. sta dice como un juez est vinculado con las decisiones del pasado. Esta vinculacin puede ser vertical, con el ncleo del sistema del precedente, u horizontal, con las propias decisiones sobre casos similares. El mtodo de enseanza del Common Law es especial, afirma que para comprender el derecho hay que aprender a partir de diversos caso. A partir del estudio de los casos adquieren las estructuras jurdicas. Es un mtodo de enseanza de carcter inductivo ( nuestro modelo es deductivo). Este mtodo de enseanza repara en los casos, busca precedentes, hace argumentos a favor en relacin a casos con sentencias positivas y negativas. La convergencia entre las dos tradiciones. En la prctica de la tradicin continental, los jueces siguen las decisiones anteriores, es decir, los precedentes se utilizan para preparar casos y justificar decisiones judiciales. Las decisiones judiciales llegan a ser bsicas en muchos mbitos. La constitucionalizacin del Derecho ha generado una actitud ms activa y particularista por parte de los jueces dentro de la tradicin continental. Dentro de la tradicin del Common Law, el Derecho legislativo es cada vez ms importante. La regla del Stare Decisis comienza a suavizarse ( ms en EE. UU. que en el Reino Unido). Comienza a producirse una desvinculacin de los precedentes errneos que se han producido. TEMA 6: EL SISTEMA JURDICO. CARACTERSTICAS DE LOS SISTEMAS JURDICOS. El derecho no es nicamente un conjunto de normas sino que es un sistema organizado. Podemos entender el sistema organizado que es el derecho como tres tipos de sistema, uno normativo, otro coactivo y, un ltimo, como sistema institucionalizado.

El derecho como sistema normativo.

El derecho, desde un punto de vista de sistema normativo, parte de una visin de la teora de sistemas. Tarski tiene la idea de que el derecho es un: sistema deductivo de enunciados, con lo que quiere decir que el derecho es un sistema finito de enunciados mas todas sus consecuencias lgicas posibles. En derecho se producir un sistema normativo de enunciados cuando alguno de los enunciados del sistema sea una norma. El derecho es un conjunto de enunciados de los que algunos son una norma, derivndose de stos sus consecuencias lgicas. Dentro de las normas, desde el punto de vista del derecho como sistema normativo, podemos encontrarnos dos tipos:

Normas formuladas: aquellas normas que ha dictado el legislador. Normas derivadas: normas que son consecuencias lgicas de las normas formuladas. El derecho como sistema coactivo. En el derecho como sistema coactivo nos encontramos que a diferencia de la moral, en el derecho, las normas se pueden aplicar por la fuerza, pero que no es necesario que todas vayan acompaadas de sancin, sino unas cuantas y que algunas regulen como el Estado puede ejercer la fuerza.

El derecho como sistema institucionalizado. El derecho como sistema institucionalizado se produce en las sociedades complejas. Desde el punto de vista del sistema institucionalizado, la coactividad que produce la sancin no es suficiente para distinguir el Derecho de otros sistemas normativos, por lo que se crean rganos e instituciones y se les da competencia y se organiza la sociedad a partir de las instituciones, es decir, la institucionalizacin es una caracterstica distintiva del sistema jurdico.

Las instituciones tienen las competencias de crear, aplicar y derogar las normas. En el derecho como sistema institucionalizado nos encontramos tanto normas primarias como normas secundarias. SISTEMAS ESTTICOS Y SISTEMAS DINMICOS. Las normas entre si tienen relaciones de deducibilidad ( sistema normativo) y relaciones de legalidad ( sistema institucionalizado). Los sistemas estticos tienen relaciones de deducibilidad entre las normas ( miran el sistema en un momento determinado). El sistema moral es un sistema esttico. Los sistemas dinmicos tienen relaciones de deducibilidad y legalidad ( a lo largo del tiempo, como se hacen, como se aplican y como se derogan). Los sistemas dinmicos tienen, atendiendo a la legalidad, dos tipos de normas:

Normas dependientes: para existir necesitan otra ley en el ordenamiento jurdico, es decir, su existencia est autorizada por la existencia de otra norma. Normas independientes: forman parte de un sistema jurdico sin ser autorizadas por otras normas. Un ejemplo de norma independiente dentro de nuestro ordenamiento jurdico es la Constitucin. Cuando los sistemas momentneos cambian, las normas dependientes son las que varan. Cuando el cambio se produce en el ordenamiento jurdico, las normas independientes son las que sufren el cambio. CRITERIO PARA SELECCIONAR LAS NORMAS INDEPENDIENTES. Las normas independientes dotan de unidad a un sistema jurdico y le distinguen de otro. Los diferentes criterios para individualizar un ordenamiento jurdico son:

Criterio territorial. Se trata de un criterio circular. Segn este criterio es el sistema jurdico el que define el territorio. Todo el territorio donde se utiliza un sistema jurdico igual es un Estado. Este hecho hace que, por ejemplo.

una Comunidad Autnoma pueda ser un Estado ( dicta algunas leyes propias).

Criterio de soberana ( Austin). Segn el criterio de soberana de Austin hay tantos soberanos como ordenamientos jurdicos. El problema reside en que el ordenamiento jurdico morira con la muerte del soberano, con lo que no llegaramos a alcanzar ninguna estabilidad jurdica.

Criterio de la norma bsica o fundamental ( Kelsen). La norma fundamental o bsica da validez a la norma originaria. La norma fundamental no es una norma real sino un postulado lgico - trascendental. La norma fundamental es la hiptesis de partida que los juristas tienen para conocer un ordenamiento jurdico y distinguirlo.

Criterio de la regla de reconocimiento ( Hart). La regla de reconocimiento de Hart es una norma secundaria. Son criterios para determinar cuando una norma jurdica forma parte del derecho. Las reglas de reconocimiento nos permiten distinguir los ordenamientos jurdicos. ARGUMENTACIN TEMA 1: INTRODUCCIN.

Distincin entre explicacin y justificacin. Explicacin: consiste en poner en manifiesto cuales son las causas que dan lugar a algo. Justificacin: consiste en poner en manifiesto las razones que apoyan algo. Explicacin / Justificacin Causas / Razones Cuando preguntan el porqu de algo, pueden estar preguntando por la explicacin o justificacin. El mbito de la argumentacin se basa en la justificacin.

El concepto de argumento.

Argumento: es cualquier cosa que se diga a favor o en contra de algo. Falacia: es un error en la argumentacin.

Estructura de los argumentos. Premisas y conclusin. En todo argumento se distinguen dos partes:

Premisas: son aquellas razones que se utilizan a favor o en contra para argumentar la conclusin. Conclusiones: es aquello que se pretende justificar con el argumento. La misma afirmacin puede utilizarse como premisa o conclusin, dependiendo de la argumentacin, del lugar que ocupe dentro de la argumentacin.

Falacias. Falacia es sinnimo de mal argumento, de error en la argumentacin. Hay falacias que son tan comunes que tienen su propio nombre. Hay dos grandes tipos de errores que se pueden cometer a la hora de argumentar:

Falacias formales. Consisten en que el argumento no sigue las reglas de la lgica. No se adecua a las leyes de la lgica. La conclusin no se rige de las premisas. Falacias materiales. Se utilizan premisas inadecuadas, incorrectas, falsas. Justificacin interna y justificacin externa. En todo argumento es posible analizar si est justificado o no desde dos facetas distintas:

Justificacin interna. Si el argumento sigue las reglas de la lgica. Cuando la conclusin se deduce de las premisas, correccin lgica del argumento. Justificacin externa. Cuando las premisas utilizadas son adecuadas, correctas, verdaderas.

Un argumento correcto se debe justificar desde las dos facetas. TEMA 2: ARGUMENTACIN Y DERECHO.

El modelo del silogismo jurdico. Es el esquema argumentativo ms simple posible de justificacin de una decisin jurdica. Se estructura de la siguiente forma: ( dos premisas y una conclusin)

Primera premisa: premisa normativa. Segunda premisa: premisa fctica. Conclusin. La premisa normativa hace referencia a como repite el Derecho un determinado caso, supuesto o situacin. Es una premisa acerca del derecho y se da en condicional. El antecedente es p y el consecuente es q. La premisa fctica la utilizamos para afirmar algo sobre unos hechos. Afirmar que se da la circunstancia de alguna norma. Se afirma el antecedente del condicional ( p). En la conclusin se afirma el consecuente ( q). p p q Estar justificada externamente si la premisa normativa se adecua a lo que dice el Derecho. La premisa fctica est adecuada cuando es verdad que se ha producido el hecho, cuando esa informacin haya sido aprobada en un juicio.

Casos fciles y casos difciles. Casos fciles: son aquellos en los que es posible una aplicacin directa de silogismo jurdico.

Casos difciles: cuando surgen algunos casos en algunas premisas y hacen que no se puedan aplicar directamente en el silogismo jurdico.

Clasificacin de los casos difciles ( N. McCormick). Problemas de relevancia. El problema afecta a la premisa normativa. Cuando no est clara cual es la premisa normativa que hay que utilizar en el caso. Estos problemas nos los encontramos en los supuestos de laguna normativa ( existe una laguna cuando no existe ninguna norma que puede resolver un determinado caso). As que el juez suple esa laguna de la ley e intentar justificar el caso utilizando el mejor argumento que crea posible. El juez entonces puede hacer uso de estas tcnicas:

Argumento analgico. Argumento a sensu contrario.

Puede existir un problema, la contradiccin, la cual se produce cuando hay varias normativas que se contradicen en un mismo caso. Pero el juez se encuentra en el mismo problema, no sabe cual elegir, tiene que decidir y seleccionar. La tcnica de eleccin es el criterio jerrquico.

Problemas de interpretacin. En este caso si que sabemos cual es la norma, el problema es cual es la forma ms adecuada de aplicar esa norma, dado que diferentes interpretaciones dan diferentes soluciones. Surge cuando la ley es abstracta y tambin cuando las leyes son demasiado concretas.

Problemas de prueba. Afecta a la premisa fctica. Cuando las pruebas de que disponemos no son suficientes para determinar lo que ocurri. Cuando esto pasa el juez debe

actuar como si esos hechos no hubiesen existido. Como no se sabe si el presunto delincuente es culpable o inocente, corremos el riesgo de condenarlo o no condenarlo. Si nos equivocamos se condena a un inocente y a la inversa. Pero dentro de esas dos opciones se elige dejar en libertad al culpable, por eso estamos ante una presuncin de inocencia.

Problemas de calificacin. Afecta a la premisa fctica. Cuando sabemos lo que pas, pero como saber si esos hechos se pueden o no subsumir ( operacin de incluir un supuesto concreto en un supuesto general) en una norma. TEMA 3: ARGUMENTOS DE JUSTIFICACIN INTERNA. Cuando las premisas siguen una conclusin lgica estamos ante una argumentacin con justificacin interna.

Introduccin: la importancia de la lgica. La lgica es una ciencia puramente formal, nos garantiza la correccin formal de las premisas ( transmisin de la verdad) pero no que las premisas sean verdaderas. En el supuesto de que las premisas sean verdaderas, la conclusin tambin ser, necesariamente, verdadera.

El Modus Ponens. Los argumentos deductivos correctamente formulados se llaman argumentos vlidos. Si se usan las letras p y q para representar enunciados, la forma deductiva vlida ms simple es: si p entonces q ( p El Modus Ponens es un razonamiento deductivo compuesto por dos premisas y una conclusin. Primera Premisa: Enunciado condicional. Si p entonces q. Segunda Premisa: afirmacin del antecedente del condicional. P.

Conclusin: afirmacin del consecuente. Q.

El Modus Tollens. Silogismo hipottico. Silogismo disyuntivo. Dilema. TEMA 4: ARGUMENTOS DE JUSTIFICACIN EXTERNA.

Introduccin. Importancia de la argumentacin en los casos difciles. La reduccin ad absurdum. La analoga. El argumento a sensu contrario.

IUS-NATURALISMO
La doctrina del iusnaturalismo es la clave filosfica para entender el liberalismo poltico y econmico. Segn esta doctrina el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir, anteriores a la formacin de cualquier comunidad poltica, los cuales deben ser respetados por el Estado y no pueden ser violados. Es decir, los derechos inalienables y subjetivos de cada ser humano son en ultimas los dispositivos que permiten la creacin del Estado, dado que es cada individuo el que decide racionalmente entregar a un tercero regulador una fraccin de su autonoma y soberana para que este le asegure el disfrute de sus otros derechos y adems se abstenga de atacarlos arbitrariamente. Esta doctrina nace como respuesta a los abusos de poder cometidos por el poder absolutista frente a los sbditos. Lo que une a los filsofos del derecho natural es que se plantean el mismo problema: cul es el origen de la sociedad? Y que lo resuelven de la misma manera: el estado natural y el contrato social. La respuesta y la pregunta misma revelan de inmediato la concepcin para lacual la sociedad ya no constituye un orden natural creado por dios, sino que configura un orden artificial, plasmado por los hombres. Lo que constituye ahora el dato natural y primario es el individuo, que tiende a asociarse con sus semejantes en tanto no puede dejar de vivir en sociedad. Esta idea esta presente en Locke, Hobbes y Rousseau, pero cada autor hace nfasis en los aspectos que mas le interesan para abordar la teora de la creacin del Estado. Segn el pensamiento de Locke y de sus seguidores, el Estado no existe para la salvacin espiritual de los seres humanos sino para servir a los ciudadanos y garantizar sus vidas, su libertad y sus propiedades bajo una Constitucin. Hobbes, por su parte, busca darle una solucin coherente y necesaria a la cuestin de la rectitud de la conducta humana y el orden social para mantener el difcil equilibrio entre proteccin y obediencia1. En el mbito netamente jurdico el iusnaturalismo como escuela filosfica y el derecho natural como una forma de entender el fenmeno jurdico, puede caracterizarse diciendo que consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de la filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles

a la razn

humana.

b)

Una

tesis

acerca

de la definicin

del

concepto

de

derecho

segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.2 Esta escuela establece que la validez de la norma se mide a travs de su justicia o injusticia, es decir, acepta deliberadamente que existe una estrecha relacin entre derecho y moral. Existen tres escuelas dentro del iusnaturalismo. El iusnaturalismo teolgico, el iusnaturalismo racionalista y el racionalismo historicista, propio de San Agustn y Santo Tomas, defiende la tesis de que existen principios de justicia universales e inherentes al ser humano, pero que solo pueden ser conocidos a travs del culto a dios y su ofrenda cotidiana Esta escuela plantea una estrecha relacin entre derecho divino, moral y justicia humana. El iusnaturalismo racionalista, defendido por Kant, Locke, etc.; sostiene que existen principios morales bsicos y universales del hombre, y que este puede acceder a ellos por medio del cultivo de la razn y la indagacin cientfica. Esta escuela pone el nfasis en la relacin estrecha que tiene la moral, la razn y la ciencia como forma de dominar las leyes del mundo fsico. Por ultimo, el iusnaturalismo historicista representado por Savigny, hace alusin a los principios bsicos de justicia que han subsistido a lo largo de la historia occidental, como resultado de ladinmica histrica y del incuestionable asenso hacia el progreso de la humanidad. Una fuerte crtica que se le hace a esta escuela pretende destacar que el iusnaturalismo es una teora de la moral, la cual se puede prestar para justificaciones de estados tirnicos dada launiversalidad de los valores que persigue, pues no reconoce la diversidad moral que existe en el mundo ye impone una nica forma de entender la dimensin moral del hombre. Por otro lado, socilogos y antroplogos han demostrado con trabajos etnogrficos en culturas no occidentales, que los valores que maneja cierta sociedad Occidental hegemnica, no son universales y que hacen parte de una determinada cosmovisin impuesta y distribuida a lo largo de Occidente. El positivismo por su parte, y segn Hans Kelsen, apunta a que el derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empricamente, en una forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas.3 El surgimiento del positivismo como escuela jurdica tiene relacin con el nacimiento de las ciencias naturales en el siglo XVII, el movimiento de codificacin en Europa impulsado por laRevolucin Francesa y el rompimiento definitivo de la razn con la metafsica. El positivismo, defendido y desarrollado por Bobbio, Kelsen, Hart y Austin entre otros, se caracteriza por desarrollar ideas completamente contrarias a las del iusnaturalismo antes expuesto. Por un lado, arguyen que no existen principios morales validos universalmente, es decir, que el derecho no puede ni debe tener relacin alguna con la moral, con lo valorativo, en ltimas, con lo subjetivo. El derecho, para los positivistas ms duros, es un ente autnomo, objetivo, coherente que no tiene lagunas, y que por ende puede solucionar cualquier caso que se le presente por medio de una estructura silogstica. Nuevas formas de iusnaturalismo han aparecido como reaccin al profundo positivismo jurdico del estado liberal moderno del siglo XIX. Algunos autores rastrean rasgos iusnaturalistas en los Estados constitucionales de la posguerra. Se puede decir que las corrientes doctrinales que nutrieron, y aun nutren, el Estado Constitucional son una especie de positivismo estatalista, mezclado con un iusnaturalismo ilustrado y actualizado a las condiciones de las sociedades post-capitalistas centrales. Como podemos ver, la tradicin del iusnaturalismo y el derecho natural han nutrido enormemente las diferentes formas de entender y criticar el poder poltico y han fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho como asegurador de ciertos derechos pre-estatales.

_
1. HOBBES, Thomas. El Leviatn: o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, p. XII. 2. NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Barcelona, Ariel, 1991, p. 28. 3. KELSEN, Hans: en NINO, Carlos. Op.Cit, p. 22.