Derecho Poltico. UNLPAM. Ficha de ctedra: Introduccin al (Neo)constitucionalismo como paradigma del estado de derecho contemporneo.

Alejandro Medici

1-Introduccin y antecedentes del (neo)constitucionalismo.

Se ha impuesto el uso de este trmino recientemente para dar cuenta del hecho, compartido por numerosos filsofos del derecho y doctrinarios de Derecho Constitucional, de que las modificaciones producidas en las ltimas dcadas sobre el modelo o paradigma del estado constitucional son de tal entidad que ya puede hablarse de un estado (neo)constitucional. O quiz incluso no de uno, sino de varios (neo)constitucionalismos, como por ejemplo, refleja el ttulo de una reciente compilacin de artculos de autores europeos importantes en esta materia1.

Conviene visualizar, sin embargo, dos caminos principales que nos acercan a lo que sea el (neo)constitucionalismo: por una parte, una serie de fenmenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se considera un estado constitucional, por otra, una teora del derecho adecuada a esos cambios, explicativa y promotora de los mismos2.

En el mbito de los desarrollos de la prctica constitucional de las ltimas dcadas, no cabe duda que los antecedentes del (neo)constitucionalismo tienen que ver con la reconexin entre derecho y moral operada en torno a la crisis de la segunda guerra mundial y la posterior consolidacin del constitucionalismo europeo de postguerra.

Como hitos fundamentales de esa reconexin y de forma precursora aparecen sin duda Hermann Heller y Gustavo Radbruch. El primero al establecer los principios jurdicos

1 Carbonell, Miguel. Prlogo: nuevos tiempos para el constitucionalismo. En: Idem (Ed.) Neoconstitucionalismo(s). Trotta. Madrid. 2003.pg. 9. 2 Prieto,Luis.Voz Neoconstitucionalismo, en Carbonell, Miguel (Coord.) Diccionario de Derecho Constitucional. Porra. UNAM. Mxico D.F. 2002. pgs. 420/423.

integrantes de la constitucin como tendiendo un puente entre la normatividad moral histrica de una comunidad y la normatividad jurdica destacada de la constitucin positiva, ello porque la constitucin como texto jurdico destacado se halla incapacitada para establecer, de una vez para siempre, el contenido, histricamente cambiable en la mayora de los casos, de las normas sociales que complementan a las jurdicas 3.

El segundo, luego de los horrores del nacional socialismo y la segunda guerra mundial, cambi su credo relativista y positivista para afirmar el derecho como ciencia de la cultura y valorativamente plena: el derecho es una realidad referida a valores, un fenmeno cultural4.

El carcter valorativo del derecho es incorporado en la constitucin como norma fundamental del ordenamiento jurdico. Desde la Universidad de Heidelberg, Radbruch, reflexionando sobre la experiencia del Juicio de uremberg que conden a los jerarcas nazis, apuntala la frmula segn la cual lex iniustissima non est lex (la injusticia extrema no es derecho). No se trataba para Radbruch de moralizar todo el derecho positivo prescribiendo que slo lo justo es derecho, sino de que hay normas que, por la gravedad o intensidad de su injusticia, no pueden valer como derecho. Queda por lo tanto, en esos casos, descalificada la pretensin imperativista hobbesiana: auctoritas, non veritas facit legem ( la autoridad y no la verdad hace la ley). Sentencia del autor del Leviatn que est en los orgenes mismos de la relacin entre imperativismo y positivismo jurdico modernos.

Ms recientemente, luego de la cada del muro de Berln, en la circunstancia en que los tribunales de la Repblica Federal Alemana se vieron abocados al juzgamiento y condena de los jerarcas de la Repblica Democrtica Alemana que haban ordenado disparar sobre las personas que intentaban cruzar la frontera entre ambas repblicas, que tena su punto ms tristemente clebre en dicho muro-, as como los soldados que ejecutaron las rdenes 5 , un autor contemporneo que bien puede enrolarse en las

3 El reconocimiento de estos principios surge para Heller, no de alguna variante de iusnaturalismo, sino del carcter de ciencia de la cultura de la teora del estado y de la teora constitucional , que se visualiza mejor enla necesidad en que se halla la normatividad jurdica de ser complementada por una normatividad social a la que se le da valor de una manera positiva Heller, Hermann. Teora del estado. Fondo de Cultura Econmica. Mxico DF. 1961. pg. 275/276. 4 39. Radbruch, Gustav. Filosofa del derecho. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1959. pg.

5 Fallo Mauerschtzen del Tribunal Constitucional Alemn confirm la sentencia penal de jefes poltico militares y soldados que obedecieron las ordenes de disparar contra las personas que intentaban cruzar desde la RDA a la RFA, teniendo como punto ms tristemente clebre el Muro de Berln. Dicha

corrientes neoconstitucionalistas, Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, recupera y defiende la frmula de Radbruch, impugna el positivismo jurdico acrtico, sosteniendo conexiones necesarias entre derecho y moral, y advierte a las autoridades que asumen un riesgo jurdico futuro cuando aplican normas extremadamente injustas6.

En resumen, el (neo)constitucionalismo es el resultado de la pretensin normativa del derecho constitucional, en tanto que derecho sobre el derecho, frente a la experiencia del siglo XX que ha mostrado su lado oscuro, genocidios, guerras, destruccin masiva de vidas, control sobre las conciencias , etc., pero que al mismo tiempo ha encontrado un tenue hilo de luz esperanzadora en el reconocimiento de derechos humanos y garantas fundamentales en la esfera internacional, regional y nacional. Frente a este panorama, el (neo)constitucionalismo exige activamente la fuerza normativa de la constitucin, como punto de conexin entre el derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos jurdicos positivos nacionales, imagina la constitucin como el depsito cultural en movimiento no slo de reglas jurdicas, sino tambin de principios e incluso valores constitucionalizados que tienden el puente entre moralidad y derecho a la hora de interpretar y aplicar el ordenamiento jurdico, o a la hora de decidir polticas del derecho. De ah que exija el filtrado constitucional de todas las decisiones legislativas, gubernamentales, administrativas y judiciales para lograr la eficacia de los derechos fundamentales que hacen a la dignidad y libertad de las personas.

Pero ms all de estos trazos gruesos comunes, no se trata de un modelo consolidado ni tampoco homogneo en su justificacin terica, que es adems variable en funcin de los contextos histricos y sociales. Pensemos por ejemplo, en la ponderacin de valores o bienes constitucionales en una situacin concreta. No existe la teora que resuelva el amplio abanico de situaciones, contextos y casos. Todo depende entonces de la relacin entre el contenido constitucional del ordenamiento jurdico positivo, de la comunidad de los intrpretes (legisladores, jueces, gobiernos, abogados, etc.) de las circunstancias histricas y polticas, etc. Por eso en este trabajo slo nos proponemos realizar una introduccin al (neo)constitucionalismo y dar una idea de su impacto en el estado de derecho contemporneo.

sentencia condenatoria apelada fue confirmada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Marzo del 2001. 6 Alexy, Robert. Una defensa de la frmula de Radbruch. En: Vigo, Rodolfo Luis (Org.). La injusticia extrema no es derecho. (De Radbruch a Alexy). La Ley. Buenos Aires. 2004. pg. 227.

2-Principales aspectos del (neo)constitucionalismo.

Para ubicar de qu estamos hablando cuando mencionamos el (neo)constitucionalismo, debemos tener en cuenta, como lo hace Paolo Comanducci7 dos aspectos fundamentales del mismo:

1-Como conocimiento, el (neo)constitucionalismo puede analizarse en tanto que teora, metodologa y tambin tiene un aspecto ideolgico. Presupone de forma normativa como debe ser el modelo constitucional.

2-Como prctica constitucional, refleja el funcionamiento de unos sistemas jurdico polticos que satisfacen en mayor o menor medida, es decir de forma relativa, las descripciones del (neo)constitucionalismo como teora y sus requisitos como ideologa. Es el anlisis crtico de una prctica que realiza parcialmente el modelo (neo)constitucional.

Como teora del derecho, el (neo)constitucionalismo aspira a describir los logros de la constitucionalizacin del orden jurdico. Para ello reconstruye un modelo de sistema jurdico resultante de la profundizacin de dicho proceso de constitucionalizacin, es decir de regulacin y racionalizacin jurdica del poder poltico, social y la administracin estatal, caracterizado por las siguientes notas distintivas:

a-La constitucin dirigente e invasora. La constitucin es la fuerza de imperatividad normativa, el conjunto de normas supremas de conducta dirigidas a los rganos de poder del estado (competencias) y a las personas (derechos y obligaciones)8. Se trata de acentuar lo que en materia de principios de derecho constitucional se llama la supremaca constitucional (es decir, la ubicacin en el punto de mayor jerarqua de la pirmide jurdica reservada a las normas de rango constitucional, por ej. arts. 5, 31, 28 de nuestra Constitucin Nacional).

7 Comanducci, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. En: Carbonell, Miguel. Op.cit. pg.75. 8 Quiroga Lavie, Humberto, Benedetti, Miguel, Cenicacelaya, Mara. Derecho constitucional argentino. T.1. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. pg. 65

b-La positivizacin de un catlogo de derechos fundamentales y garantas en el nivel constitucional y en conexin con el derecho internacional universal y regional de los derechos humanos. Por ejemplo, el 75 inc. 22 prrafo 2 de nuestra Constitucin Nacional incorpora con jerarqua constitucional una serie de instrumentos internacionales, universales y regionales de derechos humanos. Para el (neo)constitucionalismo la mxima jerarqua normativa de los derechos es una de sus mayores garantas a la hora de juzgar la validez de las normas inferiores.

c-La distincin entre principios y reglas. La constitucin contiene no slo reglas (normas jurdicas en una terminologa tradicional), sino tambin principios9, y en las versiones del (neo)constitucionalismo que enfatizan ms la conexin entre derecho y moral valores 10 . As, Guillermo Pea Freire sostiene que, la presencia en la constitucin del sistema de valores fundamentales que han de constituir el orden de la convivencia poltica, e informar el ordenamiento jurdico, convierte a la constitucin en una norma cualitativamente distinta del resto de las normas que conforman el ordenamiento jurdico 11 . Entre nosotros, Germn Bidart Campos, por ejemplo, incluye los valores entre los contenidos fundamentales de la constitucin que sirven de gua interpretativa de la misma: ellos, junto a los principios, forman un puente entre legalidad y legitimidad. Es decir que la constitucin entendida como superley enmarca tambin las deliberaciones acerca de y los juicios sobre la legitimidad de la prctica poltica y constitucional, adems de los de validez jurdica12.

d-Las peculiaridades de la interpretacin constitucional respecto de la interpretacin legal. Esa realidad en conexin histrico cultural, plena de principios y valores que es la constitucin, impacta sobre la actividad interpretativa del ordenamiento jurdico que no puede entenderse vlido ni pretender ser completo sino concreta en sus distintos niveles de creacin-aplicacin el mandato constitucional. De ah que muchos autores neoconstitucionalistas compartan la idea de la legitimidad de la actividad de los jueces al interpretar y aplicar la constitucin, pese a ser un poder contramayoritario.

9 Por ejemplo en nuestra constitucin, principio de supremaca (arts. 31, 28, 5), rigidez (30, que exige mayoras especiales para declarar la necesidad e iniciar el proceso de reforma constitucional), estabilidad y defensa del orden constitucional (36), los que hacen a la forma de gobierno (1, 5, 33, 22, 29, 37), etc. 10 Por ej. los valores en el prembulo (unin nacional, justicia, paz, bienestar general) 41 (desarrollo humano sustentable y solidaridad intergeneracional), 75 inc. 19 (justicia social), etc. 11 Pea Freire, Antonio Manuel. La garanta en el estado constitucional de derecho. Ed. Trotta. Madrid. 1997. pg.81. 12 Bidart Campos, Germn. Legalidad y legitimidad. En: Bidart Campos, Farinatti, Rajland, Slavin y Slavin. Estudios de Derecho Poltico. Ediciones Suarez. Mar del Plata. 2000. pg. 19 y ss.

De esta forma, la teora neoconstitucionalista se presenta como alternativa a la teora iuspositivista tradicional que ya no reflejara la situacin real de los sistemas jurdicos constitucionalizados. Este deslizamiento, se produce al menos en tres aspectos de la teora positivista: el estatalismo, el legicentrismo, y el formalismo interpretativo.

El estatalismo porque el estado aparece racionalizado y vinculado jurdicamente por el derecho de los derechos humanos a nivel constitucional e internacional. El estado ya no sera el mximo enunciador normativo. Como lo explica Gil Domnguez, como mnimo, la constitucin crea un referente indisponible de legitimidad para el ejercicio del poder poltico13.

El legicentrismo porque la ley como fuente privilegiada del derecho cede ante la fuerza normativa de la constitucin (superley), y ante los compromisos de derecho internacional universales y regionales que los estados asumen al ratificar y obligarse por tratados internacionales de derechos humanos.

El formalismo interpretativo, porque ya no cabe hacer una interpretacin solamente formal de las leyes y las normas inferiores, es decir que se presume su validez si han sido creadas por el procedimiento y rgano correcto, sino que ahora hay que pasar todas las normas jurdicas por un test de constitucionalidad que exige parmetros de validez sustancial (contenidos) y no slo formal. De forma tal que de la interpretacin concebida como una mera frmula de determinacin textual proveniente de una voluntad unvoca y homognea (la soberana del legislador), se pasa a la interpretacin como una combinacin de principios, valores y mtodos en orden a integrar los textos en el proceso de aplicacin del derecho14.

El (neo)constitucionalismo adopta como objeto de investigacin, el modelo descriptivo de la constitucin como norma, por tal, entiende un conjunto de reglas jurdicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a otras reglas jurdicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente superiores a las otras reglas. Adems se les atribuye un contenido

13 13. 14

Gil Domnguez, Andrs. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos. Ediar. Buenos Aires. Pg.

Gil Domnguez, Andres. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos. Ibid. Pg. 14.

axiolgico: es decir su carcter fundante y superior se debe a que tienen determinados contenidos a los que se atribuye un valor especial).

Para Comanducci 15 , el (neo)constitucionalismo como ideologa, se diferencia parcialmente del constitucionalismo clsico por acentuar mucho ms el objetivo de garantizar los derechos fundamentales, que el de limitar el poder estatal. Este cambio de nfasis se debe a que el estado democrtico contemporneo, a diferencia de aqul al que se opona el constitucionalismo clsico, no es ms visto con temor y sospecha.

Propugna entonces la defensa y ampliacin del proceso de constitucionalizacin, ms que describirlo. Destaca la exigencia de que las actividades del legislativo y del judicial estn directamente encaminadas a la concretizacin, la actuacin y la garanta de los derechos fundamentales previstos en la constitucin.

Establece una conexin entre derecho y moral (Ronald Dworkin, Gustavo Zagrebelsky, Robert Alexy, etc.), entiende que en los ordenamientos contemporneos existe una obligacin moral de obedecer a la constitucin dadas circunstancias de normalidad.

Desde el punto de vista metodolgico, el neoconstitucionalismo puede entenderse si se lo contrasta con el positivismo metodolgico, siguiendo el clebre anlisis de Bobbio, ste afirma que es posible identificar y describir el derecho como es, y distinguirlo por tanto del derecho como debera ser. Sostiene la tesis de la no conexin necesaria entre derecho y moral e incluso la conveniencia de estudiar de esa forma el derecho, desde un punto de vista exclusivamente interno.

El (neo)constitucionalismo sostiene, por el contrario, la tesis de la conexin necesaria, justificativa entre derecho y moral. En ltima instancia, cualquier decisin jurdica y en especial, la decisin judicial, est justificada por su deriva de una norma moral. No cualesquiera normas morales, sino aquellas conectadas con el orden jurdico positivo a travs de los principios y valores constitucionalizados. Los principios del derecho, operaran tal puente entre la moral objetiva y el derecho positivo. De forma tal, que como lo sostiene Dworkin, en la interpretacin judicial y dependiendo de la pericia del juez, puede hallarse la decisin correcta para el caso. Incluso para los llamados casos

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Comanducci, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo. Un anlisis metaterico. Op.cit.

difciles, que suponen la necesidad de ponderar derechos concurrentes, normas contradictorias, etc.

De ah la importancia de la funcin judicial y la discusin que se abre acerca de su justificacin terica. En efecto, es un poder judicial activo el que, por un lado, realiza la adecuacin entre bienes y principios constitucionales y la multiplicidad de circunstancias fcticas que se producen en los casos judiciales, y por el otro; realiza el filtrado constitucional de las prcticas legislativas y administrativas tanto en cuanto a su contenido como a su forma.

Esta discusin envuelve en polmicas a muchos de los autores ya que al ser el poder judicial de carcter contramayoritario, al que se reclama una actividad que excede en mucho la que le corresponda en la teora clsica del estado de derecho, se hacen evidentes las tensiones entre los componentes democrticos (mayoritarios) y constitucionales (vinculantes incluso para las mayoras electorales) del estado contemporneo.

Otro aspecto a destacar, y que ha sealado Gustavo Zagrebelsky, corresponde al carcter dctil del derecho desde esta perspectiva, en efecto, los valores y principios constitucionales permiten la interpretacin dinmica histricamente y pluralista, es decir, abierta a los cambios en la poltica constitucional y en valoracin moral de la comunidad. A esta posibilidad de flexibilidad y apertura Zagrebelsky la ha denominado como una dogmtica constitucional lquida o fluda que pueda contener los elementos del derecho constitucional de nuestra poca, aunque sean heterogneos, agrupndolos en una construccin necesariamente no rgida que d cabida a las combinaciones que deriven no ya del derecho constitucional, sino de la poltica constitucionalEl nico contenido slido que la ciencia de una constitucin pluralista debera difundir rigurosa y decididamente contra las agresiones de sus enemigos es el de la pluralidad de valores y principios16.

Robert Alexy, por ejemplo, desde la experiencia alemana contempornea, en el desarrollo e interpretacin de su constitucin, la Ley Fundamental de Bonn (LF), enfatiza la centralidad de los derechos fundamentales y ejemplifica desde los mismos el funcionamiento del modelo (neo)constitucional.

16

Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Ed. Trotta. Madrid. Pg. 17.

Las caractersticas que adoptan dichos derechos en el ordenamiento jurdico alemn son: a) Mximo rango o jerarqua al estar reconocidos en la propia LF;

b)Mxima fuerza jurdica (el artculo 1.3 de la LF dispone que los derechos fundamentales vinculan como derecho directamente vigente al Legislativo, Ejecutivo y Judicial). La justiciabilidad plena de todos los derechos fundamentales en la tradicin constitucional de la Repblica Federal Alemana, rompe tajantemente con la prctica de distinguir entre normas programticas17 y operativas: con una sola disposicin en la Constitucin no controlable judicialmente se abre el camino para la prdida de su obligatoriedad 18 . Ello a travs de un control de constitucionalidad, ejercido por el Tribunal Constitucional, que se extiende sobre los tres poderes;

c) Mxima importancia del objeto. Ello porque a travs de los derechos fundamentales se decide sobre la estructura bsica de la sociedad, que apunta, en el modelo alemn, a grandes rasgos hacia una sociedad liberal con componentes solidaristas, conocida como economa social de mercado y que se ha correspondido con el desarrollo del denominado estado de bienestar social en el contexto de pleno empleo y crecimiento econmico de la Repblica Federal Alemana posterior a la Segunda Guerra mundial. Este modelo de economa social de mercado aparece entonces, desde el punto de vista jurdico poltico, estructurado a partir de los derechos fundamentales constitucionalizados;

d)Mximo grado de indeterminacin, dado por el carcter sumamente sucinto, lapidario y vaco de las declaraciones del texto constitucionalHoy en da no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, sino slo a partir de los 94 volmenes de sentencias del Tribunal Constitucional Federal19. Este mximo grado de indeterminacin es resuelto en cada caso por la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional Federal lo que replantea el problema del carcter contramayoritario de dicho rgano, y el de su legitimacin

17 Normas programticas son aquellas que requieren de una reglamentacin legal para poder ser aplicadas, y por lo tanto reclamadas ante la administracin y la justicia, normas operativas son aquellas directamente ejecutables y por lo tanto reclamables judicialmente. La distincin se torna peligrosa cuando se trata de la exigibilidad de normas de derechos humanos. 18 Alexy, Robert. Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrtico. En: Carbonell, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Op.cit. pg. 33. 19 Alexy,Robert. Ibid. pg.35.

democrtica a la luz no slo del anlisis terico, sino tambin del art. 20. 2. 1 de la Ley Fundamental alemana: Todo poder pblico emana del pueblo.

Esta ltima caracterstica hace entonces, en su conexin con las anteriores, que al interior del (neo)constitucionalismo la relacin entre derechos fundamentales y democracia sea problemtica. Alexy propone como solucin el siguiente canon interpretativo: se debe interpretar los derechos fundamentales de modo que protejan lo que todos los ciudadanos consideran tan importante como para que no pueda ser confiado a la mayora parlamentaria simple. De este modo el principio democrtico se reconciliara en un plano ms elevado con los derechos fundamentales.

Pero como el propio Alexy reconoce, esta propuesta no deja de plantear problemas: lo que la ciudadana considera importante depende de su concepcin del mundo y esta vara significativamente en cada persona y entre grupos sociales. El hecho del pluralismo es irreductible y es al mismo tiempo, un bien deseable y merecedor de tutela en s mismo.

Pero entonces la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales no puede basarse en las plurales concepciones morales de los ciudadanos. Una vez ms, la solucin del problema se encuentra en la diferencia entre moral individual y tica pblica, ya que no es lo mismo responder cmo quiero vivir? a hacerlo frente a la pregunta cmo queremos vivir? La respuesta a la segunda pregunta pasa por una concepcin moral pblica que pone de manifiesto una representacin comn sobre las concepciones justas de cooperacin social en un mundo marcado por el hecho del pluralismo. Es lo que John Rawls denomina consenso superpuesto (overlapping consensus)20.

Hay que plantearse entonces, que es lo que ciudadanos racionales con concepciones del bien distintas consideran como condiciones de cooperacin social justa tan importante como para que deba excluirse su disposicin por parte del poder legislador. Aqu viene

20 A lo largo de estas observaciones he supuesto que en una sociedad casi justa hay una aceptacin pblica de los mismos principios de justicia, Puede haber en efecto, diferencias considerables entre las concepciones de justicia de los ciudadanos, siempre que estas concepciones conduzcan a juicios polticos similares, y ello es posible ya que premisas diferentes pueden producir una misma conclusin. En este caso existe lo que llamar consenso traslapado en vez de consenso estricto. Rawls, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F. 1997. pg. 352.

para Alexy la legitimacin del Tribunal Constitucional, que complementa la representacin poltica con una representacin argumentativa de la ciudadana21.

Es decir, el Tribunal Constitucional se legitima, para Alexy, por medio de su interpretacin argumentativa que preserva el marco de cooperacin social bsico consensuado, que permite la coexistencia de principios del bien diferentes y plurales, a travs de la solucin de conflictos entre el estado y los particulares o entre los particulares mismos, en los que colisionan principios y reglas que hacen a la garanta de los derechos fundamentales.

As, Alexy cita al Tribunal Constitucional Federal: La interpretacin, singularmente la del Derecho Constitucional, presenta el carcter de un discurso en el que no se ofrece, ni siquiera con una labor metodolgicamente impecable, nada absolutamente correcto bajo declaraciones tcnicas incuestionables, sino razones hechas valer a las que le son opuestas otras razones para que finalmente las mejores hayan de inclinar la balanza.

De esta forma, Alexy, (en manera similar a Jrgen Habermas), se inclina por centrar en la posibilidad de la argumentacin pblica en varios niveles entre el Tribunal Constitucional, el Legislador, la opinin pblica, y la ciencia, el nervio del (neo)constitucionalismo en el estado de derecho contemporneo y la posibilidad de superar la tensin entre democracia mayoritaria y derechos fundamentales.

3-Conclusiones: los desafos del (neo)constitucionalismo desde Amrica Latina.

El (neo)constitucionalismo sin duda impacta de forma renovadora el paradigma del estado de derecho y renueva la apuesta que desde siempre ste ha venido desarrollando: la tentativa de vincular jurdicamente y racionalizar el ejercicio del poder social en funcin de los derechos fundamentales de las personas.

Sin embargo, as como el desarrollo del estado constitucional de derecho debe leerse ms desde los desafos, obstculos y perodos de estancamiento o liso y llano retroceso

21

Alexy, Robert. Op.cit. pg.40.

y desconstitucionalizacin, tambin el camino del (neo)constitucionalismo est minado por una serie de dificultades para la eficacia del modelo exigente de estado constitucional. Lejos de ser la estacin terminal de la evolucin del estado de derecho, el (neo)constitucionalismo es un intento para responder a los duros desafos que ste enfrenta y que se agigantan desde una perspectiva situada en Nuestra Amrica. De ah que terminemos estas breves lneas introductorias al mismo mencionando de forma muy general algunas de esas dificultades.

Se trata de los poderes sociales salvajes o neoabsolutistas que operando en verdaderas redes opacas de conexin transnacional, afectan sin embargo la vida cotidiana de las personas comunes. Las turbulencias de la globalizacin financiera, el flujo especulativo de dinero sin control que tiene como nico norte la rentabilidad extraordinaria y rpida afecta el necesario entorno de estabilidad en el desarrollo y progresividad de los derechos econmicos y sociales, rompiendo el componente social del estado de derecho y afectando su lado democrtico, ya que una ciudadana activa y autnoma es posible si se tienen garantizados derechos sociales que conforman una de las precondiciones bsicas de dicha ciudadana.

A su vez, una ciudadana activa y autnoma refuerza el orden constitucional ya que al poder ejercer y al ejercer efectivamente sus derechos, regenera constantemente aquel elemento fundamental sealado por Konrad Hesse que es la condicin para que impere la fuerza normativa de la constitucin, que no es otra que la voluntad de constitucin Wille zur verfassung22.

Si, por el contrario, vemos hoy que a causa de las condicionalidades u obtculos de hecho econmicos y sociales, vastos sectores de la poblacin caen en una especie de subciudadana fctica por no contar con las condiciones para ejercer los derechos declarados constitucionalmente, entonces se refuerza la debilidad de esa necesaria voluntad de constitucin.

Como dice Zagrebelsky, el significado de la constitucionalizacin del principio material de justicia que acompaa el desarrollo del estado constitucional contemporneo asume como premisa que la suma de las pretensiones de los particulares, en las que se basan los derechos individuales, no produce por s misma un orden, o por lo menos un orden aceptable y que el estado social es el instrumento para la realizacin de los principios de

22 Hesse, Konrad. A forca normativa da constitucao (die normative kraft der verfassung). Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre. 1991.

justicia establecidos por las constituciones23. Sin embargo, es justamente esa capacidad estatal (ms an en las condiciones de vulnerabilidad econmica de los estados latinoamericanos que se superpone a la desigualdad decimonnica de la regin), la que se erosiona a raz de los procesos de la globalizacin econmica neoliberal y sus secuelas.

Es que, como se ha sealado recientemente a raz de los procesos de crisis social latinoamericanos, los derechos sociales son la precondicin o el umbral de la ciudadana24, y el gran nudo a deshacer para que el modelo del neoconstitucionalismo se corresponda mucho ms con la prctica constitucional en Amrica Latina y en las tres cuartas partes del mundo, es el de la desigualdad25.

Pero adems esta situacin de desigualdad social endmica es producto no slo del capitalismo globalizado y su impacto en la regin, sino tambin de una realidad postcolonial que choca con la reciente ola de constitucionalizacin de los derechos de las comunidades originarias en las constituciones brasilea de 1988, colombiana de 1991, venezolana de 1999, las actuales reformas en discusin en Ecuador y Bolivia, y nuestra propia constitucin reformada en 1994 (Art. 75 inc. 17). Ms all de la constitucionalizacin simblica, ese reconocimiento para hacerse efectivo y no quedar confinado en un mero simbolismo sin eficacia, debera reconocer el carcter pluricultural de nuestras sociedades que ha sido negado por el monoculturalismo heredado de las elites criollas organizadoras del estado latinoamericano y su visin eurocntrica. Esto exige profundos cambios en la educacin, en la formacin de los profesionales del derecho, en el tratamiento de las tierras que ocupan las comunidades, en la relacin con la naturaleza, en la forma de actuacin de las agencias administrativas y judiciales del estado que en sus distintos niveles interactan con las comunidades originarias.

En suma, con el (neo)constitucionalismo como paradigma propuesto del estado de derecho sigue abierta la aventura inacabada del mismo, siguen presentes los desafos y

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Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Op.cit. pgs. 98/99.

24 Tal el ttulo del excelente texto de Victor Abramovich y Christian Courtis dedicado a esta cuestin. Abramovich, Victor, Courtis, Christian. El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Ediciones del Puerto. Buenos Aires. 2006. 25 Como lo viene sealando reiteradamente en diversas obras Roberto Gargarella. Ver de este autor El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2007 (junto a Marcelo Alegre), Razones para el socialismo. Paids. Barcelona. 2001. (Junto a Flix Ovejero), y Crtica de la constitucin. Sus zonas oscuras. Capital Intelectual. Buenos Aires. 2004.

los riesgos de retroceso y desconstitucionalizacin, de declaracin simblica de derechos que en la prctica no tienen eficacia. El (neo) constitucionalismo, nos da sin embargo, herramientas prcticas de ciudadana y activismo jurdico para intentar cerrar la brecha entre el proyecto constitucional y la realidad de los poderes sociales salvajes basados en la desigualdad social, la discriminacin y la colonialidad del poder.