1!

l.
EL CONTENIDO ESENCIAL
COMO LMITE DE LOS LMITES
1':1 precepto constitucional que va a ser objeto principal
d(' atencin en estas pginas, el arto 53.1, dispone:
-Los derechos y libertades reconocidos en el Cap-
11110 II del presente Ttulo vmculana todos los poderes
11111)11 os. Slo por ley, que en todo caso deber respe-
11,,' Stl contenido esencial, podr regularse el ejercicio
di' 1"les derechos y libertades, qu<: se tutelarn de
.t,'\,('rclo con lo previsto en el arto 161.1.a)>>.
I\qu interesa sobre todo el segundo inciso de ese
1" "('('pio. y en particular las palabras -que en todo
'01/10 deber respetar su contenido esencial. Como
1" 11'( 1(' verse, aparentemente la clusula de respeto al
Illlliclli lo esencial se presenta tan slo como un lmite
1 111 11('llvidacl normativa del legislador: el legislador.
1 '"'' Ido regule el ejercicio de los derechos fundamen-
I1,1e" , (leh 'r respetar el contenido esencial de tales
dl'll'('llol;. 1\ lo largo del presente estudio habr oca-
11111 d,' mostrar que la relevancia de la referida clu-
I tlll 1I1"l(' tina proyeccin mucho ms amplia que la
1111 1 1 tI 11 111,1 la de los derechos frente a la accin del
1',"11 1 '1'1',1 Inllvo; pero, en todo caso, y puesto que el
l. 1"" 111"011 d('1 precepto indica un lmite a la accin
I , 1l. Id 1,,,Ie,,, Ikn(' sentido comenzar la reflexin pre-
23
"AflITQN10-LUlS MArniNEZ-PuJALTE
guntndose: qu tipo de lmite se establece. y frente
a qu actividad legislativa?
l. l. CONTENIDO ESENCIALYACTIVIDAD LEGISLA-
TIVA DE LIMITACINDE LOS DERECHOS: TEO-
RAs RELATNA y ABSOLUTA
Como seala de atto, la doctrina y la jurisprudencia
espaola han referido. en trminos generales la clu-
sula del co.ntenido esencial a la actividad deIlegisladur
limitadora de los derechos fundamentales. Resulta
llamativo que haya sido as, pues el precepto citado no.
habla para nada de limitar, sino. de regular el ejercicio.,
expresiones que no pueden en modo alguno. conside-
rarse coincidentes. Pero la razn la muestra tambin
de atto: no es o.tra que la recepcin excesivamente
mimtica de la doctrina alemana acerca del art. 19..?
de la Grundgesetz, en el que se inspira nuestro art.
53.1, precepto aquel que s habla de limitacin
l
. En
efecto, el arto 19 de la Constitucin alemana dispo.ne,
en su primer prrafo: Cuando. segn esta Ley Funda-
mental un derecho pueda limitarse por ley o en virtud
de una ley, la ley ser general y no valdr para un caso
singular. Adems la ley tiene que designar el derecho
\mdamenta". Yei prrafo segundo aade la denomi-
1. :fr. Ignacio DE arro, -La regulacin del ejercicio de los derechos y
libertades". en L. MARTN RETRTILL - l. DE arrO,Dereclu.,sJimdamen
lales Lj Constitucin. Madrid, Civitas, 1988, pp. 125-127.
24
LA GARM'T1A DEL CONTENIDO ESENr .; LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
nada Wesengehaltsgarantie: En ningn caso un de-
recho fundamental puede ser afectado en su conteni-
do esencial. El arto 19.2 de la Constitucin alemana
explica, pues, que la doctrina alemana haya configu-
rado el contenido esencial como un lmite de los
lmites o una restriccin de las restricciones
(Schrankenschranke)2. y esa misma explicacin se ha
l,cibido en nuestro pas, llegando incluso a entender
cl arto 53.1 como una clusula de habilitacin genrica
para toda actividad limitadora de los derechos funda-
mentales. Para la doctrina, pues, la clusula de res-
peto al contenido esencial se entiende como un lmite
a la actividad del legislador limitadora de los derechos
fundamentales: el legislador puede restringir losdere-
chos fundamentales, siempre y cuando respete su
contenido esencial.
A la hora de perfilar la naturaleza de este lmite.
existen dos explicaciones, tanto en la doctrina espa-
ola como en la alemana: la teora relativa y la teoria
absoluta. Merece la pena detenerse brevemente en el
2. Cfr. Robert ALEXY, Teora de los derechos fundamentales. trad. de E.
Garzn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. pp. 286 Yss.
(se traduce la expresin alemana por -restriccin de las restriccioneslt). He
consultado tambin la edicin original: Tlleorie del' Grundrechte, F'rank-
furt. Suhrkamp, 1986. pp. 267 Y ss. Entre nosotros, una rigurosa elabo-
rncin de la doctrina del contenido esencial como lmite de los lmites en
Lllclano PAREJO. "El contenido esencial de los derechos fundamentales
l'll In.Jurisprudencia constitucional: a propsito de la Sentencia del Tribu-
nld -'onsUlllcional de 8 de abril de 1981., en Revista Espanola de Derecho
('wl,lIIrtcional. Madrid, 3 (l981), especialmente pp. 175-183.
25
Af{TONIO-Luls MART1NEZ-PwALTE
anlisis de cada una de ellas. para resumir as el
status quaestionis en la doctrina cientfica actual.
La teora relativa. en prmer lugar. partira de la
constatacin de que toda restriccin de los derechos
fundamentales exige una justificacin. la cual puede
encontrar apoyo explcito en la norma constitucional,
o bien puede derivrse implcitamente de sta. en
cuanto responde. como ha sealado el Tribunal Cons-
titucional. a la mecesidad de proteger o preservar no
slo otros derechos constitucionales. sino tambin
otros bienes constitucionalmente protegidos.
3
. Pues
bien. para la teora relativa el contenido esencial coin-
cide precisamente con esta exigencia de justificacin;
como explica con toda claridad Alexy, que sostiene
explcitamente esta tesis. .el contenido esencial es
aquello que queda despus de una ponderacin.
4
de
una ponderacin. se entiende. con aquellos bienes o
derechos que justifican la limitacin.
Para esta teora no existe. pues. algn elemento
permanente identificable como contenido esencil del
derecho: tal y como las resume Gavara. que ha estu-
diado con particular atencin la doctrina alemana,
las teoras relativas consideran, y es su diferencia
sustancial con las teoras absolutas. que el contenido
esencial no es una medida preestablecida y fija. ya que
3. STC 11/1981. de 8 de abril. fundamento juridico 7
0

4. Robert ALEXY. Teoria de los derechosjundamentales. cit., p. 288.

26
LA GARAt\"TlA DEL CONTEI\;JDQ ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALE:S
no es un elemento estable ni una parte autnoma del
derecho fundamental.
5
: lo que nos indica la nocin de
contenido esencial es tan slo que. a la hora de evaluar
la constitucionalidad de un lmite legislativo a los
derechos fundamentales, el intrprete realice unjuicio
acerca de lajustificacin de tal lmite o intromisin en
el derecho fundamental. Este juicio se sustenta en el
llamado test de razonabilidad
6
o en lo que la doctrina
alemana denomina 'principio de proporcionalidad en
sentido amplio. que tiene tres elementos: el examen
de la adecuacin de la medida limitadora al bien que
mediante ella se pretende proleger; el examen de la
necesidad de la lesin del derecho para el fin preten-
dido' por no existir una alternativa menos gravosa: y
el denominado 'principio de proporcionalidad en sen-
tido estricto.. que trata de valorar si la lesin es
proporcionada al fin que con ella se pretende'. En
5. Juan Carlos GAVARA DE CARA. Derechos jundamentedes y desamJllo
legislativo. La garanta del conlentdo esencial de tos derechos jlmdmnenlales
en la Ley FLmd.amental de Bonn. prlogo de F. Carreras. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales. J994. p. 331: cfr. tambin pp. 272-322.
6. Acerca del test de razonabilidad. cfr. Enrique ALONSO GARCA, La..
interprewctn de la ConsLitucin. Madrid. Centro de Estudios Constitucio-
nales. 1984. especialmente pp. 203-253: Javier DE LUCAS-Ernesto VI-
DAL. -Una nota sobre interpretacin constitucional en materia de derechos
fundamentales-. en E. LVAREZ CONDE (ed.). Diez aos de rgimen
constitucional. Madrid. Tecnos. 1989. pp. 15-21.
7. Acerca del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia constitu-
cional alemana. vid.. Juan Carlos GAVARA. Derechos fundamentales y
desarrollo legislatlvo, clt.. pp. 295-312: di. tambin Robert ALEXY. Teoria
de los derechosjundamenta!es. cit.. pp. 111 Yss. Los elementos del
27
AN"ro."IIOI.ul,S MArnrNE:Z-PU,JALTF.
resumen, pues. el contenido esencial es respetado
cuando la limitacin se encuentra justificada. y no lo
es en caso contrario; o, dicho con ms propiedad. el
lmite es constitucionalmente correcto cuando se jus-
tifica razonablemente en la necesidad de preservar
otros bienes constitucionalmente protegidos, y no lo
es cuando esa justificacin no se da. Estamos, en
definitiva. ante una evaluacin meramente econmica
de la limitacin del derecho en funcin de su idoneidad
para la proteccin de otros bienes constitucionales
H
Garanta del contenido esencial y principio de propor-
cionalidad se identifican; como concluye rotundamen-
teAlexy.la garanta del contenido esencial del artcu-
lo 19 prrafo 2 LF no formula frente al principio de
proporcionalidad ninguna restriccin adicional de la
restringibilldad de los derechos fundamentales. 9.
Lo que caracteriza bsicamente a las teoras abso-
lutas es. en cambio. sostener que existe una determi-
nada esfera permanente del derecho fundamental que
constituye su contenido esencial: podra decirse que
acogen una interpretacin material de la nocin de
contenido esencial. frente a las teoras relativas. que
optan por una interpretacin puramente formal. La
principio de proporcionalidad en sentido amplio coinciden sustancialmen-
te con los elementos del Juicio de razonabilidad que resumen DE LUCAS
y VIDAL: cfr. -Una nota sobre interpretacin constitucional .... ciL. p. 19.
B. Cfr. Ignacio DE 01T0. -La regulacin del ejercicio ..... cit.. pp. 130.
9. Robert ALE:... '<Y. Teoria de los derechosjW1damentales. eiL, p. 291.
28
. e NlOO ESEi':(;lAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
, .... OAllANTl!. DEL ONTE
l . I absoluta distingue pues en cada
l' ' un ncleo -que sera el contenido esencia - Y
111
11
, , 1 Por lo tanto desde
111111 pal-te accesoria o no esencia, _ . e del
l' In ptica el contenido esencial es solo una part a
('ontenido del derecho; como ha sealado Parejo -
I
d
ebe una de las primeras contribucIOnes, en
qu nse 1 '-nde
nuestra doctrina, al esclarecimiento de a noclO
ontenido esencial- .contenido esencial no puedeser
quivalente a mero contenido de los derechos subJeti-
vos blicos, La diferencia entre ambos radica precI-
PI' 'alidad" slo aquella parte de los
samente en a esencl '
elementos integrantes del contenido que sean absolu-
tamente indispensables para la recognosclbllldad JU-
t t
al puede conSiderarse
rdica del derecho en cuan o .. , .
constitutiva del contenido esencial, \O Schnelder. por
su parte. aporta un criterio en apariencia preCIso para
identificar cul es esa parte nuclear: el
'al - el mbito mnimo de libre autodeterrru
esencI sena d h fun
nacin del sujeto. garantizado por cada erec o .-
damental, en que se encuentra completamente exclUI-
da la accin estatal -el espacio .inmune al Estado'
(staatsJreie Sphare) 11,
----- .'1de los derechos fune amenta-
10. Luciano PAREJO.EI a partir de la STC 11/1981.
les .... cit.. p. 187. Esta te se ver- se adscribe claramente a
de 8 de abril. que -como mas a e an
la tesis absoluta.
Schutz des Wesengehalcs van Grundre-
11. Cfr. LudWigSCHNEIDER
G
D:r r Duncker & Humblot. 1983. sobre
chten nach Art. 19 Abs. 2 G . er m.
todo pp. 201 Yss.
29
i\r.rro.\'lo-LUlS MAATlNEZ-Pu.1ALTE
Nos encontramos, pues, en las teoras absolutas
con una descripcin 'espacial. del contenido de los
derechos fundamentales: existe un .espacio interior>,
en el que la injerencia estatal se encuentra vedada, y
un .anillo exterior., en el que esa intervenCin es
posible. Concebir el contenido esencial como 'lmite de
los lmites. significa ahora que el legislador puede
establecer restricciones del derecho fundamental slo
"
en su parte accesOria, pero no en cambio en su ncleo
esencial. Se distingue pues en cada derecho una zona
que es limitable por el legislador y otra que es ilimita-
ble. Ello no significa, sin embargo, que las limitaciones
de los derechos en su parte accesoria puedan ser
arbitrarias, pues exigen tambin unajustificacin: por
10 tanto, como seala de Qtto, el lmite de los lmites
en que consiste el contenido esencia! opera en yuxta-
posicin con la exigencia de que la limitacin del
derecho est justificada
l2
. As pues -en palabras de
Prieto, que ha desarrollado con particular atencin
entre nosotros la tesis absoluta-, la clusula dp'1 con-
tenido esencial debe interpretarse, conforme a esta
Visin, 'como un lmite insuperable que se eleva una
vez que la disposicin Iimitadora se acredita en s
misma como legtima o suficientemente justificada ...
Toda Imitacin de un derecho fundamenta! debe estar
justificada y adems respetar su contenido esencial
o, dicho de otro modo, aun cuando una dispOsjcin
12. Cfr. Ignacio DE OTrO. -La regulacin del ejercicio .... , cit.. pp. 132-133.
30
t A OJ\Rt\m1A DEL CoNTENlOO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNOAMENT...U;S
1IIIIIIadora cuente a su favor con buenas
. Ilara- ilegtima si llega a dMar el contemdo m1m-
I(HU l .
'a! d un derecho. 13 A idnticas conc USIO- IIl0 o esenCI e .
l' .- llega el constituciona!ista alemn Konmd Hesse,
que adopta como punto de parti?a la eXIgencIa de
Justificacin de las Iimitp.ciones de los derechos que
se reduce la teoria relativa, y plantea su propIa
pretacin como tesis intermedia entre ambas teonas.
En efecto, la prohibicin de limitaciones o
desproporcionadas, que sera el significado,de la clau-
sula del contenido esencial segn la teona
operara tambin para este autor una proteccIOn ab-
soluta del ncleo esencial del derecho fundamental,
desde el presupuesto de que eljuicio de proporCIOna-
lidad no puede entenderse en el sentido meramente
econmico, como adecuacin de la medida lIrmtadora
a! fin que con ella se persigue, sino que ha de contem-
plar asimismo la armonizacin de ese con el dere-
cho que se ve afectado por la medida . La teSIS de
13. Luis PRIETO. Estudios sobrederechosJundamentales. Madrid. Debate.
1990. p. 148.
f K . d HESSE Grundzge des Veifassungsrechts del' Bundesre
l4.Cr. oma . .. 1 1988 133-134. Una
pubWc Deutsch.land.
6
de los
posicin semejante en 183: .La garantia del contenido
derechos fundamentales ..... Cito, pp- ra los derechos funda-
esencial est dirigida t de modo que el
mentales una concreta e e u de
juego de de los bienes a un lmite final: el del
recisin de lImites encuentra en o o ,
esencial de tales derechos fundamentales- (p. ] 83).
31
AwrONIQ- LUIS MARTlNEZ-PwAL1'E
Hesse coincide pues sustancialmente con la teora
absoluta, y nos muestra que la distincin entre ambas
radica, en ltima instancia, en que en aquella el
examen de la justificacin de la medida limitadora
atendera ante todo a su relacin con el fin perseguido,
mientras que en sta otorgara una relevancia sustan-
tiva al derecho fundamental que se ve afectado.
1.2. EL CONTENIDO ESENCIAL COMO .LMITE DE
LOS LMITES. EN L'\ JURISPRUDENCIA CONS-
TITUCIONAL ESPAOLA
El Tribunal Constitucional espaol -una vez ms,
como el alemn15_ ha oscilado entre las dos interpre-
taciones de la nocin de contenido esencial, la teora
relativa y la absoluta. Es evidente, como seala Preto,
que la clebre Sentencia 11/1981, de 8 de abrl, en la
que el Tribunal se ocupa con especial atencin de
delimitar el significado de esta expresin, se abona a
la teora absoluta
l6
. Habr ocasin de volver sobre el
contenido de esta importante sentencia, que recoge,
al decir del propio Poeto, la cannica del
15. Acerca de las oscilaciones entre la teora absoluta y la relativa en la
jurisprudencia constitucional alemana. cfr. Robert ALEXY. Teoria de I.OS
derechosfundamentales, cit.. pp. 288-291: Peter HABERLE, Die Wesenge-
haltsgaranti.e des Arl. 19Abs. 2 Grundgesetz. Heidelberg, Mller, 301. ed..
1983. cit.. pp. 287-296.
16. Cfr. Luis PRIETO, Estudios sobre derechosfundamentales. cit.. pp. 142
yss.
32
LA CAllANTiA DEL CONttNlOO ESENCIAL OE LOS DEIlECH .
'Olll nido esencial.; pero por ahora nos puede basta;
1'0" advertir que, a lo largo de la argumentacin, el
'(' ..bunal insiste reiteradamente en que el contenido
cencial es una parte del contenido del derecho
l7
,
luego se asume que existe otra parte del derecho que
sera su contenido no esencial o accesorio. Y al enjui-
ciar, por ejemplo, la exigencia de referndum previo en
el centro de trabajo para la realizacin de la huelga
que imponia el arto 3.1 del Real Decreto 17/1977, de
4 de marzo, de Relaciones de Trabajo, objeto de la
Sentencia, el Tribunal concluye: .hay que estimar que
el referndum previo carece de justificacin, opera
como una pura medida impeditiva del derecho que va
ms all del contenido esencial y debe por ello Consi-
derarse inconstitucional. (fundamento jurdico 16).
Nos encontramos, pues, ante los requisitos que la
teora absoluta exige a las medidas !imitadoras de los
derechos: justificacin, e intangibilidad del ncleo
esencial.
En lajurisprudencia posterior del Tribunal encon-
tramos, sin embargo -junto con expresas reiteracio-
nes de la teora absoluta en la lnea de la Sentencia
11/81
18
-, numerosos supuestos en los que se olvida
la idea de intangibilidad del ncleo esencial de los
17. Cfr. sobre todo fundamentos jurdicos 8
0
y 10.
18. Por ejemplo. la STC 196/1987, ele 11 de diciembre, fundamentos
jurdicos 4o a 7".
33
Ar-'1UNtOLuts MII.IITlNP.Z l'U.IIl.l.TE
derechos, y se limita el juicio sobre las medidas limi-
tadoras a comprobar su idoneidad para los fines per-
seguidos, de acuerdo con la tesis relativa. No es el
momento de detenerse en un exhaustivo anlisis de la
jurisprudencia constitucional en la materia
'9
, por lo
que me limitar a comentar brevemente. a titulo de
ejemplo, una de las ms polmicas Sentencias recien-
tes del Alto Tribunal: la 215/1994, de 14 de julio,
relativa a la esterilizacin de los deficientes psquicos.
Como es sabido, esta Sentenca trata de examinar
la constitucionalidad del prrafo segundo, ltimo in-
ciso. del arto 428 del antiguo Cdigo penal. en el que
se autoriza la esterilizacin del incapaz que adolezca
de graves deficiencias psquicas a peticin de su re-
presentante legal y con autorizacin judicial. Lo que
aqu interesa no es tanto la respuesta que ofrece el
Tribunal a la cuestin de fondo, sino el camino que
sigue para llegar a ella. Pues bien, el Tribunal parte en
su argumentacin de la constatacin -por lo dems
evidente- de que la medida prevista por el precepto
citado constituye una limitacin del derecho del inca-
19. Son claros ejemplos de aplicacin de la tesis relativa -que
mente ha prevalecido. estadsticamente. en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional- las Sentencias 62/1982. de 15 de oclubre. functamenlo
juridico 3" (comentada en Ignacio DE orro..La regulacin del ejercicio
..... cit., p. 130); 161/1987. de 27 de octubre. fundamento juridico 4<1
(analizada por Luis PRIETO. Estudios sobre derechosIundamentales. cjt..
pp. 151-152): 120/1990, de 27 de junio. fundamento juridico 8;
143/1994. de 9 de mayo. fundamento juridico 7; 50/1995. de 23 de
febrero. fundamento juridico 7", entre otras.
34
"
paz a la integridad fisica: .Es indudable que 1" ,sreri-
lizacin cuya autorizacin contempla la norma que
examinamos afecta, en cuanto no puede existir el
ejercicio de una voluntad propia, al derecho funda-
mental a la integridad fisica que consagra el arto 15 de
la Constitucin a los defiCientes psquicos concernir-
los por aqulla, puesto que se trata de una interven-
cin corporal, resuelta y practicada sin su consenti-
miento, ablativa de sus potencialidades genticas
(fundamento jurdico 4). Si nos encontramos ante
una medida !imitadora del derecho a la integridad
fisica, es evidente que la clusula de contenido esen-
cial interpretada desde la teora absoluta obligara a
defmir cul es el ncleo esencial derecho a la
integridad fisica y a examinar si ese ncleo esencial
ha quedado invadido; el Tribunal no habra tenido
dificultades para realizar esa tarea, pues en la Senten-
cia 120/1990 haba formulado ya una cierta aproxi-
macin al contenido esencial del derecho a la integri-
dad fisica
20
Pero el Tribunal no aborda esa cuestin,
20.Mediante el derecho a la integridad fsica y moral se protege la
inviolabilidad de la persona. no slo contra ataques dirigidos a lesionar su
cuerpo o su espritu. sino tambin contra toda clase ele intervencin en
esos bienes que carezca del consentimiento de su titular- 15TC 120/1990,
de 27 de junio. rundamentojuridico SO). Una interpretacin ms clete'lida
de esa declaracin en mi trabajo .Esterilizacin de deficientes mentales y
derecho a la integridad fisica., en Htunana fura, Pamplona, 4 (1994l. pp.
299 Yss. En la STC 215/ 1994 el Tribunal reproduce esta declaracin. pero
sin extraer de ella ninguna consecuencia. pues su argumentacin se
reduce, como se indica en el texto. aljuiciO econmico acerca de la medida
!imitadora.
35
ANTONiO-LUIs MARTiNEZ-PWAL.n:
y seala, en cambio, que el problema de la sustitucin
del consentimiento en los casos de inidoneidad del
sujeto para emitirlo ... se convierte, por tanto, en el de
la justificacin y proporcionalidad de la accin inter-
ventora sobre su integridad corporal; unajustificacin
que nicamente ha de residir, en inters del incapaz,
en la concurrencia de derechos y valores constitucio-
nalmente reconocidos cuya proteccin legitime la li-
mitacin del derecho fundamental a la integridad fisi-
ca que la intervencin entraa". La valoracin de la
medida limitadora se circunscribe, pues, al examen de
su justificacin para lograr otros fines dotados de
cobertura constitucional, como indica la teoria relati-
va. y ese examen es el nico que realiza el Tribunal en
el fundamento jurdico 4
0
, ponderando si los fines que
persigue la medida de esterilizacin tienen cobertura
constitucional y si la medida es adecuada a esos fines
-en concreto, en la argumentacin del Tribunal se
presta particular relevancia a la garantia del deber de
los padres de prestar asistencia a los hijos, establecido
por el arto 39.3 CE-, Yabstenindose de toda referencia
a un supuesto contenido intangible del derecho a la
integridad fisica
2l
.
21. Es muy probable que. de seguirse la leora absoluta. la conclusin a
la que llega el Tribunal hubiera tenido que ser distinta: cfr: Antonio-Luis
MARTNEZ-PUJALTE. -Esterilizacin de deficientes mentales y derecho a
la integridad fsica-o cit.. pp. 299-303. que realiza un examen critico de la
argumentacin del Tribunal desde los presupuestos de la leoria absoluta.
En cambio. en algn articulo sustancialmente acorde con la Sentencia se
hace evidente que la licitud constitucional de la medida comentada slo
36
LA GARANT!A DEL. CONTENIDO ESENCIAL DE L.OS DERECHOS FUNDAMENTAL.ES
1.3. CRTICA A LA TEORA RELATIVA
Ha llegado el momento de detenerse en el anlisis
crtico de cada una de las interpretaciones de la
nocin de contenido esencial. Por lo que se refiere, en
primer lugar, a la teora relativa, es patente que
desdibuja por completo el sentido de la garanta
prevista en el arto 53.1 de la Constitucin, convirtin-
dola en una garanta meramente formal y retrca:
como seala de Otto, es ciertamente la formulacin
constitucional del derecho la que permite examinar
la medida limitativa, que slo es enjuiciable consti-
tucionalmente porque incide en el derecho funda-
menta"22; pero la evaluacin de la licitud constitu-
cional de la limitacin slo se apoya en la justifica-
cin de sta en relacin con los fines perseguidos, sin
que adquiera un papel central en la argumentacin
el derecho mismo lesionado. De aqu nace precisa-
mente la tesis, difundida en la doctrina alemana,
puede ampararse por el juicio econmico que preconiza la teora relativa:
cfr. Ernesto VIDAL, -Limites. notas y garantias de los derechos fundamen-
tales. La STC 215/94 sobre la esterilizacin de los incapaces que adolezcan
de grave deficiencia psquica-, en Anuario de Filosq{a del Derecho, Madlid.
12 (1995), pp. 127-148: lase, por ejemplo. en p. 139: mo se trata de
esterilizar indiscriminadamente como iamentablemente se hizo en otro
tiempo, sino en plantear si sta se realiza con las debidas garantas y
guarda proporcin al fin que persigue": no parece tratarse. en cambio, de
plantear si la esteli!izacin sobrepasa el ncleo esencial del derecho a la
integridad fsica.
22, Ignacio DE OTTO. -La regulacin del ejercicio " ., cit .. p. 131.
37
Al'ITON10-LUlS MARl1NEZ-PWAl.TE
acerca de la naturaleza meramente declarativa de la
garanta del contenido esenciaj23: la clusula del
contenido esencial no aade nada a la mencin cons-
titucional del derecho fundamental, pues -aunque
tal clusula no existiera- toda limitacin de un
cho constitucionalmente reconocido requerira una
justificacin; a sensu contrario, ello significa sin em-
bargo que cualquierjustificacinbasada en otro bien
constitucional permite la limitacin de los derechos,
y no se entiende entonces muy bien por qu el arto
53. 1 de nuestra Constitucin impone al legislador el
respeto al contenido esencial. Y es evidente que de
esta forma se altera de un modo notable la posicin
constitucional de los derechos: estimar que todo de-
recho puede quedar limitado con amparo en otros
bienes constitucionalmente protegidos, sin requerir
ms que la proporcionalidad de la medida limitadora
en relacin con los objetivos perseguidos con ella,
equivale a relativizar por completo el estatutojurdico
de los derechos fundamentales, sujetndolos a la
posibilidad de una permanente restriccin, que pue-
de incluso llegar a su completo sacrificio'4.
23. Cfr. vg. Peter HABERLE. cEllegislador de los derechos fundamentales.,
en A. LOPEZ PINA (ed.), La garanta constitucional de los derechosJunda-
mentales: Alemania.. Espaa.. Francia e Italia. Madrid. Universidad Com-
plutense-Civitas. 1991. pp. 122-123.
24. Es explcita en este sentido la posicin de un autor alemn situado en
la teora relativa. que sostiene que las regulaciones legislativas que res-
tringen un derecho fundamental en atencin a bienes jurdicos superiores
eno afectan a su contenido esencial, ni siquiera cuando llegan tan lejos en
38
LA GARAi\'T1A OEL CONTENIDO m: I..OS DERF.CHOS FUNOAMEf'ITALES
Una buena muestra de las graves consecuencias
de la teora relativa la ofrece entre nosotros la STC
161/1987, relativa a la prohibicin de la llamada
'objecin de conciencia sobrevenida-o Como es sabido,
en esta Sentencia el Tribunal Constitucional estima
conforme a la Constitucin la suspensin del derecho
a la objecin de conciencia durante el perodo de
actividad del servicio militar, justificndola en la ne-
cesidad de garantizar el buen funcionamiento de las
Fuerzas Armadas. Pues bien, no cabe duda alguna de
que la suspensin temporal de un derecho durante un
determinado periodo de tiempo constituye una lesin
completa del contenido del derecho. como se indica en
los votos particulares a la Sentencia suscritos por los
Magistrados de la Vega Benayas, Rodriguez Piiiero y
Latorre Segura, y ha observado tambin la doctrina
25
.
Pero la admisin de este sacrificio no es sino conse-
cuencia de la teora relativa, que hace que el Tribunal
evale la medida slo desde la ptica de la proporcio-
nalidad en relacin con el bien constitucional que se
un caso concreto que el derecho fundamental en cuestin queda vacio-
(Eike von HIPPEL. Wesen l/nel Gehalt eler GrW1drechte. Berlin. Duncker &
Humblot. 1965. p. 47}. En cambio. una acertada critica a la equiparacin
entre garar.tia del contenido esencial y ptincipio de proporcionalidad en
Ludwig SCHNEIDER. Der Schut2 des Wesengehalts .... cit.. pp. 163-166.
25. Cfr. vg. Javier DE LUCAS. Ernesto VIDAL, Maria Jos ANN. -La
objecin de conciencia segn el Tribunal Constitucional: Algunas dudas
razonables. en Revista General de Derecho. Vdlencia. 520-521 (1988). p.
92: Luis -La objecin de candencia como forma de desobediencia
al Derecho-, en Sistema, Madrid. 59 [1984]. p. 59.
39
i\NTO:-J10-LUlS MAf.lTl'<EZ-PWAI.1'r;
pretende proteger. y sin contemplar propiamente el
derecho afectad0
26
.
Se podr discutir, sin duda, si los derechos funda-
mentales son absolutos o limitados. y habr ocasin
de referrse a ello ms adelante; pero lo que no parece
adecuado es sostener que los derechos son permanen-
te e ilimitadamente limitables por cualesquiera bienes
dotados de cobertura constitucional. como nos lleva a
afirmar la teora relativa. Yno es adecuado. entre otras
razones. porque desconoce la posicin central que los
derechos fundamentales ostentan en nuestro ordena-
miento constitucional. a tenor de los arts. 1.1 y 10.1
CE. Yque el propio Trbunal Constitucional ha tenido
ocasin de subrayar: as. en la STC 25/1981. de 14 de
julio. el Tribunal califca a los derechos fundamentales
y libertades pblicas -con expresin evidentemente
basada en el arto 10.1 CE, aun cuando no se cite de
modo explcito- como .el t.mdamento mismo del orden
poltico-jurdico del Estado en su conjunto, indicando
ms adelante que "son elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional y
que .en cuanto elemento fundamental de un ordena-
miento objetivo, los derechos fundamentales dan sus
26. Cfr. STC 161/1987, de 27 de octubre, fundamentos juridicos 4<> y 5<>.
Otra cosa es que, adems, la conclusin del TIibunal sea censurable
incluso desde la ptica del test de razonabilidad o de proporcionalidad: cfr.
Javier DE LUCAS. Ernesto VlDAL, -Una nota sobre interpretacin
tucional .... dl., pp. 18-20.
40
LA GARANTiA DEL CONTENIDO DE LOS FUNO... MENTALE::;
contenidos bsicos a dicho ordenamiento. (fundamen-
to jurdico 5). Difcilmente puede casar este carcter
fundamental de los derechos fundamentales en el
ordenamiento jurdico con la tesis de su irrestrcta
limitabilidad, que sostiene la teora relativa.
1.4. CRTICA A LA TEORA ABSOLUTA
La teora absoluta. que aparentemente refuerza la
proteccin de los derechos al afirmar en ellos la
existencia de un ncleo intangible, plantea tambin
en :ealidad importantes problemas. fu limitar el m-
bito vedado a la accin legislativa tan slo a un
>ncleo duro, y forzar a la distincin. dentro de la
esfera protegida por cada derecho, de una parte
esencial y otra accesoria o accidental, se abre esta
ltima a la libre disposicin del legislador, relativi-
zndose de nuevo la garanta de los derechos funda-
mentales. Hesse alerta acerca de este riesgo, indican-
do que la teora absoluta ,podra sacrificar los dere-
chos fundamentales a la libre disposicin del legisla-
dor, al que slo se le prohbe tocar un ncleo esencial
absoluto que no resulta fcil de determinar2? Y
ciertamente se exige una justificacin para la intro-
misin del legislador en la parte accidental del dere-
cho, pero ello significa entonces, del mismo modo que
27. Konrad HESSE. Grund.zge des Veljassungsrechts ... , cit.. p. 134.
41
en la teora relativa, que se abre la posibilidad de
cualquier restriccin de los derechos frente a otros
bienes dotados de cobertura constitucional, slo que
en este caso tan slo hasta el lmite de un supuesto
ncleo esencial. Ello suscita de nuevo el peligro del
vaciamiento de contenido de los derechos fundamen-
tales, desconociendo su posicin central en el orde-
namiento; pues habr que convenir que de cualquier
limitacin de los derechos fundamentales es posible
aportar una justificacin basada en la Constitucin,
como muestra con claridad la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, de la que se han podido
aducir ya algunos ejemplos significativos. Hasta tal
punto es la exigencia de justificacin un expediente
fcil de cubrir, que en muchas ocasiones el Tribunal
Constitucional sencillamente lo omite: concretamen-
te, en aquellas Sentencias en que sigue la teora
absoluta, si entiende que una determinada restric-
cin no sobrepasa el ncleo esencial del derecho
previamente definido, el Tribunal concluye ah el
razonamiento y acepta la constitucionalidad de esa
restriccin, sin preguntarse si est justificada o no.
As, por ejemplo, en la citada Sentencia 11/1981, el
Tribunal admite la constitucionalidad del art. 7.2 del
Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo, que declara
hechos ilcitos o abusivos -entre otras alteraciones
del rgimen de trabajo-las huelgas de celo, sobre la
base de la previa definicin del contenido esencial del
derecho de huelga como "una cesacin del trabajo,
en cualesquiera de las manifestaciones o modalida-
des que ste puede revestir": pero sin proporcionar
42
1
LA GARANTiA DEL CONTENIDO E;;E:\CIAL DE LOS DERECHOS
ninguna justificacin adicional de esa limitacin del
derech0
28

La teora absoluta se enfrenta .adems con un

ineludible problema terico, al que implcitamente
aluda Hesse, en el texto citado unas lneas ms arri-
ba: obliga a una divisin en partes -una esencial y otra
accidental- del contenido de los derechos fundamen-
tales; divisin que ser con toda frecuencia completa-
mente artificial, y que resulta adems tcnicamente
insostenible, pues, como apunta con razn Gavara,
induce a la curiosa conclusin segn la cual, en el
mbito de los derechos fundamentaks, el parmetro
para el control de constitucionalidad de las disposicio-
nes legislativas lo constituye tan slo una parte de la
norma constitucional en la que se reconoce el derecho,
y no la totalidad de sta
29
. Por lo dems, la Constitu-
cin espaola no ofrece razn alguna -aparte del em-
pleo de la expresin contenido esencial" en el arto
53.1, pero la interpretacin ms correcta de esta no-
cin debe ser buscada por otros caminos, como ms
adelante precisar- para hablar de supuestos conte-
nidos accidentales de los derechos, pues el texto cons-
28. Cfr. STC 11/1981, fundamento jurdico 10",
29. Cij", Juan Carlos GAVARA, Dereel10sJundamentales desarrollo legf.s-
lativo, cit., pp. 271-272. En la doctrina alemana, se ha opuesto netamente
a esta divisin en parles elel contenido de los derechos Arthul" KAUFMANN.
Uber den 'WesensgehaIl' der Grund- une! Menschenrechte., en Archivjr
Rechts- undSozialphilosophie, Slultgart, 70 (1984), pp. 384 Yss.
43
AN1'ONJo-LUlS MARTiNE:Z-PW.... I,TE
titucional reconoce los derechos fundamentales en su
integridad, como mbitos de proteccin que constitu-
yen un lmite y una orientacin para la actuacin de
los poderes pblicos. Por mencionar algunos ejemplos
concretos: o bien la huelga de celo constituye una de
las manifestaciones del derecho de huelga constitu-
cionalmente reconocido, y entonces tal manifestacin
de la huelga debe ser objeto de la misma proteccin
que cualesquiera otra, o bien el derecho fundamental
a la huelga se circunscribe a la cesacin en el trabajo,
que es lo que en definitiva sostiene el Tribunal Cons-
titucional, a mi juicio con acierto, y entonces la huelga
de celo no puede reclamar en absoluto la proteccin
de los derechos fundamentales; pero lo que resulta
cuanc..o menos artificial es pensar que la huelga de celo
forma parte del contenido del derecho de huelga, pero
slo con carcter accidental. O el derecho'a la vida
reconocido por el arto 15 CE -por citar otro ejemplo
analizado tambin por el Tribunal Constitucional-
comprende la facultad de poner fin a la propia vida, y
se configura de este modo como un derecho sobre la
vida
30
, o no la comprende, y entonces tal conducta no
puede reclamar proteccin como derecho fundamen-
tal, como concluye el Tribunal Constitucional y defien-
de tras una interesante argumentacin Peces-Bar-
30. Utilizo la tenninologia de Francesco CAVALLA. IDiritto a la vita e diIitlo
sulla vital. en Rivisla Internaziona1e de Filosofl.O. del Dirilto. Roma/Miln.
6511988). pp. 16-33.
44
I1
LA GARM\"llA DEL CoNTENII'JO E$r::NCI"L m: 1 ~ OF.RP.(;HO$ FUNDAMICr-ITAlk:$
ba
31
; pero seria bien absurdo sostener que la preser-
vacin de la vida es el <ncleo esencial, del derecho
protegido por el art. 15, y que la facultad de poner fin
a ella constltuiria un contenido accidental.
No tiene mucho sentido, por lo dems, identificar
como contenido esencial de los derechos fundamenta-
les un sector de los mismos excluido de la accin
estatal y, consiguientemente, de la regulacin juridi-
ca, en la lnea de la posicin de Schneider ms arriba
comentada. Tal concepcin -adems de encerrar una
tautologa dificilmente superable: la parte del derecho
fundamental que no puede ser limitada por el legisla-
dor es aquella que est excluida de la accin del
legislador- descansa en una interpretacin decimon-
nica de los derechos fundamentales, que veria en stos
tan slo derechos frente al Estado, y que reduciria el
papel de ste ltimo a una tutela pasiva o a una
actuacin !imitadora de los derechos, sin tener en
cuenta que hoy al legislador incumbe crear las condi-
ciones que hagan posible el ejercicio efectivo de los
derechos. La evidente necesidad de esta regulacin
31. Cfr. STC 120/1990, de 27 de junio. fundamento jurdico 7
0
; Gregario
P E C E S ~ BARBA, Curso de Derechos F'undamenwles. Teoria generul. Ma-
drid. Universidad Carlos nI-BE. 1995, pp. 236-240: este autor defiende.
no obstante. la licitud de la eutanasia voluntaria de los enfermos termina-
les. en atencin a las particulares circunstancias que concunen en este
supuesto: pero se muestra contrario al reconocimiento general de un
derecho a disponer de la propia vida. o. en sus propias palabras, al lapoyo
de los derechos fundamentales a la libre eleccin de la muerte_ (p. 239).
45
ANToNIO-LUiS MARTINEZ-PwALTE
legislativa en algunos casos hace que la interpretacin
comentada obligue a una visin, muy restrictiva del
contenido esencial de determinados derechos funda-
mentales: por ejemplo, para Schneider el contenido
esencial de los derechos de reunin y asociacin se
reduce a la eleccin de los fmes. nico mbito en el
que est ausente la intervencin del legislador, que
debe regular en cambio los dems aspectos del ejerci-
cio de estos derechos
32
.
Nuestro Tribunal Constitucional es consciente,
por lo dems, de la inviabilidad de estas interpretacio-
nes ,espaciales. de la garanta del contenido esencial,
que obligaran a delimitar en cada derecho un ncleo
esencial y una parte exteror accidental, y esta puede
ser la .-azn por la que, con frecuencia, se aparta de la
tesis absoluta definida en la Sentencia 11/1981, y,
como ya se ha sealado, reduce su argumentacin
acerca de las restricciones de los derechos a examinar
su justificacin, en la linea defendida por la teora
relativa. Este sera mi ltimo argumento frente a la
teora absoluta, ntimamente enlazado con los prece-
dentes: encierra el peligro de desplazamiento a la
teora relativa, habida cuenta de que la artificialidad
de toda delimitacin de un contenido esencial de los
derechos como diferente del contenido accidental con-
duce a obviar esta cuestin, y a plantear el debate en
32. Cfr. Ludwig SCHNEIDER, Der Schurz des \\t>sengehalls .... ciL. pp.
247249.
46
u.. GARANTiA DEL CoNTENIOO E$EI\CIAL DE LOS DERECHOS f'UNDAME/Io'TALES
el segundo de los requisitos indicados por la teora
absoluta -y nico que reclama la teora relativa- para
las limitaciones de los derechos: la exigencia de justi-
ficacin.
El resultado es, en fin, que, como indica de atto y
reconoce Prieto, la simple yuxaposicin que se pro-
duce entre los dos requisitos exigidos por la teora
absoluta a las limitaciones de los derechos hace que
con frecuencia el Tribunal Constitucional atienda slo
a uno u otro, 'admitiendo una restriccin fundada aun
cuando vulnere el contenido esencial o, a la inversa,
reconociendo plena libertad al legislador hasta ellmi-
te del contenido esencia!>33. Prieto critica estas incon-
sistencias del Tribunal Constitucional, pero me parece
haber podido mostrar que stas son difcilmente reso-
lubles desde los presupuestos de las dos teoras hasta
ahora examinadas, tambin desde la teora absoluta.
1.5. LIMITACIONES GENERALES E INDIVIDUALIZA-
DAS DE LOS DERECHOS: TEORAS OBJETNAY
SUBJETNA
En la doctrna alemana se ha producido otra impor-
tante discusin, a la que tambin tiene inters referir-
33. Luis PRIETO. Estudios sobre derechosJW1damenlales. cit.. p. 152: cfr.
Ignacio DE OTrO. -La regulacin del ejercicio ..... cit.. pp. 132-135.
47
ANTONlo-LuJS MARTNE:/:Pl.JJJu.n:
- ralela a la polnca entre las teoras y
se pa l guarda una estrecha relacIOn,
absolutas, con a que _ 1 d
como enseguida se ver-o acerca de si la clausu ale
respeto al contenido esencial se destina a os
h fundamentales como derechos subjetIvos derec os
'ndl'viduales o bien protege tan slo las normas
1, h . amo explIca
titucionales que reconocen los derec os, c
Stein .se duda de si lo que no puede ser afectado en
. h f damental como
contenido esencial es el derec o un . .
su _ . t l derecho subjetivo
I'nstitucin J'undlca abstrac a, o e. al
. l 34 En otras p a-
concreto de cada persona smgu aro . al
arti de la afirmacin de la doble natur eza
bras' a p r l
. h fundamentales que constituyen a a de los derec os .
vez derechos subjetivos de los ciudadanos y elementos
. t tara de dilUCIdar SI
objetivos del ordenarmento. se ra . n-
la garanta del contenido esencial s.e refiere a la dime ._
sin subjetiva o est destinada rncamente a garanti
zar la preservacin institucional de los fun-
damentales. Como se ha sealado con este
problema presenta un decisivo alcance practIco.
.en el prmer caso, es inconstitucional cualqUIer .mcI-
dencia en el contenido esencial (aun cuando la mIsma
aatsrecht. Tbingen, Mohr. 14" ed., 1993. p. 244.
34. Ekkehart STEIN. .. I doctrina y Iajurisprudencia alemanas
Un resumen de esta dlscusJon en a ro d !aJes y desarrollo legislalioo
. GAVARA DerechosJ un amen
en Juan Carlos : SCHNEIDER Der SChutz des Wesengehalts ....
.... cit.. pp. 23-39; LudWIg. .
cit.. pp. 77-93.
48
,
se produzca slo en casos individualizados y en rela-
cin a concretos titulares de los derechos fundamen-
tales) '" En el segundo. es licita esta ltima afeccin.
ya que la nsma no acta sobre los derechos funda-
mentales en cuanto que dereChos subjetivos objetiva-
mente considerados.
35
. Mientras que la primera posi-
cin -la denonnada teoria subjetiva, que ha sido la
acogida prioritariamente por el Tribunal Constitucio-
nal Federal alemn- tendera a subrayar que los dere-
chos fundamentales constituyen ante todo derechos
que la Constitucin reconoce a los ciudadanos. y
declarara por tanto lesivas del contenido esencial
tambin las restricciones individualizadas de los de-
rechos. la teora objetiva se basa en cambio en la
indudable admisibilidad y constitucionalidad de de-
terminadas medidas de sacrificio individualizado de
los derechos fundamentales -tales como las penas
privativas de libertad o las expropiaciones- para mos-
trar que lo que realmente protege la garanta consti-
tucional del contenido esencial es el derecho funda-
mental considerado como institucin. y que su alcan-
ce slo se proyecta, por tanto, a las limitaciones de los
derechos fundamentales de carcter general.
Aun cuando no puede establecerse una correlacin
estricta. en trminos generales cabe decir que los
35. Luciano PAREJO. -El contenido esencial de los derechos fundamenta.
les ..... cit.. p. 183.
49
ANToNIO-LUIS MARTlNEZ-PWAL'TE
defensores de la tesis absoluta, en tanto que afirman
la existencia de un ncleo esencial radicalmente in-
vulnerable de los derechos fundamentales, sostienen
la teora subjetiva y consideran no traspasable ese
ncleo tampoco de modo individualizado; mientras
que la teora objetiva guardara a su vez conexin con
las tesis relativas, que tratan de dilucidar ante todo el
problema de la justificacin de las restricciones, y se
preocupan preferentemente por la preservacin en
abstracto de los derechos fundamentales.
En la doctrina espaola, se han adherido explci-
tamente a la tesis objetiva destacados autores, tales
como Parejo y Prez Luo. Para este ltimo, "la protec-
cin del contenido esencial debe entenderse como una
garanta institucional que hace referencia a los fines
objetivamente establecidos (institucionalizados) por la
Constitucin y en funcin de los cuales, precisamente,
se reconocen los derechos y libertades fundamentales.
En suma, la 'Wesenqehaltsgarantie se refiere a la obli-
gacin del k'gislador de salvaguardar la institucin"
Prez Luo sustenta explcitamente su tesis en la
teora institucional de Peter Haberle, si bien, en mi
opinin, en una interpretacin inadecuada de la mis-
ma: a este autor alemn se debe principalmente, en
efecto, la doctrina acerca del doble carcter -subjetivo
e institucional- de los derechos fundamentales; pero
l no sostiene que la garanta del contenido esencial
proteja meramente la dimensin institucional, pues
justamente seala que los dos aspectos forman parte
50
. o 'flF.CIIOS FUNDAMENTALES
I JI Il"""NI1" 1111, ('nN'TI'Nll)() nF.1.OS E .
t
' 1 Y por lo tanto, que la
d, 111 <11'1('('1105 rundamen a es, , 36
l' 11.1111111 ti ,\ contenido esencial afecta a ambos '
N, 11',,1 ro Tribunal Constitucional no ha prestado
, . t debate ni en sus Senten-
11111' "'PI' lal atenclOn a es e '. d'lucidar
I 111 ,'xlsLcn datos inequvoCOS que permitan t t
, d' puta se inclina. No o s an e,
plll ('IIl de las tesIs en IS , 11/1981 a "los
j, I ('in ncia contenida en la Sentencia. . _
"ll\'rC es jUlidicamente protegidos como nucleoX
<I,tla de los derechos subjetivos" como uno e ::
'os para la determinacin del contemdo esenc
('nl11Ln .- _
fll que ms adelante me referir con mayor atenclOn ,
e '1T 'b nal ConstltuclOnal
Inducira a conclUir que e n u .
csL pensando en que la clusula esen-
'al veda tambin los sacrificios mdlVlduallzados de
Cl t ge por tanto los
los derechos fundamentales, Y pro e 'al
derechos en suvertiente subjetiva; por ello, el I
seala que el contenido esencial es aquella parte e
contenido del derecho que debe ser preservada 'para
-- . - O Derechos Humanos, Estado de Derecho
2'a ed" 1986, pp. 311-312 (la cita en p.
y Tecnos. O .El contenido esencial de los derecho.s
312]' cll'. tamblen Luclano pARE.] . . d P ter HABERLE en Dte
, . 183-185, La tesIS e e .
fundamentales .... , Cll.. pp. . I t P 72yss vid.elcomentario
r cit especIa mel1 e p . ..
Wesengehaltsgaran te .,., hosJundam.er.tnles y desarroUo legislativo,
de Juan Carlos GAVARA.. De :C d ble cadclel' de los derechos fundamew
ciL pp. 99-105. La doctrina e rnueslroTribunalConsUtuCional:
tales ha sido explicitaOl
ente
recog a po . 'd' 5"
cfr. STC 25/1981. de 14 de julio, fundamentoJU
n
lCO .
51
AmoNIO- LUIS MARllNEZ-Pw....L'TE
que los intereses jurdicamente protegibles, que dan
vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido
a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan
ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria
proteccin. (fundamento jurdico 8). No obstante, la
posterior opcin del Tribunal por la teora relativa
obliga a matizar tambin el alcance de esta posicin.
pues, por ejemplo en la Sentencia 215/ 1994, el Tribu-
nal admite lesiones individualizadas del derecho a la
integridad fsica que sin embargo no afectarian a su
preservacin institucional, luego el criterio del Tribu-
nal en este caso se adecuara mejor a la teora objetiva.
A mi modo de ver, la solucin de este debate no
plantea especiales problemas, sobre todo si se tienen
en cuenta las aportaciones de la doctrina alemana
ms reciente, en particular de Peter Haberle: en la
medida en que los derechos fundamentales tienen a
la vez una dimensin subjetiva y una dimensin ins-
titucional, la garanta del contenido esencial ha de
ponerse en conexin con ambas, y exigir no slo la
preservacin institucional de los derechos fundamen-
tales, sino tambin su respeto individualizado. Por
ello, Hesse supera la polmica de un modo acertado,
sealando que la estrecha relacin entre la dimensin
institucional y la dimensin subjetiva de los derechos
fundamentales debe conducir a advertir que este pro-
blema no puede resolverse en trminos de alternativa
[Entweder-oderj, sino de complementariedad (Sowohl-
52
!,j\ G ....RANT1A DEL COlfl'EN1DO ESENCI"L DE LOS F'UN()A.".lI::'NTALES
als auch)37. En nuestro ordenamiento constitucional,
podra invocarse adems en apoyo de esta tesis el
lenor literal del arto 53.1 CE -que relaciona el respeto
al contenido esencial con la regulacin del Ejercicio de
los derechos fundamentales, lo que lleva a que
sita dicho respeto en conexin con la dimensin
subjetiva de los derechos, con su ejercicio por los
titulares de los misma$-, as como la calificacin que
hace el arto 10.1 de los derechos como inherentes a la
dignidad de la persona humana. La teora objetiva
conducira, por otro lado, al absurdo de permitir cual-
quier violacin individualizada de los derechos funda-
mentales por el legislador siempre y cuando stos
conserven su significado institucional para la mayor
parte de la poblacin; lo que, como ha sealado Stein,
,contradice el sentido de los derechos fundamentales,
pues stos dispensan proteccin al individuo frente a
los abusos del poder estatal.
38
. Por lo dems, los
ejemplos de restricciones individualizadas que los de-
fensores de la teora absoluta aducen en apoyo de su
tesis [expropiaciones, penas privativas de libertad y
otros similares) pueden ser explicados sin negar que
la proteccin del contenido esencial se extiende a los
derechos fundamentales en cuanto derechos subjeti-
37. Konrad HESSE. Grndzuge des Ve({assungsrechts .... cit.. pp. 134135.
38. Ekkehart. STEIN. Staatsrecht. cit.. p. 244. Argumentos similares frente
aja teora objetiva en Arthur KAUFMANN.berden Wesensgehalt .... cit..
pp. 387-390.
53
AmoNIO-LUIS MARlNE;Z-PUJAlTE
vos, siempre y cuando se defina adecuadamente cul
es ese contenido esencial.
1.6. CONCLUSIN
En las pginas anteriores he tratado de realizar una
presentacin resumida de las principales lneas del
debate cientfico en torno a la garanta del contenido
esencial. Por un lado, la disputa entre las teorias
objetiva y subjetiva -a la que he prestado una atencin
menor, pues me pareca de inferior alcance en relacin
con las cuestiones ms decisivas que plantea la clu-
sula de respeto al contenido esencial- ha podido ser
superada mediante una sntesis de ambas posiciones,
que permitirla concluir que la garanta del contenido
esencial se proyecta tanto en relacin con la dimen-
sin su::>jetiva de los derechos fundamentales como en
relacin con su vertiente institucional. Pero el proble-
ma central que se ha detectado radica en que, si
seguimos las orientaciones de la doctrina dominante
-ya sean las teorias relativas o las absolutas-. el limite
a la actividad legislativa expresado en la garantia del
contenido esencial se convierte en. un cauce para
relativizar la proteccin de los derechos fundamenta-
les, cuando parece que debiera suceder justamente lo
contrario.
La dificultad comn a ambas teoras reside, en mi
opinin, en que se sita la clusula de respeto al
contenido esencial en conexin necesaria con la limi-
tacin legislativa de los derechos fundamentales, co-
54
l
Lr\ GARA.... 'TiA DEl CONTENIDO ESENCIAl DE l.OS DERECHOS FUNDAMENTAlES
nexin a la que no autoriza el arto 53.1 CE. Como se
adelant al inicio de estas pginas, no se ha advertido
quizs sufiCientemente la profunda diferencia entre el
arto 53.1 de nuestra norma fundamental y el 19.2 de
la Constitucin alemana, que puede resumirse en que,
mientras que la garanta del contenido esencial apa-
rece all en el contexto de un precepto que trata de
normar el poder del legislador para limitar [einschrdn-
Icen) los derechos, en nuestro caso el citado artculo
no est haciendo referencia alguna a ese poder limita-
dar, sino a la facultad del legislador de regular el
ejercicio de los derechos. En realidad, y como ha
m(lstrado Bao, slo cabra identificar ambas modali-
dades de actuacin legislativa -'regulacin. y ,limita-
cin. de los derechos- desde la concepcin clsica que
ve en la ley tan slo un instrumento limitativo de los
derechos fundanlentales; concepcin que descansa a
su vez en una interpretacin de los derechos funda-
mentales como meros derechos subjetivos de absten-
cin, que confieren mbitos de libertad frente al Esta-
do, y que no puede ser sostenida en la actualidad
pues, como ya he tenido ocasin de sealar, hoy el
legislador asume una posicin activa destinada a ha-
cer posible el disfrute efectivo de los derechos funda-
mentales
39
Desde esta perspectiva cobra pues sentido
39. o ~ ~ a ~ a ~ LEN, .La distincin entre derecho fundamental y
garantla mstituclOnal en la Constitucin Espaola_, en Revista Espaola
de Derecho ConstiCucional. Madrid, 24 (1988), pp. 158-165. Acerca de la
critica a la concepcin clsica de la ley desde los presupuestos del nuevo
55

AwroNro-LUlS M.o..RTINEZ-Pu.1ALTE:
el! Jder que atribuye al legislador el arto 53. 1 CE. que
no es el de limitar los derechos. sino el de regular su
ejercicio; facultad que presenta. como es obvio. un
alcance ms amplio y complejo que la mera actuacin
!imitadora.
Habr ocasin de examinar ms detenidamente
todas estas cuestiones; pero deseo subrayar desde el
principio que se hace particularmente necesario aban-
donar una concepcin reduccionista de los derechos
fundamentales. que los contemple tan slo como lmi-
tes al poder estatal. pues hoy constituyen a la vez. y
SOLlre todo. directrices positivas de su actuacin: esta
dimensin positiva debe im;>regnar tambin. en con-
secuencia. la garanta del contenido esencial. que no
puede s ~ r entendida por tanto como una mera barrera
a la accin del legislador [con una funcin puramente
,defensiva.) sino. de un modo ms completo. como
'mandato para el adecuado desarrollo de los derechos
fundamentales'
o
Se advierte, pues, con claridad. que
E5tado consU':uconal, vid. GustavoZAGREBELSKY, El derecho dcul. L e ~
derechos.justicia, trad. de M. Gascn y eplogo de G. Peces-Barba, Madrid.
Trotta, 1995. especialmente pp. 2436.
40. Asi lo ha sei'lalado Peter HABERLE. Die Wesengehaltsgarantie ... , cil.,
pp. 422 Y ss; con referencia a la Constitucin Espaola, cfr. Daniel
BASTERRA. El derecho a la libertad religiosa y su tutelajuridict1., prlogo
de P. Lucas Verd, Madrid, Civitas, 1989, pp. 403-404, que. partiendo de
la diferencia entre Vrnitacin y regulacin de los derechos sealada en el
texto, habla de una .vinculacin positiva_ del legislador espaol al conte-
nido esencial de los derechos fundamentales.
56
la doctrina del contenido esencial como lmite de los
lmites "'-sustrato de las teoras relativa y absoluta-
presenta notables dificultades y. en particular. no es
plenamente fiel al tenor del arto 53.1 de nuestra Cons-
titucin; por lo que parece oportuno mtentar una
interpretacin diferente.
57