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O direito vivo de Eugen Ehrlich

Eneida Orbage de Britto Taquary1 MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. O livro intitulado Introduo Sociologia do Direito de Eugen Ehrlich, de Marcos Augusto Maliska sistematizado em dois captulos - Estudos Preliminares e a Obra de Eugen Ehrlich - alm de apresentar introduo, consideraes finais, referncias bibliogrficas, questionrio e ndice alfabtico. Utiliza como fonte de pesquisa dezessete obras, dentre as quais se destaca a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen; Fundamentos da Sociologia do Direito, de Eugen Ehrlich; Ideologia e Cincia Social: Elementos para uma Anlise Marxista, de Michael Lowy; Cincia Poltica, de Paulo Bonavides e Sociologia Jurdica, de Machado Neto. O estudo realizado pelo autor acerca de Eugen Ehrlich realizou-se no ano de 1995, quando era acadmico de Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, no curso de Iniciao Cientfica. Porm, antes da publicao, em 2001, cursando mestrado na Universidade Federal do Paran e tambm a cadeira de Direito, o autor reformulou a obra. Em sua introduo, o autor destaca a teoria desenvolvida por Eugen Ehrlich, redefinindo o conceito de Direito, em seus Fundamentos da Sociologia do Direito no o identificando apenas como lei e sim, como um grupo de relaes sociais, independente de qualquer forma legislativa2 motivo pelo qual foi deveras criticado por Hans Kelsen que lhe imputou a confuso entre o ser e o dever ser. Maliska3 retrata em seus Estudos Preliminares, a concepo do Direito em trs categorias: a formalista, expressa pela realidade criada pelo engenho humano,
Mestre em Direito e mestre em Direito das Relaes Internacionais, professora de Direito Penal. 2 MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 17. 3 MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 17.
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mas uma realidade vlida em si mesma, a idealista, reflexo de um outro ordenamento mais perfeito, o qual dever servir de ponto de referncia quer cincia jurdica, quer jurisprudncia4 e a sociolgica que trata a realidade social, indissociavelmente ligada sociedade concreta em que se insere e da qual dependente5. O autor destaca como objeto de seu estudo, as ideias desenvolvidas por Ehrlich a partir da influncia que sofreu da Escola Histrica do Direito, cujos representantes Friederich Carl Von Savigny e Puchta entendiam assim como as demais escolas sociolgicas, o fenmeno jurdico como uma espcie de fato social, reconhecendo apenas o aspecto histrico de cada Direito. Ehrlich distanciou-se, todavia, das ideias de Savigny e Puchta, e logo, do Historicismo Conservador6 daqueles, com o desenvolvimento dos seus estudos junto ao movimento da Escola do Direito Livre, ao afirmar que o Fenmeno Jurdico tambm social. A partir desse pensamento, surge a necessidade de se entender o Direito em seus requisitos sociolgicos, devendo o aplicador da norma estar adstrito a buscar a realidade dos fatos socias, visando realizao da Justia e, devendo, inclusive, afastar-se da norma quando ela for injusta. A pesquisa desenvolvida pelo autor tem base histrica e sociolgica. Examina a obra de Kelsen, comparando-a com a de Ehrlich, enfatizando o entendimento do primeiro, para quem o Fenmeno Jurdico entendido sob dois prismas: o do dever-ser no qual entende o Direito como norma, possuindo carter dedutivo e

MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 19. MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 19. Historicismo conservador representou uma corrente de ideias, em especial na Alemanha, que se contraps aos ideais que surgiram da Revoluo Francesa e do Iluminismo. Pretendiam a manuteno do Antigo Regime, porque o homem era o produto da Histria, podendo influenci-la, mas voltado a ela. Segundo Gabriel Cohn, em sua obra Crtica e Resignao: fundamentos da sociologia de Max Weber (p. 9-10) so a [...] modalidade de pensamento que se opunha ao mpeto racionalista, universalizante e analtico das ideias iluministas que iriam, em boa medida, alimentar o liberalismo e o positivismo de meados do sculo em diante, captao, por processos irredutveis razo analtica, de totalidades histricas singulares e concretas, de cujo carter orgnico o prprio estudioso participante. Essa era a palavra de ordem do historicismo conservador, contra a busca de elementos e regularidades universais no decurso histrico, articulveis num quadro terico de aplicao e validade gerais; ou seja, contra o naturalismo positivista.

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normativo e o do ser no qual o Direito fenmeno, entendido por intermdio dos procedimentos indutivos. Essa anlise se afigura importante na compreenso do fenmeno jurdico na medida em que, por intermdio das normas jurdicas, novos fatos do Direito podem, assim, surgir, no s atravs da fora, como tantas vezes se pensou no passado, ou atravs da ao silenciosa de foras sociais imperceptveis, isto , atravs de novos tipos de associao [...]7, que desencadearo a obedincia s regras, apenas quando passar a ordenar as relaes sociais. O escritor8 esclarece que o Historicismo9, ao lado do Nacionalismo10 e do
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Traduo de Ren Ernani Gertz. Braslia: Universidade de Braslia, 1986. p. 151. 8 CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das ideias polticas. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2000. 9 Entende-se Historicismo, consoante Jos Adelino Maltez, professor catedrtico da Universidade Pblica Portuguesa, em sentido amplo, o qualificativo, originrio do alemo Historismus dado corrente do pensamento, segundo o qual a histria que faz o homem e no o homem que faz a histria. Baseia-se no modelo romntico inaugurado por Herder e Schelling, para os quais o universo deixou de ser um sistema e passou a ser entendido como histria, numa passagem do cosmolgico para o antropocntrico. De certa maneira, o exato contrrio do conservadorismo, gerando uma fuga para frente, atravs do evolucionismo e do progressismo. O termo comea por ser utilizado por Carl Menger, em 1883, para qualificar e criticar a interveno de alguns membros da Escola Histrica nos domnios da economia, nomeadamente G. Schmoller. O historiador alemo F. Meinecke consagra a expresso em 1936, na obra Die Enttstehung des Historismus. Segundo Popper, o historicismo foi fundado por Hegel e Marx e tem como precursores Plato e Santo Agostinho. Para Hayek, o historicismo caracterizado por estabelecer leis gerais do devir imagem e semelhana das leis fsicas. Generaliza a partir do particular. Para tais correntes, a histria obedece a uma necessidade, tendo leis que nos escapam. Os movimentos historicistas falam em um sentido da histria ou em um processo histrico. Aceitam que, pesquisando determinadas leis, se poderia determinar o futuro da humanidade. Diz-se tambm das orientaes epistemolgicas que consideram a histria como a verdadeira cincia do homem e que a interpretao dos fenmenos sociais por assinalar-se o encadeamento dos fenmenos sociais no tempo bem como a respectiva singularidade. Nesse sentido, consideram como tarefa da cincia, a contemplao do processo histrico, tudo tendendo a reduzir filosofia da histria. Conforme a definio do dicionrio do pensamento poltico da Blackwell, a filosofia da histria fornece a base racional de qualquer conhecimento pertinente das atividades e das obras humanas. Em sentido estrito, tambm se dizem historicistas as perspectivas do entendimento de qualquer perodo da histria, no de acordo com as ideias e os conceitos de hoje, mas com os instrumentos intelectuais disponveis nesse tempo. Em sentido intermdio, o historicismo pode tambm significar revivalismo, o amor ou nostalgia por uma forma cultural de um tempo passado. 10 O Nacionalismo deve ser entendido como um movimento de superao da anlise das questes dinsticas e polticas e a anlise das sociedades, das instituies, bem como a
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Idealismo11 transcendental12, surgiu a partir do Romantismo alemo13. Esse pensamento apresentou dupla caracterstica, quais sejam: a) era conservador, repudiando qualquer codificao e b) relativista, admitindo a utilizao de normas usos e costumes, enfim do direito no dia a dia. A superao do movimento conservador originou, por meio de Dilthey, a distino do objeto das Cincias Naturais (o Homem o sujeito que estuda o objeto no qual lhe exterior) e sociais (o Homem o sujeito e o objeto de estudo). A Sociologia do Conhecimento foi criada por meio da obra de Karl Mannheim, que desenvolveu o conceito de ideologia total14, aplicado as Cincias Sociais, como conjunto da estrutura de conscincia de uma classe ou categoria social, incluindo seu estilo de pensamento, socialmente condicionado15. No captulo II, denominado A Obra de Ehrlich, o autor disserta sobre vrios temas, como o Estado e o Direito, destacando que o Estado, segundo a tica de Ehrlich, uma associao social, as foras que agem no Estado so foras sociais; tudo que emana do Estado, como a ao dos rgos governamentais e, sobretudo, a legislao estatal, so obras da sociedade, executadas atravs da associao por ela criada para este fim, isto , o Estado16, enquanto Direito significa uma ordem de comportamentos habituais e no uma ordem coativa. O Direito existiu e existe independente do Estado, pois no possui como fundamento de sua existncia a coero estatal17.
unidade da comunidade reunida sob a autoridade de um mesmo Estado, reunido a unidade de povo, territrio e vontade. 11 KANT, Immanuel. Critica da razo pura: os pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1987. v. 1. p. 65. 12 Para Kant, idealismo transcendental todo o conhecimento que em geral se ocupa no tanto com os objetos, mas com nosso modo de conhecimento de objetos na medida em que este deve ser possvel a priori. 13 Romantismo alemo representou um rompimento razo do Iluminismo, pois o mundo deveria ser enxergado com sentimento e no apenas razo. A verdade no poderia ser extrada de axiomas, mas seria extrada da emoo, da intuio, da sensibilidade. 14 Ideologia total. 15 EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Traduo de Ren Ernani Gertz. Braslia: Universidade de Braslia, 1986. p. 299-305. 16 MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 39. 17 MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 38.

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Ressalta o autor o pensamento oposicionista de Eugen Ehrlich Teoria de Kelsen, pois o Direito no deve ser entendido com carter abstrato e dedutivo, logo formal e diverso da realidade social. Ao revs, como fenmeno social, preocupa-se com a vida social, motivado pela influncia das ordens internas das organizaes sociais e no absolutamente pelas Prescries Jurdicas, as quais no se confundem com Normas Jurdicas. A primeira a redao de uma determinao jurdica em uma lei ou em um cdigo18. Enquanto Norma Jurdica a determinao jurdica transformada em ao, como acontece em uma associao pequena, mesmo sem uma redao clara. As primeiras quando efetivadas se transformam nas segundas. A contribuio da pesquisa desenvolvida por Marcos Augusto Maliska significativa porque ressuscita o estudo da Escola Histrica do Direito e a sua superao por Eugen Ehrlich, com o desenvolvimento da Escola do Direito Vivo, na qual retrata a diferenciao entre o Direito Legislado e o direito do dia a dia, aquele que emerge das ordens internas dos grupamentos sociais, dos usos, costumes, enfim, dos (des)encontros nas relaes intersubjetivas. No h um desprezo ao Direito codificado19, mas esse interpretado e compreendido segundo a tica do Fenmeno Social20, pois uma criao livre do Direito, no , como se crera, uma criao de direito livre da lei, mas uma criao de direito que est livre de empacotamentos inteis e suprfluos numa abstrao ou

MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 25. 19 EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Traduo de Ren Ernani Gertz. Braslia: Universidade de Braslia, 1986. p. 93. 20 Fenmeno Social compreendido como os fatos decorrentes das relaes humanas em determinadas associaes e por meio destas se transformaro em organizaes sociais. Para Eugen EHRLICH um fato isolado surgido na sociedade no um fato social; uma instituio isolada no pode conduzir a normas sociais e permanecer inobservada pela sociedade. Somente quando se expande e se generaliza, transforma-se em parte constitutiva da ordem social. Somente quando um fenmeno social, em virtude de sua expanso, transforma-se em fenmeno permanente, a sociedade v-se obrigada a tomar posio (seja uma nova forma de famlia, uma nova igreja, uma nova orientao poltica, uma nova relao de submisso, uma nova forma de posse, um novo contedo de contrato); no caso, a sociedade deve rejeitar e combater essa nova forma ou ento integr-la na ordem social e econmica geral, por ser um meio adequado para satisfazer s necessidades sociais e econmicas; quando isso ocorre, transformando-se em nova forma de organizao da sociedade e, com isso, numa relao social, eventualmente numa relao jurdica.
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numa construo21. Esta a contribuio do autor para o Direito e para a Sociologia do Direito. A obra de Ehrlich possibilitar aos operadores do Direito aplicar as Prescries Jurdicas transformando-as em Normas Jurdicas. A abordagem central da obra gravita em torno da Escola do Direito Vivo de Eugen Ehrlich, desenvolvida a partir dos estudos da Escola Histrica do Direito, desenvolvidos por Friederich Carl Von Savigny e Puchta, quando o Direito foi compreendido como espcie do Fato Social e como Fenmeno Jurdico, nos quais as Prescries Jurdicas seriam transformadas em normas e seriam eficazes, na medida que tomassem como base a anlise emprica da realidade. A obra no faz apologia ao desprezo do Direito Legislado. Ao revs, enfatiza que as prescries legais, por mais claras que sejam, devero ser interpretadas e compreendidas quando utilizadas para determinar a proteo efetiva de um direito, quando o fato levado ao conhecimento do Poder Judicirio. Destaca-se, tambm, outro aspecto da obra que contribuiu para a Sociologia, qual a adoo de mtodo prprio que cada Cincia22 deve desenvolver para analisar seu objeto de pesquisa, pois a indagao do socilogo deve residir na preocupao com o desenvolvimento dos fatos e como observ-los para no apenas conhec-los, mas interpret-los.23 Alerta o autor acerca do fundamento da obra que reside na imortalidade da Escola do Direito Vivo, pois o abismo existente entre a norma escrita e a norma eficaz ser preenchido sempre que se buscar a essncia da Norma e da Justia, posto que a eficcia daquelas ocorre quando esta no surge to-somente de construes abstratas e genricas, mas a partir da experincia do dia a dia como ordem interna dos grupamentos sociais.

MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 70. 22 Cincia aqui entendida como o processo lgico, sistemtico, rigoroso, argumentado que busca explicar os fenmenos, atravs de observao ou experimentao cuidadosa; relaes entre regularidades observadas ou submetidas experimentao; utilizao sistemtica de esquemas explicativos ou teorias para demonstrar a veracidade ou falsidade de uma tese. 23 SCURO, Pedro Neto. Manual de sociologia geral e jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 51-52.
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Revela-se como obra necessria aos estudantes e profissionais da rea do Direito, das Cincias Sociais, bem como aos aplicadores do Direito que buscam viabilizar a distribuio da Justia e logo o seu acesso, como forma de garantir o Direito Fundamental24, no apenas dos grupos que detm o poder de interferir na elaborao das leis, mas tambm, do restante da populao. A obra sob o seu aspecto formal apresenta alguns erros de digitao, citaes indevidas e incorretas25 estruturao desordenada - constante apenas em dois captulos -, gerando a repetio de abordagens; pesquisa bibliogrfica escassa, alm de o autor apresentar suas consideraes finais em trs pargrafos, contendo inclusive oraes repetitivas. A leitura no se apresenta agradvel e envolvente, mas no chega a ser densa ou difcil, em razo da linguagem utilizada ser acessvel. Sob o aspecto material, com referncia s ideias discutidas e expostas, a obra merecia uma abordagem emprica, que poderia ter sido adotada pelo autor na forma de anlise de dados acerca das possibilidades de controle de constitucionalidade difuso, cujo objeto fosse o afastamento de uma lei considerada pelo juiz como inconstitucional e logo no aplicvel hiptese analisada, mas tambm por intermdio de comprovaes que fundamentassem a tese do autor, mencionando estatsticas e casos jurisprudenciais que atestassem a preciso do Direito Vivo, quando h modificao de interpretao e entendimento da lei imposta pelo direito do dia a dia, caindo em desuso ou implicando revogao pela ineficcia do dispositivo. Recomenda-se a obra aos profissionais que se dediquem ao aperfeioamento da estrutura judicial, por intermdio da sensibilidade26, isto , da capacidade de perceber a realidade e permitir no apenas resultados satisfatrios no exerccio da prestao jurisdicional, visando aplicar a lei, mas buscando a justia como realidade e no apenas como ideal, desmistificando assim o acesso Justia como garantia

Entendido aqui como Direito Fundamental aqueles decorrentes da dignidade da pessoa humana, previstos na Constituio Federal Brasileira, promulgada em 1988, em Tratados Internacionais ou outros atos normativos. 25 MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 44, 48. 26 SILVA, Juremir Machado da. Michel Maffesoli: por uma poltica da transfigurao. Revista FAMECOS, Porto Alegre, n. 10, p. 17-23, jun. 1999. Semestral.
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de poucos e permitindo, no dizer do socilogo francs, Michel Maffesoli27, escutar o social, mergulhar nos imaginrios, penetrar nas contradies, aceitar o contraditorial, a coincidncia dos opostos, a harmonia conflitual [...] e abandonar o desejo de ser Deus para melhor compreender o humano e identificar o que cimenta o social, estando aberto razo sensvel [...] No h humanidade sem imaginrio [...] pois [...] o que mobiliza as pessoas o passional, no o racional [...]28 A partir da leitura, possvel concluir que o sistema jurdico, o conjunto de normas vigentes no territrio nacional e que determinam a opo do legislador no estabelecimento das categorias hierrquicas de poder, somente pode ser estruturado a partir da cultura do povo, dos valores tico-morais que possuem as associaes humanas, e dos hbitos, dominao, posse, disposio (fundamentalmente o contrato e a declarao de ltima vontade) que, ao se expandirem, iro ditar as regras de comportamento que podero constituir-se em norma jurdicas ou no, de forma a possibilitar a anlise do direito como Fenmeno Jurdico e que deve ser apreciado em sua concretude, sob pena de ser desprezado pela sociedade onde se pretende aplic-lo. Finalmente, a obra reacende a preocupao dos estudiosos da Cincia do Direito com a necessidade de que o arcabouo jurdico de um pas, guardadas suas origens histricas, no adote regras que se afiguraram como eficazes em outras organizaes sociais, desprovidas de aceitabilidade como regra de comportamento, de forma a transformar o Direito em um mecanismo de regulao da desigualdade social29 ou instrumento de controle social apenas dos menos favorecidos.

Michel Maffesoli, socilogo francs, professor na Sorbonne, diretor da Revista Socits e do Centro de Estudos sobre o Atual e o Quotidiano (CEAQ). 28 MAFFESOLI, Michel apud SILVA, Juremir Machado da. Michel Maffesoli: por uma poltica da transfigurao. Revista FAMECOS, Porto Alegre, n. 10, p. 17-23, jun. 1999. Semestral. 29 MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. p. 41.
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Referncias
CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das ideias polticas. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2000. EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Traduo de Ren Ernani Gertz. Braslia: Universidade de Braslia, 1986. KANT, Immanuel. Critica da razo pura: os pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1987. v. 1. MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juru, 2001. SCURO, Pedro Neto. Manual de sociologia geral e jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. SILVA, Juremir Machado da. Michel Maffesoli: por uma poltica da transfigurao. Revista FAMECOS, Porto Alegre, n. 10, p. 17-23, jun. 1999. Semestral.