Accin de Amparo y Mandado de Segurana

Ana Laura Ossola

Accin de Amparo y Mandado de Segurana

I-Introduccin a la temtica del Derecho Procesal Constitucional. I. a-Su armona en la Constitucin Nacional. IIAmparo en el Derecho Argentino. a-Introduccin. b-Su equivalente en la legislacin Brasilera: Mandado de seguranca. c-Amparo. Origen y evolucin de la accin de amparo. Naturaleza Jurdica del Amparo. d-Normativa Nacional relativa al Amparo: Tipos. Anlisis. Normativa Provincial relativa al Amparo. Caracteres de la Accin de Amparo Provincial. III-Mandado de Seguranca: aspectos destacados del instituto. Consideraciones conceptuales. aPrincipales diferencias con el Amparo Argentino. IV-Intereses difusos. V-Conclusiones.

I-Introduccin a la temtica del Derecho Procesal Constitucional

El Derecho Procesal Constitucional o el Derecho Constitucional Procesal, apunta al diseo que desde el Derecho Constitucional busca y encuentra en el Derecho Procesal las formas, las vas, los procedimientos y las garantas para dar curso a la tutela de la supremaca constitucional y de los derechos personales. De este modo, la defensa de la constitucin y de todos los derechos contenidos en ella, aparece como el centro de gravedad de este derecho, de corte garantista.Paralelamente a estos procedimientos, surge como imperiosa la necesidad de reconocer a los sujetos titulares de tales derechos la correspondiente legitimacin procesal, ya que de poco valdran las vas existentes y disponibles, si no hubiera quienes estuvieran legitimados para el impulso procesal defensivo.Segn explica el Dr. Sags1, el Derecho Procesal Constitucional, se ocupa de la llamada jurisdiccin constitucional, la cual se integra con la magistratura constitucional (rgano y con los procesos constitucionales (entre ellos: el control de constitucionalidad de las leyes por accin o recurso ordinario o extraordinario, los que garantizan los derechos humanos consagrados en la Constitucin expresa o tcitamente, el juicio poltico, los conflictos de poderes, etc.) que son los instrumentos destinados a mantener la supremaca constitucional y los derechos pblicos subjetivos. De este modo, el autor citado sostiene que cuando se habla de proceso constitucional, se est queriendo decir proceso referido inmediatamente a la Constitucin, y no mediatamente a ella.Finalmente cabe tener presente que el Derecho Procesal Constitucional no se detiene en el derecho interno, ya que actualmente tambin se reconoce una jurisdiccin supraestatal, abierta para reforzar desde el derecho internacional, la proteccin de los derechos cuando en sede interna de los estados sufren violacin, como as tambin para cuando tienen raz en tratados internacionales que arbitran aquella jurisdiccin para los estados parte del sistema. Argentina, tras la reforma constitucional de 1994, donde se le da jerarqua constitucional a los tratados internacionales enumerados en ella (Art. 75 inc. 22), ha consentido la jurisdiccin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismos que emanan de lo preceptuado por el Pacto de San Jos de Costa Rica.1

Sags, Nstor P.: Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario-Tomo 1-Ed. Astrea, 1992.-

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I. a-Su armona en la Constitucin Nacional Las provincias en principio, pueden ampliar los derechos, enumerar otros no enumerados expresamente en la Constitucin Nacional, como as tambin instrumentar en forma precisa y operativa las garantas. Lo que les est prohibido es restringir los derechos y garantas ya consagrados en la ley fundamental, por la supremaca que esta inviste (Art. 5 y 31 CN).-

II- Amparo en el Derecho Argentino II. a-Introduccin El constitucionalismo moderno ha procurado organizar al Estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, es decir, ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Y precisamente toda la estructura de este constitucionalismo se asienta sobre la base de la seguridad y las garantas2. Ya en el ao 1942 el Papa Po XII defini como derecho subjetivo, el derecho inalienable del hombre a la seguridad jurdica, como una esfera concreta de derecho protegida contra todo ataque arbitrario. Y en este contexto, las garantas constitucionales son nada ms y nada menos que el SOPORTE de esa seguridad jurdica.El Dr. Bidart Campos3 define a las garantas como el conjunto de seguridades jurdico-institucionales deparadas al hombre y que existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.De este modo, hay garanta cuando el individuo tiene a su disposicin la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, ya sea impidiendo el ataque, reestableciendo la situacin anterior al ataque, compensndole el dao sufrido, castigando al transgresor, etc.El Dr. J.V. Gonzlez por su parte las define como aquellas promesas y seguridades que ofrece la constitucin al pueblo y a todos los hombres de que sus derechos han de ser sostenidos y defendidos por la autoridad.Nuestra Constitucin Nacional ha establecido lo que la doctrina4 denomina Garantas Genricas y Garantas Especficas. Bsicamente la distincin apunta a la relacin de gneroespecie que existe entre ambas: as, se consideran garantas genricas a todas aquellas nacidas del Art. 18 de la CN, y de todas aquellas que de modo implcito deriven del reconocimiento constitucional de ciertos derechos. Por su parte, se estiman Garantas Especficas, a aquellas incorporadas por la reforma de 1994, como son el amparo, el hbeas data y el hbeas corpus, adems de garantas concretas dirigidas a la proteccin de la vida, la libertad, la dignidad humana que surgen de diferentes tratados internacionales ( hoy con jerarqua constitucional en
Bidart Campos, Germn J.: Manual de la Constitucin reformada-Tomo II, 1998. El mismo autor, enfatizando sus dichos sostiene que : la propia constitucin formal se ha definido como una ley de garantas, de cuyas dos partes- dogmtica, sobre la declaracin de derechos- y orgnica, por establecer la divisin de poderes, surge este carcter.3 Bidart Campos, Germn J.- Obr. Cit.4 Gelli, M. Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina - Comentada y Concordada-Ed. La Ley,2005.2

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virtud del Art. 75 inc. 22 CN). Un ejemplo clsico al respecto lo encontramos en el Art. 10 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que establece el derecho a la indemnizacin en caso de condena firme por error judicial.De todo lo dicho surge, por lo tanto, que las garantas constitucionales presentan ntima relacin con los procesos o procedimientos jurisdiccionales de carcter sumario cuya nica finalidad es el inmediato reestablecimiento del derecho vulnerado, o evitar su violacin frente a una amenaza seria e inminente.Precisamente ese procedimiento se vincula de modo directo con el llamado derecho a la jurisdiccin, que si bien la CN no lo declara de forma expresa, ha sido reconocido por la doctrina y definido por la CSJN como el derecho de ocurrir ante un rgano jurisdiccional en procura de justicia. El titular de ese derecho es tanto el hombre como las personas jurdicas y asociaciones, siendo el sujeto pasivo de la relacin el Estado, a travs del rgano judicial encargado de administrar justicia. Este derecho a la jurisdiccin no se agota con el acceso al rgano judicial, sino que adems implica un desarrollo subsiguiente, en el que se torna imperioso respetar ciertos principios, como el del Juez natural, debido proceso adjetivo, derecho de defensa, sentencia oportuna en tiempo, fundada y justa5.La accin de amparo, el hbeas corpus y el hbeas data se presentan en este contexto como tres institutos jurdicos que cristalizan las garantas a las que hacamos referencia ut supra, y donde se patentiza as mismo, el derecho a la jurisdiccin de modo claro y concreto. De all su ubicacin en la seccin de Nuevos derechos y garantas de la CN, y su reconocimiento expreso en la Constitucin Provincial.Cabe aclarar que el constituyente tiene 3 alternativas para la regulacin de estas garantas a saber: *meramente enunciar la garanta (ej. Art. 25 Pacto San Jos Costa Rica).*definirlas o conceptualizarlas (seguido por la mayora de las Constituciones provinciales y por la Nacional).*reglamentarlas acabadamente.A continuacin analizaremos de modo pormenorizado y particularizado cada una de estas garantas constitucionales, que se convierten en derechos subjetivos de las personas que las invocan.-

II. b-Su equivalente en la legislacin Brasilera: Mandado de seguranca El remedio constitucional paralelo a la figura del Amparo, de raz mexicana6, dentro de la Constitucin Federal de Brasil del ao 1988 lo constituye el denominado Mandado de Seguranca.

Bidart Campos, Germn J.- Obr. Cit. Comentarios a la Constitucin Federal de 1988. Coordinadinadores cientficos: Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; De Moura Agra, Walber. Coordinadores editoriales: Bilae Pinto Filho, Francisco; Rodrguez Jnior, Otavio Luiz. Editora Forense. 1 edicin, 2009.
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Se trata de un procedimiento especial cognitivo, de rito sumario, destinado a garantir el pleno goce de derechos subjetivos contra actos de autoridad pblica o de sujeto equiparable a ella (particulares que realizan actos tpicos de Poder Pblico)7. De manera excluyente, entran bajo la rbita de su proteccin, todos aquellos derechos subjetivos que no reciben un cuidado especial mediante institutos jurdicos propios, como es el caso de los derechos amparados por el Hbeas Corpus y el Hbeas Data. El fin concreto que el instituto busca es bregar por la proteccin de los derechos subjetivos que caen bajo su rbita, en aquellos supuestos donde los mismos fueran lesionados por actos abusivos, invlidos, ilegales o inconstitucionales. La figura, regulada expresamente en el artculo 5 incisos LXIX y LXX, presenta a grandes rasgos identidad casi plena con el amparo argentino, presentando simplemente algunas diferencias puntuales y especficas que permiten marcar una distincin entre los dos institutos. A fin de dejar expuestos cules son aquellos aspecto respectos a los cuales ambos remedios constitucionales presentan notas dismiles, y con fines puramente pedaggicos, estimo conveniente partir de un anlisis exhaustivo del instituto del amparo argentino, para luego dejar en claro de modo especfico en un pargrafo propio, las notas diferentes que en su naturaleza contiene el Mandado de Seguranca del derecho Brasilero. II. c-Amparo Es necesario aproximarse al concepto del instituto de amparo, previamente a realizar un anlisis pormenorizado del mismo. A juzgar por lo que surge del texto constitucional, el Amparo en nuestro rgimen jurdico puede ser conceptualizado como una accin judicial (de control de constitucionalidad) por el cual se remueve el obstculo que impide el ejercicio de un derecho constitucional cuando no existe una va ordinaria. Esta regulada dentro de la parte procesal de la constitucin, conocida como parte dogmtica.No es correcto asimilar la idea del Amparo a la de un RECURSO, ya que la procedencia del amparo no requiere actuacin anterior por un lado. Por otro, la accin se interpone solo en sede judicial, mientras que un recurso tambin puede ser interpuesto perfectamente en sede administrativa, donde la diferencia entre ambos aspectos remarca la naturaleza del instituto como accin.Es una garanta, que se materializa mediante procedimientos de excepcin de naturaleza sumaria que tienen por objeto reestablecer derechos vulnerados o amenazados, derechos y libertades distintos de la libertad corporal, ya que para ese caso particular, el ordenamiento reglamenta el instituto del Hbeas Corpus.Destaca el Dr. Patricio Sammartino8 que la locucin amparo ingresa expresamente en el documento constitucional tras la reforma de 1994 como un trmino multvoco en su significacin jurdica, ya que alude al mismo como accin, pretensin y proceso, del siguiente modo: -Como accin: el Art. 43 de la CN establece que toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo. En este sentido alude al amparo como un derecho constitucional consistente en un poder jurdico
Comentarios a la Constitucin Federal de 1988. Obr. Cit. Sammartino, Patricio Marcelo E.: Principios Constitucionales del Amparo Administrativo- Coleccin Derecho Administrativo- Ed. Abeledo Perrot, 2003.8 7

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general de acudir a la prestacin jurisdiccional expedita y rpida en tutela o defensa de derechos constitucionales distintos de la libertad personal. As la accin se identifica con el derecho a la tutela judicial efectiva, denominada tradicionalmente como derecho a la jurisdiccin.-Como pretensin: ya que es un acto objeto del proceso, que se caracteriza como una voluntad petitoria, en cuya virtud se reclama ante un rgano judicial (eventualmente arbitral) y frente a una persona distinta, la resolucin de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamacin9. En referencia a la pretensin de amparo alude al ejercicio concreto del derecho de acudir a la jurisdiccin.-Como proceso: aludiendo a una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver judicialmente el conflicto constitucional que por este conducto se plantea.Siguiendo esta lnea de anlisis, el Dr. Sammartino estima que cuando el Art. 43 se refiere a que siempre que no exista otro medio judicial ms idneo toda persona puede interponer, la clusula constitucional est haciendo alusin no a la accin, sino a la pretensin de amparo. A su vez sostiene que la accin y la pretensin de amparo se distinguen en el texto constitucional nacional del proceso de amparo, ya que al referirse el citado artculo al amparo como accin rpida, est caracterizando precisamente al proceso.-

*Origen y evolucin de la accin de amparo Segn lo afirma la Dra. Gelli10, el amparo naci en Argentina por creacin jurisprudencial y desarrollo legislativo, aunque se le reconoci raz constitucional en el derecho a la jurisdiccin. Su evolucin se caracteriz por la presencia de distintos momentos que se corresponden con los diversos cambios polticos.De manera didctica y de modo ms pormenorizado que similar clasificacin expuesta por el Dr. Bidart Campos11 en su obra, el Dr. Adolfo Rivas12, distingue 5 etapas definidas en la evolucin de este instituto, a saber: 1-Etapa de la instalacin provincial del Amparo 2-Etapa negatoria a nivel nacional: caso Bertotto 3-Etapa de su consagracin (y por ende admisin) jurisprudencial: casos Siri y Kot 4-Etapa de su consagracin legislativa 5-Etapa de la reforma constitucional As, los puntos ms destacables de los momentos mencionados son los siguientes: 1-Etapa de la instalacin provincial del Amparo

Palacio, Lino E.: Manual de Derecho Procesal Civil-Tomo 1-Ed. Abeledo Perrot, 1999.Gelli, M. Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina - Comentada y Concordada-Ed. La Ley,2005.11 Bidart Campos, Germn J.- Obr. Cit.12 Rivas, Adolfo A.: Perspectivas del amparo despus de la reforma constitucional-Revista de Derecho ProcesalEdt. Rubinzal-Culzoni.10

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El Dr. Rivas destaca como una constante en el derecho argentino la presencia de ncleos de pensamiento provinciales capaces de concretar realizaciones de avanzada o por lo menos de plasmarlas en legislaciones. Siguiendo ese criterio, las Constituciones provinciales, ya en el mil novecientos consagraron frmulas amparsticas del tenor de los mandamus y prohibimus13.Ejemplos de tales cartas magnas provinciales son las de Santa Fe de 1921 y la de Entre Ros de 1933.Posteriormente, el amparo aparecer configurado en las leyes supremas de las provincias creadas a fines de la dcada de los 50, como es el caso de las constituciones de Chaco, Chubut, Formosa y Neuqun entre otras.Durante esta etapa, el amparo operaba simplemente mediante un procedimiento rpido y efectivo, cuando un derecho o libertad establecido constitucionalmente era violentado o afectado por la conducta activa u omisiva de la administracin pblica.De este modo puede afirmarse que la normativa provincial se ubic en un paso ms adelante respecto al reconocimiento del amparo, que recin operar de modo jurisprudencial por va de la CSJN con los casos Siri y Kot de aos 1957 y 1958 respectivamente.2-Etapa negatoria a nivel nacional: Caso Bertotto La ausencia de norma expresa llev a la Corte Suprema a rechazar los pedidos destinados a lograr proteccin de derechos distintos al de la libertad fsica asegurada mediante el hbeas corpus.En esta etapa, la argumentacin de la Corte para negar la procedencia del amparo gir en torno a la necesidad de ajustar los procedimientos judiciales a las leyes de forma (de observancia obligatoria para los magistrados). Sobre esta base de pensamiento, los derechos y libertades constitucionales quedaban privados de proteccin rpida y efectiva por dos razones: -el hbeas corpus tutelaba solamente derechos relativos a la libertad fsica; -no estaba consagrada la va instrumental por la cual dar curso al amparo. De este modo, la Corte dio prioridad a lo formal sobre lo sustancial.Durante el perodo de 1930 a 1950 aproximadamente, los requerimientos de proteccin parecen multiplicarse debido a la aparicin de desbordes en el poder pblico que aunque con signo distinto (gobiernos militares, sospechados de fraude, o de contenido popular) provocaban la reaccin de los afectados. Todo este contexto hizo que la Corte en ausencia de una normativa expresa, optara por remitir el sistema protector a los procedimientos judiciales ordinarios y administrativos, lo cual comenz a demostrar la evidente la necesidad de cubrir esa laguna legislativa.Un fallo resonante de esta etapa fue el dictado en la causa Bertotto14, donde la Corte sostuvo que ni en la letra ni en el espritu, ni en la tradicin constitucional de la institucin del hbeas corpus se encontraban fundamentos para aplicarlo a la libertad de la propiedad, del comercio, de la industria, de la enseanza, del transporte de correspondencia, etc., afirmando que
Mandamus y prohibimus son formas especficas de proteccin de los derechos individuales, originadas en el Derecho Anglosajn, que apuntan a forzar a la administracin al cumplimiento de deberes concretos que estuviesen a su cargo o a abstenerse de llevar adelante actividades que estuvieran prohibidas.14 Fallos, 168:15, del 5/4/1933.13

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tanto contra los abusos de los particulares como de funcionarios respecto de esos derechos, las leyes y la jurisprudencia consagraban remedios administrativos o judiciales.-

3-Etapa de su consagracin (y por ende admisin) jurisprudencial: casos Siri y Kot El rgimen actuante bajo la Constitucin de 1949, termina hacia el ao 1955 con el levantamiento militar del Gral. Aramburu. La Corte fue reemplazada por el gobierno revolucionario, que logr luego de un ao la vuelta a una inestable normalidad, bajo la presidencia constitucional de Arturo Frondizi.Durante este perodo, el Superior Tribunal se expedir en dos fallos con relacin a la admisibilidad del amparo, sentando dos criterios marcadamente opuestos, a saber: -Fallo Siri15 (1957)-Doctrina Amplia: el caso Siri se origina en una clausura que sin saberse qu autoridad pblica la haba ordenado, sufra un diario de la Provincia de Buenos Aires. La Corte entendi en este particular, que las libertades de imprenta, prensa y trabajo estaban aseguradas constitucionalmente, y que las mismas se hallaban evidentemente restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que justifique dicha restriccin, por lo que orden el levantamiento de la medida, sin detenerse en el requerimiento de especiales pruebas sobre la existencia del derecho del demandante. Del fallo se deducen los siguientes principios: a) Se aparta de la postura adoptada anteriormente en la que relegaba al trmite de los procedimientos ordinarios judiciales o administrativos, por ser garantas no comprendidas dentro del hbeas corpus. De este modo, sienta el criterio en el sentido de que al momento en que queden comprobadas las circunstancias configurativas de la conducta lesiva, debe operar la proteccin sin esperar ms, no precisndose agotar etapas formales tpicas de los procesos ordinarios.b) La Constitucin es operativa en cuanto a la vigencia de los derechos y libertades que consagra, reconoce y garantiza.c) Debe ser aplicada en la plenitud de su sentido y sin interpretaciones restrictivas o desvirtuantes.d) Es deber de los jueces velar por tal vigencia y por reestablecerla si fuera alterada o amenazada por la conducta de la administracin.e) La proteccin ha de otorgarse dejando de lado las vas ordinarias administrativas o judiciales, y procede en todo caso y contra cualquier tipo de poder pblico sin distincin de origen.f) La proteccin debe hacerse efectiva apenas aparezca determinada la violacin o amenaza del derecho.-Fallo Kot16 (1958)-Doctrina Restringida: El caso Kot se trataba de la ocupacin de un establecimiento por el personal, quien se encontraba en conflicto con la patronal. En el, la Corte admite por va de amparo la desocupacin del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad propia de la fbrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caso
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Siri, Angel s/ interpone recurso de hbeas corpus- Fallos 239:459 (1957).Kot, Samuel SRL s/recurso de hbeas corpus- Fallos 241:291 (1958).-

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Siri radicaba en que ahora, el acto lesivo, ya no emanaba de una autoridad pblica, sino de particulares. La Corte resuelve el caso con estos fundamentos: 1) El amparo puede ser aplicado solo si apareciera de modo claro y manifiesto * La ilegitimidad de una restriccin a los derechos esenciales (as, al otorgar proteccin a estos derechos, parece establecer una jerarqua de derechos constitucionales que no enunci, pero que restringen la extensin de la garanta).* La situacin que de hacer actuar los procedimientos ordinarios judiciales o administrativos se le ocasionara al afectado un dao grave e irreparable. 2) Tambin operara cuando no fuese necesario decidir cuestiones que requiriesen de un mayor debate, personificado en los procedimientos ordinarios3) Establece su aplicacin por parte de los Jueces con moderacin y prudencia, para no hacer ceder paso indebidamente a las vas ordinarias.De este modo, la Corte somete al amparo, que reconoce como garanta constitucional, no solamente a las vas ordinarias judiciales sino tambin ordinarias administrativas, resignando as ante ellas, el papel institucional protector que la Constitucin impone al Poder Judicial como supragaranta. Sus tajantes conclusiones, como las ambigedades y silencios del pronunciamiento, contribuyeron a desnaturalizar el instituto.4-Etapa de su consagracin legislativa De Kot en adelante comienza a apreciarse un cierto apuro en reglamentar legislativamente el amparo. Siguiendo esta corriente de pensamiento, el Poder Ejecutivo Constitucional, elabor en 1964 un proyecto de ley de amparo, elevado al Senado en Junio, reflejo de la doctrina sentada por la Corte Suprema a partir del fallo Kot.En este proyecto no se admita la procedencia del amparo cuando comprometiera directa o indirectamente un inters pblico, o la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico. Se trataba as de la propuesta de un amparo Federal, aplicable a toda autoridad pblica nacional o provincial, que alcanzaba tambin a los actos lesivos de los particulares. El proyecto no fue considerado. Con posterioridad, el Ministerio del Interior remiti al Poder Ejecutivo el proyecto de la poco despus ley 16.986, constando en la nota de elevacin como antecedentes el material doctrinario y jurisprudencial elaborado con anterioridad, a los proyectos legislativos y a las leyes provinciales ya vigentes para ese entonces. Nace de este modo, bajo el gobierno militar del Gral. Ongana, la ley 16.986 (siguiendo los lineamientos de la corriente restrictiva sentada a partir del fallo Kot), siendo publicada en el Boletn Oficial del 20 de Octubre de 1966.La ley reglamentaria del amparo destac como puntos principales: 1-El carcter arbitrario e ilegal manifiesto, atribuible a la conducta lesiva. 2-Improcedencia del amparo si para resolver el caso pudiera ser necesaria una mayor amplitud de debate o prueba.

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3-Inadmisible cuando con l pudieran afectarse directa o indirectamente la actividad correspondiente a servicios pblicos, actividades esenciales del Estado o a actos adoptados en virtud de la ley de defensa nacional. 4-Quita a los jueces una facultad jurisdiccional esencial de ndole constitucional, cual es la de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas17. Esta solucin es gravsima, si se tiene en cuenta que en el orden nacional no exista accin declarativa de inconstitucionalidad, de modo que el afectado podra verse privado de derechos constitucionales hasta que tuviese sentencia firme por va ordinaria. 5-Consagr un exiguo plazo de caducidad para el ejercicio de la accin (15 das hbiles desde la fecha en que el acto lesivo fue ejecutado o debi producirse - Art. 2, inc. e) 6-Se limit la garanta solamente a la proteccin contra actos de autoridades nacionales, eliminndose el amparo contra actos de los particulares, que luego fue expresamente receptado legislativamente por el Art. 321 inc.2 del CPCCN.-

5-Etapa de la reforma constitucional Pese a que por medio de la ley 16.986/66 se logr la cristalizacin normativa del instituto, dicha norma condicionaba y limitaba indudablemente el ejercicio de la accin de amparo a circunstancias muy concretas, todo lo cual fue demostrando con el transcurso del tiempo, la insuficiencia del rgimen amparstico nacional.Con motivo de la ley 24.309 de Convocatoria a Convencin Constituyente para reformar la Constitucin de 1853/60, se incluy en la zona de libre debate para la Asamblea18 (o sea fuera del sector denominado Pacto de Olivos), el pargrafo N relativo a la consagracin expresa del Amparo y del Hbeas Corpus dentro de la Carta magna, sometindose a tratamiento su eventual incorporacin en la parte dogmtica de la misma. Estas intenciones finalmente quedarn plasmadas de modo concreto tras la reforma en el nuevo Art. 43, donde se normativiza el amparo, paralelamente al hbeas data y hbeas corpus.Este artculo reconoce como origen el proyecto elaborado por los bloques justicialistas y radical, tratado en la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas de la Asamblea el 13 de Junio de 1994, de donde pas a la Comisin de Redaccin, incorporndose luego como una gran reforma a la Carta Fundamental.As las cosas, nos encontramos con normas que regulan el instituto de modo ms restringido, como es la ley 16.986, y otras, como el Art. 43 CN que le dan mayor amplitud en su tratamiento y procedibilidad. Ante este choque normativo, el Dr. Rivas, en concordancia con la opinin de la Dra.Gelli, sostiene que la ley 16.986/66 reglamentaria del amparo a nivel nacional puede considerarse actualmente derogada, dada su incompatibilidad con el Art. 43CN (de rango constitucional y por lo tanto jerrquicamente superior), siguiendo vigente solo en aspectos meramente procedimentales y siempre que no contraren el sentido de dicho dispositivo. Las diferencias ms notorias entre ambas regulaciones son:

Tpico posteriormente fulminado por la Corte Suprema poco antes de la reforma constitucional de 1994, mediante la sentencia del caso Peralta, segn lo resea en su obra el Dr.Rivas. Rivas, Adolfo A.- Obr. Cit.18 Segn lo establecido en el Art. 3 de dicha norma.

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Accin de Amparo y Mandado de Segurana Ley 16.986/66 1-Estableca una garanta nacional, pues solamente reconoce procedencia al amparo contra acto de autoridades de este origen.-

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Art. 43 CN 1-No establece lmites protectores, de modo que opera como una garanta federal aplicable a favor de todos los habitantes del pas, cualquiera sea su ubicacin geogrfica, defendindolos de cualquier tipo de autoridad nacional, provincial o municipal, e incluso de actos lesivos de particulares.-

2-Habilitaba a la administracin a 2-Reivindica para el Poder Judicial la proporcionar proteccin por vas propias.- exclusiva funcin tuitiva.3-Impeda la declaracin inconstitucionalidad de normas.de 3-Restituye la posibilidad del P. Judicial de llevar a cabo declaracin de inconstitucionalidad de normas.-

4-Impona un amparo sujeto a distintas 4-Impone una va expedita, libre e condiciones (condicionado).incondicionada.5-Presentaba una legitimacin activa 5-Incorpora a la legitimacin activa a restringida o limitada solamente al sujetos procesales distintos que el afectado.afectado directo.De este modo, el Amparo Constitucional Argentino adquiere, en el Estado de Derecho, un relevante rol social del que inicialmente careca. Est llamado a encauzar, en el mbito de la justicia constitucional el acceso a la bsica exigencia de justicia y dignidad a la que puede aspirar la persona en un estado democrtico.*Naturaleza Jurdica del Amparo El Amparo no se present ni se presenta incluso hoy como un instituto jurdico de indubitable naturaleza jurdica. Diversas son las posturas que con relacin a este particular presenta la doctrina argentina.El Dr. Sags19 entiende que el amparo se perfila sustancialmente como un proceso contencioso, que al estar programado en funcin de la defensa de los derechos humanos de raigambre estrictamente constitucional, pertenece al derecho procesal constitucional, y sostiene que tras la reforma de la Carta Magna de 1994, lo considera al amparo como un derecho constitucional expreso visto como una accin y no como recurso.Sobre el punto, la doctrina se ha dividido en dos posturas diferencias, donde en realidad lo trascendente del punto radica en determinar el juego de la carga de la prueba en la materia bajo anlisis, ya que de considerrsela una va ordinaria, el actor deber probar todos los hechos que alega, mientras que si se sigue la postura de un instituto excepcional, heroico y restringido en su procedencia, el demandado ser quien tendr a su cargo probar negativamente los hechos alegados por el actor como positivos. Estas dos posturas se resumen en los siguientes aspectos sustanciales:

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Sags, Nstor P.: Amparo, Hbeas data y Hbeas corpus en la reforma constitucional-La Ley-D1551, 1994.-

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*Aquella que se inclina por el carcter principal y no subsidiario de la accin, estimando que el amparo ha dejado de ser un remedio de excepcin para convertirse en un medio de procedimiento ordinario, posicin sostenida entre otros por los Drs. Bidart Campos y Morillo (posicin minoritaria en la Convencin Constituyente). Esta postura realiza una interpretacin literal de Art. 43, partiendo de analizar qu remedios judiciales existen, estableciendo que solamente si hay uno mejor que el amparo o ms eficaz, debera aplicarse ese remedio y no el amparo. Pero si existiera un proceso igual de til que el amparo, el litigante sera libre para emplear el que considerara mejor segn su eleccin.Bajo esta postura, el actor deber probar todos los hechos que alega en su presentacin de amparo. *Aquella que sostiene el mantenimiento de la excepcionalidad de la accin de amparo, tesis seguida por los Drs. Sags y Quiroga Lavi (posicin mayoritaria en la Convencin Constituyente). Esta postura estima que el amparo contina pese a la reforma, siendo una va supletoria, por lo que el actor debera de exponer por qu los otros procesos distintos del amparo no le son ms tiles. Vale decir que, el amparo no sera admisible para este sector doctrinario cuando su promotor pudiera encontrar satisfaccin al derecho perjudicado por el acto lesivo en la esfera judicial y/o administrativa, pero si tales conductos no resultan aptos para esa tutela, no est obligado ni a iniciarlos ni a continuarlos o agotarlos: ir directamente al amparo. Aqu, cargara con la prueba contraria de los hechos alegados por el actor, la parte demandada, corriendo por su cuenta la produccin de dicha prueba negatoria.Con estos fundamentos, afirma el Dr. Sags20 que de apoyar la ordinarizacin del instituto podra producirse una megainflacin de amparos, ya que la mayor parte de los acreedores estaran en condiciones de argumentar que su deudor al no pagar una deuda lquida y cierta atenta contra su derecho constitucional de propiedad de modo arbitrario e ilegtimo, y que al brindarle el amparo una tutela ms rpida optaran por el, producindose lo que denomina un travestismo jurdico, al creer resolver de ese modo la congestin de causas de la justicia.Como dijimos precedentemente, la posicin que result triunfadora en la Convencin Constituyente caracteriz al amparo como una va excepcional, residual y heroica, en concordancia con la doctrina sentada por la Corte. Se lleg a tal afirmacin partiendo del supuesto de eficiencia de todo el orden jurdico en la proteccin de los derechos, y del principio por el cual no se puede sustituir por va judicial el sistema republicano y democrtico de gobierno. As, en la medida en que el orden jurdico no provea un remedio de modo eficiente para una tutela judicial efectiva, la va del amparo resulta admisible.En opinin de la Dra. Mara Anglica Gelli21, la admisibilidad del amparo: 1- no exige la existencia ni agotamiento de las vas administrativas; 2- la existencia de remedios judiciales descarta, en principio, su admisibilidad; 3- cuando la existencia y empleo de los remedios judiciales impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garanta, el principio cede y el amparo es admisible. De este modo, los jueces poseen un amplio espacio para mensurar en los casos y situaciones concretas de cada demandante, no ya la existencia de otra va procesal, sino la menor idoneidad de

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Sags, Nstor P.: Derecho Procesal Constitucional-Accin de Amparo-3- Ed. Astrea, 1995.Gelli, M. Anglica-Obr. Cit-

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esta para proteger el derecho lesionado, tenindose presente que la accin de amparo no est destinada a reemplazar los medios ordinarios.La regla de la Corte impone a los jueces, a fin de no afectar el debido proceso adjetivo, la obligacin de examinar las acreditaciones del amparista sobre la idoneidad de la va procesal elegida, y fundamentar suficientemente la inadmisibilidad de la accin en caso de que procediera, ya que lo contrario sera arbitrariedad.II. d-Normativa Nacional relativa al Amparo: Tipos. Anlisis A nivel nacional, tras la reforma de 1994 a la Constitucin Nacional, expresamente se contempla al amparo en el Art. 43, adems de la vigencia de la ley 16.986/66 respecto a aquellas disposiciones netamente procedimentales que no contraren lo establecido a nivel constitucional. Por su parte, a nivel provincial, lo encontramos en el Art. 87.La Constitucin Nacional recepta al amparo del siguiente modo: Art. 43.- Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Es importante destacar, que se trata de una norma DIRECTAMENTE OPERATIVA, y por lo tanto, no requiere de una ley reglamentaria posterior.-Anlisis: Tras la reforma constitucional de 1994, se incorpor expresamente el instituto del amparo, y paralelamente se le dio consagracin legislativa al Hbeas Data (como una modalidad del amparo) y al Hbeas Corpus.Respecto del Amparo, pueden distinguirse tres tipos del mismo consagrados en la norma, a saber: -Individual (o Tradicional) -Colectivo 11

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-Informativo (Hbeas Data como modalidad de Amparo) La distincin de estos tipos, es fundamental, ya que el impulso en cada uno de ellos corresponder a diferentes categoras de sujetos legitimados.-

*Amparo Individual (1 Prrafo): presenta las siguientes notas caractersticas: 1. Accin expedita y rpida, vale decir tramitable mediante procedimiento sumario, de plazos breves y trmites sencillos, caracterizndose con la nota de celeridad propia del instituto. Expedita, porque se ejerce sin obstculos procesales (incidentes), siendo menester que este carcter est presente tanto en el momento inicial como en el transcurso del proceso y al tiempo de dictarse sentencia. Rpida, se refiere al trmite procedimental, que debe realizarse en tiempo til, sin dilaciones. 2. Toda persona, debe entenderse en el sentido del Art. 30 del CC (como todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones), ya sean de existencia fsica o jurdica. De modo tal que al decir persona, tanto un habitante como uno que no lo sea podrn interponer accin individual de amparo ante la lesin de sus derechos subjetivos alegando un dao concreto.Por otra parte, se admite la personalidad de los entes estatales, y no se da una respuesta concluyente respecto de la situacin que frente al ejercicio del amparo individual presentan los rganos extrapoderes, como ser la Auditora General de la Nacin, el Defensor del Pueblo (si legitimado para accionar en el amparo colectivo) y el Ministerio Pblico.3. Existencia de un medio judicial ms idneo, se vincula con la naturaleza jurdica del instituto, y su estimacin variar segn sea la posicin doctrinaria que se adopte, ya se lo vea con carcter ordinario y no subsidiario, o se estime que se trata de una va de excepcin supletoria.Para la posicin mayoritaria en la Convencin (excepcionalidad del amparo), la existencia de recursos administrativos no es bice a la procedencia del amparo, siendo posible actuar al mismo tiempo como amparista y recurrente administrativo, con los siguientes efectos: Juez del Amparo -resuelve que existe ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el obrar administrativo, la sentencia hace cosa juzgada material, y por ende el procedimiento administrativo pierde sentido.-lo rechaza, la sentencia hace cosa juzgada formal (se puede intentar un nuevo amparo)pero el administrado puede ocurrir a la justicia por los canales de las acciones procesales administrativas.4. Acto (u omisin) lesivo arbitrarios o ilegtimos de autoridades pblicas, que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen determinados derechos. De modo tal que todo HECHO JURIDICO realizado u omitido por una autoridad pblica, por el cual se vulneren derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico positivo, legitiman a su titular para ejercer la accin. De este modo, cuando se refiere a arbitrario alude a irrazonable, y cuando habla de ilegalidad apunta a algo contrario a la ley.-

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Cuando menciona actos u omisiones de autoridades pblicas, se plantea el interrogante de saber si la accin queda habilitada o no a proceder contra decisiones judiciales (sentencias). Al respecto existen dos posturas bien definidas: -Para una postura, sostenida por el Dr.Bidart Campos, es posible la procedencia del amparo contra sentencias judiciales siempre que no implique sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso.-Para una segunda postura, seguida entre otros por el Art. 87 de la Constitucin de Salta en el que se excepciona expresamente su admisibilidad contra decisiones judiciales, no es posible su procedencia, ya que se entiende que para tal situacin existen los distintos recursos.As mismo, considera la posibilidad de que el acto lesivo provenga de los particulares. Este supuesto ya haba sido expresamente reconocido por la Corte en el caso Kot (1958), siendo finalmente tras la reforma receptado de modo expreso en la Constitucin. Por este motivo, el Dr. Sags22 considera que pecan de inconstitucionales las normas provinciales que inhabilitan esta variante, como lo hace el Art. 17 de la Constitucin de Santa Fe23. 5. Acto u omisin lesivos que vulneren un derecho o una garanta reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley: sin duda de este modo la norma cubre todos los derechos constitucionales, tanto los implcitos como los explcitos, pero incurre en un error conceptual al hablar de garantas dentro de una norma que reglamenta una garanta, ya que no hay garanta de las garantas, sino de los derechos.Con relacin a los tratados que menciona, la reforma asimila la doctrina judicial de la Corte en Ekmekdjian c/ Sofovich, donde se acept el amparo para cubrir el derecho de rplica emergente del Pacto de San Jos de Costa Rica. Deben entenderse incluidos en el precepto, tanto tratados internacionales (con su jerarqua constitucional segn Art. 77 inc.22), como interprovinciales, y los concordatos.Respecto a la mencin de la ley como fuente de derechos y garantas, se entiende que alude a la ley en sentido formal, como as mismo a las normas con jerarqua de ley que dicta el Ejecutivo segn el Art. 76 (por delegacin del Congreso), y/o los decretos de necesidad y urgencia del Art. 99 inc.3. Tampoco hace diferencia sobre leyes nacionales o provinciales.Finalmente, se presenta el problema de determinar qu ocurre con los derechos emergentes de un decreto reglamentario de una ley, de un decreto autnomo, de una resolucin ministerial, de una ordenanza municipal o de la DGI. Existen al respecto dos posturas doctrinarias: -Una de ellas sostiene que quedan excluidos, y por lo tanto el amparo contra ellos no procede, porque estiman que si el constituyente mencion solamente tres fuentes de derechos, no quiso admitir los que tienen otro origen. Es la tesis sostenida por Barra, quien considera que no podra cuestionarse por la va del amparo la revocacin de una concesin de uso de dominio pblico invocando el derecho de propiedad garantizado por la Constitucin, ya que el derecho en cuestin no nace de ella, sino del acto administrativo o de un contrato de concesin, por ej.-

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Sags, Nstor P.: Derecho Procesal Constitucional-Accin de Amparo-3- Ed. Astrea, 1995.Solo refiere a la admisibilidad del amparo cuando la lesin de un derecho provenga de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones pblicas.

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-Por otro lado, otro sector de la doctrina opina que quedan incluidos, y por lo tanto el amparo sera procedente para defender derechos que reconozcan esas fuentes, en base a una extensin del concepto de derechos constitucionales (ej. Si se admite que el derecho constitucional de propiedad involucra cualquier derecho patrimonial emergente de sentencias firmes, contratos, reglamentos, concesiones, el amparo tendra viabilidad).6. Facultad del juez de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva, con lo que se invalida la prohibicin que contena el Art. 2 Inc. in fine de la ley 16.986/6624. La norma no aclara si el juez podr proceder a este respecto de oficio o nicamente a peticin de parte, por lo que la doctrina entiende que los trminos amplios del artculo permiten comprender las dos alternativas, donde en caso de hacerlo de oficio, no se tratar de un acto obligatorio para el magistrado, sino discrecional (el artculo usa el trmino podr).Algn sector doctrinario entiende que tambin corresponde al Juez declarar la inconstitucionalidad por la NO emisin de una norma que otra norma superior obliga a dictar: de seguirse esta postura, el amparo quedara disponible para tutelar derechos que reconocidos por la Constitucin permanecen indisponibles en su ejercicio porque el rgano de debe dictar la norma inferior complementaria ha omitido hacerlo.*Amparo Colectivo (2 Prrafo): La reforma de 1994 incorpor a la Constitucin el amparo colectivo, sealando a los sujetos legitimados para accionar. Con esa incorporacin finaliza el debate acerca del reconocimiento jurdico de los llamados derechos de pertenencia colectiva o difusa, ya que el legislador crea la categora de derechos de incidencia colectiva en general, legitimando para accionar a tres sujetos en particular: -el afectado -el Defensor del Pueblo -Asociaciones de Defensa de aquellos fines. Vale decir que despus de efectuar una enunciacin enumerativa, el artculo fija en cabeza de tres tipos de sujetos especficos, diferentes del sujeto persona, el ejercicio de la accin de amparo.En primer lugar se destaca la figura del afectado, no incluido originariamente en el despacho de la mayora de la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas, pero que tras la insistencia de varios convencionales (Barcesat, Schroeder y Cullen) se logr finalmente la incorporacin del mismo.Determinar qu se entiende por afectado ha dado lugar a un intenso debate25: dado que quien sufre alguna lesin en sus derechos subjetivos est legitimado como persona para interponer un amparo individual, es obvio que el afectado en el amparo colectivo est legitimado en otra hiptesis. Ello ocurrira cuando an sin padecer un dao concreto, es tocado, interesado, concernido, vinculado por los efectos del acto u omisin lesivos, encontrndose legitimado a ttulo individual, pero con muchos otros afectados en similar situacin. Esa es la doctrina de dos clebres precedentes anteriores a la norma constitucional:
Art.2 Inc. in fine: La accin de amparo no ser admisible cuando.d)declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.25 Gelli, M. Anglica-Obr. Cit.24

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1-Caso Kattan26:Se trataba de un amparo contra la caza de toninas dispuesta por la autoridad nacional, en el cual se consider legitimado al actor, en virtud de la afectacin del derecho subjetivo(derivado de los implcitos del Art. 33CN) a la no modificacin del propio hbitat. Dijo en esa ocasin el Juez de 1 Inst. en lo Contencioso Administrativo Federal que resolvi los autos, que la destruccin, modificacin o alteracin de un ecosistema interesa a cada individuodefender su hbitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo.2-Caso Ekmekdjian c/Sofovich27: suscitado ante unos comentarios vertidos por Dalmiro Senz en un programa conducido por Gerardo Sofovich relativos a los catlicos. En estos autos, el accionante no haba sido mencionado ni individualizado siquiera, pero concedido el amparo el Tribunal sostuvo que el efecto reparador de la rplica alcanzaba al conjunto de quienes pudieron sentirse ofendidos con igual intensidad por el mismo agravio, a fin de evitar que el derecho reconocido se convirtiera en un multiplicador de respuestas interminables. De este modo, le adjudic al accionante cierto tipo de representacin del grupo afectado, en el caso, los catlicos heridos en sus sentimientos religiosos.Es fundamental aclarar en esta instancia, que no debe equipararse el Amparo Colectivo con la Accin Popular de Inconstitucionalidad, porque en esta, cualquier persona est legitimada para ejercerla aunque no titularice un derecho ni sea afectado un derecho propio o inters especfico.Normativa Provincial relativa al Amparo La Constitucin de la Provincia de Salta, consagra de manera expresa el instituto del Amparo en su Art. 87 del siguiente modo: Artculo 87: AMPARO. La accin de amparo procede frente a cualquier decisin, acto u omisin arbitrarios o ilegales de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantas y derechos subjetivos explcitos o implcitos de esta Constitucin, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesin consumada, a los fines del cese de la amenaza o del efecto consumado. Todo Juez Letrado es competente para entender en la accin, an en el caso que integrare un tribunal colegiado. La accin de amparo nace de esta Constitucin y su procedencia no queda sujeta a las leyes que regulen las competencias de los jueces. El Juez de amparo escucha a la autoridad o particular de quien provenga la amenaza o la restriccin en un plazo breve y perentorio, pudiendo habilitar al efecto horas y das inhbiles. Producida la prueba, si correspondiera, la sentencia se dictar en un plazo mximo de cinco das y podr ser recurrida dentro de tres das.
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Caso Kattan, Alberto E. y otro c/ P.E.Nacional.Caso Ekmedjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros-1994. Cabe aclarar que si bien se hace referencia a este caso particular bajo el tpico del Amparo, en realidad del mismo se desprende el ejercicio de una Accin de Clase. Por la misma debe entenderse la legitimacin con la que cuentan tanto el afectado en derechos que le pertenecen individualmente, pero que tambin ataen a muchas otras personas. En muchos casos, la entidad econmica o moral del dao causado al derecho del que es titular el sujeto es mnima, pero el conjunto del dao causado a todos los que vieron alterados sus derechos resulta considerable. Se considera que este tipo de acciones son viables cuando se requiera poca discusin fctica sobre el asunto que la motiva, cuando la clase sea suficientemente numerosa, la cuestin sobre hechos y derechos de la que depende la obligacin es comn a todos los miembros, no existen razones para dudar que el actor pueda actuar como representante de la clase. Gelli, M. Anglica-Obr. Cit.-

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Los recursos nunca suspenden la ejecucin de la sentencia cuando la misma acoge la pretensin del amparado. La accin se interpone a travs de formas fehacientes, sean cuales fueren stas. Salvo en el caso de hechos de inusitada excepcionalidad quedan prohibidas la recusacin y excusacin de los jueces. En estos casos se remitirn los autos que admitan aqullas al Ministerio Pblico para que ste decida si dan lugar a la promocin del procedimiento de remocin del Juez. La no prestacin injustificada por parte del Estado de los servicios educativos, de salud y de otros esenciales da lugar a esta accin. Todas las contingencias procesales no previstas en este artculo son resueltas por el Juez del amparo con arreglo a una recta interpretacin de esta Constitucin. El Juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto u omisin lesiva. Son nulas y sin valor alguno las normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de esta accin. -Anlisis: 1. En primer lugar la norma niega operatividad al amparo ante cualquier decisin, acto u omisin arbitrarios o ilegales de la autoridad, excepto la judicial , queriendo significar con ello a las decisiones, actos u omisiones de la autoridad jurisdiccional (vale decir, SENTENCIAS), ya que las sentencias de los jueces pueden ser revisadas o cuestionadas en caso de que el afectado por ella la considere arbitrario o ilegal, mediante los diferentes recursos reconocidos de modo expreso por los Cdigos Procesales.2. En segundo lugar, alude a derechos explcitos e implcitos, encontrndose estos ltimos contenidos en el Art. 16, 2 Prrafo de la Constitucin Provincial, que dispone: Artculo 16: DERECHOS Y GARANTAS. REGLAMENTACIN. OPERATIVIDAD. Todos los habitantes gozan de los derechos y garantas consagrados por esta Constitucin de conformidad con las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio. Los principios, declaraciones, derechos y garantas contenidos en ella no pueden ser alterados por disposicin alguna. Tales enunciaciones no son negatorias de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen de la libertad, igualdad y dignidad de la persona humana, de los requerimientos de la justicia social(por ej. Vivienda), de los principios de la democracia social de derecho (por ej. El amparo electoral, la accin popular por delito electoral), de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentacin. 3. Desde el tercer prrafo en adelante, la norma se refiere a los aspectos procedimentales del amparo en la provincia, entre los que destaca el artculo: -Competencia de los jueces para entender en materia de amparo, marcando una distincin ntida al respecto con la Constitucin Nacional que no especifica detalladamente el punto, como si lo hace nuestra Carta Magna Provincial. Cabe aclarar que en materia de amparo provincial, cualquier juez es competente para intervenir en el mismo, y que el escrito correspondiente que lo contenga no debe seguir con los pasos procesales rituales: vale decir que no debe presentarse por mesa de entrada, sino directamente por ante el Juez frente al cual se lo interponga.Esta competencia amplia a nivel judicial, en realidad presenta una grave falencia para el sistema ideado por el constituyente en materia de amparo, ya que permite la eleccin 16

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discrecional del magistrado frente al cual se interpondr la accin, en consideracin a los antecedentes que el mismo haya sentado en cuestiones previas de similar naturaleza.Finalmente, es importante destacar que el principio general en virtud del cual la accin de amparo puede interponerse ante cualquier juez, cede ante un nico caso excepcional y concreto: las decisiones de las cabezas del poder (Art. 153 Constitucin Salta), donde se reconoce COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE para entender en tales asuntos.-Refiere a la audiencia que debe tomar el Magistrado al sujeto pasivo, sea autoridad pblica o particular, estableciendo la necesidad de hacerlo en un plazo perentorio, quedando facultado para habilitar das y horas en caso de que fuera necesario para cumplir efectivamente la celeridad caracterstica del instituto en anlisis.-Posibilita la produccin de prueba cuando fuera necesaria para esclarecer el hecho objeto de la accin de amparo, y establece un plazo de 5 das posteriores a la recepcin de la misma para que el Magistrado se expida mediante sentencia, y de 3 das para que los sujetos procesales recurran la misma. As mismo, la norma aclara que en caso de que el Juez determine admisible la accin y sentencie al sujeto pasivo a rever su decisin, cesar en su acto o actuar ante su omisin ilegtima o arbitraria, y el mismo plante recurso contra esa sentencia, ese recurso no tendr efecto suspensivo con relacin a ella, ejecutndose los dispuesto por el Magistrado a fin de proteger los derechos constitucionales que se considerasen lesionados, restringidos o amenazados. Vale decir que si la accin se acoge, tiene efecto devolutivo.4. Del prrafo 6 surge que el amparo debe interponerse a travs de formas fehacientes, seas cuales fueren estas. Al respecto debe entenderse que se refiere a la formalidad en los escritos de amparo, como a cualquier medio por el que su presentacin ante el Juez torne indubitable el pedido. Se estima que no se requiere letrado en principio para llevar adelante una presentacin de esta naturaleza, pero en la prctica, est presente en la mayora de los casos.5. El prrafo 7 expresamente prohbe la recusacin o excusacin de los jueces para entender en materia de amparo que arribe a sus oficinas, con el propsito de evitar la dilacin de un proceso que por naturaleza presenta caractersticas sumarsimas. Solo las admite de modo excepcional, estableciendo la remisin del procedimiento de remocin al Ministerio Pblico, para que este determine su procedencia o no.6.En el prrafo 8 consagra de modo expreso la procedencia del amparo por omisin de actos provenientes de autoridades pblicas, donde el Estado se presenta como el sujeto obligado a controlar y asegurar el cumplimiento de ciertas prestaciones a favor de los particulares, tales como la educacin, la salud y otros esenciales (como ser transporte, justicia, seguridad, la polica, etc.).7. Finalmente, en los ltimos dos prrafos de la norma, se sientan dos principios fundamentales en lo relativo al amparo provincial: -En primer lugar se habilita al Juez para declarar la inconstitucionalidad de la norma violatoria de derechos constitucionales, de modo similar a lo que ocurre en la Constitucin Nacional.-En segundo lugar, establece que la nulidad de toda norma que intente reglamentar tanto la procedencia como los requisitos para que sea viable la accin de amparo en la provincia. Con

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respecto a este particular, si bien no contamos con una ley provincial reglamentaria del Amparo28 , nuestra Corte de Justicia ha establecido de modo jurisprudencial una serie de requisitos que deben observarse para su procedencia, a saber: 1. Debe ser un derecho lquido y cierto: se aspira a que con ello el Juez no deba indagar tanto, obvindose la necesidad de un juicio de conocimiento y respetando la celeridad que caracteriza al amparo.2. Arbitrariedad o Ilegalidad manifiesta de modo ostensible: si bien el artculo 87 no habla de decisin, acto u omisin manifiestos, la CSJS lo exige como un requisito fundamental para la procedibilidad de la accin. El fin es agilizar la prueba, y respetar de este modo la naturaleza expedita del instituto. 3. Lesin actual o inminente (es decir, ante el caso de peligro), de modo que no procede ante un dao hipottico o meramente conjetural, pero si ante un peligro inminente, con lo que amplia el campo de procedencia no restringindolo a la existencia de un dao concreto ya producido.4. Inexistencia de otras vas, tanto judiciales como administrativas, mencionado por el Art.43 de la CN pero no por la CP.5. Reconoce una disminucin en la legitimacin activa para la procedencia del amparo en proteccin de intereses difusos, ya que en el Art. 90 legitima a la persona o grupo de personas.Es importante destacar que la Corte de Justicia de Salta no interviene en el amparo dentro de su competencia originaria, porque solo entiende por va de Apelacin (Art. 153, apartado 3, CP, que establece: Artculo 153:ATRIBUCIONES Y COMPETENCIAS :La Corte de Justicia, sin perjuicio de las dems que le confiere la ley conforme a sus funciones y jerarqua, tiene las siguientes atribuciones y competencias.III. Le compete conocer y decidir por va recursiva: En los recursos contra las decisiones de ltima instancia de tribunales inferiores contrarias a la Constitucin Nacional y a esta Constitucin. En los dems recursos previstos especialmente por las leyes. En los recursos contra las decisiones definitivas de los jueces inferiores en las acciones de amparo, hbeas corpus y hbeas data)

*Caracteres de la Accin de Amparo Provincial a. No es una accin formal b. No puede ser reglamentada. La ley 16.986/66 da un plazo de caducidad de 15 das para deducir la accin, contados desde que se produjo el acto lesivo o amenazante. En nuestra provincia, no existe ninguna normativa que de plazos de caducidad.-

III-Mandado de Seguranca: aspectos destacados del instituto

Como si ocurre a nivel nacional, donde por medio de la ley 16.986/66, para el amparo general o comn, se reglamentan algunos aspectos de la accin que no se opongan a lo establecido en el Art. 43 CN, y por la ley 17.454, CPCCN, que regula el amparo contra los particulares.-

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Accin de Amparo y Mandado de Segurana Consideraciones conceptuales

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Como dijramos en su momento, el Mandado de Seguranca del ordenamiento constitucional brasilero presenta similitudes y proximidades que prcticamente lo identifican con el remedio constitucional del amparo propio del ordenamiento jurdico argentino. En lneas generales, reconoce su naturaleza de remedio judicial, ya que su presentacin solamente puede tener lugar ante un juez del estado. El objetivo principal del constituyente brasilero, fue idear este instituto con el fin de bregar por la proteccin de derechos fundamentales en cabeza de particulares, con el propsito de defender un derecho lquido y cierto cuando la lesin provenga de actos de autoridades pblicas o de un sujeto equivalente a ella (vale decir, particulares que realicen actos tpicos del Poder Pblico). Se presenta como un remedio de carcter subsidiario en lo que se refiere a los derechos por l protegido, ya que por exclusin su contenido queda circunscripto a todos aquellos casos en los que no resulten procedentes como vas mas idneas el Hbeas Corpus y el Hbeas Data. Tambin es importante destacar que la presencia de una controversia en la cuestin planteada no resulta un impedimento para la procedencia del MS. El Dr. Octavio Luiz Rodrgues Jnior29 lo caracteriza como una accin de naturaleza civil (an cuando pueda ser utilizada en juicio criminal) mediante la cual se viabiliza una tutela de urgencia que por la importancia de la violacin del derecho afectado no admite dilacin temporal en su tratamiento. En cuanto a las especies en que el instituto puede exteriorizarse, la tradicin constitucional brasilera reconoce el mandado de seguranca individual y el mandado de seguranca colectivo, por el que se contempla una forma de defensa conjunta de derechos bajo el imperio de la tcnica de la susbstitucin procesal en la representacin del grupo30. A diferencia de lo preceptuado por la Constitucin Argentina, la ley fundamental brasilera legitima activamente de modo expreso para la articulacin del MS colectivo a los partidos polticos que tuvieran representacin en el Congreso Nacional y a las Organizaciones Sindicales en defensa de los intereses de sus miembros (artculo 5 inciso LXX CF). Puede apreciarse as una diferencia notoria en cuanto a la legitimacin activa reconocida por la ley argentina, quien habilita al Defensor del Pueblo y al Ministerio Pblico como defensores de los intereses de la comunidad toda a plantear recurso de amparo ante violaciones concretas de derechos fundamentales (artculo 43 Constitucin Nacional Argentina). III. a-Principales diferencias con el Amparo Argentino Mientras que el Mandado de seguranca solamente resulta aplicable para todo acto que lesione derechos fundamentales de manera individual o colectiva, proveniente de autoridades pblicas o de particulares en ejercicio de funciones propias del poder pblico, el amparo amplia la rbita de proteccin tanto para lesiones provenientes de autoridades pblicas como tambin de particulares, an cuando estos ltimos no perjudiquen un derechos ajeno en ejercicio de funciones propias del poder pblico.

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Comentarios a la Constitucin Federal de 1988. Obr. Cit. Comentarios a la Constitucin Federal de 1988. Obr. Cit.

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De modo que en Argentina, el amparo que si bien fue pensado como una va de accin excepcional y heroica para la defensa de los derechos, se presenta ms abarcativa de eventuales lesiones a los intereses protegidos. En los requisitos que el derecho lesionado debe presentar para hacer viable la va protectoria en la Constitucin Federal Brasilera bsicamente pueden resumirse en dos: -Derecho Lquido y cierto: o sea debe ser titular de un derecho incuestionable, traslucido, sin necesidad de mayor anlisis ni controversia. Si bien en la letra de nuestra ley esto no est expresamente referido, se aplica igualmente, ya que no debe mediar incertidumbre acerca del derecho invocado31. El juez verificara con los elementos aportados la existencia y titularidad del derecho, pero se admitir si fuera necesario en todos los casos debates y probanzas. Un clsico ejemplo suele citarse para diferenciar cundo un derecho es lquido y cundo es cierto: quien cursa los estudios de abogado y obtuvo el ttulo tiene el derecho cierto para ejercer la profesin de manera cierta pero no ser liquido y por ende claro e inconstrastable en tanto no cumpla con la matriculacin -Pueba preconstituda: es aquella presentada inmediatamente por el autor de la accin32. Se debe presentar liminarmente, la ms acabada prueba acerca de la existencia del derecho o surgir de la condicin subjetiva de quien la invoca. Esto convierte al MS en una accin documental, ya que su formulacin en base a una peticin inicial debe indicar hechos especficos probados por medio de sonidos e imgines reducidos a soporte documental33. El juez no declara, solo verifica la existencia del derecho; tambin la parte accionada puede controvertir la vigencia, titularidad del presupuesto para que sea desestimada por ausencia de materialidad sobre el tema. Como es lgico de suponer, dentro de la proyeccin pensada para el MS, no quedan comprendidas ciertas situaciones que por su especial naturaleza cuentan con un remedio constitucional propio que las protege de un modo ms concreto: tal es el caso de todo acto que implique la violacin al derecho de la libertad fsica de las personas (situacin para la cual la Constitucin Federal reglamente el Habeas Corpus), como tambin para los supuestos contemplados por el Hbeas Data. En lo que a la competencia judicial se refiere, la Constitucin Federal de Brasil, sigue un criterio funcional para determinar el tribunal apto para intervenir en el anlisis de la medida. De este modo, la competencia, segn los artculos de la Constitucin Federal de 1988 queda determinada del siguiente modo: -Competencia del STF:

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Website: http://www.todoiure.com.ar Comentarios a la Constitucin Federal de 1988. Obr. Cit. 33 Comentarios a la Constitucin Federal de 1988. Obr. Cit.

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*originaria para los casos de MS contra actos del Presidente de la Repblica, de las Mesas de las Cmaras de Diputados y del Senado Federal, del Tribunal de Cuentas de la Unin, del Procurador General de la Repblica y del propio STF (artculo 102 CF) Tambin recae bajo su competencia los MS contra actos del Consejo Nacional de Justicia, del Consejo Nacional del Ministerio Pblico y del Tribunal de Cuentas de la Unin. *recursiva en aquellos supuestos donde el MS en juicio ordinario fue denegado en el STJ o en el STE (artculo 102 y 121 CF) -Competencia del STJ: *originaria en MS contra actos de Ministros del Estado, Comandantes de la Marina, del Ejrcito y de la Aeronutica, e inclusive del propio STJ; *recursiva para los casos de MS contra acuerdo que en juicio ordinario deneg la accin en el TJ o en TRE. -Justicia Federal, en caso que el acto impugnado fuera atentatorio contra cuestiones federales; -Justicia del Trabajo, cuando el acto en cuestin involucre materias sujetas a su jurisdiccin. De modo concordante, el Supremo Tribunal Federal de Brasil, estableci mediante Smula 624 que no entra bajo su competencia juzgar sobre MS de otros tribunales superiores34. Por su parte en Argentina, la Constitucin Nacional estima que cualquier juez es competente para conocer en un recurso de amparo. No existe en el ordenamiento nacional ninguna norma que restrinja la competencia en aspectos materiales o funcionales. El amparo puede ser presentado y tramitado ante cualquier magistrado, pesando sobre l el deber genro de administrar justicia cuando la misma se le es solicitada, y arriesgndose en caso de negativa, a ser pasible de un procedimiento penal con fundamento en la figura de denegacin o retardo de justicia (artculo 273 Cdigo Penal Argentino). A nivel provincial, se presenta una cosa an ms curiosa en cuanto a la competencia para conocer en materia de amparo. Concretamente, en la Provincia de Salta, la Constitucin Provincial faculta a que el pedido de amparo se realice por ante cualquier juez, ya que cualquier magistrado resulta competente an cuando integre un Tribunal Colegiado (artculo 87 Constitucin de la Provincia de Salta). Ante tal norma constitucional a nivel provincial, se generaliz la criticable prctica de realizar presentaciones de amparo directamente ante el juez que la parte escoja, sin pasar previamente por una mesa distribuidora de procedimientos que redireccione la peticin planteada. Todo ello contribuy a quitar transparencia y credibilidad a los pedidos, ya que generalmente se conoce el parecer de los jueces y por lo tanto, es posible suponer qu magistrado dar lugar al pedido y qu magistrado no, bastardeando un instituto pensado para defensa de derechos lesionados en caso de urgencia y excepcin. Finalmente, y como otro punto destacable que presenta la regulacin constitucional del MS, cabe mencionar la posibilidad de la llamada decadencia del MS, que se produce cuando dentro del plazo fijado por la Constitucin Federal de Brasil (esto es 120 das) no se procede al ejercicio de la accin por la cual se denuncie la violacin de un derecho lquido y cierto. Dicho plazo est fijado por ley ordinaria y su inobservancia implica el decaimiento de la peticin. Estos

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Website: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700

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120 das establecidos por ley no pueden sufrir interrupciones o suspensiones, y debe comenzar a computarse desde que el interesado conoci la lesin sobre su derecho35. Sobre este punto en particular, la Constitucin Nacional Argentina nada habla de plazos para el ejercicio de la accin en s misma, limitndose a fijar plazos ya dentro del procedimiento sumarsimo por el cual se articula la accin.

IV-Intereses Difusos El Dr. Benjamn Prez36 los Intereses Difusos se fundamentan en principios de solidaridad social, y responden a necesidades comunes de grupos humanos, que tienen por fin salvaguardar la calidad de vida social de la poblacin, evitando daos al medio ambiente, a la flora, fauna, daos a la salud, cultura, consumidores, o bien daos a los bienes histricos, urbansticos, arquitectnicos e incluso paisajsticos, entre otros.Actualmente los intereses difusos tienen jerarqua constitucional, tanto a nivel nacional como provincial, en los siguientes artculos: *Const. Nacional: Art. 41, 42 y 43.*Const. Provincial: Prembulo; Art.91.As mismo, algunos de ellos se encuentran reglamentados en leyes especiales, como son la Ley 22.421 de Proteccin de la Fauna Silvestre; la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, etc.La doctrina tambin se refiere a los Intereses Difusos, como Derechos de Tercera Generacin, al considerar que los de Primera Generacin seran los civiles y polticos individuales consagrados por el constitucionalismo liberal de la Revolucin Francesa; los de Segunda Generacin se identifican con los derechos econmicos-sociales surgidos del constitucionalismo social, producto de la influencia histrica de la Doctrina Social de la Iglesia, y los de Tercera Generacin corresponden a los intereses difusos o colectivos que tutelan valores ecolgicos, culturales, urbansticos entre otros. Un claro ejemplo de estos nuevos derechos nacidos con el Constitucionalismo Post-Moderno es el Derecho de los Indgenas y Pueblos Originarios.La va jurisdiccional para la defensa de estos intereses, sin perjuicio de la funcin preventiva y controlante de las autoridades pblicas, es la Accin de Amparo bajo su forma de Amparo Colectivo, encontrndose legitimados para ejercerla, tanto los rganos colectivos o asociaciones registradas que propendan a esos fines, como el Defensor del Pueblo y los particulares de modo individual. De manera que no es necesaria la presencia de un derecho subjetivo preciso, o la individualizacin concreta del dao sufrido, sino que basta el inters difuso que siempre se reputar legtimo.Los intereses difusos presuponen:
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Comentarios a la Constitucin Federal de 1988. Obr. Cit. Prez, Benjamn: Curso de Derecho Civil-Parte Gral.- Ed. Abeledo Perrot, 2000.-

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1. La existencia de una pluralidad indeterminada de personas no vinculadas necesariamente entre s por una relacin jurdica. Es decir, que los intereses no corresponden o pertenecen a ninguna persona en particular, sino a grupos de individuos sin vinculacin jurdica entre s.2. El objeto comn del inters, radica en la prerrogativa de goce de valores sociales (culturales, ecolgicos, histricos, cvicos, tnicos, etc.) como bienes indivisibles de la comunidad, dispersos o difusos entre los integrantes de la colectividad.La Doctrina se presenta dividida en cuanto se refiere a determinar si los intereses difusos son iguales a los Derechos de Incidencia Colectiva. Un sector opina que tanto los intereses difusos como los de incidencia colectiva corresponden a un grupo indeterminado de personas, y afirma que la diferencia entre ambos reside en que mientras los intereses difusos no estn organizados jurdicamente, el grupo indeterminado en los derechos de incidencia colectiva si presenta organizacin. Otro sector doctrinario cree ver entre ambos una relacin de gnero-especie, donde los intereses difusos son el gnero y los de incidencia colectiva la especie.Finalmente, tanto en la Constitucin Nacional, como en la Provincial, estos intereses se encuentran expresamente contemplados: Art. 43 CN, 2 Prrafo: Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.Art.91 Constitucin de la Provincia de Salta: PROTECCIN DE INTERESES DIFUSOS. La ley reglamenta la legitimacin procesal de la persona o grupos de personas para la defensa jurisdiccional de los intereses difusos. Cualquier persona puede dirigirse tambin a la autoridad administrativa competente, requiriendo su intervencin, en caso de que los mismos fueren vulnerados.

V-Conclusiones

En lneas generales, podemos sostener, sin temor a equivocarnos, que tanto la accin de amparo que es regulada por el ordenamieto jurdico argentino, como el mandado de segurana del derecho brasilero, comparten la misma naturaleza intrsnseca, en cuanto a oficiar como canales apropiados para materializar posibles peticiones ante los tribunales en miras a la proteccin de derechos fundamentales que se vieran lesionados, ya fuera por actos de particulares (en el caso de la primera accin) como as por acto provenientes de organismos o autoridades pblicas (instituto brasilero, aunque tambin posible en el marco regulatorio de la accin de amparo argentina). En este sentido, por lo tanto, y luego de la pesquisa realizada, puede dejarse claramente establecido que los institutos se presentan como equivalentes, claro esta, no con una identidad absoluta, pero si con perfiles caractersticos que hacen posible su 23

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equiparacin. Y es comprensible, ya que al decir que Carlos Cossio, nuestro destacado jursita tucumano, el derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva, y en esa intersubjetividad cada agregado humano presenta rasgos culturales propios y distintivos que hacen a su identidad, que lo diferencian del resto y que precisamente por ello, necesita munirse con normas jurdicas que sean un fiel reflejo de las necesidades que el cuerpo social presenta. Por todo eso, pensar y creer que necesariamente por apuntar a los mismos fines un instituto jurdico puede llegar a ser 100% idntico en un ordenamiento jurdico y en otro es no conocer la esencia misma del derecho, y la finalidad propia de regir conductas en pos a la vida ordenada, pacfica y plena en comunidad, a la que todo zoom politicom aspira. Ana Laura Ossola Universidad Catlica de Salta Salta Repblica Argentina

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Bibliografa Consultada

*Bidart Campos, Germn J.: Manual de la Constitucin reformada-Tomo II, 1998. *Comentarios a la Constitucin Federal de 1988. Coordinadinadores cientficos: Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; De Moura Agra, Walber. Coordinadores editoriales: Bilae Pinto Filho, Francisco; Rodrguez Jnior, Otavio Luiz. Editora Forense. 1 edicin, 2009. *Gelli, M. Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina - Comentada y Concordada-Ed. La Ley,2005.*Palacio, Lino E.: Manual de Derecho Procesal Civil-Tomo 1-Ed. Abeledo Perrot, 1999.*Rivas, Adolfo A.: Perspectivas del amparo despus de la reforma constitucional-Revista de Derecho Procesal- Edt. Rubinzal-Culzoni.*Sags, Nstor P.: Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario-Tomo 1-Ed. Astrea, 1992.*Sags, Nstor P.: Amparo, Hbeas data y Hbeas corpus en la reforma constitucional-La Ley-D1551, 1994.*Sags, Nstor P.: Derecho Procesal Constitucional-Accin de Amparo-3- Ed. Astrea, 1995.-

*Sammartino, Patricio Marcelo E.: Principios Constitucionales del Amparo AdministrativoColeccin Derecho Administrativo- Ed. Abeledo Perrot, 2003.-

Websites consultados: http://www.todoiure.com.ar http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_6 01_700

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