O CONTROLE DAS ORGANIZAES SOCIAIS CONTROL OF SOCIAL ORGANIZATIONS

Juliana Nbrega Feitosa

Graduada pela PUC-SP. Advogada.

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RESUMO
As Organizaes Sociais foram introduzidas no cenrio brasileiro, sob a promessa de uma melhoria da capacidade do Estado de atender s demandas sociais. Ocorre que tais entidades, mesmo com as supostas vantagens apresentadas por seus fomentadores, so alvo de inmeras crticas. O recebimento de recursos pblicos, sem enfrentarem qualquer procedimento objetivo, coloca essas criaturas sob scalizao constante. No entanto, verica-se que os instrumentos scalizatrios, internos ou externos, ainda esto em fase de desenvolvimento. Nesse liame, grande parte das instituies pblicas no implementou estratgias ecazes de estmulo dessa participao. Necessrio, portanto, o estabelecimento de vnculos entre a sociedade e os rgos controladores, de modo a existir compartilhamento de informaes, canalizao adequada das demandas sociais e, sobretudo, auxlio tcnico na anlise das condutas.

PALAVRAS-CHAVE
Organizaes Sociais. Controle. Terceiro Setor. Reforma Administrativa. Servios Pblicos.

ABSTRACT
The Social Organizations were introduced in the brazilian scenario, under the promise of an improvement of state capacity to meet social demands. It happens that such entities, despite the supposed advantages presented by their developers, receiving numerous criticisms. The receipt of public funds, without facing any objective procedure, puts these creatures under constant scrutiny. However, it appears that these instruments of control, internal or external, are still under development. In this context, most public institutions have not implemented effective strategies for encouraging such participation. Therefore necessary to establish links between the company and regulatory bodies, so there is information sharing, proper channeling social demands and, above all, technical assistance in the analysis of behavior.

KEYWORDS
Social Organizations. Control. Third Sector. Administrative Reform. Public Services.

SUMRIO
Introduo. 1. O terceiro setor. 1.1. O princpio da subsidiariedade. 1.2. Atividade de fomento. 1.3. O contrato de gesto. 2. As organizaes sociais. 2.1. Os requisitos. 2.2. A aprovao da qualicao da pessoa jurdica como organizao social e a ausncia de licitao. 2.3. A ofensa ao princpio da legalidade na gesto de pessoal. 3. O controle das organizaes sociais. 3.1. O controle interno. 3.2. O controle externo. 3.2.1. As previses da Lei n. 9.637/98. 3.2.2. O controle jurisdicional. 3.2.3. O tribunal de contas. 3.2.4. O controle de resultado. 3.2.5. O controle social. Concluso. Referncias.

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INTRODUO
As Organizaes Sociais foram introduzidas no cenrio brasileiro com a Reforma Administrativa, ocorrida na dcada de 90, a partir da promessa de uma melhoria da capacidade do Estado em atender s demandas sociais. Ocorre que tais entidades, mesmo com as vantagens apresentadas pelos seus fomentadores, recebem inmeras crticas. Ideologicamente, ainda que no seja objeto de estudo deste trabalho, convm esclarecer que muitos doutrinadores admitem a criao dessas guras como uma espcie de legitimao do paradigma econmico adotado no Brasil e em outros centros perifricos, a m de que assumam papel institucional apto a garantir a ausncia de conitos, justamente ele que pode redistribuir o lucro gerado1. Juridicamente, no tm melhor sorte as Organizaes Sociais. A Lei n. 9.637/98 padece de inmeras inconstitucionalidades; anal, essas entidades recebem dotaes oramentrias, bens e funcionrios pblicos sem atender a qualquer procedimento objetivo, dispensando-se, assim, a licitao para a consumao daquelas transferncias. Diante desse quadro, natural que a scalizao exercida pela Administrao, em conjunto com os rgos externos de controle, e pela prpria populao represente um importante mecanismo para que a realizao do bem comum seja efetiva, sem desvios ou desperdcios do fundo pblico. Destarte, foram muitas e lamentveis situaes em que as Organizaes Sociais se prestaram a objetivos escusos, circunstncia a determinar ateno constante sobre suas atividades. Ademais, a inspeo e o controle da Administrao Pblica se arraigaram na essncia do Estado de Direito. Assim, quando determinadas entidades, que se caracterizam por sua natureza privada, exercem atividades inerentes ao interesse pblico, por bvio que se estendam sobre elas os mesmos requisitos impostos s criaturas da Administrao Direta ou Indireta, sob pena de violao, no mnimo, ao princpio da legalidade.

1. O TERCEIRO SETOR
O Terceiro Setor compreende aqueles entes situados entre o setor estatal e o mercado. So entidades que prestam servios pblicos sociais, em colaborao com o Poder Pblico, sujeitando-se ao controle da Administrao e do Tribunal de Contas, especialmente quando empregam recursos pblicos2. No
1.  DUPAS, Gilberto. Crise neoliberal e nova sociedade civil: ONGs e responsabilidade social

das empresas. Tenses contemporneas entre o pblico e o privado. So Paulo: Paz e Terra, 2003, p.81. 2.  Lester Salomon ressalta que o Terceiro Setor se mantm, sobretudo, com os recursos advindos do governo: A fonte principal de apoio so as taxas e os encargos sobre servios. A segunda mais importante fonte de apoio o governo, que entra com 43%. As doaes de particulares, de indivduos, fundaes e empresas, contrrio, no passam de 10%. In: SALOMON, Lester. Estratgias para o fortalecimento do Terceiro Setor. In: Terceiro Setor: desenvolvimento social sustentado, So Paulo: Paz e Terra, 1997, p.99.

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integram a administrao pblica indireta, tendo os seus negcios e relaes jurdicas regidos pelo direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito pblico3. No h, de fato, uma nica razo para o crescimento dessas entidades4. Percebe-se que, atualmente, vem-se redescobrindo o princpio da subsidiariedade. Destarte, a Reforma do Estado ocorrida na dcada de 90 foi marcada pelo forte trao do neoliberalismo, recorrendo s mais variadas formas de reduo da presena do Estado nas atividades econmicas e, sobretudo, na prestao de servios pblicos (desestatizao, privatizao e desregulamentao). Os fundamentos utilizados pelos idealizadores do projeto abarcavam os gastos cada vez maiores do Estado Social, decretando sua falncia frente ao novo padro de acumulao pelo mercado e, ainda, a incapacidade do Estado em atuar como regulador do pacto social, ressaltando, ento, a necessidade de uma ao social ecaz capaz de enfrentar os crescentes problemas de setores prejudicados pelo atual modelo de concentrao acelerada da renda e do capital. Ocorre, ento, uma espcie de remodelagem da Administrao nos idos dos anos 90, colocando essas guras como uma das solues para a efetivao dos ditames constitucionais, implicando quase que uma refundao da res publica.

1.1. O Princpio da Subsidiariedade

O princpio da subsidiariedade apresenta-se como alternativa interveno total do Estado e ao Estado Mnimo, poltica do Liberalismo clssico. De acordo com esse preceito, os servios pblicos sociais podero ser fornecidos satisfatoriamente pelos particulares, por meio da atividade de fomento, instrumento do referido princpio. No entanto, quando a sociedade civil no mais puder prover de maneira ecaz os interesses da coletividade, a sim caber ao ente maior, ou seja, ao Estado, realizar aqueles interesses sob a gide dos mesmos princpios incidentes sobre os servios pblicos. Assim, a subsidiariedade eleva a sociedade civil a primeiro plano na esfera organizacional do Estado, colocando a instncia privada a servio da coletividade, com amparo na solidariedade e na maior ecincia da ao social sobre a ao estatal. Para que os entes do Terceiro Setor atendam aos requisitos da subsidiariedade, h necessidade de que eles sejam independentes, atendam aos seus desgnios

3.  FRANA, Vladimir da Rocha. Reexes sobre a prestao de servios pblicos por entidades do 4.  Joana Aparecida Coutinho, analisando Ricardo Antunes, arma que o professor reconhe-

terceiro setor. Interesse Pblico Revista Bimestral de Direito Pblico, ano VII, n. 34, 2005, p.99.

ce que o terceiro setor funcional ao sistema capitalista, e funciona como um mecanismo minimizador da barbrie do desemprego estrutural no lugar em que atua. Isto permite acrescentar que o terceiro setor cumpre um papel ideolgico a favor do capitalismo, ao funcionar como um colcho amortecedor das contradies de classes. COUTINHO, Joana Aparecida. ONGs e polticas neoliberais no Brasil. Doutorado em Cincias Sociais. PUC-SP, 2004, p.110.

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especcos, operem com subordinao s exigncias do bem comum e realizem suas operaes em colaborao mtua5. Ademais, com o redescobrimento do princpio, h, tambm, uma releitura das atividades administrativas clssicas, retomando o fomento, pelo qual a Administrao estimula, sem fazer uso da coao, a movimentao dos particulares para que eles, voluntariamente, desenvolvam atividades econmicas que cumpram, ainda que de maneira no imediata, as nalidades da Administrao. Slvio Lus Ferreira da Rocha, em preciosa monograa sobre o Terceiro Setor, averba que6:
A atuao do Estado mediante a ao administrativa de fomento revela outra caracterstica do chamado Terceiro Setor. Embora, a princpio, todos os entes que no exeram atividade lucrativa e busquem alcanar nalidades sociais relevantes possam integrar o Terceiro Setor, o fato que os entes que integram o Terceiro Setor buscam, tambm, receber do Estado os recursos realizao de tais nalidades, mediante, como dito, a ao administrativa de fomento.

1.2. Atividade de fomento

A atividade administrativa de fomento o instrumento pelo qual se viabilizam os ditames do princpio da subsidiariedade. A Administrao Pblica, com o to de satisfazer as necessidades coletivas de maneira mediata e indireta, estimula a ao dos particulares, sem fazer uso, entretanto, da coao e sem a prestao de servios pblicos. certo que a atividade de fomento, dando guarida ao Estado Subsidirio, bem anterior ao Estado Democrtico de Direito. No entanto, hoje, assume papel fundamental na denio da funo do Estado. Colocam-se como vantagem desse modelo a no expanso da mquina estatal e, ao mesmo tempo, a restaurao do papel dos particulares, dando-lhes novos deveres em prol da coletividade. por isso que Slvio Lus7 adverte que o fomento legtimo e justicado aquele que visa a promover ou a estimular atividades que tendem a favorecer o bem-estar geral. Nota-se, ademais, a distino entre fomento e servio pblico. Neste, a Administrao realiza de maneira imediata e com seus prprios meios o m perseguido, enquanto, naquele, limita-se ao estmulo dos particulares para que
5.  Dentro desse paradigma, surgem algumas consequncias. Assim, possvel falar-se em dimi-

nuio do papel do Estado, com o m de estabelecer cortes nanceiros, fundamentando-se na ordem jurdica e, sobretudo, poltica, por meio dos mecanismos de desregulamentao estatal, reduzindo o excesso de controle e formalismos, tpicos de uma Administrao Pblica centralizada. , sem dvida, um princpio norteador do neoliberalismo, de modo que a iniciativa privada substitui o Estado, sob o argumento de sua incapacidade de gesto. 6. ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.17. 7. Ibidem, p.20.

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esses exeram, voluntariamente, as atividades, cumprindo mediatamente as nalidades coletivas. Trata-se, aqui, de uma atividade precisamente indireta, porquanto no prestada pela Administrao Pblica, mas sim pelo particular por ela apoiado. No Brasil, a atividade de fomento econmico8 direta d-se com a concesso de subvenes, auxlios e contribuies. As subvenes tm por m custear as despesas das entidades pblicas ou privadas, referentes a aluguel, pagamento de funcionrios e conservao de bens, por exemplo. De acordo com Silvio Lus, h duas espcies de subvenes: a social e a econmica. O professor explica que a subveno social deve ser concedida sempre que for mais econmico para o Estado conceder os recursos iniciativa privada do que prestar diretamente os servios (art. 16 da Lei 4.320, concluindo, portanto, que a regra a atuao do Estado nas reas sociais9. Esse tipo de subveno outorgado para aquelas instituies pblicas ou privadas que prestam servios de cunho social, como assistncia mdica e educacional, sem nalidade lucrativa. A subveno econmica, por sua vez, tambm atende s despesas de custeio de determinadas entidades. Contudo, difere da subveno social, por ser concedida s empresas privadas, que buscam lucro. Muitas vezes, o Governo cobre as despesas de custeio operacional daquelas entidades, subsidiando, ento, a diferena entre o preo de mercado e o de revenda de determinados produtos, como alimentos e matrias de construo. Ou seja, no deixa de ter o cunho social, beneciando, porm, empresas com ns lucrativos. J os auxlios e as contribuies destinam-se cobertura de despesas de entidades que podem gerar riquezas, colaborando com o Produto Nacional Bruto. O auxlio deriva da lei de oramento ( 6 do art. 12 da Lei n. 4.320) e a contribuio advm de lei especial.

1.3. O contrato de gesto

Uma das propostas da Reforma do Estado foi o nanciamento dos servios no exclusivos do Estado10, controlados pela sociedade, por meio da criao de
8.  Costumam-se dividir as vantagens outorgadas aos particulares, por meio do fomento, em: 9. Ibidem. p.35. 10.  Os servios no exclusivos do Estado correspondem ao setor onde o Estado atua simultane-

honorcas, econmicas e jurdicas.

amente com outras organizaes privadas. O Estado est presente, mesmo que no exclusivamente, porque os servios envolvem direitos humanos fundamentais, como educao e sade, ou porque os ganhos produzidos por essas entidades no podem ser absorvidos pelo mercado nem se espalham, imediatamente, para o resto da sociedade. So exemplos: as universidades e os museus.

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organizaes pblicas no estatais, as chamadas Organizaes Sociais11. Elas receberiam subsdios do Estado e seriam controladas pelo contrato de gesto12. Este contrato ocupa posio estratgica da Reforma Administrativa. E no escapa das crticas da doutrina. A professora Lcia Valle Figueiredo cita o voto do Dep. Agnelo Queiroz, por intermdio de Jess Torres:
no campo da gesto do patrimnio pblico que o ilustre Relator esfrangalha, retorce e arrebenta com os princpios norteadores da atual Constituio, ultrapassando todos os limites de competncia de um poder derivado. Assim que cria gura do contrato de gesto de rgos pblicos. At bem pouco tempo atrs, o refro dos neoliberais que precisavam aparar o excesso de atribuies estatais, para que o Governo pudesse se concentrar nas reas bsicas de sade, educao, segurana. A gura do contrato de gesto desmascara esse mito: o que eles querem entregar tudo, todo o patrimnio pblico iniciativa privada13.

Na esfera jurdica, no tm outra sorte os contratos de gesto. Os administrativistas concordam, quase que em vozes unssonas, que a inteno do legislador foi fugir do regime de direito pblico. Ora, as Organizaes Sociais absorvem a tarefa exercida anteriormente pelo ente estatal e utilizam o patrimnio e os servidores pblicos para a execuo de suas atividades, de forma que, ainda que camuadas em entidades privadas, ditas organizaes encaram uma situao, sob todos os aspectos, sujeita ao Direito Pblico. O fato que ao contrato de gesto deve-se dedicar o devido zelo, tendo em vista tratar-se de um aparelho para o fornecimento de recursos pblicos quelas entidades, alm de representar um importante meio de controle da aplicao desses mesmos recursos14.
11.  Na Reforma Gerencial em curso no Estado brasileiro, a instituio que provavelmente ter

maior repercusso a das organizaes sociais. A proposta da reforma a transformao dos servios sociais e cientcos, que o Estado hoje presta diretamente, em entidades pblicas no-estatais, entidades sem ns lucrativos, do terceiro setor. Ao serem qualicadas como organizaes sociais, as novas entidades pblicas, mas de direito privado, podero celebrar um contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor e tero direito de participar do oramento do Estado.. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a cidadania a reforma gerencial brasileira na perspectiva Internacional. So Paulo:Editora 34, 2002, p.235. 12.  A Reforma Administrativa pretendeu estabelecer novas diretrizes para a gesto governamental, de forma que o chamado modelo burocrtico foi substitudo para um modelo gerencial, caracterizado pela exibilidade, cujo controle deixaria de basear-se nos processos (meios) para concentrar-se nos resultados. 13. F  IGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. Malheiros Editores, 2006, p.169. 14.  Ressalta-se que fundamental o controle exercido pela sociedade, scalizando o cumprimento do contrato, para que no haja desvio de nalidade quanto ao seu objeto, sobretudo quanto utilizao dos recursos pblicos destinados s entidades em apreo, de modo a dar efetividade democracia participativa. que o controle exercido pela Administrao um dever, decorre da lei. O cidado, no entanto, tem a faculdade de exercer um direito pblico subjetivo. Ocorre que a histria brasileira, baseada em dcadas de autoritarismo, criou uma cultura de descrena, o que acabou por criar amarras ao controle social. H de se indagar, portanto, sobre o estgio de desenvolvimento das aes de natureza participativa existentes, tendo em conta que no foi superada, ainda, a fase de mobilizao social, caracterstica dos movimentos que lutaram pela democracia no pas e que inscreveram vrios instrumentos de governana social na Constituio de 1988.

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Esse contrato no apresenta uniformidade de tratamento nas vrias leis que o contemplam. H apenas uma tentativa de conceitu-lo, somente para os ns especcos da lei das Organizaes Sociais (Lei n. 9.637/98), em seu art. 5. No dispositivo, estabelece-se que o contrato de gesto o instrumento rmado entre o Poder Pblico e a entidade qualicada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo das atividades relativas s reas relacionadas no art. 1. Frise-se que aquelas atividades so: ensino, pesquisa cientca, desenvolvimento tecnolgico, cultura, sade e proteo e preservao do meio ambiente. Celso Antnio critica a denio do legislador15:
A denio em apreo, de um lado, lamentvel do ponto de vista tcnico, pois comea por qualicar tal contrato como um instrumento. Ora, qualquer pessoa com rudimentos de Direito sabe que contrato no instrumento no qual est vertido. Este ltimo apenas o meio por via do qual se externa o contrato. De outro, altamente imprecisa, pois no esclarece o que dever ser entendido por parceria, expresso extremamente vaga e que serve para abranger quaisquer formas de colaborao entre o Poder Pblico e terceiro na realizao de algum empreendimento. Esclarece-se apenas que o objeto de tal contrato com as organizaes sociais diz respeito s atividades indicadas.

Na mesma posio coloca-se o Ministro Eros Grau, em seu voto-vista prolatado em sede liminar da ao direta de inconstitucionalidade, proposta contra a Lei n. 9.637/98:
A denio do contrato de gesto como instrumento rmado entre o Poder Pblico e a entidade qualicada como organizao social causa espanto. Pois a de nmero 9.637 uma lei que sem sombra de dvida muito inova a cincia do direito: seu art. 5 dene como contrato no o vnculo, mas seu instrumento... Seja como for, a celebrao desse contrato de gesto com o Poder Pblico habilitar a organizao social ao desfrute de certas vantagens. Mais do que vantagens, favores desmedidos, visto que essa contratao no antecedida de licitao.

De qualquer forma, o objetivo do contrato estabelecer determinadas metas a serem alcanadas pela entidade, cuja execuo dever ser avaliada periodicamente pelo contratante16. A primeira vez que esta gura apareceu no cenrio brasileiro foi com o Decreto n. 137/91, incorporando-o ao ordenamento para que fosse realizado entre os rgos integrantes do aparelho administrativo. A ideia central da criao dos contratos de gesto foi a de sujeitar as empresas estatais a determinadas metas esculpidas no instrumento em troca de maior autonomia.
15.  BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, 20.ed. So Paulo, 16.  Sem dvida. A Administrao tem o dever de scalizar o cumprimento do contrato. Repita-

Malheiros Editores, 2006, p.216.

-se, entretanto, que o controle externo de fundamental importncia, prevenindo a corrupo e evitando desperdcios.

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Ocorre que, por ter sido matria disciplinada por decreto, aqueles poucos contratos de gesto celebrados acabaram sendo impugnados pelo Tribunal de Contas, porquanto a necessidade de controle decorre da prpria Constituio ou de leis infraconstitucionais, no podendo ser derrogada por decreto. Com efeito, visando validade daqueles contratos, introduziu-se, com a Emenda n. 19, o 8 ao art. 37 da Constituio Federal, instituindo que a autonomia gerencial, oramentria e nanceira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta pode ser ampliada mediante contrato, rmado entre seus administradores e o poder pblico. O pargrafo ensartado na Constituio contestado pela doutrina, a qual alega a invalidade ou a impossibilidade dos referidos contratos. Deveras, o dispositivo inserido de difcil aplicao Administrao direta e desnecessrio Administrao indireta. Hely Lopes Meirelles explica17:
Os rgos pblicos no tm personalidade jurdica e nem vontade prpria, constituindo-se em centros de competncia para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. De igual modo, no parece vivel tambm a contratao dos administradores do rgo (como consta do citado preceito constitucional), visto que tais agentes j so servidores pblicos e esto submetidos ao respectivo regime de trabalho. O que se poderia admitir, na forma que dispuser a lei, a existncia de um acordo de programas que viesse a permitir certa autonomia do rgo (...). S possvel contrato com as entidades da Administrao indireta, dotadas de personalidade jurdica prpria. A rigor, nem seria caso de falar em contrato, pois, tratando-se de entidades da Administrao indireta (autarquias e fundaes), seus dirigentes so escolhidos pela Administrao Superior, que pode desde logo xar metas, prazos e demais condies impostas ao desempenho dos escolhidos.

Contudo, os contratos de gesto realizados com as organizaes sociais no passam pela mesma discusso que aqueles relacionados aos rgos da Administrao Direta ou Indireta. que, aqui, os vnculos so travados com pessoas de Direito Privado, alheias mquina estatal. De qualquer forma, ainda que no exista um embate doutrinrio quanto viabilidade da realizao de contratos entre o Estado e um terceiro, certo que h uma particularidade a ser discutida, acerca, sobretudo, da disciplina que lhe fora outorgada. No entanto, trataremos do assunto quando examinarmos as Organizaes Sociais.

2. AS ORGANIZAES SOCIAIS
A Lei n. 9.637/98 promove profundas alteraes no ordenamento institucional da Administrao Pblica. Elas foram inicialmente concebidas como instrumen17.  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34.ed. So Paulo: Malheiros,

2008, p.267/268.

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to de publicizao, nomenclatura estranha ou irnica, uma vez que tem por m qualicar a transferncia de recursos pblicos iniciativa privada para a prestao de servios pblicos, nos setores da educao, sade, cincia, cultura e tecnologia. A criao dessas entidades, como j mencionado, teve por base motivaes ideolgicas quanto ao papel do Estado no cenrio poltico-social atual, visando reduo do seu tamanho, em prol do mercado. Por bvio, a criao dessas guras no contexto latino-americano foi fomentada pelos pases mais ricos. A Declarao de Madri, aprovada em 14 de outubro de 1998, alerta que a reestruturao da Administrao Pblica medida que se impe. Argumentam os idealizadores desse modelo que se deve primar pela busca de uma terceira via entre o Estado empresarial e o Estado burocrtico18. Assim, partindo dessa concepo de reforma do Estado, a Lei n. 9.637/98 objetiva criar condies para a implementao desse novo desenho institucional, em que a funo precpua do Estado no a prestao direta dos servios pblicos, transformando-se em promotor e regulador do desenvolvimento econmico e social. Ocorre que, para a infelicidade daqueles que, tragicamente, pretendem substituir o Estado pela sociedade civil, importante esclarecer que essa alterao no compatvel com as normas e princpios da Constituio Federal de 1988, cujos arts. 1, 3 e 170, salvos de quaisquer emendas, mantm sua normatividade19.

2.1. Os requisitos
A Lei n. 9.637 estabeleceu requisitos que devem ser preenchidos pela pessoa jurdica privada que pretenda obter da Administrao o ttulo de organizao social. Tais requisitos relacionam-se com a natureza da pessoa jurdica, objetivo social, nalidade e estrutura de seus rgos deliberativos. Quando preenchidas as condies estabelecidas, a pessoa jurdica poder pleitear (pleitear no adquirir) o reconhecimento da qualidade de organizao social, o qual ser concedido por mera convenincia e oportunidade da Administrao.
18.  A expresso jocosa esquerda liberal-social, usada por Blair e seus seguidores ou formula-

dores, como Giddens e David Miliban -, sem a pompa que caracteriza, poderia ser resumida de modo direto: o projeto da Terceira Via essencialmente um iderio que se assume como de esquerda, mas que pratica o que a direita gosta. Ou, se quisermos, o que restou da social democracia na fase mais destrutiva do capitalismo, que tenta consertar alguns dos estragos do neoliberalismo, preservando sua engenharia econmica bsica.. In: ANTUNES, Ricardo.A terceira via de Tory Blair: a outra face do neoliberalismo ingls. So Paulo: Revista de Estudos Socialistas. Outubro, n.3, maio, 1999, p.50-51. 19.  Anal, a noo de parceria com a sociedade no novidade na atuao do Estado brasileiro e de resto perfeitamente compatvel com a Constituio, desde que exercida complementarmente ou de forma autnoma. Todavia, a frmula adotada pela Lei n. 9.637/98 busca, mais do que incentivar a participao cidad na gesto do Estado ou assegurar o livre exerccio da iniciativa privada na prestao de servios no exclusivos, permitir que o Estado possa valer-se, a partir da transferncia de recursos, bens e servidores pblicos, de vantagens que seriam inerentes forma de propriedade privada.

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De acordo com o art. 1 da lei, somente uma pessoa jurdica de direito privado, sem ns lucrativos, que se dedique atividade de ensino, pesquisa cientca, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade poder tornar-se uma organizao social. Entretanto, no qualquer entidade privada que poder habilitar-se para receber o ttulo de organizao social, mas somente aquelas em que seus estatutos no prevejam ns lucrativos. Assim, pela sistemtica do Cdigo Civil, apenas fundaes e associaes podero pleitear a qualicao, por no perseguirem, ao contrrio das sociedades, nalidades lucrativas. No atendimento ao requisito de no lucratividade da pessoa jurdica contemplada com o ttulo de organizao social, h de se mencionar a obrigatoriedade do investimento dos excedentes nanceiros no desenvolvimento de suas atividades. Por no-lucratividade, pois, deve-se entender a no distribuio dos lucros e no, necessariamente, em gratuidade dos servios prestados. Quanto ao objeto, no podero atuar fora do mbito dos servios no exclusivos do Estado ou, mais especicamente, agiro na rea dos servios sociais. Outro requisito a existncia de rgos de deliberao e de direo compostos por representantes da sociedade civil e do Estado. Os critrios para indicao desses membros so denidos pelo estatuto da entidade, mas a escolha e a indicao se daro pelo Poder Pblico, no que diz respeito aos seus representantes, e pela sociedade civil, no mesmo sentido. Tais membros faro parte do Conselho de Administrao dessas entidades, ao qual incumbe o poder de direo, xao de diretrizes e aprovao do oramento e do programa de investimentos (art. 4).

2.2.  A aprovao da qualicao da pessoa jurdica como organizao social e a ausncia de licitao
A adeso qualicao como organizao social voluntria. Mas o ttulo atributo reconhecido pelo Poder Executivo, por meio de um juzo discricionrio do ministro ou titular do rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social. De todo modo, a transferncia dos servios pblicos quelas entidades se processar mediante a extino de uma entidade pblica, de natureza autrquica ou fundacional, e a cesso de seu patrimnio, servidores e previso oramentria e, tambm, com a qualicao de entidades privadas como organizao social, quando atendam aos requisitos dos primeiros artigos da lei, sem que seja vericado qualquer processo de licitao20, assegurando, com a concesso do ttulo, uma
20.  descarada a inteno do legislador em burlar o regime jurdico de direito pblico. Di Pie-

tro incisiva: O fato de a organizao social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimnio pblico e os servidores pblicos antes a servio desse mesmo ente, que resulta extinto, no deixa dvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o real

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srie de benefcios tributrios (iseno de contribuies sociais, por exemplo) e prerrogativas administrativas. A cesso de bens, recursos e servidores pblicos s organizaes sociais, ausente o procedimento licitatrio, um absurdo. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello observa21:
Enquanto para travar relaes contratuais singelas (como um contrato de prestao de servios ou de execuo de obras) o pretendente obrigado a minuciosas demonstraes de aptido, inversamente, no se faz exigncia de capital mnimo nem demonstrao de qualquer sucincia tcnica para que um interessado receba bens pblicos, mveis ou imveis, verbas pblicas e servidores pblicos custeados pelo Estado, considerando-se bastante para a celebrao de tal operao a simples aquiescncia de dois Ministros de Estado ou, conforme o caso, de um Ministro e de um supervisor da rea correspondente atividade exercida pela pessoa postulante ao qualicativo de organizao social. Trata-se, pois, da outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebvel, at mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitir favorecimentos de toda espcie. H nisto uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de postergar o princpio constitucional da licitao (art. 37, XXI) e, pois, o princpio constitucional da isonomia (art. 5), do qual a licitao simples manifestao punctual, conquanto abrangente tambm de outro propsito (a busca do melhor negcio).

Nem se diga que a emenda ao art. 37, XXI, da Carta Magna expurgou a inconstitucionalidade, uma vez que permitiu seja excepcionada, nos casos previstos em lei, a exigncia de licitao para a seleo dos que podero celebrar contratos com a Administrao. Ora, no se interpreta a Constituio em tiras. O Ministro Eros Grau, nesse liame, anota que embora a Constituio autorize o legislador a excepcionar a exigncia da licitao, ele o far se e quando o zer, sob as vinculaes que a totalidade normativa da Constituio impe, especialmente a vinculao pela igualdade22. Celso Antnio Bandeira de Mello anota que os servios alocados no 1 da Lei n. 9.637/98 no so privativos do Estado, de modo que no h falar-se em concesso, uma vez que s entra em pauta naquelas hipteses em que a atividade no livre aos particulares, porque exclusiva do Estado. Ao contrrio, o professor assenta, com contumaz razo, que seria obrigatria a aplicao do art. 175 da
objetivo o de mascarar uma situao que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito pblico. a mesma atividade que vai ser exercida pelos mesmos servidores pblicos e com utilizao do mesmo patrimnio. Por outras palavras, a ideia de que os prprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurdica de direito privado, sem ns lucrativos, e se habilitem como organizaes sociais, para exercerem a mesma atividade que antes exerciam e utilizem o mesmo patrimnio, porm sem a submisso quilo que se costuma chamar de amarras da Administrao Pblica.. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. So Paulo: Atlas, 2005, p. 269. 21. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.230. 22. Voto-vista proferido em liminar da ADI 1923, p.150.

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Constituio Federal, que estabelece que tanto a concesso como a permisso sero sempre precedidas de licitao23. O fato que no h razo alguma a justicar a celebrao de contrato de gesto com as organizaes sociais, bem assim a transferncia de recursos, bens e servidores pblicos a tais entidades, ausente o procedimento licitatrio. Nesse sentido, Silvio Lus Ferreira da Rocha24:
No h razo lgica para que justique a deciso administrativa de dentre duas pessoas jurdicas que preencham os requisitos exigidos pelo art. 2, II, da Lei 9.637 conceder a uma e negar a outra o ttulo de organizao social. A escolha afronta manifestamente o princpio da isonomia. Se h igualdade entre as pessoas jurdicas que pretendam receber o ttulo de organizao, a soluo, de lege ferenda, seria a atribuio desta qualidade a todas e no apenas a algumas que preencham os requisitos, transformando o exerccio da competncia do agente de discricionria para vinculada no que diz respeito o contedo do ato. Somente assim o princpio constitucional da igualdade seria respeitado. Uma alternativa seria a realizao do procedimento licitatrio que, com base em critrios objetivos e imparciais, selecionasse entre as candidatas aquela que se mostrasse mais capacitada a receber o ttulo de organizao social.

Destarte, a serem consideradas tais entidades como no integrantes da Administrao, evidencia-se o rompimento dos limites constitucionais, uma vez que, se assim no fossem sopesadas, ou seja, se fossem avaliadas como guras da prpria Administrao Indireta, no seria obrigatria a licitao para concesso em favor de entidade integrante de sua organizao. Nesse sentido, Geraldo Ataliba assevera25:
Como prestar servio pblico no cabe aos particulares (art. 175), mas, pelo contrrio, ope-se atividade econmica (art. 173, CF), nem teria propsito nem cabimento o Estado licitar qualquer delegao a uma criatura sua. Se o de que se trata de servio pblico, no precisa convocar privados: da o descabimento da ideia de licitao. Nenhum privado tem o direito de exercer servio pblico.

Para a infelicidade dos legisladores e dos idealizadores da Reforma, a situao que se coloca diferente, do que decorre a fraude Constituio. A lei cria uma exceo vedada expressamente pela Carta de Outubro, pois no h de se cogitar em inexigibilidade ou dispensa de licitao quando se tratar de concesso ou permisso de servios pblicos. Ainda que se falasse em mera terceirizao de servios, mediante contrato com pessoa privada, seria igualmente ofensivo. Ainda, ante a no exigncia de licitao, ressalta-se a edio do Decreto Federal n. 5.504, em 5 de agosto de 2005, o qual estabelece a obrigatoriedade de utilizao de prego, especialmente na forma eletrnica, para entes pblicos ou pri23. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 231. 24. ROCHA, op. cit., p.117. 25.  ATALIBA, Geraldo. SABESP Servio pblico delegao a empresa estatal imunidade a

impostos regime de taxas. Revista de Direito Pblico, n. 92, p.79.

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vados, nas contrataes de bens ou servios comuns, realizadas em decorrncia de transferncias voluntrias de recursos pblicos da Unio, decorrentes de convnios ou instrumentos congneres ou consrcios pblicos. Estabelece o decreto, ademais, que, em casos de dispensa ou inexigibilidade de licitao, as entidades sem ns lucrativos devero observar o disposto no art. 26 da Lei n. 8.666, de 1993, devendo a raticao ser procedida pela instncia mxima de deliberao da entidade, sob pena de nulidade. O decreto estende a obrigatoriedade s entidades qualicadas como Organizaes Sociais e Organizaes Sociais de Interesse Pblico. Ocorre que, infelizmente, o decreto mantm-se inecaz, tendo em vista padecer, segundo entendimento majoritrio, de inconstitucionalidade, na medida em que somente lei, em sentido formal, poderia impor a realizao de procedimento formal de licitao s entidades privadas que manejam recursos pblicos26.

2.3. A ofensa ao princpio da legalidade na gesto de pessoal

A Lei n. 9.637, como j demonstrado, teve por m afastar as limitaes do regime de direito pblico. E no foi diferente em relao gesto de pessoal no mbito das entidades da Administrao Pblica a serem transformadas em organizaes sociais. Dentre os obstculos a serem afastados, encontra-se o princpio da legalidade, uma vez que a contratao de pessoal pela Administrao, regra geral, passa pela obrigatoriedade da realizao de concurso pblico. O paradigma de gesto exvel e de ausncia do Estado burocrtico no pode atropelar princpios administrativos. No essa a melhor maneira de atingir as nalidades pblicas. Tambm no esse o verdadeiro modelo de Estado Democrtico de Direito. Com efeito, a Secretria da Reforma do Estado admitiu a violao quele princpio, evidenciada por notcia veiculada em rgo da imprensa27:
A principal vantagem das organizaes sociais, enfatiza ngela Santana, a agilidade na contratao de pessoal. O processo hoje muito complexo. Precisa de concurso pblico, comenta. Contrataes temporrias so constantemente realizadas pelos rgos pblicos para resolver problemas urgentes de escassez de pessoal, sem sucesso. Esses contratos no podem ser renovados depois de dois anos e o desfalque continua existindo, argumentou a secretria.

Ademais, o art. 4 da referida lei prev a xao de remunerao dos membros da diretoria pela prpria organizao social, sem a aprovao de lei para tanto. Ainda, atribui ao Conselho a competncia privativa para aprovar regimento interno que estipule os cargos da entidade. Finalmente, concede ao Conselho a
26.  MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. Editora Malheiros, So Paulo, 27. Direitos garantidos. Correio Braziliense, 25 de outubro de 1996, p.12.

2006, p.110.

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atribuio privativa para dispor sobre os planos de cargos e salrios. No toa que sublinhamos a intensa necessidade de controle dos recursos destinados a essas criaturas, uma vez que o patrimnio pblico estar disposio da vontade das organizaes sociais. Assim, embora os salrios e as remuneraes dos dirigentes e empregados continuem a ser custeados por recursos pblicos, a organizao social no estar submetida regra geral de xao de salrios e planos de carreira, fugindo aplicao do art. 37, X, bem como do art. 169 da Carta Magna. Ainda em relao ao pessoal, o fato de que os atuais servidores pblicos ocupantes de cargos efetivos possam ser compulsoriamente cedidos s organizaes sociais para a satisfao de interesses sociais aberra aos mais comezinhos princpios de Direito, nas palavras do professor Celso Antnio Bandeira de Mello. Ora, tais servidores jamais poderiam ser obrigados a trabalhar em entidades particulares, tendo em conta que prestaram concurso para investidura em cargo pblico. No s isso, a lei ainda viola os direitos aos vnculos de trabalho desses servidores e aos seus benefcios previdencirios. A estratgia de tamanho cinismo. O servidor pblico manter a relao estatutria com a Administrao, mas o plano de carreira, salrios e vantagens pecunirias sero criados, alterados ou extintos pela organizao social, sem vericar qualquer aprovao de lei prpria. No mais, quaisquer acrscimos instaurados por deciso dessas guras no se integrar ao patrimnio jurdico do servidor, para efeito de clculo dos benefcios previdencirios, conforme estabelece o art. 14 da lei.

3. O CONTROLE DAS ORGANIZAES SOCIAIS

Maral Justen Filho assevera que28:
a atuao da organizao social em face de terceiros regida preponderantemente pelo direito privado. A percepo de subsdios pblicos, a utilizao de bens pblicos ou a presena de servidores pblicos no transforma a organizao social em partcipe da Administrao indireta. Caracteriza-se atuao subordinada ao direito privado, ainda que de interesse pblico.

A Constituio Federal reserva um momento especco para tratar da scalizao contbil, nanceira e oramentria dos entes integrantes da Administrao Pblica, direta, indireta ou fundacional, bem como das sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Resta evidente, portanto, que as Organizaes Sociais, integrantes do Terceiro Setor, no pertencem ao rol das guras sujeitas aos parmetros propostos nos arts. 71 a 75 da Carta Magna. Quer-se demonstrar, em verdade, que a Constituio, ao excluir as Organizaes Sociais da lista de entidades sujeitas ao controle scal, contbil e nanceiro,
28. JUSTEN FILHO, op.cit., p.134.

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pretendeu disciplinar aquela scalizao apenas quanto s guras pertencentes ao quadro da administrao direta, indireta e fundacional. Ressalta-se, contudo, que todo aquele que receber dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, por meio de contrato de gesto, tem o dever de prestar contas, conforme o disposto no art. 70 da prpria Constituio. Ora, as Organizaes Sociais recebem recursos pblicos. So mantidas com eles. At mesmo os servidores pblicos so repassados a tais criaturas. Sem embargos, sero obrigadas a se submeter ao controle interno e externo. Ainda que no haja obrigatoriedade taxativa, alm do art. 70 do Texto Maior, atenta-se, sempre, aos princpios que regem o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade, da moralidade e da publicidade. No seria tico nem moralmente aceitvel a escusa de controles dessas entidades. Ademais, como j mencionado, no se interpreta a Constituio em tiras. E, certamente, no outro o entendimento que se extrai da mera inteleco literal do texto normativo maior. Maral Justen Filho vem, justamente, nesse sentido, quando admite que essas entidades no so integrantes da Administrao Pblica. Mas isso no signica ausncia de incidncia de princpios, regras e formalidades prprias do direito pblico29. A Reforma do Estado, segundo um de seus formuladores, o ex-Ministro Carlos Bresser Pereira, tinha por m aumentar a ecincia e a efetividade dos rgos estatais, melhorar as decises estratgicas do governo e voltar a tica para o cidado-usurio30. Para que fossem, de fato, alcanados tais objetivos, a lgica da atuao estatal deveria ser pautada pelo controle de resultados, excluindo o controle de procedimentos (meios)31. Assim, um dos pontos-chave da Reforma seria a transferncia da autonomia de que goza o administrador privado para o administrador pblico, criando rgos independentes da estrutura administrativa tradicional. Ocorre que, para tornar efetivo o interesse pblico, no possvel utilizar-se, somente, de controle de resultados, sobretudo diante da atual crise poltica brasileira e das correntes notcias de corrupo. Ainda no se deve admitir que, em favor da celeridade ou do modelo empreendedor de Estado, possa-se substituir um modelo dito burocrtico, ausentes mecanismos ecientes de scalizao. No parece, como no , a melhor trajetria para abarcar o interesse pblico.
29. Ibidem, p.131. 30. BRESSER PEREIRA. op. cit., p.109-126. 31.  O modelo de controle por resultados aparece, efetivamente, nos anos 70. Evelyn Levy conta

que Nos ventos da crise econmica daquela dcada, o governo conservador da sra. Thatcher encontrou condies favorveis implantao de sucessivas medidas que tiveram por objetivo dar maior exibilidade ao administrador pblico, responsabilizando-o e avaliando-o por resultados. O primeiro desses programas foi o Financial Management Initiative, que descentralizou o controle dos gastos e introduziu a cultura do controle de custos. Por essa poca comea tambm a difundir-se o uso de indicadores de desempenho.. LEVY, Evelyn. Controle social e controle de resultados um balano dos argumentos e da experincia recente, p.395. In: O pblico no estatal na reforma do Estado/Orgs.: Luiz Carlos Bresser Pereira, Nuria Cunill Grau Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 1999.

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3.1. O controle interno

A Lei n. 9.637/98, na alnea a, I, do art. 2, dispe que: So requisitos especcos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se qualicao como organizao social: I comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre d) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade prossional e idoneidade moral. Aqui, pois, a lei se refere, pela primeira vez, atuao da organizao social, no que toca sua autorregulao. Em seguida, no art. 3, preceitua-se que seu Conselho de Administrao deve ser estruturado nos termos do estatuto, observando que sua constituio dever ser plural, como requisito de qualicao, compondo-se de membros do Poder Pblico, representantes da sociedade civil, de membros eleitos dentre os associados e dentre pessoas de notria idoneidade moral, bem como de outros eleitos maneira disposta pelo estatuto. O inciso X, do art. 4 continua, estabelecendo que compete ao Conselho de Administrao scalizar o cumprimento das diretrizes e metas denidas e aprovar os demonstrativos nanceiros e contbeis e as contas anuais da entidade, com auxlio de auditoria externa. Finalmente, coloca o pargrafo nico do art. 6 que o Contrato de Gesto deve ser submetido, aps aprovao pelo Conselho de Administrao da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da rea correspondente atividade fomentada. De sada, ressalta-se que o rgo deliberativo, de que trata o art. 2 da Lei n. 9.637/98, nada mais do que o Conselho de Administrao mencionado, diversas vezes, pelos outros dispositivos. Slvio Lus Ferreira da Rocha pondera que o Conselho de Administrao na organizao social apresenta-se como uma nova instncia de poder, j que dentre suas atribuies foram arroladas algumas exclusivas a Assembleia, como aprovar a alterao de estatutos e extinguir a entidade, por maioria, no mnimo de dois-teros de seus membros (art. 3, VI, da Lei 9.637)32. O que demonstra, portanto, a presena de pessoas externas, na realizao do controle interno, a partir de um rgo integrante da estrutura da entidade. A respeito da composio do Conselho de Administrao, importante ressaltar que ele, obrigatoriamente, composto por representantes do Poder Pblico. O fato que competem a ele, tambm, a anlise e a aprovao dos contratos de gesto, de forma que a presena dos membros do Poder Pblico poder exercer forte inuncia nas decises tomadas pelo Conselho, criando, ento, dvidas quanto lisura do exame formulado. Questes como esta salientam, mais uma vez, a necessidade de acompanhamento e controle dessas entidades, controle de meios, no apenas de resultados.
32. ROCHA, op. cit., p.99.

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De qualquer forma, a presena plrime de partcipes no Conselho de Administrao, por vezes, representar um importante mecanismo de correo dos atos temerrios cometidos pelo prprio Poder Pblico, notadamente quanto concesso do ttulo de organizao social, uma vez que realizado sob o juzo da convenincia e da oportunidade. Nota-se, ainda, que o controle interno exercido pelo Conselho de Administrao dever ocorrer com o auxlio de auditoria externa, a qual, por vezes, funcionar como auxiliares do controle interno e, por outras, do controle externo. No haver, contudo, delegao do dever de scalizar. A scalizao realizada por empresas de auditoria ter um papel conformador, de modo que o controle seja feito adequadamente, sobretudo em termos tcnicos. De maneira alguma ser aceita a transferncia total do dever; anal, a lei fala em auxlio. Por m, a ltima questo a ser estudada, acerca do controle interno, refere-se ao pargrafo nico do art. 6 da Lei n. 9.637/98. que o dispositivo prev que de competncia do Conselho de Administrao a anlise de todo e qualquer contrato de gesto a ser rmado com o Poder Pblico, a m de que seja corroborada a harmonia com os objetivos da entidade e, certamente, com a capacidade de que dispe.

3.2. O controle externo

Entende-se por controle externo aquele exercido por rgos alheios Administrao. No entanto, considerando que o controle tratado neste captulo refere-se s entidades colocadas no mbito do Terceiro Setor, ou seja, fora do mercado e estranhas ao Estado, deve-se esclarecer, de incio, que a terminologia controle externo, das organizaes sociais, ser utilizada para designar aquele mecanismo realizado por rgo diverso, no pertencente estrutura do responsvel pelo ato controlado. 3.2.1. As previses da Lei n. 9.637/98 De pronto, deve-se combinar o pargrafo nico do art. 6 e o art. 8 da Lei n. 9.637/98. O primeiro dispositivo, anteriormente mencionado, oportuniza ao rgo ou entidade supervisora da rea correspondente atividade fomentada a apreciao dos termos do Contrato de Gesto. A inteno, aqui, no propor uma submisso da Organizao Social a um controle externo sua estrutura organizacional. Em verdade, o que se pretende a oferta de oportunidade para que as partes acordantes possam discutir o contedo do contrato, em prol do bem comum. Em contrapartida, o art. 8 assevera, expressamente, que compete ao rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada o dever de scalizar o Contrato de Gesto rmado com a organizao social. Demonstra-se, portanto, que o art. 8 objetiva garantir o respeito aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Assim, estabelecidas as obrigaes de cada contratante, caber ao rgo hierarquicamente superior quele que rmou com a organizao social a superviso de seu cumprimento.

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3.2.2. O controle jurisdicional Diante das exposies tecidas, j no mais possvel indagar-se da natureza das organizaes sociais. Certamente, elas foram criadas como guras de direito privado. Contudo, o que se percebe, de fato, o desejo de burla ao regime de direito pblico. Assim, se idealizadas foram, porque supririam a inecincia do Estado, e podendo resultar da extino de entidades pblicas, deixam de ser um espelho da sociedade civil, para tornarem-se uma alternativa para a busca do interesse pblico, natural que o complexo normativo que as orientam coloca-as sob um regime de natureza especial, submetido, sobretudo, aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Alis, o prprio art. 7 da Lei n. 9.637/98 garante observncia a tais preceitos. Com efeito, para ns de controle pelo Poder Judicirio, as organizaes sociais no podero ser tratadas como criaturas submetidas, elmente, ao regime de direito privado. Ademais, a prpria propositura de ao popular, pelo cidado, contra atos lesivos ao patrimnio pblico deixou de ser questionada, quando frente queles contratos celebrados com as organizaes sociais. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles argumenta que a Constituio de 1988 ampliou o alcance da ao popular e, assim, ps termo dvida se abrangeria tambm os atos praticados por entidades paraestatais (sociedades de economia mista, empresas pblicas, servios sociais autnomos e entes de cooperao) alm dos rgos da Administrao centralizada33. Destarte, o regime de direito pblico que lhe d guarida ordena que sua responsabilidade se submeta ao ditame do 6 do art. 37 da Carta Magna. 3.2.3. O tribunal de contas O art. 70 da Constituio Cidad, citado ao longo do trabalho, estabelece a obrigao prestao de contas de quem quer que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens ou valores pblicos, sob a responsabilidade da Unio, ou em nome dela assuma obrigaes pecunirias. Desta forma, sempre que a organizao social se enquadrar em quaisquer dos verbos mencionados no dispositivo aludido, dever prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio, nos moldes do preceituado inciso II, do art. 71, tambm da Constituio Federal. Ademais, os arts. 9 e 10 da Lei n. 9.637/98 comprovam este entendimento, quando determinam que os responsveis pela scalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conta de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao dos recursos pblicos, devero informar o ocorrido ao Tribunal de Contas e aos representantes do Ministrio Pblico, da Advocacia-Geral da Unio, ou Procuradoria da entidade, para tomada de providncias cabveis, como a decretao de indisponibilidade de bens da instituio, o sequestro dos de seus dirigentes, bem como
33. MEIRELLES. Mandado de segurana. So Paulo: Editora Malheiros, 2004, p.126.

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do agente pblico ou terceiro que possa ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. Caso no seja dado conhecimento das irregularidades vericadas, os responsveis pela scalizao sero considerados solidariamente responsveis pelos danos causados ao errio. Com relao ao Tribunal de Contas da Unio, o prprio rgo rmou entendimento, segundo o qual as contas anuais das organizaes sociais so julgadas por ele. Slvio Lus Ferreira da Rocha cita trecho do voto do Ministro Benjamin Zymle, prolatado na deciso de n. 592/9834: Destarte, no vislumbro razo alguma para que as organizaes sociais furtem-se ao controle exercido por este Tribunal. Os argumentos ofertados no Relatrio em comento servem ao propsito de reforar a premissa de que o controle a ser desempenhado pelas entidades supervisoras das OS, por fora do disposto no 1 do art. 8 da Lei n. 9.637/98, no exclui o controle a cargo deste Tribunal, que detm competncia constitucional para tanto, principalmente a partir da Emenda Constitucional n. 19/98, que estabeleceu explicitamente, no pargrafo nico do art. 70, que a prestao de contas devida por (...) qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. O fato que as Cortes de Contas tiveram suas funes institucionais ampliadas com o novo paradigma estabelecido pela Constituio Cidad. Assim, lhes foram designadas funes de relevo e signicncia na scalizao da regular aplicao dos recursos pblicos, levando-os posio de guardies da democracia. Ademais, a questo de tamanha relevncia, porque o controle das organizaes sociais e do Terceiro Setor exercido pelo Tribunal de Contas mostra-se como tema atual, uma vez que aparece como notcia constante nos rgos de imprensa35. 3.2.4. O controle de resultado As Organizaes Sociais se submetem, alm do controle interno e externo, tambm ao controle de resultados. No incio deste captulo, mencionamos que um controle baseado apenas na concretizao das metas, excluindo-se os procedimentos, no garantiria o estabelecimento dos interesses pblicos. De fato, sozinho, o controle por resultados concorreria, apenas, para o atendimento de interesses privados.

34. ROCHA, op.cit., p.131. 35.  O Tribunal de Contas da Unio (TCU) identicou falhas em convnios entre rgos federais

e organizaes no governamentais (ONGs). O tribunal fez auditoria em 167 convnios rmados com 26 ONGs distribudas em nove estados, o que resultou na scalizao de cerca de R$ 256 milhes. Foram encontradas falhas na seleo de entidades, na formalizao de convnios, nas prestaes de contas e nos objetivos dos convnios rmados com entidades localizadas na Bahia, Cear, Maranho, Minas Gerais, Par, Piau, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Sergipe. Disponvel em http:/portal2.tcu.gov.br/portal/portal/TCU/ imprensa/noticias/detalhes. Acessado em 23 jul. 2008.

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De qualquer modo, os incisos I e II, do art. 20, da Lei n. 9.637/98, estabeleceram um novo modelo de gesto, enfatizando o cidado-cliente e os resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados. Assim, esta espcie de controle se d com a vericao, pelo Ministrio supervisor competente, dos objetivos buscados no Contrato de Gesto rmado com o Poder Pblico, analisando se tempestivos e qualitativos. Ressalta-se, no entanto, que essa anlise dever ser exercida concomitantemente com a execuo do contrato. Ora, no se pode deixar que os recursos pblicos sejam indevidamente utilizados. A vericao do emprego do patrimnio pblico, apenas no nal do contrato, concorrer para a imoralidade da Administrao ou, no mnimo, para uma gesto ineciente e inadequada. Destarte, a anlise feita pelo Ministrio supervisor ocorrer mediante a apresentao de relatrios anuais, apresentados pelas entidades contratantes, de acordo com o prprio art. 8 da Lei das Organizaes Sociais. Por intermdio dos relatrios, dever-se-o relacionar os objetivos estabelecidos e aquilo que j foi adimplido, tendo em conta que a nalidade destas criaturas a prestao de servios pblicos e, segundo seus idealizadores, o fariam de forma mais eciente e menos custosa para o Estado. Ademais, nesse sentido, Emerson Gabardo explicita que o princpio da ecincia est diretamente relacionado com o emprego de metas adequadas para o atendimento do interesse pblico36. Certamente, merece destaque a vericao da inecincia da Administrao ou daquelas guras que podem, de certo modo, represent-la. No entanto, no se permite que nenhum princpio administrativo seja preterido, a m de que determinado objetivo seja alcanado. 3.2.5. O controle social A Reforma Administrativa alocou as organizaes sociais dentro de um modelo gerencial exvel, com controle nos resultados. O Plano Diretor da Reforma estabeleceu como diretriz a ecincia dos servios, colocando o cidado-usurio como centro do novo paradigma a ser adotado. E nesse modelo que o projeto das organizaes sociais se insere, criando-se a ideia de que tais criaturas contribuiriam para o controle social sobre a oferta dos bens e servios custeados pelo Estado37. Malgrado o entendimento de seus idealizadores, o fato que as organizaes sociais podem, no mximo, ser classicadas como instrumentos de participao popular na gesto dos negcios do Estado. No representam, de forma alguma, mecanismos
36. G  ABARDO, Emerson. Princpios constitucionais da ecincia administrativa. So Paulo: 37.  O argumento para classicar as organizaes sociais como mecanismo de controle social

Dialtica, 2002, p.147.

encontra-se na ideia de que, em seus estatutos, devem, obrigatoriamente, constar a participao de entidades representantes da sociedade civil nos conselhos de administrao, pressupondo, portanto, a organizao dos usurios do servio. No s isso, o inciso II, do art. 20, da Lei n. 9.637/98 prev o controle social das aes como um parmetro a ser observado durante a criao, o desenvolvimento e a extino dessas entidades.

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de controle social. Ao contrrio, essas guras no colaboram em scalizao ou controle. Elas geram, em verdade, demandas de controle institucional e de controle social, tendo em conta que suas atividades esto sujeitas s diversas formas de inspeo, conquanto constituam meio de transferncia de recursos pblicos a entidades privadas. As crticas a que se sujeitam as organizaes sociais so reforadas por Fernando Herren Aguillar38:
Teme-se, com justo motivo, que as Organizaes Sociais venham simplesmente legitimar o que vem sendo praticado reiteradamente em nosso pas, ou seja, o uso poltico de recursos pblicos em associao com entidades privadas. possvel e provvel que a coisa pblica acabe sendo objeto de manipulaes e favorecimento a grupos locais, o que certamente ensejar discusses na esfera jurdica. Assim, embora as Organizaes Sociais tenham sido criadas por mecanismos jurdicos adequados, o descompromisso com as formas tradicionais de controle pblicos das atividades que desempenham pode dar margem a contestaes judiciais, com apoios nos preceitos constitucionais que informam a defesa do patrimnio pblico.

Certo que, se no concorrem para o controle social, as organizaes sociais demandam scalizao constante. Destarte, a participao da sociedade na gesto dos servios pblicos, sobretudo quando ofertado sob a aparncia de tais guras, ainda que no promova, a partir de um modelo gerencial e exvel, a adoo de outro modelo de Estado, poder garantir a efetividade dos objetivos rmados no contrato de gesto, alm de evitar descaminhos dos recursos pblicos. No entanto, para que se viabilize o controle social, necessrio o estabelecimento de vnculos entre a sociedade e os rgos controladores, de modo a existir compartilhamento de informaes, canalizao adequada das demandas sociais e, sobretudo, auxlio tcnico na anlise das condutas39. De outra forma, os atos praticados pela organizao social devero ser disponibilizados publicamente, alm de veiculados por rgo de imprensa, tendo em vista que a scalizao social poder se efetivar apenas quando tomado conhecimento do que se deve apreciar. O controle social, ademais, poder ser realizado indiretamente, por meio da atuao do Ministrio Pblico, a partir da instaurao de inqurito civil e propositura de ao civil pblica. Ora, a Constituio de 1988, em seu art. 127, dis38.  AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de servios pblicos. So Paulo: Max Limo39.  Dentro desse contexto, ressalta-se que, em 2003, o TCU deu incio ao projeto Dilogo Pbli-

nad, 1999.

co, com o intuito de esclarecer sobre a funo de controle do Estado e estimular o controle social e a cidadania. Em 2006, os eventos do Dilogo Pblico foram direcionados para o Terceiro Setor: as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, as Organizaes No Governamentais e as demais organizaes da sociedade civil que recebam transferncias voluntrias do governo federal. Essa iniciativa de extrema importncia, mas ainda pouco divulgada. De qualquer forma, salienta-se que no h nenhum custo ou pr-requisito e todos os cidados so convidados a participar do intercmbio de ideias, de conhecimentos tcnicos e de atividades em favor do aperfeioamento da Administrao Pblica.

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pe que o Ministrio Pblico uma instituio em defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis. De qualquer forma, direta ou indiretamente, deve-se primar pela participao social no controle das organizaes sociais, tornando efetivas no somente as metas esculpidas no contrato de gesto rmado com o Poder Pblico, mas tambm as diretrizes constitucionais.

CONCLUSO
O projeto de Reforma Administrativa fundamentou-se na ideia de que a noo de Estado encontra-se em crise. Argumentam os formadores dessa corrente, em sntese, que no fossem a burocratizao da Administrao Pblica e o excesso de encargos que lhe so embutidos os projetos calcados na Constituio Federal receberiam melhor tratamento. De sada, ousamos discordar. No h, at agora, nenhum dado concreto capaz de demonstrar que as transformaes jurdicas operadas na periferia do capitalismo, a m de que sejam remodelados, especialmente, os meios de prestaes de servios pblicos, garantam efetividade no alcance dos objetivos sociais e econmicos. Esse modelo, em verdade, constitui-se em uma atualizao da apropriao privada do fundo pblico, dando azo a um patrimonialismo revigorado, um patrimonialismo moderno. Isso porque, no recente debate da Reforma do Estado brasileiro, acompanhado por uma poltica de desregulamentao, a discusso sobre a integrao dos servios pblicos e os fundos que os mantinham foi feita de forma oblqua, mediante dois argumentos que sustentavam a tese dos reformistas: a crise scal do Estado e a sua inecincia nata para a prestao daqueles servios. O fundo pblico, ento, teve papel importante na legitimao da poltica que se inseria no Brasil nos idos dos anos 90. No entanto, foi pouco a pouco relegado a um segundo plano. Destarte, se no perodo anterior os cofres pblicos foram sorrateiramente onerados, seja por desvios de nalidade, seja pelo atendimento a interesses privados, o fato que a apropriao privada dos fundos pblicos marca o modelo recente, uma vez que, refm da volatilidade do mercado40, o Brasil cercou-se de medidas desestatizadoras. Assim, abdicando de ingressos futuros, ofertou os bens pblicos a valores nmos, alm de servir como garantia dos investimentos realizados pela iniciativa privada (garantia nanceira concreta ou garantia do equilbrio contratual, por exemplo). Ou seja, o paradigma adotado, com o oferecimento de garantias, produz o fenmeno de um capitalismo sem risco. Modelo, no mnimo, curioso.
40.  Gilberto Dupas lembra que mercados podem ser internacionais, mas riqueza ou pobreza, e

prosperidade ou precarizao, sero sempre fenmenos nacionais e locais. DUPAS, Gilberto. Crise neoliberal e nova sociedade civil: ONG e responsabilidade social das empresas. In: Tenses contemporneas entre o pblico e o privado. So Paulo: Paz e Terra, 2003, p.70.

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E exatamente nesse contexto que as Organizaes Sociais aparecem como a soluo dos males que compem a sociedade miservel em terra brasilis. O discurso elaborado coloca a sociedade civil no centro da discusso. Nesses termos, Augusto de Franco sintetiza41:
Desse ponto de vista, o que caracteriza a Sociedade Civil no so os legtimos interesses particulares ou setoriais nela situados, e sim um novo interesse pblico social que vai se compondo a partir do protagonismo crescente de novos sujeitos que esto emergindo dentro do chamado Terceiro Setor. Esta a grande novidade da poca em que vivemos: a emerso de uma nova esfera pblica no estatal, cuja dinmica ser capaz de mediar uma nova relao entre Estado e Mercado e, enm, entre o Estado e a Sociedade lato sensu.

A nova esfera pblica no estatal o gnero, do qual as Organizaes Sociais so espcie. Interessante a composio formulada pelos organizadores dessa doutrina. Pblicas, porm no estatais, so aquelas entidades privadas que recebem recursos pblicos, uma vez que exercem determinadas atividades de relevncia social. A questo central que tais associaes ou fundaes civis caram encarregadas da distribuio de servios pblicos, corrigindo os malefcios causados pelo inchao da pobreza e da m distribuio de renda. Somente por tais argumentos j possvel rechaar a propagao de tais entidades no sistema poltico, social e econmico brasileiros. Destarte, alm de funcionarem como um colcho amortecedor das contradies sociais, quando so concebidas como um momento de transformao social, essas criaturas convertem-se em uma nova forma de misticao que imagina ser capaz de alterar o sistema do capital em sua lgica, processo este que, ainda com Ricardo Antunes, muito complexo42. No s isso, embora a Reforma sustente que a expanso dessas criaturas refora a cidadania, com a efetiva participao popular, a verdade que no existe democracia sem cooperao, negociao e convergncia de interesses. Nesse sentido, Gilperto Dupas expe que43:
O discurso das entidades lantrpicas privadas, sobretudo o da nova tica empresarial, opera o reducionismo pblico moderno, que deveria ser o lugar no privado do privado (Habermas). Seria preciso, pois, introduzir nessas novas organizaes a dimenso universal, ou seja, trazer para dentro delas o conito, as grandes divises da sociedade, os crivos principais que dividem, hierarquizam, estruturam, discriminam e privam (na e a sociedade).
41.  FRANCO, Augusto. A reforma do Estado e o terceiro setor. In: Sociedade em transforma-

o/Luiz Carlos Bresser Pereira, Jorge Wilheim, Lourdes Sola (orgs.). So Paulo: Editora Unesp, p.278. 42. ANTUNES, Ricardo. As mutaes do mundo do trabalho na era da mundializao do capital. In: www.cedes.unicamp. br 43. DUPAS, op. cit., p.80.

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Por outro ngulo, dentro do sistema jurdico brasileiro, tais criaturas apresentam inmeras falhas, ocasionadas, sobretudo, pelo desinteresse aos dispositivos constitucionais. Assim, impem uma nova estrutura para a Administrao Pblica, a partir de inconstitucionalidades agrantes. Contudo, deve-se deixar claro que o alcance a determinados objetivos, a partir de incongruncias e desvios jurdicos, no construir, de forma alguma, o modelo de Estado ideal. Ainda dentro desse universo, o trabalho demonstrou que essas guras demandam intensa scalizao, tendo em conta que a transferncia de recursos pblicos, ausente o procedimento licitatrio ou qualquer fase objetiva, poder levar a desperdcios e desvios de recursos pblicos. Assim, o controle exercido pela Administrao de suma importncia. No s ela, mas tambm o Tribunal de Contas exerce, hoje, papel fundamental na questo da inspeo dos fundos pblicos. Anal, a Constituio Federal de 1988, promulgando mudanas reetidas em todas as estruturas de poder, ampliou as funes institucionais das Cortes de Contas. De qualquer forma, ainda que tenham alcanado esse patamar, tambm se encontraram submersos nas transformaes ocorridas com a Reforma Administrativa, colocando a gesto dos servios pblicos no esquema do empreendedorismo, caracterizador da administrao privada. Essa nova forma de gerir o Estado demandou um estmulo participao do cidado na esfera organizacional pblica e determinou que a estrutura dos Tribunais de Contas viabilizasse essa nova relao. Destarte, as Cortes de Contas no devem mais assumir uma postura meramente defensiva, e sim uma postura de vanguarda, agregando e facilitando o desenvolvimento humano, como poderosos aliados da Constituio. Entretanto, no apenas o estmulo do cidado participao na gesto e no incremento da avaliao das polticas pblicas se faz necessrio. A Constituio, anal, oferece inmeras garantias e oportunidades para que o movimento popular se articule. No entanto, os cidados ainda no exercem plenamente a sua cidadania. Muitos brasileiros ainda so esquecidos pelo contexto do mercado e no cumprem, efetivamente, sua misso de cidados. Outrossim, grande parte das instituies pblicas ainda no implementou estratgias ecazes de estmulo dessa participao. Por isso importante ressaltar, nesse modelo atual, a relevncia da cooperao entre o controle social e o controle externo, realizado pelo Tribunal de Contas. Cassyra L. Vuolo prope que44:
As instituies de controle externo precisam estar no mesmo compasso da sociedade, a m de que a correio dos erros e de desvios seja gil, contundente, precisa e concretize os princpios administrativos. E a sociedade tambm necessita ser capaz de controlar o poder pblico, de acionar os mecanismos de interpelao junto gesto pblica, de modo a impedir que seus interesses sejam contrariados.
44.  VUOLO, Cassyra L. Os Tribunais de Contas como instrumento de construo de cidadania.

Interesse Pblico, ano IX, n. 46, 2007, p.289.

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Destarte, essas recomendaes devero ser aplicadas plenamente, sobretudo em relao criao das Organizaes Sociais que, como foi apresentado, representam mecanismo de fuga ao regime de direito pblico, de modo que podero viabilizar toda espcie de descaso e imoralidades. Assim, ainda que sejam cunhadas dentro do parmetro de gerenciamento privado, no h como desvincular suas atividades, mormente quando recebem recursos pblicos, do regime administrativo, no qual o controle, interno e externo, se faz em cumprimento aos princpios que o conduzem. Por m, entende-se que a qualicao de entidades como Organizaes Sociais, em verdade, no capaz de ordenar a estrutura catica elaborada pelos ditames do padro do mercado. Muitas vezes, elas representam uma perspectiva transcendental para o atual modelo social, em outras, conforma-se como uma alternativa, ora idealista, ora oportunista, no que toca ao vigente cenrio poltico, social e econmico do Brasil e de outros campos perifricos. Francisco Quintanilha Veras Neto sintetiza45:
No entanto, nada impede que surjam novas experincias que procurem modicar de forma criativa o cenrio social buscando alternativas para a miserabilidade da populao, porm no se pode aceit-las, como instrumento de implementao do corte sistemtico dos direitos sociais, atribuindo esta funo a ONGs ou Organizaes Sociais governamentais, dotadas de recursos nanceiros parcos que apenas agravaro a crise social e a corrupo com a destinao dos fundos oramentrios para os compromissos da dvida e para a amenizao das tenses sociais e conitos de classe de forma reduzida, mantendo uma democracia formal no realmente participativa [...]

Ressalta-se, mais uma vez, que ainda que consideradas como uma alternativa para os problemas sociais, as Organizaes Sociais no poderiam persistir, de maneira legtima, no ordenamento jurdico brasileiro, a par de artigos agrantemente inconstitucionais. Ora, no possvel que o desrespeito pela Constituio Federal levasse a uma sociedade mais justa e menos desigual. No h lgica nem fundamentao para este modelo.

REFERNCIAS
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45.  VERAS NETO, Francisco Quintanilha. O Terceiro Setor, reorganizao autogestionria da

sociedade ou neoliberalismo disfarado? Revista Crtica Jurdica, n. 18, jun/2001, p.234. Reticamos o entendimento do autor, somente no que toca aos recursos destinados quelas criaturas, uma vez que, diante de pesquisa realizada no site do Tribunal de Contas da Unio, vericou-se vultosa transferncia do dinheiro pblico para os cofres privados.

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