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REGULAO

de Servios Pblicos
e Controle Externo
Tribunal de Contas da Unio
Ministros
Walton Alencar Rodrigues, Presidente
Ubiratan Aguiar, Vice-Presidente
Marcos Vinicios Vilaa
Valmir Campelo
Guilherme Palmeira
Benjamin Zymler
Augusto Nardes
Aroldo Cedraz
Raimundo Carreiro
Auditores
Augusto Sherman Cavalcanti
Marcos Bemquerer Costa
Andr Lus de Carvalho
Ministrio Pblico
Lucas Rocha Furtado, Procurador-Geral
Paulo Soares Bugarin, Subprocurador-Geral
Maria Alzira Ferreira, Subprocuradora-Geral
Marinus Eduardo de Vries Marsico, Procurador
Cristina Machado da Costa e Silva, Procuradora
Jlio Marcelo de Oliveira, Procurador
Srgio Ricardo Costa Carib, Procurador
Repblica Federativa do Brasil
REGULAO DE SERVIOS PBLICOS
E CONTROLE EXTERNO
Braslia, 2008
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa
Copyright 2008, Tribunal de Contas da Unio
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Os conceitos e opinies emitidas em trabalhos assinados
so de inteira responsabilidade de seus autores.
Permite-se a reproduo desta publicao, em parte ou
no todo, sem alterao do contedo, desde que citada a
fonte e sem fins comerciais.
www.tcu.gov.br

Brasil. Tribunal de Contas da Unio.
Regulao de servios pblicos e controle externo / Tribunal de
Contas da Unio. Braslia : TCU, Secretaria de Fiscalizao de
Desestatizao, 2008.
496 p.

1. Controle externo - Brasil. 2. Servios pblicos regulao -
Brasil I. Ttulo.
APRESENTAO
Esta publicao representa muito mais do que mera coletnea de trabalhos acadmicos
seletos, elaborados por servidores do Tribunal de Contas da Unio. bem mais do que isso.
A obra reflete o srio esforo institucional, investido, ao longo dos anos, na formao de
capacidades; o indeclinvel compromisso do TCU em buscar cada vez mais a excelncia, em
todas as suas reas de atuao, no desempenho de sua misso constitucional de assegurar a
aplicao dos recursos pblicos, de maneira efetiva e regular, em benefcio da sociedade.
Os trabalhos esto em consonncia com o novo paradigma estabelecido pelas
mudanas constitucionais que levaram reformulao do modo de atuao do Estado
Brasileiro. Ampliaram-se as possibilidades de prestao de servios pblicos por entidades
privadas, muitas vezes em ambiente concorrencial, com relevo para os entes estatais novos,
criados para regular a prestao desses servios, at ento, em grande parte, submetidos a
regime de monoplio estatal.
A diversidade e a complexidade da nova realidade levaram o Tribunal de Contas
da Unio a acompanhar a correo, a legalidade e a economicidade dos processos de
privatizao e de outorga de servios pblicos, bem assim a fiscalizar a correta execuo
dos contratos de concesso e a prpria atuao das entidades reguladoras, o que tornou
evidente a necessidade de alto nvel de especializao tcnica das equipes e de especial
esforo na capacitao de pessoas.
Esse esforo, porm, no se deve limitar ao mbito interno do TCU, nem pode
esgotar-se na aquisio de ttulos ou elaboraes de obras acadmicas. de mister abrir
o dilogo com a sociedade civil, com o Parlamento, com todos os interessados, para que
sejam submetidas a debate as grandes questes enfrentadas, a todo o tempo, pela atividade
de controle externo.
O principal desafio discutir os meios e as possibilidades da ao fiscalizadora dos
Tribunais de Contas, diante da nova concepo e atuao do Estado, dessa nova forma de
buscar a realizao das finalidades pblicas, dessa particular forma com que se d a atuao
das entidades reguladoras.
exatamente esse o objetivo pretendido com a edio deste livro. Mais do que a
divulgao dos estudos, a presente publicao apresenta convite claro reflexo, discusso
e ao dilogo construtivo.
Em se tratando de momento em que o Tribunal de Contas da Unio edita trabalhos
de reflexo sobre controle e regulao de servios pblicos, no se poderia deixar de prestar
justas homenagens ao insigne membro desta Corte de Contas, pioneiro no estudo da
regulao dos servios pblicos, o Ministro Alfredo de Vilhena Vallado, cuja privilegiada
viso relatada pelo no menos ilustre Themistocles Brando Cavalcanti, em seu Tratado de
Direito Administrativo, nos seguintes termos:
Deve-se atribuir ao Professor ANHAIA MELO, de So Paulo, e ao Ministro ALFREDO
VALADO, do Tribunal de Contas Federal, a primazia no sugerir a adoo entre ns
da fiscalizao dos servios de utilidade pblica por meio de comisses.
O primeiro estudou o assunto em conferncias depois reunidas em volume,
especialmente naquelas enfeixadas no livro O problema econmico dos servios
de utilidade pblica. Por outro lado, ALFREDO VALADAO, quer em seu Direito das
guas, quer em seu projeto de Cdigo de guas, quer em sua justificao, sempre
se bateu pela criao de comisses semelhantes s existentes nos Estados Unidos.
[...]
O Cdigo (de guas), entretanto, no atendeu s consideraes do projeto,
preferindo a fiscalizao pelo rgo burocrtico do Ministrio da Agricultura, sem a
amplitude dos poderes das comisses existentes nos Estados Unidos.
A soluo talvez tenha sido melhor naquela poca, espera que a idia das
comisses pudesse amadurecer.
Que esta publicao possa servir, ento, sob os auspcios do Ministro Vallado, ao
amadurecimento das reflexes a respeito do papel constitucional dos Tribunais de Contas e
do controle externo dos rgos governamentais inerente a qualquer regime que se pretende
democrtico e republicano.
Walton Alencar Rodrigues
Presidente do TCU
PREFCIO
A presente publicao reflete o esforo promovido pelo Tribunal de Contas da Unio
(TCU), nos ltimos anos, no sentido de desenvolver competncias e especializar seu corpo
tcnico, por meio do patrocnio de cursos de ps-graduao, em reas consideradas
prioritrias no mbito da instituio. Assim, esta obra rene artigos produzidos a partir de
monografias elaboradas durante curso de Ps-Graduao do Controle Externo da Regulao
de Servios Pblicos, realizado pelo Instituto Serzedello Corra, assim como artigos originados
de monografias produzidas por servidores do TCU, ao final de cursos de especializao na
rea de regulao de servios pblicos, realizados em outras instituies de ensino, em
parcerias com o TCU.
A publicao se destaca pelo fato de abranger diversos assuntos relacionados
prestao de servios pblicos por particulares, mediante delegao, a seguir listados: a
atuao das agncias reguladoras quanto ao desempenho de sua misso institucional; o
controle externo exercido, por meio do TCU sobre a regulao dos servios pblicos; questes
afetas aos contratos de concesso, como o equilbrio econmico-financeiro e a possibilidade
de alterao unilateral dos contratos; anlises dos efeitos da privatizao e das reformas
regulatrias nos setores de telefonia e de energia eltrica, alm de estudo comparativo entre
os institutos da concesso e da permisso.
Preliminarmente aos artigos produzidos durante os cursos de especializao, como
forma de contextualizar os trabalhos, publica-se nesta obra artigo de autoria dos analistas
Marcelo Barros Gomes, Maria do Amparo Coutinho e Maurcio de Albuquerque Wanderley,
referente atuao do TCU em dez anos de exerccio do controle externo sobre a regulao
de servios pblicos. O objetivo desse artigo esclarecer o papel do Tribunal relativamente
ao controle das agncias reguladoras, especificamente no que concerne s outorgas para
delegaes de servios pblicos, execuo dos contratos referentes a essas delegaes e
ao desempenho das agncias. Alm disso, o artigo trata das medidas de aprimoramento,
levadas a efeito pelo Tribunal, para incrementar a eficcia e a eficincia das aes de
controle e traz ainda vrios exemplos de atuao do TCU quanto fiscalizao da regulao
de servios pblicos.
Aps o artigo introdutrio, a ordem de publicao dos trabalhos foi estruturada
segundo elementos temticos comuns observados no contedo desses trabalhos. Assim, abre
a publicao o artigo de Jos Augusto Maciel Vidigal As agncias reguladoras e seus
poderes especiais no ambiente institucional contemporneo brasileiro , que cuida do
modelo de agncias reguladoras no Brasil, especialmente de suas peculiaridades, seu marco
legal, alm dos reflexos e dos limites da atuao desses entes no atual ambiente institucional
contemporneo brasileiro.
O segundo bloco de artigos trata da atuao do TCU no controle da regulao de
servios pblicos. O artigo de autoria de Marcelo Bemerguy O papel do Controle Externo
na regulao de servios de infra-estrutura no Brasil discute a questo do controle sobre
os entes reguladores em face da autonomia desses entes. J o artigo da analista Mrcia
Cristina Nogueira Vieira O controle do Tribunal de Contas da Unio sobre os atos
discricionrios das agncias reguladoras luz dos princpios constitucionais investiga, a
partir da jurisprudncia e da doutrina ptrias, a competncia do TCU para controlar os atos
discricionrios das agncias. Por fim, ainda sobre a atuao do Tribunal de Contas, h o artigo
de Deise Souza de Oliveira A atuao dos Tribunais de Contas no controle da explorao
de rodovias federais delegadas aos entes federados , em que a autora apresenta casos
prticos relativos atuao das agncias no setor de transportes, bem como atuao dos
Tribunais de Contas, nas esferas federal e estadual, com enfoque central na delimitao entre
as competncias dos rgos fiscalizadores quanto a sua atuao sobre convnios celebrados
entre a Unio e os estados federados, com base na Lei n 9.277/1996.
O terceiro bloco de artigos envolve a discusso sobre aspectos particulares da
regulao de servios pblicos, tais como as questes do equilbrio econmico-financeiro e
da possibilidade de alterao unilateral de contrato. Assim, neste bloco, inicialmente temos
o artigo de Adalberto Santos de Vasconcelos O equilbrio econmico-financeiro nas
concesses de rodovias federais no Brasil , cujo objetivo contribuir com o processo de
aferio e de recomposio do equilbrio econmico-financeiro em delegaes de servio
pblico, com vistas a que se tenha maior transparncia do processo e maior conhecimento
sobre o tema. Em seguida, temos o artigo de Maria do Amparo Coutinho Validade jurdica
do Modelo Regulatrio para aferio do equilbrio econmico-financeiro nos contratos
de concesses de servios pblicos de eletricidade no Brasil , em que a autora discute
se o modelo de reviso tarifria peridica proposto pela Agncia Nacional de Energia
Eltrica (Aneel) em relao aos contratos de concesso de servios de distribuio de
energia eltrica juridicamente sustentvel, tendo em vista romper com o teoria clssica
do princpio do equilbrio econmico-financeiro, aceita pela doutrina e jurisprudncia
brasileiras. Ainda sobre este tema, h o artigo de Paulo Sisnando Rodrigues de Arajo
Anlise comparativa dos processos de reviso tarifria dos setores de transporte, energia
eltrica e telecomunicaes , que tem por objetivo contribuir para a melhor compreenso
dos mecanismos de equilbrio-financeiro, mediante descrio sucinta desses mecanismos nos
setores de infra-estrutura com forte impacto na vida dos cidados, como os de transporte,
energia eltrica e telecomunicaes, regulados, respectivamente, pela Agncia Nacional de
Transportes Terrestres (ANTT), pela Aneel e Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel).
Tambm so comparados nesse trabalho os processos de reviso tarifria em cada um
desses setores e a atuao dos rgos reguladores. Fecha esse bloco o artigo de Demstenes
Trs de Albuquerque Execuo dos contratos de concesso - possibilidade de alterao
unilateral dos contratos de concesso de servio pblico , cuja principal questo a ser
examinada a possibilidade jurdica de a Administrao Pblica alterar unilateralmente os
contratos de concesso de servio pblico, sem que isso implique o direito do concessionrio
em obter a resciso da avena, por desrespeito a clusula contratual. O autor busca tratar
dessa questo a partir do estudo de casos concretos que se apresentam aos Tribunais de
Contas.
O quarto bloco de artigos envolve temas relacionados atuao de rgos reguladores
quanto ao cumprimento de obrigaes contratuais. O artigo de Luciano dos Santos Danni
Anlise do efeito das reformas regulatrias e da privatizao dos servios pblicos no
Brasil - eletricidade e telefonia visa analisar se as reformas regulatrias e a privatizao
nos setores de telefonia e energia eltrica contriburam para a reduo das desigualdades
e da pobreza no Brasil. Na mesma linha, o trabalho de Marcelo Nascimento Barbosa Uma
anlise dos efeitos da privatizao dos servios de telefonia no Brasil e da implantao
do marco regulatrio no processo de universalizao tem por objetivo especfico tecer
consideraes sobre alguns aspectos das reformas regulatrias e da privatizao no setor de
telecomunicaes sob a tica da Teoria Poltica Positiva da Regulao (TPPR). O autor analisa
o desempenho da Anatel, agncia reguladora do setor de telecomunicaes brasileiro,
quanto a uma de suas principais atribuies: incentivar e fiscalizar o cumprimento das metas
de universalizao de acesso ao sistema de telefonia fixa servio pblico exercido em regime
de concesso que deve ser obrigatoriamente garantido pelo Estado.
Por fim, o quinto bloco encerra esta publicao com artigo de Noemia Naomi
Matayoshi O instituto da permisso de servios pblicos no atual ordenamento jurdico
brasileiro , em que a autora visa estudar o instituto da permisso de servio pblico no atual
ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista no ser um tema muito pesquisado e haver
divergncias e controvrsias entre a doutrina, a jurisprudncia e a legislao hoje existentes
versando sobre o tema.
Como se depreende dos temas apresentados, esta publicao propicia uma viso
abrangente e analtica sobre diversos aspectos que envolvem a regulao de servios
pblicos no Brasil. Espera-se que a presente obra contribua, em conjunto com outras sries
de publicaes patrocinadas pelo TCU, no sentido de permitir que a instituio, alm de suas
contribuies tcnicas decorrentes do desempenho de suas competncias constitucionais,
consolide-se como um centro de excelncia na difuso de conhecimentos gerados a partir do
desenvolvimento sistematizado de atividades pedaggico-educativas, que permitam cada vez
mais o fortalecimento do dilogo do Tribunal com a sociedade brasileira.
Jorge Pereira de Macedo
Secretrio-Geral de Controle Externo
Sumrio
10 anos de controle externo da regulao de servios pblicos
Marcelo Barros Gomes, Maria do Amparo Coutinho,
Maurcio de Albuquerque Wanderley, 11
Parte I
As agncias reguladoras e seus poderes especiais no
ambiente institucional contemporneo brasileiro
Jos Augusto Maciel Vidigal, 33
Parte 2
O papel do controle externo na regulao de servios de infra-estrutura no brasil
Marcelo Bemerguy, 79
O controle do tribunal de contas da unio sobre os atos discricionrios
das agncias reguladoras luz dos princpios constitucionais
Marcia Cristina Nogueira Vieira, 107
A atuao dos tribunais de contas no controle da explorao
de rodovias federais delegadas aos entes federados
Deise Souza de Oliveira, 159
Parte 3
O equilbrio econmico-financeiro nas concesses de rodovias federais no brasil
Adalberto Santos de Vasconcelos, 217
Validade jurdica do modelo regulatrio para aferio equilbrio econmico-financeiro
nos contratos de concesses de servios pblicos de eletricidade no Brasil
Maria do Amparo Coutinho, 267
Anlise comparativa dos processos de reviso tarifria dos setores
de transporte, energia eltrica e telecomunicaes
Paulo Sisnando Rodrigues de Araujo, 313
Execuo dos contratos de concesso - Possibilidade de alterao
unilateral dos contratos de concesso de servio pblico
Demstenes Tres de Albuquerque, 353
Parte 4
Anlise do efeito das reformas regulatrias e privatizao dos
servios pblicos no brasil eletricidade e telefonia
Luciano dos Santos Danni, 399
Uma anlise dos efeitos da privatizao dos servios de telefonia no brasil e
da implantao do marco regulatrio no processo de universalizao
Marcelo Nascimento Barbosa, 423
Parte 5
O instituto da permisso de servios pblicos no atual ordenamento jurdico brasileiro
Noemia Matayaoshi, 457
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10 ANOS DE CONTROLE EXTERNO DA REGULAO DE SERVIOS PBLICOS
MARCELO BARROS GOMES,
MARIA DO AMPARO COUTINHO,
MAURCIO DE ALBUQUERQUE WANDERLEY
INTRODUO
O presente artigo busca descrever o papel do Tribunal de Contas da Unio (TCU),
entidade de fiscalizao superior do Brasil, no controle externo de entes reguladores de
infra-estrutura. Inicialmente, o TCU acompanhou os processos de privatizao de empresas
includas no Plano Nacional de Desestatizao, nos termos da Lei n 8.031/1990,
alterada pela Lei n 9.491/1997. A partir de 1998, o TCU passou a realizar, de forma
sistematizada e centralizada em uma unidade tcnica, trabalhos de controle externo no
ambiente regulatrio. Tal atuao ocorreu por meio da anlise concomitante de processos
de outorga de servios pblicos e da anlise da execuo dos contratos decorrentes, bem
como por intermdio de auditorias e de avaliaes de desempenho dos entes formuladores
e reguladores setoriais.
Primeiro, apresenta-se o contexto de atuao do TCU, para em seguida descrever-se
o modus operandi, os principais intrumentos de fiscalizao e as aes de aprimoramento
de controle externo da regulao. Como destaque do artigo, so apresentados exemplos
de trabalhos do TCU na rea de regulao, nos ltimos dez anos.
Pretende-se, desta forma, demonstrar que o controle externo, exercido pelo TCU,
sobre as agncias reguladoras garante accoutability da gesto regulatria e, sem pretender
substitu-las ou tornar-se instncia regulatria, contribui para a melhoria da atuao
desses entes sob os aspectos da eficincia, economicidade, efetividade e eqidade na
implementao de polticas pblicas de regulao.
O CONTEXTO DE ATUAO DO TCU
O processo de privatizao e a reforma regulatria, iniciados na dcada de 90,
implicaram novos arranjos institucionais no modelo de prestao de servios pblicos
no setor de infra-estrutura brasileiro. A participao de agentes privados nos setores
de telecomunicaes, petrleo, gs natural e energia eltrica surgiu como resposta s
presses do movimento internacional pela reduo do Estado como provedor direto de
bens e servios.
O estabelecimento desse novo ambiente na administrao pblica teve como
conseqncia uma profunda mudana na forma de atuao do Estado, que passou a atuar
indiretamente no setor de infra-estrutura, mediante processos de privatizao de empresas
e de delegao de servios pblicos iniciativa privada. A reduo da participao estatal
na economia do Pas exigia, paralelamente, o fortalecimento das instituies incumbidas
de formular polticas pblicas e de regular os setores desestatizados (Bemerguy, 2004).
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As agncias reguladoras criadas nesse novo arranjo institucional receberam elevado
grau de autonomia para que pudessem implementar com credibilidade as polticas
pblicas, de modo a conferir estabilidade ao marco regulatrio. A independncia das
agncias, por sua vez, representa maior possibilidade de captura, seja pelo ente regulado,
seja por grupos especficos de consumidores, em detrimento dor princpios regulatrios
de eqidade, eficincia produtiva e eficincia alocativa, o que exige robusto sistema
de accountability governamental. No regime democrtico e republicano, a delegao
de poderes que visa a garantir a independncia dos agentes administrativos requer,
obrigatoriamente, para o balanceamento das foras, a adequada prestao de contas
sobre a utilizao desses poderes.
O TCU tem acompanhado de forma prxima todo o ciclo de reforma do Estado
na rea de infra-estrutura, emitindo pareceres em todos os processos de privatizao e de
outorga de concesso de servios pblicos, e, posteriormente, acompanhando a regulao
estatal e a execuo dessas outorgas, de forma a garantir a necessria transparncia e
accountability aos processos regulatrios.
Considerando-se esses pressupostos, verifica-se que a atuao do TCU tem
fundamento constitucional, pois exercita o controle externo, cujo titular o Congresso
Nacional. Cabe ao TCU efetuar, por iniciativa prpria ou em razo de demanda
parlamentar, fiscalizaes de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional
e patrimonial na Unio e em todas as entidades da administrao direta e indireta. A
realizao de auditorias de natureza operacional foi uma inovao constitucional que
possibilitou ao TCU analisar no s os atos da Administrao Pblica sob o aspecto
da legalidade, mas tambm seu desempenho, sob os aspectos da eficincia, eficcia
e economicidade. Na mesma linha, por meio da Emenda n 19/1998, foi inserido na
Constituio Federal o princpio da eficincia, que implicou significativa alterao do foco
do controle externo.
Nesse contexto, no h dvidas de que as agncias reguladoras, na qualidade de
autarquias especiais, esto sujeitas fiscalizao pelo TCU, de modo que sua atuao
deve ser avaliada sob a tica da legalidade, eficincia, eficcia e economicidade. O
controle externo das agncias reguladoras tem em vista identificar falhas e oportunidades
de melhoria de procedimentos, no sentido de evitar que tais entidades afastem-se dos
limites impostos pela lei ou de que adotem decises no condizentes com sua finalidade
legal ou resultantes da sua captura por interesses dos entes regulados.
Especificamente em relao ao acompanhamento dos atos regulatrios, salienta-se
que o TCU no atua diretamente formulando polticas pblicas ou direcionando a
regulao, mas sobretudo fiscaliza a atuao das agncias em face de suas competncias
legais, de modo que estas no ultrapassem os marcos legais do setor. O foco do controle
sobre as agncias reguladoras d-se basicamente em dois momentos: o primeiro, nos atos
de outorga de delegao ao ente privado da prestao de um servio pblico; o segundo,
na execuo dos contratos decorrentes dessas outorgas. O objetivo do controle nos dois
momentos no outro seno o de garantir regularidade, transparncia e auditabilidade
aos atos das agncias. Dessa forma, ao reduzir eventuais riscos de captura pelo regulador,
o Controle Externo cria condies necessrias para estabilidade das regras, o correto
cumprimento dos contratos e a eficincia da regulao.
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FORMA DE ATUAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
O Tribunal de Contas da Unio(TCU) acompanhou todo o ciclo de reforma regulatria
do Estado. Inicialmente, a atuao deu-se, principalmente, por meio de pareceres sobre os
procedimentos adotados nos processos de privatizao. Nesse contexto, o Tribunal emitiu
normativos que obrigavam os gestores dos processos de desestatizaes a encaminharem
ao TCU documentos que permitissem a fiscalizao concomitante desses processos. Esse
modelo de acompanhamento permitiu que o TCU atuasse tempestivamente, corrigindo
falhas em diversas etapas e propiciando maior transparncia aos procedimentos adotados
pelo governo federal.
Para a realizao de tarefas nesta rea, o Tribunal detectou a necessidade de
capacitar uma equipe de analistas de controle externo. Verificou-se que o exame do
processo de privatizao exigia conhecimentos de temas relacionados com finanas
corporativas, contabilidade, direito e gesto empresarial, cuja abordagem se diferenciava
daquelas vivenciadas pelos tcnicos do TCU durante o exame dos processos de fiscalizao
mais usuais.
Verificou-se, ainda, que o xito no controle das privatizaes exigia uma estrutura
institucional que desse amparo a esse esforo de capacitao. Inicialmente, foi formado
um grupo de trabalho com analistas dedicados exclusivamente ao controle dos
processos de privatizao. Posteriormente, com a criao das agncias reguladoras e a
implementao dos processos de delegao de servios pblicos, mediante as outorgas
de concesso, permisso e autorizao de servios pblicos, houve a necessidade de se
criar uma unidade tcnica exclusivamente voltada para a fiscalizao dos processos de
desestatizao. Tal fato ocorreu em 1998, quando todos os processos de desestatizao
ficaram a cargo da ento 9 Secretaria de Controle Externo (9 Secex), transformada, em
2000, na atual Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao (Sefid).
O exame dos processos de desestatizao que envolviam, alm da alienao
de ativos, a outorga concomitante da concesso de algum servio pblico (exemplo:
ferrovias, distribuio de energia eltrica) evidenciou a necessidade de o TCU acompanhar
a execuo dos contratos decorrentes desses processos, principalmente a atuao
finalstica das agncias reguladoras. Esse novo desafio foi facilitado pela ampliao
das competncias do TCU na Constituio de 1988, em razo da possibilidade de
realizar auditorias de natureza operacional alm das tradicionais auditorias contbeis,
oramentrias, financeiras e patrimoniais.
Quando a prestao de servios pblicos ocorria, preponderantemente, por meio
de empresas estatais, a atuao do controle externo baseava-se, principalmente, na anlise
das prestaes de contas das entidades. O controle do Tribunal tinha como foco os atos
de gesto dos administradores, deixando para segundo plano a anlise do desempenho
da empresa na condio de provedora de servios pblicos.
Com vistas a acompanhar e a fiscalizar as alteraes institucionais decorrentes dos
processos de delegao, o TCU, por meio de normativos internos IN/TCU n 027/1998
e IN/TCU n 46/2004 , regulamentou a fiscalizao dos processos de delegaes de
servios pblicos.
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O controle das delegaes realizado em duas etapas: a outorga do ato
delegatrio e a execuo contratual
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. A outorga um processo delimitado no tempo,
mas as condies por ela estabelecidas perpetuam-se por todo o prazo de validade da
delegao, geralmente dcadas. Da a criticidade, nessa etapa, de verificar-se, em pouco
tempo, os aspectos legais, a viabilidade tcnica, econmica e financeira das condies
de transferncia do servio pblico, bem como as implicaes ambientais inerentes ao
negcio em questo. Alm disso, analisa-se a legalidade do edital e sua consonncia
com os estudos de viabilidade tcnica e econmico-financeira, as etapas de habilitao
de interessados e de julgamento de propostas , acompanhando-se, por fim, a assinatura
dos contratos.
A execuo contratual controlada por meio de auditorias e inspees, alm do
exame de relatrio consolidado de acompanhamento elaborado pelos rgos concedentes
federais. No caso das concesses de distribuio de energia eltrica, as revises tarifrias
peridicas, tendo em vista a sua relevncia durante a execuo dos contratos, mereceram
a edio de uma Instruo Normativa do TCU (n 43/2002), a qual estabelece um controle
concomitante dos procedimentos adotados pela agncia reguladora.
Em razo de que os atos delegatrios da prestao de servios pblicos implicam
a celebrao de contratos de longo prazo, de valor econmico elevado e cujo objeto no
pode ser descontinuado, fundamental eficcia do controle que este seja concomitante
aos procedimentos de outorga ou de execuo contratual, a fim de que qualquer
irregularidade detectada possa ser corrigida previamente assinatura do contrato. Do
contrrio, as determinaes e recomendaes do TCU com vistas correo de falhas
podero ser incuas, inoportunas ou de alto custo para a sociedade.
O terceiro foco de atuao do TCU o controle de desempenho das agncias
reguladoras, em que, por meio de auditorias operacionais, verifica-se se as agncias esto
atuando segundo sua misso institucional.
Sobre esses aspectos, importante mencionar que o papel do TCU no controle
da regulao de servios pblicos no se confunde com o das agncias reguladoras. O
Tribunal, em primeiro lugar, realiza a fiscalizao dirigida atuao da agncia, sem que,
no entanto, esteja afastada a possibilidade de realizar-se, tambm, auditorias e inspees
diretamente nas concessionrias e nas permissionrias de servios pblicos.
O controle exercido pelo TCU envolve a formao de juzo sobre os resultados,
a economicidade, a eficincia e a efetividade da atuao dos entes reguladores. Mais
que isso, identifica e recomenda prticas de gesto regulatrias que possam alavancar o
desempenho dos entes envolvidos, analisa a governana do regime regulatrio e, ainda,
busca criar um histrico em polticas de regulao que sirva de base para tomadas de
decises, sem, contudo, sobrepor-se nem confundir-se com o papel do regulador.
Registre-se que, recentemente, com a edio da Lei n 11.079, de 30 de dezembro
de2004, que trata das normas para a contratao de Parcerias Pblico-Privadas (PPP)
no mbito da administrao pblica, o TCU passou a incorporar em sua sistemtica de
fiscalizao o acompanhamento do desempenho dos contratos de PPP. Para tanto, foi
editada a Instruo Normativa TCU n 52, de 4 de julho de2007, aprimoramento do
controle externo da regulao
Com o intuito de suprir as necessidades de aprimoramento, o TCU est
desenvolvendo o Projeto de Modernizao do Controle Externo da Regulao, financiado
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pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), e apoiado tecnicamente pela
Fundao Getlio Vargas (FGV).
A necessidade de projeto especfico para a rea de controle da regulao surgiu
da identificao de oportunidades de aperfeioamento do trabalho que estava sendo
realizado, no somente em reas j sob controle do TCU, mas tambm sobre novos
objetos de controle externo da atividade regulatria estatal na rea de infra-estrutura.
O projeto foi idealizado para atender tanto a aes de diagnstico da atuao
do TCU e dos entes reguladores, quanto a aes de desenvolvimento e sustentabilidade
dos processos de trabalho criados ou aperfeioados aps a implementao dos produtos
previstos.
Os produtos de diagnsticos tm como objetivo registrar os processos dos trabalhos
realizados, bem como os mtodos e as tcnicas atualmente utilizados pelo TCU. Mediante
a comparao dessas informaes e a identificao dos objetos de controle mapeados
nas agncias reguladoras, pode-se propor aperfeioamento ou novas abordagens para a
atuao do TCU no controle da regulao de servios pblicos.
Os produtos de diagnstico, bem como seus objetivos, acham-se listados a seguir:
Mapeamento dos processos organizacionais da Sefid - compreende o levantamento,
a definio e a documentao de processos organizacionais e as atividades da
Sefid;
Mapeamento dos mtodos e das tcnicas de controle da regulao utilizados pela
Sefid - compreende o levantamento e a documentao de mtodos utilizados no
controle da regulao, sejam eles tcitos ou explcitos;
Mapeamento dos macroprocessos dos entes reguladores jurisdicionados Sefid
- objetiva o melhor conhecimento das atividades essenciais dos entes reguladores
jurisdicionados Sefid, levando-se em conta critrios de materialidade, risco,
relevncia e outros necessrios ao controle da regulao, com vistas ao seu
aprimoramento;
Mapeamento dos sistemas informatizados de entes reguladores - compreende o
levantamento de sistemas existentes em entes reguladores jurisdicionados Sefid,
com a identificao das informaes e relatrios relevantes para o controle da
regulao.
Os produtos de desenvolvimento tm como horizonte a atuao futura do TCU na
rea de controle da regulao, e prevem a concepo de mtodos e tcnicas que sero
utilizados para possibilitar a atuao mais abrangente e efetiva no controle da regulao.
Os produtos previstos para essa ao so os seguintes:
Desenvolvimento de novos mtodos e tcnicas em controle da regulao -
compreende o desenvolvimento de novos modelos de controle da regulao
aplicados a novos objetos considerados relevantes pela Secretaria de Fiscalizao
de Desestatizao (Sefid); e
Anlise da estrutura organizacional do TCU para o controle da regulao -
consiste na racionalizao da gesto de controle da regulao, mediante proposta
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de estrutura organizacional adequada para o TCU, tendo em vista critrios de
economicidade, eficincia e efetividade das aes de controle da regulao.
A sustentabilidade das aes do Projeto deve ser alcanada mediante o
fortalecimento da relao do TCU com os pblicos-alvo que tm interesse na rea de
regulao, bem como na estratgia de coleta e tratamento dos dados necessrios ao
controle externo dos entes reguladores. Para tanto, prev-se a realizao de trs produtos:
Diagnstico de pblicos-alvo: consiste na busca da melhoria da visibilidade das
aes do TCU relacionadas ao controle da regulao, pelo aprimoramento da
comunicao com seus pblicos-alvo;
Especificao preliminar dos sistemas de informao para suporte automao de
processos organizacionais da Sefid; e
Implementao do Centro de Estudos e Controle da Regulao (CECR).
O Projeto, iniciado em 2003, est em fase final de desenvolvimento, mas o impacto
dos produtos finalizados j vem surtindo efeito no trabalho da Sefid, a exemplo do
mapeamento de processos e do registro de mtodos e tcnicas que vm sendo utilizados
pelos servidores da Secretaria na instruo de processos.
Tambm j esto sendo utilizados os resultados do mapeamento de macroprocessos
nas agncias reguladoras, que gerou um instrumento de identificao de aspectos
regulatrios quanto aos critrios de materialiadade, relevncia e risco, de suma importncia
para o planejamento de fiscalizaes, para a identificao de novos objetos de controle e
para a indicao de novas competncias a serem desenvolvidas pela Secretaria.
Em breve, dever entrar em funcionamento, sob coordenao da Sefid, o CECR,
cujo objetivo coletar, sistematizar, disseminar e apoiar a gerao de informaes e de
conhecimento sobre regulao da infra-estrutura e seu controle.
Alm dos produtos que esto sendo desenvolvidos com o apoio do BID, mediante
consultoria da Fundao Getlio Vargas, o TCU j promoveu a primeira edio do curso
de ps-graduao em controle da regulao, em que servidores que atuam nessa rea
produziram trabalhos que tratam do tema regulao de servios pblicos. Acha-se, ainda,
prevista a elaborao de Plano de Educao Corporativa em Controle da Regulao e
a definio de competncias tcnicas para quem atua no controle da regulao, a ser
desenvolvido com o apoio do Instituto Serzedello Corra, unidade do TCU, responsvel
pelo desenvolvimento de competncias dos profissionais do controle.
Aps a implementao integral do Projeto de Modernizao do Controle Externo
da Regulao, espera-se criar, no mbito do TCU, as competncias profissionais e a
infra-estrutura tcnica necessrias para adoo de sistemtica de fiscalizao abrangedora
de processos de delegao de servios pblicos com foco no controle externo do regulador.
Alm disso, esperam-se subsdios para a realizao de anlise direta e crtica da atuao
dos agentes econmicos delegados em aspectos relacionados qualidade dos servios
prestados, ao equilbrio econmico-financeiro dos contratos e a outros fatores que
permitam uma compreenso mais completa do modelo poltico, econmico e operacional
adotado para o provimento dos servios pblicos objeto de delegao estatal.
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10 ANOS DE ATUAO DO TCU - PRINCIPAIS TRABALHOS
Como ficou assente neste artigo, o controle exercido por meio do TCU fundamental
para que o regime regulatrio se sustente, pois se deve garantir alto grau de transparncia
e accountability sobre os processos regulatrios, uma vez que a independncia dos entes
reguladores, essencial para que esses exeram seus papis de forma isenta, pode levar
tambm a comportamentos indesejados por parte daqueles que delegaram mandatos
especficos para os referidos entes.
O TCU tem atuado de forma exemplar na garantia da accountability e na tentativa
da melhoria dos processos de gesto regulatria. Dentre os principais trabalhos de
fiscalizao na rea de regulao de servios pblicos de infra-estrutura, destacam-se:
SETOR DE TELEFONIA
Em 2004, o TCU, por meio de sua unidade especializada, realizou auditoria na
Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) com o objetivo de avaliar a atuao
daquela Agncia na fiscalizao da execuo dos contratos das concesses, permisses e
autorizaes dos servios pblicos no setor de telecomunicaes.
O TCU identificou deficincia grave da Anatel no acompanhamento do equilbrio
econmico-financeiro dos contratos de prestao de servios de telefonia fixa, o que pode
estar propiciando lucros indevidos s operadoras, desde 1997. Em resumo, foi verificado
o seguinte:
inexistncia de critrios na fixao de fatores de transferncia de produtividade das
concessionrias e na mensurao de ganhos de produtividade;
ausncia de acompanhamento do cumprimento de prazos para atendimento de
solicitaes de acessos individuais e de qualidade dos servios de comunicao de
massa;
acompanhamento deficiente do desempenho econmico-financeiro das
concessionrias; e
indcios graves de ocorrncia de aumentos abusivos das tarifas, acima da inflao,
bem como a concentrao dos reajustes sobre a tarifa de assinatura.
Por meio do Acrdo n 1.196/2005 - TCU Plenrio, o Tribunal determinou
Anatel a apresentao de estudo que demonstrasse a preservao do equilbrio
econmico-financeiro desde o incio da vigncia dos atuais contratos de concesso
de telefonia fixa, e, caso ficasse evidenciada a no-preservao do equilbrio
econmico-financeiro dos contratos de concesso, adotasse aes imediatas com vistas
ao restabelecimento do equilbrio contratual.
Como benefcios auferidos da fiscalizao, cita-se, inicialmente, a quebra da inrcia
representada pela mera aplicao, pelo regulador, dos ndices de reajustes sugeridos nos
contratos de concesso, tal como vinha sendo feito. A Agncia est se preparando para
avaliar o equilbrio econmico-financeiro dos contatos de concesso, e poder realizar
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revises tarifrias perdicas nesses contratos, em caso de haver desequilbrio. A prtica
anterior no permitia ao regulador aferir se as empresas obtinham ganhos indevidos, o
que poderia implicar o descumprimento da Lei Geral de Telecomunicaes e dos prprios
contratos, em desfavor dos usurios.
Outra auditoria de destaque foi a que fiscalizou a qualidade da telefonia no Brasil.
Com a privatizao das telecomunicaes brasileiras, houve crescimento expressivo do
nmero de acessos aos servios telefnicos. No entanto, simultaneamente a esse crescimento
intensificaram-se os questionamentos dos usurios e de suas entidades representativas
junto Anatel, rgos de defesa do consumidor e demais instncias de defesa dos
direitos dos usurios relativamente qualidade dos servios de telecomunicaes. Nesse
contexto, o TCU, instado pelo Congresso Nacional por meio da Comisso de Defesa
do Consumidor da Cmara dos Deputados , realizou investigao sobre a atuao da
Anatel em seu papel institucional de acompanhar e garantir a qualidade da prestao dos
servios de telefonia.
O TCU constatou que, para os usurios de servios de telefonia, aspectos relevantes
concernentes qualidade desses servios ainda no so devidamente tratados pelo rgo
regulador, pois persistem falhas em trs dimenses fundamentais do controle da qualidade:
regulamentao, fiscalizao e sano.
Foi verificado que h defasagem da regulamentao em relao a aspectos da
qualidade percebida pelo usurio, especialmente no que diz respeito resoluo de
problemas de contas e ao atendimento dos usurios realizado pelas prestadoras, e que
o processo de regulamentao no considera adequadamente demandas razoveis da
sociedade. Constatou-se baixa participao dos usurios nos processos regulatrios da
agncia.
O TCU apontou limitaes na atual estratgia de acompanhamento da qualidade
e falhas no processo de fiscalizao realizados pela Anatel. Houve reao tardia da
Agncia na implantao de aes integradas de fiscalizao de questes que tm tido
maior demanda por parte dos usurios dos servios de telefonia. O TCU constatou ainda
que as aes de represso conduzidas pela agncia contra as infraes cometidas pelas
prestadoras no apresentam a efetividade necessria para garantir o cumprimento dos
requisitos de qualidade estabelecidos na regulamentao. A baixa materialidade das
sanes e a falta de tempestividade dos processos sancionatrios parecem explicar a
persistncia das operadoras em determinados problemas e, por conseqncia, o alto
ndice de reclamao dos usurios de servios telefnicos.
Somam-se a essas constataes a no-prioridade do desenvolvimento de poltica
de educao dos usurios e o fato de o rgo regulador no ter como foco central a
qualidade na prestao do servio sob a perspectiva do usurio.
O TCU, mediante Acrdo n 2109/2006 TCU- Plenrio, de 14 de novembro
de2006, determinou que a Anatel apresentasse proposta de reviso da regulamentao
relativa qualidade da prestao dos servios de telecomunicaes, com vistas a
adequ-la a padres de qualidade compatveis com as exigncias requeridas pelos
usurios. Determinou, ainda, que a Anatel desenvolvesse plano de reviso dos processos
de fiscalizao das metas de qualidade e plano de reformulao dos processos
sancionatrios, explicitando as solues e o cronograma de implementao de aes.
Tambm proferiu uma srie de recomendaes como forma de aprimorar o processo de
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controle e o acompanhamento das questes relativas qualidade, bem como exarou
recomendao para que o Ministrio das Comunicaes realizasse, em conjunto com a
Anatel, anlise circunstanciada das necessidades de recursos para o bom funcionamento
da Agncia Reguladora no acompanhamento e na garantia da qualidade dos servios de
telecomunicaes. O TCU est monitorando o Acrdo.
A Agncia encaminhou ao TCU plano de ao que dever transformar de forma
inequvoca a atuao daquele rgo no acompanhamento da qualidade dos servios de
telefonia nos prximos anos. Em breve, o Tribunal dever realizar nova auditoria na Anatel
para aferir a implementao e os resultados do plano de ao.
Cita-se, ainda, como trabalho de grande relevncia o que investigou as causas
da paralisia do Fundo de Universalizao de Telecomunicaes (Fust). A ausncia de
aplicao dos recursos que compem o Fust compromete de forma significativa polticas
de universalizao de servios de telecomunicaes e, conseqentemente, coloca o Brasil
na retaguarda mundial no que se refere a ndices de incluso digital.
Desde a edio da lei que instituiu o Fust, em 2000, no foram implementadas as
condies necessrias para a aplicao dos recursos que o compem, que continuam a
ser arrecadados e j chegavam, at junho de 2005, poca da realizao da auditoria, a
cerca de 3,6 bilhes de reais. Da a relevncia do trabalho, em que se procurou identificar
as causas que estariam impedindo a aplicao dos recursos do Fust.
Entre os achados, o TCU verificou que a principal causa para a no-aplicao
dos recursos do Fust foi a falta, ao longo desses anos, de uma atuao mais eficaz do
Ministrio das Comunicaes na definio das polticas, prioridades e diretrizes para
aplicao dos recursos.
Foi constatado que os recursos do Fust seriam tambm fundamentais para maior
xito de aes relacionadas incluso digital. Nesse sentido, o TCU identificou que existem
vrios programas com esse objetivo, coordenados por diversos rgos, atuando de forma
bastante desarticulada, o que dificulta uma ao governamental consistente.
O TCU tambm verificou que a Anatel no aprovou regulamento final para o Servio
de Comunicao Digital, que viabilizaria a utilizao do Fust para aplicao em redes de
informao digital (acesso internet por banda larga). A auditoria concluiu, dessa forma,
que as barreiras que impedem a aplicao dos recursos do Fust no esto relacionadas
eventual impropriedade na legislao que rege o Fundo.
Nos termos do Acrdo n 2048/2005-TCU-Plenrio, de dezembro 2005, o Tribunal
fixou prazo para a apresentao, pelo Ministrio das Comunicaes, de diagnstico da
necessidade de universalizao de telecomunicaes no Brasil, de acordo com os objetivos
previstos pela Lei do FUST, e determinou ao Ministrio que apontasse polticas, diretrizes
e prioridades para sua aplicao, indicando os programas que recebero os recursos.
Determinou, adicionalmente, o desenvolvimento de aes regulatrias necessrias
para viabilizar a aplicao do FUST. Tambm proferiu recomendaes Casa Civil da
Presidncia da Repblica, para que desempenhe papel mais ativo nesse processo.
O Ministrio das Comunicaes encaminhou estudo contendo diagnstico de
necessidade de universalizao em telecomunicao, e relacionou projetos que podero
ser financiados com os recursos do FUST.
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SETOR DE ENERGIA
Um dos grandes trabalhos que vem sendo realizado no controle da regulao de
servios pblicos de energia eltrica avaliao da eficincia do encargo tarifrio Conta
de Consumo de Combustveis Fsseis (CCC), como indutor de modicidade tarifria para
os sistemas isolados de energia eltrica.
A Conta de Consumo de Combustveis Fsseis dos Sistemas Isolados (CCC-ISOL)
o principal encargo que compe a tarifa de energia eltrica. Para o ano de 2004, poca
da auditoria, a gerao de energia eltrica nos Sistemas Isolados da Regio Norte a ser
subsidiada pela CCC, implicava o reembolso da ordem de R$ 3,4 bilhes, a ser rateado
entre todos os consumidores brasileiros, o que demonstra a pertinncia da fiscalizao.
O trabalho de auditoria procurou enfocar as seguintes questes: (1) averiguar a
eficincia do encargo tarifrio Conta de Consumo de Combustveis Fsseis dos Sistemas
Isolados (CCC-ISOL) como indutor de modicidade tarifria para esses sistemas; (2) avaliar
a eficcia dos seus mecanismos de fiscalizao e de operacionalizao; (3) estimar a
razoabilidade da previso de extino desse encargo em 2022; e (4) sugerir medidas que
pudessem atenuar o peso desse encargo tarifrio.
Entre os achados, o TCU identificou que houve crescimento de 542% na CCC no
perodo de cinco anos e que uma das variveis que mais impactaram esse incremento
foram as perdas eltricas verificadas nos sistemas isolados. Em termos monetrios, os
custos decorrentes das perdas eltricas nos sistemas isolados so superiores a R$ 1 bilho,
a valores de 2003.
O TCU constatou que a CCC-ISOL tem papel fundamental para a sustentabilidade
econmica das localidades atendidas pelos sistemas isolados. A cessao do subsdio
representaria a aplicao de tarifas de energia eltrica elevadssimas se comparadas ao
nvel de renda da regio em que se localizam esses sistemas. Com o fim da CCC-ISOL,
as tarifas duplicariam, havendo casos em que algumas classes de consumidores estariam
sujeitas a aumentos de mais de 300%. J no que concerne aos financiadores, o impacto
da extino do encargo no insignificante, pois reduziriam suas tarifas entre 3% e 7%.
O TCU verificou que no h fiscalizao efetiva que afira a aplicao desses
recursos. No h conferncia in loco da efetiva utilizao do combustvel na gerao
termeltrica. Tambm no efetuado qualquer controle operacional para verificar se a
gerao das usinas compatvel com o consumo do combustvel.
O TCU verificou, ainda, que os sistemas isolados carecem de polticas setoriais
especficas com vistas a incentivar a sua eficientizao, tanto pelo lado da gerao quanto
do consumo.
Por meio do Acrdo n 556/2005 - TCU Plenrio, o Tribunal fixou prazo para
que as Centrais Eltricas Brasileiras S.A. (Eletrobrs) e Agncia Nacional de Energia
Eltrica (Aneel) apresentassem plano de ao contendo medidas que permitam aferir de
forma efetiva os parmetros que tm impacto nos valores de reembolso da CCC-ISOL.
Determinou que a Aneel implementasse mecanismos regulatrios com vistas a induzir
a reduo dos nveis de perdas de energia eltrica para o sistema isolado; e avaliasse
se a utilizao da linha de transmisso Rio Branco-Porto Velho vem criando condies
que favoream o menor custo de produo de energia para o sistema Acre-Rondnia.
Determinou ao Ministrio de Minas e Energia que reavalie o atual modelo setorial aplicvel
aos sistemas isolados, com a participao dos financiadores e dos beneficirios da conta.
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Aps a auditoria do TCU, houve diversas aes para integrao do sistema isolado
e houve fiscalizao mais efetiva da Aneel sobre os gastos. No perodo auditado (1999-
2006), foram gastos R$ 16 bilhes com a CCC-ISOL. As aes advindas das determinaes
do Acrdo n 556/2005 - Plenrio possibilitam reduo das cotas de CCC para 2007
em torno de 37%. Caso o crescimento mdio no perodo - que foi de 38% ao ano
persistisse, o gasto para 2007 seria de R$ 6,3 bilhes. Entretanto, a atuao do Tribunal
permitiu a reduo de R$ 3,4 bilhes do encargo CCC ISOL, somente para o ano de
2007, devendo-se frisar que essa reduo ainda ter impacto nos anos futuros.
Ainda na rea de energia eltrica, destaca-se a auditoria sobre a tarifa social.
Tendo em vista o desafio para o Estado brasileiro no sentido de eliminar a excluso social
e reduzir a desigualdade no Pas, a auditoria realizada pelo TCU teve por objetivo realizar
diagnstico sobre o fenmeno da excluso eltrica no Pas, e avaliar se os beneficirios
dos subsdios concedidos aos consumidores residenciais de energia eltrica integrantes da
denominada subclasse residencial baixa renda, de fato, encontravam-se realmente entre
a populao brasileira de menor renda.
Os critrios definidos na Lei n 10.438/2002 para o enquandramento de
consumidores residenciais na subclasse baixa renda, para ter direito a pagar tarifas
menores, teve por pressuposto que o consumo domiciliar de energia eltrica est
positivamente correlacionado com a renda per capita domiciliar, ou seja, baixo consumo
de energia eltrica significa baixa renda per capita domiciliar.
O TCU concluiu, com base na obteno de dados a partir da anlise estatstica
dos microdados da amostra utilizada no trabalho realizado, que consumo domiciliar de
energia eltrica e renda domiciliar per capita no so correlacionados, o que demonstra
que os critrios legais para elegibilidade de consumidores Tarifa de Baixa Renda no
so adequados. Tal fato corroborou a tese de que tarifas so instrumentos altamente
ineficientes, do ponto de vista econmico, para distribuir renda, uma vez que renda e
consumo no guardam relao estatisticamente significativa.
Por exemplo, moradores de classe mdia que vivem sozinhos, proprietrios de
casas de praia, de campo, utilizados ocasionalmente, so beneficiados pela tarifa social,
independentemente da renda que possuam, uma vez que consomem aqum da faixa
mnima estipulada. Entretanto, famlias numerosas que vivendo em uma nica residncia,
proprietrios de aparelhos domsticos velhos e ineficientes, mesmo possuindo baixo nvel
de renda, no so beneficiados pela tarifa social, por extrapolarem a faixa mnima de
consumo de energia eltrica.
Tendo em vista a materialidade dos subsdios a ANEEL estima algo em torno
de R$ 581 milhes por ano e o volume de recursos possivelmente desperdiados,
seria oportuno investir em novos estudos sobre o assunto. Por acreditar que a incluso
de questo sobre o consumo de energia eltrica na Pesquisa Nacional por Amostra de
Domiclio (PNAD) dos anos seguintes seja suficiente para obter resposta conclusiva, com
elevado grau de confiabilidade, o Plenrio do TCU, mediante Acrdo n 344/2003,
recomendou ao Ministrio da Minas e Energia (MME) que atue junto ao Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatstica (IBGE) com essa finalidade.
Em paralelo a isso, o Tribunal recomendou tambm ao MME a avaliao da
utilizao de mecanismos como bnus ou vales-energia, a serem distribudos s famlias
beneficirias, a partir de informaes sobre a renda domiciliar obtidas junto a cadastros
ou bancos de dados de programas sociais j existentes. Essa pode ser uma alternativa, j
que h grandes chances de que os novos estudos corroborem os resultados obtidos, o que
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significa a inviabilidade de usar tarifas como mecanismo para concesso de benefcios
com vistas a atingir os consumidores de baixa renda, a menos que se encontrem outros
critrios capazes de eliminar as distores detectadas no trabalho realizado. Em outra
linha, seria possvel avaliar se a combinao de critrios utilizando dados sobre o valor das
residncias (cadastro do IPTU), por exemplo, seria suficiente para eliminar as distores
que foram verificadas com a aplicao dos atuais critrios.
O Tribunal de Contas recomendou, por fim, que haja cooperao e integrao
inter-institucional, envolvendo a Aneel, o Ministrio da Minas e Energia e o Congresso
Nacional para resolver a questo de maneira efetiva, uma vez que j existem leis e
resolues tratando do assunto. Para colaborar com tal integrao e disseminar as
informaes obtidas a partir da auditoria, o TCU remeteu cpias do relatrio principal,
bem como do Acrdo n 344/2003/TCU, s Comisses de Minas e Energia, de Defesa
do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Cmara dos Deputados e Comisso
de Servios de Infra-estrutura do Senado Federal, ao Conselho Nacional de Poltica
Energtica, ao Ministrio da Minas e Energia e Agncia Nacional de Energia Eltrica.
Caso sejam corrigidas as distores verificadas pela auditoria, haver reduo da
desigualdade social, assim como haver maior efetividade e eficincia da poltica pblica,
que envolve gastos com subsdios de cerca de R$ 581 milhes por ano, no sentido de
fazer com que sejam beneficiadas pela tarifa social aqueles que de fato faam parte da
subclasse baixa renda.
Trabalho recente de grande importncia foi o acompanhamento do leilo para
outorga de uso de bem pblico da Usina de Santo Antnio no leito do Rio Madeira. Nos
termos da IN TCU n 27/1998, compete ao TCU acompanhar a licitao para contratao
de energia de novos empreendimentos que resultaro em outorga de concesso. Em
sesso ordinria de 10 de outubro de 2007, o TCU apreciou os estudos de avaliao
econmico-financeira referente concesso para outorga de uso de bem pblico da
Usina de Santo Antnio no leito do Rio Madeira, que acrescer a capacidade instalada
brasileira em 3.168 MW a partir 2012, por meio de contratao de energia eltrica no
ambiente regulado.
No acompanhamento realizado, o TCU constatou a presena de divergncias e
inconsistncias acerca de questes tcnicas que indicaram a necessidade de aprimorar
os estudos de viabilidade tcnica e econmica dos empreendimentos licitados, de modo
a conferir maior transparncia e credibilidade ao certame. O TCU identificou as seguintes
falhas: erro metodolgico no clculo do custo de capital real de terceiros; sobrepreo em
obras civis da usina e em equipamentos; e custos ambientais considerados inadequados
Diante dos problemas detectados, o TCU, mediante Acrdo n 2.138/2007-
Plenrio, com a redao dada pelo Acrdo n 2.276/2007-Plenrio, recomendou
Empresa de Pesquisa Energtica (EPE), responsvel pelos estudos de viabilidade tcnica e
econmico-financeira do projeto, que considerasse: valores de spreads mais adequados
ao financiamento, o IPCA como deflator do custo de capital, correes nos valores
sobrestimados em obras civis e equipamentos eletrnicos e a excluso de custos ambientais
desnecessrios ao projeto.
Aps as consideraes da EPE, que acatou algumas recomendaes do TCU, o novo
valor da tarifa-teto do leilo foi reduzido de R$ 130,00 por megawatt-hora para R$ 122,00
por megawatt-hora. Vale ressaltar que a concorrncia havida no leilo fez o preo-teto cair
para R$ 78,87 por megawatt-hora, o que representa um desgio de 35,4%
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Em continuidade s anlises dos empreendimentos eltricos do Rio Madeira, o
TCU, por intermdio do Acrdo n 602/2008-Plenrio, proferido na Sesso de 9 de abril
de 2008, aprovou os estudos de avaliao econmico-financeira referentes concesso
para outorga de uso de bem pblico da Usina de Jirau.
O Tribunal constatou significativo avano nos estudos econmico-financeiros
que embasaram o clculo do preo teto de leilo, quando comparados aos estudos
apresentados para o leilo da usina de Santo Antnio. Os estudos de viabilidade
econmico-financeira entregues ao Tribunal estimaram o preo-teto para Jirau em
R$ 91,00 por megawatt-hora, 25% menor quele estipulado para o leilo de Santo
Antnio. Os avanos apresentados derivam, em grande parte, das recomendaes
exaradas pelo TCU quando do acompanhamento do leilo de Santo Antnio. Exemplo
disso foi a utilizao de spreads fixos no clculo do custo do financiamento a ser
disponibilizado pelo BNDES ao vencedor do certame e o uso do IPCA como deflator do
custo nominal de capital de terceiros.
As recomendaes efetuadas pelo TCU, caso fossem implementadas, reduziriam o
preo-teto de leilo de Jirau para R$ 85,00 por megawatt-hora. A Empresa de Pesquisa
Energtica (EPE), responsvel pelos estudos econmico-financeiros, manteve a indicao
do preo original. Aps o leilo, realizado em maio de 2008, a tarifa foi fixada em
R$ 71,00 por megawatt-hora.
Considerando o perodo total de concesso (30 anos), os benefcios de controle
externo decorrentes do acompanhamento do processo de licitao para outorga de uso
das usinas de Santo Antnio e Jirau foram estimados, respectivamente, em R$ 9 bilhes e
em 2,9 bilhes.
SETOR DE TRANSPORTE
Na rea de transportes, um dos trabalhos marcantes para o TCU, realizado nos
primrdios do acompanhamento dos processos de concesso de rodovias, foi a inspeo
relativa cobrana indevida nas tarifas de pedgio do Imposto sobre Servios de Qualquer
Natureza (ISSQN)
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.
Tal trabalho teve origem na representao do Deputado Federal Sergio Miranda,
que demonstrou no existir previso legal para a cobrana do ISSQN nos pedgios
atinentes s rodovias exploradas por concessionrias de servio pblico, pois esse servio
no estava expressamente includo na lista anexa Lei Complementar n 56, de 15 de
dezembro de 1987, que alterou o Decreto-Lei n 406, de 31 de dezembro de 1968, com
a redao determinada pelo Decreto-Lei n 834, de 8 de setembro de 1969.
Objetivou-se, inicialmente, verificar a compatibilidade com o interesse pblico da
forma de utilizao dos valores decorrentes do ISSQN, indevidamente arrecadados pelas
concessionrias, e fornecer subsdios precisos para que o Tribunal, em futura deciso,
avaliasse, nos casos concretos, a correo da aplicao desses recursos.
No curso do processo, verificou-se que o extinto Departamento Nacional de
Estradas e Rodagem (DNER) reincidira na prtica j antes censurada pelo Tribunal,
tendo determinado novamente a incluso do ISSQN nas tarifas de pedgio, com a sua
conseqente majorao, sem que fossem previamente comprovados os acrscimos de
custo, decorrentes da incidncia do ISSQN, ou a sua regular instituio pelos municpios.
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O TCU determinou, em prol da modicidade tarifria, a reverso dos valores
indevidamente arrecadados a ttulo de ISSQN, pelas concessionrias de rodovias federais,
nos exerccios de 1996 a 1999, assim como a diferena cobrada a maior no perodo de
janeiro a junho de 2000, em virtude da adoo de alquota provisria de 5%. Determinou,
ainda, que, sobre tais recursos, houvesse a incidncia de receita financeira, taxa
equivalente taxa interna de retorno de cada empreendimento.
Da atuao do Tribunal, decorreram os seguintes resultados: reduo imediata de
5% na tarifa de pedgio majorada indevidamente; realizao de investimentos no previstos
inicialmente no contrato, que se traduziram em aumento da segurana e do conforto dos
usurios e pedestres, sem acarretar aumento do pedgio; ausncia de reajuste em 2004,
com o fim de compensar as receitas auferidas ilegalmente pelas concessionrias durante o
lapso de tempo em que houve a cobrana indevida.
Atuao tambm relevante na rea de transportes foi a inspeo realizada pelo TCU
em razo da instalao de praa de pedgio em Jacare pela Novadutra. A fiscalizao
realizada na concessionria originou-se do subitem 8.3 da Deciso 337/2001 - TCU
- Plenrio, de 6 de junho de 2001, a fim de certificar que o benefcio oferecido aos
usurios, na forma de reduo do pedgio, em razo da instalao de nova praa em
Jacare/SP, foi calculado na justa medida para manter inalterado o equilbrio financeiro do
contrato, sem proporcionar ganhos injustificados Concessionria, bem como verificar
se as adequaes e revises efetuadas no contrato, desde o seu incio, preservaram o
equilbrio financeiro original e a modicidade das tarifas.
Verificou-se que o desmembramento da praa de Parate, em Parate Sul e Parate
Norte, e a criao da Praa em Jacare, ocasionou um estmulo ao trfego na posio
original, provocando aumento no volume de veculos captados pelos sensores instalados
na pista das Praas de Parate Sul e Norte, que passaram a ter cobrana unidirecional, em
relao ao volume original que l transitava.
Alm disso, foi constatado que a criao da praa de Jacare influiu positivamente
no volume de trfego captado em Parate, vez que ficou economicamente mais vantajoso
transitar pela Via Dutra em vez de trafegar pela Rodovia Ayrton Senna, estrada tambm
pedagiada alternativa Via Dutra. Ademais, foi observado que o trfego na posio
original de Parate foi acrescido dos usurios que passaram a utilizar a rodovia atrados
pelos descontos no valor da tarifa proporcionados pelas alteraes.
Comprovou-se que os mencionados acrscimos de trfego no estavam sendo
devidamente computados para se aferir o equilbrio econmico-financeiro da concesso e
a respectiva receita adicional no estava sendo revertida em benefcio do usurio.
Constatou-se, ainda, que houve diminuio no risco de trfego assumido pela
Concessionria quando da licitao e da obteno de ganhos econmicos sem que esses
fossem repassados em forma de desconto da tarifa do pedgio.
Verificou-se que os ganhos indevidos em razo da diminuio do risco de trfego
original correspondiam a 4,16%, com o desmembramento de Parate, e a 10,62%, com a
criao de Jacare, totalizando 13,33%, o que poderia resultar em descontos aos usurios
nas tarifas de pedgio em valores maiores que os repassados originalmente. Ou seja, a
concessionria tinha proposto ao poder concedente desconto de R$ 0,30 no valor do
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pedgio poca, a fim de manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato em
decorrncia das alteraes efetuadas na configurao original da rodovia. No entanto, o
TCU constatou que esse desconto deveria ser de, no mnimo, o dobro (R$ 0,60).
O Tribunal concluiu que a receita adicional resultante da instalao da praa de
pedgio deveria ser aplicada em benefcio exclusivamente pblico, materializado no
benefcio dos usurios da rodovia. Consoante Acrdo n 575/2007 TCU Plenrio,
foi determinada Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) a reduo da tarifa
de pedgio no tocante receita originada do acrscimo de trfego obtido em virtude da
criao da praa de Jacare. Da mesma forma, a arrecadao adicional auferida em razo
do incremento do trfego originado pelo desmembramento da praa de Parate deveria
ser dirigida reduo da tarifa e/ou realizao de melhorias na rodovia destinadas
promoo da segurana, fluidez e eqidade do trfego, incluindo a execuo das obras
previamente discriminadas nas anlises tcnicas realizadas.
A atuao do TCU acarretou a reduo da tarifa de pedgio, em face do acrscimo
de trfego decorrente da criao da praa de Jacare e da alterao da configurao
original da Praa de Parate, impedindo a materializao de ganhos injustificados para a
concessionria de, pelo menos, R$ 165,6 milhes.
Por fim, merece destaque o acompanhamento da Segunda Etapa do Programa de
Concesses Rodovirias (acompanhamento da concesso de sete trechos rodovirios). O
TCU, nos termos da Instruo Normativa -TCU 46/2004, acompanhou os cinco estgios
referentes aos processos de outorga para concesso de trechos integrantes da segunda
etapa do Programa de Concesso de Rodovias Federais, includos no Programa Nacional
de Desestatizao (PND) por meio do Decreto n 2.444/1997.
O acompanhamento do primeiro estgio dos mencionados processos de
outorga teve por objetivo, basicamente, examinar os estudos de viabilidade tcnica e
econmico-financeira do empreendimento, bem como os estudos de impacto ambiental.
A fiscalizao concomitante deste Tribunal em relao aos procedimentos de outorga
de concesso de rodovias federais extremamente relevante, tendo em vista que as
condies inicialmente pactuadas surtiro efeitos pelos prximos vinte e cinco anos de
concesso, necessitando, portanto, do estabelecimento de tarifas justas e adequadas que
garantam a modicidade, sem prejuzo da atrao dos investidores privados e da qualidade
das rodovias. Deve-se atentar, assim, para a apurao da real consistncia e robustez dos
estudos de viabilidade tcnica e econmica.
Foram encontradas diversas falhas e inconsistncias nos estudos, assim
sintetizadas:
indefinio quanto ao passivo ambiental existente e quanto responsabilidade por
esse passivo;
superestimativa dos custos operacionais;
superestimativa dos valores dos investimentos;
utilizao de parmetros equivocados na estimativa da taxa interna de retorno (TIR)
do empreendimento.
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A anlise efetuada pelo TCU nos estudos de viabilidade econmico-financeira dos
trechos rodovirios a serem concedidos resultou em diversas sugestes ANTT, constantes
do Acrdo n 2.047/2006-TCU-Plenrio, a fim de sanar as falhas e inconsistncias
identificadas.
Houve o monitoramento desse acrdo, tendo o TCU autorizado a publicao
do edital de outorga de concesso das rodovias, aps a comprovao pela ANTT do
cumprimento das recomendaes efetuadas (Acrdo n 1.405/2007-TCU-Plenrio).
Em razo da atuao do TCU, a ANTT props valores mximos de tarifas de pedgio
compatveis com a situao de cada rodovia concedida, o que favorece o princpio da
modicidade tarifria (anteriormente, todas as rodovias tinham os mesmos valores da tarifa
por quilmetro). Nas principais rodovias, foram alcanadas redues superiores a 30 %.
Houve incluso de novas obras a serem realizadas pelos concessionrios, propiciando
maior benefcio para os usurios da rodovia, alm de ter sido adotado critrio objetivo e
fundamentado para estabelecer a rentabilidade das concesses. A fiscalizao do TCU
propiciar, para os 25 (vinte e cinco) anos de concesso, economia de cerca de R$ 19
bilhes para os usurios das rodovias concedidas.
Conforme se observa da tabela a seguir, houve reduo significativa das tarifas
mximas exigveis no procedimento licitatrio:
Tabela 1
Comparativo entre as tarifas apresentadas nos estudos de viabilidade econmico-financeira
Trecho 1 2 3 4 5 6 7
Segmento rodovirio Divisa
MG/SP
divisa
SP/PR
Curitiba
divisa
SC/RS
Divisa
MG/RJ
ao
entronc.
BR116
(Via Dutra)
Divisa
ES/RJ
a Ponte
Rio-Niteri
Ferno
Dias
(SP a BH)
Rgis
Biten-
court
(SP a
Curitiba)
Curitiba
a Floria-
npolis
Extenso (Km) 321,6 412,7 200,35 320,1 562,1 401,6 382,33
Praas de pedgio 4 5 3 5 8 6 5
Tarifa inicial proposta pelo poder
competente
5,10 5,20 4,20 4,60 4,90 4,60 4,60
TIR inicial 17,37% 17,43% 17,35% 17,43% 17,83% 17,87% 17,83%
Tarifa revista pela ANTT aps
corrigir as falhas e inconsistncias
apontadas pelo TCU (1) e uma TIR
recalculada para 12,88%
4,43 4,63 4,43 4,13 3,18 3,05 3,06
Reduo mdia dos pedgios em
virtude da atuao do TCU
-13,1% -11,0% +5,0% (2) -10,2% -35,1% -33,7% -33,5%
Tarifa revista pelo CND
considerando a MP do PAC e uma
TIR de 8,95 %
3,95 4,05 3,91 3,70 2,79 2,60 2,67
Reduo final da tarifa mxima
de pedgio em comparao
originalmente proposta
-22,5% -22,1% -6,9% -19,57% -43,1% -43,5% -41,9%
Data-base: outubro de 2004.
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O clculo das redues no considerou novos investimentos atribudos aos futuros
concessionrios pela ANTT, a exemplo, de contornos e recuperao de novas obras de artes.
Conforme pode-se inferir dos resultados da atuao do controle, a fiscalizao
efetuada pelo TCU, ao garantir transparncia, auditabilidade e segurana jurdica aos
atos praticados pelos agentes envolvidos no sistema regulatrio, assegura sobretudo
previsibilidade a esse sistema. A efetiva atuao do Tribunal de Contas permite a
construo de ambiente regulatrio estvel no Pas, propcio elevao dos investimentos e
continuidade de servios pblicos que atendam aos critrios fundamentais de qualidade,
universalidade e modicidade de tarifas.
Em alguns momentos, tem havido manifestaes de alguns agentes setoriais no
sentido de que a atuao do TCU em materias regulatrias vem ocasionando incerteza
jurdica. Tal fato, no entanto, no guarda consonncia com as deliberaes que o TCU
vem adotando ao longo desses ltimos dez anos.
CONCLUSO
Tendo em vista as alteraes institucionais decorrentes, inicialmente, dos processos
de privatizao, o TCU, por meio de normativos internos, editou regulamentos que
dispem sobre a fiscalizao dos processos de desestatizao, que tambm incluem a
concesso, a permisso e a autorizao de servios pblicos. Essas normas prevem o
acompanhamento desses institutos de delegao de servios pblicos tanto na fase
da outorga, emitindo parecer sobre a regularidade dos procedimentos de licitao e
contratao da explorao desses servios, quanto na fase de execuo contratual, que
envolve o exame dosos processos regulatrios adotados pelas agncias, sem, no entanto,
adentrar o mrito da discricionarieadade tcnica dos rgos reguladores.
O controle do TCU tem-se mostrado bastante tempestivo e com relevantes
contribuies para o aperfeioamento do sistema. Claro que no se trata de esforo isolado
de transio, antes, v-se uma deciso estratgica irreversvel de se dispor a responder
questes complexas que envolvem a formao de juzo sobre os resultados, a economia,
a eficincia e a efetividade da ao governamental. Mais que isso, de procurar identificar
e recomendar prticas de gesto (regulatria) que possam alavancar o desempenho dos
entes estatais envolvidos, analisar a governana do regime regulatrio e, ainda, contribuir
para a formao de histrico em polticas de regulao que sirva de base para tomadas
de decises, mesmo em momentos de transio poltica. Assim, argumenta-se que o
papel do TCU deve ser mantido e intensificado, no que diz respeito ao controle externo
do regime regulatrio, vez que as possibilidades de captura do regulador nacional so
bastante aumentadas num contexto de baixa accountability e transparncia.
O entendimento por parte do Tribunal de Contas tem sido de que o controle externo
exercido sobre agncias reguladoras por entidades fiscalizadoras superiores, de que
exemplo, capaz de garantir accountability da gesto regulatria, bem como contribuir
para a melhoria da atuao desses entes sob os aspectos da eficincia, economicidade,
efetividade e eqidade na implementao de polticas pblicas de regulao. Os trabalhos
nessa rea e os processos de fortalecimento e de melhoria da fiscalizao buscados
pelo TCU no bojo de seu projeto de aperfeioamento, conforme descritos neste texto,
demonstram, de forma inexorvel, o papel decisivo do controle externo exercido pelo TCU
para aperfeioamento das atividades finalsticas de entes reguladores nos ltimos dez anos.
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REFERNCIAS
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______. Acrdo n 556/2005. Plenrio. Auditoria Operacional na Agncia Nacional de
Energia Eltrica (Aneel), nas Centrais Eltricas Brasileiras S.A. (Eletrobrs) e no Ministrio
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Fsseis (CCC) como indutor de modicidade tarifria para os sistemas isolados de energia
eltrica. Relator: Walton Alencar Rodrigues. Braslia, 2005. Disponvel em: <http://www.
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______. Acrdo n 344/2003. Plenrio. Auditoria Operacional na Agncia Nacional
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BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 602/2008. Plenrio. Acompanhamento
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BRASIL. Acrdo n 575/2007. Plenrio. Inspeo para verificar instalao de praa de
pedgio. Relator: Augusto Sherman Cavalcanti. Braslia, 2007. Disponvel em: <http://
www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008.
______. Acrdo n 2.047/2006. Plenrio. Acompanhamento da segunda etapa do
programa de concesses rodovirias. Relator: Walton Alencar Rodrigues. Braslia, 2006.
Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008.
_______. Acrdo n 1.405/2007. Plenrio. Acompanhamento da segunda etapa do
programa de concesses rodovirias. Relator: Augusto Nardes. Braslia, 2007. Disponvel
em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008.
______. Deciso n 337/2001. Plenrio. Inspeo para verificar instalao de praa de
pedgio. Relator: Walton Alencar. Braslia, 2001. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.
br>. Acesso em: 13 mar. 2008.
NOTAS

1
Instrues Normativas TCU nos 27/1998, 43/2002 e 46/2004.

2
A esse respeito, ver as Decises 281 e 490-TCU-Plenrio, ambas de 2000, a Deciso 567/2002 -TCU-
Plenrio e o Acrdo n 168/2004-TCU-Plenrio.
PARTE I
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AS AGNCIAS REGULADORAS E SEUS PODERES ESPECIAIS NO
AMBIENTE INSTITUCIONAL CONTEMPORNEO BRASILEIRO
JOS AUGUSTO MACIEL VIDIGAL
INTRODUO
Atualmente, no Brasil, seguindo uma generalizada tendncia mundial, vive-se uma
poca de transformao na atuao do Estado no domnio econmico. Essas mudanas
apontam para a alterao da antiga forma de interveno estatal, isto , da interveno
direta, como produtor de bens e de servios, para a indireta baseada na regulao das
atividades econmicas.
As atividades sujeitas regulao do Estado so aquelas definidas na Constituio
ou na Lei como servio pblico, ou em outras atividades que mesmo sem essa definio
legal tenham como caracterstica o monoplio natural, ou sejam de carter social ou
econmico relevantes.
Nesse novo contexto socioeconmico, surgiram no Brasil as chamadas agncias
reguladoras, com a atribuio de operacionalizar a regulao estatal. Para Sundfeld (2002,
p. 19), atualmente, o Pas vive uma verdadeira febre de criao de agncias reguladoras,
sendo que vrias delas nem seguiram um modelo comum, e nem tm competncias
sempre comparveis.
Justificou-se a criao desses novos entes pela necessidade de controle, de
normatizao e de fiscalizao, bem como de mediao na busca de equilbrio entre
Estado, usurios e prestadores das atividades que ensejam a regulao estatal. Portanto,
o trao mais importante desse novo modelo a necessria neutralidade e independncia
do ente regulador ante os dspares interesses regulados, especialmente os do Poder
Pblico. O pr-requisito essencial para o exerccio de um poder moderador neutro a to
controvertida questo da independncia das agncias reguladoras. Nesse sentido pensa
Alexandre Santos de Arago (2003, p. 9):
Entendemos que a independncia das agncias reguladoras deve ser tratada sem
preconceitos ou mitificaes de antigas concepes jurdicas que, no mundo atual,
so insuficientes ou mesmo ingnuas. Com efeito, limitar as formas de atuao
e organizao estatal quelas do sculo XVIII, ao invs de, como afirmado pelos
autores mais tradicionais, proteger a sociedade, retira-lhe a possibilidade de
regulamentao e atuao efetiva de seus interesses.
Nesse contexto, segundo Salgado (2003, p. 16), A qualidade do desenho
institucional , pois, condio sine qua non para a garantia de eficincia e da eficcia da
agncia regulatria, no cumprimento dos objetivos previstos em lei.
A autora assevera ainda que
[...] da natureza de agncias regulatrias que elas exeram essa mirade de
funes de natureza executiva, legislativa e judicante. O importante que
tais funes sejam exercidas dentro de limites predefinidos e sob o controle da
sociedade. (SALGADO, 2003, p. 18).
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Imperativo, tambm, analisar o trato da matria no Direito Comparado, mormente,
nos pases em que as agncias reguladoras se desenvolveram h mais tempo e com mais
vigor. Para o Professor Alexandre Santos de Arago (2003, p. 14) em todos os pases h
dvidas quanto sua constitucionalidade, mas todas as cortes tm contornado com maior
ou menor habilidade os argumentos contrrios; e as agncias no param de se multiplicar
[...].
Com o intuito de comparar a evoluo histrica e o atual modelo brasileiro com o
desenvolvido em outros pases, far-se-, preliminarmente, no Captulo 1 deste trabalho,
meno ao modelo de agncias introduzido na Frana e nos Estados Unidos. A escolha
desses pases deve-se maturidade e consolidao do modelo de agncias nos Estados
Unidos, servindo inclusive como paradigma para as demais naes, e, no caso da Frana,
a semelhana do Direito Administrativo francs com o brasileiro.
No possvel transplantar integralmente para a aplicao em um Estado um
instituto desenvolvido em outro Estado de caractersticas culturais, sociais, econmicas,
polticas muito diferentes daquelas presentes no pas importador dessa modelagem
institucional. Da a necessidade de adaptao de um modelo e de seus institutos, de certa
forma consolidado em outros pases principalmente os de origem anglo-sax para o
Brasil.
No Captulo 2, discorre-se sobre a modelagem que vem sendo implantada no Brasil.
Procurou-se desenvolver uma sntese da configurao de cada agncia com base nas suas
respectivas leis de criao, demonstrando seus pontos comuns e suas peculiaridades, alm
de se fazer meno atual proposta de alterao no modelo que tramita no Congresso
Nacional.
No Captulo 3, foi enfatizada toda a alterao do ordenamento jurdico vigente at
o incio da dcada de noventa, para prover o arcabouo constitucional e legal necessrio
mudana do papel intervencionista at ento desempenhado pelo Estado, para uma
atuao estatal voltada para a regulao dos servios pblicos e das atividades econmicas
consideradas de relevante interesse pblico. Alm disso, procurou-se demonstrar a
viabilidade da existncia das agncias reguladoras em todos os demais setores regulados
por disposio de lei ordinria, apesar de s haver previso constitucional de rgos
reguladores nos setores de petrleo e de telecomunicaes.
O enfoque principal do trabalho, desenvolvido no Captulo 4, traz tona a seguinte
questo: a autonomia das agncias reguladoras no desempenho de suas funes mostra
como imperiosa a reflexo acerca de suas competncias para aplicao do Direito.
necessrio determinar a natureza dos poderes reconhecidos s agncias reguladoras
para delimitar a sua atuao. Apesar de serem entidades administrativas, face a sua
independncia, foi atribudo a elas a possibilidade de produzirem normas abstratas,
qualificado poder normativo; de reunir funes administrativas, com reflexos no poder
regulamentar; e a prerrogativa de mediar as lides entre os agentes sujeitos ao processo
regulatrio, denominado poder mediador ou quase-judicial. Essa amplitude de poderes,
os quais classificamos como poderes especiais das agncias reguladoras, pode ser
entendido, a nosso ver de forma equivocada, como uma usurpao dos demais poderes
constitudos.
Apesar de toda controvrsia em torno do modelo de agncias reguladoras,
ressalta-se que a forma de atuar dessas novas entidades do Direito Pblico brasileiro no
so de todo inovadoras, uma vez que se assemelha bastante atuao reconhecida de
outros rgos e entidades administrativas do Direito ptrio. Por exemplo, no que tange
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ao aspecto normativo, o Conselho Monetrio Nacional, o Banco Central, o CADE etc.
detm a prerrogativa de, por meio de atos normativos, interpretar e explicitar conceitos
indeterminados, de natureza tcnica, contidos em leis e regulamentos. Trata-se de uma
atuao voltada idia de especializao sem, contudo, inovar na ordem jurdica.
Portanto, pode-se argumentar, como o fazem muitos estudiosos da matria, que
os aludidos poderes especiais nada mais so do que as j conhecidas prerrogativas de
outros rgos e entidades da Administrao Pblica. No entanto, parte-se da premissa de
que esses poderes especiais apresentam-se sobremaneira potencializados no domnio
de atuao das agncias reguladoras, porquanto essas entidades so dotadas de um
atributo que as diferenciam dos clssicos rgos reguladores, isto , a sua independncia
em relao aos poderes constitudos.
Com efeito, para que essas novas entidades, estatudas em nosso ordenamento
jurdico como autarquias especiais, pudessem exercer suas prerrogativas legais foram
colocados a sua disposio vrios instrumentos interventivos que, segundo Marques
Neto (2003, p. 25), vo desde a atividade normativa, passando pela administrativa at a
aplicaes de sanes. Tal amplitude de poderes acarretou uma natural reao da doutrina
e dos demais poderes constitudos, ou seja, como aceitar que uma autarquia possa ter
um carter hbrido reunindo funes administrativas, normativas e quase-jurisdicionais
ao mesmo tempo em que possui independncia em relao aos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio.
As dificuldades da implementao do modelo de agncias reguladoras no Brasil
decorrem do sistema de competncias legais estatudas no Brasil que tm, de certa forma,
interface com certas caractersticas da atividade regulatria. Em suma, essa interface
configura-se em: poder de gerar normas de carter geral e abstrato, no entanto, esse poder
atribudo quase que exclusivamente ao Poder Legislativo; poder de expedir regulamentos
que, da mesma forma, cabe ao Poder Executivo; e poder de solucionar controvrsias em
um sistema de jurisdio una, ou seja, em que impera a inafastabilidade da tutela do Poder
Judicirio. Portanto, cabe verificar a viabilidade e os limites da atribuio dos chamados
poderes especiais a um ente autrquico da estrutura do Poder Executivo dotado de
autonomia e independncia.
No Captulo 5, procurou-se, de certa forma, discutir o controle externo sobre
as agncias reguladoras. No um controle meramente formal, pautado apenas na
conformidade e na legalidade dos atos relacionados gesto e boa aplicao dos
recursos pblicos, mas um controle mais amplo, sem naturalmente sobrepujar as prprias
agncias reguladoras, alcanando a atividade-fim das entidades reguladoras, enfatizando,
principalmente, a economicidade, a eficincia e a efetividade dos atos regulatrios.
Aproveitou-se nesse Captulo a experincia recente do Tribunal de Contas da Unio na
fiscalizao das atividades relacionadas com a concesso de servios pblicos. Foram
colacionadas diversas Decises ou Acrdos em que se procurou demonstrar de forma
inequvoca a importncia de um controle externo atuante e tecnicamente apto a responder
os anseios da sociedade, no que se refere a boa, regular e eficiente gesto dos recursos
pblicos, agora no s na forma de dispndios diretos do Estado, mas, sobretudo, na
oferta de servios pblicos de qualidade a preos mdicos.
No Captulo 6, pretendeu-se demonstrar a imprescindibilidade da independncia
das agncias reguladoras como atributo indispensvel para a neutralidade da atuao
dessas entidades no processo regulatrio, ou seja, para o exerccio imparcial da mediao
entre todos os agentes envolvidos no campo da regulao, representados pelo governo,
empresas e usurios.
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A metodologia de elaborao do trabalho foi realizada por meio de pesquisa
bibliogrfica a partir de consulta em livros e peridicos nacionais.
A presente monografia prope-se, preamburlamente, dar um panorama do atual
estgio de desenvolvimento do modelo de agncias reguladoras no Brasil, buscando
sistematizar e condensar parte do pensamento hodierno da doutrina ptria, da tendncia
jurisprudencial, bem como da forma como vem sendo implementado o modelo por meio
da produo legislativa e regulamentar. Alm disso, buscou-se discutir a legitimidade da
atuao das agncias reguladoras no Estado de Direito brasileiro.
Pretende-se, ao final, contribuir para promover a difuso e a reflexo entre os
membros do controle externo, bem como aos demais interessados a respeito do modelo
adotado para as agncias reguladoras, especialmente de suas peculiaridades, seu marco
legal e reflexos e os limites da atuao desses entes no atual ambiente institucional
contemporneo brasileiro.
1 AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO COMPARADO
Faz-se necessrio, antes de adentrar no escopo propriamente dito deste trabalho,
expor o desenvolvimento do modelo de agncias reguladoras em outros pases e a sua
atual conformao, de forma a confront-los com o atual modelo brasileiro.
Resolveu-se por fazer meno ao modelo de agncias introduzido nos Estados
Unidos e na Frana. A escolha desses pases deve-se maturidade e consolidao do
modelo de agncias nos Estados Unidos, servido inclusive como paradigma para as
demais naes, e, no caso da Frana, a semelhana do Direito Administrativo francs com
o brasileiro.
Com efeito, no possvel transplantar integralmente um instituto desenvolvido
em um Estado para aplic-lo em outro de caractersticas culturais, sociais, econmicas,
polticas muito diferentes das presentes no pas de origem daquela modelagem institucional.
Da a importncia da adaptao do modelo de agncias reguladoras e de seus institutos,
de certa forma consolidado em outros pases principalmente os de origem anglo-sax-,
para a construo de uma modelagem prpria que respeite as peculiaridades do Estado
brasileiro.
1.1 Agncias reguladoras nos Estados Unidos
Os Estados Unidos, assim como o Brasil, so pases em que a forma de Estado
Federativa. No entanto, o Estado americano foi formado a partir da necessidade
da conciliao dos interesses do governo central com a intransigncia dos Estados
independentes, que no abdicavam de sua autonomia poltica. Portanto, na Amrica do
Norte a federao formou-se a partir da unio de Estados independentes. Em contraste
com a origem norte-americana, no Brasil, o Estado constituiu-se, inicialmente, de forma
unitria desmembrando-se, posteriormente, em vrios Estados-membros. Essa diferena
reflete-se na organizao desses pases no que tange repartio de competncias, no
grau de autonomia e na concepo de organizao jurdico-administrativa.
As situaes que deram origem s agncias reguladoras tambm so diametralmente
opostas nesses pases. Nos Estados Unidos a criao das agncias foi uma resposta crise
do Estado liberal na dcada de 30, o que levou a interveno do governo na economia
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por meio da poltica do New deal implementado pelo Presidente Roosevelt, baseado nas
idias de Keynes. J no Brasil, o surgimento das agncias reguladoras ocorreu muito
recentemente, a partir de meados da dcada de 90, aps a sada do Estado da funo de
interveno direta na economia por meio das privatizaes, fundamentado no iderio do
Consenso de Washington.
Diante desse contexto de marcantes diferenas na formao do Estado federativo e
do modelo de agncias reguladoras, natural que hajam, tambm, substantivas diferenas
entre modelo de agncias no Direito Administrativo americano e brasileiro.
Segundo Shecaira (2003, p. 460), um dos mais persistentes mitos do Direito
Administrativo norte-americano a crena na neutralidade tcnica das agncias. Assim a
criao desses entes foi justificada pela sua capacidade tcnica, o que viabilizava decises
cientficas, e mais eficientes, sobre o campo de atuao de cada agncia reguladora.
Para Mendes (2002, p. 120), nos Estados Unidos o Direito Administrativo o Direito da
Agncias.
O princpio da separao dos poderes um dos pilares da estrutura das sociedades
democrticas, nos Estados Unidos o respeito a este princpio extremamente rgido. No
entanto, os poderes administrativos so delegados s agncias pelo legislador, as quais
podem editar normas para ordenar as atividades dos particulares. a lei de criao das
agncias que configura toda a sua forma de atuao. Consoante Carbonell apud Shecaira
(2000, p. 469) a doutrina e a jurisprudncia americana referem-se cesso s agncias
de poderes quase legislativos e quase judiciais. Logo, apesar da propagada rigidez do
princpio da separao dos poderes nos Estados Unidos, o poder delegado s agncias
neste pas significativo, englobando atividades prprias do trs poderes clssicos.
Citando os debates ocorridos nos primrdios da criao das agncias reguladoras
nos Estados Unidos, Justen Filho (2002, p. 86) relata que Madison
1
destacou a
impossibilidade do funcionamento de um modelo ortodoxo, nico e preciso, de tripartio
dos poderes. Desta forma, afirmou-se a inviabilidade da separao absoluta de funes,
passando-se a aceitar a possibilidade de que parcelas prprias da competncia de um
poder fossem atribudas a outro. A partir dessas consideraes, nos Estados Unidos, a
maior parte da jurisprudncia passou a se posicionar favoravelmente existncia e ao
funcionamento das agncias. Portanto, ressalvada a ocorrncia de excessos, entendeu-
se como cabvel a atribuio de competncias de natureza administrativa, legislativa e
jurisdicional s agncias reguladoras no Direito norte-americano.
Entretanto, como forma de limitao do poder excessivo das agncias, foi editada a
Lei de Procedimento Administrativo (APA), como um mecanismo de controle procedimental
e de homogeneizao do funcionamento desses rgos administrativos, o que possibilitou
a sujeio dessa delegao a controles de natureza social, poltica e judicial.
Alm disso, como observa Arago (2003, p. 236), o controle jurisdicional sobre
as decises das agncias nos Estados Unidos mitigado por uma salutar autolimitao,
ou seja, esse controle, desde que razovel, tem se limitado, na maioria das vezes, aos
aspectos procedimentais assecuratrios do devido processo legal e da participao dos
direta ou indiretamente interessados no objeto da regulao. No que tange ao poder dito
normativo (poder quase-legislativo), a orientao predominante de que a lei deve conter
standarts mnimos pelos quais deve se pautar a Administrao.
Para Maral Justen Filho (2002, p. 80) a atuao das agncias reguladoras deve
sempre se pautar pelo assentimento do Congresso
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A eventual insatisfao do Congresso com o mrito das decises adotadas pelas
agncias pode gerar a edio de leis destinadas a disciplinar o mesmo tema. Ou
seja, no se pode extrair da criao das agncias a configurao de uma reserva
de competncia intangvel em face do prprio legislativo. Alis a insatisfao do
congresso pode desaguar inclusive na prpria extino da agncia (mediante lei,
evidente).
Ademais, adverte Di Pietro (2003, p. 57), nos Estados Unidos o novo direito que
pode ser baixado pelas agncias resulta de negociao, de consenso e de participao
dos interessados. um tipo de direito que no se caracteriza pela imposio unilateral
de regras de conduta, da a importncia de regras procedimentais a serem observadas
pelos entes reguladores. L, as agncias tm de motivar suas decises, de demonstrar a
sua razoabilidade, justific-las em termos de custo-benefcio, bem como de se manifestar
sobre todas as sugestes dos interessados. Alm disso, esses atos e sua motivao ficam
sujeitos ao controle judicial.
1.2 Agncias reguladoras na Frana
Na Frana as agncias reguladoras tomaram a forma de centros de competncia
autnomos que foram denominados Autoridades Administrativas Independentes,
possuindo como maior peculiaridade a ausncia de personalidade jurdica. Para Arago
(2003, p. 237), paradoxalmente, na Frana a inexistncia de personalidade jurdica
um requisito para a independncia dessas autoridades embora esses centros sejam
oramentariamente ligados s estruturas ministeriais , haja vista que pelo dogma de
Administrao Direta vigente nesse pas, tradicionalmente centralizada, no se conceba
que uma pessoa jurdica da Administrao Indireta no se submeta subordinao
ministerial (controle hierrquico).
Outra peculiaridade das autoridades administrativas independentes francesas a
no- restrio da sua atuao rea de regulao econmica:
Uma caracterstica peculiar das autoridades administrativas independentes
francesas que, ao contrrio de muitos pases, tais como o prprio Brasil, no se
limitam regulao de setores econmicos ou de servios pblicos delegados a
particulares, abrangendo tambm funes de proteo de direitos fundamentais
e de proteo dos cidados frente Administrao Pblica, no sendo, portanto,
no seu conjunto, vinculadas exclusivamente ao Direito Econmico. (ARAGO,
2003, p. 240).
Para Denise Auad, ao discorrer sobre a mirade de funes das autoridades
administrativas francesas:
As Autoridades Administrativas Independentes na Frana so heterogneas,
todavia podemos considerar que realizam cinco funes principais: regulao,
proteo das liberdades pblicas, avaliao pluridisciplinar e de conhecimento
tcnico especializado, garantia de imparcialidade do Poder Pblico e mediao.
(AUAD, 2003, p. 475).
Auad (2003, p. 485), ao tratar da gama de poderes das autoridades administrativas
francesas, destaca como principais os relacionados regulao e aplicao de sanes.
Segundo a autora, dentro da esfera regulatria encontram-se as funes de fiscalizao,
bem como as relacionadas vigilncia dos direitos fundamentais; elaborao de estudos
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tcnicos sobre determinada rea de conhecimento especializado; informao ao pblico
e consultiva. Alm disso, na esfera sancionatria, as autoridades administrativas tm o
poder de instaurar inquritos e realizar investigaes contra particulares, podendo, at
mesmo, cominar sanes restritivas aos direitos individuais
3
e multas.
Portanto, em virtude das substanciais singularidades do modelo francs, aliada
necessidade de adaptao ao ambiente econmico vigente, efetuou-se um esforo para
adaptar, de certa maneira, os entes reguladores aos institutos do Direito Administrativo
ptrio, construindo-se um modelo para as agncias reguladoras compatvel com o desenho
institucional francs. Como denota Jacques Chevallier apud Arago (2003, p. 244),
as autoridades administrativas independentes francesas foram moldadas ao arcabouo
constitucional francs, graas a um trabalho de interpretao jurisprudencial, com a
finalidade de aparar as arestas de algumas de suas particularidades e suavizar algumas
de suas asperezas, a fim de que fossem compatibilizadas com a arquitetura institucional..
Para Justen Filho (2002, p. 195-196), o ordenamento jurdico-administrativo
francs no gera problemas significativos ao controle das autoridades administrativas
independentes. Isto porque, na Frana, os poderes reconhecidos a essas entidades so
bem menos intensos do que os das agncias norte-americanas. A atuao dos entes
reguladores seria mais de carter consultivo e informal, residindo sua relevncia na
exposio ao pblico em geral de eventos reputados como indevidos ou incorretos.
Como limites autonomia dos entes reguladores encontram-se a obrigao de
publicar um relatrio anual de prestao de contas e o controle de certas decises pelo
juiz do contencioso administrativo ou judicirio. Alm disso, o modelo Francs apresenta
como fragilidade a falta de previso constitucional desses entes, o que pode comprometer
a sua estabilidade, pois uma alterao na legislao infraconstitucional pode interferir na
sua atuao ou at mesmo acarretar a sua extino.
Da mesma forma que nos Estados Unidos creditou-se competncia tcnica
e especializao das autoridades administrativas independentes boa parte de sua
legitimidade. Para Badin (2003, p. 492), na Frana, pressupe-se que a especializao
desses entes conferem-lhe uma autoridade moral, que significa o exerccio de uma
verdadeira magistratura de influncia, aproximando o regulador dos regulados por meio
de uma regulao de consenso, menos unilateral e coercitiva.
Conclui Justen Filho (2003, p. 202-203) afirmando ser o paradigma francs de
regulao bastante til para a compreenso e para a modelagem de uma teoria brasileira
sobre o instituto regulatrio. Para o autor [...] a Frana produziu inovaes compatveis
com as peculiaridades fundamentais de sua ordem jurdica, este fato no impediu a
incorporao ordem estatal francesa de organismos modelados segundo a idia de
agncias para atendimento s suas carncias prprias.
2 AGNCIAS REGULADORAS NO BRASIL
De forma similar ao modelo dos Estados Unidos, foram criadas no Brasil, agncias
reguladoras com personalidade jurdica prpria na Administrao Indireta, sendo defesa na
doutrina brasileira uma ostensiva delimitao do poder atribudo as agncias, vejamos:
O Poder Legislativo dever, nos moldes norte-americanos, estabelecer os
parmetros bsicos, na forma de conceitos genricos standarts , cabendo s
agncias reguladoras a atribuio de regulamentao especfica, pois passaro
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a exercer, de maneira exclusiva, uma atividade gerencial e fiscalizatria que,
tradicionalmente, no Brasil, sempre correspondeu Administrao Direta,
enquanto cedente dos servios pblicos por meio de permisses ou concesses.
(MORAES, 2002, p. 21).
Observa-se que parte da dificuldade na implantao do modelo de agncias no
Brasil, conforme as palavras de Moraes, foi a transio de uma atividade tradicionalmente
desempenhada pela Administrao Direta para a Indireta. Curiosamente, no modelo
Francs de regulao, baseado nas autoridades administrativas independentes,
preservou-se essas entidades na Administrao Direta. Deste modo, a dificuldade de se
implantar o modelo de agncias reguladoras no Brasil pode ser explicada, em parte, pelo
fato de o direito administrativo brasileiro ter forte influncia francesa e, conseqentemente,
ter incorporado idias de centralizao administrativa e de forte hierarquia. Portanto, no
de fcil assimilao idia de descentralizao administrativa das atribuies agora sob a
competncia desses novos entes autrquicos. Com efeito, as particularidades decorrentes
de cada ordenamento jurdico devem ser consideradas, ao se adaptar o modelo de
agncia reguladora para o ordenamento jurdico-administrativo brasileiro.
O modelo de agncias reguladoras que vem sendo implantado no Brasil sofre
influncias tanto do Direito Administrativo norte-americano Direito das Agncias, como
do Direito Administrativo Francs base do Direito Administrativo brasileiro. Consoante as
idias de Denise Auad (2003, p. 486):
A Frana, atravs das Autoridades Administrativas Independentes, foi um grande
filtro do modelo de agncia reguladora norte-americano, baseado na commom
law, limitando sua autonomia para adapt-lo civil law. O Brasil, ao implantar
seu modelo de agncia reguladora, sofre influncia do direito norte-americano
com as atenuaes implantadas pelo regime francs.
Ademais, existem outras significativas distines entre o modelo de agncias
norte-americanas mais voltadas para a regulao de cunho econmico , e o modelo
francs, que possui, alm do carter econmico, um vis de proteo das liberdades,
mormente, as individuais:
A doutrina francesa identificou, talvez no em toda sua extenso, a diferena
essencial entre as suas Autoridades Administrativas Independentes e as agncias
reguladoras norte-americanas. A concepo norte-americana enfoca as
agncias reguladoras independentes como instrumento estatal para disciplinar
as atividades privadas. J as Autoridades Administrativas Independentes so
vistas como forma de defesa das liberdades inclusive (e especialmente) contra
o prprio Estado. As entidades francesas so um meio de controle das diversas
manifestaes dos poderes, visando a assegurar uma proteo mais efetiva s
liberdades (especialmente as individuais). Essa nunca foi a funo reconhecida
s agncias norte-americanas, as quais poderiam at ser orientadas por tais
princpios, mas apenas de modo indireto. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 277).
Passaremos a expor e analisar as principais caractersticas do modelo de agncias
reguladoras que vem sendo implantado no Brasil. Vale destacar que o modelo brasileiro
ainda est em fase de formao, logo se encontra em processo de mutao, pois, h no
momento projeto de lei tramitando no Congresso Nacional propondo alteraes. Portanto,
o modelo de agncias reguladoras ainda no est consolidado no arcabouo legal
brasileiro. Alm disso, perseveram entre os doutrinadores ptrios grandes divergncias
acerca da forma recomendvel de atuao das agncias reguladoras. Diante desses
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fatos, a caracterizao a seguir uma exposio resumida das atuais leis de criao das
agncias brasileiras e uma teorizao doutrinria do que seria desejvel na consolidao
do modelo de agncias reguladoras no Brasil.
No Brasil, a partir de meados dos anos noventa, cada agncia reguladora foi criada
por uma lei especfica: Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) Lei n 9.427/1996
(BRASIL, 1996b); Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) Lei n 9.472/1997
(BRASIL, 1997a); Agncia Nacional do Petrleo (ANP) Lei n 9.478/1997 (BRASIL,
1997b); Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) Lei n 9.782/1999 (BRASIL,
1999); Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) Lei n 9.961/2000 (BRASIL,
2000a); Agncia Nacional de guas (ANA) Lei n 9.984/2000 (BRASIL, 2000b);
Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios (Antaq) Lei n 10.233/2001 (BRASIL, 2001a) e Agncia Nacional de Cinema
(Ancine) -Medida Provisria n 2.228-1/2001 (BRASIL, 2001b). Alm disso, existem
diversas outras agncias reguladoras nos Estados e municpios, bem como diversos setores
econmicos que ainda esto a clamar a criao de mais agncias reguladoras.
Para Arago (2003, p. 274) as agncias reguladoras brasileiras podem ser
consideradas autarquias especiais tanto do ponto de vista formal pois as respectivas
leis instituidoras assim as denominam, como do ponto de vista material. Alm disso, essas
entidades, conforme o mesmo autor, so dotadas de maiores prerrogativas:
[...] so asseguradas diversas prerrogativas que aumentam consideravelmente
a sua autonomia em comparao com as demais autarquias, em especial a
vedao de exonerao ad nutum dos membros de seu colegiado dirigente,
nomeados por prazo determinado.
A Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) foi criada pela Lei n 9.427/1996,
regulamentada pelo Decreto n 2.235/1997, e seu Regimento Interno aprovado pela
Portaria MME n 349/1997.
Segundo a lei de criao da Aneel, compete a ela regular e fiscalizar a produo,
a transmisso, a distribuio e a comercializao de energia eltrica, em conformidade
com as polticas e diretrizes do governo federal. Dentro da sua competncia de regulao
est inserida, entre outras, as funes de mediar conflitos, garantir tarifas justas, zelar
pela qualidade do servio, incentivar investimentos, estimular a competio entre os
operadores, buscar a universalizao do servio, fixar multas administrativas a serem
impostas aos prestadores do servio, definir tarifas e implementar as polticas e diretrizes
do governo federal.
Cabe destacar que o Poder Concedente dos servios pblicos de energia eltrica
e do uso dos potenciais de energia eltrica foi recentemente atribudo ao Poder Executivo
(Ministrio afim), nos termos da Lei n 10.848 de 2004. A partir da publicao desta
Lei cabe Aneel, somente mediante delegao, com base no plano de outorgas e
diretrizes aprovadas pelo Poder Concedente, promover os procedimentos licitatrios para
a contratao de concessionrias e de permissionrias de servio pblico para produo,
transmisso e distribuio de energia eltrica e para a outorga de concesso para
aproveitamento de potenciais hidrulicos.
Seu colegiado composto por um Diretor-Geral e por quatro diretores nomeados
pelo Presidente da Repblica para mandatos no coincidentes de quatro anos, aps prvia
aprovao do Senado Federal, conforme o art. 52, inciso III, alnea f da Constituio
Federal. Seus conselheiros e diretores somente perdero mandato por renncia, ato de
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improbidade administrativa, condenao penal transitada em julgado, descumprimento
injustificado do contrato de gesto e por processo administrativo disciplinar.
A Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) foi criada pela Lei n 9.472/1997,
regulamentada pelo Decreto n 2.338/1997, e seu Regimento Interno aprovado pela
Resoluo Anatel n 270/2001.
A Anatel tem como competncia implementar a poltica nacional de
telecomunicaes, exercer as funes de poder concedente
4
, expedir normas quanto
outorga de servios no regime pblico e a prestao dos servios no regime privado,
normatizar os padres de equipamentos utilizados pelas concessionrias de servios de
telecomunicaes e expedir normas que garantam a interconexo entre as redes, de forma
a garantir a competio no setor.
Alm disso, inserida na sua competncia de regulao, cabe Anatel as funes
de, especialmente, mediar conflitos, garantir tarifas justas, zelar pela qualidade do
servio, incentivar investimentos, estimular a competio entre os operadores, buscar
a universalizao do servio, controlar as tarifas pblicas, editar normas e padres, e
implementar em sua esfera de atribuies a poltica nacional de telecomunicaes.
Seu colegiado formado por um Conselho Diretor, composto por cinco conselheiros
que deliberam por maioria absoluta. Os conselheiros sero brasileiros, de reputao
ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de sua especialidade,
devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, para mandatos
de cinco anos no coincidentes, sem direito reconduo, aps aprovao pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Seus
conselheiros e diretores somente perdero mandato por renncia, condenao judicial
transitada em julgado e por processo administrativo disciplinar.
A Agncia Nacional do Petrleo (ANP) foi criada pela Lei n 9.478/1997, tendo
sido regulamentada pelo Decreto n 2.455/1998 que tambm aprovou seu Regimento
Interno.
A peculiaridade do setor de petrleo que as competncias so repartidas pela
Agncia Nacional do Petrleo, pelo Presidente da Repblica e pelo Conselho Nacional de
Poltica Energtica (CNPE).
Cabe ao Conselho Nacional de Poltica Energtica, vinculado Presidncia da
Repblica e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, propor ao Presidente
da Repblica polticas nacionais e medidas especficas destinadas a promover o
aproveitamento racional dos recursos energticos; assegurar, em funo das caractersticas
regionais, o suprimento de insumos energticos s reas mais remotas ou de difcil acesso
do Pas; rever periodicamente as matrizes energticas aplicadas s diversas regies do Pas;
estabelecer diretrizes para programas especficos; estabelecer diretrizes para a importao
e exportao; e sugerir a adoo de medidas necessrias para garantir o atendimento
demanda nacional de energia eltrica (atribuio includa pela Lei n 10.848/2004). Para
o cumprimento de sua competncia o CNPE contar com o apoio tcnico dos rgos
reguladores do setor energtico.
A competncia da Agncia Nacional do Petrleo abrange a regulao, a
contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do
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petrleo, cabendo-lhe, principalmente: implementar, em sua esfera de atribuies,
a poltica nacional de petrleo e gs natural; promover estudos visando delimitao
de blocos, para efeito de concesso das atividades de explorao, desenvolvimento e
produo; regular a execuo de servios de geologia e geofsica aplicados prospeco
petrolfera; elaborar os editais e promover as licitaes para a concesso de explorao,
desenvolvimento e produo, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a
sua execuo (a Agncia Nacional do Petrleo ainda detentora do poder concedente
5
);
controlar tarifas; autorizar a prtica das atividades de refinao, processamento, transporte,
importao e exportao; fiscalizar e aplicar sanes; estimular a pesquisa e a adoo
de novas tecnologias na explorao, produo, transporte, refino e processamento; e
organizar e manter o acervo das informaes e dados tcnicos relativos s atividades da
indstria do petrleo.
A Agncia Nacional do Petrleo composta por uma Diretoria da qual fazem parte
um Diretor-Geral e quatro diretores atuando em regime de colegiado, nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps aprovao dos respectivos nomes pelo Senado Federal,
nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Os membros da
Diretoria cumpriro mandatos de quatro anos, no coincidentes, permitida a reconduo.
Conforme previsto na Lei n 9.986/2000, tambm ficou vedada a exonerao ad nutum
6

dos membros do seu colegiado.
A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) foi criada pela Lei
n 9.782/1999, regulamentada pelo Decreto n 3.029/1999 e pela Portaria Anvisa
n 593/2000, a qual aprovou o seu Regimento Interno.
Compete Unio no mbito do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria: definir
a poltica nacional para o setor; definir o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria;
normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substncias e servios de interesse para a sade;
exercer a vigilncia sanitria de portos, aeroportos e fronteiras; acompanhar e coordenar
as aes estaduais, distrital e municipais de vigilncia sanitria; prestar cooperao tcnica
e financeira aos demais entes federados; e manter sistema de informaes em vigilncia
sanitria.
Entretanto, segundo a lei instituidora da agncia, a competncia da Unio ser
exercida pelo Ministrio da Sade, no que se refere formulao, ao acompanhamento
e avaliao da poltica nacional de vigilncia sanitria e das diretrizes gerais do
Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria; pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria,
em conformidade com as atribuies que lhe so conferidas pela Lei n 9.782/1999; e
pelos demais rgos e entidades do Poder Executivo Federal, cujas reas de atuao se
relacionem com o sistema.
A Anvisa tem por finalidade institucional promover a proteo da sade da
populao, por intermdio do controle sanitrio da produo e da comercializao
de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos ambientes, dos
processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle da
entrada de tais produtos em portos, aeroportos e fronteiras.
As principais competncias da Anvisa previstas na lei so: coordenar o Sistema
Nacional de Vigilncia Sanitria; fomentar e realizar estudos e pesquisas; estabelecer
normas, propor, acompanhar e executar as polticas, as diretrizes e as aes de vigilncia
sanitria; estabelecer normas e padres; conceder registros de produtos; monitorar e
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auditar os rgos e entidades estaduais, distrital e municipais que integram o Sistema
Nacional de Vigilncia Sanitria; alm de autuar e aplicar as penalidades.
A gerncia e a administrao da Agncia exercida por uma Diretoria Colegiada,
composta por at cinco membros sendo um destes seu Diretor-Presidente, brasileiros,
indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia do Senado
Federal nos termos do art. 52, III, f, da Constituio Federal, para cumprimento de
mandato de trs anos, admitida uma nica reconduo.
A exonerao imotivada de Diretor da Anvisa somente pode ser promovida nos
quatro meses iniciais do mandato, findos os quais ser assegurado seu pleno e integral
exerccio, salvo nos casos de prtica de ato de improbidade administrativa, de condenao
penal transitada em julgado e de descumprimento injustificado do contrato de gesto da
autarquia.
A Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) foi instituda pela Lei
n 9.961/2000, regulamentada pelo Decreto n 3.327/2000 e pela Resoluo ANS
n 593/2000, a qual aprovou o seu Regimento Interno.
A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse pblico na
assistncia suplementar sade, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s
suas relaes com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das
aes de sade no Pas.
Compete Agncia Nacional de Sade Suplementar, principalmente: propor
polticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Sade Suplementar; estabelecer as
caractersticas gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras;
fixar critrios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento de
prestadores de servio s operadoras; estabelecer parmetros e indicadores de qualidade
e cobertura; expedir normas e padres para homologao de reajustes e revises;
monitorar a evoluo dos preos de planos de assistncia sade; autorizar o registro e
o funcionamento das operadoras de planos privados de assistncia sade; fiscalizar as
atividades das operadoras de planos privados de assistncia sade; aplicar penalidades;
estimular a competio no setor de planos privados; zelar pela qualidade dos servios;
administrar e arrecadar as taxas institudas pela Lei n 9.961/2000 etc.
A Agncia Nacional de Sade Suplementar composta por uma Diretoria Colegiada,
de no mximo cinco diretores, sendo um deles o seu Diretor-Presidente. Seus diretores
sero brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao
prvia pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, f da Constituio Federal, para
cumprimento de mandato de trs anos, admitida uma nica reconduo.
Aps os primeiros quatro meses de exerccio, os dirigentes da ANS somente perdero
o mandato em virtude de: condenao penal transitada em julgado; condenao em
processo administrativo; acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; ou
descumprimento injustificado de objetivos e metas acordados no contrato de gesto.
Destaca Arago (2003, p. 281) que a lei de criao da ANS representa uma
forte interveno estatal sobre a atividade econmica privada dos planos de sade.
Embora admitindo-se a alta relevncia pblica desses servios, os planos de sade tm,
constitucionalmente, sua prestao garantida iniciativa privada por meio de autorizao
operativa. O autor chama ateno para o fato de que a criao das agncias reguladoras
no Brasil no se deu somente no mbito do programa nacional de desestatizao.
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A Agncia Nacional de guas (ANA) foi criada pela Lei n 9.984/2000 e
regulamentada pelo Decreto n 3.692, de 15 de dezembro de 1959, o qual trata, inclusive,
de seu Regimento Interno.
A Agncia Nacional de guas uma entidade federal de implementao da
Poltica Nacional de Recursos Hdricos, assim como integrante, e de coordenao do
Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos, o qual regulado pela Lei
n 9.433/1997.
A atuao da ANA deve se pautar pelos fundamentos, objetivos, diretrizes e
instrumentos da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, e ser desenvolvida em articulao
com rgos e entidades pblicas e privadas integrantes do Sistema Nacional de
Gerenciamento de Recursos Hdricos.
Compete Agncia Nacional de guas, principalmente: normatizar, controlar,
supervisionar e avaliar aes e atividades decorrentes do cumprimento da legislao
federal pertinente aos recursos hdricos; outorgar o direito de uso de recursos hdricos
do domnio da Unio; fiscalizar os usos de recursos hdricos do domnio da Unio;
implementar, em articulao com os Comits de Bacia Hidrogrfica, a cobrana pelo
uso de recursos hdricos de domnio da Unio; arrecadar, distribuir e aplicar as receitas
auferidas por intermdio da cobrana pelo uso de recursos hdricos de domnio da Unio;
e definir e fiscalizar as condies de operao de reservatrios por agentes pblicos e
privados, visando a garantir o uso mltiplo dos recursos hdricos.
Consoante observa o Professor Alexandre Santos de Arago (2003, p. 282) a ANA
tem uma competncia Nacional, em relao a implementao da Poltica Nacional de
Recursos Hdricos, e uma competncia estritamente federal de outorga
7
do uso de guas
da Unio.
A Agncia Nacional de guas dirigida por uma Diretoria Colegiada, composta
por cinco membros, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao prvia pelo
Senado Federal, nos termos do art. 52, III, f da Constituio Federal, com mandatos no
coincidentes de quatro anos, admitida uma nica reconduo consecutiva. A exonerao
imotivada de dirigentes da ANA s pode ocorrer nos quatro meses iniciais dos respectivos
mandatos. Aps este prazo, os diretores da ANA somente perdem o mandato em
decorrncia de renncia, de condenao judicial transitada em julgado, ou de deciso
definitiva em processo administrativo disciplinar.
A Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a Agncia Nacional de
Transportes Aquavirios (Antaq) foram criadas pela Lei n 10.233/2001. A ANTT foi
regulamentada pelo Decreto n 4.130/2002, e seu Regimento Interno aprovado pela
Resoluo ANTT n 1/2002. A Antaq foi regulamentada pelo Decreto n 4.122/2002, e
seu Regimento Interno aprovado pela Resoluo Antaq n 1/2002.
Essa Agncias reguladoras tm competncias distintas, embora sigam as polticas
formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transportes (Conit) e
pelo Ministrio dos Transportes, vinculados Presidncia da Repblica.
O Conit tem como atribuio propor polticas nacionais de integrao dos modais
de transporte no que se refere especialmente a: desenvolvimento do setor de transporte
terrestre e aquavirio; fixao de diretrizes de integrao dos sistemas virios sob a
jurisdio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; promoo da
competitividade, para reduo de custos, tarifas e fretes; promoo da descentralizao,
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para melhoria da qualidade dos servios prestados; apoio expanso e ao desenvolvimento
tecnolgico e coordenao do sistema federal de viao.
A ANTT e a Antaq tm como objetivos comuns implementar, em suas respectivas
esferas de atuao, as polticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de
Polticas de Transporte e pelo Ministrio dos Transportes; bem como regular ou supervisionar
as atividades de prestao de servios e de explorao da infra-estrutura de transportes
exercidas por terceiros.
A Agncia Nacional de Transportes Terrestres tem como esfera de atuao: o
transporte ferrovirio de passageiros e cargas; a explorao da infra-estrutura ferroviria
e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes; o transporte rodovirio
interestadual e internacional de passageiros; o transporte rodovirio de cargas; a
explorao da infra-estrutura rodoviria federal; o transporte multimodal e o transporte de
cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias.
A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios tem como esfera de atuao:
a navegao fluvial, lacustre, de travessia, de apoio martimo, de apoio porturio, de
cabotagem e de longo curso; os portos organizados; os terminais porturios privativos e o
transporte aquavirio de cargas especiais e perigosas.
As diversas competncias da ANTT e da Antaq esto elencadas nos artigos 24,
25, 26, 27 da Lei n 10.233/2001. Entretanto, cabe destacar que algumas dessas
competncias esto em vias de serem alteradas por meio do Projeto de Lei n 3.337/2004
(BRASIL, 2004). Est se propondo, principalmente, que o poder de outorga de
concesso, permisso e autorizao passe a ser atribuio direta do Poder Executivo
(Ministrio), deixando, portanto, de ser atribuio dessas Agncias como consignado em
suas respectivas leis de criao. Vale destacar que, segundo o projeto de lei, o Ministrio
dos Transportes poder, a seu alvedrio, delegar o poder concedente s agncias. Alm
disso, dispe que caber ao Ministro dos Transportes estabelecer diretrizes sobre a poltica
tarifria a ser exercida nas outorgas de prestao de servio e de explorao de infra-
estrutura do Sistema Federal de Viao.
A ANTT e a Antaq tm diretorias atuando em regime de colegiado, nomeadas pelo
Presidente da Repblica, para mandatos de quatro anos, aps aprovao pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. A Diretoria
da ANTT ser composta por um Diretor-Geral e por quatro diretores, e a Diretoria da
Antaq por um Diretor-Geral e dois diretores.
Os membros da Diretoria dessas Agncias s perdero o mandato em virtude de
renncia, condenao judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar,
ou descumprimento manifesto de suas atribuies.
A Agncia Nacional de Cinema (Ancine) foi criada pela Medida Provisria
n 2.219/2001, regulamentada pelo Decreto n 4.121/2002, o qual trata, inclusive, de
seu Regimento Interno.
A Ancine vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio
Exterior, sendo entidade dotada de autonomia administrativa e financeira, com a atribuio
de fomento, regulao e fiscalizao da indstria cinematogrfica e videofonogrfica. Tem
como objetivos principais: promover a cultura nacional e a lngua portuguesa mediante
o estmulo ao desenvolvimento da indstria cinematogrfica e videofonogrfica nacional
em sua rea de atuao; aumentar a competitividade da indstria cinematogrfica e
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videofonogrfica nacional; fomento produo, distribuio e exibio; promover a
auto-sustentabilidade da indstria cinematogrfica nacional; estimular a universalizao
do acesso e zelar pelo respeito ao direito autoral sobre obras audiovisuais nacionais e
estrangeiras.
Como competncias da Ancine destacam-se: executar a poltica nacional de
fomento ao cinema; fiscalizar o cumprimento da legislao; promover o combate pirataria
de obras audiovisuais; aplicar multas e sanes; e regular as atividades de fomento e
proteo indstria cinematogrfica e videofonogrfica nacional, resguardando a livre
manifestao do pensamento, da criao, da expresso e da informao.
A Ancine ser dirigida em regime de colegiado por uma diretoria composta de um
Diretor-Presidente e de trs diretores, com mandatos no coincidentes de quatro anos,
escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados aps aprovao pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
curioso que no caso da Ancine a sua lei de criao remeta ao regulamento,
conforme o 5 do art. 8 da Medida Provisria n 2.228-1/2001, a questo da estabilidade
de seus diretores contra a exonerao ad nutum. No entanto, para Arago (2003, p. 286)
essa omisso no poder ser regulamentada de forma a permitir a livre exonerao dos
diretores: Este silncio no pode nos levar a crer que possam ser exonerados ad nutum, j
que lhes aplicvel a disciplina geral do art. 9 da Lei n 9.986/2000..
Portanto, natural que no universo das agncias reguladoras existam certas
peculiaridades na sua modelagem e na forma de atuao. No obstante, deve haver em
cada uma dessas autarquias especiais caractersticas comuns, sem as quais no haveria
efetividade na misso regulatria.
Segundo boa parte da doutrina brasileira, so caractersticas imprescindveis
s agncias reguladoras a independncia, a diversidade e a amplitude de funes ou
poderes, o carter tcnico, a processualidade e o controle social.
Consoante Marques Neto (2003, p. 29-36), a independncia das agncias pode
ser secionada em vrios tipos dependendo do interlocutor ao qual a agncia tem a
competncia de mediar conflitos ou interesses. Existe a independncia em relao aos
agentes regulados, que envolve a utilizao de mecanismo como a quarentena
8
e a questo
da captura
9
; a independncia em relao aos consumidores ou usurios, que envolve
o risco do populismo regulatrio a agncia no pode se transformar em um rgo
promotor apenas do interesse do consumidor ; e a independncia em relao ao poder
poltico, principalmente por meio de um arcabouo legal consistente o suficiente para
evitar as vicissitudes do ambiente poltico. Alm disso, para a efetivao da independncia
imperioso a estabilidade dos dirigentes, a ausncia de controle hierrquico, a liberdade
administrativa, a autonomia financeira e, por fim, um regime de pessoal compatvel com a
importncia de suas atribuies.
Outra caracterstica fundamental das agncias reguladoras a capacidade tcnica.
Talvez seja este o fator mais determinante para a criao dessas autarquias, pois, a expertise
e especialidade tcnica propiciam as condies de se tomar a melhor deciso diante das
especificidades do setor regulado, mitigando o problema da assimetria de informaes
10
e
legitimando a funo reguladora.
Outra importante caracterstica das agncias reguladoras a amplitude de seus
poderes. Esses poderes, para Marques Neto (2003, p. 26), seriam o poder normativo, que
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consiste em editar comandos para o setor regulado, complementado os comandos legais
existentes; o poder de outorga, que seria a prerrogativa da emisso, de acordo com as
polticas pblicas, de licenas, autorizaes e concesses; o poder de fiscalizao, que
consiste no monitoramento e aferio das atividades reguladas; o poder sancionatrio,
que consiste na competncia de aplicar advertncias, multas ou cassar licenas; o poder
de conciliao, que seria a capacidade de mediar interesses; e, por fim, o poder de
recomendao, consistente na prerrogativa de subsidiar, informar e orientar os agentes
participantes do processo regulatrio.
Tambm deve caracterizar a atuao reguladora das agncias a processualidade,
ou seja, estarem absolutamente adstritas ao devido processo legal. Certamente, devido
concentrao nas agncias reguladoras de todos esses poderes especiais, imperiosa
a necessidade que as atividades das agncias sejam rigorosamente submetidas normas
processuais. Essa processualidade seria, por exemplo, a observncia de prazos, de
procedimentos detalhados, de mecanismos para o exerccio do contraditrio, de critrios
de aferio das condutas regulatrias, enfim, todos os ritos e procedimentos devem estar
formalmente previstos.
Por fim, outra importante caracterstica deve existir nas agncias reguladoras: a
sua permeabilidade ao controle social. um pressuposto imprescindvel da atividade
reguladora que haja uma abertura incondicional aos atores sociais, que, em ltima
instncia, so os destinatrios finais dos servios pblicos regulados. O envolvimento da
sociedade no deve ser apenas franqueado, mas deve ser incentivado pelo regulador:
No basta a existncia dos mecanismos que facultem a participao.
necessrio que eles ensejem a participao efetiva. Se, ainda assim, ela se revelar
insuficiente, a agncia deve reformular tais mecanismos. (MARQUES NETO,
2003, p. 27-28).
Vale destacar que, recentemente, passou por consulta pblica Anteprojeto de Lei
(BRASIL, 2003a), elaborado com base nas concluses contidas no Relatrio Final do Grupo
de Trabalho Interministerial (BRASIL, 2003b). Esse Grupo de Trabalho foi constitudo para
proceder anlise e avaliao do papel das agncias reguladoras no atual arranjo
institucional brasileiro. Nesse trabalho foi disposto um novo entendimento em relao ao
poder de outorga, que passa a ser uma atribuio dos ministrios e no mais das agncias
reguladoras, como previsto nas diversas leis de criao desses novos entes estatais.
Da mesma forma, no que tange ao controle social, recentemente, passou por
consulta pblica Anteprojeto de Lei (BRASIL, 2003c), tambm elaborado com base nas
concluses contidas no Relatrio Final do Grupo de Trabalho Interministerial (BRASIL,
2003b), constitudo para proceder anlise e avaliao do papel das agncias reguladoras
no atual arranjo institucional brasileiro. Destacam-se nesse Anteprojeto a obrigatoriedade
de consulta ou audincia pblica antes da tomadas de decises relevantes pelas agncias
e a possibilidade da agncia, observadas as disponibilidades oramentrias, arcar com
as despesas decorrentes de assessoramento especializado s associaes constitudas h
pelo menos um ano, nos termos da lei civil.
Do trabalho do Grupo Interministerial, segundo a Exposio de Motivos n 12/2004
da Casa Civil, concluiu-se que
[...] o modelo de Agncias independentes, no obstante a necessidade de
aprimoramento do quadro atual, essencial para o bom funcionamento da maior
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parte dos setores encarregados da proviso de servios pblicos, com reflexos
positivos no resto da economia. Afirmou-se, portanto, o papel das Agncias tanto
do ponto de vista conceitual quanto luz do direito positivo ptrio, para que
os consumidores obtenham servios com qualidade, diversidade, quantidade
e modicidade tarifria, mantendo a viabilidade econmica do negcio e o
retorno do investimento. As discusses dentro do Governo levaram concluso
que a presena das Agncias Reguladoras indispensvel para a atrao dos
investimentos privados; para a reduo do chamado risco de captura do
processo regulatrio por grupos de interesse; [...] (BRASIL, 2004b).
Dos referidos anteprojetos de lei consolidou-se o Projeto de Lei n 3.337/2004
encaminhado ao Congresso Nacional, dispondo sobre as regras aplicveis s agncias
reguladoras relativamente sua gesto, organizao e mecanismos de controle social, e
que redefine atribuies no mbito destas e dos respectivos ministrios, em especial dos
setores de petrleo e seus derivados e gs natural, telecomunicaes e transportes.
Algumas das principais alteraes consignadas no Projeto de Lei n 3.337/2004
j foram comentadas ao longo deste tpico, no entanto, far-se- uma sntese das mais
relevantes modificaes propostas.
Procurou-se corrigir uma das principais distores do papel das agncias
reguladoras, isto , o exerccio de competncias de governo, tais como a absoro da
atividade de formulao de polticas pblicas e do poder de outorgar e conceder servios
pblicos. O Projeto de Lei busca estabelecer a fronteira entre formulao de poltica setorial
e regulao econmica, deixando claro sociedade que planejamento e formulao de
polticas setoriais cabem aos rgos da Administrao Direta. s agncias reguladoras,
cabe regulamentar e fiscalizar as atividades reguladas, implementando, no que lhes toca,
a poltica setorial.
No entanto, essa questo reveste-se de aspectos prticos, dessa forma, embora
o Projeto de Lei disponha expressamente que a competncia de conceder outorgas e
celebrar contratos de concesso e permisso do Poder Executivo, deixa ao alvedrio de
cada ministrio a possibilidade de delegar essas atribuies s agncias. Essa medida tem
por objetivo, pelo menos no curto prazo, evitar o desperdcio da experincia j acumulada
pela agncias reguladoras e assegurar a observncia de aspectos tcnicos que iro ter
direta conseqncia nas funes de regulao e de fiscalizao dos servios pblicos
concedidos.
Outra medida prevista no Projeto de Lei, que em boa hora se apresenta, em virtude
da falta de transparncia do modelo que at ento vinha-se implantando no Brasil,
o desenvolvimento de instrumentos de controle social e de prestao de contas. So
institudos, estendidos ou ampliados os mecanismos de controle, de responsabilizao e
de transparncia como consulta pblica, a apresentao de relatrios anuais ao ministrio
setorial e s duas Casas do Congresso Nacional, a obrigatoriedade do contrato de
gesto entre o ministrio e a agncia e a criao de ouvidorias em todas as agncias
reguladoras.
Alm disso, o Projeto de Lei prev para todas as agncias reguladoras a exigncia
de celebrao do contrato de gesto e de desempenho com o ministrio a que cada uma
delas estiver vinculada. Trata-se de medida, segundo a Casa Civil (Brasil, 2004b), voltada
para valorizar e ampliar o emprego de instrumento que permite melhor ajustar as atividades
administrativas e finalsticas dos rgos e entidades pblicas, associando ao maior grau de
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autonomia que conferido pela legislao s agncias a um planejamento administrativo
que atenda necessidade de maior eficincia, transparncia e responsabilizao no seio
da Administrao Pblica.
Por fim, o Projeto de Lei dedica vrios dispositivos interao operacional entre
as agncias reguladoras e os rgos de defesa da concorrncia, proporcionando um
relacionamento interinstitucional, voltado para a eficcia das polticas regulatrias e de
defesa da concorrncia nos setores regulados.
3 A CONSTITUCIONALIDADE DAS AGNCIAS REGULADORAS
Ao longo da dcada de 90, sobretudo aps a promulgao da Constituio Federal
de 1988, o tamanho e o papel do Estado passaram a ser o foco do debate institucional.
No Brasil, como em outras partes do mundo, no havia mais espao para o Estado
intervencionista que a essa poca era considerado responsvel pelo atraso social, pela
concentrao de renda, pela corrupo e pela ineficincia econmica. Deste quadro, surgiu
a necessidade de inserir no ordenamento jurdico novos marcos legais que possibilitassem
o surgimento de um Estado regulador das atividades econmicas de relevante interesse
pblico e dos servios pblicos que seriam concedidos iniciativa privada.
Nessa reforma do Estado, primeiramente, ocorreu a flexibilizao dos monoplios
estatais, por meio da Emenda Constitucional n 5/1995, que abriu a possibilidade aos
Estados-membros de concederem s empresas privadas a explorao dos servios pblicos
locais de distribuio de gs canalizado.
Posteriormente, ocorreu a retirada de restries ao capital estrangeiro. Por meio
da Emenda Constitucional n 6/1995 suprimiu-se o art. 171 da Constituio, o qual
previa privilgios s empresas brasileiras de capital nacional. O mesmo se passou com
os servios de telecomunicaes e de radiodifuso, isto , a Emenda Constitucional n
8/1995 modificou os incisos XI e XII do art. 21 da Constituio, que s permitiam a
concesso desses servios pblicos empresas estatais. E, finalmente, na rea petrolfera,
a Emenda Constitucional n 9/1995 rompeu com o monoplio estatal, permitindo s
empresas estrangeiras: a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos lquidos; a refinao do petrleo; a importao e exportao de produtos
e derivados do petrleo; e o transporte martimo ou por dutos do petrleo, seus derivados
e do gs natural.
A derradeira transformao econmica de relevo ocorreu com o processo de
privatizao, o qual, diferentemente das anteriores, ocorreu por meio de medidas
infraconstitucionais. Com a edio da Lei n 8.031/1990 (reformulada pela Lei
n 9.491/1997) foi institudo o Programa Nacional de Privatizao com os objetivos
precpuos de transferir iniciativa privada as atividades indevidamente exploradas pelo
setor pblico, e contribuir para a modernizao do parque industrial do Pas, ampliando
sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da
economia.
Com as modificaes na organizao do Estado e na ordem econmica introduzidas
por emendas constitucionais, passou-se a ter previso expressa, em sede constitucional,
de entidades reguladoras para os setores de telecomunicaes e petrleo. o que
prev o art. 21, inciso XI, e o art. 177, 2, inciso III, da Constituio Federal. Essas
modificaes constitucionais possibilitaram no s a introduo de rgos reguladores
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nos setores de telecomunicaes e petrleo, dotados de autonomia pela legislao
infraconstitucional que os instituram, mas tambm ensejaram a criao por lei ordinria
de outros rgos reguladores independentes nas reas de energia eltrica, transportes,
sade, meio-ambiente, saneamento e cinema. Alm disso, tambm no mbito dos
Estados-membros e Municpios, foram criadas vrias agncias reguladoras, para estes
entes federativos no que tange titularidade de servios pblicos, atuando dentro das
competncias reservadas pela Carta Magna.
No obstante, existe certa controvrsia quanto a no-previso constitucional da
maioria dos rgos reguladores. A partir desse enfoque, certos doutrinadores passaram a
defender a tese de que as nicas agncias reguladoras admitidas em nosso sistema seriam
aquelas previstas constitucionalmente.
Maral Justen Filho no partilha desse entendimento, para este autor (2002,
p. 392-396) essa tese daria s aludidas agncias reguladoras o mesmo status conferido
a rgos como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas da Unio, isto , com
prerrogativas e caractersticas bem diferentes de meras autarquias que so. A simples
meno a esses rgos reguladores no texto constitucional no os elevariam condio
de entes constitucionais, como o so o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas, os quais
tm composio, estrutura e funcionamento largamente assentados na Constituio
Federal. Por fim, conclui o autor:
Em suma, a situao jurdica dos diferentes setores idntica. No setor de
telecomunicaes e de petrleo, no se podero criar rgos reguladores
dotados de competncias mais extensas do que seriam admissveis em outros
setores. Nem existe inviabilidade criao de outros rgos reguladores em
outros setores de atividades. Mais ainda, sequer (sic) obrigatrio impor disciplina
idntica para os dois rgos reguladores no tocante estrutura, competncia e
demais caractersticas. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 396).
No que concerne ao mandato e estabilidade dos dirigentes das agncias
reguladoras h quem invoque a inconstitucionalidade dessas prerrogativas legais
com base na afronta ao art. 84, inciso II que determina competir privativamente ao
Presidente da Repblica exercer, com auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior
da Administrao federal , e ao art. 37, inciso II que prev que os cargos em comisso
so de livre nomeao e exonerao , ambos expressos na Carta Magna.
Para Marques Neto (2003, p. 43-45), no se pode cogitar que do art. 84, inciso II,
possa se extrair o entendimento de que o constituinte, ao atribuir ao Presidente da Repblica
a direo superior do Estado, tenha lhe dado poderes absolutos, isto , pretendido dotar-
lhe de poderes para dispor como bem entender da mquina pblica, inclusive assumindo
poderes de destituir agentes pblicos aos quais a lei conferiu estabilidade. Alm disso,
o autor sustenta que a nomeao dos dirigentes das agncias reguladoras uma ato
administrativo complexo, pois, o art. 52, inciso III, alnea f, tambm da Constituio
Federal, prev a competncia do Senado Federal de aprovar previamente a escolha de
titulares de outros cargos que a lei determinar, o que interdita o Presidente da Repblica
a exonerao imotivada por ato exclusivo do Poder Executivo.
Parte da doutrina argi a inconstitucionalidade de certos atributos das agncias
reguladoras independentes, como a concentrao das funes e poderes, perpassando
o espectro de atuao dos poderes constitudos, mormente, no que se refere aos poderes
normativos e de mediao dos novos rgos reguladores. No se discorrer no momento
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quanto a esses aspectos, pois este tema ser tratado em captulo subseqente deste
trabalho dedicado exposio sobre os poderes especiais das agncias reguladoras
independentes.
Consoante as concluses de Arago (2003, p. 448), em todo o mundo ocidental,
com naturais variaes, foram levantadas impugnaes de carter constitucional de
anloga natureza. No obstante, para esse autor, em todas as Cortes Constitucionais
envolvidas nessas contendas afirmou-se a constitucionalidade das agncias reguladoras
independentes, utilizando-se de argumentao tambm anloga.
Em suma, pode-se concluir do exposto que no h inconstitucionalidade quanto a
no-previso em sede constitucional dos demais rgos reguladores, estabilidade dos
dirigentes, bem como concentrao das funes e poderes no espectro de atuao das
agncias reguladoras. Alm disso, conforme visto, em todas as Cortes Constitucionais
envolvidas nessas contendas afirmou-se a constitucionalidade das agncias reguladoras
independentes utilizando-se de anloga argumentao.
4 OS PODERES ESPECIAIS DAS AGNCIAS REGULADORAS
Como j enfatizado na Introduo, a autonomia das agncias reguladoras no
desempenho de suas funes traz como imperiosa a reflexo acerca de suas competncias
para aplicao do Direito. necessrio buscar compreender a natureza dos poderes
reconhecidos s agncias reguladoras para delimitar a sua atuao. Apesar de serem
entidades administrativas, face a sua independncia, foi atribudo a elas a possibilidade
de produzirem normas abstratas, denominado poder normativo; de reunir funes
administrativas, com reflexos no poder regulamentar; e a prerrogativa de mediar as lides
entre os agentes sujeitos ao processo regulatrio, denominado poder mediador ou quase-
judicial. Essa amplitude de poderes, os quais classificamos como poderes especiais das
agncias, pode ser entendida como uma usurpao dos demais poderes constitudos.
Some-se a isso a potencializao verificada no mbito de atuao desses novos
rgos reguladores face independncia a eles atribudos pelas suas respectivas leis
de criao. Com efeito, esse atributo os diferenciam sobremaneira dos clssicos rgos
reguladores, j de longa data existentes no ordenamento jurdico ptrio como o Banco
Central, o Cade, a CVM e, de certa forma, os prprios ministrios responsveis pela
superviso administrativa dentro de sua rea de atuao.
Tal amplitude de poderes acarretou uma natural reao da doutrina e dos demais
poderes constitudos, ou seja, como aceitar que uma autarquia possa ter um carter
hbrido reunindo funes administrativas, normativas e quase-jurisdicionais ao mesmo
tempo que possui independncia em relao aos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio. Essa interface entre a atuao das agncias reguladoras independentes e o
espectro de atuao dos poderes constitudos o que se buscar discorrer neste Captulo,
almejando-se averiguar a viabilidade e os limites da atribuio dos chamados poderes
especiais a um ente autrquico da estrutura do Poder Executivo dotado de autonomia e
independncia.
4.1 O poder regulamentar das agncias reguladoras
Doutrinariamente conceitua-se o poder regulamentar como a prerrogativa dos
Chefes do Poder Executivo de expedirem decretos regulamentares hierarquicamente
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inferiores e subordinados s leis, com objetivo nico de melhor explic-las para a sua
correta execuo.
Hely Lopes Meirelles, ao conceituar o poder regulamentar, vai mais alm ao admitir
a possibilidade de inovao no ordenamento jurdico por meio do decreto autnomo:
O poder regulamentar a faculdade de que dispem os Chefes do Executivo
(Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a Lei para a
sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua
competncia ainda no disciplinados por lei. um poder inerente e privativo do
Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegvel a qualquer
subordinado. (MEIRELLES, 1999, p. 111).
Apesar de esse autor admitir a possibilidade do decreto autnomo, ressalva que
este encontra limites nas matrias submetidas reserva legal, isto , quelas que, segundo
a Constituio Federal, s so disciplinveis por lei.
Da mesma forma, Di Pietro (2003, p. 53), em harmonia com os ensinamentos Hely
Lopes Meirelles (1999, p. 111), assevera quanto exclusividade do poder regulamentar
ao Chefes do Executivo e de sua indelegabilidade. No entanto, contrariamente ao grande
administrativista, no admite a possibilidade de o Presidente da Repblica baixar decretos e
regulamentos autnomos, enfatizando que na atual ordem constitucional a nica hiptese
de regulamento autnomo decorre do art. 84, VI o qual dispe sobre a organizao e
o funcionamento da administrao federal , mesmo assim com as limitaes atinentes a
esse mandamento constitucional.
De forma oposta, Cullar (2001, p. 116) observa que, embora os artigos 84, IV,
e 87, II da Constituio Federal atribuam competncia ao Presidente da Repblica e aos
Ministros de Estado para expedir decretos, regulamentos e instrues para fiel execuo
das leis, o exerccio do poder regulamentar no exclusivo dessas autoridades. Sustenta,
ainda, que o rol apresentado pelo texto constitucional no exaustivo, estando, portanto,
outras entidades da Administrao Pblica autorizadas a exercer esse poder. Por fim, a
autora faz meno s antigas lies de San Tiago Dantas sobre o tema, bem antes de ao
menos se imaginar a existncia de agncias reguladoras no Brasil:
O poder de baixar regulamentos, isto , de estatuir normas jurdicas
hierarquicamente inferiores e subordinadas lei, mas que nem por isso deixam
de reger coercivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional
do Presidente da Repblica, mas a prpria lei pode conferi-la, em assuntos
determinados, a um rgo da Administrao Pblica ou a uma dessas entidades
que so as autarquias. No s a elaborao de regulamentos, mas a prpria
atividade legislativa, no se acha hoje enclausurada na competncia de um s
rgo do governo, mas se desloca, por fora da delegao dos poderes, para
outros rgos eventualmente mais aptos por se acharem em contato imediato
com a matria regulada, ou disporem de maior rapidez de deciso. (DANTAS,
apud CULLAR, 2001, p. 116-117).
Nesse mesmo diapaso, Caio Tcito pondera que o poder regulamentar, exercido
nos termos da Constituio Federal, no se esgota na esfera de atuao do Presidente da
Repblica:
Se o poder regulamentar um princpio e dominantemente exercido pelo
Presidente da Repblica, em razo de sua competncia constitucional, nada
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impede antes determinadas circunstncias possa a lei autorizar outras
autoridades prtica do poder normativo.
[...] A norma de competncia do Presidente da Repblica enumerativa, no
sendo vlido o raciocnio a contrario sensu, excludente de outra frmula de
ao normativa que a discricionariedade do Legislativo entenda necessria ou
conveniente. (CAIO TCITO, apud ARAGO, 2003, p. 381-382).
Eros Grau apud Cullar (2001, p. 122) assevera que Se h matrias que s podem
ser tratadas por lei , evidente que as excludas podem ser tratadas em regulamento..
Acrescenta, ainda, crtica interpretao que se d tripartio como separao e
no como equilbrio dos poderes. Por fim, o autor conclui afirmando que o princpio da
legalidade ser observado mesmo quando a funo normativa seja desenvolvida por
outros rgos e entidades externas ao Poder Legislativo.
Para Souto (2001, p. 24-26), o que existe so matrias sob o domnio da lei
(reserva legal) e outras que podem ser tratadas em atos inferiores, sendo a deslegalizao
importante instrumento para a concretizao da regulao. No obstante adverte
que embora os limites e as condies impostas edio de regulamentos autnomos
se apliquem integralmente s normas regulatrias, deve-se diferenciar essas espcies
normativas:
[...] o regulamento, autnomo ou no, emanado de autoridade poltica, sem
compromisso de neutralidade; a norma regulatria, como se ver adiante, traa
conceitos tcnicos, despidos de valorao poltica; deve ser eqidistante dos
interesses em jogo, resultando de uma ponderao entre o custo e os benefcios
envolvidos (da deve ser necessariamente motivada e editada, preferencialmente,
por agente independente, protegido contra presses polticas). (SOUTO, 2001,
p. 25)
Conclui Cullar (2001, p. 117-118) que, atualmente, reconhece-se, por meio
de manifestaes doutrinrias e jurisprudnciais, o exerccio do poder regulamentar
como faculdade de outros rgos e entidades da Administrao Pblica, como as
agncias reguladoras, sendo, no entanto, necessrio verificar acerca do contedo dessa
competncia e de seus limites.
Mesmo se admitindo o poder regulamentar das agncias reguladoras, ao exerccio
desta prerrogativa so impostas algumas limitaes. Parte dessas limitaes, consoante
Cullar (2001, p. 125-128), so: a subordinao dos regulamentos constituio e
lei, por serem atos hierarquicamente inferiores, cujo contedo devem atender, formal e
substancialmente, no sendo admissvel o regulamento contra legem; no podem inovar
de forma absoluta; s podem gerar deveres e direitos se estiver previamente estabelecido
o seu contorno em lei; no podem versar sobre qualquer matria expressamente reservada
lei; no podem ter efeito retroativo; devem ser sempre fundamentados; e so sempre
passveis ao controle do Poder Judicirio, tanto no que tange a possibilidade de sua
emanao como no seu contedo.
Portanto, o pensamento majoritrio da doutrina brasileira reconhece, atualmente,
que o poder regulamentar pode ser exercido tanto pelo Presidente da Repblica, como
expressamente previsto na Constituio Federal, quanto pelos Ministros de Estado e outras
entidades e rgos da Administrao Pblica. Em vista deste entendimento majoritrio,
no haveria bices s agncias reguladoras independentes deterem a competncia
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regulamentar, desde que dentro de certos limites quanto ao alcance e contedo das
normas por elas expedidas.
4.2 O poder normativo das agncias reguladoras
Na doutrina brasileira existem diversas tendncias doutrinrias quanto ao poder
normativo das agncias reguladoras. H um certo consenso em relao necessidade
da funo reguladora das agncias, mas referente funo normativa desses entes os
posicionamentos so diversos sem qualquer uniformidade quanto fundamentao.
Segundo Di Pietro (2003, p. 50-51), os principais argumentos utilizados em relao
fundamentao da competncia das agncias para baixar atos normativos so: a
existncia de delegao legislativa; a deslegalizao, na qual ocorre a retirada de certas
matrias do domnio da lei; o princpio da eficincia; os regulamentos autnomos; o poder
regulamentar; o surgimento de novas formas de produo legislativa; o surgimento de
novas relaes jurdicas especiais; a demora do processo legislativo, diante da dinmica
e complexidade do tema; e, por fim, a utilizao de princpios e institutos do direito
comparado.
Alm disso, Di Pietro (2003, p. 57) chama a ateno para o fato de o poder
normativo desses entes, no Brasil, ter como paradigma o modelo das agncias norte-
americanas, porm sem ter adotado os correspondentes procedimentos de participao,
que so o que de fato d legitimidade s normas por elas baixadas. Lembra ainda que os
poucos mecanismos de participao previstos nas leis instituidoras das agncias brasileiras
no so, normalmente, postos em prtica.
Di Pietro (2003, p. 57) faz ainda uma distino entre o poder normativo de carter
abstrato e o de carter concreto. O poder de gerar normas de carter geral e abstrato
faz parte da competncia regulatria estatal, ocorre que no Brasil esse poder atribudo
quase que exclusivamente ao legislativo. Portanto, cabe verificar a viabilidade e os limites
da atribuio do poder normativo a um ente autrquico da estrutura do Poder Executivo.
Quanto ao carter normativo concreto atos que formalmente so de carter normativo,
porm, quanto ao contedo so verdadeiramente atos administrativos caberiam s
agncias exercer o seu poder normativo, ou seja, para esse tipo de atuao no deve
haver bice de ordem jurdica.
Para Moreira Neto (2003, p.116-117), o xito do modelo de agncias reguladoras
no mundo explica-se pela celeridade, preciso e, sobretudo, flexibilidade obtidas com a
norma reguladora. Ressalta o autor que, em princpio, no se diferenciava as matrias de
cunho tcnico-cientfico das poltico-administrativas, fato esse que levou a ao legislativa
a abarcar todo e qualquer procedimento normativo. No entanto, atualmente, se reconhece
a necessidade de delimitao dessa competncia normativa:
Com efeito, est na atribuio de uma competncia normativa reguladora a
chave para operar em setores e matrias em que devem predominar as escolhas
tcnicas, distanciadas e isoladas das disputas partidrias e dos complexos
debates congressuais, pois essas, distintamente, so mtodos mais apropriados
s escolhas poltico-administrativas, que devero, por sua vez, se prolongar em
novas escolhas administrativas, sejam elas concretas ou abstratas, para orientar
a ao executiva dos rgos burocrticos da Administrao direta. (MOREIRA
NETO, 2003, p. 117).
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Consoante o pensamento de Leila Cullar (2001, p. 107), o poder normativo
atribudo s agncias reguladoras pelas recentes leis que as instituram causam polmica
frente ao Direito Constitucional brasileiro, em vista dos princpios da separao dos
poderes e da legalidade. No entanto, ressalta a autora que a prpria noo de agncia
reguladora traz em seu bojo a idia de poder regulador (normativo), sem o qual no
haveria sentido na criao dessas autarquias especiais.
Para Eros Grau apud Cullar (2001, p. 121-122), a classificao orgnica das
funes do Estado dividem-se em legislativa, executiva e jurisdicional, porm, do ponto de
vista material, essas funes estatais dividem-se em normativa (basicamente de produo
das normas jurdicas), administrativa (de execuo das normas jurdicas) e jurisdicional (de
aplicao dessas normas). Segundo o autor, a competncia normativa no se confunde
com a legislativa. A funo legislativa aquela de emanar estatuies primrias,
geralmente - mas no necessariamente - com contedo normativo, sob a forma da lei;
j a funo normativa consiste em emanar estatuies primrias, seja em decorrncia do
exerccio do poder originrio para tanto, seja em decorrncia do poder derivado, contento
conceitos abstratos e genricos..
Sustenta Arago (2003, p. 371) que a separao dos poderes vem sendo tratada
por alguns de forma dogmtica e sacramental, sendo, portanto, alvo de interpretaes
radicais e absolutas. Se for retirado do tema esse carter quase religioso, ele poder ser
tratado como mera diviso das atribuies do Estado:
Se retirarmos o carter dogmtico e sacramental impingido ao princpio da
separao dos poderes, ele poder, sem perder a vitalidade, ser colocado em
seus devidos termos, que o configuram como mera diviso das atribuies do
Estado entre rgos distintos, ensejando uma salutar diviso do trabalho e um
empecilho , geralmente perigosa, concentrao das funes estatais.
Continua Arago (2003, p. 399) expondo seu raciocnio acrescentando que A
verdadeira essncia da lei no reside nos variados fundamentos oriundos de especulaes
filosficas ou teolgicas que encontram eco na psique humana ao longo da histria..
Arremata o autor asseverando que o esprito e a essncia da lei Decorrem, ao revs,
da necessidade prtica de segurana jurdica, de sabermos com algum grau de
pr-determinao (sic), o que podemos e o que no podemos fazer e, em caso de
inobservncia, que conseqncias poderemos sofrer..
Para Bilac Pinto apud Arago (2003, p. 375) a outorga pelo Estado moderno de
funes normativas e jurisdicionais a outros rgos que no sejam o Poder Legislativo
e o Judicirio, constitui fenmeno universal, cujas propores aumentam a cada dia.
Alexandre Santos de Arago Justifica essa delegao de poderes s agncias reguladoras
independentes afirmando que
[...] as competncias complexas das quais as agncias reguladoras independentes
so dotadas fortalecem o Estado de Direito, vez que, ao retirar do emaranhado
de lutas polticas a regulao de importantes atividades sociais e econmicas,
atenuando a concentrao de poderes na Administrao Pblica central,
alcanam, com melhor proveito, o escopo maior no meramente formal da
separao de poderes, qual seja, o de garantir eficazmente a segurana jurdica,
a proteo da coletividade e dos indivduos empreendedores de tais atividades
ou por elas atingidos, mantendo-se sempre a possibilidade de interferncia do
Legislador, seja para alterar o regime jurdico da agncia reguladora, seja para
extingui-la. (ARAGO, 2003, p. 375-376).
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Segundo Marques Neto (2002, p. 301-302), por fora do impacto tecnolgico e
do desenvolvimento da economia, decorre a necessidade de se considerar a existncia de
subsistemas jurdicos dentro do ordenamento jurdico, pautados por princpios, conceitos
e estruturas hierrquicas prprias a determinado setor. Entender e aceitar esse fenmeno
significa abdicar de alguns conceitos e de pressupostos da tradicional teoria do Direito
Pblico. Arago (2003, p. 380), baseando-se na teoria dos ordenamento setoriais,
ressalva:
A necessidade de descentralizao normativa, principalmente de natureza tcnica,
a razo de ser das entidades reguladoras independentes, ao que podemos
acrescer o fato de a competncia normativa, abstrata ou concreta, integrar o
prprio conceito de regulao.
Indaga Cullar (2001, p. 107-111) acerca da no-exclusividade do Poder
Legislativo na deteno do poder normativo, bem como dos fundamentos para a sua
utilizao e da extenso desse poder na atuao das agncias brasileiras. Acrescenta
ainda que a Constituio Federal de 1988 admite a participao dos demais poderes,
em carter secundrio, no processo de elaborao das leis, assim como a possibilidade
de exerccio da funo normativa autnoma por parte do Poder Executivo por meio de
regulamentos e de medidas provisrias.
Destaca Cullar (2001, p. 131-132) que o fato de os membros do Poder Legislativo
serem eleitos no os tornam tecnicamente mais aptos a exercer a funo normativa
atribuda s agncias reguladoras. Esclarece a autora que, mesmo no legislativo, as
decises puramente tcnicas so elaboradas pelo corpo tcnico dessas Casas Legislativas
pessoas, em ltima anlise, diversas daquelas eleitas pelo povo. Afirma, portanto, que
a legitimidade tcnica da atuao normativa do legislativo, fundamentada puramente no
fato de que os seus membros foram escolhidos pelo povo, questionvel.
Para Sundfeld (2002, p. 27) a competncia normativa das agncias reguladoras
independentes no pode ser encarada como usurpao da funo legislativa, j que [...]
segundo os novos padres da sociedade, agora essas normas no bastam, sendo preciso
normas mais diretas para tratar especificidades [...]. Conclui o eminente doutrinador:
isso o que justificou a atribuio do poder normativo para as agncias, o qual no exclui
o poder de legislar que conhecemos, mas significa, sim, o aprofundamento da atuao
normativa do Estado..
Cullar (2001, p. 116) defende a tese de que o poder normativo das agncias
reguladoras no se origina de delegao legislativa, pois esta sempre precria
e excepcional, podendo, em tese, ser cassada o que causaria a extino da agncia,
frustrando a sua natureza jurdica essencial. Portanto, o poder normativo das agncias
reguladoras emana do vnculo existente entre a entidade que regulamenta e a atividade
a ser regulamentada. Em consonncia com esse entendimento a autora faz meno ao
pensamento de Nelson de Sousa Sampaio:
igualmente injustificvel falar-se de delegao quando um rgo no legislativo
deriva da prpria Constituio sua competncia para praticar atos com as
caractersticas materiais da lei. Tal rgo retira essa atribuio da mesma fonte
que a confere ao parlamento, sem a necessidade de delegao deste. (SAMPAIO,
apud CULLAR, 2001, p. 112)
Portanto, a legitimao da atuao das agncias, no que diz respeito ao poder
normativo, decorre da prpria misso a elas atribudas pelos diplomas constitucionais ou
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legais que as instituram. Recorrendo terminologia de Michele Passaro apud Cullar
(2001, p. 134), estaramos diante da hiptese de legitimao pela funo das agncias,
isto , as prprias atividades desempenhadas pelos rgos reguladores, em razo de sua
importncia e relevncia, confeririam legitimidade a tais entes, bem como justificariam a
deteno por eles de poder normativo..
Conclui Cullar (2001, p. 145) pela legitimidade da atuao normativa das
agncias reguladoras:
Os rgos de direo das agncias no desfrutam de legitimidade democrtica,
j que no so eleitos pelo povo, mas designados pelo chefe do Poder Executivo,
com aprovao do Poder Legislativo. No entanto, possvel considerar-se
legtima a atuao normativa das agncias reguladoras, em razo da natureza da
atividade que desempenham, dos objetivos traados com a sua instituio, assim
como da forma de sua atuao (imparcial, tcnica, especializada, participativa) e
da forma pela qual foram institudas (mediante lei aprovada pelo Parlamento).
Maral Justen Filho (2002, p. 502) faz reparo na tese defendida por Cullar, em
relao ao poder normativo (regulamento autnomo), no sentido de que a principal
questo a ser debatida pela doutrina no a simples resposta positiva ou negativa a
algo que j faz parte do cotidiano jurdico brasileiro, mas sim a construo de um
conjunto hermenutico que busque, antes de desenvolver formas de controle desses atos
administrativos, legitime o poder normativo infra-legal. Nas palavras do autor:
perfeitamente procedente a instaurao de instrumentos de controle da
atividade normativa do Executivo. Mas isso no pode fazer-se s custas de
superar-se a discusso sobre a existncia de regulamentos autnomos. Na
verdade e embora o negue, dito raciocnio simplesmente legitima o regulamento
autnomo, ao propor que a discusso se desenvolva a propsito dos limites de
seu controle. Ora, no se pode dar como certa a validade jurdica de uma figura
cuja insero no ordenamento jurdico duvidosa. Mas ainda, o controle acerca
de uma pretensa competncia regulamentar autnoma tem de se iniciar com a
determinao dos pressupostos de sua existncia. Antes de fiscalizar o contedo
dos regulamentos autnomos, necessrio determinar a competncia para sua
emisso e os pressupostos para seu exerccio.
perfeitamente compreensvel o rigor doutrinrio com que Maral Justen Filho
defende a validao jurdica do poder normativo autnomo antes de sua utilizao. No
entanto, em que pese a meritria preocupao do doutrinador, entende-se a posio de
Leila Cullar, pois, o poder normativo das agncias reguladoras, assim como de outros
rgos e entidades da Administrao Pblica j vem sendo aplicado, dia-a-dia, na
regulao dos servios pblicos. Portanto, faz-se urgente que, de forma prtica, delimite-se
e controle-se a utilizao desses regulamentos, porquanto, de nada adianta discutir a sua
validade enquanto so aplicados sem qualquer tipo de delimitao e controle. Ademais,
o fato de esses atos serem controlados no os valida, apenas se afigura como ateno ao
princpio da razoabilidade e da prudncia.
Ainda h a teoria da deslegalizao para salvaguardar o poder normativo conferido
s agncias reguladoras independentes. Segundo Arago (2003, p. 418), a teoria da
deslegalizao mais uma novidade doutrinria do que propriamente legislativa. Para
o autor, na verdade a deslegalizao um instituto umbilicalmente ligado atribuio,
mormente na seara econmica, de largos poderes normativos a rgos ou entidades
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da Administrao Pblica.. Usando como paradigma deciso do Conselho de Estado
francs, Caio Tcito assevera:
No inconstitucional, mesmo nos pases contrrios delegao de poderes,
a participao do Executivo na criao do direito objetivo. Regulamentar no
somente reproduzir analiticamente a lei, mas ampli-la e complet-la segundo
o seu esprito e contedo, sobretudo nos aspectos que a prpria lei expressa ou
implicitamente, outorga esfera regulamentar. (CAIO TCITO, apud ARAGO,
2003, p. 419).
No entanto o poder normativo das agncias reguladoras independentes deve ter
o seu alcance controlado e emoldurado dentro de certos limites. Em recente julgado
do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3 Regio (BRASIL, 2003d), tratou-se da questo
da extenso do poder normativo das agncias reguladoras. Foi analisada resoluo da
Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), que criara o instrumento denominado
Reviso Tcnica, que permitiria as empresas de planos privados da assistncia sade
a alterao unilateral de preo, de contedo e de qualidade do contrato originalmente
pactuado junto aos consumidores. No acrdo concluiu-se ter havido na resoluo ntida
extrapolao dos lindes regulamentares, suspendendo, portanto, esses atos da ANS.
Segundo Mello (2003, p. 286-288), o Tribunal Regional Federal analisou a relao
entre o poder normativo e as relaes de especial sujeio. Afirma o autor que relao de
especial sujeio a que se forma entre o Estado e determinadas categorias de particulares
que integram a esfera administrativa, cujos atos submetem-se de forma mais direta e
intensa ao poder estatal para o melhor atendimento dos fins pblicos. No julgado, o TRF
afastou os consumidores da seara da relao especial de sujeio por meio do seguinte
trecho do julgado:
As relaes estabelecidas entre a ANS e as empresas operadoras diferencia-se,
por natureza, das relaes estabelecidas entre os consumidores e a ANS. [...]
No se sujeitam estes ao poder de especial sujeio que vincula as operadoras,
pois no se encontram submetidos a controle ou fiscalizao por parte da ANS.
(BRASIL, 2003d).
Tambm o Supremo Tribunal Federal (STF), em diversas ocasies, j tornou pacfica
a legitimidade da deteno do poder normativo pelas agncias reguladoras independentes
por meio de standarts e finalidades genricas estabelecidas em lei. Na Ao Direta de
Inconstitucionalidade Adin n 1.668/DF, Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, Dirio da
Justia, de 23 de outubro de 1997, o Supremo Tribunal Federal considerou, em carter
liminar, constitucional a habilitao normativa efetuada pelos incisos IV e X do art. 19 da
Lei Geral de Telecomunicaes em favor da Anatel, que tratam da competncia da Anatel
de expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes
no regime pblico, bem como sobre a prestao de servios de telecomunicaes no
regime privado, desde que estas prerrogativas subordinem-se aos preceitos legais e
regulamentares pertinentes.
Independentemente da discusso a respeito da origem da legitimidade do poder
normativo conferido s agncias reguladoras, se por delegao legislativa ou se pela prpria
misso a elas conferidas, o que de fato importa que esses entes, para desempenharem
o papel de regulador, disponham de instrumentos adequados e necessrios ao alcance
de seus objetivos. Obviamente, no estamos falando de um poder sem limites e controles
para as agncias, mas uma flexibilidade e celeridade para que possam atuar de maneira
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eficiente este sim um princpio constitucional que deve estar presente em todos os atos e
contratos da Administrao Pblica atingindo os fins para os quais foram criadas.
4.3 O Poder Mediador Das Agncias Reguladoras
Como atributo tpico das novas agncias reguladoras consta tambm o poder de
mediao, que nada mais do que o de dirimir conflitos entre os partcipes do setor
regulado, tambm denominado pelos doutrinadores de poder quase-judicial.
Nas palavras de Mendes (2002, p. 130) costuma-se abordar na doutrina
norte-americana conceitos de quase-judicialidade ou de discricionariedade tcnica.
Com esses conceitos procura-se introduzir a noo de que o poder de dirimir conflitos das
agncias, por ser eminentemente de carter tcnico, no admite a ingerncia do controle
judicial no mrito ou atividade fim, estando esse controle das agncias adstrito ao crivo da
legalidade.
No entanto, nem nos Estados Unidos, muito menos no Brasil essa tese de
afastamento do Poder Judicirio da esfera regulatria foi acatada. Apesar de haver, no
universo das agncias reguladoras, uma discricionariedade tcnica que traz em seu bojo
a faculdade de dirimir conflitos, este fato no supera nem consegue elidir o princpio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional.
Sundfeld (2002, p. 30-31), alm de endossar o poder normativo das agncias
reguladoras independentes, enxerga nessas o poder de dirimir conflitos: Regular , ao
mesmo tempo, ser capaz de dirimir os conflitos coletivos ou individualizados. por isso
que surgem as agncias reguladoras, porque o Estado tem de regular.. Para o autor nos
difcil compreender e aceitar a idia de que o Poder Judicirio no seja o nico foro
para mediao e soluo de conflitos, admitindo-se que a produo jurdica no mbito
da Administrao Pblica possa ser socialmente to importante quanto a do Judicirio.
Assevera o autor:
O Judicirio, com a estrutura que lhe foi dada no sculo passado, no capaz
de conhecer todos os conflitos decorrentes da vida moderna e das normas
editadas para transformar em valores jurdicos os novos valores que foram sendo
incorporados pela sociedade. Mesmo assim resistimos idia de que outros
rgos ou entes possam ter um papel que de algum modo corresponda, ou se
assemelhe, no novo tempo, quilo que o judicirio fez no passado em carter de
exclusividade. (SUNDFELD, 2002, p. 31).
Para Mendes (2002, p. 130-131) no existe esfera de discricionariedade na
Administrao Pblica brasileira imune ao controle judicial. A contra-argumentao, trazida
da Amrica do Norte, que identifica tal esfera por se tratar de questes eminentementes
tcnicas, no supera o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Argumenta o
autor que para suprir a lacuna da especializao o juiz pode valer-se da percia judicial,
que, ao menos em tese, torna-o apto a tomar decises de carter tcnico.
No obstante, h juristas que defendem, no Brasil, a possibilidade da utilizao
do instituto da arbitragem para a mediao e a soluo de conflitos nos setores sujeitos
regulao das agncias. Com efeito, a recente Lei da Arbitragem (BRASIL, 1996a) consigna
que as partes podero utilizar da arbitragem para a soluo de conflitos. Entretanto, essas
partes, ao se submeterem a um tribunal arbitral de natureza privada, estaro abdicando
da possibilidade da reviso judicial da deciso exarada, bem como esta constitui-se em
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ttulo executivo extra-judicial. H como bice utilizao do instituto da arbitragem, em
se tratando de servios pblicos, mormente, o princpio da indisponibilidade do interesse
pblico, ou seja, o administrador pblico no pode, ao seu alvedrio, dispor do interesse
pblico, o que de fato ocorreria ao se optar pela soluo de lides de carter pblico em
tribunais arbitrais.
Por fim, a grande questo que se coloca quanto a este aspecto da regulao a
efetividade do controle judicial sobre as decises das agncias reguladoras. Consoante o
pensamento de Alexandre Santos de Arago:
Em um sistema de jurisdio una, a autonomia das agncias reguladoras no
pode ser afirmada perante o Poder Judicirio, que, todavia, se depara com
alguns empecilhos para anular e principalmente para substituir as suas decises,
tendo em vista a elevada discricionariedade de administrao econmica que
lhes conferida pelo legislador, o que faz com que o controle judicial afira, via de
regra, apenas a razoabilidade e a consonncia de suas decises com o devido
processo legal. (ARAGO, 2003, p. 449).
Com efeito, reconhecidamente dificultosa a tarefa do Poder Judicirio de julgar
decises de carter tcnico efetuada por entidades especializadas como as agncias
reguladoras em setores que demandam uma grande, e cada vez mais crescente,
especializao tcnica. Vale lembrar que um dos principais argumentos para a criao
dessas entidades reguladoras independentes foi justamente a evoluo tecnolgica,
a complexidade, a especificidade e o elevado contedo tcnico dos setores regulados,
o que, conseqentemente, demandou a exigncia de um alto grau de especializao
na Administrao Pblica. Portanto corre-se o risco de que exista um controle judicial,
porm de carter meramente formalista, sem condies de avaliar a razoabilidade,
proporcionalidade e o alcance das finalidades pblicas embutidas nas decises das
agncias reguladoras independentes.
5 O CONTROLE DAS AGNCIAS REGULADORAS
Apesar da presena dos aludidos poderes especiais na atuao das agncias
reguladoras e de ser praticamente consensual a importncia de sua autonomia para o
funcionamento desejvel da regulao, isto no significa que seja prescindvel o controle
estatal sobre essas entidades. Para Marcos Juruena Villela Souto (2001, p. 341):
A figura do agente regulador independente no afasta as regras de controle.
A expresso, no entanto, tem causado algumas perplexidades entre os juristas,
embora esteja em absoluta compatibilidade com o sistema constitucional
brasileiro; o que se deseja, pela independncia , apenas, afastar a incidncia
de interferncia poltica sobre o juzo tcnico que deve orientar a atuao da
agncia.
Segundo esse mesmo autor, o controle sobre as agncias ramifica-se no controle
finalstico, que , sem afastar a independncia do juzo tcnico, o controle sobre o
atingimento das polticas pblicas do governo; no controle social, sendo este aquele
relacionado possibilidade de a sociedade participar e fiscalizar as aes implementadas
pela agncia; no controle administrativo, que configura-se no poder-dever da
Administrao para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas internas, tendo em vista
aspectos de convenincia e oportunidade; no controle legislativo, que o exercido pelos
rgos legislativos ou por comisses parlamentares sobre determinados atos (e contratos)
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no mbito do Poder Executivo e o de sustao dos atos normativos que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa; e, por ltimo, no controle
judicial, a posteriori, tendo como alvo a legalidade do ato administrativo, no alcanando
o mrito administrativo.
Destaca-se tambm a importncia do controle externo exercido pelos tribunais de
contas, apesar de subentender-se que este controle est inserido no mbito do controle
legislativo, pois, constitucionalmente, o Tribunal de Contas est inserido como rgo
pertencente estrutura do Poder Legislativo.
H certa corrente doutrinria que defende a tese de que o controle externo
exercido pelos tribunais de contas deve se restringir ao controle relacionado a gesto dos
recursos pblicos, ou seja, referente aplicao dos bens e servios pblicos a seu cargo.
Entretanto, entendemos que em vista da ainda fragilidade do controle direto exercido pelos
poderes constitudos, cabe aos tribunais de contas a importante misso, sem evidentemente
substituir as agncias reguladoras, de fiscalizar se os mercados esto sendo regulados de
forma a proporcionar a neutralidade entre os agentes regulados e a estabilidade de suas
relaes.
Para Arago, ao Tribunal de Contas cabe controlar certos atos de regulao das
agncias, ou seja a atividade fim. Nas palavras do autor:
[...] os atos de regulao e de fiscalizao de servios pblicos se refletem sobre
o Errio. Por exemplo, uma fiscalizao equivocada pode levar no aplicao
de uma multa; a autorizao indevida de tarifa leva ao desequilbrio econmico-
financeiro favorvel empresa, o que, entre outras alternativas deveria acarretar
a majorao do valor de outorga devida ao Poder Pblico, etc. (ARAGO, 2003,
p. 340-341).
Segundo Di Pietro (2002, p. 65) no h diferenas entre o controle que os tribunais
de contas realizam nos rgos e nas entidades da Administrao Pblica e o controle
que deve ser realizado nas agncias reguladoras. Para a autora nenhuma lei poder
limitar a competncia do Tribunal de Contas, uma vez que tal competncia origina-se
da Constituio Federal.. Ademais, conclui a eminente doutrinadora, asseverando que
[...] tal como o Poder Judicirio, o Tribunal de Contas, na qualidade de rgo auxiliar do
Poder Legislativo, pode controlar as agncias reguladoras no seu papel de executora dos
contratos de concesso..
Em discurso de abertura do Seminrio O Controle Externo da Regulao de
Servios Pblicos, realizado nas dependncias do TCU, em outubro de 2001, o Ministro
Humberto Souto (2002, p. 8), ento Presidente do Tribunal de Contas da Unio, declarou
que o art. 71 da Constituio Federal confere competncia ao Tribunal para realizar
auditoria de natureza contbil, financeira, oramentria, patrimonial e operacional em
todos os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal. Alm disso, ressaltou que
os contratos de concesso celebrados entre as empresas delegatrias do servio pblico
e as agncias reguladoras nada mais so do que contratos administrativos passveis de
fiscalizao pelo Tribunal de Contas da Unio, conforme previsto na Constituio e na Lei
Orgnica do TCU. Consoante as palavras do Sr. Ministro-Presidente:
Em razo disso, a fiscalizao sobre essas autarquias no pode pautar-se apenas
no controle da legalidade de seus atos. Fica patente a necessidade de a atuao
do Tribunal estar voltada, principalmente, para a verificao dos atos quanto
eficincia e a efetividade. (SOUTO, 2002, p. 8).
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No entanto, o ilustre Ministro-Presidente adverte que o papel do Tribunal de Contas
no se confunde com o das agncias reguladoras, pois a atuao do Tribunal deve se voltar
para a verificao, nos atos desses rgos, do cumprimento dos princpios constitucionais
que devem nortear a atuao dos entes pblicos.
Neste mesmo evento, na palestra O Papel do Tribunal de Contas da Unio no
Controle das Agncias Reguladoras, o Exmo. Sr. Ministro Benjamin Zymler do Tribunal de
Contas da Unio foi mais alm:
No deve o Tribunal substituir as agncias. Dever, apenas, zelar pela atuao
pronta e efetiva dos entes reguladores, para assegurar a adequada prestao
dos servios pblicos populao. Entretanto, percebendo o Tribunal omisso
ou incapacidade da agncia, deve agir a fim de evitar maiores transtornos
sociedade. Seja expedindo determinao s concessionrias ou permissionrias,
seja cobrando das agncias reguladoras o correto cumprimento de seus objetivos.
(ZYMLER, 2002, p. 8).
Citamos, por fim, as recentes palavras do Exmo. Sr. Ministro do Tribunal de Contas
da Unio, Walton Alencar Rodrigues, na palestra O TCU e o Controle das Agncias
Reguladoras (RODRIGUES, 2003), proferida no Seminrio O Controle das Agncias
Reguladoras, realizado nas dependncias do TCU, em 25 de novembro de 2003:
As competncias dos rgo reguladores devem ser exercidas na forma da lei
e da Constituio, no configurando reduto alheio fiscalizao e controle do
TCU. imprescindvel a prestao de contas sociedade, no apenas no sentido
da comprovao da regularidade formal dos gastos, mas da economicidade,
eficincia e eficcia dos atos de gesto, com a cabal demonstrao da
legitimidade da atuao do rgo.
Prosseguindo no juzo da lavra do ilustre Sr. Ministro:
Uma vez aceito que cabe ao TCU realizar auditorias e inspees de natureza
operacional e aferir a obedincia ao princpio constitucional da eficincia, por
parte das agncias reguladoras, no poderia prescindir a Corte de Contas de
fiscalizar a ponta final da atuao das agncias: os contratos de concesso e
permisso e os atos de autorizao de servios pblicos. Os prestadores de
tais servios gerem bens e direitos pblicos - rodovias, portos - ou de natureza
semelhante, como os bens reversveis, afetos prestao do servio pblico,
e, em ltima anlise, respondem pelo prprio servio delegado que pertence
Unio, titular de tais prestaes.
No h como retornar ao modelo anterior do Estado provedor de servios pblicos,
mesmo que essa fosse a inteno, no haveriam recursos oramentrios para tal. Seria
demasiado o custo de oportunidade, na conjuntura atual, do deslocamento desses
escassos recursos oramentrios para a mquina estatal provedora de servios pblicos
em detrimento de sua aplicao em reas onde a atuao do Estado mais urgente e
imprescindvel como sade, educao, justia e segurana.
Diante desse contexto, entendemos que cabe ao governo procurar de forma
legtima meios de controlar os servios pblicos concedidos, tornando-os mais acessveis
populao e melhorando a qualidade. Nesse mister, pela sua magnitude econmica
e relevncia social, alm da atuao das agncias reguladoras independentes, faz-se
necessria a atuao do controle externo por meio dos tribunais de contas.
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Portanto, o controle externo deve visualizar de forma clara a priorizao de sua
atuao na rea de regulao como uma das principais facetas de sua misso institucional,
pois a tarifa cobrada pelas empresas concessionrias nada mais do que um recurso
pblico da sociedade, devendo, em vista disso, ser bem aplicado, alm de proporcionar
a universalizao e a qualidade dos servios pblicos, e ao mesmo tempo caracterizar-se
pelo atributo da modicidade tarifria.
Da experincia vivenciada pelo Tribunal de Contas da Unio na fiscalizao das
agncias reguladoras e, at mesmo, das prprias empresas concessionrias, faculdade,
neste ltimo caso, prevista no 1 do art. 70 da Constituio Federal, percebeu-se que
existem muitas formas de atuar na execuo contratual de maneira a resguardar os
interesses dos usurios dos servios pblicos concedidos, respeitando os direitos contratuais
das empresas concessionrias.
Dentre as diversas fiscalizaes empreendidas pelo Tribunal de Contas da Unio
nas licitaes e contratos de servios pblicos concedidos pode-se destacar algumas pela
sua efetividade, alm de relevncia social e econmica.
Em 1998, ao acompanhar o processo de privatizao da ento Malha Paulista
(Fepasa) da RFFSA, o Tribunal detectou que estava sendo includo junto malha
ferroviria a concesso da parte rodoviria da ponte rodoferroviria na BR-158, recm-
construda, sobre o Rio Paran, ligando Mato Grosso do Sul a So Paulo, sem que o
futuro concessionrio pagasse por isso. O TCU, por intermdio da Deciso n 734/1998,
determinou que o BNDES retirasse a concesso da ponte ou, caso contrrio, quantificasse
o seu valor para somar ao valor da Fepasa. A concesso da ponte foi retirada sem prejuzo
para a privatizao. Realizada nova licitao para concesso da ponte rodoferroviria,
naquele mesmo ano, resultou em cerca de R$ 80 milhes para os cofres pblicos.
No caso do Banespa (Deciso Plenrio n 965/2000), o Tribunal descobriu um erro
de avaliao que aumentou o preo mnimo do banco em R$1,012 bilhes. Fatos similares
ocorreram com o Banco do Estado de Gois (BEG) (Deciso Plenrio n 1005/2001)
elevao do preo mnimo em R$ 34,8 milhes; com o IRB Brasil Resseguros S.A. (Deciso
Plenrio n 396/2000) elevao do preo mnimo em R$ 40 milhes; da licitao para
outorga de autorizao para explorao de Servio Mvel Pessoal (Deciso Plenrio n
849/2002) elevao do preo mnimo em R$ 1,673 bilhes.
Mais recentemente o Tribunal de Contas da Unio teve de responder consulta
formulada pelo Ministrio das Comunicaes acerca da possibilidade de utilizao
dos recursos do Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes (FUST),
como instrumento de financiamento de democratizao do acesso aos servios de
telecomunicaes no Brasil. Ao responder a consulta no Acrdo n 1.107/2003 -Plenrio,
o Tribunal decidiu que deveria ser contratada empresa para implantar, manter e operar o
servio de acesso para utilizao de servios de redes digitais de informao destinadas
ao acesso pblico, inclusive da internet, a estabelecimentos de ensino, bibliotecas e
instituies de sade.
Outra importante interveno do TCU foi a Representao formulada por um
de seus auditores em que questiona os coeficientes utilizados na planilha de clculo
dos reajustes anuais das tarifas dos servios de transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros (Acrdo n 865/2003 Plenrio). Foi determinado
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ANTT que realizasse estudo para atualizar os coeficientes tarifrios, tendo em vista as
transformaes tecnolgicas, administrativas, legais e econmicas verificadas no Pas
desde a ltima reviso dos clculos dos coeficientes tarifrios efetuada em 1989. Como
resultado, em julho de 2003, as tarifas, que segundo a planilha antiga deveriam sofrer um
reajuste da ordem de 30%, foram majoradas em 17,48%.
Foi, tambm, avaliada pelo TCU a metodologia adotada pela Aneel nas
revises tarifrias do setor de energia eltrica ao longo de 2003. Em seu voto (Acrdo
n 1757/2003 Plenrio) o Ministro-Relator considerou merecedor de destaque as
inconsistncias detectadas pelos auditores no se refere ao clculo do fator x, que no
estava representando de forma adequada os ganhos de produtividade das concessionrias
que deveriam ser repassados aos usurios dos servios. Portanto, determinou-se Aneel o
saneamento das inconsistncias verificadas.
Pode-se, ainda, citar algumas decises atinentes ao acompanhamento da
execuo contratual de concesses de rodovias: cobrana indevida do ISS (Deciso TCU
n 434/1999-Plenrio), ganho estimado de R$ 50 milhes com a interrupo da
cobrana; valores de ISS arrecadados indevidamente e receita financeira oriundas das
aplicaes desses valores (Deciso TCU n 567/2002-Plenrio) proporcionaram reduo
nas tarifas de pedgio, implicando uma economia para os usurios de aproximadamente
R$ 64 milhes; deteco de superfaturamento nos valores das obras e servios na
Concessionria Rodonorte/PR (Deciso TCU n 1502/2002-Plenrio), acarretando um
potencial de economia da ordem de R$ 33 milhes para o perodo restante de concesso
(17 anos); e identificao de receitas apropriadas indevidamente pela Concessionria
NovaDutra (Deciso TCU n 1648/2002-Plenrio) decorrentes, entre outros fatores, da
implantao de nova praa de pedgio em Jacare, implicando uma reduo no valor do
pedgio naquele complexo de R$ 0,30 por eixo, que significou uma economia de cerca
de R$ 170 milhes para os usurios da rodovia ao longo da execuo contratual.
Alm dessas fiscalizaes, mais recentemente, caso modelar foi a experincia do
Tribunal de Contas nas auditorias de acompanhamento da execuo contratual realizadas
nas empresas concessionrias de rodovias federais. Foram realizadas auditorias nas
principais rodovias federais concedidas, como a Via Dutra (j citada), a Via Osrio-Porto
Alegre, a Via Rio-Terespolis e a Via Rio-Juiz de Fora, com o objetivo de verificar a
pertinncia dos valores dos pedgios e o equilbrio econmico-financeiro dos contratos
de concesses. Estas auditorias esto em processamento no Tribunal de Contas, algumas
com decises tomadas e em fase recursal, outras em processo de encaminhamento ao
plenrio.
Em todos esses trabalhos de auditoria a despeito de se reportarem a fase de
outorga ou de acompanhamento foram detectadas vrias oportunidades legtimas de
correo da licitao ou da execuo do contrato de forma a proporcionar um maior
retorno financeiro com a venda dos ativos ou de beneficiar o usurio com uma melhor
qualidade de servios e com tarifas de pedgio mais mdicas, sem, contudo, retirar das
concessionrias quaisquer direitos assegurados nos editais ou contratos celebrados.
Estas experincias do TCU induzem-nos a refletir: para haver eqidade e justia
no modelo regulador crucial a especializao de um corpo tcnico tanto no Executivo,
como no Legislativo, de carreira, capaz de se aprofundar na elaborao e na fiscalizao
dos editais e contratos e no acompanhamento da execuo contratual. possvel e de
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fundamental importncia para a consolidao de um Estado Regulador que este seja
transparente, capaz de proteger os cidados oferecendo tarifas mdicas e qualidade
no servio pblico, ao mesmo tempo em que preserva a atratividade do investimento,
perfazendo um equilbrio econmico-financeiro saudvel para ambas as partes
contratantes.
Concluindo, o Estado Regulador um caminho sem retorno, portanto, cabe
dotar as agncias reguladoras e os tribunais de contas das condies necessrias para
cumprirem a sua misso institucional, respectivamente, na regulao e no controle dos
servios pblicos concedidos.
6 A IMPORTNCIA DA INDEPENDNCIA DAS AGNCIAS REGULADORAS
A independncia da agncias reguladoras um atributo indispensvel ao exerccio
imparcial da mediao entre todos os agentes envolvidos no campo da regulao-governo,
empresas e usurios que normalmente representam interesses antagnicos, bem como
condio sine qua non para perseverar a neutralidade do processo regulatrio.
Alm dos princpios da regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia e modicidade arrolados na Lei n 8.987/1995 (Lei
das Concesses) que caracterizam a prestao do servio adequado e outros definidos
pela doutrina como princpios jurdicos do servio pblico, toma relevo na atuao das
agncias o princpio da neutralidade. Dinor Adelaide Musetti Grotti define este princpio
da seguinte forma:
Na verdade, o princpio da neutralidade possui duas vertentes: de um lado,
a prestao dos servios no pode ser condicionada declarao de uma
determinada concepo filosfica, ideolgica ou religiosa e, nesse sentido,
subsume-se ao princpio da igualdade; de outro, nessa atividade deve-se respeitar
a pluralidade poltica, cultural e de crenas da nao, consagrada e tutelada na
Constituio e, nesse aspecto, mantm uma certa autonomia em relao ao
referido princpio. Tem por finalidade impedir que se possa utilizar a prestao
de servios pblicos como instrumento de induo de idias, de propagao de
interesses, de comunicao de ideologias polticas ou de um sistema de crenas
direcionadas em prejuzo da ampla liberdade de expresso, discusso e resposta
pela sociedade. (GROTTI, 2002, p. 55).
Portanto, imperiosa a anlise de como se d a independncia dos entes reguladores
perante o exerccio dos demais poderes constitudos. Digo, como poder-se- garantir a
independncia de modo a efetivar os poderes especiais das agncias, pois, decerto todo
o modelo de regulao que vem sendo implantado no Brasil estaria irremediavelmente
inepto caso hajam interferncias indesejveis no mbito da atuao regulatria.
Para Alexandre Santos de Arago (2003, p. 331) a principal caracterstica das
agncias reguladoras a sua independncia ou, como denomina, autonomia reforada:
[...] o que caracteriza as agncias reguladoras a independncia ou autonomia
reforada que possuem em relao aos Poderes centrais do Estado e, em especial, frente
Administrao Pblica central.
Segundo o pensamento de Leila Cullar, alm da ausncia de vnculo hierrquico
frente ao Poder central do Estado, a independncia das agncias reguladoras tem
diferentes nuanas:
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A independncia corresponde inicialmente ausncia de vnculo hierrquico
formal entre a agncia reguladora e a pessoa administrativa central, mas
identifica-se, igualmente, com a autonomia de atuao e a autonomia
financeira, alm de, do ponto de vista prtico, e no jurdico, referir-se a previso
de garantias para evitar a captura dos organismos por interesses polticos ou
econmicos. (CULLAR, 2001, p. 93).
Alm disso, a necessria eqidistncia entre os rgos reguladores e os demais
agentes envolvidos na regulao manifesta-se em outros aspectos.
Em relao s empresas reguladas ldimos exploradores da atividade econmica
, a importncia da independncia das agncias reguladoras chega a ser vital para a
adequada efetividade da regulao, isto no quer dizer que a ao das agncias deve
se pautar pela primazia de sua atuao em relao a esses agentes, mas, de certo,
necessria deferncia especial devido materialidade dos valores envolvidos e ao poderio
econmico das empresas exploradoras de servios pblicos.
De fato os contornos da motivao dessas empresas concessionrias em defender
seus interesses bem mais intensa do que a verificada nos demais agentes envolvidos
na regulao, isto , governo e usurios. Podemos facilmente demonstrar essa assimetria
do sistema regulatrio por meio de uma exemplificao: imaginemos que uma tarifa
de pedgio seja calculada em um valor de apenas cinco centavos acima do valor
contratualmente pactuado, neste caso cada usurio do servio pblico seria onerado
de forma quase que insignificativa, o governo, por sua vez, se no h clamor popular
quanto ao aumento, fica em confortvel situao com o aumento de arrecadao
proporcionado pelos tributos incidentes sobre as tarifas de pedgio. Por outro lado, a
empresa concessionria, considerando o universo de utentes do servio pblico, acresce
sua receita e por conseguinte seu lucro de maneira extraordinria. Portanto, deve a agncia
reguladora possuir instrumentos suficientes para evitar, ou pelo menos, amenizar o poder
de captura
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do rgo regulador pelas empresas exploradoras dos servios pblicos ou de
relevantes atividades econmicas.
De outro lado, no pode a agncia reguladora se portar como um defensor ou
promotor do interesse do consumidor, promovendo um autntico populismo regulatrio.
Agindo dessa forma a agncia estaria, no longo prazo, acarretando a inviabilidade do
prestador do servio pblico, o que poderia ser entendido como uma forma disfarada de
quebra de contratos, acarretando assim a fuga de potenciais investidores em atividades
produtivas submetidas regulao estatal. Ademais, neste caso, o cumprimento de metas
nos setores regulados estaria seriamente comprometido, prejudicando a qualidade e a
universalizao desses servios pblicos, fato esse que, paradoxalmente, atingiria de forma
reflexa os prprios usurios dos servios pblicos, especialmente a parcela da populao
menos aquinhoada economicamente.
Porm, a dimenso da independncia mais delicada e polmica a que se refere
a relao com o poder poltico. Conforme j exaustivamente discorrido ao longo deste
trabalho sendo uma autntica unanimidade entre os doutrinadores, formuladores
e aplicadores do direito primordial para a adequao do desenho regulatrio a
neutralidade das agncias reguladoras perante s vicissitudes do poder poltico. Para
Floriano Marques Neto:
Bem verdade que ser no mbito governamental (envolvendo Executivo e
Legislativo) que sero definidas as pautas, as balizas, da atividade regulatria:
as leis que suportam os instrumentos regulatrios e as macro-polticas (sic) para
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o setor. Porm, definidos esses marcos, devem as agncias desenvolver sua
atividade com um grau elevado de independncia em face do poder poltico, sob
pena de se converterem em meras longa manus do ncleo estratgico estatal.
(MARQUES NETO, 2003, p. 31).
Em um pas como o Brasil, muito normal que os detentores do poder poltico
principalmente no mbito do Poder Executivo, caso inexistisse a independncia das
agncias reguladoras utilizem-se de mtodos populistas, como o de abaixar tarifas
pblicas s vsperas de eleio para alcanar seus objetivos eleitoreiros, sem a devida
preocupao com os contratos pactuados e, conseqentemente, com o imprescindvel
equilbrio econmico-financeiro na prestao desses servios pblicos essenciais.
Consoante assevera Marques Neto (2002, p. 87), A independncia, aqui, deve servir
para que o rgo regulador seja um instrumento de poltica governamental, e no um
instrumento de poltica de um governo.
Para que a independncia seja de fato alcanada, no basta somente o resguardo
das agncias reguladoras contra a interferncia poltica direta sobre seus atos de regulao,
sobretudo porque existem outras formas mais sutis de aprisionamento dessas entidades
aos interesses polticos. Portanto, cabe ainda promover a desejvel autonomia financeira
dessas entidades, pois, a dependncia direta e nica do Oramento Geral da Unio pode
se transformar em uma forma indireta de influncia poltica. Esta independncia poderia
ser promovida por fontes prprias de recursos oriundos da prpria atividade regulatria.
Atualmente, nas leis de instituidoras das agncias reguladoras, est prevista a utilizao
de taxa de fiscalizao, no entanto, essa forma de arrecadao vem sendo judicialmente
questionada pela alegao de que teria natureza jurdica de tributo, estando, portanto,
sujeita s limitaes constitucionais ao poder de tributar, especialmente, as estabelecidas
nos artigos 145, 150, 151 e 152 da Constituio Federal.
Da mesma forma, deve-se ter cuidado no que tange limitao da independncia
por meio de outro instrumento que est proposto no Projeto de Lei n 3.337/2004 (Brasil,
2004), trata-se da celebrao do contrato de gesto e de desempenho com o ministrio
a que cada agncia reguladora estiver vinculada. Segundo a Exposio de Motivos da
Casa Civil n 12/2004 (Brasil, 2004b), esta medida direcionada a valorizar e ampliar
o emprego de instrumento que permite melhor ajustar as atividades administrativas e
finalsticas dos rgos e entidades da Administrao Pblica, associando ao maior grau de
autonomia que conferido pela legislao s agncias a um planejamento administrativo
que atenda necessidade de maior eficincia, transparncia e responsabilizao no seio
da Administrao Pblica.
Para Marques Neto (2002, p. 88) o contrato de gesto entre os ministrios afins e
as agncias reguladoras [...] trata-se de iniciativa absolutamente descabida. Justifica o
autor argumentando que esses contratos tm como finalidade outorgar alguma autonomia
a um ente pblico, especialmente uma empresa estatal, fixando em contrapartida metas a
serem atingidas, no entanto, para o autor:
Porm, as finalidades e pressupostos de uma agncia reguladora so muito
diversas de uma empresa. Seus objetivos no se traduzem em resultados
econmicos, nem sua gesto possui relao direta com os resultados. [...]
De outro lado, parece fora de dvida que as metas e objetivos do rgo regulador
no devam estar previstos em contratos. Eles correspondem a prpria poltica
pblica para o setor, e, como tal, devero vir contidos na lei ou nos instrumentos
normativos por ela indicados. [...]
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Em uma palavra: pretender adstringir as agncias a contratos de gesto significa -
alm de ser uma ignorncia do que sejam e para que sirvam os dois instrumentos
(agncias e contrato de gesto) quitar a independncia e a autonomia desses
rgos, sem as quais no se exerce a atividade regulatria. (MARQUES NETO,
2002, p. 88-89).
Segundo o pensamento de Alexandre Santos de Arago, a utilizao do contrato
de gesto entre Poder Pblico e suas instncias operativas, constitui-se, tratando-se das
agncias reguladoras, em uma relao paradoxal:
O curioso notar como, paradoxalmente, os contratos de gesto constituem,
para o comum dos rgos e entidades da Administrao Pblica, a possibilidade
do aumento de suas esferas autnomas de atuao, enquanto que para as
agncias reguladoras representam um mecanismo de controle da Administrao
central sobre sua autonomia reforada, que, antes de ser fruto do contrato de
gesto, tem esteio diretamente na lei que as instituiu. (ARAGO, 2003, p. 360).
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p. 165-166) ensina que a independncia,
exigida pela funo regulatria, necessria para o exerccio politicamente neutro das
agncias deve ser entendido sob o prisma de quatro aspectos principais que so: a
independncia poltica dos gestores, garantida pela proibio de exonerao ad nutum;
a independncia tcnica dos gestores; a independncia normativa; e a independncia
gerencial, financeira e oramentria. Entretanto adverte:
Essas idias de independncia no devem conduzir, entretanto, idia de que
se est diante de uma nova funo poltica, ou, at mesmo, de um novo poder
orgnico do Estado. Muito pelo contrrio: o que se procurou demonstrar
que se est diante de uma nova funo administrativa, um modelo de
administrao que j estava latente na Constituio de 1998, como, de resto,
em todas as Constituies de Estados Democrticos de Direito, que prestigiam
os princpios da eficincia, da impessoalidade e da participao. (MOREIRA
NETO, 2003, p. 166)
Por fim, conclumos pela imprescindibilidade da independncia das Agncias
Reguladoras Independentes para solidificao do novo modelo econmico que se almeja
implantar no Brasil. Para isto, deve estar claro e enraizado em nosso ordenamento
econmico, poltico e social que essas entidades reguladoras so instrumentos de polticas
de Estado, que so aquelas definidas por lei, consignando as premissas e as intenes
que o Pas, em um momento histrico, quer consagrar como prioritrias para o alcance
de objetivos estruturais de longo prazo, objetivos esses maiores do que os circunscritos em
polticas de um governo qualquer.
CONSIDERAES FINAIS
A parte mais difcil para conceber este trabalho foi justamente o de manejar o tema
escolhido para a dissertao. Inicialmente, diante da ainda incipiente pesquisa terica
sobre o assunto, imaginou-se, mais por ingenuidade do que por arrogncia, conseguir
propor ou at mesmo delimitar o espao de atuao dos novos rgos reguladores,
especialmente no que tange aos seus poderes normativos, regulamentares e de mediao,
definidos ao longo do trabalho como os poderes especiais das agncias reguladoras.
No entanto, a partir do instante em que a pesquisa bibliogrfica tomou corpo, teve-se a
exata noo da complexidade da matria e da grande controvrsia ainda existente para o
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seu oportuno desenvolvimento. Com efeito, como demonstrado ao longo da dissertao,
os maiores estudiosos do Direito Administrativo brasileiro dedicaram-se ao tema, sem
contudo, terem-no pacificado.
Portanto, em um segundo momento, j ciente das dificuldades a serem defrontadas,
props-se, mais modestamente, porm de forma que se espera ter sido consistente, a dar
um panorama do atual estgio de desenvolvimento do modelo de agncias reguladoras
no Brasil, procurando sistematizar e condensar parte do pensamento hodierno da doutrina
ptria, da tendncia jurisprudencial, bem como da forma como vem sendo implementado
o modelo por meio da produo legislativa e regulamentar. Em que pese o comedimento,
buscou-se discutir e apresentar certas concluses em relao atuao das agncias
reguladoras no Estado de Direito brasileiro.
Inicialmente enfatiza-se o que, de fato, no propriamente uma concluso e
sim uma constatao que de certa forma serve para validar o enfoque principal deste
trabalho, isto , os denominados poderes especiais das agncias reguladoras , trata-se
na inovao da existncia no ordenamento jurdico ptrio de rgos reguladores, no da
maneira convencional como ocorre com o Banco Central ou com o Cade, mas dotados
de um atributo que os tornam singulares e to controvertidos, digo, a sua independncia
ou autonomia em relao aos poderes constitudos.
Passamos, portanto, a relacionar as principais constataes e concluses colhidas
durante a elaborao e o desenvolvimento do trabalho.
Ao longo da dcada de 90, sobretudo aps a promulgao da Constituio Federal
de 1988, o tamanho e o papel do Estado passaram a ser o foco do debate institucional.
No Brasil, como em outras partes do mundo, no havia mais espao para o Estado
intervencionista que a essa poca era considerado responsvel pelo atraso social, pela
concentrao de renda, pela corrupo e pela ineficincia econmica. Deste quadro surgiu
a necessidade de inserir no ordenamento jurdico novos marcos legais que possibilitassem
o surgimento de um Estado regulador das atividades econmicas de relevante interesse
pblico e dos servios pblicos que seriam concedidos iniciativa privada.
Os denominados poderes especiais das Agncias Reguladoras Independentes-normativos,
regulamentares e de mediao apresentam-se sobremaneira potencializados no domnio
de sua atuao, porquanto essas entidades so dotadas de um atributo que as diferenciam
dos clssicos rgos reguladores, isto , a sua independncia em relao aos poderes
constitudos.
No possvel transplantar integralmente um instituto desenvolvido em um Estado
para a aplic-lo em outro de caractersticas culturais, sociais, econmicas, polticas muito
diferentes daquelas presentes no pas de origem. Da a importncia da adaptao de um
modelo e de seus institutos na consolidao de uma modelagem prpria que respeite as
peculiaridades do Estado brasileiro.
O modelo brasileiro de agncias reguladoras ainda est em fase de formao,
tampouco a regulao um conceito acabado, mas j prenuncia uma nova concepo de
Estado. No momento existem projetos de lei tramitando no Congresso Nacional propondo
alteraes significativas no padro vigente. Portanto, o modelo de agncias reguladoras
ainda no est consolidado no arcabouo legal brasileiro. Ademais, perseveram entre os
doutrinadores ptrios grandes divergncias acerca da forma recomendvel de atuao
das agncias reguladoras.
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Embora s haja previso expressa em sede constitucional de rgos reguladores para
os setores de petrleo e de telecomunicaes, no h bices criao de outros rgos
reguladores nos demais setores e atividades por meio de legislao infraconstitucional.
No h inconstitucionalidade na estabilidade dos dirigentes, bem como na
concentrao das funes e poderes no espectro de atuao das agncias reguladoras.
Em todas as Cortes Constitucionais envolvidas nessas contendas afirmou-se a
constitucionalidade das agncias reguladoras independentes utilizando-se de anloga
argumentao.
O pensamento majoritrio da doutrina brasileira reconhece, atualmente, que o poder
regulamentar pode ser exercido tanto pelo Presidente da Repblica, como expressamente
previsto na Constituio Federal, assim como pelos Ministros de Estado e outras entidades
e rgos da Administrao Pblica. Em vista desse entendimento majoritrio, no haveria
bices s agncias reguladoras independentes deterem a competncia regulamentar,
desde que dentro de certos limites quanto ao alcance e contedo das normas por elas
expedidas.
O poder normativo das agncias reguladoras, assim como de outros rgos e
entidades da Administrao Pblica j vem sendo aplicado, dia-a-dia, na regulao dos
servios pblicos. Portanto, faz-se urgente que, de forma prtica, delimite-se e controle-
se a utilizao desses regulamentos, porquanto, de nada adianta discutir a sua validade
enquanto so aplicados sem qualquer tipo de delimitao e controle. Ademais, o fato
desses atos serem controlados no os valida, apenas se afigura como ateno ao princpio
da razoabilidade e da prudncia.
Independentemente da discusso a respeito da origem da legitimidade do
poder normativo conferido s agncias reguladoras, se por delegao legislativa
ou se pela prpria misso a elas conferidas, o que de fato importa que esses entes,
para desempenharem o papel de regulador, disponham de instrumentos adequados e
necessrios ao alcance de seus objetivos. Obviamente, no estamos falando de um poder
sem limites e controles para as agncias, mas de uma flexibilidade e celeridade para que
possam atuar de maneira eficiente este sim um princpio constitucional que deve estar
presente em todos os atos e contratos da Administrao Pblica atingindo os fins para os
quais foram criadas.
reconhecidamente dificultosa a tarefa do Poder Judicirio de julgar decises de
carter tcnico efetuada por entidades especializadas como as agncias reguladoras em
setores que demandam uma grande, e cada vez mais crescente, especializao tcnica.
Portanto, um dos principais argumentos para a criao dessas entidades reguladoras
independentes foi justamente a evoluo tecnolgica, a complexidade, a especificidade e
o elevado contedo tcnico dos setores regulados, o que, conseqentemente, demandou
a exigncia de um alto grau de especializao na Administrao Pblica. Nesse contexto,
o poder de mediao das agncias reguladoras toma relevo, sem o qual corre-se o risco
de que exista um controle judicial, porm de carter meramente formalista, sem condies
de avaliar a razoabilidade, a proporcionalidade e o alcance das finalidades pblicas
embutidas nas decises a que esto submetidos os agentes regulados.
No h como retornar ao modelo anterior do Estado provedor de servios pblicos,
nem h recursos oramentrios para isso. Seria demasiado o custo de oportunidade do
deslocamento desses escassos recursos oramentrios em detrimento de sua aplicao em
reas onde a atuao do Estado mais urgente e imprescindvel como sade, educao,
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justia e segurana. Apesar disso, entendemos que cabe ao governo procurar de forma
legtima meios de controlar os servios pblicos concedidos, tornando-os mais acessveis
populao e melhorando a qualidade. Nesse mister, pela sua magnitude econmica
e relevncia social, alm da atuao das agncias reguladoras independentes, faz-se
necessria a atuao do controle externo por meio dos tribunais de contas.
O controle externo deve visualizar de forma clara a priorizao de sua atuao
na rea de regulao como uma das principais facetas de sua misso institucional,
pois a tarifa cobrada pelas empresas concessionrias nada mais do que um recurso
pblico da sociedade, devendo, em vista disso, ser bem aplicado, alm de proporcionar
a universalizao e a qualidade dos servios pblicos e, ao mesmo tempo, caracterizar-se
pelo atributo da modicidade tarifria.
Para haver eqidade e justia no modelo regulador crucial a especializao de
um corpo tcnico tanto no Executivo (agncias reguladoras), como no Legislativo (tribunais
de contas), de carreira, capaz de se aprofundar na elaborao e na fiscalizao dos editais
e contratos e no acompanhamento da execuo contratual. possvel e de fundamental
importncia para a consolidao de um Estado Regulador que este seja transparente,
capaz de proteger os cidados oferecendo tarifas mdicas e qualidade no servio pblico,
ao mesmo tempo em que preserva a atratividade do investimento, perfazendo um equilbrio
econmico-financeiro saudvel para ambas as partes contratantes.
O Estado Regulador um caminho sem retorno, portanto, cabe dotar as agncias
reguladoras e os tribunais de contas das condies necessrias para cumprirem a sua
misso institucional na regulao e controle dos servios pblicos concedidos.
Por fim, conclumos pela imprescindibilidade da independncia das Agncias
Reguladoras Independentes para solidificao do novo modelo econmico que se
almeja implantar no Brasil. Para isto deve estar claro e enraizado em nosso ordenamento
econmico, poltico e social que essas entidades reguladoras so instrumentos de polticas
de Estado, que so aquelas definidas por lei, consignando as premissas e intenes que
o Pas, em um momento histrico, quer consagrar como prioritrias para o alcance de
objetivos estruturais de longo prazo, objetivos esses maiores do que os circunscritos em
polticas de um governo qualquer.
Estamos vivendo um momento de construo da teoria de regulao setorial
por meio do modelo de agncias reguladoras independentes. Esta a hora para que
a doutrina, os legisladores, os aplicadores do direito, os agentes econmicos e os
administradores pblicos dedicarem-se consolidao deste importante instrumento em
favor da sociedade e do Pas. Para Lus Roberto Barroso (2003, p. 66) Se este projeto
fracassar, ser um longo caminho de volta.
Enfim, esperamos ter contribudo, como nos propomos desde o incio, em
promover a difuso e a reflexo entre os membros do controle externo, bem como aos
demais interessados a respeito do modelo a ser adotado para as agncias reguladoras,
especialmente no que concerne a suas peculiaridades, seu marco legal e os reflexos e
limites da atuao desses entes no atual ambiente institucional contemporneo brasileiro.
REFERNCIAS
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo
econmico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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p. 17-36.
NOTAS
MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. The Federalist Paper. Reedio da primeira
edio de 1788. New York: Penguin Books, 1987.
2
Embora o autor, neste caso, esteja fazendo meno s agncias norte-americanas, entende-se esta
prerrogativa como comum a todas as naes em que est presente o Estado Democrtico de Direito.
3
Dentre essas sanes no se incluem as privativas de liberdade, embora possam ser extremamente
gravosas para os particulares.
4
Pelo menos at a aprovao do Projeto de Lei n 3.337/2004, que passa a atribuir ao Poder Executivo,
na condio de Poder Concedente, a prerrogativa de editar atos de outorga e de celebrar contratos de
concesso para prestao de servio no regime pblico.
5
Pelo menos at a aprovao do Projeto de Lei n 3.337/2004, que passa a atribuir ao Poder Executivo,
na condio de Poder Concedente, a prerrogativa de editar atos de outorga e celebrar contratos de
concesso para prestao de servio no regime pblico.
6
a possibilidade de livre exonerao do dirigente da agncia deliberada a juzo do Presidente da
Repblica.
7
Pelo menos at a aprovao do Projeto de Lei n 3.337/2004, que passa a atribuir ao Poder Executivo,
na condio de Poder Concedente, a prerrogativa de editar atos de outorga e celebrar contratos de
concesso para prestao de servio no regime pblico.
8
um mecanismo de impedimento do recrutamento, por um perodo predeterminado, pelas empresas
reguladas, de quadros dirigentes do rgo regulador.
9
um mecanismo de persuaso utilizada pelos agentes regulados, baseado em seu poder de propaganda
institucional, de forma a convencer o regulador da legitimidade de seus interesses.
10
Assimetria de informaes consiste em o regulado, por gerir a atividade econmica, ter invariavelmente
maiores e melhores informaes do que os rgos reguladores.
11
um mecanismo de persuaso utilizado pelos agentes regulados, baseado em seu poder de propaganda
institucional, de forma a convencer o regulador da legitimidade de seus interesses.
PARTE 2
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O PAPEL DO CONTROLE EXTERNO NA REGULAO DE
SERVIOS DE INFRA-ESTRUTURA NO BRASIL
MARCELO BEMERGUY
INTRODUO
As reformas dos setores de infra-estrutura
1
no Brasil na dcada de 90 podem ser
traduzidas, em grande medida, pela reduo da interveno estatal direta no provimento
de servios pblicos e mesmo de outras atividades econmicas , ora pela sada pura e
simples do Estado, ora pelo aumento da participao de firmas privadas em setores antes
reservados ao monoplio estatal. Dois importantes instrumentos foram utilizados para
levar a cabo essa estratgia: as privatizaes a transferncia da propriedade estatal de
firmas e as delegaes
2
da prestao de servios pblicos.
Tais reformas foram justificadas com base em argumentos relacionados escassez
de recursos pblicos para financiar a manuteno e a expanso dos servios, bem como
pela crena de que os agentes privados delegados imprimiriam maiores ganhos de
eficincia na gesto da oferta dos servios pblicos (Ipea, 1997).
Nesse novo contexto, haveria duas questes imperativas: (i) assegurar o ingresso
de investimentos privados, principalmente para expandir as redes de infra-estrutura, e
(ii) manter um adequado nvel de controle estatal sobre a oferta dos servios. As duas
questes esto essencialmente ligadas ao grau de confiabilidade dos ambientes poltico e
econmico e existncia de uma matriz institucional capaz de estruturar a relao entre
Estado e mercado. Para isso, o Estado reorganizou suas estruturas administrativas, a fim de
coordenar e incentivar a oferta dos servios em vez de prov-los diretamente.
Essa nova matriz institucional consolidou-se, em regra, na forma de autarquias
especiais, denominadas agncias reguladoras. Desde a criao dessas instituies, muito
se argumentou que deveriam gozar de prerrogativas especiais para conseguir administrar
interesses de grupos antagnicos envolvidos no jogo regulatrio, inclusive os interesses do
prprio governo. A autonomia, a independncia, a competncia tcnica e a capacidade
de obter informaes sobre o setor regulado seriam alguns dos requisitos desejveis para
alcanar esse objetivo.
Uma questo que ganha relevncia nesse contexto, em que se delega grande poder
decisrio a uma elite burocrtica, caracterizar instrumentos de controle democrtico que
permitam, ao lado da autonomia, a responsabilizao dos gestores do sistema regulatrio.
Um problema subjacente que surge determinar se a autonomia dos reguladores
desejvel sob vrios aspectos uma dimenso antagnica ao controle (ou controles)
sobre eles exercido.
Dos diversos tipos de controle possveis sobre o processo regulatrio social,
judicial, do Ministrio Pblico e das comisses parlamentares , aqui ser discutida a
atuao do Controle Externo exercido pelo Poder Legislativo com auxlio dos tribunais de
contas.
A partir do contexto das reformas ocorridas no Brasil na dcada de 90, de
referenciais buscados na Nova Economia Institucional e de exemplos da atuao do
Tribunal de Contas da Unio entidade fiscalizadora superior brasileira no controle
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das agncias reguladoras federais, ser demonstrado claramente que esse controle,
em vez de se antagonizar com a autonomia dos reguladores, legitima os atos destes,
confere maior estabilidade ao sistema regulatrio e acaba por se consagrar como fator de
incentivo aos investimentos, posto que resulta em maior previsibilidade na interpretao e
no cumprimento das regras.
A contextualizao a partir das reformas ser til para demonstrar de que forma
a atuao do TCU pode contribuir para minimizar problemas decorrentes de herana
institucional, principalmente aqueles oriundos da falta de clareza de mandatos entre
ministrios e agncias reguladoras. Tenses estruturais inerentes ao sistema regulatrio
relacionadas delegao e s diferentes caractersticas dos grupos de interesse que
atuam no processo regulatrio tambm podem ser estabilizadas pela atuao do
controle. Os argumentos para essa afirmativa derivam da Nova Economia Institucional.
Por fim, resultados da atuao do TCU ilustraro, com casos concretos, como se deram as
contribuies ao ambiente regulatrio.
AS REFORMAS NO BRASIL
Discorrer sobre o histrico das reformas ocorridas no Brasil na dcada de 90
til para entender o modelo de gesto da oferta de infra-estrutura antes e depois das
privatizaes. Nesse modelo deve-se dedicar especial ateno a quatro tarefas
fundamentais: (i) estabelecimento de polticas e diretrizes; (ii) planejamento e coordenao
da oferta e da expanso nos diversos setores; (iii) regulao e, finalmente, (iv) a oferta
propriamente dita.
Como tradicionalmente todas essas tarefas eram endgenas ao setor estatal, houve
pouco debate sobre o locus onde eram praticadas. Ocorre que as reformas dos anos
90 promoveram dois importantes movimentos de delegaes, um para fora e um para
dentro Estado. O primeiro deu-se pelas privatizaes e delegaes e se refere tarefa iv.
A tarefa iii parece obviamente
3
delegada s novas agncias reguladoras uma delegao
para dentro Estado (do ncleo poltico para o burocrtico). Contudo, as tarefas i e ii,
que eram desempenhadas pelas empresas estatais objeto da privatizao, precisariam ser
absorvidas por outros entes estatais. A compreenso desse esquema revela o que est em
jogo na delegao e, portanto, quais so efetivamente os objetos de controle e sob que
perspectiva e critrios devem ser controlados.
Um breve histrico das reformas
Desde meados da dcada de 90, intensificou-se no Brasil o Programa Nacional
de Desestatizao (PND), que consiste na transferncia para o setor privado de atividades
econmicas e de servios pblicos prestados, at ento, preponderantemente ou
exclusivamente pelo Estado. Alm das privatizaes propriamente ditas, outros mecanismos
de delegao de responsabilidades prestacionais do Estado para a iniciativa privada
principalmente concesses passaram a ser mais utilizados.
A soma desses movimentos privatizaes e delegaes fez surgir uma profuso
de empreendedores privados como provedores de servios pblicos, alm dos agentes
pblicos remanescentes. Para regular esse novo ambiente, foi necessrio construir todo
um aparato institucional e normativo, visto que praticamente no havia uma distino
clara entre poder concedente e concessionrio, num cenrio ainda dominado pelo setor
pblico (governo e empresas estatais).
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Tendo em vista o objetivo de garantir a prestao de servios contnuos, universais,
de boa qualidade, a preos razoveis
4
, mas capazes de produzir taxas de remunerao
suficientes para atrair empreendedores privados, e para mitigar incertezas e oportunismos
5
,
a relao entre a Administrao Pblica e os agentes delegados pblicos e privados
passou por um processo de contratualizao que resultou num conjunto de direitos e
obrigaes recprocas. Os usurios desses servios, contudo, apesar de no constarem
explicitamente dos contratos, tambm herdaram direitos e obrigaes, fenmeno
denominado por Pietro (1999) de trilateralidade dos contratos de concesso.
A prestao dos servios pblicos atribuio originria da Administrao, que
pode deleg-la (a prestao) a terceiros. Na perspectiva do poder concedente no se
pode, portanto, perder de vista que a finalidade de todo o relacionamento construdo com
os agentes delegados assegurar o fornecimento de servios a um conjunto de usurios
(famlias e empresas), que os demandam, e para quem, em muitos casos, so essenciais.
Nesse contexto, caracterizado pelo aumento na complexidade das relaes e no
custo das transaes
6
, surgiram as agncias reguladoras, como parte de um arranjo
institucional dedicado a garantir o cumprimento de normas e de contratos entre prestadores
de servios e a administrao pblica, bem como implementar polticas e diretrizes de
governo para os setores de infra-estrutura. A cronologia da criao e implementao
destas agncias apresentada na Tabela 1.
Tabela 1 Criao das agncias reguladoras de infra-estrutura no Brasil
Designao da agncia Lei de criao
Decreto de
implementao
Agncia Nacional de Energia Eltrica(Aneel)
9.427
26 dez.1996
2.335
6 out.1997
Agncia Nacional de Telecomunicaes(Anatel)
9.472
10 jul.1997
2.338
7 out. 1997
Agncia Nacional do Petrleo(ANP)
9.478
6 ago.1997
2.455
14 jan.1998
Agncia Nacional de Transportes
Terrestres(ANTT)
10.233
5 jun.2001
4.130
13 fev. 2002
Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios(Antaq)
10.233
5 jun. 2001
4.122
13 fev.2002
Esses novos entes pblicos nasceram incumbidos de um grande desafio: regular a
oferta de servios providos por empreendedores pblicos e privados, de sorte a garantir
uma prestao adequada do ponto de vista da qualidade, da continuidade e dos preos,
mas sem perder de vista a perspectiva de garantir uma rentabilidade capaz de atrair
investidores privados para os setores regulados, e ainda que esses setores constitussem,
tanto quanto possvel, ambientes com reduzidos oportunismos e incertezas.
PREMISSAS ORIENTADORAS DAS REFORMAS
Algumas premissas importantes orientaram a reforma do setor de infra-estrutura
no Brasil e na Amrica Latina, de uma forma geral. A primeira dessas premissas foi o
esgotamento da capacidade de investimento do governo em funo da crise fiscal aguda
a que foi exposto o setor estatal nos pases em desenvolvimento ao longo das dcadas de
80 e 90. A segunda, de cunho essencialmente ideolgico, propugnava a desonerao
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do Estado da prestao direta de bens e servios, tendo em vista a maior eficincia das
organizaes privadas na gesto da operao das indstrias.
A expanso dos investimentos em infra-estrutura, portanto, passaria a depender
mais fortemente de investimentos privados em detrimento do tradicional financiamento
por meio de recursos fiscais, de endividamento externo ou de recursos prprios setoriais
como no caso do setor de telecomunicaes brasileiro (Ipea, 1997).
Na transio do modelo de financiamento dos investimentos em infra-estrutura, a
definio de polticas tarifrias passou a ter papel central, pois indica a sustentabilidade
da operao, bem como a viabilidade de novos investimentos destinados expanso das
redes (Ipea, 1997). As tarifas passaram, portanto, a sintetizar grande parte do desafio dos
reguladores, que o de equilibrar a adequada remunerao do capital investido com a
garantia de acesso aos servios queles que demandam a prestao de servios pblicos
de infra-estrutura, independentemente de sua condio social ou de onde vivem.
A concretizao dessa expectativa, contudo, no dependeria somente de uma
rentabilidade atrativa ao setor privado, mas de todo um regramento capaz de mitigar
riscos principalmente o risco de expropriao dos agentes privados
7
. Esta ltima
caracterstica estaria, em especial, mais fortemente relacionada ao desenho de um arranjo
institucional que pudesse garantir maior estabilidade intertemporal das decises e acordos.
Dessa forma, seria desejvel que o Poder Executivo empreendesse uma estratgia de
auto-incapacitao poltica, renunciando o poder decisrio em favor de burocracias dotadas
de graus de autonomia no triviais (as agncias reguladoras), como assinala Melo (2001,
p. 63): Essas questes tm sido discutidas na literatura de escolha racional como
estratgias de pr-compromisso de governantes em relao a escolhas intertemporais,
ou seja, escolhas sobre situaes futuras.
Dessa forma, mesmo cedendo parcela de poder decisrio, a transferncia de
prerrogativas a instncias que, em tese, orientam suas decises a partir de insumos
tcnicos e esto insuladas do processo poltico eleitoral, as elites polticas buscam induzir
percepo de normas e de contratos estveis no longo prazo e, conseqentemente,
conquistar a adeso do capital privado ao setor de infra-estrutura.
Do ponto de vista dos investidores, essencial, portanto, um desenho institucional
que limite o poder decisrio de curto de prazo motivado por interesses polticos. Outro
incentivo importante ao aporte de investimentos privados a capacidade de enunciao
de polticas e diretrizes que indiquem a forma e o ritmo da expanso vislumbrada pelo
governo em cada setor, em outras palavras, uma explicitao da agenda poltica para o
setor de infra-estrutura. Assim, o Estado no pode prescindir da capacidade de produzir
cenrios principalmente de longo prazo , planejar e coordenar a expanso da infra-
estrutura.
O ambiente para o desenvolvimento dessas tarefas essencialmente sistmico,
multidisciplinar (TCU, 2002 e 2003). Assim, ao se definir questes relacionadas ao setor
energtico a expanso da produo de petrleo, por exemplo , aspectos relacionados
poltica industrial e ambiental deveriam ser levados em conta, tanto quanto as repercusses
nas reas de comrcio exterior, relaes internacionais e outras.
As agncias reguladoras, conhecedoras dos mercados especficos por elas
regulados, podem (e devem) assessorar tecnicamente as instncias de deciso poltica,
mas no so locus adequado para sediar o debate de alcance multidisciplinar necessrio
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para definir a poltica de expanso da infra-estrutura nacional. Esse desafio prprio de
cmaras ou de conselhos interministeriais e permeveis agenda poltica do Governo.
razovel afirmar que esse ambiente deveria ser construdo na administrao pbica direta
(TCU, 2002).
Sem a delineao dos mandatos de cada ente o que elabora polticas, o que
planeja, o que regula e o que executa a tarefa de controle fica dificultada, posto que
o estabelecimento de critrios para a avaliao de cada segmento dessa cadeia deve
estar baseado nas atribuies dos elos vizinhos. Assim, a regulao da operao de
uma atividade econmica ou de um servio pblico deve ter em vista um plano para
o desenvolvimento de um determinado setor que levar, em ltima instncia,
implementao de uma poltica pblica.
A DINMICA DAS REFORMAS
As reformas dos setores de infra-estrutura no Brasil, a despeito dos diversos objetivos
declarados que as nortearam, acabaram tendo o tempo de sua implementao definido
mais pela agenda fiscal do que por qualquer outro fator. A reduo do dficit fiscal foi
sustentada por dois pilares fundamentais: as privatizaes e os cortes com o custeio da
gesto pblica.
Mesmo as empresas no privatizadas foram preparadas para serem transferidas
aos particulares, principalmente por meio de programas de incentivo demisso, que
causaram significativa perda de massa crtica das empresas do governo e o conseqente
esvaziamento tcnico do setor estatal (TCU, 2002).
Esse fator foi determinante para que a transio de um modelo baseado no
investimento pblico para um outro em que os investimentos seriam providos por agentes
privados ocorresse sem uma base institucional capaz de suportar e gerir uma mudana de
tal magnitude. O setor eltrico brasileiro o exemplo mais concreto deste panorama.
Historicamente, no Brasil, o planejamento da expanso da infra-estrutura era
elaborado dentro das empresas estatais. No setor de energia, por exemplo, a Eletrobrs e
a Petrobrs cumpriram esse papel em suas respectivas reas de atuao, ainda que sem
uma viso integrada.
Naturalmente, ainda que sejam importantes instrumentos de implementao de
polticas de governo, cada uma dessas empresas tem seu processo decisrio orientado
tambm por interesses outros que no os do governo. Dirigentes, funcionrios, acionistas
minoritrios ou produtores que dependem dos insumos ou das facilidades geradas nessas
indstrias podem determinar a conduo de diversas questes empresariais em detrimento
dos interesses do governo ou mesmo do interesse social geral.
Argumentos assim reforam a tese de que deve haver, no interior da administrao
pblica direta, uma burocracia capaz de delinear marcos estratgicos e captar as
percepes dos diversos agentes interessados no desenvolvimento da infra-estrutura
nacional, sejam eles produtores, consumidores, concessionrios, usurios ou mesmo
representantes de outros setores governamentais potencialmente afetados.
Ocorre que os ministrios setoriais no tm a tradio de conduzir o debate
em torno da enunciao de polticas e de diretrizes para a oferta de servios e
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para a expanso do setor de infra-estrutura. Essa tarefa era cumprida, de forma
segmentada e no sistmica, pelas empresas estatais, uma vez que foram criadas
justamente para construir as bases da infra-estrutura nacional. (TCU, 2002)
Durante a privatizao ou a preparao para a privatizao , grande parte da
competncia de planejamento foi perdida nos planos incentivados de demisso. Nesse
tempo, no houve um movimento compensatrio de reforo das equipes da administrao
direta que possibilitasse aos ministrios gerir o processo de mudana.
As agncias reguladoras, recm-criadas, com a possibilidade de constituir um
quadro de servidores a partir de contratos temporrios, acabaram se tornando um plo
de atrao dessa mo-de-obra egressa das empresas estatais. As empresas privadas
tambm comeavam um processo de contratao desse mesmo pblico com o objetivo de
capacit-las a atuar nos promissores mercados que se abriam.
O cenrio resultante da mudana foi devastador para o setor pblico: empresas
estatais esvaziadas; a administrao direta leia-se ministrios no recrutou nem
capacitou pessoal para absorver as tarefas de assessoramento na formulao de polticas e
diretrizes; e as agncias reguladoras, ainda que padecedoras do mesmo vcio das estatais
viso segmentada, no sistmica , acabaram se incumbindo, na prtica, de formular e
implementar polticas e diretrizes (TCU, 2002).
As agncias, portanto, num momento inicial, acumularam grande poder, pois
geriam contratos, planejavam a expanso e outorgavam as concesses. Agregue-se a esse
ambiente a precariedade das relaes de trabalho dos funcionrios dessas autarquias,
quase todos contratados temporariamente, sem o horizonte de uma carreira dentro do
setor pblico. A perspectiva profissional mais concreta para esse pessoal era, portanto, a
contratao pelas empresas reguladas.
OS MARCOS REGULATRIOS
O objetivo desta seo no o de produzir um diagnstico detalhado de como
foi modelada e de como efetivamente se deu a reforma em cada um dos setores de infra-
estrutura. Busca-se aqui delinear, em linhas gerais, um panorama de como eles estavam
organizados e de como foram transformados, principalmente no intuito de mostrar
que a anlise desenvolvida na seo anterior aplica-se horizontalmente aos setores de
telecomunicaes, energia, petrleo e gs e rodovias. Isso significar, em sntese, que a
despeito da anlise de questes especficas setoriais, o controle da regulao de infra-
estrutura ser fortemente baseado em estratgias e objetivos transversais.
SETOR DE TELECOMUNICAES
No incio da dcada de 60, havia cerca de 1.200 empresas de telefonia no Brasil,
quase todas de mdio e pequeno porte e sem nenhuma coordenao entre si (BRASIL,
1995). Mais de 60% dos terminais telefnicos instalados concentravam-se na regio
centro-leste do Pas. Os servios interurbanos eram precrios e interligavam apenas
algumas regies
8
.
Para melhorar esse cenrio, foi editado o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes
(CBT)
9
, o primeiro grande marco legal que pretendeu organizar o setor de telecomunicaes
no Brasil. O CBT instituiu: (i) o Sistema Nacional de Telecomunicaes (SNT), com vista
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a integrar os servios prestados; (ii) o Conselho Nacional de Telecomunicaes, com a
atribuio de arbitrar especificaes tcnicas, bem como as tarifas em todo o Territrio
Nacional; (iii) a autorizao para criar uma empresa operadora dos troncos integrantes
do SNT
10
; (iv) o Fundo Nacional de Telecomunicaes, como instrumento para financiar
as atividades de operao dos troncos; e (v) a definio do relacionamento entre poder
concedente e concessionrio no campo da radiodifuso.
A implantao do Contel produziu impactos relevantes, tais como a explicitao de
polticas e diretrizes nacionais e a coordenao da expanso do setor de telecomunicaes.
A definio do modelo de autofinanciamento do sistema baseada na participao
financeira dos pretendentes aquisio de linhas tambm foi consagrada a partir do
Contel.
A fim de enfrentar problemas relacionados descoordenao das redes, a
titularidade do poder concedente foi concentrada na Unio a partir de 1967
11
, mas no
havia vedao participao da iniciativa privada. Outra medida destinada a integrar os
servios telefnicos brasileiros foi a criao da Telecomunicaes Brasileira S.A. (Telebrs),
empresa controlada pelo Governo Federal, em 1972, que, desde sua implantao,
iniciou um processo de aquisio de outras empresas, visando consolid-las em mbito
estadual
12
. A Constituio brasileira de 1988 restringiu ainda mais as possibilidades de
participao no mercado de telefonia brasileiro, ao determinar que os servios pblicos
de telecomunicaes s poderiam ser explorados diretamente pela Unio ou por meio de
concesses a empresas estatais.
Aps mais de vinte anos sob esse regime, os servios pblicos de telecomunicaes
no Brasil chegaram segunda metade da dcada de 90 estruturados em uma empresa
estatal holding a Telebrs , uma empresa carrier de longa distncia a Embratel ,
vinte e sete empresas federais nos estados e quatro empresas independentes
13
. O sistema
Telebrs, composto pelas empresas controladas pela Unio, detinha, a essa altura, mais
de 90% da planta brasileira de telecomunicaes, fazendo-a crescer mais de 500% desde
a implantao da Empresa.
Apesar disso, a expanso da rede no foi capaz fazer frente demanda, que, no
mesmo perodo, cresceu mais de 1.200% no servio local e mais de 1.800% no servio
de longa distncia (BRASIL, 1995). Ressalte-se que a caracterizao dessa demanda faz-
se to-somente a partir da parcela da populao j atendida pelo sistema. No registra,
portanto, a excluso do acesso aos servios de telecomunicaes.
A reforma do sistema brasileiro de telecomunicaes foi concebida para enfrentar
esse cenrio de demanda reprimida e para incorporar eficincia ao setor, principalmente
por meio da competio. Pode-se sintetizar, portanto, dois pilares bsicos da reforma:
universalizao e competio.
A privatizao do sistema Telebrs, consumada em 1998, foi conduzida como etapa
da construo de uma estratgia que pretendia viabilizar o acesso aos servios e instituir
mecanismos que propiciassem a prtica de preos razoveis, inicialmente por meio de
instrumentos de regulao econmica e, posteriormente, por meio da competio.
Para atingir esses objetivos, foram introduzidas algumas mudanas importantes no
marco legal do setor:
o poder concedente dos servios continuou sendo a Unio, que poderia, a partir da
reforma, delegar a prestao dos servios ao setor privado;
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foi abandonado o sistema de autofinanciamento do setor, pois se constitua em
barreira entrada de novos usurios devido ao alto custo das linhas;
foi adotado um modelo tarifrio baseado em incentivos eficincia empresarial
14

em detrimento das tarifas por custos de servios anteriormente aplicadas;
a privatizao foi acompanhada de plano de metas de universalizao, com
obrigaes atribudas aos novos concessionrios;
foi delineada uma cadncia para abertura competio do setor;
foram mantidas atribuies inerentes formulao de polticas e diretrizes na
administrao direta
15
;
foi criada uma agncia reguladora setorial a Agncia Nacional de
Telecomunicaes (Anatel).
SETOR DE ENERGIA ELTRICA
A primeira metade do sculo XIX foi marcada por uma intensa urbanizao e pelo
aumento da demanda por energia eltrica como insumo essencial para movimentar o
parque industrial brasileiro. Nesse mesmo perodo, consolidava-se a hidreletricidade
como base da matriz de gerao de energia no Brasil, diferentemente de outras naes
da vanguarda industrial, em que preponderava a termeletricidade. Nessa poca, duas
empresas estrangeiras monopolizavam os servios de gerao e de distribuio nos
principais centros urbanos brasileiros, a canadense Brazilian Traction, Light and Power
Company (Light) e a norte-americana American & Foreign Power Company (Amforp).
Para superar pontos de estrangulamento na gerao e transmisso de eletricidade,
Getlio Vargas, a partir de seu segundo mandato presidencial, passou a defender a
interveno estatal no setor. A Centrais Eltricas Brasileiras (Eletrobrs) holding estatal
para a gerao de energia foi criada em junho de 1962, j no governo de Jnio
Quadros, apesar de o projeto da lei que as instituiu ter sido encaminhado ao Congresso
Nacional por Getlio Vargas, na primeira metade da dcada de 50.
Com o advento da Eletrobrs, comeava-se a produzir levantamentos coordenados
dos potenciais energticos nacionais. Tambm foi dado incio a um processo de aquisio
das empresas privadas num movimento de estatizao do setor eltrico. Durante o regime
militar, a Eletrobrs viria a se consolidar como agncia planejadora e financiadora, alm
de holding de empresas federais (Eletrobrs, 2004).
O que se observa, a partir da interveno estatal no setor eltrico brasileiro
principalmente a partir de meados da dcada de 60 , uma forte regulao tcnica,
para definir padres de operao
16
, o agrupamento de diversas empresas em torno de
concesses estaduais e a consolidao de uma matriz institucional capaz de coordenar
as atividades da indstria de eletricidade, bem como sua expanso, em todo o Territrio
Nacional. Nesse contexto, surgem o Sistema Nacional de Eletrificao, o Conselho
Nacional de guas e Energia Eltrica (CNAE), o Departamento Nacional de guas e
Energia (DNAE), o Comit Coordenador para Operao Interligada (CCOI), o Centro
de Pesquisas de Energia Eltrica (Cepel) e o Grupo Coordenador de Planejamento dos
Sistemas Eltricos (GCPS).
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A Constituio de 1988 trouxe importantes alteraes regulatrias para o setor
eltrico brasileiro, principalmente em relao aos mecanismos de financiamento e
distribuio dos tributos arrecadados por meio das tarifas entre a Unio, estados e
municpios
17
. O novo marco constitucional acirra a disputa entre estados e Unio pela
distribuio das tarifas. Com o agravamento da crise econmica, no incio dos anos 90, os
sistemticos atrasos das empresas distribuidoras estaduais no pagamento do suprimento
de energia das geradoras do sistema Eletrobrs provocaram uma dvida de cerca de U$ 5
bilhes em desfavor das companhias estaduais (Eletrobrs, 2004).
nesse contexto que ganha fora a idia da desestatizao do setor eltrico
brasileiro, que se inicia, ainda no governo Collor (1990 1992), com a incluso no
Programa Nacional de Desestatizao (PND) da Light Servios de Eletricidade S.A.
(Light)
18
e da Esprito Santo Centrais Eltricas S.A. (Escelsa)
19
distribuidoras controladas
pelo Unio. Ao final do governo Collor, o total de empregados do sistema Eletrobrs j
havia sido reduzido em cerca de 20% por conta de demisses ou dispensas incentivadas
(Eletrobrs, 2004), uma verdadeira demolio dos quadros tcnicos governamentais.
Na esteira das reformas do setor eltrico, em 1993, foi limitado o controle da Unio
sobre os preos e servios do setor. Em 1995, foi reconhecido o produtor independente
de energia, que, em tese, liberou os grandes consumidores do monoplio comercial
das concessionrias de distribuio, e tambm foi institudo o livre acesso s redes de
transmisso e distribuio, outro fator fundamental para se viabilizar a entrada de novos
empreendedores no setor eltrico. Outro sinal relevante na direo da reestruturao do
setor eltrico brasileiro foi a incluso da Eletrobrs e de suas quatro subsidirias (CHESF,
Furnas, Eletronorte e Eletrosul) no PND.
Contudo, somente em 1997 comea a operar a Agncia Nacional de Energia
Eltrica (Aneel), com a misso de regular e fiscalizar o setor eltrico brasileiro. A Aneel,
portanto, nasceu com a misso de regular um setor cuja reforma deu-se em passos
descoordenados e com contratos de concesso j em curso.
Ainda em 1997, o Governo Federal autorizou, por meio de medida provisria, a
reestruturao da Eletrobrs e suas subsidirias, com vistas privatizao do segmento
de gerao. O passo mais concreto nessa direo deu-se com a ciso da Eletrosul
20
,
cujos ativos de gerao foram migrados para uma nova empresa denominada Centrais
Geradoras do Sul do Brasil (Gerasul), detentora de 3.680 MW, que seria privatizada em
setembro de 1998 (Eletrobrs, 2004).
Somente em 1998, o Congresso Nacional converteu em lei a medida provisria que
reestruturou as empresas do sistema Eletrobrs. A mesma lei criou o Mercado Atacadista
de Energia Eltrica (MAE), que ficou responsvel pelas negociaes da energia dos
sistemas interligados, e o Operador Nacional do Sistema Eltrico (ONS), com a finalidade
de coordenar e controlar as operaes dos sistemas interligados. Em 1999, foi institudo o
Comit Coordenador do Planejamento da Expanso (CCPE), com o objetivo de coordenar
o planejamento da ampliao do sistema, assumindo as tarefas do GCPS.
Pode-se dizer que as reformas esboadas para o setor eltrico brasileiro, desde
o incio do governo Collor (1990 1992) at o ltimo mandato de Fernando Henrique
(1999 2001), mais do que um desenho institucional destinado a impor ganhos de
eficincia e a garantir investimentos para a expanso do setor eltrico brasileiro, foram
premidas pela necessidade de buscar um modelo de financiamento que escapasse
ao endividamento pblico, e ainda pela necessidade de caixa fato que pressionou e
precipitou as privatizaes e o esvaziamento das empresas federais.
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Regras sem clareza e um arranjo institucional intrincado e que no foi posto em
prtica constituam um ambiente desfavorvel atrao de investidores privados em
propores que garantissem a expanso da capacidade instalada para fazer frente
crescente demanda por insumos energticos. Alm disso, as privatizaes principalmente
nas empresas distribuidoras estaduais e o esvaziamento do setor estatal deixaram o
governo sem capacidade e sem instrumentos para impor cooperao dos agentes setoriais,
e mesmo coordenar investimentos e produzir cenrios para a expanso do parque eltrico
nacional.
Recentemente, uma nova reforma est sendo concluda para o setor eltrico
brasileiro. Os objetivos desta nova reforma so trs (BRASIL, 2003):
garantir a segurana de suprimento de energia eltrica;
promover a modicidade tarifria, por meio da contratao eficiente de energia para
os consumidores regulados; e
promover a insero social no Setor Eltrico, em particular pelos programas de
universalizao de atendimento.
SETOR DE PETRLEO E GS NATURAL
A consolidao de uma indstria petrolfera (IP) no Brasil deu-se efetivamente a
partir da criao da Petrobrs, em 1953. O desafio original da empresa era expandir
o parque nacional de refino, a fim de assegurar a auto-suficincia na produo de
derivados, ainda que a matria-prima fosse importada. Construiu-se, dessa forma, uma
matriz de refino baseada nas especificaes do leo bruto importado predominantemente
do Oriente Mdio.
Gradativamente, a Petrobrs foi ocupando o upstream
21
, tambm legalmente
reservado ao monoplio
22
, e integrando verticalmente as diversas etapas da IP no Brasil.
Configurava-se, assim, uma empresa que praticamente sintetizava o setor petrolfero
nacional. Essas razes histricas ajudam a explicar o poder de mercado apropriado pela
Petrobrs ao longo dos anos e a absoluta ausncia de diversidade de agentes econmicos
em determinados segmentos da IP nacional.
O monoplio preconizado pela Lei n 2.004/1953 foi constitucionalizado em
1988, tornando ainda mais slido o domnio da empresa estatal de petrleo sobre o setor.
Contudo, o agravamento do ambiente econmico na dcada de 80 levou o Governo,
na condio de controlador da Petrobrs e como regulador dos preos dos derivados,
a subdimensionar o valor de tais produtos como instrumento de combate inflao,
gerando sucessivas perdas econmicas Empresa, minando, dessa forma, a capacidade
de investimento em pesquisa para a manuteno de reservas petrolferas capazes de dar
sustentabilidade produo futura de leo nacional.
Premido pela necessidade de investir intensamente no conhecimento das bacias
sedimentares brasileiras e no contexto da reforma dos setores de infra-estrutura, agudizada
a partir de meados da dcada de 90, o Governo Brasileiro implementou, por meio de
emenda constitucional e da criao de um novo marco legal, a chamada flexibilizao do
monoplio do petrleo, consistente na possibilidade de entrada de agentes privados em
setores at ento reservados Petrobrs.
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Esse novo ambiente resultou na construo de uma matriz institucional baseada
em dois pilares: um, consagrado historicamente, representado pela atuao direta do
Governo como empresrio do setor petrolfero, e outro, novo, representado por um ente
regulador com o desafio de criar o ambiente para a induo de investimentos privados e
de competio na IP brasileira.
O ente regulador do setor petrolfero nacional a Agncia Nacional do Petrleo
(ANP), uma autarquia integrante da Administrao Pblica Federal, vinculada ao Ministrio
de Minas e Energia, que nasceu com alguns importantes desafios:
implementar, em sua esfera de atuao, um poltica energtica no declarada;
induzir a entrada de novas operadoras no segmento de upstream para competir
com a Petrobrs, a maior empresa estatal brasileira, e assumir uma posio e
neutralidade em relao a esta;
incentivar a pesquisa geolgica com o objetivo de manter uma relao razovel
entre reservas provadas e provveis, de modo a garantir a sustentabilidade da
produo nacional de petrleo e gs no mdio e no longo prazos e gerenciar o
acervo de dados sobre as bacias sedimentares brasileiras;
gerenciar a transio da IP tambm no segmento de dowstream, principalmente
garantindo a competio na distribuio com liberao de preos , mantendo
nveis adequados de qualidade de produtos;
criar uma competncia nacional em tecnologia e mo-de-obra capaz de sustentar
a expanso do mercado petrolfero alm da Petrobrs.
SETOR DE RODOVIAS
No caso das rodovias, a oferta dos servios sempre foi tradicionalmente estatal,
mas, diferentemente dos demais setores, no se dava sob forma empresarial. Nesse caso
especfico, o pagamento pelo uso no era a regra (Ipea, 1999). Por essa razo, a figura do
usurio de rodovias pouco percebida seja no seio do setor pblico seja no setor privado
23
.
Nesse setor, a relao entre o Governo e os empreendedores privados
historicamente se deu por meio da contratao de empreitadas para a consecuo de
obras pblicas contratadas com recursos fiscais. Assim, o aparelho burocrtico estava
voltado basicamente para a gesto de contratos de obras rodovirias.
A relao entre poder concedente e concessionria, contudo, essencialmente
diferente daquela entre governo contratante de obras e empreiteiras. A transio
do modelo de financiamento e gesto do setor de rodovias, portanto, foi intensamente
contaminada pela herana institucional.
As rodovias concedidas iniciativa privada tiveram sua regulao e acompanhamento
pelo mesmo rgo responsvel pela contratao de obras rodovirias. A estrutura
institucional dedicada gesto dessa nova forma de financiamento (pedgio), que incluiu
parte das principais rodovias nacionais, era tmida, pois o Departamento Nacional de
Estradas de Rodagens (DNER) somente destinou uma rea pouco aparelhada e sem
recursos humanos suficientes para o acompanhamento das rodovias desestatizadas.
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A gesto das rodovias pedagiadas traz consigo a necessidade de um novo e
complexo aparato regulatrio que possibilite:
gerir contratos de longo prazo (em geral superiores a 20 anos);
implementar uma poltica tarifria;
estimar os custos de operao e manuteno dos empreendedores, bem como a
remunerao adequada dos capitais investidos;
levar em conta e se relacionar com os usurios das rodovias concedidas, inclusive
as coletividades mais diretamente afetadas, seja pela obstruo de acessos s suas
cidades e locais de trabalho, seja pelo fato de alterarem suas rotinas usuais.
As licitaes para concesso dos primeiros trechos de rodovias federais iniciativa
privada ocorreram a partir de 1994 e foram geridas pelo Ministrio dos Transportes e pelo
extinto DNER. O modelo de gesto dessas concesses, tal como as grandes empreitadas
de obras rodovirias, estava baseado, sobretudo, na remunerao pelo custo dos servios,
sem levar em conta qualquer mecanismo de induo a ganhos de eficincia empresarial e
a conseqente transferncia desses benefcios aos usurios, principalmente por meio das
tarifas
24
. No plano de negcios preconizado para a operao dessas rodovias, pouco se
considerou a respeito dos custos ambientais incorridos por esses empreendimentos.
Em 2001, foi criada a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT),
encarregada de regular a explorao das rodovias e os transportes interestadual e
internacional de passageiros realizados por modal rodovirio.
SNTESE MULTISETORIAL
Arranjos institucionais variados e complexos emergiram das reformas dos setores
de infra-estrutura no Brasil. Esse novo arcabouo institucional destinou-se, num primeiro
momento, a gerir a mudana na forma de interveno estatal sobre a oferta de servios
pblicos, que deixariam na tica dos reformadores de serem prestados diretamente por
entes estatais para serem delegados a investidores privados. Num segundo movimento, as
novas instituies deveriam se dedicar normatizao dos diversos setores e regulao
econmica dos mercados.
Ocorre que, no Brasil, o compasso das reformas foi mais determinado por
necessidades fiscais do que pela adoo de uma nova estratgia na forma de ofertar
servios pblicos. Talvez a nica exceo a essa regra tenha sido a reforma do setor de
telecomunicaes brasileiro, que combinou bem esses dois propsitos. Ainda assim, pode-
se afirmar que as reformas no foram estruturadas de forma sistmica.
Como resultado, nem sempre o arcabouo institucional e os marcos regulatrios
setoriais produziram os resultados adequados para que o ncleo do governo mantivesse
a capacidade de coordenar as aes dos diversos agentes envolvidos no provimento dos
servios pblicos, assim como instrumentos capazes de forar a cooperao para alcanar
objetivos previamente delineados.
No setor eltrico, aplica-se especialmente esse diagnstico, pois l primeiro
comearam as privatizaes na distribuio , o desmantelamento de empresas pblicas
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principalmente das geradoras estatais do sistema Eletrobrs com vistas a privatiz-las,
e s ento foram criadas regras e instalada a agncia reguladora setorial Aneel.
Nenhum movimento compensatrio para reter expertise dentro do governo foi
adotado. A conseqncia foi o esvaziamento da administrao direta leia-se ministrios
setoriais , a incapacidade de predizer cenrios e de desenhar polticas e diretrizes. Em
suma, ficou o governo sem instrumentos de coordenao e de controle do provimento dos
servios pblicos.
DESAFIOS DO REGULADOR E DO CONTROLE
Um ato regulatrio sempre produzir impacto distributivo, ou seja, deslocar renda
e poder de um grupo de interesse para outro. Freqentemente, esses grupos de interesse
so representados por trs plos: governo, empresrios e usurios. relativamente
simples demonstrar o antagonismo dessas foras ou, em certos casos, eventuais coalizes.
As tenses existentes entre esses trs plos justificam a constituio de uma estrutura
institucional prpria capaz de exercer a moderao e a arbitragem de eventuais conflitos
as agncias reguladoras.
Contudo, h interesses para os quais no h uma representao explicitada,
como os interesses sociais difusos, que podem ser pensados como uma quarta fora, e
que, teoricamente, traduzem-se na maximizao do bem-estar social
25
. Tal conjunto de
interesses pode divergir daqueles dos demais grupos. Por exemplo, a operao de um
empreendimento que no incorpore custos ambientais pode ser favorvel aos empresrios,
de quem se exigir menores investimentos; aos usurios diretos, que podero se beneficiar
de menores tarifas, e at mesmo ao governo, caso a consecuo do empreendimento
traga-lhe benefcios polticos. Contudo, esto sendo afrontados os interesses da sociedade,
que, no futuro, ter de arcar com eventuais conseqncias ambientais decorrentes da
operao do empreendimento.
A complexidade do cenrio amplia-se significativamente quando se explicitam as
tenses dentro de um mesmo plo. No caso mencionado, a rea ambiental do governo
pode se contrapor rea de infra-estrutura, por exemplo. Da mesma forma, interesses
antagnicos podem mobilizar em sentidos opostos diferentes grupos empresariais (e.g.
representantes do transporte rodovirio versus representantes do transporte aquavirio
ou aerovirio) e diferentes grupos de consumidores (e.g. grandes consumidores versus
consumidores residenciais). Da mesma forma, interesses convergentes podem produzir
coalizes entre representantes de plos diferentes.
Ao produzir um ato regulatrio, o ente regulador estar motivado pela percepo
que tem dos interesses de cada um dos plos. Essa percepo ser afetada de vrias
formas: (i) pela capacidade de organizao
26
do grupo de interesse; (ii) pela regularidade
e freqncia de relacionamento com os representantes de cada grupo; e (iii) pelas
vinculaes institucionais.
O pluralismo das tenses intrapolares contribui para homogeneizar a percepo dos
reguladores entre os eixos de interesses. Ou seja, quanto maior a diversidade de agentes
regulados, setores governamentais envolvidos e grupos de usurios, mais equivalentes
as presses emanadas. Essa uma das razes pelas quais agncias especializadas na
regulao de setores muito especficos
27
podem estar mais sujeitas a enviesar a percepo
de quais interesses devem ser privilegiados na produo de um ato regulatrio.
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possvel argumentar, portanto, que somente reguladores independentes
28
,
tecnicamente capazes e bem informados tm os instrumentos e a mobilidade para
equilibrar os interesses, posto que, freqentemente, em nome desse equilbrio, interesses
so contrariados, inclusive interesses do prprio governo. Significa dizer que, teoricamente,
os reguladores precisam estar protegidos por salvaguardas institucionais que lhes permitam
agir em nome do bem comum, a despeito das expectativas que venham a ser frustradas.
Ocorre que os grupos de interesse, a partir de suas diferentes capacidades de
mobilizao, se faro perceber distintamente pelos reguladores. Essa caracterstica, por si,
tem grande poder de enviesar o ato regulatrio praticado em favor dos interesses de um
determinado grupo. Um grande desafio que se impe a equalizao da percepo de
expectativas, a fim de que os impactos distributivos de um ato regulatrio sejam os mais
justos e aderentes ao propsito de privilegiar o bem comum em detrimento de qualquer
outro interesse.
No basta, portanto, que o regulador seja institucionalmente independente e
tecnicamente capaz, preciso que haja instrumentos externos de balizamento e de
controle na produo e na aplicao do ato regulatrio que favoream a equalizao da
percepo dos interesses dos diferentes plos em conflito, mesmo quando tais interesses
no estejam explicitamente manifestados.
No caso brasileiro, a matriz institucional preconizada ainda que com peculiaridades
setoriais embute uma diversidade de mecanismos de balizamento e controle. O primeiro
a segregao da atribuio de formular polticas e diretrizes para implement-las. No
primeiro caso, cabe administrao direta faz-lo, seja por meio de ministrios, seja por
meio de conselhos interministeriais. s agncias reguladoras cabe a implementao das
polticas e diretrizes. Ou seja, o ato regulatrio deve ter por objetivo consubstanciar uma
poltica pblica setorial delineada no seio do governo e ditada pela agenda poltica.
agncia cabe eleger o instrumental tcnico mais adequado dentro de diversas alternativas
possveis para levar a cabo essa misso.
As audincias pblicas so o segundo instrumento previsto nos marcos regulatrios.
Elas devem contribuir para a explicitao de conflitos e coalizes que motivam os agentes
a mobilizar esforos a fim de que aproveitem, da melhor forma possvel, a redistribuio
de renda e o poder decorrente do ato regulatrio.
H os mecanismos de controle exercidos por outros poderes, tais como, o controle
judicial, o controle do Ministrio Pblico e o controle parlamentar, exercido com auxlio
dos tribunais de contas. Cada uma dessas modalidades de controle tem cadncias,
abordagens, propsitos e instrumentos distintos. Neste trabalho, abordaremos to-
somente o controle exercido pelos tribunais de contas.
Finalmente, o controle social direto tambm colabora para o objetivo de expor os
reguladores a maior e mais diversa presso possvel. Essa dimenso de controle talvez
seja a mais relevante e complexa de todas, mas sua anlise no consta do escopo deste
trabalho.
Eis, ento, delineados alguns desafios fundamentais aos reguladores e aos
controladores: (i) queles, que produzam atos regulatrios parametrizados pelo equilbrio
de interesses; (ii) e a estes, que garantam o equilbrio, seja por meio da verificao direta
da aderncia do ato s normas e s polticas, seja pela exposio das informaes do
processo e pelo conseqente aumento de presso que isso induz.
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JUSTIFICATIVAS PARA O CONTROLE
Para efeito deste trabalho, Controle Externo o controle promovido por cortes
de contas entidades fiscalizadoras existentes nas esferas de governo a que estiverem
jurisdicionadas as agncias reguladoras, sejam elas federais ou estaduais. No se
abordaro a necessidade e os ganhos decorrentes do controle social e de outras formas
de controle externo ao ambiente das agncias.
A esta altura, vale rememorar que, ao mesmo tempo em que as agncias reguladoras
foram institudas no Brasil, os ministrios setoriais, aos quais estavam vinculadas, e
empresas estatais, que estavam sendo preparadas para a privatizao, passavam por um
processo de fragilizao. A conseqncia desses eventos resultou na absoro de misses
crticas para as agncias reguladoras que, praticamente, assumiram todas as funes
governamentais relacionadas aos setores de infra-estrutura.
Em decorrncia dessa herana institucional, as agncias passaram a concentrar
grande poder, posto que, na prtica, formulavam as polticas, contratavam
29
,
regulamentavam, fiscalizavam e arbitravam as relaes entre os agentes econmicos.
Some-se a isso o fato de que as agncias experimentavam graus diferenciados de
autonomia na administrao pblica brasileira.
Se, de um lado, a estratgia de auto-incapacitao mediante delegao de
poder decisrio a uma burocracia autnoma, tecnicamente capaz e bem informada
(transferncia de poder decisrio dos ministrios para as agncias reguladoras) pode,
teoricamente, sinalizar maior estabilidade das regras e contratos, por outro, necessrio
criar instrumentos que mitiguem a possibilidade de uso arbitrrio do poder acumulado
pela burocracia, caso contrrio as percepes dos agentes econmicos podem ser
opostas a esse objetivo, ou seja, haver desconfiana sobre a estabilidade das regras e da
previsibilidade das decises. A esse respeito, North (1991, p. 101) registra: Um mercado
de capitais exige que sejam assegurados direitos de propriedade ao longo do tempo e,
simplesmente, no se desenvolver onde agentes polticos possam arbitrariamente
expropriar ativos ou alterar substancialmente seu valor.
30
Para North (1991), os agentes polticos no iro voluntariamente abrir mo do uso
de suas prerrogativas de coero ou expropriao, a no ser que este poder arbitrrio
seja banido por meio de compromissos confiveis. Sistemas de freios e contrapesos so
necessrios para incentivar a atividade econmica privada, especialmente em atividades
em que se requerem extensos prazos de maturao dos investimentos e, portanto,
excedero vrios ciclos de poder.
A necessidade de controle mediante o excesso de discricionariedade dos reguladores
discutida por Dallari (2003), que analisa possibilidades como controles internos da
administrao, controle judicirio, controle externo exercido por tribunais de contas
e controle por comisses parlamentares. De acordo com Dallari (idem), o controle por
meio de comisses parlamentares, ainda que no ideal, forma possvel de se estabelecer
algum tipo fiscalizao dos atos regulatrios. Sobre as bases ideais de controle, diz o autor:
Em face do texto constitucional, quem poderia desenvolver um controle mais acentuado
sobre as agncias reguladoras seriam os Tribunais de Contas, que possuem competncia
para adentrar o mrito das aes administrativas, para aferir sua economicidade..
Mas, pondera o autor que esta possibilidade se inviabiliza diante da elevada
complexidade e do acentuado carter tcnico-especializado, que caracterizam as
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decises das agncias reguladoras, somados ao despreparo tcnico das cortes de contas
brasileiras. Adiciona ainda que o vcio de formao dos colegiados desses tribunais nos
quais prepondera a indicao poltica prejudica ainda mais o resultado de eventuais
fiscalizaes realizadas por tribunais de contas sobre os atos regulatrios. Adiante se
buscar demonstrar que o Controle Externo promovido pelos tribunais de contas, ao
contrrio do que avalia Dallari (2003), uma das formas mais efetivas de controle do
sistema regulatrio.
Alguns outros aspectos so teis para evidenciar a necessidade de controle sobre as
agncias reguladoras, principalmente tendo em vista as seguintes caractersticas propcias
a uma relao clientelista
31
e passvel de captura dos reguladores por parte de agentes
econmicos organizados:
o hermetismo das informaes necessrias ao acompanhamento, por parte dos
usurios
32
, dos instrumentos de regulao econmica principalmente reajustes e
revises tarifrias e a dependncia de informaes detidas em carter exclusivo
pelos provedores privados de servios pblicos produzem forte assimetria de
informao;
os usurios dos servios pblicos so da ordem de milhes, heterogneos e
dispersos. Os provedores (muitos dos quais monopolistas) so poucos, bem
informados e organizados;
os mecanismos de institucionais de controle social
33
ainda so pouco disseminados,
e os usurios no dispem de assessoria profissionalizada para fazer frente aos
interesses dos grupos mais organizados;
muitos dos servios pblicos prestados baseiam-se em onerosas redes de infra-
estrutura, fato que representa grande barreira entrada de novos competidores
(monoplios naturais);
as agncias reguladoras no dispem de robustez operacional para dar conta da
grande quantidade de desdobramentos contratuais e normativos da relao entre
poder concedente e agentes delegados;
as estruturas governamentais da administrao direta no esto preparadas para
aferir o desempenho e a aderncia das aes das agncias reguladoras s polticas
e diretrizes formuladas pelo governo;
as agncias reguladoras tm acumulado as funes de poder concedente,
fiscalizadoras e reguladores das delegaes;
existem grandes lacunas de regulamentos que devem ser elaborados no mbito das
agncias reguladoras, o que ainda significa uma expressiva reserva de poder para
estes entes.
A partir desse diagnstico, possvel sintetizar o controle das agncias reguladoras
em trs eixos principais
34
: (i) um primeiro representado pelo rgo administrativo ao qual
se vincula a agncia, responsvel por polticas e diretrizes que sero implementadas; (ii)
um segundo representado por provedores de servios pblicos, em geral grandes empresas
monopolistas ou oligopolistas; e (iii) um terceiro representado por usurios dos servios
atomizados, heterogneos e no organizados.
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Considerando a fragilidade j mencionada dos controles promovidos pelos grupos
i e iii, prepondera nitidamente a supremacia de investidores (ii) que detm informaes
e capacidade tcnica para intervir no jogo regulatrio. agncia, por seu turno, cabe a
difcil tarefa de mediar os interesses, geralmente conflitantes, entre governo, consumidores
e provedores, evitando a dependncia em relao a um grupo de interesse especfico.
Segundo Fiani (2002):
[] a conseqncia um progressivo aumento da dependncia da agncia em
relao a um grupo de interesse, tanto porque a agncia no tem como contrapor
outros interesses ao interesse do grupo que a capturou, como tambm pelo fato
de que a agncia depende do grupo de interesse para obter as informaes que
necessita. Em funo disso, a agncia vai passar a defender interesses particulares
ao invs de interesses gerais da populao. Para tanto, a agncia tender a
reforar o sigilo e a despolitizao no seu processo decisrio, uma vez que deseja
evitar a prestao de contas e a investigao por parte do pblico.
Mecanismos de controle sobre o sistema regulatrio so desejveis, portanto,
tanto por questes estruturais inerentes e indissociveis do jogo regulatrio quanto
por questes conjunturais por exemplo, falhas decorrentes da herana institucional. Ou
seja, ainda que determinadas motivaes para o controle possam cessar no decorrer do
tempo, aspectos estruturais do sistemas regulatrios so suficientes para demandar aes
de controle.
Cada modalidade de controle tem motivaes, instrumentos, sistemas prprios.
Assim, o controle judicial produzir resultados diferentes daqueles alcanados pelo controle
social ou pelo controle decorrente da presso de determinados grupos de interesse. A
modalidade que se props discutir no presente trabalho foi o Controle Externo promovido
por entidades fiscalizadoras ligadas ao Legislativo nas diversas esferas de governo. O
objeto do Controle Externo, nesse caso, a atuao das agncias reguladoras como
agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatrio e no o jogo regulatrio em si.
HISTRICO DO CONTROLE EXTERNO DA REGULAO
Quando o Estado intervinha diretamente no provimento dos servios pblicos, o
sistema regulatrio tinha pouca nfase, pois o controle da prestao dava-se de forma
endgena, hierrquica. Nesse contexto, os atos de gesto (procedimentos e execuo
oramentria) dos administradores eram o foco do Controle Externo, que baseava-se na
anlise das prestaes de contas das empresas estatais. Ao dar relevncia ao enfoque
regulador do aparelho estatal, a reforma acabou por induzir a uma necessidade de
mudana na forma e no contedo do controle.
Assim, em 1998, o TCU criou uma unidade tcnica dedicada anlise da privatizao
da atuao dos rgos reguladores: a Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao (Sefid).
Esta unidade presta apoio tcnico ao Tribunal no acompanhamento da prestao de
servios pblicos nas reas de energia eltrica, telecomunicaes, servios postais, portos,
rodovias, ferrovias, transportes de passageiros interestaduais e internacionais, portos secos
e petrleo e gs natural.
Os primeiros trabalhos do TCU sobre concesses versaram sobre rodovias federais
35

e as primeiras normas reguladoras desse acompanhamento derivaram de decises em
casos concretos e, posteriormente, foram sistematizadas em Instrues Normativas
36
.
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ABORDAGEM E AMBIENTE DE CONTROLE
Preliminarmente, cabe enfatizar que, no Controle Externo exercido pelos tribunais
de contas, no deve haver a pretenso de substituir o regulador. Caso contrrio, haver
confuso de mandatos e o sistema regulatrio ser prejudicado. Em relao atuao do
Tribunal de Contas da Unio objeto deste trabalho , deseja-se ampliar a accountability
regulatria, garantir a conformidade dos atos, induzir melhorias e mitigar o risco de
captura do regulador por grupos de interesses. Tambm no se pretende o Controle Externo
como defensor dos direitos de um grupo em detrimento de outro, mas como defensor da
estabilidade das regras, dos contratos e da eficincia do jogo regulatrio
37
.
OBJETIVOS
O que difere o Controle Externo das demais modalidades de controle que os
resultados produzidos devem buscar simultaneamente trs objetivos: (i) conformidade dos
atos regulatrios a normas, contratos, polticas e diretrizes; (ii) incremento de accountability
pela democratizao das informaes, da motivao e da fundamentao das decises
dos reguladores; e (iii) melhoria do sistema regulatrio.
Estes objetivos no so excludentes, ou seja, a abordagem de fiscalizao no
eleger um detrimento de outros. Freqentemente, alis, vrios ou todos os objetivos so
enfocados simultaneamente.
DIMENSES
Diante dos objetivos declarados, necessrio definir um conjunto de dimenses de
controle que forneam medidas do afastamento (ou aderncia) dos atos regulatrios em
relao a certos parmetros timos (critrios), segundo enfoques da conformidade dos
atos e do desempenho do regulador. Na Tabela 2 busca-se sistematizar as dimenses de
controle segundo critrios e objetivos.
Tabela 2 Dimenses de controle dos entes reguladores
Dimenses Critrios Objetivos
Normas,
regulamentos e
contratos
Constituio
Leis
Regulamentos
Contratos
Escolhas declaradas pelos reguladores
Conformidade
Mandato
rea de atuao da agncia
rea de atuao do ministrio setorial
rea de atuao dos conselhos interministeriais
Legislao
Conformidade
Melhoria
Autonomia
Autonomia administrativa
Autonomia financeira
Accountability
Melhoria
Independncia
Imunidade a interferncias polticas
Imunidade a interferncias de grupos de
interesses
Estabilidade dos quadros tcnicos
Transparncia e devido processo legal na
produo do ato regulatrio
Previsibilidade e equilbrio das decises
Accountability
Melhoria
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Dimenses Critrios Objetivos
Capacidade
regulatria
Sistemas de informao
Capacidade tcnica
Induo de eficincia empresarial
Induo de competio
Induo universalizao
Induo qualidade dos servios
Manuteno do equilbrio entre preos e custos
dos servios prestados
Respeito ao meio ambiente
Melhoria
TEMPO
Considerando que os termos de delegao so, em geral, de longo prazo, envolvem
grandezas econmicas de ordem elevada e tratam de servios cuja descontinuidade pode
causar grande transtorno ordem pblica, passa a ser condio fundamental eficcia
do controle que este seja realizado previa ou concomitantemente outorga e aos eventos
contratuais relevantes regulares ou episdicos , posto que, de outro modo, correes
de eventuais falhas podem se revelar custosas e inoportunas.
VANTAGENS COMPARATIVAS
Algumas caractersticas institucionais do TCU favorecem a atuao do controle:
(i) a existncia de uma burocracia forte e estvel; (ii) o insulamento do processo eleitoral;
(iii) o insulamento em relao aos agentes econmicos envolvidos no jogo regulatrio;
(iv) a disponibilidade de instrumentos de coero para impor determinadas medidas
corretivas (enforcement); (v) a possibilidade de obrigar a remessa de informaes sobre
os atos regulatrios; e (vi) a proatividade, ou seja, o poder de iniciativa para fiscalizar
atos.
Do ponto de vista histrico, o fato de o TCU ter acompanhado inclusive
operacionalmente as empresas estatais, os processos de privatizao e a constituio
das agncias reguladoras, permitiu desenvolver uma viso privilegiada da transformao
institucional ocorrida no setor de infra-estrutura.
A forma encontrada pelo Tribunal para organizar internamente a anlise dos
processos regulatrios centralizados em uma nica unidade tcnica (a Sefid) favorece o
desenvolvimento de uma percepo sistmica multisetorial que possibilita o diagnstico
de aspectos horizontais do sistema regulatrio e, conseqentemente, a identificao de
boas prticas de uma agncia que podem ser recomendadas a outras.
Some-se a isso o fato de o sistema constitucional-legal, que sustenta a atuao
do TCU, torn-lo permevel s demandas da sociedade por meio de representaes e
denncias, sem restrio de legitimidade ativa para suas formulaes. Em suma, qualquer
cidado pode provocar a atuao do Tribunal.
Verifica-se, na prtica, que a regulamentao da remessa de informaes sobre
atos regulatrios, induz tambm formao de uma rede de poltica entre os reguladores
e o controle. Dessa forma, o controle passa a ser uma varivel amplamente considerada
no processo decisrio do regulador. Espera-se que os atos regulatrios produzidos nesse
ambiente sejam mais transparentes, justificados, e tecnicamente embasados.
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ADERNCIA AOS PADRES INTERNACIONAIS
O controle dos reguladores promovido pelo TCU no Brasil, est em consonncia
com as boas prticas de controle adotadas no mundo consubstanciadas em diretrizes
elaboradas pelo Grupo de Trabalho de Privatizao da Organizao Internacional das
Entidades Fiscalizadoras Superiores (Intosai).
A Intosai apresenta vinte e duas diretrizes de grande relevncia para balizar a
atuao das EFSs em sua tarefa de controlar os reguladores, estruturadas em cinco sees:
(i) competncia tcnica das EFS; (ii) ambiente da regulao econmica; (iii) fornecimento
do servio; (iv) preo do servio; e (v) desenvolvimento da competio (Intosai, 2001).
PERSPECTIVAS
Internamente, o TCU reconhece a complexidade da misso de fiscalizar os
reguladores dada a complexidade tcnica das questes envolvidas. Dessa forma, o Tribunal
adotou diversas medidas com vistas a capacitar seus quadros tcnicos e aprimorar a sua
forma atuao na rea de controle da regulao. Dentre essas medidas destacam-se:
realizao de curso de ps-graduao (latu sensu) em controle da regulao
desenvolvido pelo Instituto Serzedello Corra unidade que trata de capacitao
no TCU;
estabelecimento de acordo de cooperao tcnica com o governo do Reino Unido,
por meio do Departament for International Development (DFID), a fim de realizar
trabalhos de avaliao relacionado ao impacto das polticas regulatrias em
questes de eqidade;
desenvolvimento do projeto de aperfeioamento do controle externo da regulao
com apoio do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID).
Esta ltima ao tem o objetivo de mapear processos organizacionais, mapear e
desenvolver mtodos e tcnicas de controle, definir objetos de controle e modelar sistemas
e fluxos de informaes a fim de alavancar o potencial de controle do TCU em matrias
regulatrias.
EXTERNALIDADES
A contribuio do Controle Externo para o processo regulatrio tambm reside
na possibilidade de mobilizar outros grupos com menor capacidade de organizao e
favorecer o pluralismo de presses, seja porque se avaliam os atos regulatrios, seja
porque se fora que o processo regulatrio seja o mais transparente possvel.
num cenrio assim: diverso, plural, do qual surge o ambiente adequado para
que os insumos informacionais de que o regulador precisa para operar determinados
mercados se uniformizem. Assim, os atos regulatrios produzidos nesse cenrio tendero a
induzir a uma maior justia social.
Dessa forma, o controle externo das agncias reguladoras contribui decisivamente
para que o processo regulatrio torne-se mais eficiente. No s porque passa a ter
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assegurada a legalidade dos atos, mas principalmente porque propicia a explicitao da
divergncia de interesses dos diversos atores que atuam no sistema regulatrio.
JUSTIFICATIVAS JURDICAS PARA O CONTROLE
A esta altura pode restar um questionamento importante sobre a atuao do TCU
em relao aos reguladores, qual seja, a existncia de um mandato que d bases jurdicas
forma de controle empreendida, principalmente no que tange avaliao operacional
das agncias. A anlise elaborada para o TCU pode ser aplicada s demais entidades
fiscalizadoras brasileiras de outras esferas de governo.
O marco da definio do mandato do TCU a Constituio Federal de 1988.
A partir desta Carta Poltica, alm do rol de atribuies do TCU, ampliou-se tambm
a perspectiva do controle, ou seja, o enfoque e o objetivo da atuao das entidades
fiscalizadoras. Enquanto a Constituio brasileira de 1967 atribua ao TCU somente o
exame da execuo oramentria, a Constituio de 1988 atribuiu-lhe competncia para
a realizao de inspees e auditorias de naturezas financeira, oramentria, contbil,
patrimonial e de forma inovadora auditorias de natureza operacional.
A adoo das auditorias operacionais representou uma mudana no enfoque
de controle. Passou-se do exame da mera conformidade legal para a avaliao da
administrao quanto ao seu desempenho, analisando a eficincia, a eficcia e a
economicidade da gesto pblica, isto , os resultados da ao governamental. A partir de
1988 tambm ganharam status constitucional alguns princpios que antes eram referidos
somente pela doutrina ou por normas infraconstitucionais, como os da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade e da publicidade, e, a partir de 1998, tambm o princpio
da eficincia
38
.
Alm do largo suporte constitucional, a Lei Orgnica do TCU (n 8.443/1992)
determina a fiscalizao de atos e contratos e confere prerrogativa regulamentar ao TCU
para, no mbito de sua competncia e jurisdio, expedir atos e instrues normativas
sobre matria de suas atribuies e sobre a organizao dos processos que lhe devam ser
submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade.
Explicando melhor, o TCU, em alguns casos, tem a faculdade de eleger os atos que
considera mais relevantes fiscalizar, e essa fiscalizao d-se sob vrios enfoques, inclusive
com a perspectiva de avaliar os resultados da gesto. Em outros casos, contudo, no cabe
ao TCU decidir se fiscalizar ou no determinado ato, pois a fiscalizao ser obrigatria.
assim com as demandas do Congresso Nacional, com as denncias e representaes
que podem ser formuladas por qualquer cidado.
Outra exceo importante foi dada pela Lei do Programa Nacional de
Desestatizao, determinando que cabe ao gestor preparar a documentao dos processos
para apreciao do Tribunal de Contas da Unio. Esse comando, portanto, subtrai do TCU
a faculdade de no analisar os atos de desestatizao constante do PND a includas as
privatizaes e as outorgas de servios pblicos. Para estas desestatizaes, o TCU est
obrigado a apreci-las sempre.
Corrobora a tese de sujeio do desempenho dos reguladores ao controle do TCU
o fato de que a lei criadora da Aneel (Lei n 9.472/1996), a nica norma instituidora
de agncia reguladora que tratou da contratualizao do desempenho desse tipo de
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entidade, determinou expressamente, em seu art. 7, que o contrato de gesto celebrado
entre a diretoria da agncia e o Poder Executivo deveria ser remetido ao Tribunal para
servir de referncia em auditorias operacionais.
Portanto, a possibilidade de realizao pelo TCU de auditorias de natureza
operacional conforme o disposto no art. 71 da Constituio Federal do Brasil e nas leis
fundamenta e legitima, de forma ampla, a fiscalizao efetuada pelo Tribunal na forma de
atuao das agncias reguladoras.
RESULTADOS DA ATUAO DO TCU
A despeito de eventuais justificativas legais ou tericas para a operao de
instrumentos de controle externo sobre os reguladores, os resultados decorrentes
alcanados, no caso do TCU, so muito expressivos e corroboram a necessidade de que
os atos regulatrios devem estar sujeitos a permanente superviso.
Os exemplos aqui relacionados no esgotam o universo de deliberaes produzidas
em relao aos atos regulatrios. Contudo, sero apresentados resultados considerados
de grande relevncia nos setores de eletricidade, petrleo e gs natural, telecomunicaes
e transportes terrestres, agrupados em termos das dimenses propostas na Tabela 2.
Deve-se atentar para o fato de que os exemplos relacionados contribuem, em
geral, para mais do que uma dimenso. A categorizao das deliberaes do TCU,
portanto, significa que uma certa dimenso foi atendida, mas no necessariamente de
forma exclusiva.
NORMAS, REGULAMENTOS E CONTRATOS
Determinaes para correo de procedimentos adotados nas revises tarifrias de
distribuio de energia eltrica (Acrdo TCU n 1.756/2003 Plenrio, Acrdo
TCU n 555/2004 Plenrio, Acrdo TCU n 556/2003 Plenrio e outros);
determinao ao extinto DNER para que retirasse cabinas de bloqueio indevidamente
instaladas em rodovias pedagiadas (Deciso TCU n 228/1999 Plenrio e
Deciso TCU n 634/2000 Plenrio);
determinao ao extinto DNER para que desonerasse o pedgio de rodovias
federais concedidas de forma a desconsiderar o efeito de tributos indevidamente
considerados pelos concessionrios (Deciso TCU n 434/1999 Plenrio e
Deciso TCU n 516/1999 Plenrio).
Mandato.
Identificao da falta de aderncia da atuao dos reguladores (Aneel e ANP) sua
misso institucional de implementadores da poltica energtica nacional. O TCU
determinou ao Ministrio de Minas e Energia que adotasse providncias para por em
funcionamento o Conselho Nacional de Poltica Energtica, bem como determinou
s agncias que se abstivessem de praticar atos que estavam, na prtica, resultando
na formulao de polticas e de diretrizes para o setor energtico brasileiro (Deciso
TCU n 833/2000 - Plenrio e Deciso TCU n 981/2000 - Plenrio);
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determinao ANP para que explicitasse, nas rodadas de licitao de blocos para
explorao e produo de petrleo e gs natural, a aderncia das reas ofertadas
poltica energtica nacional (Deciso TCU n 232/2002 - Plenrio).
AUTONOMIA E INDEPENDNCIA
Recomendao ANP para que se aparelhasse adequadamente para realizar a
fiscalizao da indstria do petrleo, inclusive com o dimensionamento do quadro
de pessoal necessrio (Deciso TCU n 981/2000 - Plenrio);
determinao ANP para que definisse o regulamento de penalidades a que
estariam sujeitos os concessionrios operadores de blocos de explorao e
produo de petrleo e gs natural (Deciso TCU n 232/2002 - Plenrio).
recomendao ANP para que remodelasse as audincias pblicas a fim de
viabilizar uma maior participao da sociedade na definio das reas leiloadas
(Acrdo TCU n 787/2003 - Plenrio).
CAPACIDADE REGULATRIA
Recomendao ANP, ao Ibama, ao Ministrio de Minas e Energia e ao Ministrio
do Meio Ambiente para que explicitassem as condicionantes ambientais previamente
s rodadas de licitao (Acrdo TCU n 787/2003 - Plenrio);
determinao Aneel para levar em conta os benefcios dos financiamentos
pblicos subsidiados no custo do capital para fins de reviso tarifria no setor de
transmisso de energia (Deciso TCU n 300/2001 - Plenrio);
determinao Anatel para alterar o mtodo de estimao dos valores de outorga
nas licitaes de posies orbitais de satlites, TV por assinatura e servio mvel,
de forma a levar em conta mtodos no subjetivos para a avaliao da viabilidade
de projetos (Deciso TCU n 521/1997 - Plenrio, Deciso TCU n 230/2001 -
Plenrio e Deciso TCU n 319/2000 - Plenrio);
determinao Anatel para apurar possveis ganhos econmicos vedados
legalmente pelos concessionrios do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC)
(Deciso TCU n 215/2002 - Plenrio);
recomendao Anatel para iniciar procedimento de reviso nas tarifas do STFC
(Deciso TCU n 215/2002 - Plenrio);
determinao ANTT para rever o parmetro utilizado no fluxo de caixa da
concesso para aferir o equilbrio econmico-financeiro visto que poderiam majorar
as tarifas cobradas dos usurios (Acrdo TCU n 988/2004 Plenrio).
CONCLUSO
Das reformas dos setores de infra-estrutura no Brasil, emergiu uma matriz institucional
destinada a manter, no setor governamental, a capacidade de coordenao do provimento
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dos servios pblicos, bem como induzir a cooperao entre os agentes de forma a manter
a oferta de servios dentro de certos parmetros de qualidade, abrangncia e preo.
As agncias reguladoras podem ser consideradas uma sntese desse novo desenho
institucional, constituindo-se no locus preferencial da regulao dos servios pblicos, seja
nas dimenses tcnica, social ou econmica. Para cumprir esse mandato, foram dotadas
de instrumentos e prerrogativas especiais, notadamente autonomia administrativa,
independncia e poder normativo.
Muito se argumenta que o controle incompatvel com a autonomia e a
independncia das agncias reguladoras, que embute risco regulatrio, que ineficiente
do ponto de vista econmico, que redundante por duplicar um controle que j realizado
pelo regulador. Tais argumentos poderiam ser razoveis num ambiente em que todos os
mandatos estivessem claramente delineados, os reguladores detivessem as informaes
necessrias para estabelecer o equilbrio de interesses, e ainda estivessem imunes a
presses de grupos de interesse e de agentes polticos que comprometessem o equilbrio
regulatrio e, conseqentemente, a credibilidade do modelo.
Ocorre que os diferentes grupos de interesse caracterizam-se por distintas
capacidades de organizao, mobilizao, influncia e informao. Alm disso, os
contratos de concesso so regidos por eventos que provocam uma interao intensa e
sistemtica entre os investidores e reguladores, a partir da qual se consolidam robustas
redes de relacionamento, que podem induzir os reguladores percepo de que os
investidores tm o monoplio de representao de um determinado setor.
Como conseqncia das reformas empreendidas nos setores de infra-estrutura
e da forma como se organizava o Estado no modelo de interveno direta (herana
institucional), houve uma grande confuso de mandatos entre ministrios e agncias
reguladoras, notadamente em relao s tarefas de formular polticas e diretrizes, planejar
e coordenar a oferta e a expanso dos servios de infra-estrutura. Diante desse panorama,
os reguladores ocuparam o espao de formuladores polticos em lugar de entes da
administrao direta (ministrios e conselhos interministeriais), monopolizando grande
poder decisrio em suas reas de atuao.
A operao de mecanismos de controle externo sobre os reguladores fator
mitigador das diversas imperfeies do ambiente regulatrio. Alm disso, o controle
externo colabora para a equalizao da percepo dos interesses de diferentes plos de
interesse por parte dos reguladores.
O controle externo pode se dar diversas formas: (i) controle social direto; (ii)
controle judicial, exercido pelo Poder Judicirio geralmente a posteriori e de carter
prioritariamente formal; e o (iii) Controle Externo a cargo do Poder Legislativo com auxlio
dos tribunais de contas.
A despeito das demais formas de controle, verifica-se que o controle externo
exercido pelos tribunais de contas no caso deste trabalho, mais especificamente pelo
Tribunal de Contas da Unio contribui para equalizar os insumos informacionais que
embasam um ato regulatrio entre os diversos grupos de interesse, constitui rede de
relacionamento entre o controle e o regulador, fato que pode se contrapor idia de
monoplio de representao de interesses, e atua no sentido de garantir previsibilidade ao
sistema regulatrio pela verificao de aderncia dos atos s leis e aos regulamentos.
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Ou seja, o Controle Externo exercido pelos tribunais de contas, alm dos benefcios
intrnsecos o balizamento legal dos atos praticados e os incentivos melhoria e maior
accountability , produz importantes externalidades positivas, que podem ser tratadas
como insumos para as demais modalidades de controle. Dessa forma, ao colaborar com
o pluralismo de presses, favorece ao regulador a percepo de interesses outros, de
forma a afetar os atos regulatrios em direo a minimizar distores na apropriao de
benefcios por grupos com maior capacidade de organizao.
REFERNCIAS
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de servios pblicos. So Paulo: M. Limonad,
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NOTAS

1
Neste trabalho, sero analisados os arranjos institucionais dos setores de energia (eletricidade, petrleo
e gs), telecomunicaes e rodovirios.

2
Por meio dos instrumentos de delegao, a Administrao pode transferir a responsabilidade pelo
provimento de determinados servios pblicos a terceiros, sem, contudo, transferir a titularidade de
tais servios. O principal instrumento de delegao utilizado no Brasil a concesso, feita pelo poder
concedente, mediante licitao, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (TCU, 1998).
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3
Uma importante discusso a respeito da impreciso das funes regulatrias do Estado est em Nunes
(2001).

4
Servios contnuos so aqueles cujo provimento no pode ser interrompido, mesmo que o Estado
precise garantir ele prprio sua prestao. Servios universais so aqueles que devem estar ao
alcance de todo usurio, independente de onde esteja ou de sua condio scio-econmica. Preos
razoveis so aqueles que remuneram o investidor pelos custos de operao e manuteno desde
que eficientes e proporcionam lucros adequados aos riscos incorridos de acordo com cada setor.

5
Segundo Melo (1996), sob incerteza e oportunismo, as promessas do lugar a contratos cuja validade
e cumprimento (enforcement) so assegurados por regras. Para o autor, o oportunismo descreve a
discrepncia entre o comportamento ex-ante e ex-post de uma situao contratual.

6
Segundo North (1990), o custo de transao consiste na mensurao dos atributos do que est sendo
transacionado e no custo de proteger direitos e garantir que os acordos sero cumpridos. No original:
consist of the costs of measuring the valuable attributes of what is being exchanged and the costs of
protecting rights and policing and enforcing agreements.

7
Congelamento de preos, reestatizao, entre outras (MELO, 2001).

8
Ligaes em microondas de baixa capacidade que interligavam Rio de Janeiro, So Paulo, Campinas,
Belo Horizonte e Braslia (BRASIL, 1999).

9
Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962, que vigorou at 1997.
10
Essa empresa viria a ser, no futuro, a Empresa Brasileira de Telecomunicaes (Embratel).
11
O poder de outorga dos servios de telecomunicaes foi retirado de estados e municpios e
concentrado na Unio Federal por meio do Decreto n 162, de 13 de fevereiro de 1967.
12
Havia, nessa poca, cerca de 900 empresas de telefonia independentes no Brasil que operavam uma
planta com cerca de 2 milhes de terminais (BRASIL, 1995).
13
A CRT, controlada pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul; a Sercontel, controlada pela
Prefeitura de Londrina; a Ceterp, controlada pela prefeitura de Ribeiro Preto; e a CTBC, a nica
empresa privada do sistema. Essas concesses foram ratificadas pela Constituio de 1988 (art. 66 dos
ADCT, CF, 1988).
14
No Brasil, a Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 a Lei Geral de Telecomunicaes introduziu a
tarifao por preos mximos.
15
Cabe ao Poder Executivo, por exemplo, aprovar os planos de outorga e a definio dos regimes de
prestao de cada modalidade de servio de telecomunicao.

16
O Congresso aprovara a unificao da freqncia em 60 hertz, impondo mudanas em estados como a
Guanabara, o Rio de Janeiro, o Rio Grande do Sul e parte de Minas Gerais, que operavam em 50 hertz
(Eletrobrs, 2004).

17
A partir de 1988, foram eliminados o Imposto nico sobre Energia Eltrica (IUEE) e o emprstimo
compulsrio. Alm disso, foi transferida para os estados a arrecadao tributria equivalente s tarifas,
a partir da criao do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). Com a nova
Constituio, tambm foi instituda a compensao financeira os royalties por rea inundada. Tais
fatores elevaram significativamente os custos de financiamento da Eletrobrs.

18
A Light foi vendida em maio de 1996 por US$ 2,26 bilhes, sem gio, ao consrcio formado pela
estatal francesa lectricit de France (EDF) e pelas norte-americanas Houston Industries Energy e AES
Corporation.

19
O leilo de venda da Escelsa ocorrido em 1995, no incio do primeiro mandato do governo de
Fernando Henrique (1995-1998) marcou o incio efetivo da desestatizao.

20
A Eletrosul transformou-se numa empresa exclusivamente dedicada transmisso de energia,
mantendo a sigla, mas com a denominao de Empresa Transmissora de Energia Eltrica do Sul do
Brasil S.A.

21
So as atividades montante da refinao ou do processamento, no caso da indstria do gs
natural , representadas pela explorao e pela produo de petrleo bruto e gs natural. De toda a
cadeia produtiva da IP, as atividades do upstream foram as que sofreram maior impacto da chamada
flexibilizao do monoplio do petrleo.

22
Art. 1 da Lei n 2.004, de 3 de outubro de 1953.
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Nos trechos concedidos, o governo j explorava a cobrana de pedgios diretamente por meio da
autarquia federal o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (Dener) , mas o valor do
pedgio no mantinha nenhuma correlao com os custos de operao e manuteno das rodovias.
Tratava-se de recurso que se agregava aos recursos fiscais ordinrios do Tesouro para auxiliar na
manuteno das rodovias.

24
Segundo esse modelo, os nicos assumidos pelos concessionrios seriam o risco de trfego e os riscos
associados obteno de financimentos.

25
Nunes (2001) argumenta que perfeitamente possvel que a presena ostensiva de grupos de
interesses organizados no acarrete a maior participao da populao como um todo, antes o
contrrio, aumente o poder de influncia das pontas organizadas.

26
A capacidade de organizao de cada grupo de interesse ser diretamente proporcional aos ganhos
potenciais per capita e inversamente proporcional ao custo de organizao.

27
A ANTT e a ANTAQ so exemplos de agncias subsetoriais que favorecem o aumento da capacidade
de organizao e presso dos empresrios do setor regulado.

28
Segundo a definio de William Melody adotada por Baudrier (2001), o termo independncia no
implica independncia das polticas de governo, nem mesmo da usurpao do poder de fazer poltica,
mas, ao invs disso, significa independncia para implementar polticas sem interferncias indevidas
de polticos ou de lobistas da indstria.

29
O fato de as agncias definirem objetos de outorga, promoverem licitaes e assinarem contratos,
constando como parte na relao entre poder concedente e agentes delegados, indesejvel, pois uma
das partes da relao tambm ter a misso de fiscalizar e arbitrar conflitos. Outro aspecto indesejvel
que a definio dos objetos de outorga reflete, em certa medida, uma viso do Estado para o ritmo
e a forma de expandir o provimento de servios, a capacidade instalada e mesmo intensidade de
desenvolvimento de uma atividade econmica. Em outras palavras, define uma componente importante
da poltica setorial.

30
Texto original: A capital market entails security of property rights over time and will simply not evolve
where political rulers can arbitrarily seize assets or radically alter their value.

31
Clientelismo, de acordo com a definio de Guy Peters adotada por Fiani (2002), a situao em que
um grupo de interesse percebido pela Administrao como representante exclusivo do setor objeto
de sua regulao. Esse monoplio de representao pode resultar na captura das agncias reguladoras
pelos agentes econmicos com maior poder de organizao.

32
Os usurios, por sua atomizao, detm poucas informaes sobre as bases jurdicas, materiais,
operacionais e financeiras envolvidas na relao entre o poder concedente e seus delegados.

33
As audincias pblicas e os conselhos de consumidores so os principais.

34
De acordo com a trilateralidade descrita por Pietro (1999).

35
O Tribunal, mediante a Deciso Plenrio n 141/1993, aprovou requerimento acerca do
acompanhamento de todos os procedimentos relativos concesso para a explorao da Ponte Rio-
Niteri, especialmente quanto viabilidade tcnica e econmica da outorga, licitao e aos aspectos
do contrato de concesso (Zymler, 2003).

36
A primeira norma foi a IN TCU n 10, de 22 de novembro de 1995, posteriormente substituda pela IN
TCU n 27, de 7 de dezembro 1998, que trata do acompanhamento das privatizaes e das delegaes
mediante concesso, permisso ou autorizao. Mais recentemente, foram editadas a IN n 43, de 3 de
julho de 2002, que dispe sobre o acompanhamento dos processos de reviso tarifria peridica dos
contratos de concesso dos servios de distribuio de energia eltrica, e a IN n 46, de 25 de agosto
de 2004, que dispe sobre a fiscalizao dos processos de concesso de rodovias federais, inclusive as
delegadas.

37
Um exemplo dessa conduta a proposta de atuao do Tribunal de Contas da Unio no
acompanhamento das revises tarifrias de distribuio de energia eltrica promovidas pela Agncia
Nacional de Energia Eltrica.

38
Emenda Constitucional n 19/1998 art. 37.
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O CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO SOBRE
OS ATOS DISCRICIONRIOS DAS AGNCIAS REGULADORAS
LUZ DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
MARCIA CRISTINA NOGUEIRA VIEIRA
INTRODUO
A Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito,
cujos objetivos fundamentais so: construir uma sociedade livre, justa e solidria;
garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; assim como promover o bem de todos, nos termos dos
artigos 1 e 3 da Constituio Federal de 1988.
Nesse contexto, estruturar um servio pblico capaz de funcionar de forma a
promover a incluso social, organizar a ao do Estado com a finalidade de combater
a pobreza e produzir polticas pblicas capazes de reduzir as desigualdades sociais e
regionais so, hoje, desafios adicionais do Estado brasileiro.
As agncias reguladoras detm importante papel na universalizao dos servios
pblicos. Sua atuao afeta diretamente a vida de cada indivduo, visto que alcana,
dentre outros segmentos, e de acordo com a respectiva competncia, o preo das tarifas,
a oferta de energia eltrica, a qualidade das estradas e os servios de telecomunicaes.
No essencial, o fim ltimo da poltica regulatria, mediante, entre outros mecanismos, a
regulamentao da prestao de servios pblicos e a definio de tarifas, a busca da
igualdade social e do desenvolvimento econmico.
Alm de terem impacto no cotidiano dos usurios, os setores regulados movimentam
grande parcela do Produto Interno Bruto brasileiro, de sorte que o bom funcionamento das
agncias de suma importncia para o desenvolvimento do Pas e para a consecuo
de certa estabilidade social, cabendo atividade regulatria a rdua misso de garantir
a atratividade do negcio (equilbrio econmico-financeiro), como condio para a
existncia de investimentos privados, e proteger os usurios, em favor dos quais a Lei
n 8.987/1995 Lei de Concesses garante a prestao de servios pblicos com
qualidade, de forma contnua, com cortesia e a preos mdicos.
Nesse cenrio, a indefinio acerca de certos arranjos regulatrios, o fato de no
estar claro o relacionamento de algumas agncias com seus rgos supervisores e com a
rea econmica, a assimetria de informao do processo regulatrio e o medo da captura
das agncias por grupos de interesse so alguns dos fatores que concorrem para tornar
necessrio o controle externo sobre a atuao autnoma dos rgos encarregados da
regulao.
O compromisso do Estado moderno com a prestao de servios pblicos de
qualidade a um custo condizente com as expectativas da sociedade inadivel. certo
que a sociedade est, dia a dia, mais interessada na qualidade da gerncia pblica e em
seus resultados.
O controle da regulao dos servios pblicos concedidos assume especial
destaque nesse contexto, dados os extensos poderes outorgados pelo legislador ordinrio
s agncias reguladoras.
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Esse controle assume contornos particulares quando se trata dos atos
discricionrios, que envolvem o juzo de convenincia e de oportunidade o chamado
mrito administrativo-, aspectos, em princpio, de carter eminentemente subjetivo, que
estariam, primeira vista, na esfera de deciso somente do administrador pblico, no
comportando interferncia por parte dos Poderes Legislativo e Judicirio.
Na realidade, o que se verifica, por vezes, a prtica de atos lesivos, seja sociedade
diretamente, seja ao patrimnio pblico, seja em razo da inexistncia dos motivos, seja em
razo do desvio de finalidade ou de outras mazelas, sob a alegao de discricionariedade.
So recorrentes, no mbito do Poder Judicirio e do TCU, questionamentos acerca do
exerccio da faculdade discricionria da Administrao Pblica.
Pretende-se, no presente artigo, com foco na esfera federal, investigar se o Tribunal
de Contas da Unio tem, de fato, competncia, luz dos princpios constitucionais, para
controlar os atos discricionrios das agncias reguladoras. No cumprimento desse mister,
busca-se, com apoio na doutrina e na jurisprudncia ptrias, identificar os limites tericos
do controle externo, a cargo do TCU, sobre os aludidos atos, analisando, para tanto, entre
outras questes, a autonomia das agncias reguladoras e a jurisdio da Corte de Contas
sobre os referidos entes.
O trabalho est organizado da forma que se segue.Na primeira parte so discutidas
as dimenses do controle estatal sobre a atuao das agncias reguladoras, passando-
se, ato contnuo, ao controle externo a cargo do Tribunal de Contas da Unio (segunda
parte).
Na terceira parte, a jurisdio do Tribunal de Contas da Unio sobre as agncias
reguladoras objeto de anlise.
E a quarta parte, ento, apresenta aspectos relevantes sobre auditorias de natureza
operacional. A possibilidade, ou no, de substituio da vontade do administrador pblico
pelo Judicirio e/ou pelos rgos de controle o tema central da quinta parte.
Por derradeiro, frisam-se alguns aspectos que realam a importncia do controle
do TCU sobre a atividade regulatria (sexta parte).
Pretende-se, alfim, oferecer subsdios tendentes a ampliar o conhecimento sobre o
controle externo a cargo do TCU e sobre as agncias reguladoras, especialmente sobre o
controle, pelo mencionado Tribunal, destas agncias, sobretudo no que diz respeito aos
atos discricionrios.
DIMENSES DO CONTROLE ESTATAL SOBRE A ATUAO DAS AGNCIAS
REGULADORAS
Justen Filho (2002, p. 584) alerta que a concentrao de poderes discricionrios
em estruturas organizadas com critrios de autonomia tem de ser acompanhada do
desenvolvimento de instrumentos poltico-jurdicos de controle e limitao. Na esteira
desse entendimento, afirma, as agncias reguladoras esto sujeitas a diversas instncias
de controle, inclusive ao controle social e ao controle externo.
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nessa senda que o ilustre publicista deixa claro que a fiscalizao, alm de
assegurar sociedade a imposio de limites atuao dos rgos titulares de poder
poltico, sempre em busca da realizao do bem comum, no prejudica a autonomia,
visto que autonomia no se traduz em ausncia de controle.
Nessa linha, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, citado por Moraes (2002a, p. 33),
leciona que:
[...] nos Estados democrticos, as autoridades pblicas e os cidados esto
submetidos ao direito, que deve ter uma origem legtima, no apenas uma
legalidade objetiva. Todos os atos da administrao devem ser controlados,
divergindo os Estados na maneira e nos instrumentos adequados sua
efetivao.
Acerca da necessidade de estrita observncia aos princpios constitucionais,
conforme ressaltado ao longo deste artigo, Caio Tcito, lembrado por Moraes (2002a,
p. 34), destaca que a liberdade decisria das Agncias Reguladoras no as dispensa do
respeito ao princpio da legalidade e aos demais fixados para a Administrao Pblica, no
art. 37 da Constituio Federal de 1988.
Referindo-se ao controle levado a efeito por terceiros, merece destaque a seguinte
observao de Justen Filho (2002, p. 585):
No ser cabvel que as polticas pblicas, traduzidas em aes e omisses da
agncia, fiquem absolutamente imunes a qualquer tipo de controle externo. Ainda
que se possa imaginar que a conduo de determinados setores importar de
autonomia de atuao mais intensa reconhecida a uma autarquia tal como se
passa, por exemplo, quanto a algumas facetas da competncia do Banco Central
do Brasil -, isso no pode significar a liberdade para adotar polticas pblicas sem
qualquer influncia de outros rgos.
Em se tratando de controle externo, o renomado jurista destaca o controle
parlamentar; o controle pelo Tribunal de Contas; o controle pelo Ministrio Pblico, via
ao popular e ao civil pblica; e o controle pelo Poder Judicirio, ante o princpio da
unidade da jurisdio, consagrado no artigo 5, inciso XXXV, da Carta Poltica de 1988.
Nesse cenrio, em face do tema em anlise, algumas consideraes so necessrias
acerca do controle levado a termo pelo Parlamento e pelo Judicirio sobre as agncias
reguladoras, ficando o controle a cargo dos Tribunais de Contas para exame em tpico
posterior do presente artigo.
O controle parlamentar, ancorado no artigo 49, inciso X, da Constituio Federal,
pode, consoante ensinamento de Justen Filho (2002, p. 588):
[...] versar, de modo ilimitado, sobre toda a atividade desempenhada pela
agncia, inclusive no tocante quela prevista para realizar-se em pocas futuras
- ressalvada a necessidade de sigilo em face das caractersticas da matria
regulada. Poder questionar-se no apenas a gesto interna da agncia, mas
tambm se exigir a justificativa para as decises de cunho regulatrio. Caber
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fiscalizar inclusive o processo administrativo que antecedeu a deciso regulatria
produzida pela agncia, com ampla exigncia de informaes sobre as
justificativas tcnico-cientficas das opes adotadas.
Relativamente ao controle jurisdicional dos atos normativos abstratos produzidos
pelas agncias, que se consubstanciam em atos administrativos, e no em atos de cunho
legislativo, ainda que produzam efeitos abstratos e gerais, o renomado doutrinador salienta
(JUSTEN FILHO, 2002, p. 590-591):
[...] o exerccio de competncias vinculadas comporta ampla investigao
pelo Judicirio. Mesmo no tocante discricionariedade possvel cogitar da
fiscalizao jurisdicional. O controle jurisdicional no pode invadir aquele
ncleo de autonomia decisria inerente discricionariedade. Mas o respeito a
esse ncleo de mrito no significa sequer impossibilidade de questionamento e
exame. O Judicirio pode verificar se a autoridade administrativa adotou todas
as providncias necessrias ao desempenho satisfatrio de uma competncia
discricionria. possvel invalidar a deciso administrativa quando se evidencie ter
sido adotada sem as cautelas necessrias, impostas pelo conhecimento tcnico-
cientfico. A ausncia de procedimento prvio, apto a assegurar a ponderao de
todos os interesses submetidos gesto da agncia, pode conduzir invalidao
da deciso adotada.
Enfim, o controle jurisdicional no importar infrao ao princpio da separao
de poderes quando voltado a invalidar atos defeituosos e competncias mal
exercitadas. O que no se admite a produo de norma geral e abstrata
substitutiva daquela editada invalidamente pela agncia.
A propsito, cumpre mencionar que Moraes (2002b, p. 810) noticia a evoluo
da doutrina administrativista, mediante a reduo interpretativa da palavra mrito, no
intuito de, com fundamento na teoria relativa ao desvio de poder ou de finalidade e na
teoria dos motivos determinantes, afastar arbitrariedades praticadas pela Administrao
Pblica a pretexto do exerccio de seu poder discricionrio.
Essa nova orientao pode ser ilustrada mediante reproduo de texto de Justen
Filho (2002, p. 593), que, manifestando-se acerca da relao autonomia/controle das
agncias, faz um paralelo entre a realidade aliengena e a vivncia brasileira:
No estrangeiro, a ampliao da autonomia das agncias acompanhada de
correspondentes instrumentos de controle de sua atuao, de modo a evitar que
sua autonomia frustre os princpios democrticos praticados em todos os pases.
Mais ainda, em nenhum pas se ousa justificar a ampliao da autonomia e a
supresso de controles com o argumento simplista da ampliao da eficincia da
atividade administrativa.
No Brasil, o desconhecimento sobre as caractersticas prprias da organizao
poltico-jurdica estrangeira pode conduzir implantao de agncias com
configurao despropositada, em face da ausncia de precaues para
neutralizar riscos de concentrao e desvio de poder. O resultado poder ser
muito negativo, inclusive pela possibilidade de agravamento de defeitos e desvios
sempre apontados a propsito da atividade administrativa. No se pode admitir
que a introduo de agncias na organizao administrativa brasileira seja
instrumento para reduzir o controle social, poltico e jurdico sobre o exerccio
de competncias estatais. A agncia uma forma de tornar o exerccio das
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competncias regulatrias estatais mais transparente e controlvel por parte da
sociedade, no o oposto. No se pode admitir que o Executivo, para impedir
a fiscalizao sobre suas decises, veicule-as por meio de agncias, dotadas
de autonomia semntica. A criao de agncias reguladoras destitudas de
independncia no produzir maiores inovaes em nossa ordem jurdica.
Moraes compartilha do mesmo entendimento. Reputa o ilustre publicista que
(MORAES, 2002a, p. 29):
[...] apesar de sua independncia, as Agncias Reguladoras devem sofrer controle
dos Poderes constitudos, em face da necessria manuteno do sistema de freios
e contrapesos caracterizador da idia de separao de poderes e da manuteno
da centralizao governamental.
Aprofundando o exame da matria, Moraes aponta diversos mecanismos de freios
e contrapesos, quer por parte do Poder Executivo (iniciativa de lei para criar, alterar e
extinguir agncias; coordenao geral da Administrao Pblica; possibilidade de
fiscalizao por meio de contratos de gesto e indicao dos dirigentes da agncia)
ou do Poder Legislativo (sustao dos atos normativos exorbitantes artigo 49, inciso
V, da Constituio Federal; fixao dos parmetros bsicos na lei de criao das
agncias; controle das agncias com base no artigo 49, X, da Lei Maior), sem prejuzo
do controle judicial, em face do princpio da inafastabilidade da jurisdio, consagrado
constitucionalmente (artigo 5, inciso XXXV, CF).
Referindo-se ao limite do controle exercido pelo Poder Judicirio, Barroso (2002, p.
126-127) ressalta:
Em matria de controle dos atos administrativos, costumam-se distinguir, para
fins de controle pelo Poder Judicirio, duas modalidades: o controle de mrito
e o controle de legalidade. O Judicirio, em regra, somente pode exercer, em
relao aos atos administrativos em geral, um controle de legalidade; apenas
pode verificar se a lei qual o administrador est vinculado foi cumprida.
A doutrina costuma identificar como os tpicos elementos vinculados e,
portanto, suscetveis de avaliao pelo Poder Judicirio a competncia, a forma
e a finalidade do ato. No se admite que o Judicirio exera um controle do
chamado mrito do ato administrativo, consubstanciado, de acordo com o
conhecimento clssico, nos elementos motivo e objeto do ato, nos quais residiria
a discricionariedade administrativa do agente pblico. Esse entendimento, que
fez carreira no direito pblico brasileiro por muitas dcadas, e que de certa forma
ainda de grande utilidade, confronta-se, todavia, com alguns conceitos novos.
O entendimento clssico de que no possvel exercer controle de mrito
sobre os atos administrativos hoje cede a algumas excees importantes de
desenvolvimento recente e fulgurante, a saber: os princpios da razoabilidade, da
moralidade e, j mais recentemente, o princpio da eficincia. Esses trs princpios
excepcionam o conhecimento geral de que o mrito do ato administrativo no
passvel de exame. Isso porque verificar se alguma coisa , por exemplo, razovel,
ou seja, se h adequao entre meio e fim, necessidade e proporcionalidade
, evidentemente, um exame de mrito. Portanto, a doutrina convencional a
respeito do controle dos atos administrativos, incluindo-se a os atos das agncias
reguladoras, subsiste, mas com essas excees: possvel controle de mrito nas
hipteses de verificao da razoabilidade, moralidade e eficincia do ato.
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No que tange s decises discricionrias, Arago (2003, p. 353) entende que
o Poder Judicirio pode suprir, em caso de omisso, ou substituir, no caso de
anulao, o exerccio da atividade discricionria da Administrao Pblica nos
casos concretos em que existirem elementos objetivos suficientes para que, do
conjunto dos dados normativos e fticos disponveis, se possa extrair uma e
apenas uma soluo legtima.
Especificamente no que concerne ao controle da atividade-fim das agncias
reguladoras, Vanessa Vieira de Mello, lembrada por Arago (2003, p. 353), assim se
manifesta acerca da competncia do Poder Judicirio e da fixao do valor das tarifas:
As agncias, partes integrantes da Administrao Pblica, devem ser controladas
pelo Poder Judicirio em seus atos. Um deles a instituio de preos ou taxas
para os usurios de seus servios. Caber, portanto, ao rgo jurisdicional definir
a natureza da quantia a ser paga pelos usurios. Haver, certamente, inmeras
dvidas quanto modicidade destes valores, bem como sobre a legitimidade
da exigncia citada, que no advm da lei, mas que constitui condio para
a utilizao do servio. Observamos que ao Poder Judicirio no compete,
de modo nenhum, a definio do valor a ser pago. Mas o reconhecimento
da natureza jurdica desta exigncia essencial, para que se possa aferir sua
validade em relao ao ordenamento jurdico e o cumprimento do princpio do
devido processo legal substantivo.
O CONTROLE EXTERNO A CARGO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
Rui Barbosa, nos idos de 1890, em texto reproduzido por Santos (1997, p. 19-
20), lanou as primeiras luzes sobre a instituio Tribunal de Contas, nos termos que se
seguem:
No basta julgar a administrao, denunciar os excessos cometidos, colher a
exorbitncia ou a prevaricao, para as punir. Circunscrita a esses limites, essa
funo tutelar dos dinheiros pblicos ser muitas vezes intil, por omissa, tardia,
ou impotente. Convm levantar entre o poder que autoriza periodicamente a
despesa e o poder que cotidianamente a executa, um mediador independente,
auxiliar de um e de outro que, comunicando com a legislatura e intervindo na
administrao, seja no s o vigia, como a mo forte da primeira sobre a segunda,
obstando a perpetuao das infraes oramentrias, por um veto oportuno
aos atos do Executivo, que direta ou indiretamente, prxima ou remotamente,
discrepem da linha rigorosa das leis de finanas.
Hodiernamente, mantm-se os Tribunais de Contas como guardies das contas
pblicas, enquanto rgos tcnicos de fiscalizao e controle. Consoante lio de Ferraz
(2002, p. 4), a Constituio Federal, nos termos dos artigos 71 a 75, elevou os Tribunais
de Contas condio de principal controlador das finanas pblicas.
O TCU, em particular, presta colaborao, no controle externo, ao Congresso
Nacional e a suas Casas, sem vnculo de subordinao. Nessa linha, Affonso (1997, p.
112) assinala que os Tribunais de Contas, alm de auxiliarem o respectivo Poder Legislativo,
exercem funes deles prprias e privativas, a configurar uma denominada jurisdio
especial, reconhecida na Constituio (caput do art. 73), conquanto administrativa.
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Segundo Souto (1999, p. 32), controle significa, no tocante Administrao Pblica,
faculdade de vigilncia, orientao e correo que um Poder, rgo ou autoridade exerce
sobre a conduta funcional de outro, sendo que, em ltima anlise, o controle externo
o controle da sociedade sobre a Administrao Pblica feito por seus representantes nas
Casas Legislativas. Esta incumbncia a cargo do Congresso Nacional realizada com o
auxlio do Tribunal de Contas da Unio.
A misso institucional do TCU consiste em assegurar a efetiva e regular gesto
dos recursos pblicos, em benefcio da sociedade, tendo como viso ser instituio de
excelncia no controle e contribuir para o aperfeioamento da administrao pblica.
Nessa vertente, o negcio da Corte de Contas Federal o controle externo da
administrao pblica e da gesto dos recursos pblicos federais (BRASIL, 1999).
Mediante a Portaria TCU n 59/2003, foi aprovada a atualizao do Plano
Estratgico do Tribunal para o quadrinio 2003-2007, de modo a compatibiliz-lo com
as atuais demandas e anseios da sociedade, e, considerando a necessidade de articular
as aes de mdio e longo prazos, de forma a conferir maior constncia de propsitos e
a aumentar a capacidade de resposta do TCU (in BTCU Especial n 3, de 17 de fevereiro
de 2003). Especificamente no que diz respeito ao controle, foram feitas as observaes
que se seguem:
possvel, tambm, perceber que a sociedade, alm de exigir que os servios
pblicos sejam prestados com lisura e honestidade, espera que eles tenham
qualidade. A ineficincia torna-se peso insuportvel nos dias de hoje, e a
populao no est mais disposta a manter organizaes inoperantes. Para o
controle externo, o dever de contribuir para que a administrao pblica oferea
servios que agreguem efetivo valor para a sociedade essencial para o seu
reconhecimento e legitimidade, porque controlar no apenas punir. Controlar
, tambm, prevenir, corrigir, orientar, contribuir para aperfeioar.
[...]
Dessa forma, balizado pelo contexto no qual se encontra inserido, deve o Tribunal
saber identificar e exigir dos gestores pblicos, antes de tudo, a observncia ao
interesse pblico, de modo a efetivamente contribuir para que se tenha um Pas
mais justo, com servios pblicos cuja execuo seja pautada pela lisura e pela
qualidade.
A modernizao do Estado requer a participao do TCU principalmente como
agente avaliador da eficincia, da eficcia e da economicidade da gesto pblica,
mxime no que diz respeito aos seus resultados, sem prejuzo da atuao como inibidor de
irregularidades e de desvios que possam comprometer o atingimento dos objetivos estatais
(Vilaa, 1997, p. 61).
Dissertando sobre os Tribunais de Contas e a modernizao do Estado, assim se
posicionou Vilaa (1997, p. 62-63):
A atuao dos Tribunais de Contas extrapola a verificao da legalidade da
gesto governamental. Havero de cuidar tambm do controle operacional dos
atos administrativos. No bastam contabilidade pblica correta e ausncia de
delitos.
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Cada vez mais, os critrios tradicionais e algo envelhecidos das auditorias se
substituem por aqueles cujas vertentes se aproximam da Teoria dos Resultados,
pois o que mais importa , sem dvida, avaliar os resultados obtidos pela gesto
governamental.
Os Tribunais de Contas podem e devem contribuir efetivamente para a superao
das deficincias detectadas no processo de modernizao dos respectivos
Estados, podendo assim colaborar para o fortalecimento de suas economias, por
meio da melhoria do sistema de arrecadao de impostos, da reduo dos nveis
de corrupo e de desperdcio, e da melhoria da eficincia da mquina estatal
como um todo.
A misso dos Tribunais de Contas nesse contexto pode ser resumida na promoo
da transparncia, lisura e eficcia do processo de modernizao, mediante o
combate corrupo e ao desperdcio de recursos pblicos, bem como a todas
as formas de ineficincia que impeam o bom desempenho da atuao estatal.
Tal desiderato pode ser atingido, a depender da situao defrontada, ora pela
realizao das tradicionais auditorias de regularidade, ora por modalidades
de auditoria voltadas para a avaliao dos resultados, sendo cada vez mais
necessria a especializao dos auditores em reas como meio ambiente, obras
pblicas, sistemas de processamento de dados, entre outras.
A NATUREZA JURDICA DO TCU
Moreira Neto (2001, p. 11-12), ao discorrer sobre a natureza jurdica e a taxinomia
dos Tribunais de Contas no sistema constitucional brasileiro, aponta as seguintes
caractersticas destas Cortes de Contas:
a) trata-se de rgos constitucionais subordinantes, por lhe terem sido cometidas
doze funes constitucionais (art. 71 e 2) que permitem evidenciar relaes
em face s funes de outros rgos ou conjuntos orgnicos do Estado;
b) so rgos constitucionais essenciais, por desempenharem funes polticas,
assim entendidas as que so expresses imediatas da soberania (art. 73, I, c/c art.
70, caput), dentre as quais apreciar a legitimidade e no apenas a legalidade
das contas; julgar as contas de administradores pblicos, com exceo das contas
do Chefe do Poder Executivo; e fiscalizar aplicaes de recursos repassados pela
Unio aos demais entes federados;
c) cuida-se de rgos garantidores dos valores poltico-constitucionais do Estado
Democrtico de Direito, visto exercerem funes indispensveis ao funcionamento
dos princpios republicano e democrtico, no tocante a um dos mais delicados
aspectos de qualquer governo, que , desde a Magna Carta, a gesto fiscal:
a disposio poltico-administrativa dos recursos retirados impositivamente dos
contribuintes.
Com fundamento no artigo 44 da Carta de Outubro, Carlos Ayres Britto (2001, p.
2-3), hoje membro do Pretrio Excelso, afirma que o Tribunal de Contas da Unio no
rgo do Congresso Nacional, nem do Poder Legislativo, assim como no rgo auxiliar
do Parlamento Nacional, naquele sentido de inferioridade hierrquica ou subalternidade
funcional, desfrutando do altaneiro status normativo de autonomia.
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Aprofundando o exame do assunto, Britto (2001, p. 3) preleciona:
quando a Constituio diz que o Congresso Nacional exercer o controle externo
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio (art. 71), tenho como certo que
est a falar de auxlio do mesmo modo como a Constituio fala do Ministrio
Pblico perante o Poder Judicirio. Quero dizer: no se pode exercer a jurisdio
seno com a participao do Ministrio Pblico. Seno com a obrigatria
participao ou o compulsrio auxlio do Ministrio Pblico. Uma s funo (a
jurisdicional), com dois diferenciados rgos a servi-la. Sem que se possa falar de
superioridade de um perante o outro.
Nessa linha de raciocnio, conclui o ilustre magistrado que o TCU se posta como
rgo da pessoa jurdica Unio, diretamente, sem pertencer a nenhum dos trs Poderes
Federais (BRITTO, 2001, p. 3).
Alfim, detalhando o relacionamento entre o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas,
Britto (2001, p. 5-6) acentua:
4.2. Em rigor de exame terico ou apreciao dogmtica, Poder Legislativo e
Tribunal de Contas so instituies que esto no mesmo barco, em tema de
controle externo, mas sob garantia e independncia e imposio de harmonia
recproca. Independncia, pelo desfrute de competncias constitucionais que no
se confundem (o que de um no do outro, pois dizer o contrrio seria tornar
incua a prpria explicitao enumerativa que faz a Constituio para cada qual
dos dois rgos pblicos). Harmonia, pelo fim comum de atuao no campo do
controle externo, que um tipo contbil, financeiro, oramentrio, operacional
e patrimonial de controle sobre todas as pessoas estatais-federadas e respectivos
agentes, ou sobre quem lhes faa as vezes.
Quanto natureza jurdica da Corte Federal de Contas, a opinio de Affonso
(1997, p. 114) no sentido de ser o TCU:
um rgo autnomo, no contexto dos Poderes da Repblica, que so
independentes e harmnicos entre si (Const., art. 2), tanto que lhe foram
asseguradas as atribuies de auto-governo prprias dos Tribunais integrantes
do Poder Judicirio (cfr. artigos 73, in fine, e 96). Seus Membros so equiparados
em garantias e prerrogativas aos do Superior Tribunal de Justia (Const., art. 73,
3).
Moreira Neto (2001, p. 16), por sua vez, entende que a relao entre o Poder
Legislativo e o Tribunal de Contas no de hierarquia ou de subordinao, mas de
cooperao, sendo que a funo de cooperao compartilha a mesma natureza poltica
de controle que exercida pelo rgo assistido, qual seja, o Congresso Nacional (2001,
p. 15). Nesse sentir, aponta:
a) a cooperao apenas tcnica quando a Corte de Contas atua como especialista
no processamento da legalidade e da economicidade dos dados contbeis,
financeiros, oramentrios e patrimoniais e, assim, despido do carter decisrio de
rgo de soberania;
b) a cooperao assume natureza poltica quando o Tribunal atua na avaliao da
legitimidade dos dados operacionais da administrao financeiro-oramentria,
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neste caso, mesmo sem definitividade, emitindo decises revestidas do tpico carter
dos rgos da soberania.
Em sntese, acompanhando o posicionamento de corrente majoritria da doutrina,
Moreira Neto (2001, p. 23) assere que
o Tribunal de Contas, em cada nvel federativo em que se apresente, rgo
constitucional cooperador plural e onmodo de toda a administrao financeiro-
oramentria, no se subsumindo a qualquer um dos Poderes do Estado no
desempenho de sua atuao juspoltica.
Nessa seara, a teor da Carta Poltica de 1988, Souto (1999, p. 34) entende ser o
Tribunal de Contas da Unio uma corte administrativa,
dotada de autonomia, vinculada ao Poder Legislativo, com competncia para
julgar contas dos administradores e responsveis por bens e valores pblicos,
sem funo judicante stricto sensu, embora dotada de jurisdio prpria, peculiar
e especfica.
Tendo como destinatrios a Unio e os rgos/entidades integrantes da
administrao federal direta e indireta, nos termos do artigo 70 da Lei Maior, ao TCU
incumbem, de acordo com Souto, as funes fiscalizadora, consultiva, informativa,
judicante, sancionadora, corretiva, normativa e de ouvidoria, conforme quadro que se
segue, no qual so sintetizadas as atribuies do Tribunal constitucionalmente previstas.
Quadro 1 Funes bsicas do Tribunal de Contas da Unio
Funo
fiscalizadora
Realizar auditorias e inspees em todas as unidades de todos os rgos e
entidades da administrao direta e indireta dos trs Poderes da Unio;
Examinar a regularidade de atos de admisso de pessoal e de aposentadoria,
reforma e penso;
Fiscalizar contas nacionais de empresas supranacionais de que a Unio
participe;
Fiscalizar aplicao de recursos federais repassados a Estados e Municpios,
mediante convnio;
Controlar declaraes de bens e rendas de autoridades pblicas;
Calcular percentuais de participao de Estados e Municpios no Fundo de
Participao dos Estados e no Fundo de Participao dos Municpios, alm de
fiscalizar a respectiva entrega;
Controlar arrecadao e renncia de receitas;
Funo consultiva
Analisar as contas do Presidente da Repblica e emitir parecer prvio, a fim de
subsidiar seu julgamento pelo Congresso Nacional;
Responder consultas feitas por determinadas autoridades sobre dvidas atinentes
a assuntos de competncia do Tribunal;
Funo informativa
Prestar informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por suas Casas ou
suas respectivas Comisses;
Representar ao Poder competente sobre irregularidades apuradas;
Encaminhar ao Congresso Nacional relatrios trimestrais e de atividades;
Funo judicante
Julgar contas de administradores pblicos e de outros responsveis por bens e
por valores pblicos ou por prejuzos ao errio;
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Funo
sancionadora
Condenar o responsvel ao recolhimento do dbito e/ou da multa;
Afastar do cargo dirigente responsvel por obstruo de auditoria;
Declarar a indisponibilidade de bens;
Declarar a inabilitao para exerccio de funes de confiana por cinco a oito
anos;
Declarar a inidoneidade para participar de licitao por at cinco anos;
- Solicitar Advocacia-Geral da Unio providncias para arresto de bens de
responsvel em dbito;
Funo corretiva
Fixar prazo para adoo de providncias para cumprimento da lei;
Sustar ato impugnado quando no forem adotadas as providncias
determinadas;
Funo normativa
Expedir instrues e atos normativos sobre matria de competncia do Tribunal e
sobre organizao de processos que lhe devam ser submetidos;
Funo de
ouvidoria
Receber denncia oferecida por responsvel pelo controle interno, por cidado,
partido poltico, por associao ou por sindicato; bem como representao feita
por rgo ou autoridade e representao sobre irregularidade em licitao.
Fonte: Palestra proferida pelo Ministro do TCU Humberto Guimares Souto, em 17 de maro de
1999, na Comisso de Fiscalizao Financeira e Controle da Cmara dos Deputados, versando sobre
CONGRESSO NACIONAL, TRIBUNAL DE CONTAS E CONTROLE EXTERNO (SOUTO, 1999, p. 34-35).
O TCU tem jurisdio prpria e privativa, em todo o territrio nacional, sobre
pessoas e matrias sujeitas sua competncia (artigo 4 da Lei n 8.443/1992 - Lei
Orgnica do TCU - LO/TCU).
A NATUREZA JURDICA DAS DETERMINAES E DAS RECOMENDAES DO TCU
A funo jurisdicional do Estado, exclusiva do Poder Judicirio, no afeta aos
Tribunais de Contas, que detm a chamada jurisdio especial. A despeito disso, cabe
trazer baila, por oportuno, o teor do Enunciado n 347 da Smula da Jurisprudncia
predominante do Supremo Tribunal Federal: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas
atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
Rocha (1998, p. 38) aponta o carter tcnico-poltico das decises dos Tribunais
de Contas, esclarecendo que deciso tcnica seria aquela tomada segundo os critrios
estritamente legais, burocrticos, contbeis, etc., ao passo que deciso poltica seria
aquela tomada como manifestao de poder, portanto subjetivamente, segundo os
critrios das vontades individuais ou, eventualmente, coletivas do Tribunal.
Quando detectada, em sede de processo de contas ou de fiscalizao, a ocorrncia
de falhas de natureza formal ou de outras impropriedades que no ensejem a aplicao
de multa aos responsveis ou que no configurem indcios de dbito, assim como quando
no apurada transgresso norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial, o TCU expede determinaes, impondo ao
responsvel, ou a quem lhe haja sucedido, a adoo de medidas necessrias correo
das impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrncia de outras
semelhantes (artigos 18 e 43, inciso I, da Lei n 8.443/1992, c/c artigos 208, 2, e 250,
inciso II, do Regimento Interno/TCU).
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O descumprimento de deciso do Tribunal, salvo motivo justificado, bem como a
reincidncia no descumprimento de deciso, propiciam a aplicao da multa de que trata
o artigo 58, inciso VII e 1, da Lei n 8.443/1992, c/c o artigo 268, incisos VII e VIII, do
Regimento Interno/TCU.
De outra parte, verificadas oportunidades de melhoria de desempenho, o TCU
expede recomendaes tendentes adoo de providncias por parte dos jurisdicionados,
encaminhando os autos unidade tcnica competente, para fins de monitoramento do
cumprimento das determinaes (artigo 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU).
Por oportuno, cabe ter presente que, nos termos da Carta Poltica de 1988, artigo
71, 3, as decises do TCU de que resulte imputao de dbito ou de multa tm eficcia
de ttulo executivo.
OS PRINCPIOS DA LEGALIDADE, DA LEGITIMIDADE E DA ECONOMICIDADE NA LEI
ORGNICA/TCU E NO REGIMENTO INTERNO/TCU
A teor do disposto no artigo 1, 1, da Lei n 8.443/1992, ao Tribunal de Contas
da Unio, rgo de controle externo, compete, nos termos da Constituio Federal e
na forma estabelecida no referido diploma legal, decidir, no julgamento de contas e na
fiscalizao que lhe cabe, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos
de gesto e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes
e a renncia de receitas.
Nesse sentido, o artigo 16, inciso I, da Lei n 8.443/1992 preconiza que as contas
sero julgadas regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatido dos
demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de
gesto do responsvel. De outra parte, sero julgadas irregulares, quando comprovada,
dentre outras ocorrncias, a prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico ou
dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico (artigo 16, inciso
III, alneas b e c, da Lei Orgnica/TCU).
No que tange fiscalizao levada a termo pela Corte de Contas Federal, a Lei
n 8.443/1992 dispe que, se for verificada a ocorrncia de irregularidade quanto
legitimidade ou economicidade, o Relator ou o Tribunal determinar a audincia do
responsvel para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar razes de
justificativa (artigo 43, inciso II, da LO/TCU).
Relativamente fiscalizao do TCU exercida por iniciativa do Congresso
Nacional, compete Corte de Contas Federal, nos termos do artigo 38, inciso IV, da
Lei n 8.443/1992, auditar, por solicitao da Comisso a que se refere o artigo 166,
1, da Constituio de 1988, ou comisso tcnica de qualquer das Casas do Congresso
Nacional, projetos e programas autorizados na lei oramentria anual, avaliando os seus
resultados quanto eficcia, eficincia e economicidade.
Por seu turno, o Regimento Interno/TCU, detalhando procedimentos que regem o
funcionamento do Tribunal, prdigo na disciplina da matria, contendo, dentre outros
dispositivos, os que se seguem:
a) os pareceres prvios a que se refere o caput do artigo 221 do Regimento sero
conclusivos no sentido de exprimirem se as contas prestadas pelo Presidente da
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Repblica, pelos presidentes do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, pelos
presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, consolidadas as
dos respectivos tribunais, e pelo Chefe do Ministrio Pblico da Unio representam
adequadamente as respectivas posies financeira, oramentria, contbil e
patrimonial, em 31 de dezembro, bem como sobre a observncia dos princpios
constitucionais e legais que regem a administrao pblica federal. O relatrio, que
acompanhar os pareceres prvios, conter informaes sobre o cumprimento dos
programas previstos na lei oramentria anual quanto legitimidade, eficincia e
economicidade, bem como sobre o atingimento de metas e a consonncia destes
programas com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias. Conter
informaes, ainda, sobre o reflexo da administrao financeira e oramentria
federal no desenvolvimento econmico e social do Pas (artigo 228, caput e 2,
incisos I e II);
b) o Tribunal, no exerccio de suas atribuies, poder realizar, por iniciativa prpria,
fiscalizaes nos rgos e nas entidades sob sua jurisdio, com vistas a verificar a
legalidade, a economicidade, a legitimidade, a eficincia, a eficcia e a efetividade
de atos, contratos e fatos administrativos (artigo 230);
c) auditoria o instrumento de fiscalizao utilizado pelo Tribunal para, dentre
outras hipteses, examinar a legalidade e a legitimidade dos atos de gesto dos
responsveis sujeitos a sua jurisdio, quanto ao aspecto contbil, financeiro,
oramentrio e patrimonial, sem prejuzo de avaliar o desempenho dos rgos
e entidades jurisdicionados, assim como dos sistemas, programas, projetos e
atividades governamentais, quanto aos aspectos de economicidade, de eficincia e
de eficcia dos atos praticados (artigo 239, incisos I e II);
d) inspeo o instrumento de fiscalizao utilizado pelo Tribunal para suprir omisses e
lacunas de informaes, esclarecer dvidas ou apurar denncias ou representaes
quanto legalidade, legitimidade e economicidade de fatos da administrao e
de atos administrativos praticados por qualquer responsvel sujeito sua jurisdio
(artigo 240);
e) acompanhamento o instrumento de fiscalizao utilizado pelo Tribunal para
examinar, ao longo de um perodo predeterminado, a legalidade e a legitimidade
dos atos de gesto dos responsveis sujeitos sua jurisdio, quanto ao aspecto
contbil, financeiro, oramentrio e patrimonial; e avaliar, ao longo de um perodo
predeterminado, o desempenho dos rgos e entidades jurisdicionados, assim
como dos sistemas, programas, projetos e atividades governamentais, quanto aos
aspectos de economicidade, eficincia e eficcia dos atos praticados (artigo 241,
incisos I e II);
f) a fiscalizao pelo Tribunal da renncia de receitas ser feita, preferentemente,
mediante auditorias, inspees ou acompanhamentos nos rgos supervisores,
bancos operadores e fundos que tenham atribuio administrativa de conceder,
gerenciar ou utilizar os recursos decorrentes das aludidas renncias, sem prejuzo
do julgamento das tomadas e prestaes de contas apresentadas pelos referidos
rgos, entidades e fundos, quando couber, na forma estabelecida em ato
normativo. A fiscalizao ter como objetivos, entre outros, verificar a legalidade,
a legitimidade, a eficincia, a eficcia e a economicidade das aes dos rgos
e entidades mencionados no caput, bem como o real benefcio socioeconmico
dessas renncias (artigo 257, caput e pargrafo nico).
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A JURISDIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO SOBRE AS AGNCIAS
REGULADORAS
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES DO CONTROLE
De plano, para fins de exame do assunto, impe-se trazer a lume o disposto no artigo
70 da Constituio Federal, incluso na Seo IX Da Fiscalizao Contbil, Financeira e
Oramentria, do Captulo I Do Poder Legislativo, do Ttulo IV Da Organizao dos
Poderes:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia
de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e
pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigaes de natureza pecuniria.
O escopo do preceito constitucional bastante amplo. No que diz respeito
ao universo de destinatrios, abrange qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada. No que se refere ao objeto da prestao de contas, alcana dinheiros, bens e
valores pblicos ou pelos quais a Unio responda. No que tange aos atos passveis de
fiscalizao, inclui a utilizao, a arrecadao, a guarda, a gerncia e a administrao
dos dinheiros, bens e valores pblicos
1
ou pelos quais a Unio responda, assim como as
obrigaes de natureza pecuniria assumidas em nome da Unio.
Particularmente no que diz respeito ao tema em estudo, a Constituio Federal, em
seu artigo 71, confere competncia ao TCU para, dentre outras atribuies:
[...]
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros,
bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes
e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuzo ao errio pblico;
[...]
IV realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades
administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades
referidas no inciso II;
[...]
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VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre
outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias
ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a
deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
Nos termos da Lei n 8.443/1992, artigo 5, a jurisdio do Tribunal abrange:
I - qualquer pessoa fsica, rgo ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1
desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigaes de natureza pecuniria;
II - aqueles que derem causa a perda, a extravio ou a outra irregularidade de que
resulte dano ao Errio;
[...]
VI - todos aqueles que lhe devam prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos
sua fiscalizao por expressa disposio de lei.
A Lei Orgnica/TCU (artigo 1, 1) preceitua que, no julgamento de contas e na
fiscalizao que lhe compete, o Tribunal decidir sobre a legalidade, a legitimidade e a
economicidade dos atos de gesto e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a
aplicao de subvenes e a renncia de receitas.
No intuito de assegurar a eficcia do controle e para instruir o julgamento das
contas, o Tribunal efetua a fiscalizao dos atos de que resulte receita ou despesa,
praticados pelos responsveis sujeitos sua jurisdio (artigo 41 da Lei Orgnica/TCU).
Esses dispositivos no comportam interpretao restritiva, sob pena de se fazer letra
morta da fiscalizao operacional a cargo do controle externo. Fossem apenas os atos
de despesa em sentido estrito (empenho, liquidao e pagamento artigos 58 a 70 da
Lei n 4.320/1964) que estivessem sujeitos ao controle externo, a fiscalizao contbil, a
fiscalizao financeira e a fiscalizao oramentria de que trata a Constituio seriam,
em princpio, por si ss, suficientes para suprir a necessidade de controle, o que se verifica
no ser a vontade do Constituinte, que previu, expressamente, em acrscimo, a fiscalizao
operacional e a fiscalizao patrimonial.
No contexto da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial, atos de gesto so gnero, do qual atos de que resulte receita ou despesa
so espcie. Decerto, no foi inteno do legislador ordinrio dar a ambas as expresses
sentido equivalente, eis que haveria comprometimento das diretrizes emanadas do texto
constitucional, haja vista que a efetividade do controle seria infinitamente reduzida se a
fiscalizao pudesse recair somente sobre os atos de despesa stricto sensu.
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Nesse cenrio, a jurisdio do TCU alcana no somente os ordenadores de
despesa, mas quaisquer servidores responsveis por atos de que, direta ou indiretamente,
resulte despesa pblica. nesse sentido que a Instruo Normativa/TCU n 12/1996
2
,
artigo 10, arrolava como responsveis, nos processos de contas anuais, no que se refere
s autarquias, o dirigente mximo; os membros dos rgos colegiados responsveis
por atos de gesto, definidos em lei, regulamento ou estatuto; o encarregado do setor
financeiro ou outro co-responsvel por atos de gesto; o encarregado do almoxarifado ou
do material em estoque e o encarregado do depsito de mercadorias e bens apreendidos,
quando cabveis.
Literalmente, o artigo 1, 1, da Lei Orgnica/TCU, antes transcrito, autoriza
interpretao no sentido de que o Tribunal, no julgamento de contas e na fiscalizao
que lhe compete, decidir, eventualmente, sobre a legalidade, a legitimidade e a
economicidade dos atos de gesto isoladamente e, num segundo momento, sobre a
legalidade, a legitimidade e a economicidade das despesas deles decorrentes.
Em reforo a essa tese, registre-se que, no exerccio do controle externo, pode o
Tribunal aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade
de contas, as sanes previstas em lei (artigo 71, inciso VIII, da CF). Logo, tendo-se em
mente que a irregularidade das contas pode decorrer das diversas hipteses previstas no
artigo 16
3
da Lei n 8.443/1992, deduz-se que o controle dos atos de gesto, dos quais
no resulte despesa, integra, por via reflexa, o rol de competncias a cargo do TCU.
Feitas essas observaes, de se concluir, numa interpretao sistemtica, que a
fiscalizao operacional de que tratam os artigos 70 e 71 da Constituio; 1, inciso II, e
38, inciso I, da Lei n 8.443/1992, e 1, inciso II, do Regimento Interno/TCU, por certo,
compreende atos que no geram despesas para os cofres pblicos.
CONTROVRSIA DOUTRINRIA
H de se observar, de incio, a existncia de acirrada controvrsia acerca da
possibilidade, ou no, de as Cortes de Contas exercerem controle sobre as atividades
finalsticas e sobre os atos administrativos discricionrios das agncias reguladoras.
Como tipicamente ocorre na rea jurdica, correntes diversas, por fundamentos distintos,
sustentam teses opostas. Assim, h dissenso quanto extenso dos poderes conferidos
pelo Legislador Constituinte ao TCU, sobretudo no tocante ao alcance do controle calcado
na legitimidade e na economicidade.
Em sede doutrinria, o mais ferrenho crtico da atuao dos Tribunais de Contas
Lus Roberto Barroso, que busca apontar limites diversos competncia destas Cortes.
Nesse sentido, cabe, preliminarmente, trazer a lume o seguinte posicionamento do
autor (BARROSO, 1996, p. 131-132):
A funo legislativa, ao longo dos anos, tem se caracterizado no apenas pela
edio de normas, como tambm pela misso, elevadssima, de fiscalizao
dos atos governamentais, nos diferentes nveis, que vo desde sua convenincia
poltica at sua legalidade. neste domnio que se insere o Tribunal de Contas,
institudo pela Constituio como rgo auxiliar do Poder Legislativo, ao qual
compete, em controle externo, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial dos gastos pblicos, quanto legalidade, legitimidade
e economicidade (CF 1988, arts. 70 e 71). No papel do Tribunal de Contas,
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por via de conseqncia, dizer definitivamente o Direito pois isto incumbe ao
Judicirio nem tampouco substituir-se aos agentes pblicos constitucionalmente
designados para tomada de decises polticas e administrativas que atribuio
dos rgos do Poder Executivo.
Em outra oportunidade, particularmente no que diz respeito s agncias reguladoras,
Barroso (1999, p. 372-374), alm de destacar a impossibilidade de o Tribunal de Contas
invadir a esfera de reserva administrativa destas agncias, ratificou sua opinio no sentido
de que a competncia do Tribunal de Contas s se exerce legitimamente na fiscalizao do
emprego de recursos pblicos, nos seguintes termos:
O Tribunal de Contas desempenha, nos termos da Constituio, um amplo conjunto
de atribuies como rgo auxiliar do Poder Legislativo no controle externo da
Administrao Pblica na fiscalizao contbil, financeira e oramentria. No
cabe, todavia, ao Tribunal de Contas: (a) exercer fiscalizao que no tenha
natureza contbil, financeira ou oramentria, isto , que no envolva o emprego
de recursos pblicos; (b) invadir a esfera de reserva administrativa de agncia
reguladora de servios pblicos para perquirir o mrito de suas decises poltico-
administrativas, interferindo com sua atividade-fim.
No dizer de Barroso (2002, p. 129-130), a possibilidade de fiscalizao pelos
Tribunais de Contas est condicionada ao uso de dinheiro pblico. Entende o autor no
ser possvel o Tribunal de Contas investigar o mrito das decises administrativas de
uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as caractersticas especiais de uma
Agncia Reguladora, nem procurar substituir-se ao administrador competente no espao
que a ele reservado pela Constituio e pelas leis.
Prosseguindo em sua anlise, Barroso (2002, p. 130) acrescenta que
fora de dvida, assim, que o Tribunal de Contas no pode avanar sua atividade
fiscalizatria sobre a atividade-fim da agncia reguladora, em clara violao ao
princpio fundamental da separao dos Poderes. Logo, no pode o Tribunal de
Contas, por exemplo, questionar decises poltico-administrativas das agncias
reguladoras, tampouco requisitar planilhas e relatrios expedidos pela agncia
ou por concessionrio, que especifiquem fiscalizao e procedimentos adotados
na execuo contratual. Somente lhe cabe informar-se sobre o que possa ser
legitimamente objeto de sua apreciao.
Na esteira desse raciocnio, Barroso apud Moraes (2002a, p. 30) acrescenta, ainda,
que
onde a Agncia Reguladora empregue verbas pblicas, evidentemente, o Tribunal
de Contas pode e deve analisar essas contas; mas o Tribunal de Contas no pode,
a meu ver, como tem acontecido em algumas unidades da Federao, oficiar
para a Agncia Reguladora e perguntar: por que a barca que deveria fazer o
trajeto tal e qual ainda no est em funcionamento com capacidade para 1.000
pessoas, como previa o edital? Porque este um papel da Agncia Reguladora, e
o Tribunal de Contas no pode fiscalizar a atividade-fim da Agncia Reguladora,
sob pena de que ela no tenha independncia.
No que toca ao controle a cargo dos Tribunais de Contas, Justen Filho (2002, p.
588-589) outro jurista a interpretar a jurisdio destas Cortes de forma substancialmente
restritiva. Afirma o doutrinador que o controle deve ater-se gesto administrativa em
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sentido prprio, vale dizer, dispndios, licitaes e contrataes, atos atinentes a pessoal
e respectiva remunerao, no cabendo investigar o contedo das decises regulatrias
emitidas pela agncia.
Em outra vertente, possvel invocar inmeros posicionamentos contrrios ao de
Barroso e ao de Justen Filho, por conseguinte, a favor do amplo espectro de atribuies
conferidas s Cortes de Contas, inclusive no que se refere ao controle das atividades-fim
das agncias reguladoras.
Posicionando-se a favor da possibilidade de controle do mrito dos atos praticados
pelas agncias reguladoras, Mauro Roberto Gomes de Mattos (apud Arago, 2003, p.
340) sustenta, com fulcro no artigo 71, inciso VIII, da Carta Magna
4
, que
o ato administrativo que defere o aumento da tarifa pblica se inclui no enredo
constitucional de contas pblicas, visto que, mesmo ela sendo paga pelo usurio
do servio, cobrada mediante a prestao de um servio pblico outorgado
pelo Estado. Nestas condies, o Tribunal de Contas possui a competncia para
aferir se abusivo ou no o reajuste tarifrio deferido pelo Poder Concedente, e
se ele seguiu a liturgia legal que norteia a matria.
Tambm Arago (2003, p. 340) se coloca em prol dessa tese, uma vez que,
mediata ou imediatamente, os atos de regulao e de fiscalizao sobre os concessionrios
de servios pblicos se refletem sobre o Errio.
No mesmo sentido o entendimento de Di Pietro (2002, p. 64) que, relativamente
ao Tribunal de Contas, defende o controle de todos os atos das agncias, inclusive os
finalsticos, ante a competncia constitucional da Corte para realizao de inspees e
auditorias de natureza operacional nas entidades jurisdicionadas.
Dissertando sobre a sindicabilidade, ou no, do mrito da atuao administrativa,
Furtado (2003, p. 15) afirma:
O mrito da atuao administrativa, vale dizer, o juzo de convenincia e
oportunidade a ser adotado para definir o contedo da manifestao do
administrador, no caso das normas expedidas pelas agncias, deve estar em
estrita sintonia com a adoo de solues que, sob o ponto de vista tcnico,
econmico e social, sejam consideradas mais adequadas para a realizao do
interesse pblico.
Inserir o poder das agncias de regular determinado segmento do mercado no
campo da discricionariedade, e no do regulamentar, no importa em outorgar-
lhes independncia absoluta. Ao contrrio, de h muito se discute a possibilidade
de ser exercido, no apenas pelos Tribunais de Contas, mas tambm pelo prprio
Poder Judicirio, controle de legitimidade sobre a atuao discricionria do
administrador, tendo no princpio da razoabilidade instrumento adequado para
tal mister. Sob a tica do Poder Legislativo, o poder de que dispe o Congresso
Nacional, por meio de seu brao operante, que o TCU, de realizar auditorias
operacionais permitiria a fiscalizao da atuao das agncias sob tica mais
ampla, incluindo alm de aspectos de legalidade e de legitimidade, aspectos
de economicidade o que importaria, segundo abalizada doutrina exame do
prprio mrito da atuao administrativa.
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A seu turno, Bugarin (2001, p. 49), tambm defensor da possibilidade de controle
sobre o mrito dos atos administrativos, leciona:
[...] no duplo e complementar exame da eficincia e da economicidade dos
atos pblicos de gesto, no se admite mais considerar o mrito do ato
administrativo como empecilho atuao do Controle Externo, em especial,
nas situaes em que se possa, diante do universo ftico, determinar, racional e
fundamentadamente, qual a alternativa que melhor atende o interesse pblico. Tal
constatao, destaque-se, refora a tese de que a Constituio Federal autoriza e
impe a avaliao pelos Tribunais de Contas do conjunto amplo de questes que
se referem ao chamado mrito administrativo.
Nessa linha de entendimento, convm reproduzir o posicionamento de Zymler (2003,
p. 10), referindo-se ao controle levado a termo pelo TCU sobre os entes reguladores:
No h, portanto, maiores dvidas a respeito da larga extenso da atividade
fiscalizadora do Tribunal, a qual no se restringe a aspectos jurdico-formais,
pois a Corte de Contas busca examinar os resultados alcanados pelas agncias
no exerccio de sua misso institucional. Afinal, consoante o entendimento
do eminente Ministro Marcos Vinicios Vilaa, a fiscalizao da legalidade
s ser relevante e eficaz se estiver integrada avaliao do desempenho da
administrao pblica e dos responsveis pela gesto dos recursos pblicos.
Ademais, com a promulgao da Emenda Constitucional n 19/1998, o
princpio da eficincia foi erigido a norma constitucional. Por conseguinte,
compete tambm ao Tribunal verificar se as entidades sujeitas ao seu poder
controlador atuam de forma eficiente. Aduzo que o art. 71, IV, da Constituio
Federal expressamente conferiu ao Tribunal competncia para realizar auditoria
de natureza operacional, cujo objetivo vai muito alm do mero exame da
regularidade contbil, oramentria e financeira. Essa auditoria intenta verificar
se os resultados obtidos esto de acordo com os objetivos do rgo ou entidade,
consoante estabelecidos em lei. Assim, examina-se a ao governamental quanto
aos aspectos da economicidade, eficincia e eficcia.
O Tribunal realiza auditoria operacional nas agncias visando a verificar se esto
sendo atingidas as finalidades daquelas autarquias, o que abrange avaliar o
cumprimento de sua misso reguladora e fiscalizadora. Dessa forma, impe-se
ao TCU fiscalizar a execuo dos contratos de concesso. Uma anlise superficial
identificaria redundncia das esferas de controle, visto que uma das atribuies
das agncias exatamente fiscalizar os contratos de concesso e de permisso e
os atos de autorizao de servios pblicos.
Entretanto, reitero que o TCU exerce uma atividade fiscalizatria de segundo
grau, buscando identificar se as agncias esto bem e fielmente cumprindo seus
objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestao de servios
pblicos. Deve a Corte de Contas, no desempenho de sua competncia
constitucional, atestar a correo da execuo destes contratos. Ressalte-se,
todavia, que esta ao no visa a controlar a empresa concessionria em si,
mas apenas examinar se as agncias esto fiscalizando de forma adequada os
contratos por elas firmados.
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Deve-se ter em mente, nessa nova concepo de Estado e de controle, que o
objetivo maior a ser buscado a prestao eficiente de servios pblicos, cabendo
ao Tribunal contribuir para o atingimento desse nvel de excelncia.
Em face de todas essas consideraes, cabe delimitar o alcance dos princpios da
legalidade, da legitimidade e da economicidade, ticas sob as quais o TCU tem o dever
de controle sobre as agncias reguladoras.
PRINCPIO DA LEGALIDADE
No que toca Administrao Pblica, o princpio da legalidade significa que
s se pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. Em funo disso, o princpio
da legalidade , por excelncia, o principal fator restritivo da discricionariedade da
administrao pblica, inclusive por parte das agncias reguladoras. Como acentua
Moraes (2002b, p. 781),
o tradicional princpio da legalidade implica que o administrador pblico
somente pode fazer o que est expressamente autorizado em lei e nas demais
espcies normativas, no havendo incidncia de sua vontade subjetiva, dado
que na administrao pblica somente permitido fazer o que a lei autoriza.
[Nessa linha, salienta o autor:] Esse princpio coaduna-se com a prpria funo
administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade prpria, mas em
respeito finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a
ordem jurdica.
A propsito do tema, o princpio da legalidade, segundo Pazzaglini Filho (2000, p.
50), determina a sujeio do agente norma jurdica, ao regramento normativo geral
e aos demais princpios constitucionais (somente pode atuar em conformidade com o
Direito).
PRINCPIO DA LEGITIMIDADE
O controle sob a tica da legitimidade, consoante entendimento de Nagel (1997,
p. 32), significa:
no apenas a conformidade do ato s prescries legais, mas tambm o
atendimento aos princpios e fins da norma jurdica e, em tese, da moralidade e
da finalidade pblica, ou seja, a despesa pblica para ser legtima precisa estar
direcionada no sentido da concretizao do bem comum.
A Administrao Pblica est vinculada legalidade, que nada mais que uma
legitimidade positivada, o interesse pblico legislado, e legitimidade, o interesse
pblico no legislado, naquilo que no foi ou no pde ser positivado, sendo a
legitimidade a conformidade do agir do Estado ao interesse pblico recolhido pelos
instrumentos juspolticos da democracia (MOREIRA NETO, 1991, p. 15, 17 e 21).
Nesse sentir, Moreira Neto (1991, p. 7-8) destaca que a captao poltica dos
interesses da sociedade define a legitimidade, que muito mais ampla do que a legalidade,
tendo em vista a impossibilidade de a lei definir, exaustivamente, todas as hipteses de
interesse pblico.
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Torres (1994, p. 269), dissertando sobre o tema, ressalta que o aspecto da
legitimidade engloba todos os princpios constitucionais oramentrios e financeiros,
derivados da idia de segurana ou de justia, que simultaneamente so princpios
informativos do controle. Ressalta, ainda, que
O controle da legitimidade o que se exerce sobre a legalidade e a economicidade
da execuo financeira e oramentria. As finanas pblicas no Estado social
de direito, que, ao contrrio do Estado guarda-noturno ou do Estado liberal do
sculo passado, tem a sua dimenso intervencionista e assistencialista, no se
abrem apenas para a tomada de contas ou para o exame formal de legalidade,
seno que exigem tambm o controle de gesto, a anlise de resultados e a
apreciao da justia e do custo/benefcio, a ver se o cidado realmente obtm a
contrapartida do seu sacrifcio econmico.
Tambm em arrimo sua tese, sustenta Torres (1994, p. 269-270):
Indubitvel que a novidade constitucional do controle do aspecto da legitimidade
significa abertura para a poltica. Entenda-se: no para a poltica partidria,
nem para a pura atividade poltica ou discricionria, mas para a poltica fiscal,
financeira e econmica. O intervencionismo e a ampliao do papel do Estado
atual acarretam a necessidade das decises polticas, da implementao de
polticas e do aperfeioamento da polcia do bem-estar (public policy, public
purpose), seja na via da elaborao dos planos e do oramento, seja no
momento posterior do controle de sua execuo, que no pode deixar de ser
poltico, finalstico, valorativo e balizado constitucionalmente pelos princpios
financeiros. O aspecto poltico do controle se estende tambm ao Tribunal
de Contas, que, sobre exercer fiscalizao idntica do Congresso quanto
legalidade e economicidade da gesto financeira, precisa dotar as suas decises
do mesmo contedo e extenso dos atos administrativos que controla, sem,
todavia, substituir as decises da poltica econmica pelas suas preferncias. H
que se distinguir entre o controle dos objetivos das decises polticas, vedado
Corte de Contas, e o controle das contas dos rgos pblicos ou das premissas
constitucionais (legalidade e economicidade) das decises polticas, plenamente
compatvel com a nova estrutura democrtica do Pas.
Sobre o assunto, Silva, J. (1996, p. 683) alerta que o controle de legitimidade,
constitucionalmente previsto, por ser diverso do de legalidade, parece admitir exame de
mrito a fim de verificar se determinada despesa, embora no ilegal, fora legtima, tal
como atender a ordem de prioridade estabelecida no plano plurianual.
A seu turno, em linha de convergncia com os posicionamentos expostos, Moreira
Neto (2001, p. 17) acentua:
[...] a gesto fiscal pblica se vai tornando, cada vez mais intensamente, a
necessria, obrigatria e transparente expresso financeira de polticas pblicas
legtimas, portanto, consentidas e subsidirias, que devem, por isso, prever riscos
fiscais, e no desempenho das quais os agentes polticos e administrativos devem
atuar com qualidades de prudncia, responsabilidade e responsividade, tudo
incorporado ordem jurdica do Pas pela Lei Complementar n 101/2000, j
referida. Abrem-se, assim, para todos os rgos de contas, amplas e fascinantes
fronteiras no novo e delicado, mas superiormente concebido, controle fiscal da
legitimidade, que se inaugura.
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Por derradeiro, e na mesma direo, que a de realizao da legitimidade
democrtica nas finanas pblicas, o pargrafo nico [do artigo 70 da
Constituio Federal], ao estender a atuao do Tribunal de Contas a toda a
sociedade (pessoas fsicas e pessoas privadas em geral), j seria um preceito
suficientemente incisivo para desqualificar qualquer limitao exegtica que
ainda o pretendesse reduzir a uma atuao meramente interna e subordinada, de
controle de legalidade.
Arago (2003, p. 362) salienta que as agncias reguladoras devem observncia s
polticas pblicas traadas na Constituio, s polticas preconizadas nas respectivas leis
setoriais e s polticas do Governo para o setor.
A propsito, conforme magistrio de Torres (1994, p. 270), a legitimidade
popular para deflagrar o processo de controle externo, nos termos do artigo 74, 2,
da Constituio Federal, d legitimidade poltica ao Tribunal de Contas para exercer o
controle.
A discusso sobre a legitimidade, quer em relao funo regulatria, quer em
relao ao controle das despesas, est na ordem do dia. Por oportuno, convm reproduzir
excerto da Exposio de Motivos, de autoria do Poder Executivo, que precede o Projeto de
Lei n 3.337/2004, o qual dispe sobre a gesto, a organizao e o controle social das
agncias reguladoras e d outras providncias (grifos no so do original):
4. Conquanto este ltimo aspecto no seja objeto deste projeto de lei, eis que seu
encaminhamento demandar a promulgao de uma emenda constitucional,
a falta de controle social , certamente, a fonte maior das preocupaes e
dificuldades que demandam solues por meio de alterao no marco legal das
Agncias Reguladoras. Nesse sentido, so propostos importantes aperfeioamentos
no modelo adotado, instituindo-se maior rigor na delimitao de seus poderes;
controle mais eficaz de suas atuaes pelos rgos especializados do Congresso;
e, por fim, ampliando-se a legitimidade do exerccio da funo regulatria
pelas Agncias Reguladoras, de sorte a evitar que elas, pelo excessivo grau de
insulamento, possam tornar-se facilmente capturveis, ou que se distanciem do
objetivo maior de atender ao interesse pblico e dos consumidores e usurios.
[...]
13. O desenvolvimento de instrumentos de controle social das Agncias um
avano imprescindvel para o bom funcionamento do modelo, na medida
em que esse controle atua como elemento de legitimidade e eficincia na
ao regulatria. Nesse sentido, a experincia internacional indica que o
desenvolvimento de reguladores independentes deve ser balanceado por
mecanismos mais eficientes de controle social e de prestao de contas. na
ampliao desses instrumentos que se concentra a maior inovao do projeto
de lei. So institudos, estendidos ou ampliados os mecanismos de controle,
responsabilizao e transparncia como consulta pblica, apresentao de
relatrios anuais ao Ministrio setorial e s duas Casas do Congresso Nacional,
obrigatoriedade do contrato de gesto entre o Ministrio e a Agncia, e criao
de Ouvidorias em todas as Agncias Reguladoras. Assim que o projeto de lei
reserva o Captulo I para o processo decisrio das Agncias, nele prevendo:
a) a deciso colegiada, em regra, como forma de respaldar as decises do
regulador (art. 3); b) obrigao, para todas as Agncias, de realizar consulta
pblica, alm da necessidade de ampla divulgao dos resultados da consulta e
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audincia pblica realizadas (arts. 4 e 7); e c) direito das associaes de defesa
do consumidor/usurio de indicarem at trs representantes especializados
para acompanhar os processos de consulta pblica, custeados dentro das
disponibilidades oramentrias pela prpria Agncia (arts. 4, 5).
PRINCPIO DA ECONOMICIDADE
Silva, J. (1996, p. 683) entende que o controle de economicidade envolve questo
de mrito, para verificar se o rgo procedeu, na aplicao da despesa pblica, de modo
mais econmico, atendendo, por exemplo, uma adequada relao custo-benefcio.
Para Nagel (1997, p. 32), o controle da economicidade tem por objetivo: aferir a
relao entre o custo e o benefcio das atividades e resultados obtidos pelos administradores
na gesto oramentria, financeira e patrimonial, pelos aspectos da eficincia e eficcia e
luz de critrios ou parmetros de desempenho.
As agncias reguladoras submetem-se Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) - Lei
Complementar n 101/2000 -, que estabelece normas de finanas pblicas voltadas para
a responsabilidade na gesto fiscal, com amparo no Captulo II do Ttulo VI da Carta
Poltica.
Nos termos do artigo 1, 1, da LRF, a responsabilidade na gesto fiscal
pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios
capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante, dentre outros mecanismos,
o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e
condies de ordens vrias.
Nesse ensejo, referindo-se ao alcance que o controle deve ter, vale trazer a lume as
lcidas palavras de Santos (1997, p. 24):
A nossa experincia tem revelado que fraude e corrupo no servio pblico esto
invariavelmente associadas a um mal ainda maior: o desperdcio. O descaso
para com a coisa pblica cria um ambiente frtil para o extravio de recursos, seja
ele doloso ou no. Por isso, fundamental que os sistemas de controle saiam da
esfera da simples apreciao da legalidade, da observao das formalidades, e
alcancem a esfera da economicidade, da eficincia e da eficcia da ao dos
administradores pblicos. Impe-se que o setor pblico seja cobrado por abusos
de custos, por desperdcios, e no apenas por desvios comportamentais.
No alto de seu magistrio, Torres (1994, p. 267), tratando da matria em vrtice,
assere que o controle da economicidade entende com o exame e fiscalizao material
da execuo oramentria, em contraponto com o formal, que o da legalidade,
destacando que o conceito de economicidade, originrio da linguagem dos economistas,
corresponde, no discurso jurdico, ao de justia.
Nesse desiderato, convm ter presente, ainda, a lio do mestre (TORRES, 1994,
p. 267):
Controle da economicidade significa controle da eficincia na gesto financeira e
na execuo oramentria, consubstanciada na minimizao de custos e gastos
pblicos e na maximizao da receita e da arrecadao. Transcende o mero
controle da economia de gastos, entendida como aperto ou diminuio de despesa,
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pois abrange tambm a receita, na qual aparece como efetividade na realizao
das entradas oramentrias. , sobretudo, a justa adequao e equilbrio entre as
duas vertentes das finanas pblicas. O controle da economicidade, relevante no
direito constitucional moderno, em que o oramento est cada vez mais ligado ao
programa econmico, inspira-se no princpio do custo/benefcio, subordinado
idia de justia, que deve prevalecer no fornecimento de bens e servios pblicos.
Com efeito, o princpio do custo/benefcio significa que deve haver adequao
entre receita e despesa, de modo que o cidado no seja obrigado a fazer maior
sacrifcio e pagar mais impostos para obter bens e servios que esto disponveis
no mercado a menor preo; as correntes tericas americanas da new public
finance e da public choice vm desenvolvendo esses aspectos, que se projetaram
para o tema do controle de contas.
Expondo, de forma didtica, o assunto, Bugarin, em linha de concordncia com
esses entendimentos, ressalta que a atuao do TCU tende, cada vez mais, a uma
avaliao qualitativa dos gastos pblicos, sendo que o princpio da economicidade
constitui parmetro de natureza essencialmente gerencial, intrnseco noo de
eficincia, eficcia e efetividade (1998, p. 41). Para Bugarin (1998, p. 44), o princpio
da economicidade harmoniza-se integral e complementarmente com o recm-introduzido
princpio constitucional da eficincia, previsto no artigo 37, caput, da Lei Maior.
Nesse diapaso, Bugarin (2004, p. 210) destaca, adicionalmente:
No que tange s suas dimenses significativas, o vocbulo economicidade se
vincula, finalisticamente, no plano da cincia econmica e da teoria geral da
administrao, idia fundamental de desempenho qualitativo. Qualifica-se,
nesse plano, como a obteno do melhor resultado estratgico possvel de uma
determinada alocao de recursos financeiros, econmicos e/ou patrimoniais em
um dado cenrio socioeconmico.
Socorrendo-se dos ensinamentos de Bento Jos Bugarin, Paulo Bugarin (2001, p.
45) preleciona que o conceito de eficincia se faz equivalente ao de economicidade na
medida em que expressa a racionalidade com que feita a seleo e alocao de recursos
econmicos aos processos produtivos.
Sistematicamente, analisando a misso institucional do TCU, Bugarin (1998, p. 45)
predica:
[...] infere-se que o princpio constitucional da economicidade da gesto de
recursos e bens pblicos autoriza o ente poltico-administrativo encarregado do
especfico e peculiar afazer hermenutico constitucional in casu, o TCU -, ao
exame, pari passu, dos elementos de fato informadores dos diversos processos
subjetivos de tomadas de deciso de gastos/investimentos pblicos vis--vis
o conjunto objetivo dos resultados alcanveis, qualificando-os, efetiva ou
potencialmente, como ganhos ou perdas sociais, evitando-se, deste modo, a
despesa pblica antieconmica e a conseqente perpetrao do, muitas vezes
irremedivel, prejuzo social.
AUDITORIA DE NATUREZA OPERACIONAL
A auditoria de natureza operacional, prevista no artigo 71, inciso IV, da
Constituio-cidad, o principal fundamento apontado pelos defensores da possibilidade
de os Tribunais de Contas exercerem controle sobre as atividades-fim e sobre os atos
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discricionrios das agncias reguladoras. Nesta senda, mostram-se oportunas algumas
consideraes acerca desta modalidade de auditoria.
De pronto, ressalte-se que a literatura jurdica brasileira no oferece muitos subsdios
para estudo do tema. Em funo disso, preciso buscar junto aos prprios rgos de
controle a disciplina desse instituto, buscando esclarecer sua natureza jurdica, seu escopo
e sua rea de abrangncia.
Ao proceder classificao das modalidades de auditoria, o Manual do Sistema de
Controle Interno do Poder Executivo Federal, aprovado por meio da Instruo Normativa
n 1/2001, originria da Secretaria Federal de Controle Interno, poca vinculada ao
Ministrio da Fazenda, prev que a auditoria operacional:
consiste em avaliar as aes gerenciais e os procedimentos relacionados ao
processo operacional, ou parte dele, das unidades ou entidades da administrao
pblica federal, programas de governo, projetos, atividades, ou segmentos destes,
com a finalidade de emitir uma opinio sobre a gesto quanto aos aspectos da
eficincia, eficcia e economicidade, procurando auxiliar a administrao na
gerncia e nos resultados, por meio de recomendaes, que visem aprimorar os
procedimentos, melhorar os controles e aumentar a responsabilidade gerencial.
Este tipo de procedimento auditorial consiste numa atividade de assessoramento ao
gestor pblico, com vistas a aprimorar as prticas dos atos e fatos administrativos,
sendo desenvolvida de forma tempestiva no contexto do setor pblico, atuando
sobre a gesto, seus programas governamentais e sistemas informatizados.
Aprovado por meio da Portaria n 144, de 10 de julho de 2000, o Manual de
Auditoria de Natureza Operacional, editado no mbito do TCU, preceitua que a auditoria
de natureza operacional, abrangendo a auditoria de desempenho operacional e a
avaliao de programa, consiste na avaliao sistemtica dos programas, projetos,
atividades e sistemas governamentais, assim como dos rgos e entidades jurisdicionadas
ao Tribunal. Prev, tambm, que o objetivo da auditoria de desempenho operacional
examinar a ao governamental quanto aos aspectos da economicidade, eficincia e
eficcia, enquanto a avaliao de programa busca examinar a efetividade dos programas
e projetos governamentais (2000, p. 15).
O foco principal da auditoria de desempenho operacional encerra, dentre outros,
os aspectos que se seguem, consoante previsto no citado Manual:
a) formas de aquisio, proteo e utilizao, pelos rgos e pelas entidades pblicas,
de seus recursos;
b) causas de prticas antieconmicas e ineficientes;
c) cumprimento das metas previstas;
d) obedincia aos dispositivos legais aplicveis aos aspectos da economicidade,
eficincia e eficcia da gesto.
Atinentes auditoria de desempenho operacional, esses aspectos sintetizam trs
tipos de abordagem, quais sejam, anlise da estratgia organizacional, anlise da gesto
e anlise dos procedimentos operacionais do rgo/entidade, voltados ao exame dos
processos de trabalho, nos termos do quadro em anexo (MANUAL, 2000, p. 16-17).
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Quadro 2 Auditoria de Desempenho Operacional Principais Aspectos
Anlise da
Estratgia
Organizacional
Cumprimento da misso definida em lei;
Adequao dos objetivos estratgicos s prioridades de Governo;
Identificao dos principais produtos, indicadores de desempenho e metas
organizacionais;
Identificao dos pontos fortes e fracos da organizao, e das oportunidades e
ameaas ao desenvolvimento organizacional;
Existncia de superposio e duplicao de funes.
Anlise da
Gesto
Adequao da estrutura organizacional aos objetivos do rgo ou entidade;
Existncia de sistemas de controle adequados, destinados a monitorar, com
base em indicadores de desempenho vlidos e confiveis, aspectos ligados
economicidade, eficincia e eficcia;
Uso adequado dos recursos humanos, instalaes e equipamentos voltados
para a produo e prestao de bens e servios na proporo, qualidade e prazo
requeridos;
Extenso do cumprimento das metas previstas pela administrao ou legislao
pertinente.
Anlise dos
Procedimentos
Operacionais
Existncia de rotinas e procedimentos de trabalho documentados e atualizados;
Cumprimento das prticas recomendadas pela legislao para aquisio de bens
e de servios;
Adequao das aquisies no que se refere aos prazos, quantidade, ao tipo,
qualidade e aos preos;
Guarda e manuteno dos bens mveis e imveis.
Fonte: Manual de Auditoria de Natureza Operacional do TCU
De outra parte, a avaliao de programa, buscando apurar em que medida
as aes implementadas lograram produzir os efeitos pretendidos pela administrao
(MANUAL, 2000, p. 17), destaca, em especial, os aspectos adiante identificados (MANUAL,
2000, p. 18).
Quadro 3 Avaliao de Programa Principais Aspectos
Concepo lgica;
Adequao e relevncia de seus objetivos, declarados ou no, e consistncia entre estes e as
necessidades previamente identificadas;
Consistncia entre as aes desenvolvidas e os objetivos estabelecidos;
Conseqncias globais para a sociedade;
Relao de causalidade entre efeitos observados e poltica proposta;
Fatores inibidores do seu desempenho;
Qualidade dos efeitos alcanados;
Existncia de outras alternativas de ao, consideradas ou no pela administrao, e os respectivos
custos envolvidos (anlise de custo-efetividade);
Cumprimento de dispositivos legais aplicveis sua natureza, aos seus objetivos e populao-alvo.
Fonte: Manual de Auditoria de Natureza Operacional do TCU
O Projeto de Lei n 3.337/2004, que versa sobre as agncias reguladoras, contm
dispositivos disciplinando a celebrao, pelas agncias reguladoras, de contrato de
gesto e de desempenho com o Ministrio ao qual estiverem vinculadas, a teor do 8
do artigo 37 da Constituio Federal, dispondo que o contrato ser o instrumento de
acompanhamento da atuao administrativa da agncia reguladora, devendo ser juntado
respectiva prestao de contas da agncia e do Ministrio ao qual estiver vinculada, nos
termos do artigo 9 da Lei n 8.443/1992. O contrato, segundo o projeto, servir, no
mbito do TCU, de pea de referncia em auditoria operacional (artigo 9, 3 e 5).
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Barzelay (2002, p. 35) defende que as principais medidas de mrito embutidas
no conceito de auditoria de desempenho so a economia, a eficincia e a efetividade,
referindo-se a economia eliminao dos desperdcios de insumos; a eficincia,
otimizao dos processos de transformao de insumos em produtos; e a efetividade,
a influenciar positivamente o impacto por meio da gerao de produtos. Nesse cenrio,
entende que a idia subjacente s auditorias de desempenho que as organizaes
devem ser responsabilizadas pelos resultados de sua atuao mais do que pela sua forma
de funcionamento (BARZELAY, 2002, p. 36).
Nesse sentir, Rocha (1998, p. 39-40) salienta que, em face da Constituio Federal
de 1988, que prev a realizao de auditoria operacional e de resultados, a anlise das
polticas governamentais tornou-se obrigatria para o sistema Tribunais de Contas.
Em outra linha de raciocnio, Bucci (2002, p. 280) chega a concluso semelhante,
no sentido de que os controles dos Tribunais de Contas, a exemplo dos controles do
Ministrio Pblico e do Poder Legislativo, devem enfatizar o aspecto material da atividade
administrativa:
1) O direito administrativo brasileiro, compreendido tanto como campo
legislativo quanto como rea da cincia jurdica, deve reaproximar-se da cincia
da administrao e suas reas afins, o que deve ter o efeito de clarificar o seu
objetivo e reduzir o formalismo vazio, com vista efetividade dos princpios e do
ordenamento do direito pblico.
2) O elemento poltico, no no sentido partidrio, mas no sentido da relao
da comunidade com o poder, presente no cotidiano da vida governativa e
administrativa, deve ser reconhecido pela prtica do direito administrativo, tanto
no processo de definio do interesse pblico, como na sua execuo, o que
constitui o campo de atuao de uma poltica pblica.
3) Os controles posteriores sobre a atividade administrativa, sejam os do
Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas, do Poder Legislativo, devem enfatizar
o aspecto material dessa atividade, tomando por base o processo de formao
do interesse pblico mencionado na concluso anterior e o compromisso da
Administrao Pblica, enquanto sujeito de direitos e obrigaes, com esse
processo.
A POSSIBILIDADE, OU NO, DE SUBSTITUIO DA VONTADE DO ADMINISTRADOR
PELOS RGOS DE CONTROLE
Cogita-se, em sede doutrinria e jurisprudencial, acerca da legalidade da
substituio, seja pelo Judicirio ou pelos rgos de controle, da escolha do administrador,
ou seja, se seria ou no insindicvel o mrito administrativo, se haveria ofensa ao princpio
da tripartio dos Poderes, princpio angular do Estado Democrtico de Direito.
Moreira Neto (1991, p. 56-57) entende no ser possvel a substituio das opes
administrativas, mas salienta que remanesce o dever de no se permitir que estas opes
se faam com violao da lei, ainda que indireta. Salienta o autor que o que se sujeita
apreciao judiciria no a discricionariedade em si, mas o resultado de seu exerccio
e, ainda assim, no que exorbitou dos limites da ordem jurdica (MOREIRA NETO, 1991,
p. 60).
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Concluindo sua linha de argumentao, Moreira Neto (2001, p. 62-63) aduz:
O Judicirio pode, assim, anular atos administrativos discricionrios, fundados
em inexistncia de motivo, insuficincia de motivo, inadequabilidade de motivo,
incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de
objeto, desconformidade de objeto e ineficincia de objeto, apenas controlando
os limites objetivos do exerccio discricionrio.
O que se defere ao Judicirio , portanto, uma tarefa que , por definio,
materialmente sua o controle de legalidade um poder-dever que lhe
prprio.
O controle dos limites, aqui preconizado, no , portanto, a negao da
discricionariedade nem, tampouco, a substituio do administrador pelo juiz, se
no que, ao contrrio, seu reforo, pela preciso, com que beneficia o instituto e
o sistema, e pela segurana com que brinda ao administrado, em ltima anlise,
origem e destinatrio da ordem jurdica.
A sindicabilidade jurisdicional no reside na reavaliao do mrito, como poderia
parecer aos que se encastelam em ultrapassados preconceitos doutrinrios, mas
na verificao de sua conformidade a esses limites: o Judicirio no examina o
mrito em si mas no que o exorbita.
Tampouco redefine, o Judicirio, pelo exerccio do controle, o interesse pblico.
Este cabe ser definido pelo Legislativo e, residualmente, pela Administrao.
Mas o juiz parte do interesse pblico j definido e integrante da lei, que
necessariamente h de estabelecer competncia e finalidade para a prtica dos
atos administrativos.
Nesse passo, Pazzaglini Filho (2000, p. 115) tambm enfrenta a matria,
destacando:
[...] se o fato, o ato ou contrato administrativo, procedente do juzo ou da deciso
discricionria do agente pblico, admitir algumas solues corretas e, portanto,
legtimas, e a escolhida revelar-se razovel ou eficiente na situao concreta,
no pode o Juiz eleger outra do elenco das solues corretas para o caso em
julgamento que, segundo sua apreciao subjetiva, sua pauta de valores
pessoais, seria mais adequada do que a adotada pela Administrao Pblica para
atingir a finalidade legal. Se tal procedimento judicial fosse permitido, haveria a
metamorfose do juiz em administrador substituto e, por conseguinte, a submisso
da Administrao Pblica ao indevido discricionarismo do Poder Judicirio, o
que atentatrio ao sistema normativo e prpria tripartio constitucional dos
poderes pblicos.
Ento, havendo, em um caso concreto submetido ao crivo do Judicirio, mais
de uma soluo correta e, sendo invivel, mediante aplicao dos princpios
constitucionais e, pois, por meio de critrios da legalidade, conhecer a nica
correta ou legtima ao caso em exame, tem que prevalecer a medida que o
agente pblico, segundo o seu juzo discricionrio, reputou a mais conveniente
e oportuna ou, utilizando-se os parmetros modernos, recepcionados pela Carta
Magna, a mais eficiente e razovel para o caso em exame. apenas nessa
circunstncia que a deciso do agente pblico no pode ser modificada pelo
Poder Judicirio. unicamente nessa esfera que reside a liberdade administrativa
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insindicvel, o espao livre de apreciao do agente pblico, no sujeito reviso
jurisdicional.
Por seu turno, Marques Neto (2002, p. 463) sustenta que a tripartio de Poderes
no pode ser adotada como anteparo a fim de evitar qualquer tipo de controle, dentre
outros motivos porque a Lei n 4.717/1965 Lei de Ao Popular preconiza a
possibilidade de anulao de atos administrativos por vcio de finalidade, inexistncia de
motivo ou desvio de finalidade, elementos que levam, necessariamente, apreciao da
margem de discricionariedade.
A jurisprudncia sobre o tema oscilante. H, todavia, julgados recentes que admitem
a possibilidade de interveno do Poder Judicirio na apreciao da oportunidade e da
convenincia do ato administrativo. A ttulo de exemplo, cabe mencionar dois precedentes
da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia (RESP n 493811/SP e 429570/GO,
Decises de 11 de novembro de 2003), cujas ementas bem ilustram a matria:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: NOVA VISO.
1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio,
autorizam que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e de
oportunidade do administrador.
2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo
de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do
Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente.
3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de
atender a propostas polticas certas e determinadas.
4. Recurso Especial provido.
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA OBRAS DE
RECUPERAO EM PROL DO MEIO AMBIENTE ATO ADMINISTRATIVO
DISCRICIONRIO.
1. Na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio da lei,
inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo.
2. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a
realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade
para exigi-la.
3. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar aspectos extrnsecos da
administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e de
oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade
e razoabilidade.
4. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento
verba prpria para cumpri-la.
5. Recurso Especial provido.
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Sobre o alcance da fiscalizao levada a efeito pela Corte Federal de Contas,
cabe trazer baila excerto de proposta de deliberao formulada pelo Ministro Marcos
Bemquerer Costa, e acolhida pelo Pleno do TCU, em sede recursal, no bojo de processo
de inspeo realizada na sociedade de economia mista Furnas Centrais Eltricas S.A., que
resultou, entre outras medidas, em determinaes Agncia Nacional de Energia Eltrica
(TC-006.862/2003-9, Acrdo n 382/2004 - Plenrio, in Ata n 11):
2.Como salientado no Relatrio supra, o recurso em questo foi interposto em
face do Acrdo 1.456/2003 - Plenrio - TCU, por meio do qual este Colegiado,
entre outras providncias, efetuou determinao Aneel (subitem 9.1.1), no
sentido de que fizesse constar nos editais de licitao de concesso de linhas
de transmisso a obrigatoriedade de disponibilizao de todos os equipamentos
necessrios boa e regular operao do sistema, em especial os reatores reservas
e sistemas de proteo contra incndio.
3.A questo levantada pelo recorrente no sentido de que o TCU teria exorbitado
de sua competncia deve ser desde logo afastada. Como consignou o Analista da
Serur, o Tribunal detm a prerrogativa de realizar auditorias de natureza contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial (art. 71, IV, da Constituio
Federal de 1988). O art. 70 estabelece que o Controle Externo - a ser exercido
pelo Congresso Nacional com o auxlio do TCU (art. 71, caput) - compreende,
entre outros, os aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade.
4.Portanto, a competncia constitucional do TCU vai bastante alm da mera
fiscalizao de legalidade dos atos e contratos pblicos, cabendo-lhe, ainda,
expedir determinaes relativamente a aspectos que, embora no constituam
infrao norma legal prima facie, possam repercutir de forma negativa na
efetiva prestao dos servios pblicos, matria de que se trata neste processo.
5.No tocante determinao objeto do subitem 9.1.1, supra, o recorrente
sustenta que, no mbito dos editais de licitao, so previstos quatro relatrios,
quais sejam de viabilidade econmico-financeira, de detalhamento das
alternativas existentes, scio-ambiental e, o ltimo, que caracteriza a rede j
existente - cf. item 17 do Relatrio.
6.Consoante restou patente, a partir das informaes do recorrente e dos motivos
aduzidos pelo Analista da Serur, a filosofia adotada pela Aneel - na seleo de
empresas para prestao de servios de transmisso de energia eltrica - consiste
em sistemtica de aplicao de pesadas multas ao contratado em caso de
interrupo dos servios contratados.
7.Pode-se aceitar que esse critrio - de aplicao de multas -, e que naturalmente
induz os contratados a se cercarem de todas as precaues operacionais com
vistas a evitar interrupes de fornecimento de energia, seja mais eficiente
do que se tentar, aprioristicamente, estabelecer uma srie de equipamentos e
procedimentos necessrios preveno dessas falhas.
8.Alm disso, essas especificaes tcnicas mnimas a serem exigidas dos licitantes
e necessrias s ditas contrataes deveriam ir bastante alm da exigncia de
equipamento de segurana, reatores reservas e sistemas de proteo contra
incndio.
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9.Ante o exposto, estou de acordo com a proposta da Serur no sentido de que o
Tribunal torne sem efeito a referida determinao.
No caso, o TCU, embora tenha reafirmado sua competncia, reconheceu, ante
os motivos expostos pela recorrente - Aneel -, a impertinncia da determinao que
fora formulada, visto que, no exerccio do poder discricionrio que lhe cabe, a agncia
reguladora, em vez de definir, nos editais de licitao, especificaes tcnicas exaustivas,
necessrias boa e regular operao do sistema, optou por estabelecer, nos contratos de
concesso, pesadas multas para situaes em que as instalaes de transmisso fiquem
indisponveis, medida que foi considerada, pelo Relator ad quem, mais eficiente do que
se tentar, aprioristicamente, estabelecer uma srie de equipamentos e procedimentos
necessrios preveno dessas falhas, quais sejam, interrupes de fornecimento de
energia (item 7 da transcrio, supra).
Outro julgado interessante e que merece referncia no presente artigo, pelo fato
de tratar especificamente da questo da possibilidade, ou no, de substituio da vontade
do administrador, diz respeito consulta formulada pela ento Ex.
ma
Ministra de Estado de
Minas e Energia, Sr Dilma Rousseff, acerca da interpretao da Deciso n 150/2001
TCU Plenrio, no que tange prorrogao de prazo da fase de explorao dos contratos
de concesso para explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural
firmados entre a Agncia Nacional do Petrleo (ANP) e a Petrleo Brasileiro S.A (Petrobras)
e parceiras, no mbito da denominada Rodada Zero.
Na ocasio, o Relator do processo, Ministro Walton Alencar Rodrigues, ficou
vencido na preliminar, em que se manifestava pelo no-conhecimento da consulta, por
versar sobre caso concreto, fato impeditivo da admissibilidade (artigo 265 do Regimento
Interno/TCU). Relativamente ao tema em debate, posicionou-se nos seguintes termos,
consoante Voto (preliminar) dos Acrdos n
os
934 e 935/2004, proferidos nos autos do
TC-003.995/2004-0:
Ademais, nos termos expressos da Lei n 9.478/1997, o rgo expressamente
dotado de competncias para a soluo da questo e prtica do ato administrativo
a Agncia Nacional do Petrleo. H, portanto, omisso, perfeitamente
caracterizada, por parte da ANP, com relao ausncia de provimento acerca
da questo da prorrogao das concesses desejadas pela Petrobras, passvel de
causar grassos danos ao Pas.
Com o pretendido pronunciamento do TCU, em face da questo suscitada,
estaria o Controle se substituindo autoridade administrativa competente, no
caso, a Agncia Nacional do Petrleo, autarquia especial, vinculada ao Ministrio
das Minas e Energia, incumbida legalmente de regular as atividades econmicas
derivadas da explorao do petrleo, com a prtica dos atos requeridos.
A competncia da ANP inequvoca e pode ser exercida a qualquer momento,
nada havendo que lhe obste, nos termos do citado diploma, o regular
funcionamento.
Esclarecesse o TCU a soluo que deve ser adotada pela ANP, em face do caso
concretamente delineado, pela via irregular da consulta, estaria a arrogar-se
poderes que constitucionalmente no tem, uma vez que a sua deciso estaria
a vincular a autoridade administrativa competente, inibida de atuar em outra
direo, mesmo em face de suas convices quanto ao mrito do ato e
pertinente interpretao da legislao em vigor.
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O rgo de controle deixaria de sobrepor-se autoridade, num controle
a posteriori, para a ela se substituir, num controle prvio que, formalmente,
mediante consulta, descabido. O sistema de controle, previsto na Constituio
Federal, apenas legitimamente funciona quando a Administrao pratica o ato e
o TCU lhe afere a legitimidade, concomitante ou posteriormente. Se o TCU passa
a ditar os rumos da Administrao, numa franca inverso de competncias, sua
principal atividade - o controle externo - est fadada ao fracasso.
Num momento em que a competncia do Tribunal de Contas da Unio vem sendo
sistematicamente questionada, em razo de decises de graves repercusses
na rea da regulao, cabe reafirmar, uma vez mais, que sua atuao atm-se
estritamente aos limites traados pela Constituio da Repblica e pelas leis do
Pas.
Limita-se o TCU a verificar a conformidade da atuao da agncia reguladora com
os ditames legais e os contratos validamente firmados, corrigindo-lhe eventuais
desvios. Essa atuao ocorre sempre que necessria e nunca transbordou para
a prtica de atos concretos, ou para a invaso da esfera de discricionariedade
prpria do rgo regulador.
Na verdade, a prtica do ato administrativo concreto deve ocorrer na forma da
lei, pela autoridade competente, com a exposio detalhada de todos os seus
fundamentos, donde deriva a exata conformao dos motivos e pressupostos de
fato com os princpios constitucionais e legais em vigor.
Essa circunstncia corrobora, mais uma vez, a impossibilidade de responder
consulta, pois a soluo da questo demanda a anlise de elementos concretos,
atinentes salvaguarda dos atos adotados pelas concessionrias.
Pertinente, tambm, a formulao de determinao ANP, no sentido de que
proceda ao exame da questo, concedendo ou negando as pretenses luz
dos princpios constitucionais e legais em vigor e dos contratos legitimamente
celebrados, fixando-lhe prazo adequado para o cumprimento da providncia.
Paralelamente, a Sefid [Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao, unidade
tcnica do TCU] dever instaurar processo tendente ao concomitante
monitoramento das decises adotadas pela Agncia Nacional do Petrleo, na
forma do art. 243 do Regimento Interno do TCU, com vistas verificao da
regularidade do encaminhamento dado aos planos de avaliao de descobertas,
nas reas relativas aos blocos includos na denominada Rodada Zero.
Nessa fiscalizao, a Sefid dever verificar se a ANP ponderou, no caso concreto,
em cada um dos Planos de Avaliao de Descobertas, a prtica de atos ou
investimentos que meream ser preservados luz do interesse pblico, isto , se
os planos de avaliao so crveis e factveis. No se admitir que a Agncia,
sob o argumento genrico da segurana jurdica, aprove indiscriminadamente
os planos de avaliao j apresentados, sob pena de violao da norma e dos
objetivos por ela visados. Por isso, dever verificar se a ANP efetuou completa
e rigorosa reavaliao de todos os planos j submetidos, tendo em vista a
defasagem temporal entre a apresentao desses planos e o momento presente,
para que esse instrumento no sirva unicamente como meio de burla aos prazos
legal e contratualmente previstos.
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Dessa forma, Voto no sentido de que o Tribunal de Contas da Unio no conhea
da presente consulta e aprove o Acrdo que ora submeto apreciao deste
Plenrio.
A preliminar foi superada, tendo o TCU conhecido a consulta, em carter
excepcional, considerando-se, em sntese, alm da relevncia da matria, que no
envolvia, diretamente, o exame de cada um dos contratos de concesso firmados entre a
ANP e a Petrobras, e respondido consulente que
os prazos das fases de vigncia dos contratos de concesso para explorao,
desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural firmados pela ANP, no
mbito da Rodada Zero, admitem prorrogao para fins de estudo (avaliao)
sobre a comercialidade de descobertas prximas ao final da fase de explorao,
nos exatos termos da clusula 5.1.2., alnea c, constante nos termos aditivos
dos referidos contratos.
Por todas essas consideraes, de se concluir, primeiramente, por bvio, que
no cabe ao TCU, em primeira mo, tomar decises no lugar da agncia reguladora,
substituindo-a. Num segundo momento, pode-se inferir que, em face de um leque de
solues legais, legtimas, eficientes e econmicas, uma vez adotada, pela agncia,
qualquer uma delas, no cabe interferncia do TCU. Contudo, em havendo solues que
se mostrem mais viveis, deve o TCU perquirir o porqu da opo escolhida e, observado
o devido processo legal, formular determinao a respeito e assinar prazo para adoo
das providncias cabveis, se for o caso.
A IMPORTNCIA DO CONTROLE E A JURISPRUDNCIA DO TCU SOBRE A ATIVIDADE
REGULATRIA
A m regulao, a regulao inadequada e a ausncia de regulao, alm de
conseqncias danosas economia e sociedade como um todo, entre outros segmentos
(social, poltico, financeiro, etc.), podem acarretar vultosos prejuzos ao Tesouro.
A vertente econmica do modelo de regulao inclui os aspectos relativos ao
equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de servio pblico.
Sob esse prisma, o controle, pelo TCU, da atividade regulatria tem sua razo de
ser, adicionalmente aos aspectos ressaltados na parte introdutria do presente artigo
5
, nos
possveis reflexos sobre os cofres do poder concedente, seja por fora da obrigatoriedade
de manuteno do aludido equilbrio contratual, por exemplo, seja por fora da eventual
responsabilidade civil do Estado, no caso de dano decorrente da execuo do servio
concedido, dentre outras hipteses.
A delegao da prestao do servio pblico no envolve a transferncia da
titularidade do servio, vale dizer, no afeta o ncleo das competncias pblicas. O que se
transfere a competncia para desempenho das atividades materiais atinentes ao servio
pblico (JUSTEN FILHO, 2003, p. 97), de sorte que o concessionrio passa a ser o gestor
do servio, tendo o direito de administrar a atividade em seu prprio nome, embora no
seja o titular.
A titularidade estatal sobre os servios pblicos tem assento constitucional. Nesse
sentido, o Constituinte Originrio, mediante o artigo 175 da Carta Poltica, disps incumbir
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ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
A ttulo de ilustrao, dada a materialidade dos recursos financeiros envolvidos,
convm sintetizar, em breves linhas, luz do inteiro teor do acrdo disponibilizado na
internet, as principais ocorrncias afetas disputa judicial envolvendo a Viao Area Rio-
Grandense S/A - Varig e a Unio Federal, objeto, no mbito do Tribunal Regional Federal
da 1 Regio TRF/1 Regio, da Apelao Cvel n 96.01.11458-0/DF, nos termos do
Relatrio aduzido pela Ex.
ma
Juza Eliana Calmon, ento Desembargadora Federal, que
presidiu a relatoria do processo:
a) a Varig, em fevereiro/1993, alegando ser concessionria de servios pblicos
de transporte areo regular, ajuizou ao ordinria de indenizao contra a
Unio, tendo como objetivo o restabelecimento do equilbrio do contrato de
concesso, com o ressarcimento dos prejuzos suportados em decorrncia do
congelamento das tarifas, haja vista a quebra da equao econmica, a partir
do arrocho provocado pelo Plano Cruzado, at janeiro/1992, quando ocorreu a
liberao dos preos;
b) a demanda foi interposta com amparo na doutrina e no contrato firmado, cuja
clusula XI, pargrafo nico, rezava que as tarifas a serem aplicadas devero ser
fixadas pelo DAC [Departamento de Aviao Civil, do Ministrio da Aeronutica],
tendo em vista os fatores de custo, para ser economicamente vivel a operao,
e, tanto quanto possvel, as condies da regio servida pelas linhas, de forma
que o intercmbio comercial dos produtos dessa regio e dos artigos de seu
consumo bsico seja progressivamente aumentado em benefcio da regio;
c) a companhia area pleiteou que a indenizao fosse capaz de cobrir os
prejuzos sofridos pela autora, abrangendo os danos emergentes e os lucros
cessantes, devidamente corrigidos, incidindo juros de mercado, equivalentes aos
dos emprstimos obtidos pela Varig para satisfao de seus compromissos, eis
que obrigada a recorrer ao mercado financeiro para honrar as obrigaes mais
prementes, como as trabalhistas;
d) embora o contrato fosse anterior Constituio vigente, datando de 8.7.1988,
o artigo 167 da Emenda Constitucional 1/1969 j assegurava a garantia de
que, nos contratos de concesso de servios pblicos, o valor das tarifas deveria
corresponder justa remunerao do capital, bem como permitir o melhoramento
e a expanso dos servios e assegurar o equilbrio financeiro do contrato;
e) a prova pericial acusou que, em fevereiro/1986, com o advento do Plano
Cruzado, houve congelamento de preos por um ano, e as tarifas areas, j
defasadas em 29%, ficaram sem reajuste durante 12 meses, sendo que o primeiro
reajuste, aps o congelamento, ocorreu em fevereiro/1987, no percentual de
30%, quando j havia uma defasagem acumulada de 53,8%. Os reajustes
seguintes no obedeceram poltica de custos, fazendo-se de forma aleatria e
intempestiva;
f) a sentena proferida no 1 grau, pelo Juzo Federal da 17 Vara/DF, julgou
procedente a ao, reconhecendo haver o desajuste tarifrio, e condenou a
Unio a pagar a indenizao de R$ 2.236.654.126,92, valor este encontrado
pelo perito oficial, cujo trabalho buscou apurar a diferena entre a receita virtual
e justa e a receita efetiva;
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g) o TRF/1 Regio, rechaando o argumento da Unio de que a defasagem
entre custo e tarifa fora causada pela m administrao da empresa, entendeu
que a defasagem decorrera de uma inflao reprimida, cujo ndice no traduzia a
realidade econmica vivida, e que se poderia questionar o montante das perdas,
mas no a tese jurdica em debate;
h) por fim, em sntese, o Regional deu provimento parcial ao recurso da Unio,
para excluir da condenao as perdas ocorridas at fevereiro/1988, por fora da
prescrio qinqenal, os lucros cessantes e os chamados juros de mercado, e
negou provimento ao apelo da Varig, embora confirmando o direito aos expurgos
inflacionrios, devidos desde 1988, j includos na estimativa do perito do juzo.
Est na ordem do dia a discusso e a matria encontra-se sub judice, estando
os autos no E. Superior Tribunal de Justia, para apreciao de recurso especial
interposto pela Varig (RESP n 628.806/DF).
Em face dos fatos ora sintetizados, envolvendo a companhia area rio-grandense,
pode-se apontar a ausncia de regulao como fator determinante da demanda judicial,
pois o que se est discutindo se houve violao, ou no, s clusulas monetrias do
contrato.
A propsito, cabe deixar assente que o poder pblico no tem como se furtar
obrigao de manter o equilbrio dos contratos.
Sobre o assunto, ao tratar da Administrao Pblica, a Constituio Federal prev,
em seu artigo 37, inciso XXI, que, ressalvados os casos especificados na legislao,
obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Regulamentando o mencionado dispositivo, a Lei n 8.666/1993, editada como
norma geral de licitao e contratao a que se refere o artigo 22, inciso XXVII, 1 parte, da
Carta Poltica, de aplicao subsidiria s concesses e permisses, enftica com relao
necessidade de prvia concordncia do contratado para a alterao das clusulas
econmico-financeiras e monetrias e, no caso do exerccio, pelo poder concedente, da
prerrogativa de modificao unilateral do contrato, necessidade de manuteno do
equilbrio, a saber (grifos acrescidos):
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos
respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:
[...]
1 Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega
admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a
manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum
dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
[...].
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Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei
confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de
interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
[...]
1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos
no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado.
2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do
contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor
adequao tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de
acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por
esta Lei;
II - por acordo das partes:
[...]
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre
os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa
remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem
fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis,
retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de
fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica
extraordinria e extracontratual.
[...]
6 Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio
econmico-financeiro inicial.
A preservao do equilbrio dos contratos de concesso e de permisso tambm foi
objeto de ateno do legislador ordinrio no exerccio de 1995. Com o advento da Lei n
8.987/1995, a matria passou a ter a seguinte disciplina (grifos no so do original):
Art. 9 A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta
vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei,
no edital e no contrato.
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[...]
2 Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de
manter-se o equilbrio econmico-financeiro.
3 Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino
de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta,
quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou
para menos, conforme o caso.
4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial
equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo,
concomitantemente alterao.
Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o
poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao,
a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17
desta Lei.
Pargrafo nico. As fontes de receita previstas neste artigo sero obrigatoriamente
consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do
contrato.
Conclusivamente, tem-se que, uma vez comprovado o desequilbrio econmico-
financeiro, o nus de ressarcir o contratado, no caso, o concessionrio, ser do poder
concedente, sempre. Na esfera federal, portanto, ser sempre da Unio.
No que diz respeito eventual responsabilidade civil do Estado, no caso de dano
decorrente da execuo do servio concedido, reproduz-se, no intuito de ilustrar a matria,
ementa de julgado proferido pelo colendo Superior Tribunal de Justia, por intermdio
da Segunda Turma, em sede de recurso especial (RESP n 28.222/SP), versando sobre a
responsabilidade do concessionrio e do poder concedente, na esfera municipal:
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. ARTIGOS 23, INCISO VI, E 225,
AMBOS DA CONSTITUIO FEDERAL. CONCESSO DE SERVIO PBLICO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICPIO. SOLIDARIEDADE DO
PODER CONCEDENTE. DANO DECORRENTE DA EXECUO DO OBJETO
DO CONTRATO DE CONCESSO FIRMADO ENTRE A RECORRENTE E A
COMPANHIA DE SANEAMENTO BSICO DO ESTADO DE SO PAULO
SABESP (DELEGATRIA DO SERVIO MUNICIPAL). AO CIVIL PBLICA.
DANO AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSO DE RESPONSABILIDADE
DO MUNICPIO POR ATO DE CONCESSIONRIO DO QUAL FIADOR DA
REGULARIDADE DO SERVIO CONCEDIDO. OMISSO NO DEVER DE
FISCALIZAO DA BOA EXECUO DO CONTRATO PERANTE O POVO.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE PASSIVA
DO MUNICPIO.
I O Municpio de Itapetininga responsvel, solidariamente, com o
concessionrio de servio pblico municipal, com quem firmou convnio para
realizao do servio de coleta de esgoto urbano, pela poluio causada no
Ribeiro Carrito, ou Ribeiro Taboozinho.
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II Nas aes coletivas de proteo a direitos metaindividuais, como o direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do poder
concedente no subsidiria, na forma da novel lei de concesses (Lei n 8.987,
de 13.2.1995), mas objetiva e, portanto, solidria com o concessionrio de
servio pblico, contra quem possui direito de regresso, com espeque no art. 14,
1, da Lei n 6.938/1981. No se discute, portanto, a liceidade das atividades
exercidas pelo concessionrio, ou a legalidade do contrato administrativo que
concedeu a explorao de servio pblico; o que importa a potencialidade do
dano ambiental e sua pronta reparao.
Nos autos da mencionada ao civil pblica, movida pelo Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo em desfavor da Prefeitura Municipal de Itapetininga/SP, o Parquet, argindo
que a prefeitura vinha se mantendo omissa quanto poluio das guas do Ribeiro do
Carrito ou Taboozinho, que recebe despejos de esgotos urbanos sem tratamento, o que o
torna imprestvel para abrigar vida, requereu e obteve a condenao da municipalidade
na obrigao de tratar da rede de esgotos, com fundamento na Constituio Federal, que
garante, no artigo 225, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo
ao Poder Pblico o dever de defend-lo e preserv-lo. O Municpio recorreu e o Tribunal
deu provimento ao apelo, reformando a sentena, ao argumento de que o municpio era
parte ilegtima para figurar no plo passivo da ao, porque o mesmo firmara com a
empresa Sabesp contrato de realizao dos servios de coleta de esgoto urbano, de modo
que, por fora do convnio, sem possibilidade de interveno direta do poder concedente,
caberia concessionria responder pela demanda. Destarte, o Ministrio Pblico aviou
recurso especial, tendo o STJ, por maioria, conforme ementa acima transcrita, deliberado
no sentido de que, no caso, por se tratar de responsabilidade por dano ambiental, de
natureza objetiva, devem responder, solidariamente, o poder concedente e o concessionrio
de servio pblico.
Na hiptese, em que pese ter sido outorgado concessionria o direito de implantar,
ampliar, administrar e explorar, com exclusividade, os servios de abastecimento de gua
e de coleta e destino final de esgotos sanitrios no municpio, nos termos do voto da nobre
Relatora para o acrdo, Ministra Nancy Andrighi:
[...] o fato de ter havido concesso do servio pblico no faz desaparecer a
titularidade do concedente, que, por fora do art. 23, inciso VI, da Lei Maior,
firma a competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios para a proteo do meio ambiente e o combate poluio em
qualquer de suas formas.
Note-se que o Municpio no perdeu o direito de explorar tal servio, pois tinha
e continua a ter sua titularidade, apenas atribuiu o exerccio da execuo de
um servio pblico a uma empresa que aceitou prest-lo em nome prprio,
podendo, inclusive, retom-lo a qualquer tempo, desde que o interesse coletivo
assim determine.
Em verdade, o que ocorre na espcie a caracterizao da solidariedade
extracontratual por dano ambiental sufragada pela doutrina, e expressamente
adotada pelo Cdigo Civil, verbis:
Art. 1.518. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem
ficam sujeitos reparao do dano causado, e, se tiver mais de um autor a
ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao.
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Trata-se, evidentemente, de uma hiptese de solidariedade legal, tambm
denominada imperfeita ou aparente, criada por fico legal.
Destes paradigmas decorre a legitimidade passiva do Municpio de Itapetininga
para figurar no plo passivo desta ao civil pblica, porque a defesa do meio
ambiente no pode ser preterida por um contrato de concesso, mas constitui
dever do Municpio (art. 23, VI, C.F.-88), devendo ser salientado que o fim da
Administrao Pblica se resume num nico objetivo, qual seja, o de promover o
bem comum da coletividade atravs dos servios pblicos.
No caso, embora se trate de responsabilidade solidria, a pronta atuao da
agncia reguladora competente, visando a inibir a omisso do poder concedente, poderia
ter alterado os fatos, conduzindo, talvez, a ao judicial a um desfecho diverso.
Por parte do TCU, o controle sobre as agncias reguladoras tambm deve estar
voltado para a questo dos bens reversveis, vale dizer, aqueles bens privados que devero
integrar-se no domnio pblico, ao final do contrato de concesso (JUSTEN FILHO, 2003,
p. 265), pois, no caso da extino contratual, d-se a imediata assuno do servio pelo
poder concedente, mediante indenizao das parcelas dos investimentos vinculados aos
aludidos bens, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o
objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do servio concedido (artigos 35 e 36
da Lei n 8.987/1995).
Enfim, a garantia indenizao integra o regime econmico-financeiro da
concesso, tratando-se, portanto, de obrigao do poder concedente ressarcir os valores
cabveis.
Por oportuno, convm transcrever o abalizado esclio de Maral Justen Filho (2003,
p. 570) acerca do tema:
A reverso no se faz gratuitamente. Como regra, o valor dos bens reversveis
amortizado no curso do prazo da concesso. As tarifas so fixadas em valor
que permita no apenas remunerar o concessionrio pelo custo operacional
do servio mas por todas as despesas necessrias. Mais ainda, as tarifas
devero ser calculadas de modo a amortizar o valor dos bens empregados pelo
particular e que sero ou consumidos na prestao do servio ou integrados
no domnio pblico ao final do prazo. Tambm sob esse ngulo relevante a
identificao prvia dos bens reversveis: somente assim ser possvel determinar
o valor dos bens e fixar tarifas aptas a propiciar a amortizao de seu valor.
Dever examinar-se a situao concreta dos bens, tomando em vista, inclusive,
o inventrio e registro de bens mantido pelo concessionrio (art. 31, inc. II) [da
Lei n 8.987/1995]. Como lgico, a perspectiva de indenizao muito maior
quando a extino da concesso der-se antes do trmino do prazo originalmente
previsto para a concesso.
[...]
No trmino da concesso, assegura-se ao concessionrio a indenizao pelos
bens reversveis ainda no amortizados. Essa transferncia compulsria de
domnio de bens corresponde a uma modalidade de desapropriao. Exige-se,
portanto, prvia e justa indenizao em dinheiro.
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Em outra vertente, o controle ganha relevo em virtude da previso legal de
encampao. As decises administrativas tendentes encampao da concesso
devem ser precedidas de ampla ponderao por parte do poder concedente,
haja vista que a retomada e a conseqente assuno direta do servio, durante
o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, somente pode ser levada
a cabo aps prvio pagamento da indenizao, ex vi do artigo 37 da Lei de
Concesses. Dependendo das clusulas pactuadas no contrato de concesso,
a verba indenizatria pode incluir tanto parcelas dos investimentos realizados
como a remunerao do capital e a indenizao concernente a compromissos
assumidos em relao a financiamentos e a terceiros contratados em funo da
concesso.
Seja no caso da reverso, seja no caso da encampao, o controle tem como um
de seus principais objetivos evitar a dilapidao dos bens afetos prestao do servio
pblico. A perda de valor destes bens, seja por fora do mau uso ou da ausncia de
conservao, entre outras hipteses, implica a necessidade de inverso de recursos por
parte do poder concedente, a quem compete zelar pela prestao de servio adequado
(artigo 6 da Lei n 8.987/1995).
Nesse diapaso, tem-se que a fiscalizao no curso da execuo contratual
tarefa que no pode ser desprezada, ao contrrio, pois o poder concedente, se for o caso,
receber ou assumir os bens no estado em que se encontrarem. Quaisquer que sejam
as condies em que estejam os bens, haver reflexo direto na licitao que porventura
venha a ser aberta. Por certo, no sendo boas as condies, haver reduo no valor da
oferta que os futuros concessionrios estaro dispostos a fazer. A propsito, frise-se que,
se o poder concedente proceder abertura de novo procedimento licitatrio, o edital deve
indicar as caractersticas dos bens reversveis e as condies em que estes sero postos
disposio, nos casos em que houver sido extinta a concesso anterior (artigo 18, inciso
XI, da Lei n 8.987/1995).
A seguir, indicam-se alguns julgados acerca da atividade fiscalizadora do TCU junto
s agncias de regulao
7
:
a) Deciso n 215/2002 Plenrio: determinou-se Anatel, no tocante reviso
tarifria das operadoras de telefonia fixa, que promovesse estudos conclusivos para definir
uma metodologia que permita mensurar os ganhos de produtividade efetivamente auferidos
pelas empresas de telecomunicaes, incluindo os ganhos econmicos decorrentes da
modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, os decorrentes de novas receitas
alternativas, bem como aqueles que no decorram diretamente da eficincia empresarial.
Recomendou-se autarquia que, ante a existncia de aumento de tarifas bem acima do
IPCA, ante os indcios de impropriedade das tarifas de interconexo fixadas pela agncia e
ante os indcios de impropriedade dos fatores de transferncia de produtividade previstos
nos contratos de concesso, verificasse a oportunidade e/ou convenincia de iniciar um
processo de reviso tarifria nas concessionrias de STFC e SMC;
b) Deciso n 1.460/2002 Plenrio: determinou-se ANTT que alterasse o
contrato firmado com a Concepa a fim de prever a considerao das receitas alternativas
no clculo do equilbrio econmico-financeiro dos contratos, dando ensejo reviso
contratual, na forma j adotada nos demais contratos de concesso rodoviria.
Determinou-se, tambm, a anlise do impacto das receitas alternativas obtidas pelas
concessionrias para efeito de favorecimento da modicidade das tarifas;
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c) Deciso n 1.483/2002 Plenrio: determinou-se Aneel, aps a avaliao
detalhada dos clculos realizados pela agncia, por ocasio do reposicionamento tarifrio
das Centrais Eltricas do Esprito Santo S.A. (Escelsa), que definisse novas tarifas no prazo
de noventa dias;
d) Acrdo n 736/2003 Plenrio: determinou Anatel que, em seus estudos
econmicos de fixao de preo mnimo de outorga de concesses, permisses e
autorizaes, justifique as premissas e critrios adotados, fazendo referncia a dados
econmico-financeiros, ndices, estudos e projees, de modo a assegurar a confiabilidade,
a segurana e o rigor destes estudos.
CONCLUSO
Surgidas no contexto da reforma do Estado brasileiro, as agncias reguladoras tm
por misso institucional estabelecer regras atinentes a diversos setores econmicos e
prestao de servios pblicos, notadamente em face de falhas de mercado, a exemplo de
monoplios naturais, assimetrias de informao e externalidades.
Constitudas, na esfera federal, sob a forma de autarquias especiais, integram a
administrao pblica indireta, estando, pois, sujeitas ao controle do Tribunal de Contas
da Unio, a teor do disposto nos artigos 70 e 71 da Lei Maior.
A autonomia reforada das agncias reguladoras no implica que estejam margem
dos controles. Ao contrrio. Seja oramentria, financeira, funcional ou administrativa,
seja normativa ou poltica, a autonomia relativa, no se equiparando soberania.
O poder discricionrio do administrador pblico, cujo contedo envolve o exame
da convenincia e da oportunidade da prtica do ato, no ilimitado, no se confunde
com arbtrio, com liberalidade. Alm de o ato ser vinculado, via de regra, quanto ao fim,
competncia e finalidade, a discricionariedade, no Estado de Direito, submete-se lei e
ao interesse pblico, encontrando, no quadro jurdico vigente, diversos limites.
Desses limites, em face da pirmide normativa prevista na Constituio Federal,
sobressaem os preceitos constitucionais, tendo proeminncia os princpios, que, entre
outras funes, visam a interpretar os demais diplomas normativos.
Num cenrio de escassez, um dos objetivos primordiais do controle a busca da
melhor aplicao dos recursos financeiros. Com o advento da Carta Magna, deve-se ter
por superada, ao menos em tese, no Brasil, a era dos controles de ndole meramente
formal, de modo que o poder discricionrio do administrador pblico pode e deve ser
controlado, sendo possvel afirmar, com segurana, apesar da celeuma doutrinria e
jurisprudencial, que, luz do ordenamento jurdico ptrio, os atos discricionrios podem
ser passveis de censura, seja pelo Poder Judicirio, seja pelos rgos de controle.
Embora o Poder Judicirio detenha o monoplio da jurisdio stricto sensu, o TCU,
com esteio em suas competncias prprias e privativas previstas constitucionalmente
(jurisdio especial), tem por dever, nos limites estabelecidos pelo Legislador Constituinte,
avaliar a convenincia e a oportunidade dos atos praticados pelos jurisdicionados.
Esses limites tm como parmetros, particularmente, o princpio da legalidade,
que alberga os demais previstos na cabea do artigo 37, inclusive o da eficincia, e os
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princpios da legitimidade e da economicidade, expressos no artigo 70, caput, todos da
Carta Poltica de 1988, assim como os princpios constitucionais implcitos, a exemplo da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Prestar contas das tarefas mais nobres cometidas ao administrador pblico,
que no gere recursos prprios, mas recursos do povo, tendentes consecuo do bem
comum. Deixar de prestar contas quando se est obrigado a faz-lo constitui ato de
improbidade administrativa (artigo 11 da Lei n 8.429/1992).
A prestao de contas instrumento de transparncia da gesto, sendo erigido,
inclusive, no mbito da Federao brasileira, categoria de princpio constitucional
sensvel, de observncia obrigatria, sob pena de interveno federal ou estadual (artigos
34, inciso VII, alnea d, e 35, inciso II, da CF/1988).
O comando nsito no artigo 70, pargrafo nico, da Lei Fundamental, que prev
a obrigatoriedade de prestao de contas por parte de todo aquele, pessoa fsica ou
jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores pblicos [...], no comporta interpretao restritiva, como se
estivesse a se referir apenas aos processos de prestao de contas anuais julgados pelo
TCU (artigo 71, inciso II, da CF). Deve, sim, ser interpretado sistematicamente, no contexto
da fiscalizao constitucionalmente estabelecida, que alcana as vertentes contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial, dos rgos e entidades, traduzindo a
ampla competncia do controle externo.
Isso porque o ncleo da tipificao constitucional do dever de prestar contas vasto.
No resta dvida de que a inteno do Poder Constituinte foi delimitar um rol exaustivo,
detalhando o maior nmero possvel de hipteses em que, de alguma forma, poderia
haver a eventual posse de recursos pblicos por parte de algum agente responsvel, da
surgindo o encargo de prestar contas.
Desse modo, quem quer que utilize dinheiros pblicos ter de justificar seu bom
e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das
autoridades administrativas competentes (artigo 93 do Decreto-Lei n 200/1967).
Demonstrar o bom e regular emprego de dinheiros, bens e valores pblicos inclui,
tambm, os atos praticados sob o manto da discricionariedade, seja esta concebida como
o poder do administrador pblico de optar entre alternativas legalmente admitidas (BUCCI,
2002, p. 12), seja como a escolha da alternativa mais adequada finalidade legal, entre
as vrias alternativas possveis (BANDEIRA DE MELLO apud BUCCI, 2002, p.13). O que
pode variar, dependendo do conceito adotado, o alcance do controle.
A vontade do administrador pblico no absoluta, ilimitada, nem pode se pautar,
exclusivamente, em critrios prprios e subjetivos, sob pena de caracterizar arbitrariedade.
Deve, pois, o poder discricionrio ser exercido nos limites impostos pelo universo jurdico,
sem extrapolao s prescries legais, evitando-se, assim, que haja excessos ou desvios
ao decidir.
A fiscalizao prevista na Lei Fundamental supera as funes clssicas de inspeo
e auditoria. Pergunta-se, ento: qual seria a razo de ser da previso de fiscalizao
operacional no artigo 70 da Constituio se os rgos de controle no pudessem penetrar
no mrito dos atos administrativos? Certamente, em face das competncias outorgadas
aos rgos de controle externo, pelo Legislador Constituinte, o enfoque gerencial e a
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efetiva materializao dos empreendimentos do Estado no podem ficar margem do
controle.
No h de se falar em avano indevido do TCU sobre o mrito do ato regulatrio,
mas no cumprimento de competncias constitucionais. O Tribunal no exorbita de suas
funes quando, no exerccio do controle, detectada ineficincia, ilegitimidade e/ou
antieconomicidade do ato administrativo discricionrio, entre outras hipteses, assina
prazo para adoo das providncias cabveis.
O controle da discricionariedade, buscando evitar, entre outras mazelas, o arbtrio,
o despotismo, o desperdcio, passa, necessariamente, pelo exame dos fundamentos de
fato e de direito que ensejaram a prtica do ato, isto , o exame dos motivos da deciso
administrativa integra a atuao das Cortes de Contas. Sempre que a motivao for
aceitvel, denotando efetivo cumprimento s normas em vigor, no caber a interferncia
do TCU.
Os dispositivos constitucionais que impem a fiscalizao operacional so perfeitos,
vlidos e eficazes e o TCU est obrigado a exercer suas atribuies.
As concesses de servio pblico requerem, em regra, investimentos significativos e
de longo prazo, os quais, por sua vez, demandam estabilidade das regras e confiana nas
instituies reguladoras, sob pena de retrao do investidor. Nesse sentido,
Antes de significar fator de instabilidade, a atuao do TCU representa para os
agentes econmicos a garantia de que as leis e os contratos sero rigorosamente
cumpridos, propiciando segurana jurdica para os investidores e tranqilidade
para os usurios dos servios pblicos.
[...]
importante assinalar que a autonomia e a independncia no podem respaldar
aes contrrias aos fins pretendidos pela legislao. A atividade regulatria
discricionria, mas no pode ser arbitrria. O Estado de Direito, garantia de
todos, no se compraz com a arbitrariedade. Por isso, as decises das agncias
reguladoras tm de ser tecnicamente fundamentadas, observar as leis que regem
o setor e respeitar os contratos assinados, para a segurana dos investidores e
proteo dos usurios.
8
Conclui-se, pois, que o mrito administrativo no impeditivo do controle externo.
Eventual interveno do TCU nos atos praticados sob o manto da discricionariedade no
caracteriza ofensa ao princpio da separao de poderes (artigo 60, 4, inciso III, da
CF), no significa invaso de competncia, no configura inteno dirigista sobre os
negcios privados. As competncias so irrenunciveis. Como defensor da estabilidade
das regras, dos contratos e da eficincia do jogo regulatrio, o TCU no pode omitir-se,
tem a obrigao, o poder-dever de realizar o complexo de atribuies previstas no artigo
71 da nossa Lei Fundamental.
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Palestra.
NOTAS
1
A concesso tem por objeto a execuo de um servio pblico, delegada mediante licitao.
No julgamento dos certames licitatrios, pode-se adotar, entre outros, os critrios da maior oferta,
nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concesso, ou de melhor oferta de
pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas (artigo 15 da Lei n 8.987/1995).
Nesse sentido, por ser objeto de disputa por parte de interessados que se mostrem dispostos a pagar
com vistas obteno do direito de prestar o servio pblico concedido, a concesso pode ser tida
como um bem pblico intangvel (incorpreo, abstrato ou imaterial).
A propsito, em dezembro de 2001, consoante informaes disponibilizadas em sua pgina na
internet, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), entidade autrquica, vinculada ao Ministrio da
Fazenda, com espeque no artigo 8, 3, inciso I, da Lei n 6.385/1976, que lhe confere poderes
para publicar projeto de ato normativo, no intuito de receber sugestes de interessados, submeteu
audincia pblica minuta de deliberao sobre o pronunciamento a ser emitido pelo Instituto
dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon), tratando das concesses governamentais, o qual,
dentre outros aspectos, previa que o montante do valor efetivamente pago a ttulo de concesso (de
explorao), em um determinado momento, que corresponda a mais de um exerccio/perodo, deve
ser considerado como aplicao de recursos em direito de concesso, no ativo imobilizado intangvel,
para a devida apropriao futura ao resultado pelo prazo da concesso ou pela vida til econmica,
dos dois o menor (grifo acrescido). Em consulta ao site do Ibracon, porm, verificou-se que, por
intermdio do Comunicado Tcnico n 3, de 15 de dezembro de 2003, o Instituto noticia ter tomado
conhecimento de que o International Accounting Standards Board (IASB) estaria iniciando estudo da
matria, por se tratar de tema de interesse internacional. Em funo disso, informa, sendo o objetivo do
Ibracon editar NPC harmonizadas com as normas internacionais de contabilidade (IFRS/IAS), concluiu-
se necessrio e prudente aguardar o posicionamento que venha ser adotado internacionalmente antes
da emisso de um pronunciamento pelo Ibracon.
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Revogada pela IN/TCU n 47, de 27 de outubro de 2004, que alberga dispositivo de semelhante teor
artigo 12 (Dirio Oficial da Unio de 8 de novembro de 2004 e de 12 de novembro de 2004).
3
Art. 16. As contas sero julgadas:
[...]
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias:
a) omisso no dever de prestar contas;
b) prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar
de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial;
c) dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ao antieconmico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos.
4
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal
de Contas da Unio, ao qual compete: [...] VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade
de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras
cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio.
5
No cenrio nacional, destacam-se as agncias reguladoras, no mbito da Administrao Pblica, em
razo de sua forte influncia na atrao de investimentos; na expanso da oferta e na melhoria de
servios e produtos regulados, assim como nos preos praticados nesses mercados (CNI, 2004, p. 23).
6
O artigo 1.518 do Cdigo Civil de 1916 corresponde ao artigo 942 do novo Cdigo, cuja redao a
que se segue:
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos
reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente
pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas
no art. 932.
7
Precedentes jurisprudenciais noticiados por Benjamin Zymler, em palestra proferida no ano de 2004.
8
Artigo publicado no jornal Valor Econmico, edio de 23 de junho 2004, de autoria de Jlio
Marcelo de Oliveira, Jos Mrcio da Silveira e Silva e Rodrigo de Oliveira Fernandes, reproduzido no
informativo Unio, do TCU, da mesma data, p. 14-15, sob o ttulo O Tribunal de Contas da Unio e as
agncias reguladoras.
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A ATUAO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NO CONTROLE DA EXPLORAO
DE RODOVIAS FEDERAIS DELEGADAS AOS ENTES FEDERADOS
DEISE SOUZA DE OLIVEIRA
INTRODUO
Buscando a reduo de custos e o aumento de eficincia, o Estado tem procurado
reduzir sua atuao em determinados setores para fortalec-la em outros, substituindo a
prestao dos servios pela fiscalizao dos mesmos. Para alcanar esse fim, vale-se da
delegao dos servios pblicos, mediante concesso ou permisso.
A operao de rodovias, definida como servio pblico pela Lei n 9.074/1995,
sempre foi realizada diretamente pelo Estado. Entretanto, dentro da tendncia de
desestatizao, dada a ausncia de recursos do Estado, tambm nesse segmento,
a atuao do poder pblico tem se revelado em favor da delegao desses servios
iniciativa privada.
A Unio, titular do direito de explorar rodovias federais, na ausncia de condies
para fazer frente manuteno, conservao e boa utilizao do recurso federal, vem
se valendo da delegao desses servios.
Inicialmente, as rodovias eram concedidas diretamente iniciativa privada. Mais
recentemente, a Unio, mediante a Lei n 9.277/1996, foi autorizada a delegar a
administrao e explorao das vias federais a Estados, ao Distrito Federal e a Municpios,
mediante convnio (art. 3), para que estes administrem as vias diretamente ou mediante
concesso iniciativa privada (art. 1).
Celebrados os tais convnios, o delegatrio (Estado, Distrito Federal ou Municpio)
fica encarregado de operar a via, diretamente ou atravs de concesso, mas sempre nos
termos das leis federais que regem as concesses (art. 4) e observados os limites da
competncia da Unio.
Surge da uma polmica acerca do conflito de competncias entre os rgos
reguladores e os Tribunais de Contas no mbito federal e estadual, para fiscalizar os
recursos federais, que passam a ser administrados pelos entes federados. A discusso
ganha peso, uma vez que o TCU vem fiscalizando as outorgas e a execuo contratual de
concesses de vias federais desde as primeiras licitaes dos trechos includos no Plano
Nacional de Desestatizao (PND) (Lei n 9.491/1997).
A partir do novo cenrio, em que a Unio delega a administrao das rodovias a
entes federados, faz-se necessria uma discusso a respeito das competncias do TCU
para fiscalizar a explorao de rodovias federais no mbito estadual, tendo em vista as
competncias das agncias reguladoras (nacional e estaduais) e dos Tribunais de Contas
Estaduais no mesmo setor.
Pretende-se, com o texto, discutir a forma e a abrangncia da atuao do TCU
no controle da regulao da explorao de rodovias federais delegadas pela Unio
aos demais entes da federao, luz do arcabouo legal vigente, atentando para a
competncia dos TCEs e das agncias reguladoras, na mesma matria.
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O trabalho discorre sobre casos prticos envolvendo a atuao das agncias
reguladoras do setor de transporte, bem como dos Tribunais de Contas, nas esferas federal
e estadual, enfocando, sobretudo, a frgil delimitao entre as competncias dos rgos
fiscalizadores, no que diz respeito sua atuao sobre convnios celebrados entre a Unio
e os entes federados, com base na Lei n 9.277/1996.
Esta discusso visa a identificar a forma como o TCU vem atuando no controle
da regulao da explorao de rodovias federais delegadas aos Estados e delinear uma
proposta de aperfeioamento dessa atuao.
Visando a atingir o objetivo a que se prope, primeiramente, nos Captulos 2 e 3,
sero apresentados os conceitos de servio pblico e de concesso de servio pblico, de
forma a contextualizar o instituto da concesso de rodovias federais delegadas.
Em seguida, no Captulo 4, sero discutidos possveis conflitos de competncia
entre os rgos reguladores estaduais e nacional para regular as concesses de rodovias
federais delegadas e entre os Tribunais de Contas Estaduais e do TCU para fiscaliz-las.
No Captulo 5 sero analisadas as competncias do Tribunal de Contas da Unio
(TCU) e dos Tribunais de Contas Estaduais (TCEs) e a titularidade de cada um para fiscalizar
as concesses de rodovias federais delegadas pela Unio a Estados, ao Distrito Federal e
a Municpios.
Por ltimo, ser apresentada uma proposta de aperfeioamento da forma de
atuao do TCU no controle das rodovias federais delegadas a entes federados.
SERVIO PBLICO
Neste Captulo ser apresentado o conceito de servio pblico adotado neste
trabalho. O estudo promovido para que se chegasse ao conceito de servio pblico
levou em conta a anlise dos enfoques essencialista e formalista, alm da discusso a
respeito da ordem econmica imposta pela Constituio Federal. Por fim, ser examinada
a possibilidade de criao de servio pblico por lei ordinria, tendo em conta que a
Constituio no apresenta uma definio para servio pblico, e que, por outro lado,
alguns servios a serem prestados pelo Estado constam expressamente na Carta Magna.
Conceito de servio pblico
Existem vrias definies de servio pblico, em razo do momento histrico e
poltico, da abrangncia ou de outros fatores que podem variar no decorrer do tempo.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 98) afirma que servio pblico toda
atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio
de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas,
sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2001, p. 306):
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por
quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico - portanto, consagrador
de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo pelo
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Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema
normativo.
Ambos destacam como caractersticas do servio pblico o conjunto de regras
a que se submete a prestao do servio, quais sejam, aquelas inseridas no regime de
direito pblico ou predominantemente pblico, ainda que o servio seja prestado por
delegatrios do Estado. Destacam, ainda, como condio para que um servio seja
considerado pblico, a satisfao s necessidades coletivas. Bandeira de Mello acrescenta
que estes servios devem estar definidos como prprios do Estado no sistema normativo.
Eros Roberto Grau (2003, p. 101) afirma ser equivocada a tentativa de conceituar-se
servio pblico como atividade sujeita a regime de direito pblico, uma vez que determinada
atividade fica sujeita a regime de servio pblico porque servio pblico e no o inverso.
Segundo o autor:
certo inexistir uma totalidade normativa que se possa referir como regime
de servio pblico, alm do que, sobremodo quando cuidamos das empresas
estatais - empresas pblicas e sociedades de economia mista - que exploram
atividade econmica em sentido estrito ou que prestem servio pblico, impe-se
distinguirmos entre diversos nveis ou modelos de regimes jurdicos.
Na viso de Hely Lopes Meirelles (1993, p. 294, apud BIELSA, 1955, pp. 81 e ss):
O conceito de servio pblico no uniforme na doutrina, que ora nos oferece
uma noo orgnica, s considerando como tal o que prestado por rgos
pblicos; ora nos apresenta uma conceituao formal, tendente a identific-lo
por caractersticas extrnsecas; ora nos expes um conceito material, visando a
defini-lo por seu objeto. Realmente o conceito de servio pblico varivel e
flutua ao sabor das necessidades e contingncias polticas, econmicas, sociais e
culturais de cada comunidade, em cada momento histrico, como acentuam os
modernos publicistas.
Acerca disso, Dinor Adelaide Musetti Grotti (2003, p. 87) assevera que a
qualificao de uma dada atividade como servio pblico est relacionada com a
concepo de Estado e seu papel. A classificao est voltada para o plano poltico,
uma escolha que pode estar definida na Constituio do Pas, na lei, na jurisprudncia e
nos costumes vigentes em um dado momento histrico. Assim, conclui, no h um servio
pblico por natureza ou por essncia. S o sero as atividades que estiverem definidas na
Constituio Federal (ou na prpria lei ordinria), desde que editada em consonncia com
as diretrizes ali estabelecidas, decorrendo, portanto, de uma deciso poltica.
Para Carlos Ari Sundfeld (2000, p. 32), por um longo perodo o conceito de servio
pblico serviu para sintetizar o regime jurdico da explorao de atividades de titularidade
estatal como energia, telecomunicaes, saneamento, transporte etc. Entretanto, ao longo
do tempo esse conceito veio se modificando e se tornando problemtico, especialmente
porque, tendo sido usado para englobar os mais diferentes servios, seu contedo jamais
foi suficiente para dar conta dos problemas e das caractersticas particulares de cada um
deles. Atualmente, cada servio estatal tem um universo jurdico com peculiaridades muito
prprias, sendo invivel explicar tudo globalmente.
Sob outro enfoque, Grau (2003) afirma que servio pblico um tipo de atividade
econmica. A atividade econmica, como gnero, compreende duas espcies: o servio
pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Para o autor (2003, p. 98), a distino
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entre servio pblico e atividade econmica em sentido estrito funo das relaes entre
as foras sociais:
Pretende o capital reservar para sua explorao, como atividade econmica em
sentido estrito, todas as matrias que possam ser, imediata ou potencialmente,
objeto de profcua especulao lucrativa. J o trabalho aspira atribua-se ao
Estado, para que este as desenvolva no de modo especulativo, o maior nmero
possvel de atividades econmicas (em sentido amplo). a partir deste confronto -
do estado em que tal confronto se encontrar, em determinado momento histrico
- que se ampliaro ou reduziro, correspectivamente, os mbitos das atividades
econmicas em sentido estrito e dos servios pblicos.
Para o autor, a simples atribuio de competncia ao Estado para prestar
determinado servio no suficiente para definir essa prestao como servio pblico.
Quando o estado atua no campo da atividade econmica em sentido estrito, como
por razes de segurana nacional que justificam a previso constitucional de atuao
do Estado, no h servio pblico. Em razo disso, a afirmao isolada de que o texto
constitucional eleva determinadas parcelas de atividade econmica em sentido amplo
categoria de servio pblico equvoca.
O texto constitucional aborda as atividades econmicas em sentido estrito (chamada
de interveno quando exercida pelo Estado) nos arts. 170 e 173 e os servios pblicos
no art. 175.
Conforme Bandeira de Mello (2003, pp. 633-634), ainda que dadas atividades
econmicas exijam autorizao do Estado (destinada ao exerccio do poder de polcia
administrativa), Por no se tratar de atividades assumidas pelo Estado como prprias,
pertencentes ao seu campo especfico, evidente que, por definio, no so servios
pblicos.
As atividades econmicas em sentido estrito, diz o autor (p. 150), embora de
titularidade do setor privado, podem ser prestadas pelo Estado - em razo de segurana
nacional ou de interesse coletivo (art.173 da CF), ou em casos determinados pela prpria
Constituio, mas no so casos de servio pblico. A atuao do Estado no campo
privado est prevista no art. 177 da CF (monoplio do petrleo e do gs natural) e no
inciso XXIII do art. 21 (instalaes nucleares).
Para Bandeira de Mello, a mera atribuio de determinada competncia atinente
prestao de servios ao Estado no suficiente para definir esta prestao como
servio pblico. Nesses casos, deve-se verificar se a atribuio constitucional do exerccio
de determinada competncia ao Estado atende a imposies dos interesses do trabalho,
no seu confronto com os interesses do capital, ou se, pelo contrrio, outras razes
determinaram a atribuio desse exerccio pelo Estado.
O que caracteriza determinada parcela da atividade econmica em sentido amplo
como servio pblico a sua vinculao ao interesse social. Portanto, conclui Bandeira
de Mello (p. 153), ao exercer atividade econmica em sentido estrito para atender ao
interesse social (por razes de segurana nacional ou para atender a interesse coletivo), o
Estado desenvolve servio pblico.
A Constituio Federal (Brasil, 1988), no seu art. 175, dispe que incumbe ao
Poder Pblico a prestao de servios pblicos, diretamente ou sob regime de concesso
ou permisso.
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Os servios de competncia da Unio esto estabelecidos no art. 21, quais sejam:
incisos X (postal e correio areo); XI (telecomunicaes); XII (radiodifuso, energia eltrica,
navegao area, aeroespacial, infra-estrutura aeroporturia, transporte ferrovirio e
aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras, ou que transponham limites de Estado ou
Territrio, transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, explorao
de portos martimos, fluviais e lacustres); e XXIII (nucleares).
O art. 25, 1, estabelece que compete aos estados a prestao de servios que
no lhe sejam vedados pela Constituio (os de competncia da Unio e dos Municpios -
art. 30), e a explorao dos servios locais de gs canalizado. Esto estabelecidas, ainda,
na Lei Maior, as competncias comuns Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios (art. 23), como cuidar da sade e assistncia pblicas, por exemplo.
Grotti (2003, p. 89) afirma que, quando a Carta Magna estabelece que a prestao
de um determinado servio compete a um ente federado, est dizendo que aquele um
servio pblico. Segundo a autora, por estarem listadas no artigo 21 como competncia
da Unio, somente podendo ser desempenhadas diretamente ou mediante autorizao,
permisso ou concesso, estas atividades devem ser reconhecidas como servios pblicos,
j que, onde no existe servio pblico prprio do Estado, no cabe falar em concesso e
permisso como formas de prestao.
Para Grotti (2003) a expressa referncia constitucional de alguma atividade como
servio pblico elimina qualquer objeo que se pudesse fazer sua identificao como
tal, alm de inviabilizar a sua supresso sem a correspondente reforma constitucional.
Discorda Maral Justen Filho (2003, p. 44) que sustenta, alterando seu entendimento
anterior [de que a Constituio Federal, ao discriminar competncias dos entes federados
ou ao estabelecer atribuies ao Estado aludiu a certos servios como pblicos], que as
atividades referidas no art. 21 da CF podero ou no ser qualificados como servios
pblicos, de acordo com as circunstncias e segundo a estruturao necessria. Segundo
o autor, existir servio pblico apenas quando as atividades envolverem a prestao
de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princpio da dignidade da
pessoa humana ou quando forem reputadas como instrumentos para satisfao de fins
essenciais eleitos pela Repblica.
O autor exemplifica o alegado com a alnea a, do inciso XII, do art. 21, na qual se
impe que compete Unio explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso
ou permisso, os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Caso fosse aceito
o entendimento de que todas as atividades listadas no art. 21 so servios pblicos,
significaria que qualquer atividade de transmisso de som por meio de ondas de rdio
seria um servio pblico, o que no ocorre.
Justen Filho (2003, p. 45) salienta, ainda, que os incisos X, XI e XII do art. 21
referem-se competncia da Unio para outorgar concesso, permisso e autorizao
para a prestao daqueles servios. Ocorre que a autorizao incompatvel com o
servio pblico, no existe autorizao de servio pblico. Havendo servio pblico, no
o caso de outorga de autorizao. Sendo outorgada autorizao, no haver servio
pblico. Assim, as atividades descritas nos incisos X a XII do art. 21 configuraro, em
alguns casos, servio pblico, mas h possibilidade de serem qualificadas como atividade
econmica em sentido restrito.
Essa uma viso essencialista do servio pblico, segundo a qual existe servio
pblico por natureza. Esse posicionamento assemelha-se ao de Bandeira de Mello, quando
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afirma que o Estado s presta servio pblico ao exercer atividade econmica em sentido
estrito quando essa prestao se destina a atender ao interesse social.
Outra derivao que alguns autores trazem do texto constitucional a distino
entre servios pblicos privativos e servios pblicos no privativos. Segundo Grau (2003,
p. 105), nos primeiros a prestao privativa da Unio, do Estado ou do Municpio,
ainda que a prestao possa ser realizada mediante concesso ou permisso, conforme
estabelecido no art. 175 da Constituio Federal. J os servios pblicos no privativos
podem ser prestados pelo setor privado independentemente de concesso ou permisso.
Na viso de Grotti, os servios de seguridade social sade (art. 199, caput),
previdncia social (art. 202) e assistncia social (art. 204) e os de ensino no sero
servios pblicos quando desempenhados pelos particulares em contexto de explorao
de atividade econmica, tendo em conta que a Lei Maior no limitou a prestao deles ao
Estado ou a quem lhe faa as vezes.
Grau (2003, pp. 105 e 106) discorda desse entendimento, afirmando ser errneo
pensar que a mesma atividade caracteriza ou deixa de caracterizar servio pblico conforme
esteja sendo empreendida pelo Estado ou pelo setor privado. Segundo o autor, h servio
pblico mesmo nas hipteses de prestao dos servios de educao e sade pelo setor
privado. Por isso mesmo que os arts. 209 e 199 declaram expressamente ser livres
iniciativa privada a assistncia sade e o ensino. No se tratassem, sade e ensino, de
servio pblico, razo no haveria para as afirmaes dos preceitos constitucionais.
Bandeira de Mello (2003, pp. 627 - 629) separa, conforme caractersticas, os
servios pblicos constantes da Constituio, em:
a) servios de prestao obrigatria e exclusiva do Estado - servios que s podem
ser prestados pelo prprio Estado, nunca por concesso, permisso ou autorizao (servio
postal e correio areo nacional - art. 21, X). Isso se deve ao fato de que, nos incisos XI e
XII, letras a a f, est estabelecido que a Unio poder explor-los diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso. J no inciso X, no foi dada essa prerrogativa;
b) servios que o Estado tem obrigao de prestar e obrigao de conceder - so os
servios de radiodifuso sonora (rdio) ou de sons e imagens (televiso), porque o art. 223
determina que seja observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado,
pblico e estatal;
c) servios que o Estado tem obrigao de prestar, mas sem exclusividade - educao,
sade, previdncia social, assistncia social, radiodifuso sonora e de sons e imagens;
d) servios que o Estado no obrigado a prestar, mas, no prestando, ter de
promover-lhes a prestao, mediante concesso ou permisso - todos os demais servios
pblicos, especialmente os constantes no art. 21, XI, da Constituio.
Conclui-se, portanto, que no h um consenso doutrinrio a respeito do conceito
de servio pblico. Cada autor tem um ponto de vista sob o qual apresenta sua definio,
que pode ser mais ou menos abrangente, mas todos concordam que o conceito varia de
acordo com o momento histrico e com os interesses polticos e deve estar estabelecido no
normativo vigente.
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Diante de toda a discusso apresentada, embora no campo doutrinrio persista a
polmica acerca do conceito de servio pblico, no mbito deste trabalho, tendo em vista
o propsito de discutir a atuao do TCU como rgo fiscalizador da prestao destes
servios, adota-se o conceito formalista, segundo o qual servio pblico aquele que a lei
estabelecer como tal.
Os servios pblicos no mbito infraconstitucional
Assumindo-se que alguns servios que devem ser prestados pelo Estado constam
expressamente na Constituio, podem ser criados servios pblicos por lei ordinria?
Para Justen Filho, a caracterizao de atividades como servio pblico faz-se pelo
critrio da direta e imediata satisfao dignidade da pessoa humana e aos fins polticos
fundamentais. Assim, algumas atividades, por guardarem intensa pertinncia a esses
princpios, foram includas no texto constitucional, o que no significa dizer que todos os
servios pblicos teriam sido referidos exaustivamente na Constituio.
Sustenta o autor que (2003, p. 48)
no basta a vontade legislativa para criar um servio pblico. H um ncleo
semntico, material, no conceito (constitucional) de servio pblico, que limita a
vontade legislativa.
[...]
Excludos dois campos aquilo que obrigatoriamente servio pblico e
aquilo que no pode ser servio pblico existe possibilidade de o legislador
infraconstitucional determinar outras atividades como tal.
Mesma posio assume Bandeira de Mello (2002, p. 631) para quem , de fato,
o Estado que, por via legislativa, define uma atividade como servio pblico, desde que
respeite os limites constitucionais. Estes limites referem-se s normas relativas ordem
econmica, garantidoras da livre iniciativa. Entretanto, a Constituio no define
claramente atividades econmicas, h de se entender que o constituinte se remeteu ao
sentido comum da expresso, isto , ao prevalente ao lume dos padres de cultura de uma
poca, das convices predominantes na Sociedade, por isso, no total a liberdade do
legislador ordinrio, sob pena de ser retirado qualquer contedo de vontade da Carta
Magna, tornando-a letra morta.
No mesmo esteio segue Di Pietro (2002, p. 98):
o Estado, por meio da lei, que escolhe quais atividades que, em determinado
momento, so consideradas servios pblicos; no direito brasileiro, a prpria
Constituio faz essa indicao nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25,
2, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995;
isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critrios objetivos, o servio
pblico da atividade privada, esta permanecer como tal enquanto o Estado no
a assumir como prpria; (destaque do original).
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Para esses e vrios outros autores, possvel a criao de servio pblico por via
legislativa. Entretanto, uma vez que no h na Carta Magna uma definio precisa do que
seja servio pblico, h de ser que respeitada a ordem econmica imposta na Lei Maior.
Grau defende posio diversa, ao declarar que a funo de conformao da
prpria noo de servio pblico cumprida pela Constituio como um todo. Na viso
do autor (GRAU, 2003, p. 117, apud DUGUIT), a idia de servio pblico h de ser
construda sobre as idias de coeso e de interdependncia social. Servio pblico
atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio como indispensvel, em
determinado momento histrico, realizao e ao desenvolvimento da coeso e da
interdependncia social.
Assim, para Grau (2003, p. 105), a caracterizao de servio pblico depende
indispensavelmente da interpretao sistemtica da Constituio de forma que
a aluso a atividades econmicas que no podem ser servio pblico (atividade
econmica em sentido estrito) evidencia a impossibilidade de o legislador,
discricionariamente, qualificar qualquer parcela da atividade econmica em
sentido amplo como servio pblico.
Fernando Herren Aguillar (1999, pp. 131-133) apresenta uma terceira posio.
Segundo ele, uma vez que da Constituio no se pode extrair um conceito de servio
pblico que permitisse ao legislador transformar atividades econmicas em sentido estrito
em servios pblicos, quando atendessem a imperativos de segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo (art. 173), a criao de novos servios pblicos, alm daqueles
j estabelecidos na Constituio, s poderia ser feita por Emenda Constitucional.
Conforme resume Grotti (2003, p. 105), para os formalistas, os limites a serem
impostos ao legislador infraconstitucional para a caracterizao de um servio como
pblico decorrem do regime normativo, enquanto que para os essencialistas esse limite
encontra-se na fora atribuda a uma qualidade da prpria atividade: sua natureza j
indicaria que o servio pblico. A autora, numa viso formalista, lembra (2003,
apud GASPARIN, p. 264), que o servio criado por via legislativa deve estar dentro das
competncias da pessoa jurdica instituidora e no pode ser atividade econmica tida
como prpria dos particulares (art. 173 da CF).
No que se refere indagao formulada inicialmente acerca da possibilidade
de criao de servio pblico por lei, no h o que se poderia chamar de consenso.
Adota-se, neste trabalho, a posio de que, no tendo a Carta Magna apresentado uma
definio de servio pblico, o fato de alguns servios estarem citados na Constituio no
significa dizer que todos os servios pblicos teriam sido referidos exaustivamente no seu
texto. Portanto, entende-se legtima a criao de servios pblicos por lei ordinria, desde
que o servio criado seja da competncia da pessoa jurdica instituidora e que respeite a
ordem econmica estabelecida na CF, isto , no seja atividade econmica prpria dos
particulares, como as estabelecidas no art. 173 da Constituio Federal.
CONCESSO DE SERVIO PBLICO
Neste captulo, primeiramente, ser apresentado o conceito de concesso de servio
pblico. De posse do conceito, ser discutido o que diferencia a concesso de servio
pblico da concesso de obra pblica e de bem pblico. Essa discusso relevante para
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caracterizar o instituto da concesso de rodovias federais, estudado na segunda parte
deste captulo. Por fim, ser discutida a concesso de rodovias federais delegadas a entes
federados, a forma como se d a delegao e a legislao aplicvel ao instituto.
O Conceito de Concesso de Servio Pblico
A possibilidade de concesso de servios pblicos est prevista no caput do
art. 175 da Carta Magna (BRASIL, 1988) que determina incumbir ao Poder Pblico, na
forma da lei, a prestao de servios pblicos, diretamente ou sob regime de concesso
ou permisso.
Di Pietro (2001, p. 264) conceitua:
Concesso de servio pblico o contrato pelo qual a Administrao Pblica
delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em
seu prprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remunerao
mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da
explorao do servio.
Frisa a autora que a execuo do servio de responsabilidade do concessionrio,
que o faz em seu prprio nome e por sua conta e risco. Entretanto, isso no exime o poder
pblico da sua obrigao de prestar os servios, ou seja, a titularidade permanece sendo
do poder pblico, como previsto na Constituio Federal.
Bandeira de Mello (2001, p. 622) oferece um conceito mais amplo de concesso
de servio pblico:
Concesso de servio pblico o instrumento atravs do qual o Estado atribui
o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome
prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente
pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-
financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e
basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio.
(destaques do original)
entendimento pacfico que, na concesso de servio pblico, a titularidade do
Estado, a execuo do servio deve ser exercida por conta e risco do concessionrio e
remunerada por tarifa paga pelo usurio.
Ao dispor sobre a evoluo do conceito de concesso, Pedro Gonalves (1999,
p. 103, apud COLLAO) discorre a respeito da definio clssica de concesso:
Mais do que por em prtica um modelo de gesto de um servio pblico, a
concesso de servios pblicos comeou por ser essencialmente um expediente
de natureza financeira, um modo de instalao de infra-estruturas pblicas
custa de dinheiros privados.
Gonalves argumenta que a concesso um produto do Estado Liberal que abre a
porta ao Estado Social, dando ao Poder Pblico a possibilidade de se comprometer com
fins sociais, dispensando-o, contudo, de fazer os investimentos que a prossecuo desses
fins acarreta.
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Mais adiante, o autor afirma, a respeito da definio que vigorou at o incio do
sculo XX, que a tcnica concessria: um instrumento a que recorrem entidades pblicas,
responde a exigncias de natureza essencialmente econmico-financeira e pressupe uma
cooperao ou colaborao entre os sectores pblico e privado.
Apesar de lembrar que na atualidade o conceito de concesso tenha se distanciado
do conceito clssico, Gonalves (1999, p. 126) afirma que
Embora em certa fase, tenha deixado de ser atribuda apenas a pessoas de direito
privado, os exemplos mais recentes de concesso de servios pblicos recuperam
em grande medida uma das caractersticas da definio clssica, a de se tratar
de um negcio que pe em prtica um princpio de colaborao entre os setores
pblico e privado. [...] O concessionrio , aqui, uma pessoa substancialmente
privada, de carter empresarial, que procura, atravs da concesso, satisfazer
um interesse pessoal (lucro), embora exera uma atividade vinculada ao interesse
pblico. justamente essa divergncia entre as motivaes do concessionrio
e os interesses a que sua atuao deve servir que est, em grande medida, na
origem da especificidade da relao de concesso, atravs da qual se dever
obter uma compatibilizao ou um justo equilbrio entre os interesses divergentes
implicados no fenmeno concessrio.
A esse respeito Di Pietro (2002, p. 55) assevera:
A descentralizao por colaborao feita por contrato (concesso de servio
pblico) ou por ato administrativo unilateral (permisso ou autorizao de servio
pblico), pelo qual se atribui a uma pessoa de direito privado a execuo de
servio pblico, conservando o poder concedente sua titularidade. Isto lhe permite
dispor do servio de acordo com o interesse pblico, envolvendo a possibilidade
de alterar unilateralmente as condies de sua execuo e de retom-la antes
do prazo estabelecido;
[...]
A Constituio indicou, com preciso, a forma pela qual admite a descentralizao,
precisamente porque os institutos escolhidos (concesso e permisso) no retiram
do poder pblico a titularidade do servio e permitem um controle maior sobre
o ente descentralizado e a imediata retomada do servio pblico quando sua
execuo pelo particular se revelar contrria ao interesse pblico. (destacou-se)
Os autores no apresentam grandes divergncias ao conceituar concesso de
servio pblico. Todos acentuam que: a) a titularidade do servio permanece com o Estado,
a quem cabe defender o interesse pblico, com a possibilidade de alterar unilateralmente
o contrato; b) a prestao do servio pelo particular d-se por sua conta e risco, a quem
assegurada uma remunerao justa e o equilbrio econmico-financeiro.
Concesso de servio pblico, de obra pblica e de uso de bem pblico.
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Um primeiro comentrio que pode ser feito a respeito dos trs tipos de concesso
diz respeito legislao aplicvel a eles. O regime de concesso de servio pblico,
precedido ou no de obra pblica (e de obra pblica, como ser visto posteriormente),
est estabelecido na Lei n 8.987/1995, enquanto que concesso de uso de bem pblico
aplicam-se os dispositivos da Lei n 8.666/1993 e de outras leis especficas.
A Lei n 8.987/1995 no se refere concesso de obra pblica como uma figura
independente, vinculando a obra a uma prestao de servio pblico. Para alguns autores
a concesso de obra pblica um mero assessrio da concesso de servio pblico. Ao
contrrio, Pedro Gonalves e Di Pietro defendem que a concesso de obra uma figura
autnoma. A autora define (2001, p. 275):
Concesso de obra pblica o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico
transfere a outrem a execuo de uma obra pblica, para que a execute por
sua conta e risco, mediante remunerao paga pelos beneficirios da obra ou
obtida em decorrncia da explorao dos servios ou utilidades que a obra
proporciona.
Gonalves afirma que na concesso de obras o que est em causa a construo
e explorao da obra, o concessionrio no presta um servio aos utentes, limita-se lhes
facultar, contra o pagamento de uma taxa, a utilizao da obra que ele prprio construiu.
Em concluso, o autor esclarece (1999, p. 153):
A concesso de servios pblicos, em que o concessionrio assume a obrigao
de executar obras, e a concesso de obras pblicas so figuras concessrias
distintas trata-se de uma distino que no tem um interesse meramente terico,
visto que h regimes legais que se aplicam apenas a uma daquelas figuras [...]
Entretanto, o autor conclui (1999, p. 155):
Por isso mesmo, no nos parece rigoroso distinguir a concesso de servios
pblicos de outras figuras (v.g., da concesso de obras pblicas) de acordo
com o critrio de que as obras tm, nesse caso, um valor marginal no contexto
econmico do contrato (apud PISCITELLI, 1955, p. 245) ou meramente
instrumental em relao gesto do servio (apud FRACCHIA, 1995, p. 205).
Mesmo que no seja esse o caso, e que as obras sejam a causa determinante do
negcio (e portanto no apenas um aspecto marginal ou secundrio do contrato),
desde que ele tenha (tambm) por objeto a gesto do servio pblico, dever ser
qualificado como contrato de concesso de servios pblicos e o contratante da
Administrao como concessionrio de servio pblico.
Para Justen Filho (2003, p. 100), as duas hipteses de concesso admitem
uniformizao de seu regime jurdico bsico, uma vez que, em todos os casos, a finalidade
jurdica e a situao das partes so similares. Atribuem-se certos encargos a um particular,
o qual arcar com investimentos destinados a propiciar a satisfao de interesses coletivos.
Embora as hipteses de concesso tenham diferena terica entre si, a Lei n 8.987/1995
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deu a ambos, concesso de servio pblico e de obra pblica, o tratamento de concesso
de servio pblico.
A Lei de Concesses (BRASIL, 1995a) rege os dois institutos, assim:
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
[...]
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica
ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a
construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente,
mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou
consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao,
por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja
remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por
prazo determinado;
[...]
Na opinio de Justen Filho, no houve vcio no art. 2, inciso III, da Lei
n 8.987/1995, que disciplinou de modo amplo a matria, evitando inclusive disputas
sobre a extenso dos conceitos de servio e obra.. Para o autor, a Lei reconhece que
atividades materiais de construo, conservao, reforma etc. caracterizam-se como obra,
quando alude a concesso de servio precedida de obra, mas na parte final do art. 2,
inciso III, fica claro que a explorao tanto pode ser de obra propriamente dita como
tambm de servios pblicos com ela relacionados (mediante a explorao do servio ou
da obra [...]). Portanto, a Lei n 8.987 disciplinou concesso de servio e concesso de
obra, ainda que aludindo apenas a servio pblico.
Marcos Juruena Villela Souto da mesma opinio (2001, p. 363 apud BLANCHET
1995, p. 16):
A Lei n 8.987/95 no rege apenas as concesses de servio pblico, mas tambm
as concesses de obra pblica. Diferem, as concesses de obra pblica e as de
servio pblico, no apenas porque as primeiras so precedidas, obviamente,
da existncia de uma obra (ou de sua execuo, como impropriamente consta
no texto legal), mas igualmente porque na concesso de obra pblica o
concessionrio poder explorar economicamente a obra ainda que esta atividade
no configure propriamente um servio pblico como tal qualificado em lei.
Discorda Bandeira de Mello (2004, p. 659), para quem o art. 2 da referida lei
apresenta conceitos imprprios:
sob tal designao normativa esto impropriamente compreendidas ora uma
concesso de servio pblico, ora uma concesso de obra pblica, conforme se
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trate de delegao
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para explorar servio ou delegao para explorar obra,
objetos perfeitamente distintos e discernveis [...] (destaques do original)
Apesar de toda a polmica acerca dos conceitos apresentados na Lei de
Concesses, h consenso de que tanto as outorgas de concesso de servio pblico como
as de concesso de obra pblica, ainda que no estabelecida expressamente, so regidas
por esta Lei.
J a concesso de uso de bem pblico regida pela Lei n 8.666/1993 e/ou outras
leis especficas, como, por exemplo, no caso das concesses de uso de aproveitamento
hidreltrico, cujas licitaes para outorga obedecem, alm da Lei Geral de Licitaes, as
Leis n
os
9.427/1996, 9.648/1998 (especficas sobre energia eltrica) e 9.074/1995.
Para Floriano Marques Neto (2001) a chave para a distino entre concesso de
servio pblico e de uso de bem pblico est na utilidade pblica especfica predominante
explorada no mbito da concesso. Se o objeto da concesso uma atividade humana,
definida em lei como de relevncia tal que o Poder Pblico assume o nus de garantir
sua disponibilidade contnua e universal coletividade, temos a concesso de um servio
pblico. Se, por outro lado, o bem de domnio do Poder Pblico disponibilizado que d
margem econmica explorao concedida, trata-se de concesso de bem pblico.
Di Pietro (2001) e Odete Medauar (2001) acentuam a caracterstica de uso privativo
da concesso de uso de bem pblico, na qual a Administrao Pblica faculta ao particular
a utilizao privativa de bem pblico, para que a exera conforme a sua destinao, como
o caso de boxes em mercados municipais, dependncias de aeroportos, de portos, de
estaes rodovirias, cantinas de escolas.
Bandeira de Mello d destaque ao objetivo da concesso, ao distinguir concesso
de servio pblico da concesso de bem pblico quando o objetivo do ato for o de
ensejar uma explorao de atividade a ser prestada universalmente ao pblico em geral,
mesmo que o concessionrio necessite usar um bem pblico, mas o objeto da concesso
o servio a ser prestado. (destacou-se)
Ensina o autor que (2004, pp. 659-660)
a concesso de uso pressupe um bem pblico cuja utilizao ou
explorao no se presta a satisfazer as necessidades do pblico em
geral, mas a do prprio interessado ou de alguns singulares indivduos. O
objeto da relao no , pois, a prestao do servio universalidade
do pblico, mas pelo contrrio, ensejar um uso do prprio bem ou da
explorao que este comporte (como sucede com os potenciais de energia
hidroeltrica) para que o prprio concessionrio se sacie com o produto
extrado em seu proveito ou para que o comercialize limitadamente com
alguns interessados. (destacou-se)
Na linha de Bandeira de Mello, entende-se que a concesso de uso de bem pbico
difere dos demais institutos num ponto crucial que o interesse pblico na explorao
do bem. Na concesso de servios e de obras pblicas, o interesse da coletividade, ou
seja Poder Pblico concede um servio (ainda que por meio de um bem) ou uma obra,
com o intuito de satisfazer necessidades do pblico em geral, que devem ser atendidas
pelo Estado. J na concesso de uso de bem pblico, o Poder Pblico permite que o
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concessionrio faa uso de um bem pblico (ainda que tenha de obedecer destinao
determinada pelo concedente), para satisfazer ao primordial interesse do particular
explorador do bem, mesmo que o este possa ser utilizado pela coletividade.
Concesso de rodovias
Alguns autores consideram a concesso de rodovias como concesso de obra
pblica, outros entendem ser uma concesso de servio pblico. Marques Neto levantou
uma terceira discusso acerca da concesso da explorao de rodovias, ao afirmar
que se trata de concesso de bem pblico e no de servio pblico, como vem sendo
outorgada.
No entendimento de Marques Neto, no existe uma necessidade pblica a ser
atendida pela produo de uma dada comodidade ou utilidade de fruio coletiva, que
caracterizaria o servio pblico. As concessionrias de rodovias no prestam servio
pblico propriamente, mas realizam servios necessrios plena utilizao do bem pelos
demais administrados. Essas atividades de conservao e manuteno do bem, apoio ao
usurio etc., realizadas pelo particular, no so nucleares.
O autor sustenta em sua anlise (2001, p. 250):
Em suma, explorao de rodovia no servio pblico coisssima nenhuma.
A Atividade de explorao nenhuma relevncia coletiva tem. A explorao da
rodovia, enquanto tal, interessa apenas ao particular e a contrapartida que o
concessionrio tem por conservar, ampliar, manter e gerir a coisa pblica rodovia.
Se entendermos, como de fato entendo, que o substrato material necessrio
caracterizao do servio pblico deve ser uma necessidade pblica a ser atendida
pela produo de uma dada comodidade ou utilidade de fruio coletiva, tem-
se que a explorao (enquanto atividade) em si no possui relevncia coletiva,
interessando primordialmente ao particular. No pode caracterizar, assim, servio
pblico.
Em que pese o posicionamento do autor, discorda-se, principalmente, da viso
de que a atividade em si no tenha relevncia coletiva. certo que a explorao de
rodovias inclui as atividades de conservao, manuteno, apoio ao usurio e a prpria
utilizao da via trafegvel, perfazendo um s negcio cuja finalidade precpua o trfego
rodovirio, mas este sim de relevante interesse pblico e no do particular, que visa seu
prprio lucro.
Em justificativa Emenda Constitucional n 7, de 6 de agosto de 1995, que altera
o art. 178 da Constituio Federal e dispe sobre a adoo de Medidas Provisrias, o
Deputado Bernardo de Souza assevera que o princpio da modicidade das tarifas tem
profundo significado social, diante da pobreza. As tarifas devem estabelecer taxas
moderadas, to prximas quanto possvel do custo do servio, que beneficiem a massa da
populao, satisfazendo interesses gerais e no convenincias dos concessionrios.
(destacou-se)
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Ainda que o mencionado art. 178 da Carta Magna no disponha sobre rodovias,
mas sobre transporte areo, aqutico e terrestre, a apreciao do Deputado totalmente
pertinente, quando se trata de tarifas pblicas em geral, como, por exemplo, o pedgio.
Deve ser lembrado que a satisfao do interesse geral no se resume satisfao
do usurio de determinada rodovia (a quem certamente interessaria que no existisse
pedgio. O interesse geral passa, sem dvida, pela garantia do lucro da concessionria
(garantia do equilbrio econmico-financeiro do contrato), de quem exigido investimento
na infra-estrutura pblica. O Poder Pblico, visando satisfazer ao interesse geral, deve
atentar para as necessidades de todos os atores envolvidos em cada setor.
notrio que as condies das rodovias brasileiras so de extrema importncia
para o desenvolvimento do Pas. As condies das rodovias exercem grande influncia
sobre o desempenho dos servios de transporte terrestre de carga e de passageiros, por
exemplo, influenciando assim toda a coletividade, ainda que determinados indivduos no
faam uso da rodovia.
O governo, h bastante tempo, tem feito tentativas com vistas a solucionar a questo
do investimento na infra-estrutura rodoviria. J em 1995, em auditoria operacional
realizada no mbito do sistema de transporte areo, aqutico e terrestre brasileiro, ao
verificar a deteriorao do sistema virio por excesso de carga transportada, o TCU,
mediante a Deciso n 595/1996-Plenrio (TC 014.694/95-6), ressaltou:
O Governo Federal, ante a reduo dos investimentos no sistema rodovirio
aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, vendo malograr vrias
tentativas de financiamento do setor, como o Selo-Pedgio, o Imposto sobre
Importao de Petrleo e a cobrana de pedgio por ele diretamente efetivada,
em 1992 passou a implementar o Programa de Descentralizao Rodoviria e o
Programa de Concesso de Rodovias Federais - PROCOFE, buscando a parceria
dos governos estaduais e da iniciativa privada, e como medida complementar,
encaminhou ao Congresso Nacional projeto de emenda Constituio para
recriao do Fundo Rodovirio Nacional.
Destaca-se, ainda, a importncia do transporte rodovirio de carga que depende
fundamentalmente das rodovias para o escoamento dos produtos brasileiros. Em
reportagem publicada na Gazeta Mercantil, em 2 de junho de 2004, o Sr. Paulo Fernandes
Fleury, Diretor do Centro de Estudos e Logstica da Coppead da Universidade Federal do
Rio de Janeiro (escola de ps-graduao em negcios da Universidade Federal do Rio
de Janeiro), afirmou que o transporte rodovirio de carga no Brasil participa com cerca
de 61% do total de carga transportada. O Diretor afirma que uma pesquisa realizada
pela Coppead mostra que a alta dependncia do modal rodovirio contribui para que a
produtividade do transporte no Brasil seja equivalente a 22% da produtividade dos Estados
Unidos.
Assim, no se pode dizer que o interesse no trfego rodovirio seja do particular. O
interesse da concessionria , sem dvida, manter a rodovia em condies atrativas para
garantir seu fluxo de trfego e, assim, seu lucro, mas em que termos? Obviamente nos
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termos em que se minimizem seus custos e se maximize seu lucro, como caracterstico da
iniciativa privada.
Ao revs, para satisfazer o interesse coletivo, ao estabelecer as condies de
explorao das rodovias federais, o poder pblico deve zelar pela manuteno dos nveis
de qualidade da infra-estrutura (que ao final do contrato ser revertida ao poder pblico),
de segurana e eficincia, observando o princpio da modicidade de tarifas. Todos estes
preceitos esto dispostos na Lei n 8.987/1995, que rege as concesses de servios
pblicos.
Bandeira de Mello assevera sobre o exerccio de atividade pblica pelos particulares
nas concesses, afirma (2004, p. 661): O Estado mantm, por isso mesmo, sempre e
permanentemente, total disponibilidade sobre o servio concedido. Da se segue que o
concessionrio o desempenhar se, quando, como e enquanto conveniente ao interesse
pblico. (destaques do original).
Marques Neto (2001, p. 251), em nota de rodap, chama ateno para outro
ponto que merece destaque sobre o instituto de concesso de uso de bem pblico:
Note-se aqui que a concesso de uso de bem pblico implica, sempre, privilgio
a um particular, mas sem a exclusividade na utilizao do bem. O carter privativo
do uso, elemento caracterizador da concesso de bem, no deve ser entendido
portanto como sinnimo de exclusividade.
O autor lembra que se o Poder Pblico concede o uso de um ginsio esportivo ou
de um parque, apenas a concessionria poder explorar comercialmente o bem, mas
qualquer um do povo poder adentrar ao bem concedido, pagando preo ou no.
Vale lembrar que, em concesses desse tipo (ginsio ou parque), embora o bem
pblico esteja sendo concedido sem exclusividade de uso pelo particular, no se pode
antever interesse pblico que enseje a disponibilizao e a universalizao do bem em
questo (ou qualquer servio relacionado a ele para uso de toda a coletividade. Embora
esses bens pblicos possam ser utilizados por quem quiser, e puder (caso haja cobrana de
tarifa), no h exigncia constitucional ou infraconstitucional para que o poder pblico os
disponibilize e universalize populao em geral.
Bem diferente o caso das rodovias, uma vez que o uso do bem pblico
propriamente dito e de todos os servios relacionados sua operao, de crucial
interesse da populao em geral e deve ser colocado disposio da coletividade pelo
poder pblico. Portanto, verifica-se que, tambm do ponto de vista da exclusividade de
uso, apresentado anteriormente, o instituto da concesso de uso de bem pblico no se
coaduna com a concesso de rodovias.
Bandeira de Melo, ao distinguir concesso de servio pblico de concesso de uso
de bem pblico, acentua o beneficirio da concesso, ou seja, a quem se destina o proveito
captado, a utilidade extrada. A distino mostra-se clara quando o poder pblico confere
ao concessionrio o uso extravel do bem pblico, que o prprio interessado explorar
para si, normalmente, em carter exclusivo, como ocorre quando o poder pblico outorga
a explorao de potencial hidrulico para fins de produzir energia eltrica exclusivamente
para alimentar a prpria indstria (2004, p. 660):
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O bem oferecido ao concessionrio o como base geradora de um bem
de consumo seu, ao passo que na concesso de servio pblico quando
pressuposta a utilizao de um bem pblico este aparece como um bem
de produo, ou seja, enquanto condio necessria para instrument-lo
prestao coletividade daquele servio concedido.
Outras vezes, todavia, a concesso de uso de bem pblico outorgada para que
o concessionrio comercialize o resultado de sua explorao (e no para que
esgote consigo mesmo a utilidade material dela resultante), fazendo-o, contudo,
sem o carter de oferta ao pblico efetuada com a universalidade caracterstica
da concesso de servio pblico. (destaques do original)
Justen Filho (2003), por seu turno, assevera que a construo de rodovias e obras
assemelhadas, em que h o dever de atividades complementares posteriores, atinentes
manuteno das obras e bens pblicos, assim como de prestao de servios aos usurios
denominada de concesso de obra pblica.
O autor argumenta que at o advento da Lei de Concesses era pacfico que obra
e servio no se confundiam. Contratar a execuo de uma ponte nunca foi considerado
como contrato de servio, nem mesmo de engenharia. A diferena era claramente
estabelecida, inclusive no campo especfico de conservao de rodovias. A jurisprudncia
reputava que conservao de rodovia era obra no servio. Tanto que, para fins tributrios,
era inconstitucional instituio de taxa de servio, sendo vivel apenas a contribuio de
melhoria (vinculada constitucionalmente realizao de obra pblica). (JUSTEN FILHO,
2003).
Para Justen Filho (2003, p. 100), embora a lei tenha agrupado vrias hipteses
de concesso, em todos os casos, a finalidade jurdica e a situao das partes so
similares.
Atribuem-se certos encargos a um particular, o qual arcar com investimentos
destinados a propiciar a satisfao de interesses coletivos. A remunerao a esse
particular no se far mediante pagamento realizado diretamente por recursos
sados dos cofres pblicos, mas por meio de tarifas arrecadadas dos usurios
do servio ou da obra. Mesmo quando se tratar da execuo de obra pblica,
a forma de remunerao do particular residir na explorao do bem. Atribui-
se ao particular a faculdade de gesto do bem pblico por ser essa a forma
para assegurar a ele a obteno dos proveitos econmicos por meio dos quais
amortizar os investimentos realizados e obter seu lucro.
Souto assume a mesma posio quando afirma (2001) que na concesso de obra
pblica o concessionrio pode explorar economicamente a obra, ainda que esta atividade
no configure propriamente um servio pblico como tal qualificado em lei.
Saindo um pouco da concepo doutrinria, Marques Neto afirma, ao
defender que concesso de rodovias concesso de uso de bem pblico, que (2001,
p. 249/250):
Em nenhum texto legal vemos prevista a existncia de tal servio pblico, bem
entendido aqui como atividade material fruvel diretamente pelos particulares.
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Na Constituio Federal no colhemos previso da existncia de um servio
pblico de explorao rodoviria. [...].
No prisma infraconstitucional tambm colhemos disposies a reforar nosso
entendimento. A Lei federal n 9.472/95 [provavelmente refere-se Lei n
9.074/1995] prev a possibilidade de explorao no regime de concesso de
vias federais e no de servios pblicos afetos a rodovias federais. Ou seja,
a explorao autorizada pela lei do bem (vias federais) e no de qualquer
atividade (servio) afeta a elas.
Para o autor, a Lei Complementar n 100/1999, que inclui a explorao de
rodovias no rol de servios passvel de tributao de ISS, no tem o condo de transformar
concesso de bem em concesso de servio pblico.
A citada Lei Complementar dispe em seu art. 3 (BRASIL, 1999):
Art. 3o A Lista de servios anexa ao Decreto-Lei n 406, de 31 de dezembro de
1968, com a redao dada pela Lei Complementar n 56, de 15 de dezembro
de 1987, passa a vigorar acrescida do seguinte item:
101 explorao de rodovia mediante cobrana de preo dos usurios,
envolvendo execuo de servios de conservao, manuteno, melhoramentos
para adequao de capacidade e segurana de trnsito, operao, monitorao,
assistncia aos usurios e outros definidos em contratos, atos de concesso ou de
permisso ou em normas oficiais.
Outro dispositivo legal que se refere explorao de rodovias como servio pblico
a Lei n 9.074/1995, que dispe em seu art. 1 (BRASIL, 1995b):
Art. 1 Sujeitam-se ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso,
nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes servios e
obras pblicas de competncia da Unio:
[...]
IV vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica; (destacou-se)
Ora, se o caput do art 1 dispe, to-somente, sobre servios e obras pblicas (ou
seja, no h possibilidade de os incisos seguintes referirem-se a bens ou qualquer outro
objeto que no servios ou obras) e o inciso IV, do mesmo artigo, menciona vias federais,
precedidas ou no de obras pblicas, ento, foroso concluir que vias federais so
consideradas servios pblicos pela Lei n 9.074/1995.
Ao discorrer sobre a possibilidade de criao de servio pblico por via legislativa,
adotou-se o seguinte posicionamento: no tendo a Carta Magna apresentado uma
definio de servio pblico, o fato de alguns servios estarem citados na Constituio no
significa dizer que todos os servios pblicos teriam sido referidos exaustivamente no seu
texto, o que legitima a criao de servios pblicos por lei ordinria, desde que o servio
criado seja da competncia da pessoa jurdica instituidora e no seja atividade econmica
prpria dos particulares, como as estabelecidas no art. 173 da CF.
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Entende-se, por conseguinte, que tanto a Lei n 9.074/1995 quanto a Lei
Complementar n 100/1999, legitimamente, caracterizaram a operao de rodovias
como servio pblico. A Lei n 9.074/1995 aplicou, ainda, concesso de explorao
de rodovias o regime de concesso de servio pblico disposto na Lei n 8.987/1995
(que regulamenta o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos
previsto no art. 175 da Constituio Federal). Portanto, a concesso de explorao e
administrao de vias pblicas ser tratada neste trabalho como concesso de servio
pblico.
As concesses de rodovias federais delegadas e a Lei n 9.277/1996
A Lei n 9.277/1996 autoriza a Unio a delegar aos Municpios, aos Estados da
Federao e ao Distrito Federal a administrao e explorao de rodovias e de portos
federais. A delegao, intermediada pelo Ministrio dos Transportes, formalizada
mediante convnio (art. 3) e autoriza a administrao e a explorao de trechos de
rodovia, ou obras rodovirias federais, diretamente pelos entes federados ou mediante
concesso, pelo prazo de at vinte e cinco anos, prorrogveis por igual perodo (art. 1).
A cobrana de pedgio, ou outra forma de remunerao possvel que no contrarie
a legislao federal, deve estar prevista em clusula especfica do convnio de delegao,
como estabelece o 1 do art. 3 da referida Lei. No mbito infralegal, os procedimentos
exigidos para a aprovao das delegaes de rodovias federais a unidades da federao
esto definidos na Portaria n 368/1996 do Ministrio dos Transportes.
Uma discusso acerca da constitucionalidade da Lei n 9.277/1996 foi levantada
por Representao formulada pela Procuradoria junto ao TCU no TC n 004.992/98-9.
Nos autos, o Procurador-Geral junto ao TCU questionou a delegao da administrao
do Porto do Rio Grande ao Estado do Rio Grande do Sul, mediante convnio.
Foi alegado pelo representante do Ministrio Pblico que o art. 21 do Texto
Constitucional foi exaustivo ao enumerar as formas de explorao indireta dos portos,
somente permitindo a autorizao, a concesso ou a permisso, assim (BRASIL, 1988):
Art. 21. Compete Unio:
[...]
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao concesso ou permisso:
[...]
e) os portos martimos, fluviais e lacustres;
Alm disso, argumentou o Procurador, em decorrncia do art. 23 da CF,
considerando que a explorao de portos uma atividade exclusiva da Unio, no seria
cabvel convnio para a sua realizao, uma vez que a reunio de esforos s seria possvel
se o objeto fosse de interesse e de competncia de ambos os convenentes. Por essa razo,
concluiu o Parquet, a Lei n 9.277/1996 no estaria em conformidade com a Carta
Magna. Essa posio no prosperou e a Representao foi considerada improcedente na
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Deciso n 292/99-TCU-Plenrio, em resumo, por conta do seguinte argumento, exarado
no Voto Revisor do Ministro Ademar Paladini Guisi:
A Lei n 9.277, de 10.05.96, autorizou a Unio, por intermdio do Ministrio dos
Transportes, a delegar, mediante convnio, aos Municpios, Estados da Federao
e ao Distrito Federal, ou a consrcio entre eles, a administrao e explorao de
rodovias e portos federais (arts. 1, 2 e 3). No h na referida Lei definio
sobre o instituto da autorizao. De acordo com o art. 4 da mencionada Lei
, poder o Municpio, o Estado ou o Distrito Federal explorar a via ou o porto
diretamente ou atravs de concesso, nos termos das leis federais que regem as
concesses e da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993. O Decreto n 2.184,
de 24 de maro de 1997, que regulamentou o art. 2 da Lei n 9.277/96, dispe
que as clusulas essenciais do convnio de delegao sero aprovadas pelo
Conselho Nacional de Desestatizao, que supervisionar o cumprimento das
obrigaes assumidas. Como se v, quando a Lei n 9.277/96 foi editada a
Constituio Federal no se referia expressamente como seria regulamentado
o instituto administrativo da autorizao, o que veio a ocorrer com a Emenda
Constitucional n 19/98, que, dando nova redao ao art. 241 da CF, definiu
que o instituto seria disciplinado mediante lei. Com esse dispositivo, a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios foram autorizados a transferir, de
acordo com lei especfica, a entes federados a gesto associada de servios
pblicos, mediante consrcios e convnios. Verifica-se assim que o texto da Lei
n 9.277/96 est coerente com o texto constitucional, sendo recepcionado pela
Lei Maior.
No caso da explorao de rodovias federais, no existe previso constitucional
como servio pblico de competncia exclusiva da Unio, embora o bem rodovia federal
pertena Unio. A competncia para explor-la, mediante concesso de servio pblico,
foi estabelecida na Lei n 9.074/1995. No existe bice na Carta Magna que inviabilize a
delegao de sua explorao a entes federados, mediante convnio.
No se pode deixar de lembrar que a reforma administrativa deu nfase
descentralizao, tendo o Decreto-Lei 200/1967 (BRASIL, 1967) estabelecido, em seu
art. 10:
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser
amplamente descentralizada.
1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
[...]
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convnio;
[...]
Ademais, a exemplo do que foi argumentado no mbito da Deciso n 292/99-
TCU-Plenrio, a respeito da delegao da concesso de Portos a entes federados,
entende-se que a Emenda Constitucional n 19/1998, dando nova redao ao artigo
241 da CF, permite a delegao pela Unio da explorao de rodovias federais, assim
(BRASIL, 1988):
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a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de
lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados,
autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia
total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade
dos servios transferidos.
Vale citar, aqui, a compreenso da professora Di Pietro sobre os convnios de
cooperao entre entes federados. Para a autora (2002, p. 191), a possibilidade de
cooperao entre entes da federao mediante convnio, mesmo antes da Emenda
n 19, j era implcita na Constituio, em decorrncia do art. 23, para as competncias
concorrentes. Contudo, a cooperao consta expressamente na Constituio sem
especificar o tipo de objeto do ajuste, dependendo de lei a regulamentao a respeito das
transferncias essenciais continuidade dos servios transferidos.
A Lei n 9.277/1996 cuidou de estabelecer os critrios para a prestao do servio
de explorao de vias federais pelos entes federados, submetendo essa explorao aos
ditames da Lei n 8.987/1995, regulamentado, assim, as transferncias essenciais para a
continuidade do servio.
Dessa forma, entende-se que a delegao da prestao do servio de explorao
de vias federais a entes federados, mediante convnio, na forma estabelecida na Lei
n 9.277/1996, est de acordo com os preceitos constitucionais.
A REGULAO DAS CONCESSES DE RODOVIAS FEDERAIS DELEGADAS A ENTES
FEDERADOS
Neste captulo ser analisada a forma como os rgos reguladores tm exercido
suas competncias no mbito das concesses de rodovias federais delegadas. Sero
analisados os casos prticos e debatida a competncia dos rgos reguladores estaduais
e nacional para regular em confronto com a legislao vigente. A primeira anlise diz
respeito atuao das agncias reguladoras e a segunda aos demais rgos que exercem
papel regulador nos processos de concesso de rodovias federais delegadas aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios.
O poder regulatrio
De forma bastante ampla, regulao pode ser entendida como toda forma de
interveno do Estado na economia. Baseado neste conceito, verifica-se que a funo
reguladora do Estado sempre existiu. Antes da reforma administrativa, por exemplo, o
Estado prestava servios e produzia bens, participando diretamente (ou atravs de
sociedades de economia mista) das atividades econmicas.
Esse modelo mostrou-se ineficiente, haja vista os altos gastos pblicos e a crise
financeira, fazendo-se necessria a reviso do modelo. A mudana veio a partir da reforma
administrativa, quando o Estado deixa de produzir bens e prestar servios, delegando essas
funes iniciativa privada, mediante concesses e permisses. Nesse contexto mostra-se
necessrio o fortalecimento da funo regulatria estatal.
Leila Cuellar (2001, p. 54) distingue a regulao frente s atividades econmicas em
sentido estrito daquela referente aos servios pblicos. Na primeira, em que h liberdade
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de iniciativa e de concorrncia, a regulao estatal circunscreve-se manuteno de regras
de competio entre os particulares. Na segunda, em que h submisso ao regime jurdico
de direito pblico, cabe ao Estado disciplinar integralmente a prestao do servio, ainda
que seja prestado por particular, diz a autora. Nesse caso, a atuao dos particulares fica
vinculada realizao do interesse pblico.
Para Justen Filho (2002), o Estado Regulador caracteriza-se pela instituio de
mecanismos jurdicos e materiais de acompanhamento da atividade privada, em que os
agentes econmicos devem buscar os objetivos delimitados pelo Estado e comprovar a
correo de sua conduta. A atuao dos particulares deve ser transparente perante os
controles estatais e a comunidade.
Para o autor, a regulao (2002, p. 40):
Um conjunto ordenado de polticas pblicas, que busca a realizao de valores
econmicos e no econmicos, reputados como essenciais para determinados
grupos ou para a coletividade em seu conjunto. Essas polticas envolvem a
adoo de medidas de cunho legislativo e de natureza administrativa, destinadas
a incentivar prticas privadas desejveis e a reprimir tendncias individuais e
coletivas incompatveis com a realizao dos valores prezados. As polticas
regulatrias envolvem inclusive a aplicao jurisdicional do Direito.
Diante dessa nova forma de interveno do Estado na economia, no qual se
fortalece a funo reguladora estatal em detrimento do modelo de Estado prestador de
servios, so criadas as Agncias Reguladoras, com funes especficas, corpo tcnico
especializado e independncia poltica, no intuito de desempenhar as funes demandadas
pelo novo modelo.
As Agncias Reguladoras
Neste novo contexto estatal, em que a diminuio do papel de prestador de servio
do Estado demanda o fortalecimento da sua funo regulatria, foram criadas as agncias
reguladoras. Com a nova concepo das competncias regulatrias, viu-se a necessidade
de criao de rgos independentes e tcnicos para desempenh-las, sem a influncia
direta dos agentes polticos.
Para Leila Cullar (2001, p. 64, apud WALD e MORAES, p. 144):
Justificou a criao desses entes reguladores, entre outros motivos, a
necessidade de dotar-se um rgo independente dos poderes para exercer o
controle da execuo dos contratos de concesso e a fiscalizao dos servios
e das concessionrias, editando normas regulamentares, reprimindo condutas
abusivas e at resolvendo conflitos entre os agentes, envolvidos na prestao de
determinado servio pblico.
As leis de criao das Agencias Reguladoras e as demais normas aplicveis a
determinado setor vm definindo os respectivos marcos regulatrios e determinando as
competncias dos entes reguladores.
De modo geral, assinala Cullar (2001, p. 65, apud SUNDFELD 1998, p. 134)
que compete s Agncias Reguladoras produzir normas jurdicas gerais e abstratas sobre
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o desenvolvimento das atividades desempenhadas por particulares, atribuir ou suprimir
aos particulares o direito de desempenhar essas atividades, dando-lhes autorizaes,
concesses, permisses, licenas ou outras formas de atos, pelos quais os particulares
so habilitados a desempenhar atividades, servios pblicos ou no. s Agncias
compete, ainda, fiscalizar a prestao do servio, aplicar sanes e dirimir conflitos entre
particulares.
Assim, as Agncias Reguladoras possuem poder normativo, de outorga, de
fiscalizao, sancionatrio e mediador no setor em que atuam.
A delegao do poder regulatrio
A Constituio Federal no fez repartio de competncias federativas no que tange
ao poder regulatrio, deixando para a legislao ordinria essa tarefa, ao estabelecer, em
seu art. 174, que o Estado, como agente normativo e regulador, exercer, na forma da lei,
as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento.
De acordo com Cullar (2001), em funo da repartio constitucional de
competncias entre os entes da federao, decorre que a competncia para criar agncias
deriva da titulartidade do servio pblico ou da competncia administrativa/legislativa.
Assim, depreende-se que o poder regulatrio, igualmente, decorre da titularidade
do servio pblico.
No que se refere s vias federais, embora o bem pblico rodovia pertena Unio,
a Constituio no fixou como competncia privativa da Unio a prestao do servio de
operao das rodovias. A competncia da Unio para prestao do servio de explorao
e administrao de vias federais somente foi estabelecida na Lei n 9.074/1995.
Como j foi estudado em tpico anterior, a CF j permitia a delegao de servios
pblicos como forma de cooperao entre entes da federao mediante convnio, mesmo
antes da Emenda n 19, em decorrncia do art. 23, para as competncias concorrentes.
Contudo, a cooperao que consta expressamente na Constituio no especifica o tipo
de objeto do ajuste, dependendo de lei a regulamentao a respeito das transferncias
essenciais continuidade dos servios transferidos.
Assim, ficou entendido que a Lei n 9.277/1996 preencheu essa lacuna,
legitimamente, no que se refere s vias federais, permitindo a delegao da prestao do
servio pblico de explorao e administrao das rodovias federais a entes federados.
Diante disso, tendo em vista o amparo constitucional para a delegao de prestao
de servio de titularidade da Unio, e sendo o poder regulatrio decorrente da titularidade
do servio, no se encontra bice constitucional para que os entes federados recebam, por
lei, delegao para exercer regulao sobre servios que lhes foram delegados pela Unio.
Ao estudar este tema, deve-se lembrar, mais uma vez, que a reforma administrativa
deu nfase descentralizao, tendo o Decreto-Lei 200/1967 (BRASIL, 1967) estabelecido,
em seu art. 10:
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser
amplamente descentralizada.
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1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
[...]
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convnio;
[...]
Deve-se destacar, todavia, que se regulao decorre da titularidade do servio e a
prestao do mesmo pode ser delegada a entes federados, ento por analogia, a atividade
regulatria tambm pode ser delegada a entes federados, mas a titularidade da regulao
permanece com o rgo regulador federal, assim como a titularidade da prestao do
servio permanece com a Unio.
A respeito disso, as Leis de criao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(Anvisa) e da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) permitem a delegao de
atividades regulatrias, mas sempre sob a gide das agncias nacionais.
A Lei de criao da Anvisa assim estabelece (BRASIL, 1999b):
Art. 7 Compete Agncia proceder implementao e execuo do disposto
nos incisos II a VII do art. 2 desta Lei, devendo:
[...]
1 A Agncia poder delegar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
a execuo de atribuies que lhe so prprias, excetuadas as previstas nos
incisos I, V, VIII, IX, XV, XVI, XVII, XVIII e XIX deste artigo.
[...]
A Lei de criao da Aneel dispe em seu art. 20 (BRASIL, 1996b):
Art. 20. Sem prejuzo do disposto na alnea b do inciso XII do art. 21 e no inciso
XI do art. 23 da Constituio Federal, a execuo das atividades complementares
de regulao, controle e fiscalizao dos servios e instalaes de energia eltrica
poder ser descentralizada pela Unio para os Estados e o Distrito Federal,
mediante convnio de cooperao.
1 A descentralizao abranger os servios e instalaes de energia eltrica
prestados e situados no territrio da respectiva unidade federativa, exceto:
I - os de gerao de interesse do sistema eltrico interligado;
II - os de transmisso integrante da rede bsica.
2 A delegao de que trata este Captulo ser conferida desde que o Distrito
Federal ou o Estado interessado possua servios tcnicos e administrativos
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competentes, devidamente organizados e aparelhados para execuo das
respectivas atividades, conforme condies estabelecidas em regulamento.
3 A execuo, pelos Estados e Distrito Federal, das atividades delegadas
ser permanentemente acompanhada e avaliada pela ANEEL, nos termos do
respectivo convnio.
Observa-se, portanto, que na criao de algumas agncias reguladoras federais, j
foi prevista a descentralizao da funo regulatria, sendo delegada, mediante convnio,
a entes federados devidamente aparelhados para exercer a funo. A competncia da
ANTT e a possibilidade de delegao de suas funes sero analisadas adiante.
A regulao e as rodovias federais delegadas a entes federados
No estado do Rio Grande do Sul, Agncia Estadual de Regulao dos Servios
Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS) foi dada competncia para regular
as concesses de rodovias federais, mediante a alnea c do pargrafo nico do art. 3 da
Lei n 10.931/1997, assim (RIO GRANDE DO SUL, 1997):
Art. 3 Compete AGERGS, a regulao dos servios pblicos delegados
prestados no Estado do Rio Grande do Sul e de sua competncia ou a ele
delegados por outros entes federados, em decorrncia de norma legal ou
regulamentar, disposio convenial ou contratual.
Pargrafo nico a atividade reguladora da AGERGS ser exercida, em especial,
nas seguintes reas:
[...]
c) rodovias;
[...]
No que diz respeito concesso do Plo Rodovirio de Pelotas, foi estabelecido um
litgio judicial entre o Estado e a concessionria, razo pela qual o convnio foi denunciado
pelo Rio Grande do Sul, retornando Unio a administrao das rodovias federais.
Somente depois disso o respectivo contrato passou a ser administrado pela ANTT.
No Estado do Paran, onde existem seis lotes de concesso, com contratos
celebrados desde 1997 e onde so operados pelas concessionrias 1754 quilmetros de
rodovias federais e 581,3 quilmetros de rodovias estaduais (BRASIL, 2001b), foi criada,
mediante a Lei Complementar n 94, de 23/7/2002, a Agncia Reguladora de Servios
Pblicos Delegados de Infra-Estrutura do Paran. O normativo define a competncia da
Agncia para regular as concesses de rodovias federais delegadas, em seus arts. 1 e 2,
nos seguintes termos PARAN, 2001):
Art. 1. Fica criada a AGNCIA REGULADORA DE SERVIOS PBLICOS
DELEGADOS DE INFRA-ESTRUTURA DO PARAN, autarquia sob regime especial,
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com personalidade jurdica de direito pblico, com sede e foro na Capital do
Estado, prazo de durao indeterminado e atuao em todo territrio do Estado
do Paran, podendo estabelecer unidades regionais, vinculada ao Governador
do Estado do Paran e oramentariamente Secretaria dos Transportes.
[...]
Art. 2. Para fins desta Lei, aplicam-se as seguintes definies:
I - poder concedente: a Unio, o Estado do Paran ou os Municpios, em cuja
competncia se encontre o servio pblico;
II - entidade regulada: pessoa jurdica de direito pblico ou privado ou consrcio
de empresas ao qual foi delegada a prestao de servio pblico, mediante
procedimento prprio;
III servio pblico delegado: aquele cuja prestao foi delegada pelo poder
concedente, atravs de concesso, permisso, autorizao, convnio, contrato
de gesto ou qualquer outra modalidade de transferncia de execuo de servio
pblico, inclusive as decorrentes de normas legais ou regulamentares, atos
administrativos ou disposies contratuais, abrangendo tambm sub-rogao,
subcontratao e cesso contratual, as ltimas desde que devidamente
autorizadas pelo poder concedente;
IV instrumento de delegao: ato que transfere a delegao da realizao da
prestao do servio pblico abrangendo as previstas no inciso III deste artigo;
V- servios de INFRA-ESTRUTURA, que compreendem:
a) rodovias concedidas;
[...]
Todos os contratos de concesso celebrados no Estado do Paran j foram objeto
de anlise no mbito do TCU. Tanto por meio de auditoria (TC n 006.319/2000-6)
na Rodonorte, antes da criao da agncia, quanto por intermdio de denncia (TC
n 020.763/2003-0) em funo de vrios litgios judiciais travados entre o Estado e as
demais concessionrias.
No Estado de Santa Catarina, embora tenha sido criada a Agncia Catarinense de
Regulao e Controle (SC/ARCO), mediante a Lei Estadual n 11.355, de 18 de janeiro
de 2000, no houve atuao do ente regulador, haja vista que as rodovias federais
delegadas ao Estado, por meio dos Convnios n
os
10 e 11/1998, nunca chegaram a ser
concedidas porque o Tribunal de Contas do Estado (TCE/SC) anulou uma das licitaes
(BR-280) e considerou irregular a outra (BR-470/SC). Em ambos os casos a Unio retomou
a administrao das rodovias aps a denncia dos convnios (BRASIL, 2001), e ainda no
fez novas concesses. Essa questo ser retomada no item que trata das competncias do
TCU e dos TCEs para fiscalizar as concesses de rodovias federais delegadas.
Na esfera federal, o setor de infra-estrutura rodoviria regulado pela Agncia
Nacional de Transporte Terrestre (ANTT), criada pela Lei n 10.233/2001, que em seu
art. 22, inciso V, estabelece fazer parte da esfera de atuao da ANTT a explorao de
infra-estrutura rodoviria federal.
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A ANTT no tem administrado os contratos de concesses rodovias federais
delegadas aos estados, conforme se pode observar pelo histrico formulado pela Agncia
em seu stio na internet (BRASIL, 2004a):
Aspectos Gerais do Programa de Concesses
O Programa de Concesso de Rodovias Federais abrange 10.000 quilmetros de
rodovias, desdobrado em concesses promovidas pelo Ministrio dos Transportes,
pelos governos estaduais, mediante delegaes com base na Lei n 9.277/96, e
pela Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).
Composio do Programa
As concesses administradas hoje, diretamente, pela ANTT so as seguintes:
Concesses atuais - constitudas de trechos de rodovias j concedidos
iniciativa privada, numa extenso de 1.474,4 quilmetros. So seis concesses,
das quais cinco foram contratadas pelo Ministrio dos Transportes, entre 1994
e 1997, e uma pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, em 1998, esta,
posteriormente, teve o Convnio de Delegao das Rodovias denunciado e o
contrato sub-rogado Unio em 2000.
Conforme estudado no tpico anterior, entende-se que a funo de regular
determinado setor pode ser delegada aos entes federados, mediante convnio, em
decorrncia de o poder regulatrio ser derivado da prestao do servio, entretanto,
a titularidade, nos casos de delegao, permanece na esfera federal, devendo ser
acompanhada pela ANTT.
A esse respeito, assevera Cullar (2001, p. 84):
O convnio de delegao dever decidir acerca da forma como ser exercida a
competncia delegada. Mas se houver legislao local definindo as atribuies
das agncias, os governos estadual e municipal no tm outra alternativa
seno aquela de outorgar s agncias (que devero fazer parte do convnio) as
competncias por si recebidas dos entes federais.
Deve-se lembrar, ainda, que antes da criao da ANTT, o Departamento Nacional
de Estradas de Rodagem (DNER) (em extino), rgo que exercia funes regulatrias do
setor de infra-estrutura federal, era o interveniente da Unio nos convnios de delegao
de rodovias federais a Estados. A ANTT o rgo sucessor do DNER, portanto, deve
assumir a funo de intervenincia nos contratos celebrados no mbito estadual. A Agncia
no pode simplesmente deixar por total conta dos rgos estaduais a administrao dos
contratos que envolvem a infra-estrutura federal, que ao final do contrato ou antes, caso
haja denncia do convnio, sero sub-rogados pela Unio.
Nesse sentido, a Lei Federal n 10.233/2001, que cria a Agncia Nacional de
Transportes Terrestres, estabelece em seu art. 22, inciso V, a esfera de atuao da Agncia,
como se v (BRASIL, 2001a):
Art. 22. Constituem a esfera de atuao da ANTT:
[...]
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V a explorao da infra-estrutura rodoviria federal;
[...]
Art. 24. Cabe ANTT, em sua esfera de atuao, como atribuies gerais:
[...]
III propor ao Ministrio dos Transportes os planos de outorgas, instrudos por
estudos especficos de viabilidade tcnica e econmica, para explorao da
infra-estrutura e a prestao de servios de transporte terrestre;
IV elaborar e editar normas e regulamentos relativos explorao de vias e
terminais, garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como prestao
de servios de transporte, mantendo os itinerrios outorgados e fomentando a
competio;
V editar atos de outorga e de extino de direito de explorao de infra-
estrutura e de prestao de servios de transporte terrestre, celebrando e gerindo
os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos;
VI reunir, sob sua administrao, os instrumentos de outorga para explorao
de infra-estrutura e prestao de servios de transporte terrestre j celebrados
antes da vigncia desta Lei, resguardando os direitos das partes e o equilbrio
econmico-financeiro dos respectivos contratos;
VII proceder reviso e ao reajuste de tarifas dos servios prestados, segundo
as disposies contratuais, aps prvia comunicao ao Ministrio da Fazenda;
[...]
XVII - exercer, diretamente ou mediante convnio, as competncias expressas no
inciso VIII do art. 21 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Cdigo de
Trnsito Brasileiro, nas rodovias federais por ela administradas. (Includo pela Lei
n 10.561, de 13.11.2002)
Pargrafo nico. No exerccio de suas atribuies a ANTT poder:
I firmar convnios de cooperao tcnica e administrativa com rgos e
entidades da Administrao Pblica Federal, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, tendo em vista a descentralizao e a fiscalizao eficiente
das outorgas;
[...]
Art. 26. Cabe ANTT, como atribuies especficas pertinentes ao Transporte
Rodovirio:
VI publicar os editais, julgar as licitaes e celebrar os contratos de concesso
de rodovias federais a serem exploradas e administradas por terceiros;
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VII fiscalizar diretamente, com o apoio de suas unidades regionais, ou por
meio de convnios de cooperao, o cumprimento das condies de outorga de
autorizao e das clusulas contratuais de permisso para prestao de servios
ou de concesso para explorao da infra-estrutura.
[...]
3
o
A ANTT articular-se- com os governos dos Estados para o cumprimento
do disposto no inciso VI do caput, no tocante s rodovias federais por eles j
concedidas a terceiros, podendo avocar os respectivos contratos e preservar a
cooperao administrativa avenada.
4
o
O disposto no 3
o
aplica-se aos contratos de concesso que integram
rodovias federais e estaduais, firmados at a data de publicao desta Lei.
5
o
Os convnios de cooperao administrativa, referidos no inciso VII do caput,
podero ser firmados com rgos e entidades da Unio e dos governos dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
[...]
Aqui vale lembrar o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, de acordo
com o qual a Administrao tem no s o poder, mas, principalmente, o dever de cumprir
as determinaes da Lei.
A esse respeito discorre Bandeira de Mello (2004, p. 64):
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses
qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico -, no
se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O
prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre
eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever
na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.
Assim, entende-se que a regulao das concesses de servios de explorao
de rodovias federais delegadas a entes federados deve ser realizada pelas Agncias
Reguladoras Estaduais, tendo em vista que o servio prestado no mbito estadual.
Entretanto, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, na qualidade de titular do poder
regulatrio deve acompanhar a execuo das atividades delegadas e, como sucessora
do DNER, deve assumir a posio de interveniente da Unio nos convnios de delegao
e participar da administrao dos contratos de concesso celebrados entre a Unio
e os entes federados, em atendimento ao disposto no art. 22, inciso V, da Lei Federal
n 10.233/2001.
Os demais entes que exercem papel regulador
A regulao estatal j se apresentava ao mundo jurdico mesmo antes da criao
das Agncias Reguladoras. certo que a criao das Agncias veio definir um marco
regulatrio, ampliando as competncias dos rgos reguladores, dotando seu corpo
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tcnico de especialistas, etc., mas, mesmo antes disso, outros rgos da Administrao
exerciam a funo de regular, ainda que na ausncia das diretrizes impostas pelo marco
regulatrio de cada setor.
No caso das rodovias federais, por exemplo, antes da criao da ANTT, o DNER
fazia o papel regulador do setor, sendo fiscalizado pelo TCU, inclusive em sua atividade
finalstica, como administrador dos contratos de concesso de rodovias federais.
No Estado do Mato Grosso do Sul, o Convnio n 004/1997, de delegao da
Rodovia BR-262/MS, refere-se construo para posterior explorao, de uma ponte
sobre o Rio Paraguai.
A obra encontra-se concluda, a cobrana de pedgio foi iniciada em 1 de agosto
de 2001 e est sendo efetuada sob a responsabilidade do Estado do Mato Grosso do Sul,
onde no existe agncia reguladora estadual (BRASIL, 2001b). No caso especfico, uma vez
que o servio est sendo prestado diretamente pelo Estado, no se verifica a necessidade
da administrao de agncia reguladora. Entretanto, obviamente, indispensvel a
fiscalizao do controle externo, cuja competncia ser analisada em captulo adiante.
Importa destacar, neste tpico, que a regulao das concesses da explorao de
rodovias federais delegadas nem sempre exercida por uma agncia reguladora, seja
porque o servio pode ser prestado diretamente pelo ente federado a quem o servio
tenha sido delegado (art. 4 da Lei n 9.277/1996), seja porque na ausncia de um rgo
especializado, outros entes da administrao podem exercer a funo regulatria.
Da decorre que independentemente do rgo que regule ou administre a prestao
de servio de explorao de rodovias federal, este dever se submeter ao controle dos
Tribunais de Contas.
O CONTROLE EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS SOBRE AS CONCESSES
Neste Captulo sero discutidas as competncias do TCU e dos demais Tribunais de
Contas para fiscalizar as rodovias federais delegadas. Ser mostrado que a competncia
do TCU decorre no s do seu poder de fiscalizao sobre os responsveis pela gesto
dos recursos pblicos da Unio (Ministrio dos Transportes, agncias reguladoras nacional
e estaduais e demais rgos no mbito estadual), como do poder de fiscalizao sobre
a prpria destinao do recurso pblico (rodovia federal), ou seja, a execuo contratual
propriamente dita.
Alm disso, ser discutido um possvel conflito de competncias entre os rgos
federais e estaduais para fiscalizar as rodovias federais delegadas a Estados e demais
entes federados.
A Atribuio Constitucional de Fiscalizao e Controle do Tribunal de Contas da
Unio
A Constituio Federal estabelece em seu art. 71 que o controle externo das
entidades da administrao federal est a cargo do Congresso Nacional e ser exercido
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio.
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As atribuies do TCU esto dispostas nos arts. 70 e 71 da Constituio Federal.
O pargrafo nico do art. 70 da Carta Magna, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 4/6/1998, assim dispe (BRASIL, 1988):
Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou
pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de
natureza pecuniria.
[Por seu turno, o art 71, inciso VI, estabelece:]
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
auxlio do Tribunal de contas da Unio, ao qual compete:
[...]
VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Municpio;
Assim, fica caracterizada a competncia do TCU para fiscalizar qualquer recurso da
Unio, bem como aqueles que os administrem. Recursos so quaisquer dinheiros, bens ou
valores pertencentes Unio. Uma interpretao sistemtica dos artigos 70 e 71 leva
concluso de que a prestao de servios realizada pela Unio, uma vez que implicam a
utilizao de dinheiros, de bens ou valores pblicos, devem ser , igualmente, fiscalizados
pelo TCU.
O poder de fiscalizao sobre as agncias reguladoras
As agncias reguladoras, como rgos da administrao, devem prestar contas
ao Tribunal de Contas da Unio (TCU), conforme previsto no art. 70, pargrafo nico, da
Constituio Federal. Quanto a isso no h duvida. O tema que provoca discusses o
exame, por parte do TCU, dos resultados alcanados pelas agncias no exerccio de sua
atividade-fim.
Entre os que refutam o controle dos Tribunais de Contas sobre a atuao finalstica
das Agncias Reguladoras, encontram-se Marcos Juruena Vilela Souto e Maral Justen
Filho.
No entendimento de Souto (2001, p. 463, apud BARROSO 1998):
No pode o Tribunal de contas procurar substituir-se ao administrador
competente no espao a ele reservado pela Constituio e pelas leis. O abuso
patente. Alis, nem mesmo o Poder legislativo, rgo coadjuvado pelo Tribunal
de Contas no desempenho do controle externo, poderia praticar atos dessa
natureza
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fora de dvida, assim, que o Tribunal de Contas no pode avanar sua
atividade fiscalizatria sobre a atividade-fim da agncia reguladora, em clara
violao ao princpio fundamental da Separao dos Poderes. Logo, no pode
o Tribunal de Contas questionar decises poltico-administrativas da ASEP-RJ
nem tampouco requisitar planilhas e relatrios expedidos pela Agncia ou por
concessionrio, que especifiquem fiscalizao e procedimentos adotados na
execuo contratual.
Discorda-se desse entendimento, uma vez que, conforme disposto no art. 70 da
CF/88, toda entidade da administrao direta e indireta, deve ser submetida a controle
sobre legalidade, legitimidade e economicidade de seus atos.
O preceito constitucional indica que, no s no mbito administrativo, mas tambm
na atividade-fim, as agncias reguladoras, como as demais autarquias, devem ser
fiscalizadas para que se verifique a conformidade dos atos praticados com os princpios
constitucionais. Deve-se lembrar que os poderes discricionrios dos administradores,
mesmo na atividade finalstica da agncia, limitam-se aos mandamentos legais
vigentes.
Na defesa da fiscalizao dos Tribunais de Contas sobre os resultados das Agncias,
cita-se Mauro Roberto Gomes de Mattos e Alexandre Santos de Arago.
Para Gomes de Mattos (2001, p. 316):
o ato administrativo que defere o aumento da tarifa pblica se inclui no enredo
constitucional de contas pblicas, visto que mesmo ela sendo paga pelo usurio
do servio, cobrada mediante a prestao de um servio pblico outorgado
pelo Estado. Nessa condio, o Tribunal de Contas possui a competncia para
aferir se abusivo ou no o reajuste tarifrio deferido pelo Poder Concedente, e
se ele seguiu a liturgia legal que norteia a matria.
Na opinio de Arago (2003, p. 341):
o Tribunal de Contas pode realmente controlar tais atos de regulao, uma vez
que, imediata ou mediatamente, os atos de regulao e de fiscalizao sobre os
concessionrios de servios pblicos se refletem sobre o Errio. Por exemplo, uma
fiscalizao equivocada pode levar no aplicao de uma multa, a autorizao
indevida de um aumento de tarifa leva ao desequilbrio econmico-financeiro
favorvel empresa, o que, entre outras alternativas, deveria acarretar na sua
recomposio pela majorao do valor da outorga devida ao Poder Pblico etc.
A respeito de fiscalizao exercida pelo TCU sobre as agncias reguladoras,
o Ministro Benjamin Zymler (2002) assevera que, uma vez conferida ao TCU, por
mandamento do inciso IV do art. 71 da Carta Magna, a competncia de realizar auditoria
operacional, cujo objetivo verificar se os resultados obtidos esto de acordo com os
objetivos do rgo ou entidade jurisdicionada, o TCU deve verificar se as entidades atuam
de forma eficiente, examinando suas aes quanto aos aspectos da economicidade,
eficincia e eficcia.
Segundo o Ministro, verificar se esto sendo atingidas as finalidades daquelas
autarquias abrange avaliar o cumprimento de sua misso reguladora e fiscalizadora,
impondo-se ao TCU fiscalizar a execuo dos contratos de concesso. Entretanto, embora
parea redundncia das esferas de controle, afirma:
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reitero que o TCU exerce uma atividade fiscalizatria de segundo grau, buscando
identificar se as agncias esto bem e fielmente cumprindo seus objetivos
institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestao de servios pblicos [...]
esta ao no visa controlar as empresas concessionrias em si, mas apenas
examinar se as agncias esto fiscalizando de forma adequada os contratos de
concesso por elas firmados.
Assim, o Tribunal de Contas da Unio deve exercer sua funo constitucional de
controle sobre agncias reguladoras em todas as suas reas de atuao, realizando
auditorias que buscam identificar se as agncias esto bem e fielmente cumprindo seus
objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestao de servios pblicos,
sem, contudo, se sobrepor ao papel regulador daquelas autarquias.
Embora haja toda uma polmica a respeito da fiscalizao do TCU sobre a atuao
finalstica das agncias reguladoras, nos casos de concesso de rodovias federais, o
DNER, rgo antecessor da ANTT nos processos de concesso, como qualquer rgo
da administrao federal, era fiscalizado pelo TCU na sua atuao como regulador do
setor de rodovias federais, nos termos do pargrafo nico do art. 70 da Constituio
Federal.
A ao do TCU ocorreu, inclusive, mediante auditorias realizadas diretamente nas
concessionrias, como no caso da Rodonorte, concessionria de rodovia federal delegada
ao Estado do Paran. Essa atuao direta sobre as concessionrias est prevista nos arts.
70 e 71, incisos II e IV e VI da Constituio Federal, assim:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia
de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e
pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigaes de natureza pecuniria. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
[...]
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros,
bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes
e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuzo ao errio pblico;
[...]
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de
natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas
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unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais
entidades referidas no inciso II;
[...]
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio
mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado,
ao Distrito Federal ou a Municpio;
Uma interpretao sistemtica desses artigos deve levar em considerao que: a)
qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada que utilize bens pblicos submete-se
ao controle externo, exercido pelo Congresso Nacional, como o auxlio do TCU; b) a
concessionria responsvel pela utilizao do bem pblico da Unio (rodovia) e pela
prestao do servio de operao, explorao e administrao da rodovia; c) recursos
so sinnimos de bens, haveres, posses (FERREIRA, 1988). Portanto, os recursos aos quais
se refere o inciso VI so quaisquer bens, dinheiros ou valores pblicos pertencentes
Unio; d) ao TCU cabe realizar auditorias nas entidades responsveis por bens dinheiros
e valores pblicos pertencentes Unio; e e) ao TCU cabe fiscalizar a aplicao de
quaisquer recursos repassados pela Unio e essa fiscalizao pode ser exercida na forma
de auditorias.
Decorre da que as concessionrias que prestam servio pblico de competncia
da Unio (ainda que delegados a entes federados), na qualidade de responsveis por
recursos pblicos pelos quais a Unio responda, submete-se fiscalizao do TCU.
As auditorias realizadas diretamente nas concessionrias deveu-se, especialmente,
s lacunas encontradas nos processos de outorga de concesses de rodovias includas no
Programa Nacional de Desestatizao (PND)
2
, conduzidos pelo DNER.
Obviamente, as lacunas deixadas pelo rgo regulador no autorizaram o TCU
a substituir o rgo competente na atividade de regular. O TCU deve, sim, exigir das
agncias o cumprimento de sua funo regulatria. No caso concreto, deu-se que no
perodo da passagem das atribuies do DNER para a ANTT o processo regulatrio foi
prejudicado, at que a Agncia se estruturasse para exercer a contento suas funes,
exigindo maior rigor do controle a cargo do TCU. Nesse perodo, foram realizadas, a
pedido do Congresso Nacional, auditorias diretamente nas concessionrias das rodovias
federais.
A fiscalizao da explorao de rodovias federais por parte do TCU deve ser
preferencialmente exercida por intermdio do controle sobre os rgos reguladores.
Entretanto, nos casos em que for demandado pelo Congresso, ou por iniciativa prpria
(art. 71, inciso IV da CF), quando constatada a precariedade das aes de fiscalizao
executadas, ou quando houver indcios de irregularidades cuja relevncia requeiram a
sua atuao in loco, incluindo as oriundas de Denncia e Representao, dever atuar
diretamente sobre as concesses, j que tem poderes constitucionais para tanto.
Nesse sentido, apropriado que o TCU, exercendo seu poder de fiscalizao e
controle sobre a ANTT e tendo em vista a diretriz de exercer seu poder de fiscalizao
das concesses de servio pblico por intermdio das agncias reguladoras, adote
providncias, na forma prevista em seus normativos internos, no sentido de acionar
a ANTT a cumprir sua funo prevista no art. 22 da Lei n 10.233/2001, exigindo a
participao da Agncia na administrao das concesses de rodovias federais delegadas
a entes federados.
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A fiscalizao de convnios
O tema central discutido neste trabalho , em ltima instncia, o poder de
fiscalizao do TCU sobre a explorao de rodovias federais delegadas a Estados, ao
Distrito Federal e a Municpios. Uma vez que essas delegaes so realizadas mediante
convnios entre a Unio e os entes federados, cabe aqui uma discusso acerca do poder
de fiscalizao do TCU sobre convnio de que a Unio faa parte.
A Constituio Federal, em seu art. 71, inciso VI, bem como a Lei Orgnica do
Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443/1992), em seu art. 41, inciso IV, estabelecem
que compete ao TCU fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio
mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Municpio.
Todas as fases dos convnios podem ser objeto de fiscalizao pelo TCU (BRASIL,
2003): celebrao, formalizao, execuo e prestao de contas. A anlise envolve o
atendimento s exigncias legais; execuo financeira; execuo fsica (obras, servios e
aquisio de bens); os processos licitatrios; a existncia das empresas contratadas, alm
da avaliao da efetividade do convnio.
A funo fiscalizadora do TCU deflagrada mediante solicitao do Congresso
Nacional e de suas Casas e por iniciativa prpria, selecionando previamente os convnios
com base em bancos de dados informatizados. Pode tambm ocorrer em razo de
denncias de terceiros e representaes apresentadas por autoridades, pelo controle
interno federal ou pelos prprios servidores do Tribunal.
Dessa forma, verifica-se que qualquer convnio celebrado entre a Unio e os
demais entes federados, que envolva a administrao de bens ou quaisquer valores da
Unio, ou a delegao de gesto de servios pblicos a ela competentes, como no caso da
delegao de explorao de vias federais, nos termos da Lei n 9.277/1996, submete-se
fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio.
A fiscalizao exercida pelo TCU sobre as concesses de rodovias federais concedidas
no mbito federal
Tendo a Constituio Federal, em seu art. 70, pargrafo nico, estabelecido que
prestar contas ao TCU qualquer pessoa fsica ou jurdica, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda
e considerando que ao TCU compete fiscalizar a aplicao desses recursos pertencentes
Unio (art. 71, inciso IV), fica, ento, estabelecida a competncia do TCU para fiscalizar a
administrao e explorao de rodovias federais.
Ocorre que a Unio pode transferir a atribuio (no a titularidade) de administrar
e explorar suas vias iniciativa privada, por meio do instituto da concesso, conforme
previsto na Lei n 9.074/1995 (esta norma estabelece, no seu art. 1, que as outorgas
de concesso para explorao de vias federais, precedidas ou no da execuo de obra
pblica, sujeitam-se ao regime de concesso, cujas regras esto estabelecidas na Lei
n 8.987/1995).
Ainda que a explorao de uma rodovia federal esteja sendo realizada pela
iniciativa privada, a sua concesso est sob a gide da fiscalizao do TCU, nos
termos dos arts. 70 e 71 da Constituio Federal, uma vez que o bem pblico rodovia
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pertence Unio e a titularidade da prestao do servio de operao das vias federais
permanece com a Unio, ainda que essa prestao seja delegada a entes federados
mediante convnio.
A Lei n 8.987/1995 trata das concesses de servio pblico e das concesses de
servio pblico precedidas de obras pblicas. Notadamente, as concesses para explorao
de rodovias federais tm sido outorgadas na segunda modalidade, isso porque, via de regra,
o incio da cobrana de pedgio geralmente precedido de investimentos nas rodovias,
assim como so previstos melhoramentos e obras durante todo o prazo da concesso.
Em que pesem as divergncias dos autores quanto ao entendimento de que as
concesses de vias federais so concesses de servio pblico, de obra pblica ou de bem
pblico, de se observar que a Lei n 9.074/1995 fechou questo quanto sua forma de
delegao, sujeitando-a aos preceitos da Lei n 8.987/1995.
Para os efeitos deste trabalho, independentemente do ttulo que seja dado
concesso, resta garantida a competncia do TCU para fiscaliz-la, j que cabe ao TCU
fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos, ou seja, bens, dinheiros e demais valores,
pelos quais a Unio responda.
Cabe lembrar que fiscalizar a aplicao dos valores pblicos pelos quais a
Unio responda, no caso de concesses de rodovias federais, , tambm, fiscalizar o
acompanhamento da execuo contratual das referidas concesses.
Observe-se, contudo, que controlar a boa utilizao dos recursos pblicos,
mediante o acompanhamento da execuo dos contratos de concesso no significa
atuar em defesa dos usurios de servios pblicos. Fiscalizar a execuo contratual das
concesses significa verificar o exato cumprimento das clusulas contratuais previamente
estabelecidas pelas partes.
Certamente, um ponto de grande relevncia na atualidade tem sido a manuteno
do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso, o que no significa que a
fiscalizao vise baixar as tarifas dos servios.
A fiscalizao exercida pelo TCU objetiva o cumprimento da legislao pertinente
e das clusulas contratuais, o que, obviamente, no caso das concesses de rodovias
federais, inclui a ateno ao princpio da modicidade tarifria, preconizado no 1 do art.
6 da Lei n 8.987/1995.
Nos casos especficos de contratos de concesses rodovirias, o equilbrio
econmico-financeiro representado pela Taxa Interna de Retorno (TIR)
3
proveniente
do fluxo de caixa do projeto. Esta taxa exprime o retorno do empreendimento e
as condies de auto-financiamento dos encargos, a partir do resultado do fluxo
de caixa, no qual a receita informada decorre do trfego estimado na proposta
apresentada pela licitante.
Na fiscalizao da execuo contratual, o TCU tem encontrado vrias incorrees
nos ajustes promovidos no fluxo de caixa das concesses quando do processo de reviso
tarifria. Essas incorrees passam por erros em lanamentos de alquotas de impostos,
erro na correo de multiplicadores de tarifas, incluso de investimentos no autorizados
pelo Poder Concedente etc.
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Exemplo disso pode ser encontrado no processo de auditoria realizado no DNER, na
ANTT e na Concessionria Rio-Terespolis (CRT), com o objetivo de verificar a adequao
dos valores de tarifas de pedgio na rodovia Rio-Terespolis, bem como acompanhar a
execuo do contrato de concesso e avaliar seu equilbrio econmico-financeiro (TC
n 006.931/2002-0).
Na ocasio o Tribunal, mediante Acrdo n 988/2004-Plenrio decidiu:
[...]
9.2 - com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei n 8.443/92, c/c art. 250,
inciso II, do Regimento Interno, determinar Agncia Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT) que, no prazo de 30 (trinta) dias:
9.2.1 - adote as medidas necessrias para que a Concessionria Rio - Terespolis
S.A. -CRT realize o ajuste na receita, decorrente de resduos de arredondamento,
da adoo de ndices de reajuste provisrios e do atraso no incio da cobrana
das tarifas reajustadas, na reviso imediatamente seguinte ao reajuste que o
motivou, observada a periodicidade anual estabelecida no 1 Termo Aditivo ao
Contrato PG-156/95-00;
9.2.2 - adote as medidas necessrias para que a Concessionria Rio - Terespolis
S.A. - CRT corrija o fluxo de caixa relativo adequao 3, de tal modo que
compreenda a transformao de ano-concesso para ano civil, sem injustificada
transposio de valores nas rubricas nele previstas;
9.2.3 - corrija as impropriedades verificadas no fluxo de caixa da CRT relativo
reviso 1, quais sejam:
9.2.3.1 - o clculo da receita bruta de pedgio a partir das tarifas mdias de PN
(praas principais) e PA (praas de acesso), para todos os anos da concesso,
no levou em considerao os perodos em que estiveram vigentes em cada
semestre do ano;
9.2.3.2 - no foram consideradas como tarifas iniciais (ano 1) as indicadas na
proposta (R$ 2,46 para PN e R$ 1,72 para PA);
9.2.3.3 - a receita financeira no foi calculada a partir da receita bruta
verificada;
9.2.3.4 - no clculo da depreciao, o total depreciado no se iguala ao total de
investimentos;
9.2.3.5 - o clculo do adicional do Imposto de Renda (IR) no observou o
estabelecido no art. 11 da Lei n 9.065/95;
9.2.3.6 - no houve ajuste na receita da concessionria para compensar a
utilizao do ndice provisrio no reajuste de 1996, considerando-se o IRT
definitivo informado pelo DNER de 11,04%;
[...]
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9.2.5 - adote providncias com vistas a corrigir as seguintes impropriedades no
fluxo de caixa da reviso 2:
9.2.5.2 - investimentos no total de R$ 651.969,62 foram includos indevidamente
no fluxo de caixa (valor maior que o aprovado);
9.2.5.3 - os perodos de incidncia considerados para clculo da CPMF no
foram atualizados, haja vista o prazo de vigncia do tributo - 23/1/1997 a
22/1/1999 - e a durao do ano concesso - de maro a fevereiro;
9.2.5.4 - a matriz de trfego utilizada para clculo da receita aps a reduo dos
multiplicadores de tarifas das categorias 3 e 5 no foi atualizada;
9.2.5.5 - no houve ajuste na receita da concessionria para considerar, no s
o atraso no reajuste de 1997, mas tambm o decorrente do arredondamento da
tarifa a ser cobrada e a utilizao de ndice provisrio;
9.2.5.6 - a excluso do ISSQN ocorreu a partir de data diversa da determinada
pela Portaria MT n 278/99;
[...]
9.2.6 - adote providncias com vistas a corrigir as seguintes impropriedades no
fluxo de caixa da reviso 3:
9.2.6.1 - a excluso do ISSQN ocorreu a partir de data diversa da determinada
pela Portaria MT n 278/99;
[...]
9.2.8 - adote providncias para corrigir a incluso indevida no fluxo de caixa da
adequao 4 de R$ 1.522.178,81 em investimentos;
9.2.9 - adote providncias com vistas a corrigir as seguintes impropriedades no
fluxo de caixa da reviso 5:
9.2.9.1 - a frmula de clculo do primeiro intervalo do adicional do IR (entre R$
180.000,00 e R$ 780.000,00) no est de acordo com o que estabelece o art.
11 da Lei n 9.065/95;
[...]
9.2.11 - adote providncias com vistas a corrigir as seguintes impropriedades no
fluxo de caixa da reviso 7:
9.2.11.1 - no foram adicionadas receita do ano 5 as diferenas relativas
ao reajuste de 2000, decorrentes do arredondamento das tarifas, utilizao do
ndice provisrio e atraso de 93 dias na cobrana;
[...]
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9.2.13 - reveja os efeitos da reviso 9, tendo em vista a inadequao dos fatos
que a motivaram;
[...]
9.2.15 - providencie o repasse direto ao poder concedente do montante relativo
ao atraso no reajuste da taxa de fiscalizao - R$ 28.266,00 em valores de
setembro de 2000 - com a necessria atualizao monetria, sem reflexos na
tarifa cobrada do usurio;
9.2.16 - providencie a reverso ao fluxo de caixa da CRT, para fins de reduo
da TBP, da receita de pedgio recebida indevidamente, em virtude das tarifas
cobradas a maior em cada ano da concesso, a ser calculada a partir do
trfego real observado at a data em que as correes no fluxo de caixa forem
implementadas;
[...]
Como se pode constatar, as determinaes impostas pelo TCU no envolvem a
discricionariedade da Agncia. So determinaes de cunho corretivo, no mbito do
modelo previamente adotado pelo Poder Concedente, visando o atendimento aos ditames
da legislao e do contrato de concesso.
Observa-se, inclusive, que, algumas das correes no fluxo de caixa da concesso,
determinadas pelo TCU, vo de encontro ao interesse do usurio, como, por exemplo,
aquelas que dizem respeito compensao da concessionria pelo tempo em que
houve atraso na cobrana do reajuste das tarifas (item 9.2.1 do Acrdo n 988/2004).
Entretanto, como foi discutido anteriormente, o TCU no deve defender os interesses
dessa ou daquela parte na concesso, mas buscar garantir a correta aplicao da lei, do
contrato de concesso e do modelo adotado para o setor, qual seja, a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro com base na manuteno da TIR, proveniente do fluxo de
caixa do projeto.
O TCU tem adotado a prtica de ouvir as manifestaes da concessionria e da
agncia reguladora, antes da elaborao do relatrio final de auditoria. No caso citado
anteriormente (TC n 006.931/2002-0), a Concessionria fez vrias consideraes a
respeito das medidas propostas pela unidade tcnica responsvel, sendo que algumas
foram aceitas e incorporadas ao relatrio final, outras no. Por seu turno, a ANTT informou,
quando demandada, que todas as providncias determinadas pelo TCU seriam adotadas.
Deve-se observar, contudo, que esse tipo de fiscalizao, realizada diretamente
sobre a concessionria de forma pormenorizada, deve ser realizada preferencialmente pela
agncia reguladora. O Tribunal deve procurar, ao encontrar indcios de irregularidades
na execuo contratual, indcios esses trazidos ao conhecimento dele por meio de
denncias, representaes, notcias de jornais etc., cobrar da agncia uma atuao
mais efetiva.
Fato que essa auditoria na concessionria Rio-Terespolis, assim como outras
realizadas pelo TCU diretamente nas concessionrias de rodovias, foi realizada num
momento muito especial, quando o DNER estava sendo alvo de inmeras crticas por sua
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ineficincia. Nesse perodo, o DNER entrou em extino e foi criada a ANTT, que levou
algum tempo para se estruturar de forma a desempenhar com maior rigor suas funes.
Nesse contexto, a atuao do TCU, de fiscalizao direta sobre as concesses, com fulcro
no art. 71, inciso VI, foi imprescindvel para a boa gesto dos recursos pblicos.
Agora, passados quase quatro anos da criao da Agncia, o Tribunal deve
focar sua atuao nos rgos reguladores, examinando a legalidade, a eficincia e a
economicidade dessas autarquias no exerccio das funes que lhes so peculiares,
demandando aes efetivas dos rgos reguladores, sem perder de vista que, caso se
mostre necessrio, o TCU tem competncia para atuar diretamente nas concesses.
Fiscalizao da outorga
Nesse ponto mostra-se importante um esboo sobre a prtica adotada pelo TCU,
at o momento, na fiscalizao dos processos de concesso, que envolve a outorga,
sempre realizada mediante licitao, e a execuo contratual.
O acompanhamento dos procedimentos para outorga de concesses est previsto
no art. 1, inciso XV, do Regimento Interno do TCU, da seguinte forma (BRASIL, 2002):
Art. 1 Ao Tribunal de Contas da Unio, rgo de controle externo, compete, nos
termos da Constituio Federal e na forma da legislao vigente, em especial da
Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992:
[...]
XV acompanhar, fiscalizar e avaliar os processos de desestatizao realizados
pela administrao pblica federal, compreendendo as privatizaes de empresas,
incluindo instituies financeiras, e as concesses, permisses e autorizaes de
servio pblico, nos termos do art. 175 da Constituio Federal e das normas
legais pertinentes, consoante o inciso II do art. 258; (destacou-se)
O referido art. 258 do RI/TCU acrescenta que o acompanhamento, a fiscalizao
e a avaliao dos procedimentos de descentralizao sero realizados conforme definido
em atos normativos especficos. A Instruo Normativa/TCU n 27/1998 (revogou a IN
n 10/1995), atualmente em vigor, que cuida tanto dos processos de privatizao como
das concesses, permisses e autorizaes de servios pblicos, foi o normativo aplicado
em todas as fiscalizaes de concesso de rodovias j realizadas pelo TCU
4
.
O acompanhamento dos processos de outorga concomitante, est estabelecido
nos arts. 7 a 10 da IN/TCU n 27/1998 e, compreende quatro estgios de
acompanhamento. Em cada um dos estgios exigido do dirigente do rgo ou da
entidade concedente o encaminhamento de documentao pertinente a cada etapa do
processo de outorga.
O primeiro estgio diz respeito a estudos preliminares de viabilidade tcnica e
econmica do empreendimento, despesas ou investimentos j realizados vinculados
outorga e estudos de impactos ambientais. O segundo estgio compreende desde
documentos referentes pr-qualificao das empresas concorrentes na licitao at a
minuta do contrato a ser celebrado. O terceiro estgio abrange a fase de habilitao e de
julgamento das propostas. No quarto e ltimo estgio de acompanhamento da outorga
so examinados o ato de outorga e o contrato de concesso
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A partir da assinatura do contrato, inicia-se a fase de execuo contratual.
FISCALIZAO DA EXECUO CONTRATUAL
Os procedimentos adotados pelo TCU nesta fase obedeceram o comando
estabelecido nos arts. 11 a 13 da IN n 27/1998. O objetivo, nessa etapa, avaliar a
atuao do rgo ou entidade federal concedente, assim como da agncia reguladora, no
mbito das diretrizes por eles estabelecidas, bem como o fiel cumprimento do acordado
nas clusulas contratuais de concesso.
Essa avaliao realizada mediante exame de Relatrio Consolidado de
Acompanhamento, elaborado pelo rgo, pela entidade federal concedente, ou pela
respectiva agncia, encaminhado semestralmente ao TCU e por meio de auditorias,
inspees e levantamentos nos rgos e entidades encarregadas da execuo e
acompanhamento dos processos de concesso
6
.
A fiscalizao exercida pelo TCU sobre as concesses de rodovias federais delegadas
a entes federados
Antes do advento da IN/TCU n 46/2004, o TCU no tinha um normativo especfico
que contemplasse a fiscalizao s concesses de rodovias federais delegadas a entes
da federao. A matria foi debatida, num primeiro momento, no mbito da Deciso
n 491/1998 TCU Plenrio, proferida nos autos do TC n 002.321/1997-1. Nessa
ocasio, em que se deliberou sobre denncia de irregularidades na concesso para
explorao de rodovias federais delegadas ao Estado do Rio Grande do Sul, o seguinte
posicionamento foi apresentado pelo Sr. Ministro-Relator Humberto Souto:
Foi registrado nos autos que a Unio, em decorrncia da Lei n 9.277/96, que
a autoriza a delegar aos estados, Municpios e Distrito Federal a administrao
e explorao de rodovias e portos federais, e com base na Portaria n 368,
de 11.09.98, firmou, por intermdio do Ministrio dos Transportes, inmeros
convnios com o Estado do Rio Grande do Sul, delegando-lhe a administrao
e explorao, de forma direta ou mediante concesso, de cerca 5.000 km de
rodovias.
Nos referidos convnios, figura como interveniente do Delegante o DNER, com
atribuio de, dentre outras, acompanhar, fiscalizar e coordenar a sua execuo,
bem como de apresentar, periodicamente, ao Ministrio dos Transportes, relatrio
das atividades de fiscalizao, instrudo com elementos demonstrativos dos
fatos, de forma a manter atualizado o acompanhamento do desenvolvimento da
atividade pelo delegatrio, objetivando resguardar o interesse pblico e assegurar
o cumprimento das metas propostas.
Desta forma, no perdendo de vista as atribuies prescritas pela Carta
Constitucional, entendo que esta Corte deveria atuar por intermdio do DNER,
uma vez que a prpria Portaria n 368/96, que dispe sobre a Lei n 9.277/96,
prev a competncia daquela autarquia na coordenao e fiscalizao da
execuo dos referidos convnios.
Assim, poderia o Tribunal auditar referida entidade de forma sistemtica, de modo
a certificar-se se os controles por ela desenvolvidos naquela rea so suficientes
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para garantir um nvel aceitvel de confiana na fiscalizao implementada.
Somente de forma subsidiria esta Corte adotaria aes efetivas de auditoria
no rgo concedente, ou seja, quando constatada a precariedade das aes
de fiscalizao executadas, ou quando houver indcios de irregularidades
cuja relevncia requeiram a sua atuao in loco, incluindo as oriundas de
Denncia, nos moldes do que vem hoje sendo desenvolvido em relao aos
demais convnios firmados pela Administrao Pblica.
Este seria, na minha percepo, o procedimento mais consentneo com
a competncia deste Tribunal e com as peculiaridades de que se reveste a
questo aqui tratada, tendo em vista, ainda, a magnitude dos trabalhos j
em desenvolvimento neste Tribunal no tocante fiscalizao das concesses
de explorao de rodovias empreendidas diretamente pelo prprio DNER.
(destacou-se)
Depreende-se, assim, que a outorga, pela Unio, da explorao de rodovia federal
aos demais entes federados e a conseqente jurisdio ao rgo de controle estadual ou
municipal no inibe a atuao do TCU.
A redao dada ao pargrafo nico do art. 70 da CF, pelo art. 12 da Emenda
Constitucional n 19/98, cuidou de ampliar o rol dos que devem prestar contas ao TCU.
Assim, no que se refere abrangncia da fiscalizao das rodovias federais delegadas,
pode-se constatar que a jurisdio do TCU, fixada no pargrafo nico do art. 70 e no
inciso VI do art. 71 da Carta Magna, fornece embasamento para a atuao do Tribunal
junto ao delegante, ao delegatrio e concessionria (quando a rodovia for concedida
iniciativa privada).
Desse modo, tanto os rgos representantes dos delegatrios, como as agncias
responsveis pela regulao do setor e mesmo as concessionrias que vierem a operar as
rodovias federais delegadas esto sujeitas fiscalizao do TCU.
A esse respeito, merece destaque a auditoria realizada pelo TCU, por solicitao
da Comisso de Fiscalizao e Controle da Cmara dos Deputados, sobre os valores
adotados na cobrana de pedgios nas rodovias federais (BRs) no Estado do Paran (TC
n 006.319/2000-6).
Naquela oportunidade, foi prolatada a Deciso n 1502/2002 - Plenrio, que
reconheceu a jurisdio do TCU sobre os atos praticados pelo DER/PR na gesto das
rodovias federais delegadas, nos termos da Emenda Constitucional n 19/1998, e fez
determinaes Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) para que, na qualidade
de sucessora do DNER na coordenao e fiscalizao dos convnios de delegao de
rodovias federais a Municpios, estados da federao ou ao Distrito Federal, adotasse as
medidas impostas na citada Deciso.
A fiscalizao exercida pelos TCEs sobre as concesses de rodovias federais delegadas
a entes federados
Merece destaque a atuao do Tribunal de Contas de Santa Catarina (TCE/SC) em,
pelo menos, duas oportunidades:
- Concesso do sistema rodovirio do trecho de rodovia federal
BR-280/SC;
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A outorga foi executada pelo Departamento de Estradas de Rodagem de Santa
Catarina (DER/SC), com base no convnio de delegao celebrado entre a Unio e o
Estado, o TCE/SC apontou irregularidades nos termos do edital de licitao e determinou
ao DER/SC as necessrias alteraes. Ante no-adoo das providncias solicitadas,
o TCE/SC, mediante Acrdo n 229/1999, decidiu sustar a execuo do processo
licitatrio.
Apesar de o TCE/SC ter sustado o processo licitatrio, a empresa vencedora
buscou a instncia judicial na tentativa de ver assinado o contrato de concesso, vendo
sua tentativa frustrada.
Aps a ocorrncia desses fatos, o convnio foi denunciado e a Unio retomou a
administrao dos trechos rodovirios. Em razo disso, foi encaminhada ao TCU, pelo
Ministrio dos Transportes, documentao que deu origem ao TC n 010.468/2003-7,
informando ao TCU os fatos ocorridos no mbito estadual.
Concesso do sistema rodovirio da BR-470;
A outorga foi executada pelo DER/SC. O TCE/SC, por meio dos Acrdos
n
os
277/1999 e 132/2000, determinou a anulao do processo licitatrio e do respectivo
contrato de concesso por entender que apresentavam vcios insanveis. Assim, o convnio
foi denunciado e a Unio que sub-rogou o Contrato de Concesso at que houvesse
pronunciamento do TCU a respeito da matria (TC 001.064/2003-7). At 12 de outubro
de 2004 no houve Acrdo do TCU no processo.
Apesar de o TCE/SC ter atuado nesses casos, observa-se que em alguns Estados
no houve participao do controle externo nos processos de concesso de rodovias
federais delegadas. Essa situao apresenta-se, por exemplo, na outorga do Complexo
Rodovirio Metropolitano - BR-116 e BR-386 e do Plo Rodovirio de Pelotas - BR - 116,
BR - 293 e BR - 392, ambos localizados no Estado do Rio Grande do Sul.
Em ambos os casos o Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul (TCE/RS) comunicou
ao TCU, em resposta a diligncia realizada pela Corte Federal, que as referidas outorgas
no constavam dos relatrios das auditorias que examinaram os exerccios de 1996 a
1999 do Departamento Autnomo de Estradas de Rodagem (DAER/RS).
Tanto a concesso do Complexo Rodovirio Metropolitano quanto a do Plo
Rodovirio de Pelotas foram objeto de demanda por parte dos rgos federais junto ao
TCU, aps a denncia dos respectivos convnios e a retomado do controle pela Unio
(TCs n
os
001.046/2003-9 e 001.059/2003-7, respectivamente).
No caso do TC n 001.059/2003-7, por exemplo, foi prolatado o Acrdo n
825/2004:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso
Plenria, em:
9.1. determinar Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT que:
9.1.1. adote as providncias necessrias com vistas a verificar a correo da
execuo contratual e a manuteno do equilbrio econmico-financeiro, bem
como a pertinncia dos valores de tarifas de pedgio nas rodovias federais BR
- 116, BR - 293 e BR - 392 (Plo Rodovirio de Pelotas) concedidas Empresa
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Concessionria de Rodovias do Sul - ECOSUL, tendo em vista as modificaes
ocorridas em virtude da sub-rogao do Contrato PJ/CD/215/98 e a posterior
celebrao do Contrato n 013/00-MT, verificando e analisando, entre outros,
os seguintes pontos relativos adequao do fluxo de caixa da concesso s
premissas e estimativas adotadas para sua elaborao, em consonncia com o
estabelecido no devido processo licitatrio:
9.1.1.1. Programa de Explorao da Rodovia - PER;
9.1.1.2. estimativa de custos operacionais;
9.1.1.3. cronograma de investimentos;
9.1.1.4. projeo do volume de trfego;
9.1.1.5. incorporao de aproximadamente 72 km de rodovias ao objeto inicial;
9.1.1.6. dilao do prazo da concesso de 15 (quinze) para 25 (vinte e cinco)
+ 2,33 (dois virgula trinta e trs) anos; e
9.1.1.7. manuteno da Taxa Interna de Retorno - TIR inicial da concesso aps
todas as alteraes sofridas desde a celebrao do contrato n PJ/CD/215/98
entre o Estado do Rio Grande do Sul e a Concessionria Ecosul; e
[...]
Esse Acrdo sinaliza no sentido de que o TCU tem procurado exercer suas
competncias de fiscalizao e controle, inclusive sobre a execuo contratual das
concesses de rodovias federais delegadas, por intermdio do rgo regulador do setor.
TCU x TCEs Conflito de competncias?
Com base no art 75 da Constituio Federal, aos TCEs aplicam-se, no que couber,
as normas aplicveis ao TCU. As normas, de mbito estadual, esto estabelecidas nas
Constituies Estaduais e nas leis orgnicas de cada Tribunal de Contas Estadual. Assim,
no art. 58 da Constituio do Estado de Santa Catarina, est estabelecido (SANTA
CATARINA, 1989):
DA FISCALIZAO CONTBIL, FINANCEIRA E ORAMENTRIA
Art. 58. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial do Estado e dos rgos e entidades da administrao pblica, quanto
a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renuncia
de receitas, ser exercida pela Assemblia Legislativa, mediante controle externo,
e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico - Prestar contas qualquer pessoa fsica ou entidade pblica ou
privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores pblicos ou pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste,
assuma obrigaes de natureza pecuniria.
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No mesmo sentido, no art. 1 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado
(SANTA CATARINA, 2000) est disposto:
Art. 1 Ao Tribunal de contas do Estado de Santa Catarina, rgo de controle
externo, compete, nos termos da constituio do Estado e na forma estabelecida
nesta Lei:
III julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros,
bens e valores da administrao direta e indireta, includas as fundaes e
sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico do Estado e do Municpio, e
as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de
que resulte prejuzo ao errio;
Diante disso, como caracterizar as competncias do TCU e dos TCEs no controle
das concesses de rodovias federais delegadas a entes federados?
A esse respeito, vale lembrar que quando a Unio delega a administrao de
rodovias federais a um ente da federao, mediante convnio, ela no renuncia sua
titularidade, ou seja, os rgos federais no podem perder de vista suas competncias.
Tanto assim, que no art. 6 da Lei n 9.277/1996 est disposto que No exerccio
da delegao a que se refere esta Lei, o Municpio, o Estado da Federao ou o Distrito
Federal observaro os limites da competncia da Unio.
Alm disso, nos convnios de delegao j celebrados existem clusulas (os termos
do ajuste so uniformes para todos os convnios) que mostram claramente o poder da
Unio sobre o Programa de Explorao da Rodovia (PER)
7
, que dever ser aprovado pela
Unio, tanto em sua concepo quanto em qualquer modificao posterior, assim:
CLUSULA TERCEIRA
Da Forma de Administrao das Rodovias e Explorao dos Trechos de Rodovias
Federais:
o delegatrio exercer a administrao e a explorao das rodovias e dos
trechos rodovirios delegados mediante concesso, de acordo com o programa
aprovado pelo DELEGANTE, que passa a fazer parte integrante deste Convnio,
independentemente de transcrio.
3 O edital e o contrato de concesso para explorao de trecho de rodovia
dever conter clusula prevendo verba de fiscalizao a ser cobrada pelo Estado
sobre o concessionrio, cujo produto arrecadado ser rateado com o DNER em
propores a serem discutidas.
CLUSULA QUARTA
DAS OBRIGAES:
1. Incumbe ao ESTADO [...], na qualidade de DELEGATRIO:
VIII submeter ao Ministrio dos Transportes qualquer alterao do programa inicial;
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Como se pode observar, por meio de tais convnios a Unio delega a um
determinado ente federado a atribuio de administrar uma rodovia federal, mas mantm
sua supremacia sobre o ajuste, decidindo, em ltima instncia, sobre vrios pontos
relevantes a respeito da explorao propriamente dita.
O acordo pode ser desfeito a qualquer momento por qualquer das partes quando
deixar de ser conveniente para, pelo menos, uma delas. Nesse caso, a administrao da
rodovia volta ao domnio da Unio, assim:
CLUSULA DCIMA-SEGUNDA
DA DENNCIA
As partes podero denunciar o presente convnio, mediante notificao, com
trinta dias de antecedncia.
1 Constituem motivos para a denncia deste convnio a supervenincia de
ato, fato ou lei que o torne invivel, a convenincia administrativa devidamente
justificada, ou o inadimplemento de quaisquer de suas clusulas e condies,
responsabilizando-se a parte que der causa denncia pelas respectivas
indenizaes.
Para entender melhor essa denncia a qualquer tempo, deve-se lembrar o conceito
de convnio. Segundo Meirelles (2001) convnios so acordos firmados por entidades
pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao
de objetivos de interesse comum dos partcipes.
O autor, ao distinguir contrato de convnio, destaca que no contrato as partes tm
interesses opostos, uma que pretende o objeto do ajuste (obra, servio etc.) e outra que
pretende a contraprestao correspondente (o preo ou outra vantagem). J no convnio
no h partes, mas partcipes com interesses comuns.
Em razo disso, discorre Di Pietro (2002, p. 190:191, apud ARAJO 1992, p. 146)
sobre outra caracterstica dos convnios:
a ausncia de vinculao contratual, a inadmissibilidade de clusula de
permanncia obrigatria (os convenentes podem denunci-lo antes do trmino
do prazo de vigncia, promovendo o respectivo encontro de contas) e de
sanes pela inadimplncia (exceto eventuais responsabilidades funcionais que,
entretanto, so medidas que ocorrem fora da avena).
Assim, nos convnios firmados entre a Unio e entes federados para a delegao
da administrao de rodovias federais, h sempre clusula que permite a qualquer dos
partcipes denunciar o ajuste por razes de convenincia e oportunidade, com a nica
condio de que a notificao seja feita com trinta dias de antecedncia
Entende-se, diante dos fatos, que embora delegue aos entes federados a
administrao e explorao das rodovias federais, a Unio deve permanecer dirigindo as
decises prolatadas a respeito das vias federais, preservando sua competncia.
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Na tentativa de elucidar o conflito, traz-se o litgio entre o TCE/RJ e TCU, a respeito
da fiscalizao de royalties. O TCE/RJ impetrou o Mandado de Segurana n 24.312-1,
junto ao Supremo Tribunal Federal, contra ato do Tribunal de Contas da Unio que
proclamou ser de competncia exclusiva do TCU (Deciso n 101/2002) a fiscalizao da
aplicao dos recursos recebidos a ttulo de royalties decorrentes da extrao de petrleo,
xisto betuminoso e gs natural, pelos Estados e Municpios, com a conseqente excluso
da competncia do rgo impetrante.
Em seu voto o Sr. Ministro Gilmar Mendes, seguido pelos demais ministros na
deciso plenria, assevera tratar-se de direito da unidade federada (BRASIL, 2003):
Trata-se de recita originria que lhe confiada diretamente pela Constituio.
Cabe lei disciplinar todo esse procedimento, e vemos isso no art. 8, pargrafo
nico, da Lei n 7.990, de 28/12/1989, quando diz que:
Art. 8
Pargrafo nico. A compensao financeira, no recolhida no prazo fixado no
caput deste artigo, ser cobrada com os seguintes acrscimos: [...]
I juros de mora [...]
II multa de dez por cento [...]
No h nenhuma dvida, inclusive para o legislador, de que no se trata de um
repasse voluntrio. Portanto, no se enquadra nas hipteses previstas no art. 71,
inciso VI, da Constituio.
Assim, aps alterao de seu Voto, a Ministra-Relatora acolheu o mandado de
segurana. Verifica-se que foi reconhecida a competncia do TCE/RJ para fiscalizar
os recursos, tendo em vista que a receita era repassada ao Estado por determinao
constitucional e no por vontade da Unio (caso previsto no inciso VI do art. 71 da
constituio Federal).
O caso da delegao de rodovias federais aos entes da federao diferente do
julgado pelo STF, uma vez que a delegao feita pela Unio voluntria, com a autorizao
da Lei n 9.277/1996.
Por outro lado, pacfico o entendimento do STF quanto jurisdio da justia
comum estadual para processar e julgar a ao penal contra prefeito acusado de
malversao de fundos distribudos pela Unio aos Municpios (RE n 205773-8/SC, CJ
n 5009/PE, RHC n 58201/RJ), todos baseados no fato de que no h interesse da
Unio, j que a verba repassada por ela incorpora-se ao oramento municipal e o prejuzo
resultante da malversao pesa sobre o Municpio e no sobre a Unio.
Mais uma vez, no mbito das concesses das rodovias federais delegadas, o mesmo
no acontece. Em primeiro lugar, o convnio entre a Unio e os entes federados no
transfere aos ltimos o patrimnio da Unio, a Lei n 9.277/1996 deixa claro que o prazo
de delegao da administrao das vias federais de vinte e cinco anos, prorrogveis por
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mais vinte e cinco. Em segundo lugar, a mau uso da rodovia pode trazer prejuzo Unio,
que ao final do contrato, receber o bem sob sua administrao e, em caso de denncia
do convnio, ter de sub-rogar o contrato com a concessionria.
Ora, como poderia a Unio sub-rogar um contrato no qual ela no teve nenhuma
participao? Seria como assinar um cheque em branco. Essa mais uma razo para
que a Unio mantenha o controle sobre as condies contratuais, conforme previsto nos
convnios de delegao e para que o TCU fiscalize a sua atuao como delegante.
Assim, haja vista que a via federal, objeto de concesso, ainda que delegada ao
estado, um recurso pelo qual a Unio responde, verifica-se a competncia do TCU para
fiscalizar a sua explorao.
Ocorre que o prejuzo pelo mau uso dos recursos pblicos pode tambm se dar no
mbito Estadual. O ente federado que celebra convnio com a Unio, recebendo uma
rodovia federal para ser administrada, assume responsabilidades que o tornam solidrio
Unio no que diz respeito s obrigaes junto concessionria, como por exemplo sobre
uma eventual indenizao a ser paga.
No bastasse isso, observa-se que a quase totalidade das concesses de trechos
de rodovias federais delegadas envolve tambm trechos de rodovias estaduais, cujas
regras so ditadas por um s contrato, como, por exemplo, o contrato n PJ/CD/087/98,
celebrado entre o Estado do Rio Grande do Sul e a Metrovias S/A Concessionria de
Rodovias, que envolve as seguintes rodovias: RS-030, RS-040, RS-239, RS-474, RS-784,
BR-116, BR-153, BR-290 e BR-392 (BRASIL, 2004b).
Assim, uma vez que as concesses envolvem rodovias federais e estaduais, ou seja,
recursos pelos quais tanto a Unio quanto o Estado respondem, pode-se dizer que tanto o
TCU quanto os TCEs tm jurisdio sobre elas.
Defende-se a posio de que ambos, TCU e TCE, so competentes para fiscalizar
os processos de concesso de rodovias federais delegadas a entes federados, j que a
celebrao de um convnio entre a Unio e os entes federados implica o compartilhamento
de responsabilidades sobre a aplicao do recurso da Unio (ou da Unio e do Estado
nos casos em que existem trechos federais e estaduais na mesma concesso) que a
rodovia. Isto , aps celebrado o convnio, as rodovias concedidas passam a ser recursos
pelos quais tanto a Unio quanto o Estado respondem.
Dessa forma, pode-se concluir que tanto os administradores estaduais quanto
os federais podem causar prejuzo concesso e, por conseguinte, Unio e ao ente
federado. Os administradores estaduais e os recursos estaduais submetem-se ao controle
dos TCEs (embora ao administrar bem federal submetam-se tambm ao controle do TCU,
conforme j discutido), e j os representantes da Unio submetem-se ao controle do TCU.
Assim, entende-se que compete tanto ao TCU quanto aos TCEs fiscalizar as
concesses de rodovias federais delegadas a entes federados. A questo : isso pode
gerar conflito de competncias?
Num primeiro momento, a incidncia da fiscalizao dos dois rgos de controle poderia
ser questionada, especialmente caso houvesse decises divergentes a respeito do mesmo
objeto. Entretanto, deve-se lembrar que os Tribunais de Contas, nos processos de fiscalizao de
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atos e contratos, no avaliam os atos dos gestores para declarar sua regularidade. Os rgos
de controle externo pronunciam-se a respeito de irregularidades encontradas, determinando
aes no sentido de corrigi-las (e aplicao sanes quando for o caso).
Assim, no se encontra bice para que tanto o TCU quanto os TCEs faam
a fiscalizao das concesses de rodovias federais delegadas (outorga e execuo
contratual). Friza-se que tanto as irregularidades encontradas pelo TCU quanto as
verificadas pelos TCEs, devero ser corrigidas, isto , as determinaes de um e de outro
no so excludentes, devendo ser cumpridas pelos responsveis.
A respeito desse tema, vale lembrar o processo de outorga da concesso do sistema
rodovirio do trecho de rodovia federal BR-280/SC, no qual atuou o TCE/SC, sustando
o processo licitatrio. Nesse caso, o Ministrio dos Transportes encaminhou ao TCU
documentos que deram origem ao TC n 010.468/2003-7, demandando pronunciamento
do TCU acerca da concesso, que retornou ao mbito da Unio, mediante denncia do
convnio, aps ter a licitao sustada pelo TCE/SC.
No Relatrio do TC n 010.468/2003-7, que deu origem ao Acrdo 2054/2003
- Segunda Cmara, o TCU assim se pronunciou:
14.Aps a anulao do processo licitatrio, sem que houvesse assinatura do
contrato, o convnio foi denunciado pelo governo estadual e a rodovia voltou a ser
de responsabilidade da Unio. Portanto, verifica-se uma situao ftica, na qual
no h irregularidade a ser saneada por esta Corte. O processo encaminhado
a esta Corte foi concludo no mbito estadual e aguarda providncias dos
responsveis no mbito federal. No cabe ao TCU indicar as providncias a
serem adotadas no futuro.
Baseado no Acrdo n 2054/2003, conclui-se que o TCU, reconheceu a
competncia daquela Corte na fiscalizao da licitao para outorga de concesso de
rodovia federal, realizada pelos administradores estaduais. Entretanto, isso no significa
que o TCU tenha abdicado de suas competncias, ou que no pudesse atuar no mesmo
processo. Ocorre que, tendo sido determinada a anulao do processo licitatrio pelo
TCE/SC, nada mais restaria para ser corrigido. O que no poderia acontecer era o TCU
rever os atos praticados pelo TCE, uma vez que a Corte Federal no revisora da Corte
Estadual. TCU e TCE atuam de forma autnoma.
Ocorre, todavia, que cada Corte de Contas define a forma como lhe convm atuar
sobre os processos de concesso e demais atos de gesto da administrao. Isso se d por
meio de seus normativos internos e no implica, necessariamente, fiscalizar a totalidade
das concesses, em todas as suas fases. No caso citado, o TCE/SC fiscalizou a licitao
da outorga e o TCU no o fez. Entretanto, reafirma-se, isso no significa deixar de cumprir
suas funes constitucionais de fiscalizao nem admitir que s ao TCE cabe a fiscalizao
de concesso de rodovias federais delegadas.
PROPOSTA DE APERFEIOAMENTO DOS MECANISMOS ADOTADOS PELO TCU NO
CONTROLE DAS CONCESSES DE RODOVIAS FEDERAIS
Nesse captulo discute-se uma forma de aprimorar a forma de atuao do TCU
no que diz respeito fiscalizao da explorao de rodovias federais delegadas a entes
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federados, de forma a minimizar a duplicidade de esforos, tendo em vista a atuao dos
Tribunais de Contas Estaduais, e o respeito competncia dos rgos reguladores do
setor.
A fiscalizao das concesses de rodovias delegadas no deve ocorrer
indistintamente, uma vez que no h o interesse de sobrepor esforos aos empenhados
pelos rgos de controle estaduais ou municipais. Prope-se, nesse sentido, que a atuao
do TCU ocorra nos seguintes casos:
solicitao do Congresso Nacional, de suas casas ou comisses, conforme os arts.
1, inciso II, e 38 da Lei n 8.443/1992 e os arts. 231 a 233 do RI/TCU;
iniciativa prpria do Tribunal de Contas da Unio, nos termos do inciso II do art. 1
da Lei n 8.443/1992 e do art. 230 do RI/TCU, quando constatada a precariedade
das aes de fiscalizao executadas, ou quando houver indcios de irregularidades
cuja relevncia requeiram a sua atuao in loco;
denncia encaminhada por qualquer cidado, partido poltico, associao ou
sindicato, na forma dos arts. 53 a 55 da Lei n 8.443/1992 e dos arts. 234 a 236
do RI/TCU;
representao legitimamente formulada, nos termos do art. 237 do RI/TCU.
Assim, so delimitadas as situaes em que a relevncia e a materialidade
demandaro a atuao do TCU. Nos demais casos, a fiscalizao da explorao das
rodovias federais delegadas dever ocorrer, por meio de informaes resumidas
anualmente fornecidas pelo rgo delegante, com o objetivo de manter o banco de dados
atualizado sobre os recursos pblicos delegados a cada ano, assim como dos que tiverem
retornado esfera federal, mediante a denncia dos convnios.
No que se refere aos instrumentos de fiscalizao a serem adotados nesses casos,
tem-se que os levantamentos, as inspees e as auditorias so as modalidades que mais
se adaptam aos objetivos da fiscalizao pretendida, como definidas nos arts. 238, 239 e
240 do RI/TCU.
CONCLUSO
O presente trabalho teve por objetivo discutir a forma como o TCU tem exercido
o controle da explorao das rodovias federais delegadas a entes federados e sua
competncia para tanto, tendo em conta a jurisdio dos demais rgos federais e
estaduais de fiscalizao, controle e regulao, em especial, as Agncias Reguladoras e os
Tribunais de Contas Estaduais.
A Unio tem se valido da concesso de servio pblico para administrar as rodovias
federais, dentro do contexto de desestatizao pelo qual passa o Estado, que deixa de
prestar o servio e passa a fiscalizar sua prestao.
Para entender a concesso de servio pblico, foram estudados o conceito de
servio pblico e a possibilidade de sua criao por via legislativa.
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Aceitando-se como legtima a possibilidade de criao de servio pblico por lei
ordinria, foi adotado para este trabalho o conceito formalista, segundo o qual servio
pblico aquele que a lei estabelece como tal.
A partir da, foi estudado o instituto de concesso de servio pblico, e, em seguida,
feito um paralelo entre essa forma de concesso e as concesses de obra pblica e de bem
pblico, visando introduzir a anlise sobre concesso de explorao de rodovias federais.
Tendo em conta a possibilidade de criao de servios pblicos por lei ordinria,
entendeu-se que a Lei n 9.074/1995, legitimamente, deu tratamento de servio pblico
explorao e administrao de vias federais e submeteu suas outorgas de concesso aos
ditames da Lei n 8.987/1995 (Dispe sobre a concesso de servios pblicos previstos
no art. 175 da CF).
A Lei n 9.277/1996 autorizou a Unio a delegar, mediante convnio, a
administrao e explorao de rodovias federais aos Municpios, Estados da Federao
e ao Distrito Federal. Diante disso, mostrou-se necessrio estudar a quem caberia a
regulao e o controle das rodovias federais administradas pelos entes federados.
Antes da criao da Agncia Nacional de Transportes Terrestres, a regulao dos
servios de explorao de rodovias federais era exercida por intermdio do Departamento
Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) (em extino). Todos os convnios de delegao
para explorao de vias federais pelos Estados foram celebrados antes da criao da
Agncia Nacional de Transportes Terrestres, e tinham o DNER como interveniente do
delegante (Unio).
Com a extino do DNER, a ANTT assumiu as funes daquele Departamento na
regulao do setor. Entretanto, a Agncia no vem tomando parte na administrao dos
contratos de concesso de rodovias federais celebrados entre Estados e concessionrias.
A Lei n 10.233/2001 estabelece como esfera de atuao da ANTT a explorao
de rodovias federais. Assim, evoca-se o princpio da indisponibilidade do interesse pblico
para concluir que, mesmo quando a Unio delega a entes federados a prestao de servios
de explorao de rodovias federais, a ANTT deve participar do processo de regulao das
concesses, na qualidade de interveniente da Unio nos convnios celebrados com os
Estados e nos contratos de outorga de concesso correspondentes.
A partir da, foi examinada a competncia dos Tribunais de Contas para fiscalizar
as concesses de rodovias federais delegadas a entes federados. No que tange ao TCU,
verificou-se que sua jurisdio sobre a administrao das rodovias federais decorre no
s do seu poder de fiscalizao sobre as Agncias Reguladoras e demais rgos da
Administrao Federal que administram o bem rodovia federal (arts. 70, pargrafo nico,
e 71, inciso IV, da CF), mas tambm do seu poder de fiscalizao direta sobre a aplicao
de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio a entes federados (art.
71, inciso VI, da CF).
O mesmo se aplica aos TCEs, na esfera estadual, conforme estabelecido no art.
75 da Carta Magna. Surge, ento, o impasse sobre a jurisdio do TCU e dos TCEs para
fiscalizar a explorao das rodovias federais quando estas forem realizadas no mbito
estadual.
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Tendo em conta que a titularidade da prestao do servio permanece com a Unio,
que o bem federal, ao final do perodo de delegao, vinte e cinco anos, ou mesmo antes,
caso o convnio seja denunciado, volta a ser de responsabilidade da Unio, que ter
de sub-rogar o contrato celebrado pelo Estado com a concessionria e, considerando,
ainda, que a Unio poder sofrer prejuzos decorrentes do mau uso do bem federal,
concluiu-se que cabe ao TCU exercer sua competncia constitucional de controle sobre
a explorao de rodovias federais, sejam elas administradas diretamente pela Unio, por
entes federados ou por concessionria de servio pblico.
Ocorre que o Estado ao assumir a explorao de uma rodovia federal assume
tambm responsabilidades que podero, em caso de m administrao, causar prejuzo
concesso e, portanto, ao ente federado. Mais que isso, na quase totalidade das
concesses realizadas no mbito estadual, os contratos celebrados envolvem trechos
de rodovias estaduais e federais administradas sob a gide de um mesmo instrumento
contratual. Portanto, verifica-se a competncia do ente federado para fiscalizar tais
concesses.
Diante disso conclui-se que uma vez que as concesses envolvem recursos pelos
quais tanto a Unio quanto o Estado respondem, tanto o TCU quanto os TCEs tm
jurisdio sobre elas, de forma autnoma.
Levando-se em conta que, nos processos de fiscalizao, os Tribunais de Contas
no avaliam atos dos gestores para declarar sua regularidade, mas se pronunciam a
respeito de irregularidades encontradas, determinando aes no sentido de corrigi-las,
no se encontra bice para que tanto o TCU quanto os TCEs faam a fiscalizao das
concesses de rodovias federais delegadas (outorga e execuo contratual).
Tanto as irregularidades encontradas pelo TCU quanto aquelas verificadas pelos
TCEs devero ser corrigidas, isto , as determinaes de um e de outro no so excludentes,
devendo ser cumpridas pelos responsveis.
Por ltimo, foi formulada uma sugesto para aperfeioamento da forma de atuao
do TCU, no sentido de evitar a sobreposio de esforos aos empenhados pelos rgos de
controle dos entes a quem as rodovias federais tenham sido delegadas, propondo que as
fiscalizaes sejam implementadas de acordo com a relevncia e materialidade, por meio
de levantamentos, inspees e auditorias, avaliando-se caso a caso sua convenincia.
Observa-se por todo o contedo analisado neste trabalho, que os rgos federais e
estaduais, no que se refere explorao de rodovias federais delegadas a entes federados,
carecem de maior aproximao com vistas harmonizao dos processos de regulao
e controle. Embora a legislao permita a atuao conjunta desses rgos, inclusive
convnios, nenhuma providncia foi tomada at ento com vistas a evitar a sobreposio
de esforos.
Desse modo, como proposio para futuros estudos na rea de concesso de
rodovias federais delegadas, prope-se o exame das possibilidades de estabelecer uma
forma de cooperao entre os entes federais e estaduais de forma que suas atividades
sejam realizadas de modo a se complementar, evitando a sobreposio de esforos da
Administrao Pblica.
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ZYMLER, Benjamin. O papel do Tribunal de Contas da Unio no controle das agncias
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NOTAS
1
O autor defende que teria sido prefervel que a lei tivesse mencionado o termo genrico outorga
da prestao de servio, uma vez que delegao ajusta-se melhor para designar a investidura no
desempenho de atividade jurdica e no material, como o caso da concesso.
2
A Lei n 8.031/1990 criou o Programa Nacional de Desestatizao (PND). A Lei n 9.491, de 9 de
setembro de 1997, alterou procedimentos relativos ao PND e revogou a lei anterior. O Decreto n
2.444, de 30 de dezembro de 1997, inclui no PND as rodovias federais que menciona.
3
A Taxa Interna de Retorno (TIR) de um fluxo de caixa um objeto matemtico que fornece a taxa real
de juros em uma operao financeira, conhecidos os valores nos seus devidos tempos de realizao.
4
Em 27 de agosto de 2004, foi publicada a Instruo Normativa n 46/2004, que dispe sobre
a fiscalizao, pelo Tribunal de Contas da Unio, dos processos de concesso para explorao de
rodovias federais, inclusive as rodovias ou trechos rodovirios delegados pela Unio a Estado,
ao Distrito Federal, a Municpio, ou a consrcio entre eles. Entretanto, como no houve qualquer
concesso desde ento, todos os processos j fiscalizados pelo TCU seguiram o rito da IN n 27/1998.
5
Em linhas gerais, a IN n 46/2004 manteve o escopo da IN n 27/1998. Entretanto, o novo normativo,
especfico para o acompanhamento de concesses de rodovias, cuidou de, entre outros: a) ampliar
as exigncias quanto aos estudos de viabilidade tcnica e econmica do empreendimento (vrias
irregularidades encontradas pelo TCU na execuo contratual eram reflexo de estudos insuficientes ou
mal dirigidos); b) exigir comprovao do cumprimento de alguns dispositivos da Lei n 10.233/2001
(Lei que cria a ANTT); e c)exigir justificativa para a escolha do parmetro ou do indicador a ser utilizado
para aferio do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, em ateno ao princpio
da motivao dos atos da administrao (primeiro estgio).
6
De acordo com o art. 6 da Instruo normativa n 46/2004, no persiste a exigncia de encaminhamento
por parte da entidade federal concedente de relatrio consolidado semestral. Permanecem previstas as
aes de inspeo, levantamento e auditoria, desta feita na entidade concedente, na agncia reguladora
e na concessionria, conforme o caso.
7
O Programa de Explorao da Rodovia (PER) a sigla do Programa que contempla o Projeto
Bsico de investimentos e atividades que a concessionria vencedora da licitao ir assumir com
o compromisso de sua efetivao em sua total execuo, atravs de servios de obras, manuteno,
conservao e monitorao do trecho rodovirio sob sua responsabilidade a partir da data de incio
dos Trabalhos Iniciais.
PARTE 3
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O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NAS
CONCESSES DE RODOVIAS FEDERAIS NO BRASIL
ADALBERTO SANTOS DE VASCONCELOS
1 INTRODUO
O princpio do equilbrio econmico-financeiro tem sua origem na Frana, assim
como a teoria do contrato de servio pblico.
As primeiras concesses comportavam-se como um contrato de direito privado
sujeitas, portanto, aos princpios pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos) e
lex inter partes (o contrato lei entre as partes). Da o entendimento de que o concessionrio
executava o servio em seu prprio nome e por sua conta e risco, cuja acepo original
impunha ao concessionrio a gesto do servio como um negcio qualquer (DI PIETRO,
2002, p.55), devendo ser mantidas as condies inicialmente pactuadas.
O pensamento francs evolui quanto imutabilidade do contrato de concesso,
haja vista ser ele firmado no interesse pblico e necessitar, por essa razo, de flexibilidade
a fim de garantir a continuidade na prestao do servio. Nesse sentido,
passou-se a entender que deveria haver equivalncia entre encargos e obrigaes
e, sempre que houvesse rompimento do equilbrio estabelecido no incio do
contrato, o concessionrio deveria ter direito recomposio (DI PIETRO, 2002,
p.55).
A partir de ento, foi-se desenvolvendo, na jurisprudncia francesa, diversas teorias
fato do prncipe, teoria do fato da administrao e teoria da impreviso que defendiam
a preservao do equilbrio econmico-financeiro e a continuidade do contrato.
No Brasil, a doutrina ptria sofreu forte influncia das teorias do direito francs e,
em grande parte, incorporou-as, sendo, posteriormente, positivada em nosso ordenamento
jurdico.
O equilbrio econmico-financeiro, para os contratos administrativos, pode ser
extrado da prpria Carta Magna, artigo 37, inciso XXI:
ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras
e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei [...].(grifamos) (BRASIL, 1988)
A legislao infraconstitucional tambm trata do tema nos artigos 58 e 65 da Lei n
8.666, de 21 de junho de 1993, denominada Lei de Licitaes e Contratos Pblicos, e nos
artigos 9, 10, 18 e 23 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, conhecida como Lei
Geral de Concesses, entre outros dispositivos.
Interessa ao presente estudo o equilbrio econmico-financeiro dos contratos de
delegao de servios pblicos, em especial, dos contratos de concesses de servio
pblico atinentes explorao de rodovias federais.
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Do acordo contratual celebrado entre entes privados e a Unio, o equilbrio
econmico-financeiro o ponto mais complexo dessa relao, por envolver condies
econmico-financeiras ajustadas, poca da outorga da concesso, e que persistiro
durante toda a vigncia do contrato, geralmente superior a vinte anos.
Nesse processo, uma dificuldade significativa consiste em estipular e prever
os fatos e as situaes que podem desequilibrar o contrato de concesso, durante a
fase de execuo, bem como a forma de reequilibr-lo econmico-financeiramente,
considerando os interesses conflitantes dos usurios dos servios tarifas mdicas que
possibilitem o acesso ao servio prestado e das empresas concessionrias manuteno
da rentabilidade acordada.
Essa situao agrava-se devido ocorrncia, durante a execuo contratual, de
fatos que no foram previstos inicialmente. Isso demanda, por vezes, estudos aprofundados
para identificar se tais eventos fazem parte do risco assumido pelos concessionrios ou,
at mesmo, se trazem indevidamente algum benefcio empresa ou aos usurios. Em
qualquer das hipteses mencionadas, surge a seguinte questo: como deve proceder
o regulador quanto possibilidade de quebra do equilbrio econmico-financeiro do
contrato em favor de uma das partes?
Nesse ponto, est a outra grande dificuldade enfrentada pelos atores da regulao:
o conhecimento econmico-financeiro necessrio para que se possa proceder aferio
ou recomposio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso
de servio pblico. Apesar de no ser extensa, h significativa doutrina sobre a parte
jurdica atinente teoria do equilbrio econmico-financeiro em contratos de delegao
de servio pblico. No entanto, acerca da parte econmico-financeira, principalmente
quanto aos aspectos prticos do instituto, verifica-se escassez de estudos e referncias
bibliogrficas sobre o tema. Nesse vazio doutrinrio, o objetivo deste trabalho contribuir
com o processo de aferio e de recomposio do equilbrio econmico-financeiro em
delegaes de servio pblico, a fim de se ter maior transparncia do processo e maior
conhecimento gerado acerca desse tema.
O setor de rodovias foi um dos primeiros setores no Brasil a experimentar a
concesso de servio pblico iniciativa privada, j na dcada passada. Assim, mesmo
antes de editada a Lei Geral de Concesses, foi criada, em 1993, a primeira verso do
Programa de Concesses de Rodovias Federais, abrangendo cerca de 15.500 quilmetros
de rodovias federais e 7.500 quilmetros de rodovias estaduais. Somente as rodovias que
apresentassem nveis de trfego suficientemente altos e/ou de investimentos necessrios
suficientemente baixos poderiam assegurar a viabilidade econmico-financeira da
concesso.
As concesses rodovirias, por envolverem as mais movimentadas rodovias do
Pas por onde passa grande quantidade de produtos para serem exportados, afetando
diretamente o denominado custo Brasil tm sido objeto de grande repercusso na mdia
a cada aumento tarifrio, merecendo ateno por parte da sociedade, de parlamentares,
da imprensa, de prefeituras locais e dos rgos de controle, tais como as agncias
reguladoras, os tribunais de contas e o Ministrio Pblico.
Com a transferncia iniciativa privada dos servios de recuperao, monitorao,
melhoramento, manuteno, conservao, operao e explorao de rodovia, os
usurios, mediante o pagamento de tarifas de pedgio, passaram a assumir o nus que
habitualmente era suportado pelo Estado. Alm das despesas operacionais e dos recursos
aplicados em investimentos necessrios prestao do servio concedido, os valores
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arrecadados de pedgio devem suportar o lucro do ente privado, a fim de tornar o negcio
atrativo.
Muito se questiona se o nus decorrente da concesso adequadamente
compensado pelos benefcios dela advindos. Nesse sentido, tambm bastante
questionado se os contratos de concesses de rodovias esto econmico-financeiramente
equilibrados, ou ainda, se a forma de reequilibr-los garante ao longo da execuo
contratual a equivalncia entre os encargos assumidos pelos concessionrios poca de
apresentao da proposta e a remunerao justa, buscada, pelo lado dos usurios, na
tarifa mdica, e pelo lado dos concessionrios, na rentabilidade requerida para se investir
no negcio delegado concesso de rodovia.
Busca-se, neste trabalho, avaliar se o mecanismo de aferio e de recomposio
do equilbrio econmico-financeiro atualmente utilizado nos contratos de concesso de
rodovias federais no Brasil adequado para os fins a que se destina, bem como perquirir
possveis contribuies para o aperfeioamento do modelo existente. Nesse intuito,
pretende-se discorrer sobre os principais fatores de desequilbrio econmico-financeiro
dos contratos de concesso de rodovias e sobre as formas usualmente empregadas para
reequilibr-los.
Para tanto, inicialmente, ser necessrio revisar o arcabouo legal e a doutrina
aplicvel s concesses de rodovias federais, as decises do Tribunal de Contas da
Unio (TCU) concernente ao controle da regulao econmico-financeira deste setor,
as principais experincias internacionais em rodovias pedagiadas e a experincia, em
regulao econmico-financeira, advinda do setor de distribuio de energia eltrica,
sobretudo, quanto aos institutos de reviso peridica e ao reajuste tarifrio.
O conhecimento auferido na etapa anterior confrontado com as clusulas dos
editais e dos contratos de concesso de rodovias federais, j celebrados com a iniciativa
privada, relativas ao equilbrio econmico-financeiro e principalmente com as informaes
tcnicas econmico-financeiras extradas dos fluxos de caixa existentes. Nesse sentido, o
que se pretende fornecer uma viso tcnica, jurdica e, sobretudo, prtica de como se
d a aferio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de rodovias
federais.
O presente estudo inicia-se apresentando, no segundo Captulo, a doutrina e a
legislao referente ao servio pblico e concesso de servio pblico, os princpios
da prestao de servio pblico, os principais aspectos legais do servio adequado e da
poltica tarifria e, ainda, o enquadramento da explorao de rodovias no conceito de
servio pblico.
O terceiro Captulo dedicado desestatizao de rodovias. Alm do histrico
da cobrana de pedgio em vias pblicas, discorre-se sobre as principais formas de
financiamento da prestao de servio pblico e algumas experincias internacionais em
rodovias pedagiadas, bem como sobre a experincia do Brasil neste setor, em mbito
federal.
Os principais aspectos atinentes aos indicadores de equilbrio econmico-financeiro
dos contratos de concesso de servio pblico e as particularidades das situaes de
desequilbrio Teoria das leas, reajuste, reviso peridica, reviso extraordinria,
dilatao do prazo contratual, aporte de recursos pblicos so tratadas no Captulo
quarto, que ainda destaca a experincia de regulao econmico-financeira advinda do
setor de distribuio de energia eltrica.
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O quinto Captulo apresenta uma reviso dos principais conceitos econmico-
financeiros utilizados neste trabalho valor atual, taxa de desconto, custo de oportunidade,
taxa interna de retorno, fluxo de caixa descontado a valor presente , com exemplos
prticos.
O foco do sexto Captulo est nos principais aspectos atinentes ao equilbrio
econmico-financeiro presentes nos contratos de concesso de rodovias federais. Nesse
ponto, fica retratada a composio do fluxo de caixa de concesso desse setor fluxo
contbil e fluxo financeiro e os principais elementos que influenciam o equilbrio
econmico-financeiro dos aludidos contratos. Apresentam-se, ainda, outros parmetros,
alm da Taxa Interna de Retorno(TIR), que podem ser utilizados para aferir o equilbrio
econmico-financeiro do setor, tais como a Taxa Interna de Retorno Modificada (TIRM), o
Valor Presente Lquido (VPL), a taxa de desconto ou custo de oportunidade e o payback.
O stimo Captulo d destaque aos principais fatores de desequilbrio econmico-
financeiro dos contratos de concesso de rodovias federais e aos mecanismos utilizados
para o restabelecimento do mesmo: reviso extraordinria, reajuste e adequao.
Uma crtica ao modelo atual de aferio do equilbrio econmico-financeiro em
contratos de concesso de rodovias federais apresentada no oitavo Captulo, em que
so analisadas as conseqncias da adoo do modelo esttico ou tradicional para esse
setor nas principais rubricas que compem o fluxo de caixa receita operacional, custos
e despesas operacionais, imposto de renda, programa de investimentos, programa de
financiamentos e taxa de remunerao do concessionrio. formulada, ainda, proposta
alternativa para aperfeioamento do modelo existente.
Por derradeiro, tem-se as concluses e as recomendaes para novos estudos.
2 O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NAS CONCESSES DE RODOVIAS
FEDERAIS
Este Captulo tem por objetivo discorrer sobre os principais aspectos do equilbrio
econmico-financeiro nas concesses de rodovias federais. Para tanto, inicialmente
relacionar-se- a legislao atinente concesso aplicvel ao setor. Posteriormente,
ser abordado como o equilbrio econmico-financeiro aparece nos editais e nos
contratos de concesso de rodovias federais j concedidas. Em seguida, tratar-se- de
algumas caractersticas dos contratos de concesso, tais como os riscos assumidos pelos
concessionrios e a poltica tarifria. A partir da, sero abordados as questes econmico-
financeiras stricto sensu: fluxo de caixa da concesso, forma atual de aferio do equilbrio
econmico-financeiro e outras possveis formas para se restabelecer, ou aferir, o equilbrio
econmico-financeiro da concesso.
2.1 A legislao aplicvel s concesses de rodovias federais
O arcabouo legal que rege as atuais concesses de rodovias federais encontra
na Lei n 8.987/1995, denominada Lei de Concesses, o seu principal sustento. Esta Lei,
que regulamenta o artigo 175 da Carta Maior, estabelece, entre outros pontos, que a
prestao do servio pblico, por parte do concessionrio, dever ser adequada ao pleno
atendimento dos usurios (artigo 6). Os contratos de concesso de rodovias federais j
celebrados fazem aluso Lei de Concesses e Lei n 8.666/1993, e suas alteraes,
e tambm a outros decretos e medidas provisrias. Ressalte-se que alguns contratos
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citam tambm a Lei n 9.074/1995. No entanto, esta ltima aplicvel mesmo naqueles
contratos em que ela no esteja referenciada, haja vista que por meio dela (artigo 1,
inciso IV) que as vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica sujeitam-se
ao regime de concesso nos termos da Lei n 8.987/1995.
Cita-se, ainda, a Lei n 9.277/1996, quando se tratar de delegao, por meio de
convnio, de trechos de rodovias federais a estados, ao Distrito Federal ou a municpios,
para que esses entes federativos os administrem ou os concedam, para explorao,
iniciativa privada.
2.2 O equilbrio econmico-financeiro nos editais e contratos de concesso de
rodovias federais
So os seguintes trechos de rodovias federais j concedidos em mbito federal:
BR-116/RJ/SP (Rodovia Presidente Dutra), interligando a cidade do Rio de Janeiro a So
Paulo; BR-101/RJ (Ponte Presidente Costa e Silva), interligando a cidade do Rio de Janeiro
a Niteri; BR-040/MG/RJ, interligando Juiz de Fora/MG cidade do Rio de Janeiro; BR-
116/RJ, interligando a cidade do Rio de Janeiro a Petrpolis e Alm do Paraba (trecho
Alm Paraba Terespolis/Entroncamento com a BR-040/RJ); e BR-290/RS, interligando
Osrio a Porto Alegre/Entroncamento BR-116/RS (Guaba).
As clusulas atinentes ao equilbrio econmico-financeiro que constam tanto dos
editais quanto dos contratos de concesso desses trechos so similares. Dessa forma,
utilizar-se- as disposies editalcia e contratual da concesso administrada pela
Concessionria CRT
1
a fim de tratar do tema em epgrafe.
No Edital de Proposta de Tarifa n 0293/93-00 (Fase III), relativo ao trecho de
rodovia administrado pela CRT, o equilbrio econmico-financeiro tratado inicialmente
nos itens 87 a 89:
87. O equilbrio econmico e financeiro do contrato de concesso constitui
condio fundamental do regime jurdico da concesso de que trata este Edital.
88. pressuposto bsico da equao econmica e financeira que presidir
as relaes entre as partes, o permanente equilbrio entre os encargos da
concessionria e as receitas da concesso, expresso no valor inicial da TARIFA
BSICA DE PEDGIO.
89. Qualquer alterao nos encargos da concessionria poder importar na
reviso do valor da TARIFA BSICA DE PEDGIO, para mais ou para menos,
conforme estabelecido neste Edital. (BRASIL, 1993b)
Conforme se observa nessas clusulas, o parmetro que serve para a aferio do
equilbrio econmico-financeiro inicial da concesso a Tarifa Bsica de Pedgio, ou
seja, a tarifa constante do fluxo de caixa inicial da concesso, apresentado pela licitante
vencedora do certame, sem os impactos dos reajustes tarifrios anuais. O contrato de
concesso (PG-156/95-00) celebrado entre o poder concedente, poca representado
pelo Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER), e a Concessionria CRT
mais claro quanto a este ponto, conforme se v a seguir:
item 38 : O valor da TBP R$ 2,46 por sentido, para PN-1, PN-2 e PN-3, e R$
1,72 por sentido, para PA-1 e PA-2, na data-base de agosto de 1995.
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item 22: pressuposto bsico da equao econmica e financeira que preside as
relaes entre as partes, o equilbrio, em carter permanente, entre encargos da
Concessionria, previstos no PER, e as receitas da concesso, expresso no valor
inicial da TBP, ressalvado o disposto no item 20.
item 64: A TBP ser revista para restabelecer a relao que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos da Concessionria e a retribuio dos usurios
da rodovia, expressa no valor da TBP, com a finalidade de manter o equilbrio
econmico-financeiro inicial do contrato de concesso, [...] (grifamos) (BRASIL,
1993b)
Existem, ainda, outras clusulas editalcias versando sobre o equilbrio econmico-
financeiro da concesso. Entre elas, destaque-se o item 139 do edital da CRT que
reproduz o artigo 10 da Lei n 8.987/1995 , o qual estabelece que sempre que forem
atendidas as condies do contrato de concesso, considera-se mantido o seu equilbrio
econmico-financeiro.
Ressalte-se, ainda, o item 106, no qual est disposto que a Tarifa Bsica de Pedgio
ser fixada no valor da proposta vencedora da concorrncia e ser preservada pelas
regras de reajuste e reviso, previstas tanto no edital quanto no respectivo contrato
de concesso, com a finalidade de que seja assegurada, em carter permanente, a
manuteno do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato.
O citado dispositivo encontra-se consoante s disposies da Lei n 8.987/1995,
que alterou a forma de remunerao dos prestadores de servio pblico, ou seja, do
antigo regime de repasse total dos custos do servio para o regime de eficincia, no qual
a concessionria, enquanto licitante, oferta um valor para o servio a ser prestado aos
usurios, assumindo, assim, os riscos do negcio e os demais determinados em contrato.
Ressalte-se, ainda, que a manuteno da sua rentabilidade ser assegurada pela regras
de reajuste e reviso dispostas no edital e contrato.
Portanto, a fim de prosseguir na abordagem, torna-se imprescindvel tratar da
poltica tarifria dos contratos de concesso de rodovias federais, ou seja, do reajuste e
da reviso, dispositivos que visam manuteno do equilbrio econmico-financeiro da
concesso.
2.2.1 Do Reajuste da Tarifa Bsica de Pedgio
Nos atuais contratos de concesso de rodovias federais, o reajuste da Tarifa Bsica
de Pedgio anual, podendo o valor da tarifa ser reajustado para mais ou para menos, de
acordo com a variao dos ndices de reajuste.
O valor da tarifa de pedgio reajustado de acordo com a aplicao da seguinte
frmula, baseada na variao ponderada dos ndices de reajustes relativos aos principais
componentes de custo considerados na formao de seu valor
2
:
Observe que a frmula de reajuste de concesses de rodovias federais no prev o
repasse de ganhos de produtividade aos usurios, como ocorre no setor eltrico (Fator X).
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Assim, tal ganho integralmente absorvido pelos concessionrios, contrariando o esprito
da Lei de Concesses quanto modicidade tarifria.
Os pesos de influncia de cada ndice variam de concesso para concesso e,
ainda, dentro do prazo de execuo contratual, acompanhando as modificaes
substanciais na participao ponderada dos diversos componentes de custos previstos na
frmula de reajuste. Assim, no incio da concesso, por exemplo, o servio de consultoria
(d) geralmente possui um peso maior do que em outra etapa da execuo contratual.
2.2.2 Da Reviso da Tarifa Bsica de Pedgio
Os editais de rodovias federais determinam que a Tarifa Bsica de Pedgio ser
revista para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
da concessionria e a retribuio dos usurios da rodovia, expressa no valor da Tarifa
Bsica de Pedgio, com a finalidade de manter o equilbrio econmico-financeiro inicial
do contrato de concesso (BRASIL, 1993b, item 132).
Os casos, previstos no edital e no contrato, que ensejaro a reviso da tarifa so os
seguintes (BRASIL, 1993b, item 132 e BRASIL, 1996, item 64):
sempre que houver criao, alterao ou extino de outros tributos, ressalvados
os impostos sobre a renda, ou sobrevierem disposies legais, fatos esses desde
que ocorridos aps a data de apresentao das propostas de tarifas de pedgio, de
comprovada repercusso nos custos da concessionria, para mais ou para menos,
conforme o caso;
sempre que houver acrscimo ou supresso de encargos no Programa de Explorao
da Rodovia (PER) para mais ou para menos, conforme o caso;
sempre que ocorrncias supervenientes, decorrentes de fora maior, caso fortuito,
fato da Administrao ou de interferncias imprevistas resultem, comprovadamente,
em acrscimo dos custos da concessionria;
sempre que a concessionria promover a desapropriao de bens imveis, a
instituio de servido administrativa ou a imposio de limitao administrativa ao
direito de propriedade, desde que o valor da verba indenizatria prevista no edital
no seja atingido ou seja ultrapassado;
sempre que houver alterao unilateral do contrato de concesso, que
comprovadamente aumente os encargos da concessionria, para mais ou para
menos, conforme o caso;
quando a concessionria auferir receita alternativa, complementar, acessria ou de
projetos associados concesso;
sempre que forem constatadas modificaes estruturais nos preos relativos dos
fatores de produo ou de modificaes substanciais nos preos dos insumos
relativos aos principais componentes de custos considerados na formao do valor
da Tarifa Bsica de Pedgio, no atendidas ou cobertas pelos reajustes tarifrios,
para mais ou para menos, conforme o caso, observados os preceitos legais
pertinentes.
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Conforme se observa, esses eventos que do origem reviso da tarifa de pedgio
esto no mbito da doutrina ptria, conforme tratado no Captulo anterior, ou na Lei de
Concesses.
Os documentos editalcios e contratuais somente prevem a possibilidade de a
concessionria iniciar o processo de reviso tarifria, deixando o poder concedente em
posio passiva. No entanto, por tratar-se da prestao de um servio pblico, no pode
o poder concedente deixar de provocar a reviso das tarifas caso ocorra um desequilbrio
econmico-financeiro no contrato de concesso prejudicando os usurios.
2.3 Os riscos assumidos pelos concessionrios de rodovias federais
Conforme exposto em clusulas contratuais no caso do contrato firmado com a
CRT no item 19 , as concessionrias assumem integral responsabilidade por todos os
riscos inerentes concesso, exceto nos casos em que o contrrio resulte do contrato de
concesso.
Nesses riscos esto os inerentes ao negcio, ou seja, aqueles que dependero da
forma de gesto da concesso, pois, conforme j foi ressaltado no captulo anterior, ao
concessionrio atribudo o risco do negcio riscos normais de mercado, como qualquer
empreendedor comercial ou industrial est submetido.
[Assim,] se suas previses de demanda foram mal-feitas, ou se operou o servio
com negligncia ou impercia, no pode o concessionrio eximir-se de suas
responsabilidades, reivindicando a restaurao da equao financeira inicial
(AZEVEDO, 1998, p.40).
O principal risco assumido expressamente e integralmente pelos concessionrios,
em contrato, o denominado risco geral de trnsito. Nesse includo o risco de reduo
do volume de trnsito, inclusive em decorrncia da transferncia de trnsito para outras
rodovias existentes (BRASIL, 1996, item 20).
No contrato de concesso celebrado entre a Unio e a Concessionria NovaDutra
(PG-137/95-00), a questo do risco de trnsito ou de trfego mais detalhada, tornando
mais claro o entendimento dos riscos relativos ao trfego assumidos pela concessionria.
poca da licitao, a Concessionria NovaDutra assumiu um risco de trfego
de 2.388.006.483 veculos equivalentes, pouco abaixo do mximo indicado no edital
(2.388.700.000 veculos equivalentes) passvel de ser ofertado pelas licitantes em suas
propostas financeiras, conforme se observa, a seguir, do item 38 do respectivo edital,
o qual estabelece de forma inequvoca o risco da concessionria quanto ao trfego de
veculos:
38. Quando da elaborao da sua Proposta de Tarifa, a Licitante deve considerar
que o volume mximo de trfego a ser estimado para todo o prazo da concesso
(vinte e cinco anos) no pode ultrapassar o limite de 2.388.700.000 (dois
bilhes, trezentos e oitenta e oito milhes e setecentos mil) veculos equivalentes
aos veculos da Categoria 1 (definidos no item 113) e que as estimativas anuais
ou a estimativa global de trfego para o prazo da concesso previstas na
Premissas Bsicas da Proposta de Tarifa e no Plano Econmico-financeiro a
que se referem o item 27 constituem meros indicadores que objetivam propiciar
Comisso o exame das Propostas de Tarifa para os fins previstos nas letras a
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a c do item 28, e que caso estas estimativas no ocorram seja para mais ou
para menos da no decorrer qualquer reviso da Tarifa Bsica de Pedgio,
visto que concessionria caber, integralmente, o risco geral de trnsito,
conforme estabelecido no item 85 (grifamos). (BRASIL, 1993c, item 38).
Tendo em vista que, no atual modelo de regulao de rodovias federais, no
assegurado s concessionrias o trfego por elas projetado, h flutuaes entre o trfego
pedagiado e o estimado poca da outorga.
Diante desse fato, as concessionrias, quando registram trfego pedagiado inferior
ao assumido como risco, procuram mecanismos para recompor a sua matriz de trfego,
tal como a alterao na configurao original da rodovia: criao e desmembramento
de praas de pedgio ou criao de cabines de bloqueio. Apesar de o TCU firmar
entendimento quanto possibilidade de alterao na configurao original da rodovia
concedida, ocorreram diversas situaes e tais mudanas implicaram desequilbrio
econmico-financeiro do contrato de concesso, fazendo-se necessrio correes nos
procedimentos adotados, principalmente no que se refere aos ajustes implementados nos
fluxos de caixa para refletir esses novos eventos
3
.
2.4 O fluxo de caixa de concesso de rodovia federal
Qualquer investidor que deseja participar de determinado projeto ou negcio
necessita avaliar a viabilidade econmico-financeira deste. Nesse sentido, o fluxo de caixa
do projeto ou do negcio instrumento indispensvel para formao de juzo sobre a
deciso de investir ou no. No fluxo de caixa so considerados os dois lados do negcio:
a parte positiva (entradas de caixa lucro lquidos projetados, depreciao e emprstimos)
e a parte negativa (sadas de caixa investimentos e amortizao dos emprstimos). A
projeo dessas rubricas descontadas, perodo a perodo, por uma determinada taxa ou
pela Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto ou do investimento fornece o denominado
fluxo de caixa do perodo considerado. Do somatrio desses fluxos de caixa do perodo,
tem-se o valor presente lquido do fluxo de caixa (VPL), caso se use uma taxa diferente da
TIR, pois esta fornece VPL igual a zero.
Os editais de licitao que deram origem s atuais concesses de rodovias federais
indicaram a forma em que a proposta de tarifa deveria ser estruturada. Houve variaes
dessa modelagem de concesso para concesso, entretanto, de forma geral, foi adotado
um padro para o plano econmico-financeiro dividido em trs partes: resultado contbil,
resultado financeiro e fluxo de caixa do perodo considerado.
O resultado contbil a projeo da Demonstrao do Resultado do Exerccio
(DRE) ao longo do perodo de concesso, ou seja, inclui receitas operacionais, receitas
financeiras, outras receitas, tributos (Imposto sobre Servio (ISS), Programa de Integrao
Social(PIS), Contribuio para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Fomento
Pesquisa), custos operacionais (de manuteno e monitorao e de operao e
conservao), seguros, juros de emprstimos (de obras civis e de equipamentos),
depreciao (investimentos em obras civis e em equipamentos), imposto de renda e
contribuio social sobre o lucro.
Por sua vez, o resultado financeiro composto pelas estimativas das fontes de
recursos gerao operacional de caixa (lucro lquido do exerccio e depreciao) e
emprstimos e dos usos de recursos investimentos e amortizao de emprstimos.
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A diferena entre as fontes e os usos de recursos fornece o fluxo de caixa do perodo
considerado.
A partir do fluxo de caixa, conforme descrito, obtm-se a Taxa Interna de Retorno
(TIR) do projeto, podendo ser a decorrente do fluxo de caixa no-alavancado ou a do fluxo
de caixa alavancado
4
.
O fluxo de caixa a seguir sintetiza a modelagem geralmente adotada para
concesses de rodovias federais (proposta pela concessionria baseada no plano
econmico-financeiro previsto no edital da proposta de tarifa fase III da NovaDutra):
Resultado Contbil
1 Receita Bruta = [(1.1) + (1.2) + (1.3) + (1.4)]
1.1 Receitas Operacionais
Pedgio Somatrio das praas
1.2 Outras Receitas Operacionais
Publicidade
Explorao das reas de servio
Multas por excesso de peso
1.3 Receitas Financeiras
1.4 Outras
2 Receita Lquida = [(1) - (2.1)]
2.1 Tributos
ISS (5%)
PIS (0,65%)
CONFINS (2%)
Fomento Pesquisa (0,25%)
3 Lucro Lq. antes do IR e CS = [(2) - (3.1) - (3.2) - (3.3) - (3.4) - (3.5)]
3.1 Custos Operacionais
Manuteno e Monitorao
Operao e Conservao
3.2 Seguros
3.3 Juros Emprstimos Obras Civis
3.4 Juros Emprstimos Equipamentos
3.5 Depreciao Investimentos em Obras Civis e em Equipamentos
4 Imposto sobre o Lucro = [(4.1) + (4.2) + (4.3)]
4.1 Imposto de Renda
4.2 Adicional de Imposto de Renda
4.3 Contribuio Social
5 Lucro Lquido do Exerccio = [(3) - (4)]
Resultado Financeiro
1 Fontes = [(1.1) + (1.2)]
1.1 Gerao Operacional de Caixa
Lucro Lquido do Exerccio
Depreciao
Operao equipamentos
Obras civis
1.2 Emprstimos
2 Usos = [(2.1) + (2.2)]
2.1 Investimentos
Operao equipamentos
Obras civis
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2.2 Amortizao de Emprstimos
3 Fluxo de Caixa do Perodo = [(1) - (2)]
Taxa de Interna de Retorno do Investimentos TIR
No alavancada
Alavancada
Alguns dos editais exigiam somente a apresentao da TIR alavancada, em outros
a concessionria apresentou as duas taxas de retorno do investimento. No prximo item
apresentar-se- sobre a alavancagem financeira no fluxo de caixa de rodovias federias e
no item posterior discorrer-se- sobre a TIR.
2.5 A alavancagem financeira nos fluxos de caixa de concesso de rodovia
federal
Inicialmente cabe comentar o que seja o fluxo de caixa numa empresa no-
alavancada:
Uma empresa no-alavancada no tem dvidas e, portanto, no se obriga a
pagamentos de juros e principal. Em compensao, tambm financia todo
desembolso de capital e as necessidades de capital de giro com patrimnio
lquido. (DAMODARAN, 1997, p.124)
J para uma empresa alavancada, o mesmo autor assim leciona:
Uma empresa alavancada necessita, alm de realizar todos os dispndios feitos
por uma empresa no-alavancada, gerar fluxos de caixa para cobrir despesas de
juros e pagamentos de principal. Uma empresa alavancada, entretanto, tambm
financia parte de seus desembolsos de capital e necessidades de capital de giro
com dvida, reduzindo, assim, o investimento em patrimnio lquido necessrio.
(DAMODARAN, 1997, p.124)
Ressalte-se que, na operao normal de um projeto, financiar todo o investimento
por ele requerido com capital prprio, ou seja, com um fluxo de caixa All Equity Cost
of Capital, praticamente invivel. Assim, a maioria dos investimentos exige para a
sua viabilizao uma relao otimizada entre o nvel de capital prprio e o da dvida,
alcanando, assim, a conveniente alavancagem financeira do empreendimento.
Dessa forma, ao se considerar a parcela de capital de terceiros na composio do
capital total de um empreendimento, tem-se o fluxo de caixa na tica do acionista. Ao se
considerar somente a participao de capital prprio, tem-se o fluxo de caixa do projeto.
Dessa forma, existem dois fluxos de caixa independentes, portanto, devem ser considerados
separadamente: o fluxo de caixa do projeto e o fluxo de caixa do financiamento.
A alavancagem financeira nos fluxos de caixa de concesso de rodovia federal
consiste no procedimento incorreto de considerar as rubricas relativas ao financiamento,
ou seja, ao capital de terceiros rubrica Juros Emprstimos no Resultado Contbil
(obras civis e equipamentos) e rubricas Emprstimos e Amortizao de Emprstimos no
Resultado Financeiro no fluxo de caixa do projeto. O fluxo de caixa sem considerar as
citadas rubricas (Juros Emprstimos, Emprstimos e Amortizao de Emprstimos) tido
como no-alavancado.
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O procedimento de incluso das rubricas de financiamento dito incorreto porque
no encontra respaldo tcnico. Existem dois fluxos de caixa independentes: fluxo de caixa
do projeto e fluxo de caixa do financiamento. O primeiro descontado TIR do projeto,
ou seja, pela rentabilidade da concesso, e o segundo descontado pela taxa de juros
contratada para o financiamento. Quando se coloca o fluxo de caixa do financiamento
dentro do fluxo de caixa da concesso obtm-se um outro fluxo de caixa que no tem
respaldo tcnico e nem econmico, por conseqncia, a TIR deste fluxo no tem sentido.
Em fluxos de caixa confeccionados dentro dos parmetros tcnicos aceitos
pela academia, a influncia do endividamento na rentabilidade do investidor decorre
exclusivamente da diminuio da despesa do imposto de renda. No entanto, nos fluxos
de caixa alavancados de concesso de rodovias, em que se utiliza uma modelagem no
aderente boa tcnica, existe outro fator que eleva a rentabilidade do concessionrio:
diferena entre a taxa de juros do financiamento e a TIR da concesso.
O fluxo de caixa alavancado de rodovia fornece uma TIR maior do que o fluxo de
caixa no-alavancado, pois a taxa exigida para financiamento dos investimentos previstos
no Programa de Explorao da Rodovia (PER), para capital de terceiros, menor do que
a taxa para capital prprio. Dessa forma, quando se utiliza o fluxo de caixa alavancado
em concesses de rodovias, alm do aumento da rentabilidade devido s despesas de
imposto de renda, a concessionria tambm consegue aumentar a rentabilidade do
projeto mediante a utilizao de capital de terceiros. A questo que surge a seguinte: o
parmetro utilizado para reequilibrar os contratos de concesses de rodovias deve ser a
TIR decorrente do fluxo de caixa alavancado ou do fluxo no-alavancado?
Buscar-se- responder esta questo considerando o fluxo de caixa mesmo que
tecnicamente incorreto estabelecido nos editais de concesso de rodovias federais em
vigor.
O primeiro ponto a ser destacado diz respeito ao fato de que os editais de concesso
de servio pblico atinentes s rodovias federais exigiram a apresentao do fluxo de caixa
com as rubricas de financiamentos, amortizaes e taxa de juros, portanto, o fluxo de caixa
alavancado, com a indicao da TIR alavancada. No entanto, os respectivos editais e as
pertinentes minutas de contrato em nenhum momento determinaram qual deveria ser a TIR
utilizada decorrente do fluxo de caixa alavancado ou do no-alavancado em revises
para a reposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato desequilibrado.
Esse aspecto importante porque a escolha por um dos fluxos de caixa alavancado
ou no-alavancado altera o modo como o poder concedente deve acompanhar a
execuo contratual no que alude forma de financiamento dos investimentos.
Dos fluxos de caixa de concesso de rodovias federais apresentados poca
das licitaes constam os valores estimados dos emprstimos a serem tomados pela
concessionria a fim de realizar o programa de investimento proposto, bem como os
respectivos valores da amortizao desses emprstimos. Consta, ainda, do fluxo contbil
(que d origem ao lucro lquido aps o imposto de renda) as rubricas relativas aos
juros. Todas essas rubricas constam do plano econmico-financeiro apresentado pela
concessionria, assim como consta tambm o programa de investimentos que as citadas
rubricas iro suportar.
Qualquer alterao no programa de investimento alocao ou supresso,
antecipao ou postergao de obras ou servios ajustado anualmente no fluxo de caixa
da concesso, a fim de refletir o cronograma fsico-financeiro, de execuo obrigatria,
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assumido pela concessionria poca da licitao. Assim, caso a concessionria realize
investimento em montante superior ao acordado no certame licitatrio, faz-se necessrio o
pertinente ajuste no fluxo de caixa para refletir esse maior nus por ela assumido, de forma
que, posteriormente, seja possvel reequilibrar os encargos com as retribuies pactuadas
na concesso, a fim de manter o inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Portanto, assim como ocorre para os investimentos, a utilizao do fluxo de caixa
alavancado, nos moldes preconizados nos editais de concesso de rodovias, exigiria
que as rubricas de financiamento, que do suporte ao programa de investimentos, sejam
tambm ajustadas periodicamente, em caso de condies mais favorveis aos usurios,
ou seja, a utilizao do fluxo de caixa alavancado (com a TIR alavancada) requer
acompanhamento pari passu, por parte da Agncia Reguladora, quanto ao cumprimento
das condies de financiamento: valores de emprstimos, valores das amortizaes, taxas
de juros contratadas e composio do capital.
Em caso de utilizao do fluxo de caixa alavancado, o poder concedente deveria,
por exemplo, verificar se a taxa de juros dos emprstimos, contrados em um determinado
ano da concesso, foi a mesma que a concessionria, poca licitante, indicou em sua
proposta que deu origem a tarifa a ser cobrada dos usurios. Caso a concessionria
viesse a conseguir, durante a execuo contratual, uma condio mais favorvel, esse
ganho exclusivamente financeiro deveria ser devolvido aos usurios da rodovia,
mediante sua colocao no fluxo de caixa a fim de reequilibrar o contrato de concesso,
conseqentemente, reduzindo o valor do pedgio.
No entanto, o contrrio no pode ser aceito, ou seja, caso a concessionria venha,
durante a execuo contratual, obter condies de financiamento mais desfavorveis s
assumidas na licitao no caberia uma contrapartida no fluxo de caixa, haja vista que no
cabe ao poder concedente fazer ingerncias quanto escolha da forma de financiamento
dos investimentos da concesso administrada pela empresa privada.
Assim, ela assumiria o risco total por suas operaes financeiras. Numa hiptese
esdrxula, caso fosse admitido o repasse da ineficincia financeira da concessionria
aos usurios, mediante um aumento da tarifa de pedgio, haveria tanto uma condio
ilegal (afronta Lei n 8.987/1995, artigo 6, 1 tarifa mdica e artigo 17, caput
necessidade de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em
lei e disposio de todos os concorrentes), quanto uma burla ao processo licitatrio,
ou seja: sabedora que durante a execuo do contrato de concesso, caso no viesse a
conseguir manter as condies de financiamento proposta, ela (a concessionria) seria
compensada no fluxo de caixa, lgico que a ento licitante minimizaria as taxas de
juros e apresentaria as condies de financiamento de forma bastante favorveis, a fim de
oferecer a menor tarifa, aumentando, dessa forma, a chance de lograr xito no certame.
Durante a execuo da concesso, procuraria junto ao poder concedente ajustar suas
ms projees, mediante aumento do valor da tarifa. Isso inconcebvel. Assim, surge
outra questo: por que a apresentao das condies de financiamento na licitao de
concesses de rodovias?
O fluxo de caixa apresentado pelas licitantes poca do certame licitatrio o
alavancado, podendo ou no ser exigido a apresentao das TIRs decorrentes do fluxo
alavancado ou do no-alavancado. Entretanto, imprescindvel ao poder concedente
(nessa etapa, representado pela comisso de licitao) saber se as propostas econmico-
financeiras apresentadas pelas licitantes so viveis e exeqveis, ou seja, saber como
a futura concessionria pretende financiar os investimentos necessrios prestao do
servio concedido, bem como verificar se a composio do capital da concessionria
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(percentagem de capital prprio e percentagem de capital de terceiros) adequada para
o ramo de atividade a qual a empresa pretende operar.
Aps entender pela viabilidade do projeto apresentado pela concessionria,
no pode o poder concedente obrigar a concessionria a cumprir todo o projeto de
financiamento por ela apresentado na licitao, a incluindo tanto a composio de
financiamento (capital prprio e de terceiro) quanto a assuno dos juros projetados, as
condies de financiamento e a respectiva amortizao destes. Admitir a interferncia
do poder concedente seria admitir que ele poderia interferir na gesto privada da
concessionria. Isso no encontra respaldo legal nem tcnico, e por essa razo que a
varivel que alavanca o fluxo de caixa (taxa de juros contratada) considerada exgena,
ou seja, ela no do projeto e sim da forma como se deseja financiar o projeto. Ressalte-
se que nem a concessionria e nem o poder concedente possuem controle sobre a taxa de
juros, que dada pelo mercado.
Portanto, cabe concessionria de rodovia federal, dentro do atual modelo
utilizado para o setor, escolher a melhor forma de financiar os investimentos por ela
assumido no Programa de Explorao da Rodovia (PER), ou seja, assumir os riscos de
financiamento, prprios da iniciativa privada. Dessa forma, a priori, no importa, para
fins do fluxo de caixa da concesso e do equilbrio econmico-financeiro contratual, qual
a composio de capital da concessionria durante a execuo do contrato (prprio ou
de terceiros), qual o montante dos emprstimos, quanto tempo os emprstimos sero
amortizados, bem como qual a taxa de juros cobrada pelo ente financeiro. O que importa
a prestao de um servio adequado e o cumprimento do programa de investimento
apresentado na licitao.
Por ltimo, deve-se ressaltar que o fluxo de caixa alavancado e no-alavancado
o mesmo quanto a receitas, custos operacionais, investimentos etc.. A diferena est
simplesmente na retirada das rubricas de financiamento, amortizao e juros do fluxo
alavancado, sendo que esta ltima provoca alterao no valor da despesa com o imposto
de renda.
Portanto, apesar de no estar expresso nos editais de licitao dos trechos de
rodovias federais j concedidos, no resta dvida que deve ser utilizado, para as citadas
concesses, o fluxo de caixa no-alavancado (com a TIR no-alavancada) para o
reequilibrar econmico-financeiramente os contratos desequilibrados.
Em algumas concesses de rodovias federais, o DNER, ento representando
o poder concedente, aplicou a TIR decorrente do fluxo de caixa no-alavancado
(TIR no-alavancada) desde o incio da operao da concesso para reequilibrar o
contrato. Entretanto, em outras concesses, essa medida somente veio a ser adotada
durante a execuo contratual, quando a autarquia, mediante ofcios encaminhados s
concessionrias que no utilizavam a TIR no-alavancada em seus contratos, recomendou
a apresentao do fluxo de caixa atualizado e sem alavancagem financeira.
Observe-se que o DNER recomendou a utilizao do fluxo de caixa atualizado e
sem alavancagem financeira, quando deveria ter determinado sua utilizao. O Tribunal
de Contas da Unio (TCU), ao analisar a atuao do DNER e da Agncia Nacional de
Transportes Terrestres (ANTT) no acompanhamento do contrato de concesso administrado
pela Concessionria CRT, recomendou, em deliberao recursal, que a ANTT promovesse
pertinente correo
5
. Tal alterao no pronunciamento do Tribunal deveu-se ao fato de
que a Corte de Contas entendeu que, mesmo estando o procedimento de utilizao de
fluxo de caixa alavancado tecnicamente incorreto, a ANTT deveria decidir sobre a questo
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da alavancagem por estar essa deciso no mbito de sua discricionariedade. Ressalte-se
que a Agncia no recorreu da primeira deciso do TCU, quando houve determinao,
demonstrando, assim, em princpio, sua concordncia quanto a esse aspecto.
Portanto, reafirme-se que o parmetro a ser utilizado para reequilibrar os atuais
contratos de concesses de rodovias federais deve ser a TIR decorrente do fluxo de caixa
no-alavancado, ou seja, a TIR no-alavancada.
2.6 A Taxa Interna de Retorno TIR nos contratos de concesso de rodovia
federal
A Taxa Interna de Retorno (TIR) de um empreendimento, projeto ou negcio,
representa a rentabilidade mdia anual ou de outro perodo definido dos investimentos
realizados. Matematicamente, a TIR a taxa de desconto que anula o Valor Presente
Lquido (VPL) do fluxo de caixa do projeto, ou seja, a TIR a taxa de juros que iguala
o fluxo de caixa de entradas de caixa com as sadas de caixa em um dado instante,
usualmente o instante zero. Por isso, a TIR do projeto representa a rentabilidade intrnseca
ao mesmo. A representao matemtica TIR dada pela seguinte frmula:
ou
Onde: VPL = Valor Presente Lquido; FC = fluxo de caixa do perodo; t = ano do
fluxo de caixa do perodo a ser trazido a valor presente; n = indicao do perodo final do
fluxo de caixa.
A equao anterior possui uma incgnita, basta resolv-la para se encontrar a TIR
do projeto. Se os fluxos de caixa (FC) fossem constantes, poder-se-ia resolver facilmente
essa equao, entretanto, eles geralmente no os so. Dessa forma, pode-se obter a
soluo da equao por tentativa e erro ou utilizando uma calculadora financeira ou,
ainda, uma planilha eletrnica, do tipo Excel do Windows Microsoft.
A TIR possui a grande vantagem de ser um indicador calculado apenas com os
valores do fluxo de caixa lquido do projeto ou do negcio, no dependendo de nenhuma
varivel externa, ou seja, no necessita considerar variveis exgenas ao projeto. O
seu clculo objetivo, relativamente simples e pode ser realizado por meio de planilhas
eletrnicas.
Por essas caractersticas, justificvel a utilizao da TIR como parmetro para
aferio do equilbrio econmico-financeiro ou para reequilibrar contratos de concesso
de servio pblico desequilibrados. Dessa forma, nos contatos em que tal parmetro
utilizado, como em concesses de rodovias federais, quando o equilbrio econmico-
financeiro do contrato de concesso rompido por exemplo, devido ao acrscimo de
investimentos no previstos inicialmente no programa de investimentos do concessionrio
h uma alterao da TIR em seu fluxo de caixa. Recalcular o fluxo, variando algum
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parmetro eleito, a fim de retornar-se TIR inicialmente fixada poca da licitao
significa reequilibrar econmico-financeiramente a concesso.
Existem dois problemas atinentes TIR que devem ser levados em considerao ao
escolher esse parmetro como referncia para a recomposio do equilbrio econmico-
financeiro num contrato de concesso de servio pblico: a TIR se baseia em uma premissa
bastante otimista; e, dependendo do projeto, pode haver mais de uma TIR.
O mtodo da TIR pressupe implicitamente que a empresa tem a oportunidade de
reinvestir os fluxos de caixa lquidos anuais taxa da TIR (taxa do projeto), ao contrrio do
que ocorre quando se utiliza o mtodo do VPL, o qual considera que os fluxos de caixa do
perodo considerado (anuais) sero reinvestidos ao custo do capital, ou seja, ao custo de
oportunidade (BRIGHAM, 1999). A primeira suposio bastante otimista, haja vista que
dificilmente se encontrar um projeto que oferea a todo ano um retorno superior ao seu
custo de capital, remunerando o investidor ao custo do projeto.
A utilizao do mtodo da TIR, conforme j mencionado, apresenta o problema de
fornecer, em alguns projetos, vrias TIRs como soluo da equao que a determina, ou
seja, quando so analisados projetos com fluxos de caixa no-convencionais. Brigham
(1999, p.390) assim distingue fluxos de caixa convencionais dos ditos no-convencionais:
Um projeto tem fluxos de caixa convencionais se uma ou mais sadas de caixa
(custos) so seguidas por uma srie de entradas de caixa. Se, no entanto, um
projeto exige uma grande sada de caixa em algum momento durante ou ao fim
de sua vida til, ento o projeto tem fluxos de caixa no-convencionais. Projetos
com fluxos de caixa no-convencionais podem apresentar dificuldades singulares
quando so avaliados pelo mtodo TIR, sendo que o problema mais comum a
existncia de TIRs mltiplas.
A ocorrncia das TIRs mltiplas advm da prpria equao da TIR, que um
polinmio de grau n, ou seja, possui n diferentes razes ou solues.
Todas, exceto uma das razes, so nmeros imaginrios, quando os investimentos
tm fluxos de caixa convencionais (uma ou mais sadas de caixa seguidas por
entradas de caixa), de modo que, no caso convencional, aparece somente um
valor da TIR. [As TIRs mltiplas podem ocorrer] quando o projeto apresenta fluxos
de caixa no-convencionais (ocorrem fluxos de caixa lquidos negativos em algum
ano, depois de iniciado o projeto) (BRIGHAM, 1999, p.390).
A dificuldade consiste em identificar qual a TIR verdadeira do projeto quando este
apresenta TIRs mltiplas.
Nos atuais contratos de concesso de rodovias federais concedidas, esse problema
ainda no ocorreu porque os Programas de Investimentos das Rodovias (PERs) exigiam a
alocao dos investimentos mais significativos, em termos de custo, no incio da concesso,
ou seja, nos primeiros anos de operao da rodovia. Assim, durante o restante do perodo
de execuo contratual, h previso de investimentos basicamente para manuteno da
capacidade de operao da rodovia, sendo que as sadas de caixa a qual rubrica os
investimentos pertencem no superam as entradas de caixa, compostas principalmente
pelo lucro lquido do exerccio.
Deve-se destacar, no entanto, que essa concentrao de investimentos no incio da
concesso implica valores de tarifas de pedgios mais elevados. Uma melhor distribuio
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dos investimentos ao longo do perodo de concesso pode acarretar a ocorrncia de TIRs
mltiplas. Tal fato pode ser solucionado com a utilizao da TIR modificada, conforme se
ver no prximo item.
2.7 Outros parmetros para aferir o equilbrio econmico-financeiro em contratos
de concesso de rodovias
Existem outros parmetros, em tese, possveis de utilizao para se aferir ou
recompor o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesses de rodovias.
Entre eles, esto a Taxa Interna de Retorno do Investimento Modificada (TIRM), o Valor
Presente Lquido (VPL), a Taxa de Desconto, o Payback e a Exposio Mxima de Caixa. A
seguir, sero apresentadas as principais caractersticas de cada um deles.
2.7.1 A TIR modificada - TIRM
A Taxa Interna de Retorno do Investimento Modificada (TIRM) veio aperfeioar o
clculo da TIR convencional de forma a evitar principalmente a possibilidade de ocorrncia
de TIRs mltiplas. O esforo para modificar a TIR justifica-se pela preferncia que os
gerentes e diretores ainda possuem quanto ao uso da TIR, em relao a outros indicadores
de tomada de deciso.
Em resumo, a TIRM a taxa que iguala o valor presente dos custos (ou sadas
negativas do fluxo de caixa) ao valor presente do valor terminal das entradas de caixa.
Quando se utiliza a TIRM, h o pressuposto que as entradas de caixa so reinvestidas ao
custo de capital.
A idia da TIRM que todos os custos do empreendimento (sadas do fluxo de caixa)
so incorridos em t = 0 (momento inicial), ou seja, trazidos a valor presente para o incio
do projeto, e que todas as entradas de caixa do empreendimento so levadas, ao custo
de capital, para o momento futuro t = 1, ou seja, obtm um valor final para as entradas
de caixa em um nico momento. Dessa forma, o fluxo de caixa apresentar somente dois
perodos: Ano 0, quando todas as sadas de caixa so incorridas, e Ano 1, quando
todas as entradas de caixa so auferidas. A frmula da TIRM a seguinte:
VP dos custos = VP do valor futuro das entradas de caixa
ou
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Onde: VP = valor presente; SC = sadas de caixa; EC = entradas de caixa; n =
perodo n; K = taxa de desconto.
As vantagens da TIRM sobre a TIR convencional so de evitar que ocorra TIRs
mltiplas e de supor que os fluxos de caixa de todos os projetos so reinvestidos ao
custo de capital, enquanto a TIR regular supe que os fluxos de caixa de cada projeto do
reinvestidos prpria TIR do projeto (BRIGHAM, 1999, p.394). Este segundo aspecto
importante, porque mais correto supor que os reinvestimentos ocorrero ao custo de
capital do que TIR do projeto.
O mtodo da TIRM assim resumido por Brigham (1999, p.400):
O mtodo da TIR modificada (TIRM) corrige alguns dos problemas da
TIR regular. A TIRM envolve o clculo do valor final (VF) das entradas de caixa
capitalizadas ao custo de capital da empresa, para ento determinar a taxa de
desconto que faz o valor presente do VF se igualar ao valor presente das sadas
de caixa.
2.7.2 O Valor Presente Lquido (VPL)
Inicialmente cabe diferenciar Valor Presente Lquido (VPL) de Valor Presente (VP).
Tem-se o VPL quando se exige um investimento inicial no ativo. Por sua vez, quando
somente se deseja descontar fluxos de caixa futuro, sem que haja investimento inicial no
ativo, tem-se o VP.
O Valor Presente Lquido o valor atual do fluxo lquido de caixa do projeto ou
do investimento, descontado a uma certa taxa, desde que o fluxo no instante zero seja
negativo. Essa taxa est associada a conceitos tais como custo de oportunidade, custo
da perda de liquidez, custo do dinheiro ao longo do tempo, risco do negcio, entre
outros. De certa forma, consistente aceitar que a taxa de desconto representa o risco
que o investidor percebe quando decide pela aplicao de seus recursos financeiros em
um empreendimento, ou seja, o custo de oportunidade de preterir aplicar seu capital no
investimento A para aplic-lo no investimento B, tambm vivel. Quanto maior o
risco associado ao ativo adquirido, maior ser a taxa exigida pelo investidor.
O mtodo do VPL baseia-se nas tcnicas de fluxos de caixa descontados (FCD).
Para calcular o VPL, inicialmente deve-se encontrar o valor presente de cada fluxo de
caixa, incluindo tanto entradas como sadas, descontadas ao custo de capital do projeto.
Posteriormente, somam-se esses fluxos de caixa descontados; esta soma definida como o
VPL do projeto (BRIGHAM, 1999, p.381). A frmula do VPL a seguinte:
Onde: K = Taxa de Desconto e o FC
0
negativo (investimento)
O VPL pode ser relativo ao fluxo de caixa do capital prprio, sem alavancagem
financeira, ou do capital do acionista, considerando o capital como um mix entre o capital
prprio e o de terceiros. Matematicamente, o VPL significa que, a um determinado custo de
oportunidade taxa de desconto , o investidor ter recuperado todo o capital investido,
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corrigido por este custo de oportunidade, e ter, ainda, como resultado adicional, o valor
do prprio VPL.
O mtodo do VPL largamente utilizado para se tomar decises de investimentos
em ativos
6
, podendo tambm ser aplicado para se calcular o valor de outorga de uma
concesso de servio pblico, caso haja investimento inicial. Um VPL zero significa que
os fluxos de caixa do projeto so exatamente suficientes para recuperar o capital investido
e proporcionar a taxa de retorno exigida daquele capital (BRIGHAM, 1999, p.384), ou
seja, a TIR do projeto. No entanto, se um projeto tem um VPL positivo, significa que
ele est gerando mais caixa do que necessrio para o pagamento de sua dvida
e para prover o retorno exigido aos acionistas, e esse excesso de caixa reverte
unicamente em favor dos acionistas da empres (BRIGHAM, 1999, p.384).
Portanto, esse excedente do fluxo de caixa descontado, o VPL, , nos casos de
privatizao de ativos, o valor mnimo a ser pago pelo ativo e, em se tratando de concesso
de servio pblico, o valor mnimo de outorga.
Ao se retirar esse excesso de caixa do investidor, seja pelo valor do ativo (privatizao)
ou pelo valor de outorga (concesso), procura-se remunerar adequadamente o investidor,
mediante o custo de oportunidade apropriado para o negcio.
Nos contratos de concesso de rodovias federais concedidas, o fluxo de caixa
foi elaborado de forma que o VPL, entenda excesso de caixa ou de remunerao, fosse
incorporado ao fluxo de caixa do projeto, aumentando, assim, a TIR do projeto
7
. Dessa
forma, comum observar que enquanto as propostas financeiras das concessionrias
vencedoras dos certames licitatrios apresentavam um VPL para o fluxo de caixa de 12 %
a.a.(taxa arbitrada), o mesmo fluxo de caixa apresentava uma TIR no-alavancada que
varia, de concesso para concesso, entre, aproximadamente, 15% a.a. a 24% a.a.. As
TIRs alavancadas so ainda maiores.
Como j comentado, o VP usualmente aplicado para valorar ativos e o VPL para
deciso de investimentos, podendo tambm ser utilizado para calcular valores de outorgas
de servios pblicos, desde que haja investimento inicial. No entanto, a utilizao do
mtodo de VPL como parmetro de referncia para o equilbrio econmico-financeiro da
concesso apresenta duas dificuldades: a percepo dos investidores quanto ao Valor
Presente Lquido (VPL) ao longo da execuo de um contrato de longo prazo no patente,
haja vista que o custo de oportunidade varia ao longo do tempo; a utilizao do mtodo
de VPL pressupe uma concesso com valor de outorga, que o prprio VPL, caso no se
cubra o valor de outorga do futuro concessionrio, estaria se transferindo a este o excesso
de receita gerada pela concesso, o que inadmissvel e insustentvel face busca da
modicidade tarifria.
Por outro lado, o VPL depende da taxa de juros escolhida para descontar o fluxo de
caixa do projeto, sendo que esta possui uma srie de qualidades que lhe habilita substituir
a TIR como indicador do equilbrio econmico-financeiro da concesso.
A Taxa de Desconto
A taxa de desconto, ao contrrio da TIR, possui uma metodologia de clculo que
busca refletir o custo de oportunidade e os riscos do negcio. Ela representa o custo de
capital, ou seja, a rentabilidade do investimento alternativo de igual risco.
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Para o clculo da taxa de desconto, a metodologia internacionalmente mais
adotada e consagrada o Custo Mdio Ponderado de Capital (Weighted Average Cost of
Capital WACC). A utilizao dessa metodologia requer a incluso dos efeitos do imposto
de renda.
O mtodo do WACC busca proporcionar aos investidores um retorno igual ao que
seria obtido sobre quaisquer outros investimentos com caractersticas de risco semelhantes
ou comparveis. Esse mtodo baseia-se em clculos estatsticos, tendo como principal
insumo os registros dos preos de ttulos e os valores mobilirios negociados nas bolsas
de valores. O mtodo considera como premissa bsica que no h imperfeies no
mercado de capitais e que as decises de investir, portanto, so baseadas na taxa de juros
determinada pelo mercado. Estas so de conhecimento dos atores do mercado a qualquer
momento.
No Brasil, no entanto, o mercado mobilirio ainda no transmite confiabilidade
suficiente para se poder utilizar apenas os dados nacionais. Dessa forma, sempre que
o projeto requerer a utilizao da taxa de desconto, utilizam-se dados oriundos de
outros pases, principalmente dos Estados Unidos. Quando se procede dessa maneira,
necessrio ajustar o resultado obtido com o retorno que os investidores esperam do
negcio no Brasil.
A taxa de desconto reflete, assim, o custo de capital associado ao tipo de atividade
econmica em que o empreendimento encontra-se inserido, bem como o risco envolvido
em se investir no Brasil (Risco Pas).
A taxa de desconto utilizada para trazer qualquer investimento a valor presente
igual ao custo de capital associado a este investimento, conforme j dito. Por sua vez,
o custo de capital representa o retorno esperado por investidores como compensao
pelo risco associado a um certo investimento. Esse risco normalmente composto por
duas partes relevantes: Risco do Negcio e Risco Financeiro. O primeiro est associado
incerteza e volatilidade dos fluxos de caixa envolvidos em um investimento. O segundo
representa o risco adicional associado com o financiamento do investimento atravs de
endividamento oneroso. A metodologia de Custo Ponderado de Capital (WACC) leva em
considerao ambos os riscos, conforme frmula a seguir:
WACC = Re * E/(D + E) + Rd * (1-T) * (D/(D + E))
Onde: Rd o custo mdio da dvida; T a taxa de imposto de renda; D o valor
de mercado da dvida; E o valor de mercado do patrimnio liquido; Re o custo do
patrimnio lquido, ou a remunerao esperada pelos acionistas.
Como as bolsas norte-americanas so mais eficientes, lquidas e maduras do que
as demais bolsas do mundo, os principais parmetros adotados para o clculo do WACC
provm do mercado de aes dos Estados Unidos, ajustando-os, posteriormente, para
refletir o risco de um investimento no Brasil, atravs do Risco Pas.
A seguir, descrevem-se os procedimentos adotados para determinao dos valores
de Re (custo do patrimnio lquido) e Rd (custo mdio da dvida), assim como o ndice de
capitalizao D/(D + E).
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Custo do Patrimnio Lquido - Re
O Custo do Patrimnio Lquido ou Cost of Equity (Re) determinado pelo mtodo
de Modelo de Formao de Preo para Bens de Capital ou CAPM (Capital Asset Pricing
Model), a partir de quatro componentes principais, representados na frmula a seguir:
Re = Rf + Beta*(Rm - Rf) + Rp
Onde: Rf = taxa livre de risco; Rm = risco do mercado acionrio; Rp = Risco Pas;
Beta = constante.
Taxa Livre de Risco - Rf
A Taxa Livre de Risco ou Risk-Free Rate (Rf) reflete o custo de oportunidade de se
investir num mercado considerado sem risco, ou seja, em dlar americano baseado na
expectativa de inflao e juros reais. Normalmente a taxa de juros de ttulos do tesouro
americano usada como representativo deste valor. O prazo escolhido para esses dados
deve ser suficientemente longo para anular ou minimizar as sazonalidades.
Risco Adicional de Capital (Rm Rf)
O Risco Adicional de Capital ou Equity Risk Premium (Rm - Rf), em teoria, deve
refletir a diferena entre o retorno esperado de se investir no mercado de aes (risco
diversificvel) e o futuro rendimento de ttulos do tesouro de longo prazo (investimento
sem risco), ou seja, essa a taxa de retorno adicional desejada que se dever obter ao
assumir o risco no diversificvel associado ao mercado acionrio (PINDICK, 2002, p.
549).
No entanto, dada a incerteza das projees quanto a futuros rendimentos do
mercado de aes, normalmente so usados diferenciais histricos, considerando um
perodo extenso o suficiente para capturar os vrios choques e ciclos econmicos por que
o mundo passou, anulando-se, assim, as sazonalidades.
Beta - E
O Beta (E) uma constante que mede a suscetibilidade do retorno de um ativo s
variaes do mercado e, portanto, o risco no diversificvel do ativo (PINDICK, 2002, p.
549). Ele representa o coeficiente de correlao entre a variao de um investimento em
uma ao, ou em um setor especfico, e o retorno mdio do mercado de aes. Assim, o
Beta reflete o risco especfico da empresa ou do setor.
O Beta de um ativo um ndice que mede o quanto investir nesse ativo mais
arriscado que investir em outro ativo situado na mdia do gnero. Matematicamente,
a covarincia do retorno esperado do ativo
8
em relao ao retorno mdio do mercado
dividido pela varincia do retorno mdio do mercado. Portanto, o Beta um nmero
adimensional. Se maior do que 1 (um) significa que o ativo em considerao, ou empresa,
mais arriscado do que a mdia dos ativos do mesmo gnero. Se menor do que 1 (um), o
ativo tido como de menor risco que a mdia.
O Beta de um empreendimento pode ser dado pela seguinte frmula:
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ou
Onde: r
i
= retorno esperado de um determinado ativo; r
f
= taxa sem risco; r
m
=
retorno esperado do mercado acionrio.
A equao anterior demonstra que quanto maior for o Beta do ativo, maior ser o
retorno esperado desse ativo (PINDICK, 2002, p. 549).
Na prtica, uma forma de se chegar ao Beta de uma empresa consiste em,
preliminarmente, fazer a identificao e a seleo das companhias comparveis do
segmento em que a empresa est inserida. Em seguida, determinam-se as correlaes de
variao das aes dessas empresas com a variao do mercado de aes em um perodo
definido. Obtm-se, assim, o Beta do Patrimnio Lquido (Equity Beta) de cada uma das
companhias consideradas. Posteriormente, deve-se extrair o fator de alavancagem de cada
empresa. A partir de ento, calcula-se o fator de risco determinado pelo mercado sobre os
riscos operacionais inerentes ao negcio, a fim de se obter o Beta do Ativo (Asset Beta). Por
ltimo, calculada a mediana dos Betas do Ativo das companhias em questo.
Risco Pas - Rp
O Risco Pas ou Political Risk Premium (Rp) representa o risco no-sistemtico de
um investimento direto em um pas. Tais riscos incluem restries ao repatriamento de
capital, nacionalizao de empresas, risco regulatrio e outros riscos polticos que podem
reduzir o valor presente de um investimento. Para se estimar a base do Risco Pas, utilizam-
se, geralmente, parmetros como o diferencial entre os juros dos ttulos de longo prazo,
em US$, do pas em questo e o rendimento dos ttulos do tesouro americano de prazos
similares.
Custo da Dvida - Rd
O Custo da Dvida (Rd) representa o custo atual da dvida de longo prazo de uma
empresa. Deve-se utilizar, para valorar a dvida, a moeda do pas de origem de coletas de
dados, no caso, em dlares norte-americanos.
ndice de Capitalizao D/(D+E)
O ndice de Capitalizao ou Debit to Capitalization Ratio, matematicamente
definido como a dvida total sobre o capital total, reflete a estrutura de capital ideal para
a empresa. Esse ndice utilizado para determinar o peso da dvida e do patrimnio no
clculo do WACC. Para se chegar estrutura ideal, analisada a estrutura de capital de
empresas similares.
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Observe-se, portanto, que a taxa de desconto procura retratar o custo de
oportunidade do empreendimento, considerando, de forma resumida, o retorno
esperado quando se investe em um mercado seguro, o risco atinente ao setor a que o
empreendimento pertence e o risco do pas. Assim, sua aplicao em concesses de
servios pblicos em que a supremacia do interesse pblico princpio fundamental ,
ao invs da TIR, bem mais apropriada e justificvel. Ressalte-se que, conforme j visto,
em concesses de distribuio de energia eltrica, a Aneel utiliza a taxa de desconto
9

como parmetro de referncia do equilbrio econmico-financeiro.
2.7.3 O Payback
O payback definido como o tempo estimado para a recuperao do investimento
inicial, ou seja, o tempo necessrio para que o valor atual acumulado das entradas de
caixa supere o valor atual acumulado das sadas de caixa. At que isso ocorra, o resultado
acumulado do projeto negativo, o que significa dependncia de recursos financeiros,
seja do capital prprio seja do capital de terceiros. O payback depende da taxa utilizada
para descontar o fluxo de caixa (taxa de desconto ou TIR). Matematicamente, o payback
o inverso da taxa de desconto do fluxo de caixa.
Segundo Oliveira (2001, p. 39) existem duas possveis medidas de tempo do
payback:
o tempo de payback simples, que o tempo no qual a soma dos fluxos de caixa
nos perodos subseqentes ao inicial suficiente para recuperar os investimentos
iniciais, e o tempo de payback descontado, que o tempo no qual os fluxos
de caixa nos perodos de tempo subseqentes ao inicial so suficientes para
recuperar o capital inicialmente investido e para pagar os juros devidos sobre
esse capital.
Na realidade, as duas medidas de clculo do payback esto estreitamente vinculadas
utilizao do fluxo de caixa descontado a valor presente. Assim, o payback simples no
considera os valores das entradas e sadas de caixa descontadas a valor presente, j o
payback descontado, como o prprio nome revela, considera essas rubricas descontadas
pela taxa de desconto do projeto.
Quanto menor for o tempo de recuperao do investimento, melhor o projeto
para o investidor. No entanto, isso no significa que seja melhor para os usurios, quando
o empreendimento for a prestao de um servio pblico.
Alguns estudiosos utilizam o payback para estimar o prazo da concesso em setores
de infra-estrutura, tal como o setor de rodovias. Esse prazo dever ser suficiente para
que a concessionria realize lucro compatvel com o volume de recursos empregados
no empreendimento. Ainda, alguns defendem que uma boa estimativa para o prazo de
concesso seja o triplo do perodo de payback.
Entretanto, o payback no um parmetro indicado para aferir o equilbrio
econmico-financeiro de uma concesso, pois o critrio do tempo de payback para a
avaliao de um projeto por si s apresenta uma sria deficincia, qual seja, ele no
considera os fluxos de caixa posteriores recuperao do capital inicial (OLIVEIRA, 2001,
p. 40).
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2.7.4 A Exposio Mxima de Caixa
O fluxo de caixa lquido de cada perodo representa o capital que ser disponibilizado
para o acionista, no caso de apresentar resultado positivo, ou o capital que lhe ser exigido
para aportar no empreendimento, quando o resultado do fluxo for negativo.
No caso de concesso de rodovias, os investimentos mais pesados so alocados no
incio da concesso, ou seja, os fluxos de caixa lquido dos perodos iniciais so negativos,
exigindo-se, assim, maior aporte de recursos por parte dos concessionrios. Com o decorrer
da execuo contratual, os saldos dos fluxos de caixa passam a ser positivos e comeam
a recuperar os investimentos realizados e a remunerar o capital investido. Quando se tem
o maior valor negativo do fluxo de caixa acumulado, diz-se que o empreendimento est
com a exposio mxima de caixa, ou seja, h o aporte mximo de capital por parte dos
acionistas.
Assim, a Exposio Mxima de Caixa o valor mximo das necessidades de
recursos do empreendimento ao longo do perodo de explorao. Ele tambm no um
indicador que se possa utilizar isoladamente como parmetro de referncia do equilbrio
econmico-financeiro de um contrato de concesso. No entanto, pode servir para justificar
um reequilbrio do contrato em virtude da ocorrncia de eventos imprevisveis atinentes
financiabilidade do empreendimento.
Esses so, portanto, os principais mtodos utilizados para aferir a atratividade de
um projeto, bem como analisar a sua viabilidade, permitindo, ainda, a qualquer tempo,
verificar se o projeto mantm a rentabilidade original, isto , se permanece equilibrado
econmico-financeiramente, circunstncia esta exigida legal e contratualmente nas
concesses de rodovias federais, como visto.
Discorreu-se neste Captulo sobre o equilbrio econmico-financeiro nas concesses
de rodovias federais, incluindo a legislao aplicada ao setor, a forma em que os institutos
de reajuste e reviso extraordinria aparecem nos editais e nos contratos a reviso
peridica no foi prevista nesse modelo e os riscos assumidos pelos concessionrios,
com destaque para o risco de trfego ou de trnsito. Posteriormente, abordou-se aspectos
econmicos e financeiros atinentes s concesses do mencionado setor, tais como: fluxo
de caixa, alavancagem financeira, Taxa Interna de Retorno (TIR), Taxa Interna de Retorno
Modificada (TIRM), Valor Presente Lquido (VPL), taxa de desconto, payback e exposio
mxima de caixa.
3 O DESEQUILBIRO ECONMICO-FINANCEIRO NAS CONCESSES DE
RODOVIAS FEDERAIS
Este Captulo baseou-se, sobretudo, na experincia do Tribunal de Contas da
Unio no controle da regulao dos contratos de concesso de rodovias federais. Tem por
objetivo discorrer sobre os principais fatos que vm causando o rompimento do equilbrio
econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais; fazer breve
comentrio de como se d o reajuste tarifrio; tratar, inclusive descrevendo as etapas e
exemplificando, da reviso extraordinria; e abordar o procedimento especfico deste setor
denominado de adequao do fluxo de caixa procedimento que permite reequilibrar o
contrato de concesso sem alterar o valor da tarifa de pedgio.
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3.1 Os principais fatos de desequilbrio econmico-financeiro em contratos de
concesso de rodovias federais
Os principais fatos de desequilbrio econmico-financeiro verificados pelo TCU
10
no
controle da regulao dos contratos de concesso de rodovias federais so os seguintes:
superfaturamento dos preos de insumos e de investimentos, acarretando
valores de pedgio sobrevalorizados quando da alocao de investimentos no
previstos inicialmente nos encargos do concessionrio
11
;
erros nos clculos de reajustes dos pedgios, principalmente quando da
aplicao de resduos de arredondamento em virtude da data de reajuste no
coincidir com a data de autorizao do reajuste dada pelo poder concedente;
excluso indevida de investimentos acometidos ao concessionrio,
decorrentes de fluxos de caixa reequilibrados erroneamente;
valores de multas aplicados concessionria no revertidos em benefcio
dos usurios seja em novos investimentos no previstos no encargo da
concessionria ou seja na reduo do valor da tarifa de pedgio , contrariando
clusulas contratuais;
clculo de nova tarifa de pedgio como a finalidade de recompor o equilbrio
econmico-financeiro afetado em revises extraordinrias, desconsiderando,
nos casos em que no perodo transcorrido houve mais de uma tarifa vigente, o
tempo em que cada uma delas ficou vigente;
manuteno da receita financeira no fluxo de caixa no valor inicial (valor
fixo), sem variar com a receita total prevista, contrariando o disposto nos editais
de licitao;
alocao no fluxo de caixa da concesso de investimentos no previstos
originalmente no Programa de Explorao da Rodovia (PER) e que no se
traduziam em benefcios diretos para os usurios da rodovia
12
;
aprovao de investimentos no previstos originalmente nos encargos da
concessionria para serem realizados com justificativas infundadas
13
;
valor da depreciao dos investimentos diferente do valor total dos
investimentos realizados;
erros no clculo do imposto de renda, principalmente quanto ao adicional
desse imposto;
erros de elaborao do fluxo de caixa no corrigidos poca da licitao,
interferindo nos valores de pedgios durante a execuo contratual;
erros na apropriao proporcional dos valores das rubricas que compem
os fluxos de caixa quando da transformao do fluxo de caixa de ano concesso
para ano civil;
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no apropriao ou apropriao indevida das receitas acessrias,
prejudicando a modicidade tarifria e contrariando a Lei n 8.987/1995, e os
contratos de concesso;
apropriao indevida, por parte de concessionrias, de ganhos injustificados
em virtude de alterao na configurao original das rodovias criao de
cabines avanadas ou de bloqueio, desmembramento de praas de pedgio
etc.;
cobrana indevida do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN)
sobre o valor de pedgio, haja vista que, poca da irregularidade, no havia lei
que autorizasse a incidncia desse imposto;
utilizao de recursos, arrecadados indevidamente (ISSQN), em obras j
includas no encargo original da concessionria;
utilizao de nmeros ndices para o reajuste no valor dos pedgios diferentes
dos divulgados pela Fundao Getlio Vargas (FGV), contrariando os contratos
de concesso;
utilizao de parmetros indevidos para recomposio do equilbrio
econmico-financeiro afetado
14
;
valores de investimentos includos no fluxo de caixa em valores acima dos
aprovados pelo poder concedente.
Conforme constam dos itens anteriores, esses foram os principais achados que
desequilibraram econmico-financeiramente os contratos de concesso de rodovias
federais, entretanto, essa lista no exaustiva. Nos ltimos anos, o TCU vem colaborando
muito com a regulao no setor de rodovias federais, no s quanto fiscalizao da
execuo dos contratos de concesso, mas tambm na fase de outorgas de concesso,
como o caso do acompanhamento da outorga de sete trechos de rodovias lanados em
dezembro de 2000
15
. Recentemente, o TCU editou instruo normativa especfica para
fiscalizao dos processos de concesso para explorao de rodovias federais, inclusive
as rodovias delegadas ou trechos rodovirios delegados pela Unio ao Estado, ao Distrito
Federal, ao municpio, ou ao consrcio entre eles
16
.
3.2 Reajuste de tarifas de pedgio - mecanismo de restabelecimento do equilbrio
econmico-financeiro utilizado em concesso de rodovia
Assim como ocorre em outros setores, o reajuste do valor das tarifas de pedgio a
forma primria de se manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso
em face da perda do valor da moeda.
No reajuste h alterao no valor da tarifa de pedgio cobrada do usurio, sem,
contudo, haver alterao no valor da tarifa bsica de pedgio - TBP17, ou seja, naquela
tarifa que consta do fluxo de caixa da concesso, sendo utilizada como parmetro do
equilbrio econmico-financeiro inicial da concesso.
O reajuste da tarifa de pedgio j foi tratado no item 6.2.1 (Captulo anterior),
cabendo aqui somente enfatizar que no setor de concesso de rodovias, ao contrrio do
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que ocorre nos setores de energia eltrica e de telecomunicaes
18
, o ndice de reajuste
vinculado variao de custos atinentes ao setor, tais como o de terraplanagem,
pavimentao, obras de artes especiais e de consultoria. No entanto, a frmula desse
ndice no prev qualquer repasse de ganhos de produtividade aos usurios, mediante
a reduo no valor da tarifa do servio pblico concedido, conforme ocorre no setor de
energia.
3.2.1 Reviso extraordinria - mecanismo de restabelecimento do equilbrio
econmico-financeiro utilizado em concesso de rodovia
Na regulao de concesso de rodovias federais no h previso da ocorrncia
de revises peridicas. No entanto, as revises extraordinrias vm ocorrendo com
muita freqncia nas concesses em andamento, sobretudo quando a fiscalizao da
execuo dos contratos ficava a cargo do DNER, sendo que em algumas concesses j foi
observada a realizao de mais de duas revises anuais. A agncia reguladora do setor,
a ANTT, alterou essa prtica, passando a realizar uma nica reviso extraordinria anual,
coincidente com a data do reajuste. Dessa forma, evita-se variaes no valor do pedgio
em perodos extremamente curtos.
Nas revises extraordinrias busca-se o restabelecimento do equilbrio econmico-
financeiro do contrato de concesso. Esse restabelecimento vem ocorrendo de forma
direta, ou seja, com alterao no valor da tarifa bsica de pedgio (TBP), alterando, por
conseqncia, tambm a tarifa de pedgio cobrada dos usurios. No entanto, o poder
concedente autorizou a dilatao do prazo da concesso administrada pela empresa
Ecosul (Estado do Rio Grande do Sul) caracterizando, assim, um exemplo de forma indireta
de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro mediante o procedimento de
reviso da concesso , ou seja, sem alterao no valor da tarifa de pedgio. Tendo em
vista que no foi prevista, nos editais de licitao, a possibilidade de aporte de recursos
pblicos para as atuais concesses de rodovias federais em andamento, no vemos como
aplicar este mecanismo para essas concesses.
Dessa forma, alm do reajuste, o outro mecanismo utilizado em concesses de
rodovias para o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro de forma direta a
alterao no valor da tarifa de pedgio, o qual ser abordado em seguida. Posteriormente,
tratar-se- do caso de prorrogao de concesso.
3.2.2 Alterao no valor da tarifa de pedgio
A alterao no valor da tarifa um dos principais mecanismos utilizados em contratos
de concesso de servio pblico para o restabelecimento do equilbrio econmico-
financeiro do contrato, no sendo diferente nas concesses de rodovias federais. Como o
prprio nome indica, um mecanismo de forma direta, ou seja, altera-se o valor da tarifa
de pedgio cobrada do usurio quando o utiliza.
Assim, em muitos eventos, ocorridos durante a execuo contratual das concesses
de rodovias federais, caracterizados como lea extraordinria, conforme visto no item 4.4
do Captulo 4, o ente regulador do setor rodovirio implementou a reviso extraordinria
da concesso mediante a alterao no valor da tarifa bsica de pedgio, a fim de
restabelecer o equilbrio econmico-financeiro rompido da concesso.
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Alguns eventos que vm dando causa ao desequilbrio do contrato de concesso
de rodovias, cujo reequilibro efetuado mediante a alterao no valor da tarifa de
pedgio, so: supresso ou alocao de encargos no programa de investimentos (PER)
do concessionrio; autorizao, dada pelo ente regulador
19
, para as concessionrias
arrecadarem impostos indevidos (ISSQN), contrariando dispositivos legais; autorizao,
dada pelo ente regulador, para as concessionrias mitigarem o risco de trfego assumido
por elas na licitao, contrariando dispositivo legal e contratual; autorizao, dada
pelo ente regulador, para incluso de investimentos j previstos no encargo original da
concessionria (PER); erros matemticos ou na elaborao e preenchimento das planilhas
eletrnicas utilizadas para aferio e recomposio do equilbrio econmico-financeiro da
concesso. Ressalte-se que essa relao de eventos no exaustiva.
O procedimento prtico da reviso extraordinria, consistente na alterao no
valor da tarifa de pedgio, segue, em resumo, as seguintes etapas:
a) o ente regulador, por ao prpria ou externa, identifica o evento que causou o
desequilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso. Exemplos:
a.1) construo de uma passarela no prevista originalmente no encargo da
concessionria;
a.2) arrecadao indevida de imposto no autorizado por lei, durante
determinado tempo;
b) o ente regulador aloca o citado evento no fluxo de caixa da concesso, com
valor ajustado
20
para a poca de apresentao da proposta da concessionria no certame
licitatrio, quando for o caso, causando, assim, alterao no valor da taxa interna de
retorno do investimento (TIR). Exemplos:
b.1) a construo da passarela orada pelos valores de insumos, materiais
ou servios apresentados pela concessionria poca do certame licitatrio e,
posteriormente, esse valor alocado no fluxo de caixa, diminuindo o valor da
TIR, devido ao aumento dos encargos assumidos pela concessionria;
b.2) a rubrica relativa ao imposto indevido arrecadado zerada no fluxo
de caixa a partir da reviso que se implementa e, uma das possibilidades,
considerar a receita auferida com o imposto arrecadado indevidamente na
rubrica outras receitas. Tal procedimento implicar no aumento do valor da TIR,
ou seja, aumento da rentabilidade da concessionria;
c) reequilibra-se o fluxo de caixa da concesso at se obter a TIR original, utilizando
a tarifa bsica de pedgio como parmetro de variao;
c.1) ao reequilibrar o fluxo de caixa, a TIR original restabelecida
concomitantemente com o aumento do valor da tarifa bsica de pedgio, a fim
de se retornar a rentabilidade acordada entre as partes contratualmente;
c.2) ao reequilibrar o fluxo de caixa, a TIR original restabelecida
concomitantemente com a diminuio do