Pub Guia Legal P

Guia Legal
para o Investidor
Estrangeiro
no Brasil
ISBN 85-98712-71-X
Brasil. Ministrio das Relaes Exteriores. Centro de Estudos das
Sociedades de Advogados (CESA).
Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil / Minis-
trio das Relaes Exteriores.
Braslia: MRE: BrasilGlobalNet, 2012
334p.
1. Investimentos - Brasil. 2. Investimento Estrangeiro
Brasil. I. Ttulo.
CDU 330.322
CRDITO
Este Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil foi elaborado pelo Centro
de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA), organizao sem fns
lucrativos, com a colaborao de seus membros. Foi cedido para publicao
e disponibilizao na BrasilGlobalNet (www.brasilglobalnet.gov.br), por meio
de parceria com o Departamento de Promoo Comercial e Investimentos
(DPR) do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil.
COLABORADORES
A Diretoria do CESA agradece s Sociedades de Advogados a seguir relacionadas, que, por
meio de seus scios, colaboraram na redao, na atualizao e na traduo de cada captulo
deste Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil.
ADVOCACIA PIAUHYLINO MONTEIRO
ARAJO E POLICASTRO ADVOGADOS
AZEVEDO SETTE ADVOGADOS ASSOCIADOS
BARBOSA, MSSNICH & ARAGO ADVOGADOS
BARROS PIMENTEL, ALCANTARA GIL, RODRIGUEZ E VARGAS ADVOGADOS
BASTOS-TIGRE, COELHO DA ROCHA E LOPES ADVOGADOS
CASILLO ADVOGADOS
DEMAREST E ALMEIDA ALMEIDA, ROTENBERG E BOSCOLI ADVOCACIA
FELSBERG, PEDRETTI, MANNRICH E AIDAR ADVOGADOS E CONSULTORES LEGAIS
GREBLER ADVOGADOS
MACHADO, MEYER, SENDACZ E OPICE ADVOGADOS
MATTOS FILHO, VEIGA FILHO, MARREY JR. E QUIROGA ADVOGADOS
MATTOS, MURIEL, KESTENER ADVOGADOS
MELO CAMPOS ADVOGADOS ASSOCIADOS
MOTTA, FERNANDES ROCHA E ADVOGADOS
NEHRING E ASSOCIADOS ADVOCACIA
NOVAES, PLANTULLI E MANZOLI SOCIEDADE DE ADVOGADOS
PAULO ROBERTO MURRAY ADVOGADOS
PINHEIRO NETO ADVOGADOS
TELLES PEREIRA, AZZI, FERRARI E ALMEIDA SALLES ADVOGADOS S/C
TESS ADVOGADOS
TOZZINI FREIRE ADVOGADOS
TRENCH, ROSSI E WATANABE ADVOGADOS
ULHA CANTO, REZENDE E GUERRA ADVOGADOS
VEIRANO ADVOGADOS
WALTER STUBER CONSULTORIA JURDICA
XAVIER, BERNARDES, BRAGANA, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
YARSHELL, MATEUCCI E CAMARGO ADVOGADOS
Calendrio Brasileiro de Exposies e Feiras 2012
5
Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil
SUMRIO
1. SISTEMA JURDICO BRASILEIRO ............................................................................... 13
2. INSTITUIES PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO .......................................... 17
2.1 Ministrios....................................................................................................... 18
2.2 Cmaras de Comrcio ..................................................................................... 25
3. CAPITAL ESTRANGEIRO ............................................................................................. 27
3.1 Aspectos Gerais .............................................................................................. 27
3.2 Registro de Capital Estrangeiro ........................................................................ 27
3.3 Investimentos em Moeda ................................................................................. 28
3.4 Investimentos via Converso de Crditos Externos ........................................... 28
3.5 Investimentos via Importao de Bens sem Cobertura Cambial ........................ 29
3.6 Investimentos no Mercado de Capitais ............................................................. 29
3.7 Remessa de Lucros ......................................................................................... 30
3.8 Reinvestimento de Lucros ................................................................................ 30
3.9 Repatriamento ................................................................................................. 31
3.10 Transferncia de Investimentos no Exterior ..................................................... 31
3.11 Restries para Remessas ao Exterior ........................................................... 32
3.12 Restries a Investimentos Estrangeiros ........................................................ 32
4. REGIME CAMBIAL BRASILEIRO ................................................................................. 35
4.1 Controle Cambial ............................................................................................ 35
4.2 Regime Cambial e o Mercado de Cmbio Brasileiro .......................................... 36
4.2.1 Unifcao dos Mercados de Cmbio Brasileiros ..................................... 38
4.3 Contas de no Residente e Transferncia Internacional em Reais ...................... 39
5. TIPOS SOCIETRIOS .................................................................................................. 41
5.1 Aspectos Gerais .............................................................................................. 41
5.1.1 Sociedade Annima ................................................................................ 42
5.1.2 Sociedade Limitada ................................................................................ 44
5.1.3 Regras Comuns s Sociedades Annimas e s Sociedades Limitadas ..... 44
5.1.4 Outros Tipos Societrios e Formas Associativas ..................................... 45
5.1.5 Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) ..................... 45
5.1.6 Sociedade em Comandita Simples ou por Aes ..................................... 46
5.1.7 Sociedade em Nome Coletivo ................................................................. 47
5.1.8 Sociedade em Conta de Participao ...................................................... 47
5.1.9 Consrcio .............................................................................................. 48
5.2 Procedimento para Registro ............................................................................. 49
5.2.1 Registro de Empresas ............................................................................. 50
5.2.2 Registro Civil de Pessoas Jurdicas ......................................................... 52
6
6. COMPANHIAS ABERTAS ............................................................................................. 53
6.1 Generalidades .................................................................................................. 53
6.2 Mercado de Valores Mobilirios ....................................................................... 54
6.3 Administrao ................................................................................................. 56
6.4 Informaes Peridicas e Demais Informaes ................................................ 58
6.5 Oferta Pblica para Aquisio de Aes (OPA) ................................................. 62
6.6 Ofertas Pblicas de Distribuio Primrias e Secundrias ................................. 64
6.7 Segmentos Diferenciados de Listagem na Bolsa de Valores,
Mercadorias e Futuros (BM&FBOVESPA) ................................................................ 66
7. ESTRUTURA REGULATRIA DO MERCADO DE CAPITAIS LOCAL ................................ 73
7.1 Leis Relevantes que Infuenciam o Mercado de Capitais Local .......................... 73
7.2 Autoridades Reguladoras e Supervisoras Locais ............................................. 73
7.2.1 Conselho Monetrio Nacional (CMN) ....................................................... 73
7.2.2 Comisso de Valores Mobilirios (CVM) .................................................. 74
7.2.3 Banco Central (BACEN) ........................................................................... 76
7.2.4 Autorregulamentao .............................................................................. 76
7.2.4.1 Bolsas de Valores ........................................................................ 76
7.2.4.2 Mercado de Balco Organizado .................................................... 79
7.2.4.3 Associao Brasileira das Entidades dos Mercados
Financeiro e de Capitais (ANBIMA) ......................................................... 79
7.3 Defnio de Valores Mobilirios ....................................................................... 81
7.4 Oferta de Distribuio de Valores Mobilirios no Brasil ..................................... 81
7.4.1 Conceito de Oferta Pblica de Distribuio de Valores Mobilirios ............ 81
7.4.2 Processo para Registro ........................................................................... 84
7.4.3 Registro do Emitente como Companhia de Capital Aberto ........................ 84
7.4.4 Requisitos para a Distribuio Pblica de Valores Mobilirios ................... 85
7.4.5 Emisso de Depositary Receipts: Acesso ao Mercado de Capitais
Estrangeiro ....................................................................................................... 86
7.4.6 Acesso ao Mercado Brasileiro por Companhias Estrangeiras por
meio de Programas de BDR .............................................................................. 87
7.5 Oferta para Compra de Aes de Companhias Brasileiras ................................. 88
7.5.1 Oferta Pblica para Aquisio de Controle ............................................... 88
7.5.2 Oferta de Compra de Aes para Fechamento de Capital de
Companhia Brasileira ........................................................................................ 89
7.5.3 Oferta Voluntria para Compra de Aes .................................................. 89
7.6 Regras de Proteo ao Investidor ..................................................................... 90
7.6.1 Divulgao por Companhias de Capital Aberto ......................................... 90
7.6.2 Divulgao por Acionistas de Companhias de Capital Aberto ................... 91
7.6.3 Manipulao do Mercado e Outras Prticas Fraudulentas no
Mercado de Valores Mobilirios ........................................................................ 92
7.6.4 Utilizao de Informaes Privilegiadas .................................................... 92
7.7 Lei da Lavagem de Dinheiro ............................................................................. 93
7.8 Sanes Civis .................................................................................................. 94
7
7.8.1 Venda de Valores Mobilirios em Violao dos Requisitos do Registro
e/ou do Prospecto .......................................................................................... 94
7.8.2 Insider Trading ....................................................................................... 95
7.8.3 Atividades de Corretagem Fraudulenta e Utilizao de Contas de Corretagem ........95
7.8.3.1 Comisso Excessiva ou Lucro Injusto sobre a Comisso ............ 95
7.8.3.2 Operao em Caso de Insolvncia ou de M Condio
Financeira e Outros Prejuzos Causados por Intermedirios .................... 95
7.8.4 Aes Coletivas ..................................................................................... 95
7.8.5 Renncia a Direitos ................................................................................ 96
7.8.6 Aspectos Procedimentais ..................................................................... 96
7.8.6.1 Jurisdio ................................................................................. 96
7.8.6.2 Competncia ............................................................................. 96
7.8.6.3 Prescrio ................................................................................ 96
8. SISTEMA FISCAL ....................................................................................................... 97
8.1 Aspectos Gerais .............................................................................................. 97
8.2 Tributos Federais ............................................................................................. 98
8.2.1 Imposto de Renda de Pessoa Fsica (IRPF) ............................................. 98
8.2.2 Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) ......................................... 99
8.2.3 Sistema Simplifcado de Tributao (SIMPLES)..................................... 100
8.2.4 Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) ...................................... 101
8.2.5 Imposto de Importao (II) ................................................................... 101
8.2.6 Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF) ......................................... 101
8.2.7 Imposto Territorial Rural (ITR)............................................................... 102
8.2.8 Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) ................................................ 102
8.3 Impostos Estaduais e do Distrito Federal ........................................................ 102
8.3.1 Imposto sobre Circulao de Mercadoria e Servios (ICMS) ................ 102
8.3.2 Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao de Qualquer
Bem ou Direito (ITCMD) ................................................................................ 102
8.3.3 Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores (IPVA).............. 102
8.4 Tributos Municipais ........................................................................................ 103
8.4.1 Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) ............................ 103
8.4.2 Imposto sobre Transmisso de Bens Imveis (ITBI) ............................. 103
8.4.3 Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) .......................................... 103
8.5 Contribuies ................................................................................................ 104
8.5.1 Contribuio Social sobre Lucro Lquido (CSL) .................................... 104
8.5.2 Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS)
e Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS) ............................ 104
8.5.3 Contribuies sobre Folha de Pagamento ............................................. 105
8.6 Investidores Estrangeiros ............................................................................... 105
8.6.1 Paraso Fiscal ...................................................................................... 106
8.6.2 Ganhos de Capital ............................................................................... 107
8.6.3 Dividendos .......................................................................................... 108
8.6.4 Juros ................................................................................................... 108
8
8.6.5 Juros sobre Capital Prprio (JCP) ........................................................ 108
8.6.6 Tratados para Evitar a Dupla Tributao ................................................ 108
8.6.7 Preos de Transferncia ....................................................................... 109
8.6.8 Subcapitalizao.................................................................................. 109
8.6.9 Mercado Financeiro e Mercado de Capitais .......................................... 109
9. LEGISLAO ANTITRUSTE ...................................................................................... 111
10. LEGISLAO TRABALHISTA NO BRASIL ................................................................ 115
11. TRABALHO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL ........................................................... 119
11.1 Vistos para Viagens de Negcios de Curto Prazo e para Turistas .................. 120
11.2 Visto Temporrio de Trabalho ....................................................................... 121
11.2.1 Profssionais com Contrato de Trabalho com Empresa Brasileira ....... 121
11.2.2 Tcnicos sem Vnculo Empregatcio ................................................... 122
11.2.3 Artistas e Desportistas ...................................................................... 123
11.2.4 Jornalistas Estrangeiros ............................................................................ 123
11.2.5 Tripulantes em Navios Fretados, Contratados para Prestao de
Servios ou Arrendados ............................................................................... 123
11.2.6 Cientistas Pesquisadores .......................................................................124
11.2.7 Assistncia Social ............................................................................. 124
11.3 Outros Tipos de Visto Temporrio ................................................................ 125
11.3.1 Misso de Estudos e Misso Religiosa .............................................. 125
11.3.2 Estudante .......................................................................................... 125
11.3.3 Trainee .............................................................................................. 125
11.3.4 Programa de Estgio ......................................................................... 125
11.3.5 Tratamento Mdico-Hospitalar ........................................................... 126
11.4 Visto Permanente......................................................................................... 126
11.4.1 Relao Familiar ................................................................................ 126
11.4.2 Aposentadoria ................................................................................... 127
11.4.3 Diretor de Empresa ........................................................................... 127
11.4.4 Investidor Estrangeiro Pessoa Fsica ..................................................... 128
11.5 Registros ao Ingressar no Brasil ................................................................... 128
11.6 Viagens Preparatrias para Trabalho Permanente ou Temporrio ................... 129
11.7 Trabalho de Cnjuges e Filhos ...................................................................... 130
12. AQUISIO DE BENS IMVEIS NO BRASIL ............................................................. 131
12.1 Introduo ................................................................................................... 131
12.2 Posse e Propriedade .................................................................................... 132
12.2.1 Direito de Posse ................................................................................ 132
12.2.2 Direito de Propriedade ....................................................................... 133
12.3 Aquisio e Perda de Propriedade ................................................................ 134
12.3.1 Disposies Gerais ........................................................................... 134
12.3.2 Consideraes e Requisitos Gerais para a Aquisio de Bem Imvel .... 135
9
12.3.3 Aquisio de Propriedade Rural por Estrangeiros ............................... 137
12.4 Tributao ................................................................................................... 139
12.4.1 Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis (ITBI) ........................ 139
12.5 Fundos de Investimento Imobilirio (FII) ....................................................... 140
13. LEGISLAO AMBIENTAL ...................................................................................... 143
13.1 Legislao Pertinente ................................................................................... 143
13.2 Poltica Nacional do Meio Ambiente .............................................................. 144
13.3 rgos Ambientais e suas Funes .............................................................. 145
13.4 Defnies ................................................................................................... 145
13.5 Licenciamento Ambiental ............................................................................ 146
13.6 Tutela e Responsabilidade Ambiental ............................................................ 148
13.6.1 Tutela Civil ....................................................................................... 149
13.6.2 Tutela Administrativa ........................................................................ 149
13.6.3 Tutela Penal ..................................................................................... 150
13.6.4 Tutela Jurisdicional .......................................................................... 151
14. LICITAO, CONTRATAO DE OBRAS, SERVIOS, COMPRAS E ALIENAES
PELA ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................. 153
14.1 Introduo ................................................................................................... 153
14.2 Modalidades ................................................................................................ 154
14.3 Autorizao, Concesso e Permisso de Servio Pblico ............................. 156
14.4 Processo Licitatrio ..................................................................................... 158
14.5 Dispensa e Inexigibilidade de Licitao ......................................................... 160
14.6 Contrato Administrativo................................................................................ 161
14.7 Garantias ..................................................................................................... 162
14.8 Fiscalizao e Extino do Contrato Administrativo ....................................... 162
14.9 Outras Figuras Contratuais ........................................................................... 163
14.10 Decreto Federal n 7.746/2012 .................................................................. 165
15. PRIVATIZAO, CONCESSES E PARCERIAS COM A ADMINISTRAO PBLICA ..... 167
15.1 Programa Nacional de Desestatizao .......................................................... 168
15.2 Concesso de Servios Pblicos ................................................................. 170
15.3 Principais Setores Privatizados ou em Processo de Privatizao ................... 170
15.4 Evoluo e Resultados do Programa de Privatizao .................................... 170
15.5 Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) ............................................................... 172
16. TELECOMUNICAES ............................................................................................ 175
16.1 Histrico das Telecomunicaes no Brasil ................................................... 175
16.2 O Desenvolvimento da Telefonia Celular ...................................................... 177
16.3 O rgo Regulador das Telecomunicaes .................................................. 178
16.4 Lei Geral das Telecomunicaes (LGT)......................................................... 179
16.5 Regime dos Servios de Telecomunicaes ................................................ 179
10
16.6 A Transferncia de Controle de Empresas de Telecomunicaes .................. 182
16.7 Tributos do Setor de Telecomunicaes ....................................................... 184
16.8 Incentivos .................................................................................................... 185
16.9 O Futuro dos Servios de Telecomunicaes ................................................ 186
17. ENERGIA ELTRICA ............................................................................................... 189
17.1 Introduo ................................................................................................... 189
17.2 rgos do Setor ......................................................................................... 191
17.3 Atividades e Agentes do Setor ...................................................................... 194
17.3.1 Gerao ........................................................................................... 195
17.3.2 Transmisso .................................................................................... 196
17.3.3 Distribuio ...................................................................................... 197
17.3.4 Comercializao .............................................................................. 197
17.3.5 Desverticalizao das Atividades...................................................... 198
17.4 Contratao no Setor Eltrico ....................................................................... 198
17.4.1 Transmisso e Distribuio .............................................................. 200
17.5 Planejamento ............................................................................................... 201
17.6 Concluso .................................................................................................. 202
18. Regulamentao das Instituies Financeiras e do Arrendamento Mercantil no Brasil ........... 203
18.1 Instituies Financeiras ................................................................................ 203
18.2 Principais Instituies Financeiras ................................................................ 204
18.3 Principais Requisitos para o Funcionamento das Instituies Financeiras
no Brasil .............................................................................................................. 206
18.4 Padres Mnimos de Capitalizao das Instituies Financeiras .................... 207
18.5 Investimento Externo em Instituies Financeiras Brasileiras ........................ 209
18.6 Arrendamento Mercantil ............................................................................... 210
19. INTERNET E COMRCIO ELETRNICO ................................................................... 213
19.1 Internet ........................................................................................................ 213
19.2 Nome de Domnio ........................................................................................ 214
19.3 Propriedade Intelectual ................................................................................. 215
19.4 Aspectos Gerais do Comrcio Eletrnico ...................................................... 216
19.5 Aspectos Legais do Comrcio Eletrnico...................................................... 217
19.6 Aplicabilidade das Normas Gerais de Direito Brasileiro.................................. 219
19.6.1 Normas Aplicveis Formao dos Contratos ................................... 219
19.6.2 Lei Aplicvel e Competncia Jurisdicional .......................................... 220
19.6.3 Normas Aplicveis Prova Documental ............................................. 221
19.6.4 Normas Aplicveis s Responsabilidades dos Ofertantes de
Bens ou de Servios .................................................................................... 221
19.6.5 Spam ou Lixo Informtico ................................................................. 223
19.7 Aspectos Tributrios do Comrcio Eletrnico ................................................ 223
19.8 Efccia Probatria do Documento Eletrnico .............................................. 224
19.8.1 Teoria Geral das Provas .................................................................... 225
11
19.8.2 Enquadramento do Documento Eletrnico entre os Diversos
Tipos de Documento .................................................................................... 227
19.8.3 Suporte Representativo ..................................................................... 227
19.8.3.1 Questes Processuais Relativas Prova .............................. 229
19.8.3.2 Prova da Existncia do Documento Eletrnico ...................... 229
19.8.3.3 Provenincia da Declarao e Assinatura Eletrnica ............. 231
19.8.3.4 Prova do Contedo do Documento ...................................... 232
19.8.4 Trabalhos Legislativos ...................................................................... 233
19.8.4.1 Medida Provisria n 2.200-2 e Outros Projetos de
Lei no Brasil ...................................................................................... 235
19.8.5 Concluses ....................................................................................... 236
20. TECNOLOGIA DA INFORMAO ............................................................................. 239
20.1 Tecnologia da Informao no Brasil .............................................................. 239
20.2 Proteo Jurdica ......................................................................................... 242
20.2.1 Software ......................................................................................... 242
20.2.2 Topografa de Circuitos Integrados .................................................... 244
20.2.3 Proteo de Informaes Confdenciais ............................................ 246
20.3 Incentivos Fiscais ........................................................................................ 246
21. CONTRATOS DE REPRESENTAO COMERCIAL E DISTRIBUIO ......................... 251
21.1 Representao Comercial (Agncia)............................................................. 251
21.2 Contratos de Distribuio ............................................................................. 253
21.2.1 Contratos de Distribuio Comercial ................................................ 253
21.2.2 Contratos de Distribuio Ordinria .................................................. 259
22. CONTRATOS INTERNACIONAIS PROPRIEDADE INTELECTUAL ............................. 261
22.1 Aspectos Gerais Contratos Internacionais ................................................. 261
22.2 O Brasil e os Tratados Internacionais de Propriedade Intelectual .................... 264
22.3 Contratos Internacionais em Propriedade Intelectual ..................................... 266
22.3.1 Contrato Internacional de Cesso de Direitos Autorais sobre
Obra Literria .............................................................................................. 266
22.3.2 Contrato Internacional de Licenciamento de Marca ........................... 267
22.3.3 Contrato Internacional de Licenciamento de Patente .......................... 270
22.3.4 Contrato Internacional de Transferncia de Tecnologia ....................... 272
23. TRATADOS INTERNACIONAIS ................................................................................. 277
23.1 Aspectos Gerais .......................................................................................... 277
23.2 Comrcio Internacional ................................................................................ 278
23.3 Propriedade Intelectual ................................................................................. 278
23.4 Tributos ....................................................................................................... 280
23.5 Amrica Latina ............................................................................................ 281
23.6 Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) ........................................................ 284
12
24. CONTENCIOSO CIVIL E COMERCIAL ...................................................................... 295
24.1 Jurisdio no Contencioso Civil e Comercial ................................................ 295
24.2 Custos do Processo .................................................................................... 295
24.3 Procedimentos Iniciais ................................................................................. 296
24.4 Provas ......................................................................................................... 297
24.5 Deciso ....................................................................................................... 299
24.6 Medidas Urgentes ........................................................................................ 299
24.7 Recursos ..................................................................................................... 299
24.8 Execuo do Julgado ................................................................................... 300
24.9 Processo de Cobrana ................................................................................. 302
25. DUMPING NO BRASIL ............................................................................................ 303
25.1 Introduo ................................................................................................... 303
25.2 Conceito e Elementos Fundamentais do Dumping ........................................ 303
25.3 Processo de Investigao de Dumping no Brasil .......................................... 306
25.4 Concluso ................................................................................................... 311
26. DIREITOS DO CONSUMIDOR NO BRASIL ENQUADRAMENTO E EXECUO DA LEI ....313
26.1 Desenvolvimento da Lei ............................................................................... 313
26.2 Defnio Geral ............................................................................................ 313
26.3 Escopo ........................................................................................................ 315
26.4 Execuo da Lei .......................................................................................... 316
26.5 Tendncias .................................................................................................. 317
27. ARBITRAGEM, RECONHECIMENTO E EXECUO DE DECISES ARBITRAIS E
SENTENAS JUDICIAIS ESTRANGEIRAS NO BRASIL .................................................... 319
27.1 Objeto e Regras Aplicveis ........................................................................... 319
27.2 Procedimento Arbitral .................................................................................. 319
27.3 Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras................. 320
27.4 Sentenas Judiciais Estrangeiras ................................................................. 321
28. ASPECTOS INTERNACIONAIS DA JURISDIO BRASILEIRA ................................... 325
28.1 Jurisdio Geral dos Tribunais Brasileiros ..................................................... 325
28.2 Eleio de Foro ............................................................................................ 326
28.3 Cooperao Judicial .................................................................................... 326
28.4 Reconhecimento e Execuo de Sentenas Estrangeiras no Brasil ................ 329
28.5 Jurisdio dos Tribunais Arbitrais Internacionais........................................... 332
13
1. SISTEMA JURDICO BRASILEIRO
A Repblica Federativa do Brasil
formada pela unio indissolvel
dos seus Estados, dos municpios
e do Distrito Federal. No sistema
legal brasileiro, as normas so
criadas, principalmente, pelos
Poderes Legislativo e Executivo
e interpretadas, principalmente,
pelo Poder Judicirio. Apesar de
consagrar o sistema de tripartio
de poderes (Executivo, Legislativo e
Judicirio), o Brasil adota tambm o
sistema de pesos e contrapesos, por
meio do qual cada um dos poderes
constitudos exerce um pouco das
funes que originariamente seriam
exercidas por outro poder.
Essas normas so dispostas em
vrios graus hierrquicos, partindo
do topo, onde se encontra a
Constituio Federal, discutida e
votada por uma Assembleia Nacional
Constituinte e promulgada em
1988 sob enfoque democrtico.
Apesar de sua existncia de apenas
algumas dcadas, a Constituio
Federal j foi objeto de 67 emendas
constitucionais, sendo a mais
recente promulgada em 22.12.2010.
De forma geral, a Constituio
Federal apresenta ampla abrangncia
temtica e confere extenso rol de
direitos e garantias aos cidados e
s empresas, alm de estabelecer a
organizao poltico-administrativa
do Pas. Os Estados-Membros da
Federao tambm promulgaram
suas prprias Constituies, que, no
entanto, devem ser compatveis e
no podem confitar com os ditames
da Constituio Federal.
Todo o sistema jurdico brasileiro
baseia-se na Constituio Federal,
engloba tratados e convenes
internacionais (que necessitam de
aprovao pelo Congresso para
adquirirem validade no Brasil) e
tambm leis e outros atos infralegais,
como decretos e portarias.
Existem quatro entes que compem
a organizao poltico-administrativa
da Repblica Federativa do Brasil: a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os municpios, os quais possuem os
trs poderes estatais: o Legislativo,
o Judicirio e o Executivo, com
exceo dos municpios, que no tm
Judicirio prprio.
O Poder Legislativo Federal
composto pela Cmara dos
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Deputados e pelo Senado Federal,
que formam o Congresso Nacional.
Sua principal responsabilidade a
elaborao de leis. A Constituio
Federal determina que alguns
assuntos devam ser legislados
apenas pela Unio e, portanto, cabe
ao Congresso Nacional legislar
sobre Direito Civil, Comercial,
Penal, Processual, Eleitoral,
Agrrio, Martimo, Aeronutico,
guas, energia, informtica,
telecomunicaes, sistema
monetrio, seguros, comrcio
exterior, poltica nacional de
transportes, regime de portos,
jazidas, atividades nucleares, entre
outros.
O Poder Legislativo dos Estados
e do Distrito Federal competente
para criar leis estaduais e distritais
e, tambm, para legislar de forma
suplementar sobre, por exemplo,
Direito Tributrio, Financeiro,
Econmico, produo, consumo,
defesa do solo e dos recursos
naturais e responsabilidade por
danos ao meio ambiente. Nesses
assuntos, inexistindo lei federal, o
Estado tem competncia legislativa
plena. J o Poder Legislativo
municipal possui competncia
apenas para assuntos de interesse
local.
As Justias Estaduais, a Justia
Federal e as justias especializadas
compem o Poder Judicirio
brasileiro. O procedimento judicial
constitudo por duas instncias
ordinrias de julgamento e por
instncia extraordinria formada
pelos Tribunais Superiores de
cada justia especializada, pelo
Superior Tribunal de Justia (STJ),
que trata, em geral, de questes
infraconstitucionais, e pelo Supremo
Tribunal Federal (STF), que trata, em
geral, de questes constitucionais.
Os juzes baseiam suas decises na
interpretao das normas vigentes,
podendo, em caso de lacuna
legislativa, aplicar a analogia, os
costumes e os princpios gerais
de direito ao caso concreto. Nos
ltimos anos, contudo, permitiu-se
ao STF criar Smulas Vinculantes,
precedentes judiciais com fora de
lei. No STJ e no STF foi institudo,
tambm, o julgamento conjunto
de recursos que versam sobre a
mesma questo jurdica. Essas
reformas tm o intuito de aumentar
a efccia dos pronunciamentos
15
dos tribunais e elevam a crescente
valorizao dos precedentes judiciais
no sistema jurdico do Pas, apesar
de o Direito continuar baseando-se
nas leis (contrapondo-se ao sistema
conhecido como common law,
adotado em outros pases).
O Poder Executivo tem a
competncia, dentro dos limites
constitucionais e legais impostos, de
se autorregulamentar, de normatizar
questes suplementares das leis e
de regular setores da economia, por
meio das agncias reguladoras.
As normas legais que compem
o sistema jurdico brasileiro,
emanadas tanto dos Poderes da
Unio, como dos Estados, do Distrito
Federal e dos municpios, devem
respeitar os preceitos contidos na
Constituio da Repblica, sob
pena de inconstitucionalidade. Os
atos da administrao pblica so
submetidos a princpios como da
legalidade, da moralidade e da
efcincia. Os atos privados devem
seguir os comandos constitucionais,
bem como o Cdigo Civil e demais
leis. Todo esse sistema normativo,
portanto, estabelece direitos e
deveres, garantindo segurana
s relaes jurdicas, bem como
proporciona instrumentos para
assegurar tais direitos.
17
O Decreto-Lei n 200/67 e suas
alteraes posteriores classifcaram
a Administrao Federal em Direta
e em Indireta. A Direta refere-se aos
servios integrados na estrutura
administrativa da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios, e a
Indireta, aos servios atribudos
a pessoas jurdicas diversas da
Unio, pblicas (Autarquias e
Fundaes) ou privadas (Sociedades
de Economia Mista, Empresas
Pblicas e Fundaes), vinculadas a
Ministrios.
A Administrao Pblica Federal
dirigida pelo Presidente da Repblica,
auxiliado pelos Ministros de Estado.
Conforme prescreve o artigo 1
da Lei n 10.683, de 28.5.2003,
a Presidncia da Repblica
constituda, essencialmente,
pela Casa Civil; pela Secretaria-
Geral; pela Secretaria de Relaes
Institucionais; pela Secretaria
de Comunicao Social; pelo
Gabinete Pessoal; pelo Gabinete
de Segurana Institucional; pela
Secretaria de Assuntos Estratgicos;
pela Secretaria de Polticas para
as Mulheres; pela Secretaria de
Direitos Humanos; pela Secretaria de
Polticas de Promoo da Igualdade
Racial; pela Secretaria de Portos;
e pela Secretaria de Aviao Civil.
Os Ministrios so rgos
autnomos da cpula da
Administrao Federal, situados
logo abaixo da Presidncia da
Repblica, cujas mltiplas funes
foram delineadas pela Reforma
Administrativa de 1967 e por suas
alteraes posteriores.
Entre as autarquias, encontram-se
as Agncias Reguladoras, pessoas
jurdicas de direito pblico que so
constitudas por meio de lei e so
dotadas de autonomia poltica,
fnanceira, normativa e de gesto.
A funo das agncias reguladoras
(Agncia Nacional do Petrleo,
Gs Natural e Biocombustveis
ANP, Agncia Nacional de Energia
Eltrica ANEEL, Agncia Nacional
de Telecomunicaes Anatel e
outras) controlar e fscalizar a
atividade pblica a ser realizada por
companhias privadas, mediante
prvia concesso, permisso ou
autorizao.
2. INSTITUIES PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO
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2.1 Ministrios
MINISTRIO DA JUSTIA
Cuida dos seguintes assuntos:
defesa da ordem jurdica, dos
direitos polticos e das garantias
constitucionais; poltica judiciria;
nacionalidade, imigrao e
estrangeiros; entorpecentes;
segurana pblica; direitos dos
ndios; Polcias Federais, Rodoviria
e Ferroviria Federal e do Distrito
Federal; planejamento, coordenao
e administrao da poltica
penitenciria nacional; defesa
da ordem econmica nacional
e dos direitos do consumidor;
ouvidoria geral dos ndios e do
consumidor; ouvidoria da Polcia
Federal; assistncia jurdica,
judicial e extrajudicial, integral e
gratuita, aos necessitados (assim
considerados em lei); defesa dos
bens da Unio e das entidades
integrantes da Administrao
Pblica Federal indireta; e aes
do Governo que visam represso
ao uso indevido, ao trfco ilcito
e produo no autorizada de
substncias entorpecentes e de
drogas que causem dependncia
fsica ou psquica; coordenao e
implementao dos trabalhos de
consolidao dos atos normativos
no mbito do Poder Executivo e
preveno e represso lavagem
de dinheiro e cooperao jurdica
internacional.
MINISTRIO DAS RELAES
EXTERIORES
Atua no campo da poltica
internacional; das relaes
diplomticas e de servios
consulares; dos programas
de cooperao internacional,
competindo-lhe, ainda, a
participao nas negociaes
comerciais, econmicas, tcnicas
e culturais com governos e
com entidades estrangeiras; e o
apoio a delegaes, a comitivas
e a representaes brasileiras
em agncias e em organismos
internacionais multilaterais.
Em resumo, auxilia o Presidente da
Repblica na formulao da poltica
exterior do Brasil, assegurando
sua execuo, mantendo relaes
diplomticas com governos
de Estados estrangeiros, com
organismos e com organizaes
internacionais, bem como
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promovendo os interesses do
Estado e da sociedade brasileiros no
exterior.
MINISTRIO DOS TRANSPORTES
Competem-lhe os assuntos
pertinentes a: transportes ferrovirio,
rodovirio e aquavirio; marinha
mercante, portos e vias navegveis;
e transportes aerovirios.
So entidades vinculadas a esse
Ministrio, entre outras:
a) Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes (DNIT);
b) Agncia Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT).
MINISTRIO DA AGRICULTURA,
PECURIA E ABASTECIMENTO
Cabem a este Ministrio os
seguintes assuntos: poltica
agrcola, abrangendo produo,
comercializao, abastecimento,
armazenagem e garantia de
preos mnimos; produo e
fomento agropecurios; mercado,
comercializao e abastecimento
agropecurios; informao agrcola;
defesa sanitria animal e vegetal;
fscalizao de insumos utilizados na
atividade agropecuria; classifcao
e inspeo de produtos e derivados
animais e vegetais; proteo,
conservao e manejo do solo;
pesquisa tecnolgica em agricultura e
pecuria; meteorologia e climatologia;
cooperativismo e associativismo
rural, agroenergia, assistncia tcnica
e extenso rural; poltica relativa
ao caf, ao acar e ao lcool;
planejamento e exerccio da ao
governamental nas atividades do
setor agroindustrial canavieiro.
a) Empresa Brasileira de Pesquisa
Agropecuria (Embrapa) responsvel
por viabilizar solues para o
desenvolvimento sustentvel do espao
rural e do agronegcio;
b) Companhia de Entrepostos e
Armazns Gerais de So Paulo
(CEAGESP) em conjunto com
redes de armazenagem e de
entrepostos, assegura grande parte do
abastecimento do Estado de So Paulo.
MINISTRIO DA EDUCAO
responsvel pelas seguintes
matrias: poltica nacional de
educao; educao infantil;
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educao em geral, compreendendo
ensino fundamental, mdio e
superior, educao especial e
educao a distncia exceto ensino
militar; educao de jovens e de
adultos; educao profssional;
avaliao, informao e pesquisa
educacional; pesquisa e extenso
universitria; magistrio e assistncia
fnanceira a famlias carentes para
escolarizao de seus flhos ou de
dependentes.
MINISTRIO DA CULTURA
Cuida da poltica nacional de cultura;
proteo do patrimnio histrico
e cultural brasileiro; delimitao
das terras dos remanescentes
das comunidades dos quilombos,
bem como determinao de suas
demarcaes.
MINISTRIO DO TRABALHO E
EMPREGO
responsvel por: poltica e diretrizes
de gerao de empregos e renda e
de apoio ao trabalhador; poltica e
diretrizes para a modernizao das
relaes de trabalho; fscalizao
do trabalho, inclusive porturio, e
aplicao das sanes previstas
em normas legais ou coletivas;
poltica salarial; poltica de imigrao;
formao e desenvolvimento
profssional; segurana e sade
no trabalho, cooperativismo e
associativismo urbanos.
MINISTRIO DA PREVIDNCIA SOCIAL
Incumbe-lhe cuidar da previdncia
social e previdncia complementar
e assegurar aos seus benefcirios
meios indispensveis de
manuteno, por motivo de
incapacidade, idade avanada,
desemprego involuntrio, encargos
de famlia e recluso ou morte
daqueles de quem dependiam
economicamente.
MINISTRIO DA SADE
Tem como atribuies: poltica
nacional de sade; coordenao e
fscalizao do Sistema nico de
Sade; sade ambiental e aes de
promoo, proteo e recuperao
da sade individual e coletiva,
inclusive a dos trabalhadores e
dos ndios; informaes de sade;
insumos crticos para a sade; ao
preventiva em geral, vigilncia e
controle sanitrio de fronteiras e dos
21
portos martimos, fuviais e areos,
vigilncia de sade, especialmente
quanto s drogas; alimentos e
medicamentos; pesquisa cientfca e
tecnolgica na rea de Sade.
a) Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria (Anvisa);
b) Agncia Nacional de Sade
Suplementar (ANS).
MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO,
INDSTRIA E COMRCIO EXTERIOR
Cuida da poltica do desenvolvimento
da indstria, do comrcio e dos
servios; da propriedade intelectual
e transferncia de tecnologia;
metrologia; normalizao e qualidade
industrial; polticas de comrcio
exterior, inclusive participao
em negociaes internacionais
relacionadas; defesa comercial;
apoio microempresa, empresa
de pequeno porte e de artesanato;
execuo das atividades de registro
de comrcio.
a) Instituto Nacional de Metrologia
(Inmetro);
b) Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI);
c) Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e
Social (BNDES) empresa pblica
federal, com personalidade jurdica
de direito privado e patrimnio
prprio, que tem como objetivo
apoiar empreendimentos que
contribuam para o desenvolvimento
do Pas. O BNDES conta com duas
subsidirias integrais, a Finame,
agncia especial de fnanciamento
industrial, e a BNDESPAR (BNDES
Participaes), criadas com o
objetivo, respectivamente, de fnanciar
a comercializao de mquinas e
equipamentos e de possibilitar a
subscrio de valores mobilirios no
mercado de capitais brasileiro. As trs
empresas, juntas, compreendem o
chamado Sistema BNDES.
MINISTRIO DE MINAS E ENERGIA
Competem-lhe os assuntos
relacionados a: geologia,
recursos minerais e energticos;
aproveitamento da energia hidrulica;
minerao e metalurgia; petrleo,
combustvel e energia eltrica,
inclusive nuclear.
22
So entidades vinculadas a este
Agncias
a) Agncia Nacional de Energia
Eltrica (ANEEL) responsvel
por regular e fscalizar a gerao,
a transmisso, a distribuio e a
comercializao da energia eltrica;
b) Agncia Nacional do Petrleo
(ANP) responsvel por promover
a regulao, a contratao e
a fscalizao das atividades
econmicas integrantes da indstria
do petrleo.
Empresas vinculadas
a) Petrobras Petrleo Brasileiro S.A.;
b) Eletrobras Centrais Eltricas
Brasileiras S.A.
MINISTRIO DAS COMUNICAES
Sua incumbncia cuidar da poltica
nacional de telecomunicaes,
inclusive radiodifuso; servios de
telecomunicaes; radiodifuso e
servios postais.
Vincula-se a esse Ministrio, entre
outras entidades:
a) Agncia Nacional de
Telecomunicaes (Anatel)
responsvel por promover
o desenvolvimento das
telecomunicaes do Pas de modo
a dot-lo de moderna e efciente
infraestrutura de telecomunicaes,
capaz de oferecer aos usurios
servios adequados, diversifcados e
a preos justos, em todo o territrio
nacional.
MINISTRIO DA CINCIA, TECNOLOGIA
E INOVAO
Cuida da formulao e da
implementao da poltica nacional
da pesquisa cientfca e tecnolgica;
do planejamento, coordenao,
superviso e controle das atividades
de cincia e tecnologia; formulao
da poltica de desenvolvimento
da informtica e da automao;
poltica nacional de biossegurana;
poltica espacial, nuclear e controle
da exportao de bens e servios
sensveis.
MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE
So suas atribuies: poltica das
aes relativas ao meio ambiente
e aos recursos hdricos; poltica
de preservao, conservao
e utilizao sustentvel de
23
ecossistemas, biodiversidade e
forestas; melhoria da qualidade
ambiental e do uso sustentvel
dos recursos naturais; poltica para
integrao do meio ambiente e
produo; polticas e programas
ambientais para a Amaznia Legal e
zoneamento ecolgico-econmico.
a) Agncia Nacional de guas (ANA);
b) Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis (Ibama).
MINISTRIO DA DEFESA
Tem como atribuies bsicas:
cuidar da poltica de defesa nacional;
poltica e estratgia militares; poltica
martima nacional; administrar e
coordenar as Foras Armadas;
poltica aeronutica etc.
MINISTRIO DA FAZENDA
Cuida, basicamente, da formulao e
da execuo da poltica econmica.
Ao Ministrio da Fazenda, cabe
tratar dos assuntos relativos
a: moeda, crdito, instituies
fnanceiras, capitalizao,
poupana popular, seguros
privados e previdncia privada
aberta; poltica, administrao,
fscalizao e arrecadao tributria
e aduaneira; administrao
fnanceira e contabilidade pblicas;
administrao de dvidas pblicas
interna e externa; negociaes
econmicas e fnanceiras com
governos, organismos multilaterais
e agncias governamentais;
preos em geral e tarifas pblicas
e administrativas; fscalizao e
controle do comrcio exterior;
realizao de estudos e pesquisas
para acompanhamento da conjuntura
econmica e autorizaes,
ressalvadas as competncias do
Conselho Monetrio Nacional.
Fazem parte da estrutura
organizacional do Ministrio da
Fazenda, entre outros:
a) Conselho Monetrio Nacional
(CMN) tem a fnalidade de formular
a poltica da moeda e do crdito,
objetivando o progresso econmico
e social do Pas. So atribuies
do Conselho Monetrio Nacional:
estabelecer as diretrizes gerais
das polticas monetria, cambial
e creditcia; regular as condies
de constituio, funcionamento
24
e fscalizao das instituies
fnanceiras; e disciplinar os
instrumentos de poltica monetria e
cambial;
b) Banco Central do Brasil (BACEN)
tem como principais atribuies:
cumprir e fazer cumprir as normas
que regulam o funcionamento
do Sistema Financeiro Nacional
(expedidas pelo Conselho Monetrio
Nacional); executar os servios
do meio circulante; ser depositrio
das reservas ofciais de ouro e
de moeda estrangeira; exercer o
controle do crdito sob todas as
suas formas; efetuar o controle dos
capitais estrangeiros nos termos da
lei; regular a execuo dos servios
de compensao de cheques e
outros papis; entender-se em
nome do Governo brasileiro com
instituies fnanceiras internacionais
e estrangeiras; exercer a fscalizao
e conceder autorizaes s
instituies fnanceiras; efetuar,
como instrumento de poltica
monetria, operaes de compra e
venda de ttulos pblicos federais etc.
MINISTRIO DO PLANEJAMENTO,
ORAMENTO E GESTO
Cuida da participao na formulao
do planejamento estratgico
nacional; da avaliao de impactos
socioeconmicos das polticas e
dos programas do Governo Federal;
da elaborao de estudos especiais
para a reformulao de polticas etc.
entidade vinculada a esse
a) Instituto Brasileiro de Geografa e
Estatstica (IBGE).
MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO
AGRRIO
Suas funes so, basicamente, a
reforma agrria e a promoo do
desenvolvimento sustentvel do
segmento rural, constitudo pelas
famlias de agricultores.
entidade vinculada a esse
a) Instituto Nacional de Colonizao
e Reforma Agrria (Incra).
MINISTRIO DA INTEGRAO
NACIONAL
Tem, basicamente, as seguintes
competncias: formulao
e conduo da poltica de
desenvolvimento nacional integrada;
25
formulao e conduo dos
planos e programas regionais de
desenvolvimento; estabelecimento
de estratgias de integrao das
economias regionais, entre outras.
MINISTRIO DO ESPORTE
reas de competncia: poltica
nacional do desenvolvimento da
prtica dos esportes e incluso
social por meio do esporte.
MINISTRIO DO TURISMO
Incumbe-lhe cuidar da poltica
nacional de desenvolvimento do
turismo.
MINISTRIO DAS CIDADES
responsvel pela poltica de
desenvolvimento urbano; polticas
setoriais de habitao; saneamento
bsico e ambiental; transporte
urbano, trnsito e sistemas urbanos
de gua, entre outros.
MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO
SOCIAL E COMBATE FOME
Cuida da coordenao das polticas
nacionais de desenvolvimento social;
de segurana alimentar e nutricional;
de assistncia social e de rendas da
cidadania.
MINISTRIO DA PESCA E
AQUICULTURA
Tem a incumbncia de assessorar
diretamente o Governo na
formulao de polticas e diretrizes
para o desenvolvimento e o fomento
da produo pesqueira e aqucola.
2.2 Cmaras de Comrcio
Visando a aproximar economicamente
o Brasil de outros pases, aumentando
o fuxo comercial e fnanceiro entre
eles, h em nosso pas uma srie de
Cmaras do Comrcio, entre elas:
Cmara Americana de Comrcio;
Cmara de Comrcio e Indstria
Japonesa; Cmara talo-Brasileira
de Comrcio e Indstria; Cmara de
Comrcio Exterior (CAMEX), entre
outras.
Tais Cmaras de Comrcio
representam uma fonte de
informaes seguras para que se
estabeleam relaes comerciais
entre contratantes de pases
diferentes, auxiliando no contato
26
entre as partes interessadas e
prestando auxlio sempre que houver
necessidade.
As Cmaras de Comrcio se
destinam a cooperar com o
empresariado, consubstanciando-
se em fortes aliados dos pases no
interesse do bom andamento de
seus empreendimentos, respeitando
sempre a legislao dos envolvidos
na busca do progresso destes.
27
3.1 Aspectos Gerais
O capital estrangeiro regido,
no Brasil, pelas leis n 4.131
(Lei de Capitais Estrangeiros) e
4.390, de 3.9.1962 e 29.8.1964,
respectivamente. Ambas as leis
encontram-se regulamentadas pelo
Decreto n 55.762, de 17.2.1965, e
suas posteriores alteraes.
Entendem-se por capital estrangeiro
os bens, mquinas e equipamentos
entrados no Brasil sem dispndio
inicial de divisas, destinados
produo de bens ou servios, assim
como os recursos fnanceiros ou
monetrios trazidos ao Brasil para
aplicao em atividades econmicas,
desde que pertencentes a pessoas
fsicas ou jurdicas residentes,
domiciliadas ou com sede no exterior.
3.2 Registro de Capital Estrangeiro
O registro do capital estrangeiro
deve ser efetuado pelo Sistema
de Informaes do Banco Central
SISBACEN Mdulo RDE-IED
(Registro Declaratrio Eletrnico
Investimento Externo Direto).
Consideram-se investimentos
externos diretos, para fns de
registro declaratrio eletrnico, as
participaes permanentes em
empresas no Pas, detidas por
investidor no residente, pessoa fsica
ou jurdica, residente, domiciliada
ou com sede no exterior, mediante
a propriedade de aes ou quotas
representativas do capital social de
empresas brasileiras, bem como
o capital destacado das fliais ou
sucursais de empresas estrangeiras
autorizadas a operar no Pas.
O investimento estrangeiro a ser
efetuado e registrado no se sujeita
prvia anlise e verifcao pelo
Banco Central do Brasil (Banco
Central), sendo referido registro
declaratrio, ou seja, a empresa
receptora do investimento estrangeiro
e/ou o representante do investidor
estrangeiro so, eles prprios,
responsveis por efetuar o registro.
Todo investimento estrangeiro deve
ser registrado no Banco Central. Tal
registro essencial para a remessa de
lucros ao exterior, o repatriamento de
capital e o registro de reinvestimento
de lucros.
3. CAPITAL ESTRANGEIRO
28
3.3 Investimentos em Moeda
Os investimentos em moeda no
dependem de qualquer autorizao
preliminar por parte das autoridades
governamentais. Para subscrever o
capital ou adquirir uma participao
em empresa brasileira j existente,
os recursos devero ser enviados
ao Pas por meio de estabelecimento
bancrio autorizado a operar com
cmbio. Entretanto, o fechamento
do cmbio est condicionado
existncia do nmero sob o qual
investidor estrangeiro e a empresa
receptora esto registrados no
Sistema RDE-IED.
O registro do investimento dever
ser feito pelo Sistema RDE-IED, pela
empresa brasileira receptora do
investimento e/ou pelo representante
do investidor externo, dentro de
30 dias a partir do fechamento do
contrato de cmbio.
Na hiptese de investimento
externo proveniente de conta de
no residente devidamente mantida
no Brasil, o registro do referido
investimento ser feito em moeda
nacional. Qualquer movimentao
relacionada ao referido investimento
dever ser efetuada por meio da
respectiva conta de no residente,
sendo o registro do investimento
atualizado pelo Mdulo RDE-IED.
3.4 Investimentos via Converso de
Crditos Externos
A converso de crditos externos
devidamente registrados no sistema
RDE-IED no sujeita autorizao
prvia do Banco Central. Considera-se
converso em investimento externo
direto a operao pela qual crditos
passveis de gerar transferncias
ao exterior, com base nas normas
vigentes, so utilizados pelo credor
no residente para a aquisio ou
integralizao de participao no
capital social da empresa no Pas.
Para esse registro, entretanto,
necessrio que a empresa
receptora nacional receba do
credor e promitente investidor: (i)
declarao defnindo, precisamente,
os vencimentos das parcelas e
os respectivos valores a serem
convertidos e, no caso de juros
e outros encargos, tambm o
perodo a que se referem e as
taxas e clculos empregados; e (ii)
declarao irretratvel do credor
29
concordando com a converso.
3.5 Investimentos via Importao
de Bens sem Cobertura Cambial
O investimento sob a forma de
Importao de Bens sem Cobertura
Cambial, efetuado para a integralizao
de capital social e desde que o bem
seja tangvel, no exige a aprovao
prvia do Banco Central.
O registro de investimento externo
direto decorrente de importao
sem cobertura cambial de bens
intangveis sujeita-se prvia
autorizao do Departamento de
Combate a Ilcitos Financeiros e
Superviso de Cmbio e Capitais
Internacionais (DECIC)
Em relao a bens tangveis, deve
ser utilizado: (i) o valor objeto do
registro no Mdulo ROF Registro
de Operaes Financeiras do
Sistema RDE com vinculao
Declarao de Importao (DI); e
(ii) a moeda constante do ROF
Registro de Operaes Financeiras
correspondente. Para fns de registro
no Mdulo RDE IED, os bens, tanto
tangveis quanto intangveis, devem
ser destinados exclusivamente
integralizao de capital.
O registro de capitais estrangeiros
ingressados na forma de bens
deve ser feito na moeda do pas
do investidor ou, por solicitao
expressa deste, em outra moeda,
mantida a paridade cambial.
Consideram-se capitais estrangeiros
os bens, mquinas ou equipamentos,
de qualquer natureza, efetivamente
ingressados no Brasil sem dispndio
inicial de divisas, destinados
produo ou comercializao de
bens ou prestao de servios. No
caso de importao de bens usados,
esses bens no podem possuir
similar nacional. Bens usados devem
ter sua aplicao dirigida a projetos
que estimulem o desenvolvimento
econmico do Pas.
Assim que os bens tangveis forem
desembaraados, a empresa
brasileira tem 90 dias para registrar o
investimento no Banco Central.
3.6 Investimentos no Mercado de
Capitais
Qualquer investidor, inclusive pessoa
fsica e jurdica, no residente,
30
individual ou coletivo, pode investir
nos mercados brasileiros (fnanceiro
e de capitais).
O investidor no residente tem o
mesmo registro para operar nos
mercados de renda fxa e varivel,
podendo migrar livremente de uma
aplicao para outra. Para ter acesso a
tais mercados, o investidor estrangeiro
dever constituir representante no
Brasil, que ser responsvel pelo
registro das operaes, e obter registro
na Comisso de Valores Mobilirios
(CVM).
Os ttulos e os valores mobilirios do
investidor estrangeiro devero estar
custodiados em entidade autorizada
pela CVM ou pelo Banco Central
a prestar tal servio, ou, ainda,
registrados, conforme o caso, no
Sistema Especial de Liquidao e
Custdia (SELIC) ou em sistema de
registro e de liquidao fnanceira
administrado pela Central de
Custdia e de Liquidao Financeira
de Ttulos (CETIP).
3.7 Remessa de Lucros
No existem restries distribuio
de lucros e sua consequente
remessa ao exterior. Os dividendos
e os lucros distribudos aos
acionistas ou aos scios de
sociedades com sede no Brasil,
mesmo quando remetidos ao
exterior, no so tributados, exceto
aqueles decorrentes de lucros
gerados anteriormente a 1.1.1996,
que estaro sujeitos tributao
conforme a regra aplicvel poca.
As remessas relativas a lucros
devem ter sua destinao registrada
no Mdulo RDE-IED, tendo em vista
a participao no total de aes ou
quotas que compem o capital social
integralizado da empresa receptora
do investimento.
3.8 Reinvestimento de Lucros
Entende-se por reinvestimentos
os lucros auferidos por empresas
sediadas no Brasil e passivos de
remessa a pessoas fsicas ou
jurdicas residentes ou domiciliadas
no exterior, mas que foram
reinvestidos na empresa que os
gerou ou em outro setor interno da
economia.
O registro do reinvestimento de
rendimentos efetuado na moeda do
31
pas para o qual poderiam ter sido
remetidos, ou em moeda nacional,
quando o investimento original assim
tiver sido feito.
Os rendimentos auferidos pelo
investidor estrangeiro que venham
a ser reaplicados em empresas
receptoras nacionais, mesmo
que distintas das que originaram
o rendimento, com o objetivo de
integralizao ou aquisio de
aes e/ou quotas, so passveis
de registro sob o item investimentos
no Sistema RDE-IED. Tais lucros a
serem reinvestidos so registrados
como capital estrangeiro (da mesma
forma que o investimento inicial),
aumentando assim a base de clculo
para futura repartio de capital para
fns tributrios.
Nos casos de registro de
reinvestimento por capitalizao de
lucros, juros sobre o capital prprio
e reservas de lucros, ser observada
a proporo da participao do
investidor externo no nmero total
de aes ou quotas integralizadas
no capital social da empresa
receptora em que foram gerados os
rendimentos.
3.9 Repatriamento
O capital estrangeiro registrado no
Banco Central poder ser, a qualquer
tempo, repatriado a seu pas de
origem, dispensando-se, para tanto,
qualquer espcie de autorizao
prvia.
Os valores em moeda estrangeira
registrados no Banco Central como
investimentos realizados por no
residentes podem ser repatriados
sem a incidncia do imposto de
renda na fonte. Nesse caso, os
valores em moeda estrangeira que
ultrapassarem, proporcionalmente, o
investimento originalmente realizado
(ganho de capital) estaro sujeitos
ao imposto de renda na fonte
alquota de 15%.
3.10 Transferncia de
Investimentos no Exterior
O adquirente, pessoa fsica ou
jurdica residente ou domiciliada
no Brasil, ou o procurador, quando
o adquirente for residente ou
domiciliado no exterior, responsvel
pela reteno e pelo recolhimento
do imposto de renda incidente sobre
o ganho de capital auferido por
32
pessoa fsica ou jurdica residente ou
domiciliada no exterior que alienar
bens localizados no Brasil.
O adquirente estrangeiro poder
efetuar o registro do capital em
montante igual quele outrora em
poder da empresa vendedora,
independentemente do preo pago
pelo investimento no exterior. Vale
mencionar que, neste caso, dever
ser efetuada a mudana no nmero
de registro do Mdulo RDE-IED do
Banco Central, de modo a fazer
constar o nome do novo investidor
estrangeiro, para que este possa
remeter/reinvestir lucros e repatriar
seu capital.
3.11 Restries para Remessas ao
Exterior
As remessas de moeda ao exterior
podem sofrer restries sempre
que no houver o correspondente
registro no Sistema RDE-IED, uma
vez que a remessa de lucros, o
repatriamento de capital e o registro
de reinvestimentos baseiam-se todos
no montante registrado a ttulo de
investimento estrangeiro.
3.12 Restries a Investimentos
Estrangeiros
Destacamos abaixo algumas
vedaes e restries participao
do capital estrangeiro na economia
brasileira.
Vedaes
vedada a participao de capital
estrangeiro nas seguintes atividades:
a) desenvolvimento de atividades
envolvendo energia nuclear;
b) servios de sade;
c) servios de correios e telgrafos;
d) indstria aeroespacial.
1
Restries
a) a aquisio de terras rurais por
sociedades brasileiras sob controle
estrangeiro, por estrangeiro residente
no pas ou por pessoa jurdica
estrangeira autorizada a funcionar no
Brasil sujeita-se a condicionamentos
previstos em lei e, em alguns casos,
autorizao do Congresso Nacional;
1
Referente a lanamento e colocao em rbita de
satlites, veculos, aeronaves, entre outras atividades,
nas quais no esto includas a produo ou a
comercializao daqueles, ou de seus acessrios.
33
b) adicionalmente aos comentrios
do item anterior, destacam-
se restries no que se refere
aquisio de propriedades
localizadas em reas de fronteira,
consideradas indisponveis
segurana nacional, terras estas
cuja aquisio depender de prvio
consentimento da Secretaria Geral
do Conselho de Segurana Nacional;
c) h, ainda, restries
participao do capital estrangeiro
em instituies fnanceiras, embora
tais restries possam ser afastadas
por interesse nacional;
d) a explorao de servios
areos pblicos, para operao
de transporte regular, depende de
prvia concesso. De acordo com
a legislao, tal concesso, por sua
vez, somente ser dada a pessoas
jurdicas brasileiras (entendidas
como aquelas que possuem sede e
administrao no Brasil) e em que
pelo menos 80% do capital com
direito a voto pertena a brasileiros,
prevalecendo essa limitao nos
eventuais aumentos do capital
social. Ademais, a administrao de
tais empresas dever ser conferida
exclusivamente a brasileiros. Por fm,
o ingresso de capital estrangeiro,
dentro do limite de 20% das aes
com direito a voto, admitido pela
legislao, depende de aprovao
das autoridades aeronuticas;
e) h restries ao investimento
estrangeiro na propriedade e na
administrao de jornais, revistas e
outras publicaes, bem como de
redes de rdio e televiso;
f) empresas brasileiras, ainda que
sob controle estrangeiro, podem
solicitar e obter permisso para
operar no setor de minerao.
35
O regime cambial consiste na forma
de determinao da taxa de cmbio
de um pas. A escolha do regime
cambial consiste em uma deciso de
poltica econmica e est relacionada
com a determinao do mercado de
cmbio no qual a referida taxa ser
formada, por exemplo, se em um
mercado de taxas ofciais ou em um
mercado de taxas futuantes.
No Brasil, historicamente, a defnio
do regime cambial brasileiro
realizada pelo Governo por meio
de medidas de controle cambial.
O controle cambial brasileiro no
realizado apenas por meio da
regulamentao cambial, mas
tambm por regras fscais, de
comrcio exterior, entre outras,
com o objetivo de estimular
ou desestimular o ingresso de
capital estrangeiro no Brasil ou os
investimentos brasileiros no exterior.
Nesse contexto podem ser
mencionadas as recentes alteraes
implementadas pelas autoridades
fscais brasileiras na legislao
tributria com o objetivo de majorar
as alquotas dos impostos incidentes
sobre capital estrangeiro que
ingressar no Brasil, a fm de conter a
crescente valorizao do real diante
de outras moedas estrangeiras, tais
como o dlar.
4.1 Controle Cambial
No Brasil, o controle cambial
est intimamente relacionado
com a regulamentao do
fuxo internacional de capitais.
Historicamente, a regulamentao
do fuxo internacional de capitais
apresenta barreiras para as
remessas ao exterior, visando
proteger a moeda nacional. Na
dcada de 1930, aps bruscas
quedas nos preos dos produtos
bsicos que representavam parcela
relevante das exportaes nacionais,
foram editadas as primeiras normas
com o objetivo de estruturar o
mercado de cmbio brasileiro.
Nesse contexto, foram editadas
regras para estabelecer a
obrigatoriedade de ingresso dos
recursos oriundos de exportaes
brasileiras no Pas, tais como o
Decreto n 23.258/33, atualmente
revogado, e o Governo brasileiro
passou a promover controle rigoroso
sobre os exportadores de forma a
4. REGIME CAMBIAL BRASILEIRO
36
evitar a manuteno de recursos
destes no exterior. Esse controle
cambial justifcava-se porque, na
poca, as receitas de exportao
representavam a principal fonte de
recursos capaz de contribuir para o
equilbrio do balano de pagamentos
do Pas.
Apenas na dcada de 1960 foram
editados os dois principais diplomas
legais que tratam do capital
estrangeiro e do controle cambial: a
Lei n 4.131/62 e a Lei n 4.595/64.
A Lei n 4.131/62 apresenta
importantes regras sobre a
defnio do capital estrangeiro,
as modalidades de investimentos
estrangeiros no Brasil e a
necessidade do registro destes
investimentos no Banco Central.
A Lei n 4.595/64 apresenta as
regras gerais sobre o sistema
fnanceiro e cria o Conselho
Monetrio Nacional (CMN) e o Banco
Central. A partir da edio desta Lei,
o controle e a regulamentao do
mercado de cmbio passaram a ser
exercidos pelo CMN e pelo Banco
Central. O CMN responsvel por
elaborar a poltica cambial geral
do Brasil e, de acordo com as
diretrizes estabelecidas pelo CMN,
os controles cambiais, as regras
que afetem o capital estrangeiro e a
gesto das reservas internacionais
brasileiras esto sob a jurisdio do
Banco Central.
A Lei n 4.131/62 e a Lei n
4.595/64 alteraram o panorama
legislativo do mercado de cmbio
e dos investimentos estrangeiros
no Brasil e permanecem em
vigor, representando diplomas
fundamentais para essa matria.
4.2 Regime Cambial e o Mercado
de Cmbio Brasileiro
No Brasil, at 1988, o regime
cambial em vigor era o regime de
taxas ofciais, no qual referidas taxas
eram fxadas pelo prprio Governo,
e no pela demanda do mercado.
O mercado de cmbio, portanto,
era o mercado de cmbio ofcial,
inteiramente regulado pelo Banco
Central.
O regime de taxas ofciais era
um refexo das sucessivas crises
cambiais enfrentadas pelo Brasil,
as quais impuseram ao Governo
37
brasileiro a necessidade de
estabelecer limites e exigncias
burocrticas para a aquisio de
moeda estrangeira.
Como consequncia de um mercado
ofcial de cmbio e dos controles
cambiais muito rgidos, houve o
desenvolvimento de um mercado de
cmbio denominado de paralelo, o
qual no estava previsto em qualquer
regulamentao e tampouco era
reconhecido pelas autoridades
brasileiras. No mercado de cmbio
paralelo, a moeda estrangeira era
negociada de forma ilegal, com taxas
diferentes daquelas praticadas no
mercado ofcial de cmbio.

Em resposta ao crescimento do
mercado paralelo de cmbio,
em 1988 foi criado o mercado
de cmbio de taxas futuantes,
popularmente conhecido como
cmbio turismo, por meio da
Resoluo CMN n 1.552/88,
atualmente revogada. Esse mercado
representava um mercado de
cmbio apartado do mercado
de cmbio ofcial, no qual as
moedas estrangeiras poderiam
ser negociadas por preos e por
condies livremente pactuadas.
Dessa forma, o mercado de cmbio
de taxas futuantes caracterizava-se
pela livre futuao (ou variao) das
taxas de cmbio, que obedeciam
oferta e demanda por moeda
estrangeira. O mercado de cmbio
de taxas futuantes marcou o incio
da fexibilizao do mercado de
cmbio brasileiro.
Em 1990, o CMN estabeleceu o
denominado mercado de cmbio de
taxas livres, por meio da Resoluo
CMN n 1.690/90, atualmente
revogada. O mercado de cmbio
de taxas livres extinguiu o regime
de cmbio de taxas ofciais, e o
regime cambial brasileiro passou
a ser formado por um regime de
taxas futuantes, representado por
um mercado de taxas futuantes,
e por um regime de taxas livres,
representado por um mercado de
taxas livres.
O primeiro movimento normativo
no sentido de unifcar ambos os
mercados ocorreu no incio de 1999,
quando o Banco Central editou
normas com o objetivo de unifcar
as taxas de cmbio negociadas em
ambos os mercados. O Comunicado
n 6.565/99, editado pelo Banco
38
Central, informou ao mercado que,
a partir de 18 de janeiro de 1999,
o Banco Central deixar que o
mercado interbancrio (...) defna
a taxa de cmbio, ressaltando,
contudo, que o Banco Central
poder intervir nos mercados,
ocasionalmente, com o objetivo de
conter movimentos desordenados
das taxas de cmbio.
Dessa forma, desde 1999 o regime
cambial de taxas futuantes, com
mnima interveno estatal, tem sido
adotado no Brasil.
4.2.1 UNIFICAO DOS MERCADOS
DE CMBIO BRASILEIROS
Desde a unifcao dos mercados de
cmbio, o Brasil tem testemunhado
um signifcante desenvolvimento do
seu sistema cambial, especialmente
por meio da edio da Resoluo
n 3.265/05. Conforme vimos
acima, as operaes de cmbio no
mercado brasileiro eram realizadas
principalmente no mercado de
cmbio de taxas livres o mercado
comercial, como era conhecido e
no mercado de taxas futuantes. A
Resoluo n 3.265/05 uniu os dois
mercados.
Em complemento unifcao
dos mercados comercial e de taxa
futuante, a nova regulamentao
cambial ampliou a permisso
para aquisio e venda de moeda
estrangeira, bem como para
a realizao de investimento
brasileiros no exterior, ambos em
relao a pessoas fsicas e jurdicas
brasileiras, sem limitao de valor.
Por meio da Resoluo n 3.265/05,
o mercado comercial e o mercado de
taxas futuantes passaram a ser parte
de um mesmo mercado de cmbio.
Como consequncia dessa
unifcao, o livre acesso ao mercado
de cmbio brasileiro tornou-se a
regra. Referida resoluo foi revogada
pela Resoluo CMN n 3.568/08,
atualmente em vigor, a qual
conservou a premissa do livre acesso
ao mercado de cmbio e apresentou
regras ainda mais fexveis.
O livre acesso ao mercado de
cmbio est previsto no artigo
8 da Resoluo, in verbis: Art.
8. As pessoas fsicas e jurdicas
podem comprar e vender moeda
estrangeira ou realizar transferncias
internacionais em reais, de qualquer
natureza, sem limitao de valor,
39
sendo contraparte na operao
agente autorizado a operar no
mercado de cmbio, observada a
legalidade da transao, tendo como
base a fundamentao econmica
e as responsabilidades defnidas na
respectiva documentao.
Considerando a previso da
regulamentao acima mencionada,
as pessoas fsicas brasileiras no
devem encontrar restries para
acessar o mercado de cmbio
com a fnalidade de remeter
fundos depositados no Brasil para
o exterior, desde que a operao
de cmbio seja realizada por
um agente autorizado, i.e., uma
instituio fnanceira autorizada a
operar no mercado de cmbio pelo
Banco Central (agente autorizado).
Prev-se, tambm, que a referida
remessa de recursos deve ser
realizada de acordo com os
princpios estabelecidos no artigo
8 da Resoluo CMN n 3.568/08:
legalidade da transao,
fundamentao econmica e anlise
das responsabilidades defnidas na
respectiva documentao.
Alm disso, como resultado da
Resoluo CMN n 3.265/05, o Banco
Central editou a Circular n 3.280/05,
a qual introduziu o Regulamento
do Mercado de Cmbio e Capitais
Internacionais (RMCCI). O RMCCI,
alterado de tempos em tempos,
uma prtica ferramenta sobre a
regulamentao cambial brasileira.
Portanto, o mercado de cmbio
brasileiro atualmente muito
mais fexvel do que no passado.
Atualmente as operaes de
cmbio podem ser livremente
realizadas, desde que os princpios
acima mencionados sejam
atendidos. Cumpre notar que
algumas instituies e veculos de
investimento, tais como instituies
fnanceiras e fundos de investimento,
ainda esto sujeitos a regras
cambiais especfcas, as quais no
sero analisadas neste captulo por
estarem fora do seu escopo.
4.3 Contas de no Residente e
Transferncia Internacional em
Reais
O Regulamento do Mercado de
Cmbio e Capitais Internacionais
(RMCCI) prev que pessoas fsicas
ou jurdicas, residentes, domiciliadas
ou com sede no exterior podem
ser titulares de contas de depsito
40
em real no Brasil. Os titulares das
contas em questo devero ser
cadastrados no Banco Central no
momento da abertura da conta, e a
sua movimentao realizada por
meio de transferncias unilaterais
em reais, s quais so aplicveis, no
que couber, as mesmas disposies
aplicveis para a celebrao de
operaes de cmbio.
Dessa forma, as transferncias
internacionais em reais representam
movimentaes de contas-correntes
em reais, abertas e mantidas por no
residentes em bancos no Brasil. A
movimentao dessas contas est
limitada a movimentaes prprias
de seus titulares ou a remessas
referentes a ordens de pagamento.
41
5.1 Aspectos Gerais
No sistema jurdico brasileiro
existem formas de associao que
conduzem criao de sociedades
personifcadas e de sociedades
no personifcadas (desprovidas de
personalidade jurdica prpria).
Das formas de associao sem a
criao de um ente personalidade
jurdica prpria, destacam-se os
consrcios.
J as sociedades so constitudas
mediante contrato escrito, particular
ou pblico, no qual o desejo das
partes contratantes pode lev-
las constituio de sociedades
personifcadas ou no personifcadas
como, por exemplo, a sociedade
em comum e a sociedade em conta
de participao.
Com relao s sociedades
personifcadas, encontram-se
previstas na legislao brasileira os
seguintes tipos: sociedade simples,
sociedade em nome coletivo,
sociedade em comandita simples,
sociedade limitada, sociedade
annima e sociedade em comandita
por aes.
A lei confere personalidade jurdica
a essas sociedades aps o registro
no competente registro pblico,
considerando-as, assim, entidades
de direito com patrimnios distintos
daqueles de seus scios e com
diversos limites de responsabilidade
pelas obrigaes sociais.
A legislao brasileira ainda
contempla as associaes, as
fundaes e as cooperativas, formas
associativas que, seja por no
visarem lucro a distribuir, seja pelas
caractersticas particulares de sua
constituio, seja ainda pelo seu
objeto social, independentemente
de apresentarem resultado positivo,
diferenciam-se das sociedades
empresrias.
importante ressaltar que, com
exceo das sociedades annimas,
todos os demais tipos societrios
existentes na legislao brasileira
podem indistintamente ter a
natureza de sociedades simples
ou de sociedades empresrias, o
que deve, entretanto, fcar expresso
em seu contrato social desde a
sua constituio, devendo ser as
sociedades simples registradas no
5. TIPOS SOCIETRIOS
42
Registro Civil de Pessoas Jurdicas
e as sociedades empresrias, nas
Juntas Comerciais.
5.1.1 SOCIEDADE ANNIMA
A sociedade annima ou companhia,
caracterizada pelo artigo 1.088 do
Cdigo Civil, regulada pela Lei
n 6.404, de 15.12.1976 (com
atualizao na redao de alguns
artigos ou captulos pelas Leis n
9.457, de 5.6.1997; n 10.303,
de 31.10.2001; n 11.638, de
28.12.2007; e n 11.941, de
27.5.2009). uma sociedade
empresria por defnio legal, com
seu capital social representado por
aes que circulam livremente. ,
por excelncia, uma sociedade de
capital, na busca da realizao de
lucros a serem distribudos aos seus
acionistas, a ttulo de dividendos ou
mesmo sob a forma de juros sobre
capital prprio.
A sociedade annima identifcada
por uma denominao, devendo
o nome escolhido ser precedido
ou sucedido pela expresso
Sociedade Annima, por extenso
ou abreviadamente (S.A.), ou, ainda,
anteposto palavra Companhia,
por extenso ou de forma abreviada
(Cia). Alm disso, pode se empregar
na denominao um nome prprio,
do fundador ou de pessoa que se
queira homenagear. A denominao
pode indicar os fns sociais ou o
ramo explorado, mas tal indicao
no obrigatria.
Existem duas espcies de
sociedades annimas: a companhia
aberta, que capta recursos com o
pblico e est sob fscalizao da
Comisso de Valores Mobilirios, e a
companhia fechada, que obtm seus
recursos entre os prprios acionistas
ou subscritores.
O capital social representado
por ttulos denominados aes.
Conforme a natureza dos direitos
ou vantagens que confram a seus
titulares, as aes podem ser:
ordinrias, preferenciais ou de
fruio.
Alm dos direitos essenciais, as
aes ordinrias conferem ao seu
titular o direito de voto, enquanto
as aes preferenciais conferem
ao seu titular vantagens especiais
que podem restringir ou suprimir o
direito de voto. As aes de fruio
43
resultam, quando da amortizao,
no direito de continuar a participar
dos resultados sociais de aes
ordinrias ou preferenciais, sem
reduo do capital.
Por meio de Acordos de Acionistas,
estes podem se acordar entre si
a respeito da compra e venda de
suas aes, preferncia para sua
aquisio ou exerccio do direito de
voto. As obrigaes neles assumidas
so passveis de execuo especfca
e devem ser respeitadas pela
companhia.
A sociedade annima poder ser
administrada por uma Diretoria e
por um Conselho de Administrao,
ou s por uma Diretoria, conforme
determinar a lei ou o estatuto social.
O Conselho de Administrao um
rgo de deliberao colegiada,
facultativo para as companhias
fechadas e obrigatrio para as
companhias abertas, ou de capital
autorizado, que deve ser composto
por, no mnimo, trs membros,
que devem ser acionistas pessoas
fsicas, podendo ou no ser
residentes no Pas.
A Diretoria o rgo executivo da
sociedade annima. A ela compete
a representao da sociedade e a
prtica de todos os atos necessrios
ao seu funcionamento regular. Esse
rgo composto de, no mnimo,
dois diretores, acionistas ou no,
pessoas fsicas necessariamente
residentes no Pas, com prazo de
gesto mximo de trs anos.
Aos acionistas, faculta-se o
exerccio da fscalizao por meio
do Conselho Fiscal. Esse rgo tem
por funo precpua a fscalizao
das contas e da gesto sociais.
O seu funcionamento poder ser
permanente ou eventual. A sua
instalao se prende ao desejo da
sociedade de estabelecer controle
mais rigoroso sobre os atos
praticados pela administrao.
Quando instalado, o Conselho Fiscal
composto de, no mnimo, trs e, no
mximo, cinco membros, com igual
nmero de suplentes, acionistas ou
no, eleitos pela Assembleia Geral.
Em casos especiais, poder haver
representaes especfcas para
determinada espcie de acionistas.
44
5.1.2 SOCIEDADE LIMITADA
A sociedade limitada est regulada
pelos artigos de n 1.052 a 1.087
do Cdigo Civil e, subsidiariamente,
pela Lei de Sociedade Annima.
Pode adotar a forma de sociedade
simples ou sociedade empresria,
dependendo da natureza do seu
objeto social.
A sociedade limitada constituda
mediante contrato social e possui
scios de responsabilidade limitada,
uma vez que cada scio tem sua
responsabilidade restrita ao valor
de suas quotas. Entretanto, todos
respondem solidariamente pela
integralizao do capital social,
enquanto este no for completado.
Pelo novo Cdigo Civil, a sociedade
passou a ter estrutura orgnica,
sendo rgos sociais a Reunio
de Scios, a Administrao e o
Conselho Fiscal, todos fxados pelos
scios no prprio contrato social. A
reunio de scios (ou assembleia
de scios) rgo de deliberao
colegiada composto pelo quadro
social, que deve se reunir sempre
que a lei ou o contrato assim o exigir.
A administrao ser exercida por
uma ou mais pessoas, quotistas
ou no, indicadas no contrato
social ou eleitas pela reunio ou
pela assembleia de quotistas,
quando ser estabelecido o prazo,
determinado ou no, do mandato.
O capital social dividido em
quotas sociais. A quota representa
o contingente em moeda, crditos,
direitos ou bens com os quais o
scio contribui para a formao
do capital da sociedade. As quotas
so necessariamente nominativas
e no se fazem representar por
ttulos de crdito. A titularidade das
respectivas quotas sociais deve
estar expressa no contrato social,
de modo que qualquer alienao
das ditas quotas sociais implicar
automaticamente a modifcao
do contrato social. Nas reunies
ou nas assembleias de scios, as
deliberaes que redundem em
modifcao do contrato social ou
em ato reorganizador da pessoa
da sociedade dependero de votos
favorveis que representem 3/4
(trs quartos), no mnimo, do capital
social.
5.1.3 REGRAS COMUNS S
SOCIEDADES ANNIMAS E S
SOCIEDADES LIMITADAS
45
As operaes societrias de
Transformao, Incorporao, Fuso
e Ciso podem ser formalizadas
tanto pelas sociedades annimas
como pelas demais sociedades,
estando reguladas pelos artigos de
n 1.113 a 1.122 da Lei n 10.406,
de 10.1.2002 (Cdigo Civil), bem
como pelos artigos de n 220 a
234 da Lei Especial n 6.404, de
15.12.1976 (Lei de Sociedade
Annima).
A Transformao a operao
mediante a qual a sociedade passa,
independentemente de dissoluo,
de um tipo societrio para outro,
devendo observar, nessa passagem,
a forma correspondente quela do
novo tipo.
A Incorporao a operao pela
qual uma ou mais sociedades so
absorvidas por outra, que as sucede
em todos os direitos e obrigaes.
A Fuso, por sua vez, a operao
pela qual duas ou mais sociedades
se unem, visando formao de
uma sociedade nova, que sucede
as anteriores em todos os direitos
e obrigaes, uma vez que as
sociedades iniciais so extintas.
A Ciso a operao mediante a
qual a sociedade transfere parcelas
ou a totalidade do seu patrimnio
para uma ou mais sociedades,
formadas para esse fm ou j
existentes, extinguindo-se, por sua
vez, a sociedade cindida, caso haja
verso total de seu patrimnio, ou
reduzindo-se o seu capital, caso haja
verso parcial de seu patrimnio.
5.1.4 OUTROS TIPOS SOCIETRIOS E
FORMAS ASSOCIATIVAS
Devido ilimitao total ou
parcial de responsabilidade de
que se revestem, os demais tipos
societrios existentes so de rara
utilizao, mas podem tornar-se
interessantes em determinadas
circunstncias negociais. Assim,
faremos algumas consideraes a
respeito desses tipos societrios,
que por vezes so adotados.
5.1.5 EMPRESA INDIVIDUAL DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA
(EIRELI)
A mais nova forma societria, criada
pelo Projeto de Lei n 4.605/09, que
culminou na Lei 12.441 de 11 de
julho de 2011, que alterou o Cdigo
Civil e incluiu a EIRELI no rol de
46
Pessoa Jurdica de direito privado.
Na EIRELI, diferentemente do
Empresrio, a responsabilidade
no ser pessoal e ilimitada, pelo
contrrio, limitada ao valor do
capital devidamente integralizado
(que dever ser, no mnimo, de
100 vezes o maior salrio mnimo
vigente no pas). Ou seja, com a
EIRELI somente o patrimnio social
da pessoa jurdica responder pelas
dvidas, no se confundindo com o
patrimnio da pessoa fsica do titular.
A EIRELI poder desenvolver a
atividade empresria (artigo 966
CC); prestao de servios de
qualquer natureza (artigo 980-A,
5, CC) e atividades de sociedades
simples.
Importante destacar que a pessoa
jurdica, nos termos da Instruo
Normativa n 117/2001 do DNRC,
NO pode ser titular de EIRELI, to
somente pessoa fsica, e desde que
esta no seja titular de outra EIRELI.
Aplicam-se EIRELI, no que
couber, as regras previstas para as
sociedades limitadas.
5.1.6 SOCIEDADE EM COMANDITA
SIMPLES OU POR AES
As sociedades em comandita
tm duas categorias de scios:
os comanditados, que possuem
responsabilidade ilimitada e aos
quais competem os atos de
administrao e representao
social, e os comanditrios, que so
responsveis somente pelo valor
de seu quinho de participao,
representado por quotas sociais, na
sociedade em comandita simples,
e por aes, na sociedade em
comandita por aes.
Nas sociedades em comandita
simples, a participao dos
scios comanditados tambm
representada por quotas
sociais, mas, em relao sua
responsabilidade, aplicam-se as
normas da sociedade em nome
coletivo, portanto, ilimitada e
solidria.

A sociedade em comandita por
aes rege-se pelos artigos
1.090/1.092 do Cdigo Civil e por
um captulo especial da Lei de
Sociedades por Aes (artigos
280/284) e requer, para ambos os
47
tipos de scios, participao por
meio de aes.
5.1.7 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
Esse tipo societrio caracteriza-se
pela responsabilidade ilimitada e
solidria de todos os scios que
compem a sociedade.
Sendo assim, s existe uma
categoria de scios: os scios
solidrios. Embora solidrios
entre si, tais scios respondem
pelas obrigaes sociais de forma
subsidiria. Por esse motivo, os seus
bens no podem ser executados, a
no ser depois de esgotados os bens
da sociedade.
A administrao social cabe a todos
os scios, desde que no haja, no
instrumento do contrato, designao
especfca do scio que vai exerc-
la. Se existir, este ter o direito de
utilizar privativamente a frma ou a
razo social.
O nome empresarial da sociedade
em nome coletivo dotado de frma
ou de razo social composta pelo
nome de um, de alguns ou de todos
os scios, acrescentando-se a
estes a expresso & Cia. quando
no houver referncia expressa aos
nomes de todos os scios.
5.1.8 SOCIEDADE EM CONTA DE
PARTICIPAO

A sociedade em conta de
participao no uma sociedade
personifcada. , portanto, uma
sociedade que existe apenas entre os
scios, e no perante terceiros. Para
constituir uma sociedade em conta
de participao, no requerida
nenhuma formalidade legal, nem
mesmo um contrato social, podendo
sua existncia ser provada por
todos os meios de prova admitidos
na legislao brasileira. Assim,
mesmo que exista contrato e ele seja
registrado em Registro Pblico, ainda
assim no adquirir personalidade
jurdica.
A sociedade em conta de
participao ter como objeto
determinado empreendimento,
sendo, portanto, sua durao por
tempo determinado ou determinvel,
visando ao atendimento das
operaes mercantis que compem
o seu objeto.
48
Ser formada por um scio
ostensivo (empreendedor) e por
um scio participante (investidor),
fcando o primeiro responsvel pela
realizao do negcio (atividade)
e respondendo perante terceiros,
pessoal e ilimitadamente. J o
participante, que ser aquele
a contribuir com o capital ou
com outro aporte necessrio ao
empreendimento, responder perante
o scio ostensivo nos limites do
contrato frmado entre eles. Em
caso de quebra do scio ostensivo,
o scio participante tornar-se- seu
credor quirografrio.
A administrao da sociedade
em conta de participao cabe
exclusivamente ao scio ostensivo,
pois dele a responsabilidade pelos
negcios da sociedade, cabendo-
lhe, em seu encerramento ou na
periodicidade contratual, prestar
contas ao scio participante.
Aplica-se sociedade em conta
de participao o disposto para as
sociedades simples.
5.1.9 CONSRCIO
No sentido etimolgico da palavra,
o consrcio signifca unio,
combinao, associao. Mas, no
sentido que lhe empresta a legislao
sobre sociedades annimas, o
consrcio uma modalidade de
aglutinao de empresas com o
objetivo de desenvolver determinado
empreendimento, sem lhes retirar a
personalidade jurdica.
O consrcio se confgura com
um contrato entre duas ou mais
sociedades, no perdendo as
consorciadas sua prpria autonomia.
Conservam as sociedades, ento,
a sua personalidade jurdica,
conjugando seus esforos para
obteno de certos objetivos.
Embora se baseie esse tipo de
aglutinao em um contrato, ela no
se reveste de personalidade jurdica,
razo pela qual as empresas que
formam o consrcio somente se
obrigam nas condies previstas
no respectivo pacto frmado entre
elas, respondendo cada qual por
suas obrigaes, sem a presuno
de solidariedade, respeitada uma
nica exceo relativa aos efeitos
da relao de emprego, conforme a
Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT).
49
O contrato de consrcio dever
ser aprovado pelas companhias
signatrias em assembleia geral, em
se tratando de sociedades annimas,
ou pelos respectivos rgos
competentes, se as sociedades
signatrias no forem sociedades
annimas.
Do contrato a ser frmado pelas
sociedades, constaro os seguintes
tpicos:
a) a designao do consrcio, no
caso de haver designao;
b) o empreendimento que ser objeto
do consrcio;
c) a durao, o endereo e o foro;
d) a defnio de obrigaes e de
responsabilidades das participantes,
assim como das prestaes
especfcas;
e) as normas de recebimento
de receitas e as partilhas dos
resultados;
f) as normas de administrao
do consrcio, de contabilizao,
de representao das sociedades
consorciadas e a taxa de
administrao, no caso de haver taxa;
g) a forma de deliberao dos
assuntos de interesse comum, bem
como o nmero de votos que caber
a cada um dos consorciados;
h) a contribuio que cada
consorciado far para as despesas
comuns, se houver.
O contrato e, eventualmente, suas
posteriores alteraes devero ser
arquivados na Junta Comercial
do local de sua sede, devendo a
certido de referido arquivamento ser
publicada no rgo ofcial da Unio
ou do Estado e, igualmente, em outro
jornal de grande circulao.
5.2 Procedimento para Registro
Existem no Brasil dois tipos de
registros pblicos de sociedades: (i)
o registro de empresas, destinado
ao arquivamento dos atos das
sociedades empresrias (alm
da inscrio dos empresrios
individuais e da matrcula dos
prepostos de empresrios e de
demais agentes auxiliares), efetuado
pelas Juntas Comerciais, que so
rgos de jurisdio estadual; e (ii) o
registro civil, destinado aos atos das
sociedades simples, efetuado pelos
cartrios de Registro Civil das Pessoas
Jurdicas, que so rgos de jurisdio
nas comarcas a que pertencem, por
fora de sua sede e foro.
50
5.2.1 REGISTRO DE EMPRESAS
O Registro de Empresas, que tem
como rgos executores as Juntas
Comerciais (uma por unidade da
Federao), de carter obrigatrio
para todos aqueles que exercem
atividades consideradas empresariais
(empresrios e sociedades
empresrias) e que tm o exerccio
profssional das atividades
econmicas de produo ou de
circulao de bens ou de servios
exercido mediante a organizao dos
meios de produo, caracterstica da
empresa.
Alm das Sociedades Annimas que
o so por fora de lei, tambm as
seguintes sociedades Sociedade
em Nome Coletivo, Sociedade em
Comandita Simples ou por Aes
e Sociedade Limitada sero
empresrias, desde que o seu
objeto social contenha atividades
consideradas empresariais
(atividades econmicas de produo
ou de circulao de bens ou de
servios realizadas mediante
organizao caracterstica de
empresa). Assim sendo, devero
obrigatoriamente arquivar seus
atos societrios na respectiva Junta
Comercial do Estado em que tiverem
a sua sede e foro, assim como
naquelas juntas dos Estados em que
vierem a abrir fliais.
O tipo societrio escolhido para
a sociedade, a enunciao clara
e precisa de seu objeto social e a
caracterizao de sua condio
de empresria nortearo os
interessados aos respectivos
registros na Junta Comercial ou
no Cartrio de Registro Civil das
Pessoas Jurdicas.
O pedido de arquivamento dos
atos constitutivos das sociedades
annimas ser instrudo,
obrigatoriamente, com os seguintes
documentos:
a) Escritura Pblica ou Ata de
Assembleia Geral de Constituio,
contendo a qualifcao completa
dos subscritores e a evidncia de
subscrio de todo o capital social;
b) apresentao de comprovante de
depsito bancrio efetuado no Banco
do Brasil, em valor equivalente a,
no mnimo, 10% (dez por cento) do
valor do capital social subscrito, para
pagamento em dinheiro;
c) Estatuto Social assinado por todos
51
os subscritores;
d) Boletim de Subscrio do capital
social assinado pelos subscritores
originais ou pelos membros da
mesa dirigente da assembleia,
mencionando nome por extenso,
nacionalidade, estado civil, profsso,
residncia e domiclio, nmero de
aes subscritas e total da entrada;
e) procurao outorgada por
acionista residente ou sediado no
exterior, assinada perante notrio
pblico no pas de origem, legalizada
em Consulado brasileiro, traduzida
por tradutor pblico juramentado no
Brasil e registrada em Cartrio de
Registro de Ttulos e Documentos;
f) prova da existncia do acionista
residente no exterior;
g) cpia autenticada dos
documentos de identidade dos
Diretores e Conselheiros eleitos;
h) formulrios devidamente
preenchidos com dados da empresa
e de seus acionistas, assim como
a apresentao das guias de
recolhimento das taxas devidas para
o arquivamento.
O arquivamento dos instrumentos
de constituio e as posteriores
alteraes das demais sociedades
empresrias devero, da mesma
forma, ser apresentados Junta
Comercial do Estado onde se localiza
a sede da respectiva sociedade,
por meio de requerimento datado e
assinado por qualquer dos scios,
por procuradores ou por pessoa
legalmente habilitada.
Em geral, o pedido de arquivamento
Junta Comercial dos atos
constitutivos das demais sociedades
empresrias ser instrudo com os
seguintes documentos:
a) trs vias originais do contrato
social rubricadas e assinadas
por todos os scios e por duas
testemunhas;
b) traslado ou certido, quando o
contrato social houver sido celebrado
por instrumento pblico;
c) cpias autenticadas dos
scios;
d) procurao outorgada por scio
residente ou sediado no exterior,
assinada perante notrio pblico no
respectivo pas de origem, legalizada
perante Consulado brasileiro,
traduzida por tradutor pblico
juramentado no Brasil e registrada
em Cartrio de Registro de Ttulos e
Documentos;
52
e) prova da existncia do scio
domiciliado ou com sede no exterior;
f) declarao pessoal de
desimpedimento de exerccio da
atividade empresarial, assinada
por todos os scios ou pelo
administrador da sociedade, que
poder ser feita no prprio contrato
social ou em instrumento em
separado;
g) formulrios devidamente
preenchidos com os dados da
sociedade e de seus scios, assim
como a apresentao das guias de
recolhimento das taxas devidas para
o arquivamento.
5.2.2 REGISTRO CIVIL DE PESSOAS
JURDICAS
A sociedade simples entendida
como aquela que no adota a forma
de sociedade annima ou que,
adotando outros tipos, no tem
por objeto atividades privativas de
empresrio deve registrar seus
atos constitutivos em Cartrio de
Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
Para o registro do respectivo ato
constitutivo, a sociedade simples
deve apresentar requerimento ao
cartrio, ao qual sero anexados os
seguintes documentos:
a) o ato constitutivo ou as
respectivas alteraes do contrato
social, devidamente assinados pelos
seus scios;
b) cpias autenticadas dos
scios;
c) procurao outorgada por scio
residente no exterior, assinada
perante notrio pblico no pas de
origem, devidamente legalizada em
Consulado brasileiro, traduzida por
tradutor pblico juramentado no
Brasil e registrada perante Cartrio
de Registro de Ttulos e Documentos
no Brasil.
Os contratos sociais de constituio
das sociedades simples somente
podero ser arquivados nos
Cartrios de Registro Civil das
Pessoas Jurdicas se estiverem
devidamente vistoriados por um
advogado.
53
6.1 Generalidades
A Lei n 6.404/76, tambm
conhecida como Lei de Sociedades
por Aes, distingue dois tipos de
companhias: (i) as companhias
fechadas e (ii) as companhias
abertas. As companhias abertas tm
seus valores mobilirios admitidos
negociao no mercado de valores
mobilirios, sendo-lhes permitido
captar recursos com o pblico
investidor.

Em razo da possibilidade de
captar recursos com o pblico
investidor, as companhias abertas
so submetidas a uma srie de
obrigaes especfcas, impostas por
lei e por dispositivos regulamentares,
expedidos, principalmente, pela
Comisso de Valores Mobilirios
(CVM).
A CVM uma autarquia federal,
vinculada ao Ministrio da Fazenda,
criada pela Lei n 6.385/76, tendo
por objetivo a normatizao, a
regulamentao, o desenvolvimento,
o controle e a fscalizao do
mercado de valores mobilirios
no Brasil. Aps as alteraes
inseridas pela Lei n 10.303/01,
as atribuies da CVM passaram a
incidir tambm sobre as Bolsas de
Mercadorias e Futuros, as entidades
do mercado de balco organizado
e as entidades de compensao e
de liquidao de operaes com
valores mobilirios. A CVM uma
entidade autrquica que opera
em regime especial, pois, apesar
de sua vinculao ao Ministrio
da Fazenda, possui autoridade
administrativa independente, no
sendo hierarquicamente subordinada
a qualquer outro ente, alm de ser
dotada de autonomia fnanceira e
oramentria e de dirigentes com
mandato fxo e estabilidade.
Uma das fnalidades da CVM a
proteo ao investidor, por meio de
diversos mecanismos de controle e
fscalizao, que tem como objetivo
estimular a aplicao de poupana
no mercado acionrio e fnanceiro.
Assim, enquanto as companhias
fechadas tm grande liberdade
para estabelecer suas regras de
funcionamento da forma que
melhor atenda aos interesses de
seus acionistas, as companhias
6. COMPANHIAS ABERTAS
54
abertas, uma vez que podem captar
recursos com investidores em
geral, submetem-se a determinadas
restries, gozando de menor
fexibilidade para a elaborao de
regras prprias de funcionamento.
As companhias abertas podem obter
o registro na CVM para a negociao
de valores mobilirios em bolsa de
valores ou em mercado de balco,
alm de cumprir com os requisitos
de registro nessas instituies,
conforme o caso.
Adicionalmente, cumpre mencionar
que apenas as companhias
abertas podero emitir recibos de
depsitos (DRs), isto , certifcados
representativos de suas aes
para negociao no mercado
externo, possibilitando a captao
de recursos de investidores
estrangeiros, diretamente em seus
mercados de origem.
Nos ltimos anos, a Lei de
Sociedades por Aes foi objeto de
uma srie de pequenas reformas
societrias, fscais e contbeis. A Lei
n 11.638/07 e a Lei n 11.941/09
alteraram a Lei de Sociedades por
Aes para adotar novos critrios
contbeis de avaliao de ativos e
passivos e de reconhecimento de
custos, despesas e receitas, com o
objetivo de permitir a convergncia
das normas contbeis brasileiras
para os padres internacionais
de contabilidade. Alm disso, as
referidas leis conferiram CVM
maior autonomia com relao s
normas contbeis, atribuindo
Autarquia a responsabilidade de
expedir normas contbeis, as quais
so obrigatrias para as companhias
abertas e opcionais para as
companhias fechadas.
A Lei de Sociedades por Aes foi,
ainda, alterada recentemente pela Lei
n 12.431/11. Entre as alteraes
promovidas pela Lei n 12.431/11,
pode-se destacar: (i) a possibilidade
de participao dos acionistas em
assembleias gerais a distncia;
(ii) a fexibilizao do regime de
emisso de debntures; e (iii) o fm
da exigncia de que os membros
do Conselho de Administrao das
companhias sejam acionistas das
companhias.
6.2 Mercado de Valores Mobilirios
O denominado Mercado de
55
Valores Mobilirios o segmento
do sistema fnanceiro brasileiro
que engloba, entre outras, as
diversas operaes com os
valores mobilirios de emisso
das companhias abertas, como as
aes, as debntures, os bnus de
subscrio e as notas promissrias
para distribuio pblica. Alm
desses valores mobilirios, a Lei
n 6.385/76 relaciona todos os
valores mobilirios que se encontram
inseridos no Mercado de Valores
Mobilirios e que se encontram
sujeitos superviso da CVM.
As operaes envolvendo os
valores mobilirios de emisso das
companhias abertas podem ser
realizadas nas bolsas de valores ou
nos mercados de balco (organizado
ou no), sendo a CVM o principal
rgo regulador.
As bolsas de valores,
regulamentadas pela Resoluo n
2.690/00 do Conselho Monetrio
Nacional, podem ser constitudas
sob a forma de associaes civis
ou sociedades annimas e, entre
outras obrigaes, devem manter
um local ou sistema adequado para
a realizao de operaes de compra
e venda de ttulos e/ou valores
mobilirios, em mercado livre e
aberto, especialmente organizado
e fscalizado pela prpria bolsa,
pelas sociedades-membros e pelas
autoridades competentes.
O mercado de balco organizado,
por sua vez, consiste em sistema
de negociao de ttulos e valores
mobilirios, por meio do qual so
negociados valores mobilirios de
companhias abertas que no tm
registro em bolsas de valores. O
sistema de negociao mantido
por entidade autorreguladora,
encarregada de supervisionar
e fscalizar os participantes do
mercado e as operaes realizadas.
O registro de ativos para negociao
em balco organizado mais
simples do que o registro para bolsa
de valores e, na prtica, as aes
negociadas em mercado de balco
organizado apresentam menor
liquidez quando comparadas quelas
negociadas em bolsas de valores.
Quando no estiverem registradas
em bolsas de valores ou em
mercado de balco organizado,
as companhias abertas podem ter
suas aes negociadas no chamado
56
mercado de balco no organizado,
que consiste nas operaes
realizadas diretamente entre as
corretoras de valores mobilirios,
sem a superviso de uma entidade
autorreguladora.
6.3 Administrao
As companhias abertas tm,
obrigatoriamente, estrutura dplice
de administrao, composta
pela Diretoria e pelo Conselho de
Administrao, diferentemente do
que ocorre com as companhias
fechadas, nas quais a adoo de
Conselho de Administrao , em
regra, facultativa.
O Conselho de Administrao,
com funes deliberativas, de
superviso e de ordenao interna,
dever ser constitudo por, no
mnimo, trs membros, eleitos
pela assembleia geral ordinria da
companhia, acionistas ou no, os
quais podero ser residentes no
exterior, sendo que estes devero,
obrigatoriamente, constituir um
representante residente no Pas, para
receber citaes em aes contra ele
propostas com base na legislao
societria. Como mencionado
acima, a partir da edio da
Lei n 12.431/11 foi eliminado
o requisito at ento existente
que obrigava que os membros
do Conselho de Administrao
fossem acionistas da companhia.
Contudo, ainda comum observar
que muitos estatutos sociais, ao
repetir a redao da lei at ento
vigente, continuam exigindo que os
conselheiros sejam acionistas.
A Lei de Sociedades por Aes
confere aos titulares de aes de
emisso de companhia aberta com
direito a voto representativas
de, no mnimo, 15% do total das
aes com direito a voto o direito
de eleger e destituir um membro
do Conselho de Administrao (e
seu suplente), mediante votao
em separado na assembleia geral
ordinria.
Outra forma de votao em separado
garantida pela Lei de Sociedades por
Aes estabelece que os titulares
de aes preferenciais sem direito a
voto ou com voto restrito de emisso
de companhia aberta, representativas
de, pelo menos, 10% do capital
social, tero o direito de eleger e
destituir um membro do Conselho
57
de Administrao (e seu suplente),
desde que no tenham exercido o
direito previsto no estatuto social
da companhia de eleger membro
do Conselho de Administrao.
Em ambos os casos, para que seja
exercido o direito de votao em
separado, os minoritrios devem
comprovar a titularidade ininterrupta
das participaes societrias
exigidas por um perodo mnimo de
trs meses imediatamente anteriores
realizao da assembleia geral para
eleio dos conselheiros.
Por fm, na hiptese de os titulares
de aes com direito a voto e os
titulares de aes preferenciais sem
direito a voto ou com voto restrito
no perfazerem os percentuais
exigidos nos casos acima, ser
admitido que estes acionistas em
conjunto (desde que representem,
no mnimo, 10% do capital social da
companhia) elejam um membro do
Conselho de Administrao (e seu
suplente).
A Diretoria o rgo executivo
das companhias, competente para
a gesto interna dos negcios
e representao, privativa, da
companhia. A Diretoria da companhia
aberta dever ser composta de, no
mnimo, 2 (dois) membros, eleitos
pelo Conselho de Administrao ou
pela assembleia geral. Os diretores
devem ser residentes no Brasil,
no sendo a condio de acionista
obrigatria, e podero ser membros
do Conselho de Administrao, at o
mximo de um tero da composio
desse rgo.
Para que as companhias abertas
possam negociar seus valores
mobilirios no mercado de balco
e/ou em bolsas de valores, alm
da obrigatoriedade da existncia
de um Conselho de Administrao,
a companhia dever atribuir a
um diretor a funo de diretor de
relaes com investidores, o qual
ser o responsvel por prestar
informaes ao pblico investidor,
CVM e, caso a companhia tenha
registro em bolsa de valores ou em
mercado de balco organizado, a
essas entidades, bem como por
manter atualizado o registro de
companhia, conforme determina a
Instruo CVM n 480/09.
Alm dos rgos mencionados, as
companhias devero constituir um
Conselho Fiscal, que um rgo
de assessoramento da assembleia
58
geral nos assuntos relacionados
regularidade da administrao da
companhia. O Conselho Fiscal
um instrumento para a fscalizao,
pelos acionistas, da gesto da
sociedade. O Conselho Fiscal poder
funcionar permanentemente ou
somente quando for solicitada sua
instalao pelos acionistas.
6.4 Informaes Peridicas e
Demais Informaes
As companhias abertas esto
sujeitas obrigatoriedade de
divulgao e/ou de comunicao de
diversas informaes relativas aos
seus negcios.
Em 1 de janeiro de 2010, entrou
em vigor a Instruo CVM n
480/09, que substituiu a Instruo
CVM n 202/93 e estabeleceu as
regras para o registro de emissores
de valores mobilirios admitidos
negociao em mercados
regulamentados e o regime
informacional a que esto sujeitos.
Com a nova norma, as informaes
referentes ao emissor foram
reunidas em um nico documento
a ser atualizado regularmente,
o Formulrio de Referncia, que
substituiu o antigo Formulrio de
Informaes Anuais (IAN). Dessa
forma, ao realizar uma oferta
pblica de distribuio de valores
mobilirios, o emissor pode elaborar
somente um documento suplementar
que contm informaes sobre
o valor mobilirio ofertado e as
caractersticas e as condies da
oferta. O conjunto desses dois
documentos dever fornecer ao
investidor as informaes sobre a
emissora que normalmente constam
de um prospecto convencional.
A Instruo CVM n 480/09 dividiu
os emissores de valores mobilirios
de acordo com os tipos de valores
mobilirios admitidos negociao.
Os emissores registrados na
chamada categoria A so
autorizados a negociar quaisquer
valores mobilirios em mercados
regulamentados, e os registrados
na categoria B esto somente
autorizados a negociar em mercados
regulamentados valores mobilirios
que no sejam aes, certifcado
de depsito de aes ou valores
mobilirios que se convertam ou
confram o direito de adquirir aes
ou certifcados de depsito de
59
aes. A principal diferena que
se nota entre as duas categorias
de emissores mencionadas acima
se encontra na quantidade de
informaes exigidas pela CVM
para cada tipo de emissor, a serem
divulgadas aos acionistas e ao
mercado.
Uma vez concedido o registro de
companhia aberta, a sociedade que
obtiver esse registro dever prestar
informaes peridicas e eventuais
CVM, por meio de sistema eletrnico
disponvel na pgina da CVM na
internet (Instruo CVM n 480/09).
As principais informaes
peridicas, que devero ser
prestadas nos prazos e na forma
estabelecidos na regulamentao
pertinente, consistem em:
a) formulrio cadastral;
b) formulrio de referncia;
c) demonstraes fnanceiras;
d) formulrio de demonstraes
fnanceiras padronizadas (DFP);
e) edital de convocao da
assembleia geral ordinria;
f) todos os documentos necessrios
ao exerccio do direito de voto nas
assembleias gerais ordinrias;
g) sumrio das decises tomadas na
assembleia geral ordinria;
h) ata da assembleia geral ordinria;
i) formulrio de informaes
trimestrais (ITR).
Alm das informaes mencionadas
acima, os emissores registrados
na categoria A tambm devero
prestar, entre outras, as seguintes
informaes eventuais, na forma
e nos prazos estabelecidos na
regulamentao aplicvel:
a) editais de convocao de
assembleias gerais extraordinrias,
especiais e de debenturistas;
b) ata da assembleia geral
extraordinria, especial e de
debenturistas;
c) atas de reunies do Conselho
de Administrao, desde que
contenham deliberaes destinadas
a produzir efeitos perante terceiros;
d) atas de reunies do Conselho
Fiscal que aprovaram pareceres;
e) laudos de avaliao exigidos pelo
art. 4, 4; art. 4-A; art. 8, 1;
art. 45, 1; art. 227, 1; art. 228,
1; art. 229, 2; art. 252, 1;
art. 256, 1; e art. 264, 1 da
Lei de Sociedades por Aes e pela
regulamentao emitida pela CVM;
60
f) acordos de acionistas;
g) comunicao sobre ato ou fato
relevante;
h) poltica de negociao de aes;
i) escritura de emisso de
debntures; e
j) outras informaes solicitadas
pela CVM.
Os itens (a), (b), (c), (i) so tambm
aplicveis aos emissores registrados
na categoria B.
Ao mesmo tempo que a CVM editou
a Instruo CVM n 480/09, que
detalhou as informaes a serem
prestadas pelos emissores de
valores mobilirios, editou tambm
a Instruo CVM n 481/09, a qual
alargou ainda mais a quantidade
e a qualidade de informaes
de divulgao obrigatria pelas
companhias abertas, conferindo
ao investidor mais elementos para
instruir seu direito de voto nas
assembleias gerais.
Nesse sentido, por meio da
Instruo CVM n 481/09, a CVM
passou a exigir que as companhias
abertas, quando da convocao
de assembleias gerais, divulguem
informaes detalhadas sobre
as matrias a serem deliberadas
na assembleia geral em questo,
informaes essas que se
encontram expressas na referida
Instruo e variam de acordo
com a matria a ser deliberada na
assembleia, como, por exemplo,
informaes relativas a aumento e
reduo de capital, emisso de
debntures, aquisio de controle e
a direito de recesso.
No que se refere divulgao
dos chamados fatos relevantes
mencionados acima, a Instruo
CVM n 358/02 defne como
relevante todo ato ou fato
relacionado aos negcios da
companhia (incluindo qualquer
deciso de acionista controlador,
deliberao da assembleia geral ou
dos rgos da administrao da
companhia que possa infuenciar: (i)
na cotao dos valores mobilirios
de emisso da companhia; (ii)
na deciso dos investidores em
negociar com aqueles valores
mobilirios ou em mant-los; e (iii)
na determinao dos investidores de
exercer quaisquer direitos inerentes
condio de titular de valores
mobilirios emitidos pela companhia.
61
Alguns exemplos de ato ou fato
potencialmente relevante so
indicados pela prpria Instruo
CVM n 358/02:
a) mudana no controle da
companhia, inclusive por celebrao,
alterao ou resciso de acordo de
acionistas;
b) celebrao, alterao ou
resciso de acordo de acionistas
em que a companhia seja parte
ou interveniente, ou que tenha
sido averbada no livro prprio da
companhia;
c) autorizao para negociao dos
valores mobilirios de emisso da
companhia em qualquer mercado,
nacional ou estrangeiro;
d) deciso de promover o
cancelamento de registro da
companhia aberta;
e) incorporao, fuso ou ciso
envolvendo a companhia ou
empresas ligadas;
f) transformao ou dissoluo da
companhia;
g) renegociao de dvidas;
h) aprovao de plano de outorga de
opo de compra de aes;
i) alterao nos direitos e nas
vantagens dos valores mobilirios
emitidos pela companhia;
j) desdobramento ou grupamento de
aes ou atribuio de bonifcao;
k) celebrao ou extino de
contrato, ou o insucesso na sua
realizao, quando a expectativa de
concretizao for de conhecimento
pblico;
l) modifcao de projees
divulgadas pela companhia;
m) impetrao de concordata,
requerimento ou confsso de
falncia ou propositura de ao
judicial que possa vir a afetar a
situao econmico-fnanceira da
companhia.
Sempre que entender necessrio,
a CVM poder determinar que se
faa a divulgao, a correo, o
aditamento ou a republicao de
informaes sobre ato ou fato
relevante referente companhia
aberta.
Da mesma forma, tanto a CVM
quanto a bolsa de valores
ou a entidade do mercado de
balco organizado em que os
valores mobilirios de emisso
da companhia sejam admitidos
negociao podem requerer
que o diretor de relaes com os
investidores fornea esclarecimentos
62
adicionais comunicao e/ou
divulgao de ato ou fato relevante.
Em alguns casos, excepcionalmente,
as informaes peridicas ou
eventuais, inclusive atos ou fatos
relevantes, podem deixar de
ser divulgados se os acionistas
controladores ou os administradores
da companhia conclurem que
sua revelao colocar em risco
interesse legtimo da companhia,
mas desde que a respectiva
informao no tenha escapado ao
controle ou tenha sido verifcada
oscilao atpica na cotao, no
preo ou na quantidade negociada
dos valores mobilirios de
emisso da companhia aberta ou
a eles referentes. Nesses casos, a
companhia deve apresentar CVM
as razes que a levaram a considerar
que a revelao pe em risco
interesse legtimo da companhia.
A CVM dever, ainda, estar sempre
informada a respeito dos dados
cadastrais da companhia e de
qualquer modifcao havida neles.
Tais informaes, alm de
apresentadas CVM, devem
permanecer disposio dos
titulares dos valores mobilirios,
no departamento de acionistas
da companhia, e sero colocadas
pela CVM disposio do pblico,
ressalvadas aquelas classifcadas
como confdenciais pela companhia.
Outro ponto que merece especial
ateno consiste no fato de que as
publicaes de informaes exigidas
das companhias abertas devero
ser realizadas sempre no rgo
ofcial da Unio ou do Estado ou do
Distrito Federal, conforme o lugar
em que esteja situada a companhia,
e em jornal de grande circulao,
editado na localidade em que est
situada a sede da companhia. Para
todas as publicaes, a companhia
dever utilizar sempre o mesmo
jornal, devendo qualquer mudana
no jornal de publicao ser precedida
de aviso aos acionistas no extrato da
assembleia geral ordinria.
6.5 Oferta Pblica para Aquisio
de Aes (OPA)
tambm obrigadas a realizarem
Oferta Pblica para Aquisio
de Aes (OPA), nos termos do
disposto pela Lei de Sociedades por
63
Aes e das normas da CVM, nos
seguintes casos:
a) OPA para cancelamento do
registro para negociao de aes
em mercados regulamentados de
valores mobilirios, a qual ser
formulada pelo acionista controlador
ou pela prpria companhia, tendo
por objetivo adquirir todas as aes
de emisso da companhia com
vistas ao cancelamento do registro
de companhia aberta (art. 4, 4,
da Lei de Sociedades por Aes e
Instruo CVM n 361/02);
b) OPA por aumento de participao,
a qual dever ser realizada em
consequncia de aumento da
participao do acionista controlador
no capital social, porcentagem
que, de acordo com as normas da
CVM, impea a liquidez de mercado
das aes remanescentes, tendo por
objetivo adquirir todas as aes de
emisso da companhia que sejam da
classe ou espcie afetadas (art. 4,
6 da Lei de Sociedades por Aes
e Instruo CVM n 361/02);
c) OPA por alienao de controle, a
qual constitui condio de efccia
de negcio jurdico de alienao,
direta ou indireta, de controle de
companhia aberta, sendo formulada
pelo adquirente do controle, tendo
por objetivo todas as aes de
emisso da companhia com pleno e
permanente direito de voto (art. 254-
A da Lei de Sociedades por Aes e
Instruo CVM n 361/02).
A OPA, em regra, deve ser dirigida
indistintamente aos titulares de
aes da mesma espcie e classe
daquelas que so objeto da oferta,
operacionalizando-se por meio de
instrumento publicado, sob a forma
de edital, pelo menos uma vez
nos jornais de grande circulao
habitualmente utilizados pela
companhia.
Na hiptese de, ao fnal
do procedimento de OPA
para fechamento de capital,
remanescerem em circulao no
mercado menos de 5% (cinco por
cento) do total das aes emitidas
pela companhia, a assembleia geral
poder deliberar o resgate dessas
aes, retirando-as defnitivamente
de circulao, pelo mesmo valor
estabelecido na OPA.
A OPA deve ser obrigatoriamente
64
realizada em leilo na bolsa de valores
ou no mercado de balco organizado
em que as aes objeto da OPA
sejam admitidas negociao, ou,
caso no sejam, em bolsa de valores
ou em mercado de balco organizado,
livre escolha do ofertante.
No fnal do ano de 2010, a Instruo
CVM n 361/02, que regula o regime
das ofertas pblicas de aquisio
de aes, foi alterada pela Instruo
CVM n 487/10. Segundo a CVM,
as mudanas da nova instruo
foram motivadas, principalmente,
pela necessidade de adaptao das
regras de OPA a um cenrio em que
as ofertas pblicas para aquisio
do controle de companhias abertas
tendem a se tornar mais presentes.
Alm disso, as alteraes tambm
tiveram por objetivo atualizar a
Instruo CVM n 361/02 como um
todo, tendo em vista a experincia
acumulada pela CVM em ofertas
pblicas para aquisio de aes,
desde a edio da Instruo CVM n
361/02, em 2002.
Dentre as inovaes trazidas pela
norma, destacam-se:
a) detalhamento do dever de sigilo
a que se sujeita o ofertante antes da
oferta e dos procedimentos que ele
deve observar caso a informao
sobre o lanamento da oferta escape
ao seu controle;
b) detalhamento das regras OPA para
aquisio de controle, com a vedao
(i) de interferncia de terceiros por
lote inferior ao visado pelo ofertante
e (ii) de elevao de preo no leilo
pelo ofertante caso tenha sido
lanada uma oferta concorrente,
alm do aumento substancial
na quantidade e na qualidade de
informaes a serem divulgadas
nessa espcie de OPA, tanto pelo
ofertante quanto pela companhia
objeto, seus administradores e
principais acionistas, sobretudo
quanto a negcios por eles realizados
envolvendo aes e derivativos
durante o perodo da OPA;
c) aperfeioamentos nas regras
que regem os laudos que devem
ser contratados pelo ofertante
em algumas modalidades de OPA
acerca do trabalho esperado e da
responsabilidade dos avaliadores.
6.6 Ofertas Pblicas de Distribuio
Primrias e Secundrias
autorizadas a realizar ofertas
65
pblicas de distribuio de valores
mobilirios nos mercados primrio
e secundrio, desde que obedecidos
os requisitos estabelecidos na
legislao vigente, especialmente na
Instruo CVM n 400/03.
A oferta ser primria quando a
prpria companhia emissora for a
ofertante dos valores mobilirios a
serem distribudos publicamente,
como forma de captar recursos
com investidores, ou secundria,
quando a oferta for realizada por um
ou por mais acionistas da emissora,
como forma de alienar, total ou
parcialmente, sua participao no
capital social ou seu crdito perante
a companhia (de acordo com a
espcie de valores mobilirios
ofertados). comum, ainda, a
ocorrncia de ofertas primria e
secundria concomitantemente.
Toda oferta pblica de distribuio
no territrio brasileiro dever
ser previamente submetida a
registro na CVM, observando, para
tanto, os requisitos previstos na
Instruo CVM n 400/03, entre os
quais merece especial ateno a
apresentao de prospecto, que deve
conter informaes sobre a oferta,
os valores mobilirios ofertados e os
direitos que lhes so inerentes, sobre
a companhia emissora e sua situao
patrimonial, econmica e fnanceira.
O prospecto deve conter informaes
de forma completa, precisa,
verdadeira, atual, clara, objetiva e
necessria, em linguagem acessvel,
de modo que os investidores possam
formar criteriosamente a sua deciso
de investimento.
A utilizao de material publicitrio na
oferta depender de prvia aprovao
da CVM, sendo expressamente
vedada a apresentao aos potenciais
investidores, em qualquer hiptese,
de informaes diversas ou
inconsistentes com as constantes do
prospecto.
Considerando as caractersticas
especfcas da oferta, a CVM
poder, em determinadas situaes,
dispensar o registro da oferta ou
alguns de seus requisitos, inclusive
publicaes, prazos e procedimentos
previstos na regulamentao em
vigor, tal como a oferta de valores
mobilirios distribuda com esforos
restritos, prevista na Instruo CVM
n 476/09.
66
A legislao prev, ainda, o
arquivamento na CVM apenas por
companhias abertas que j tenham
efetuado previamente oferta pblica
de distribuio de Programas de
Distribuio de Valores Mobilirios,
como forma de facilitar a anlise e
a concesso do registro em caso
de futuras ofertas pblicas de
distribuio dos referidos valores
mobilirios.
necessrio, para a realizao da
oferta, que o ofertante contrate uma
instituio intermediria, que ser
responsvel pela colocao pblica
dos valores mobilirios. O ofertante
poder outorgar instituio
intermediria a opo de distribuio
de lote suplementar, de forma
que, caso a procura pelos valores
mobilirios a serem distribudos
ao pblico seja superior quela
esperada, possa ser aumentada sua
quantidade, a critrio da instituio
intermediria, nas mesmas
condies e preo dos valores
mobilirios inicialmente ofertados.
O prospecto dever conter o limite
para o exerccio dessa opo, que
no poder ultrapassar 15% (quinze
por cento) da quantidade de valores
mobilirios inicialmente ofertada.
Adicionalmente, possvel que o
montante de valores mobilirios a
serem distribudos seja aumentado,
a critrio do ofertante e sem
necessidade de novo pedido de
registro ou de modifcao dos
termos da oferta, at 20% (vinte por
cento) da quantidade inicialmente
prevista.
A CVM poder suspender (pelo prazo
mximo de 30 dias) ou cancelar, a
qualquer tempo, a oferta que esteja
sendo processada em condies
diversas das previstas na legislao
vigente ou no registro, ou, ainda,
que seja considerada ilegal, contrria
regulamentao da CVM ou
fraudulenta, mesmo aps a obteno
do registro.
6.7 Segmentos Diferenciados
de Listagem na Bolsa de
Valores, Mercadorias e Futuros
(BM&FBOVESPA)
A BM&FBOVESPA defne como
Nveis Diferenciados de Governana
Corporativa um conjunto de regras
de conduta para companhias, seus
administradores e controladores
consideradas importantes para boa
valorizao das aes e de outros
67
ativos de emisso da companhia.
Atualmente so quatro os
segmentos especiais de listagem na
BM&FBOVESPA para a negociao
de valores mobilirios emitidos por
companhias abertas, de acordo
com a adeso das companhias aos
Corporativa da BM&FBOVESPA, a
saber: (i) Nvel 1 de Governana
Corporativa (Nvel 1); (ii) Nvel
2 de Governana Corporativa
(Nvel 2); (iii) Novo Mercado da
BM&FBOVESPA (Novo Mercado); e
(iv) Mercado de Aes para Ingresso
de S.A.s (BOVESPA MAIS).
A adeso voluntria de uma
companhia a essas regras, com a
consequente adoo de prticas de
governana corporativa adicionais s
exigidas pela legislao e aplicveis
generalidade das companhias, faz
com que tal companhia possa ser
listada no Nvel 1, no Nvel 2 ou no
Novo Mercado, dependendo do grau
de compromisso assumido perante
a BM&FBOVESPA, ou, ainda, em
caso de listagem em mercado de
balco organizado administrado pela
BM&FBOVESPA, no BOVESPA MAIS.
Governana corporativa consiste em
um conjunto de princpios e prticas
que buscam uma minimizao dos
potenciais confitos de interesse
entre os acionistas da companhia
e os responsveis por sua
administrao. Trs pilares bsicos
sustentam um efciente mecanismo
de governana corporativa: (i)
regras de conduta da companhia,
que podem ser estabelecidas por
lei ou por contrato (governana
corporativa propriamente dita);
(ii) nvel de transparncia das
informaes relevantes prestadas ao
mercado (disclosure); e (iii) meios
empregados para que essas regras
sejam efetivamente cumpridas
(enforcement).
A adeso aos Nveis Diferenciados
de Governana Corporativa da
BM&FBOVESPA traz diversos
benefcios a todos os envolvidos.
Aos investidores, permite: (i) maior
acuidade na precifcao das
aes; (ii) melhora no processo de
acompanhamento e fscalizao dos
negcios da companhia; (iii) maior
segurana quantos aos seus direitos
societrios; e (iv) reduo dos riscos
associados ao investimento. s
companhias, por sua vez, possibilita:
68
(i) melhora da imagem institucional;
(ii) aumento na demanda por suas
aes; (iii) valorizao de suas
aes; e (iv) menor custo de capital.
A companhia ingressa em qualquer
dos segmentos de listagem da
BM&FBOVESPA aderindo a um
contrato de participao que a obriga
a cumprir um conjunto de regras de
governana corporativa previstas
para cada um desses segmentos
em seus respectivos regulamentos
de listagem, expedidos pela prpria
BM&FBOVESPA (Regulamento de
Listagem do Nvel 1, Regulamento de
Listagem do Nvel 2, Regulamento
de Listagem do Novo Mercado
e Regulamento de Listagem no
BOVESPA MAIS).
Em 2010 a BM&FBOVESPA
submeteu anlise da CVM novos
Regulamentos de Listagem para o
Nvel 1, Nvel 2 e Novo Mercado, os
quais foram aprovados integralmente
pela CVM e entraram em vigor em
10 de maio de 2011. As companhias
que j possuam valores mobilirios
de sua emisso admitidos
negociao em um dos referidos
segmentos antes da entrada em
vigor dos novos regulamentos
devero alterar seus estatutos
sociais, nos termos e nos prazos
previstos nos novos regulamentos.
As principais prticas exigidas
atualmente pela BM&FBOVESPA
para listagem em cada um dos
Corporativa esto descritas abaixo.
Para a listagem no Nvel 1, as
companhias devem se comprometer,
principalmente, com o cumprimento
de um conjunto de regras que
visam melhorias na prestao
de informaes ao mercado e
disperso acionria. As principais
prticas previstas para o Nvel 1 so:

a) manuteno em circulao de
aes representativas de, no mnimo,
25% do capital social;
b) adoo de mecanismos que
favoream a disperso do capital
quando da realizao de ofertas
pblicas de distribuio de aes;
c) observncia de requisitos
adicionais na elaborao de
prospectos de distribuio pblica de
valores mobilirios;
d) vedao criao de partes
benefcirias;
e) melhoria nas demonstraes
69
fnanceiras e nas informaes
trimestrais e no formulrio de
referncia, dentre as quais se
destacam a exigncia de incluir nota
nas informaes trimestrais sobre
transaes com partes relacionadas,
contendo as divulgaes previstas
nas regras contbeis aplicveis s
demonstraes fnanceiras anuais,
e de informar a posio acionria
por espcie e por classe de todos os
acionistas detentores de 5% ou mais
das aes de cada espcie e classe
da companhia, de forma direta
ou indireta, at o nvel de pessoa
fsica, desde que a companhia tenha
cincia de tal informao;
f) realizao de reunio pblica anual
com analistas e interessados, para
divulgar informaes relacionadas
situao econmico-fnanceira da
companhia, projetos e perspectivas;
g) cumprimento de regras de
disclosure em operaes envolvendo
ativos de emisso da companhia
detidos por acionistas controladores;
h) divulgao dos termos dos
contratos frmados entre a
companhia e partes relacionadas;
i) disponibilizao de um calendrio
anual de eventos corporativos;
j) mandato unifcado de, no mximo,
dois anos para todo o Conselho de
Administrao;
k) vedao acumulao dos
cargos de presidente do Conselho
de Administrao com o de diretor-
presidente ou com o do principal
executivo da companhia, pela
mesma pessoa, salvo hipteses de
vacncia;
l) elaborao e divulgao de poltica
de negociao de valores mobilirios
de emisso da companhia; e
m) elaborao e divulgao de
cdigo de conduta da companhia.
J para obter a classifcao
como Companhia Nvel 2, alm
da adeso s regras previstas
para o Nvel 1, a companhia deve
aderir a um conjunto bem mais
amplo de prticas de governana
corporativa, incluindo a concesso
de direitos adicionais aos acionistas
minoritrios. As principais prticas
previstas para o Nvel 2 so:
a) Conselho de Administrao,
formado por, no mnimo, 5 (cinco)
membros, dentre os quais pelo
menos 20% (vinte por cento) sejam
conselheiros independentes;
b) extenso, para todos os acionistas
detentores de aes ordinrias e
70
preferenciais sem direito a voto ou
com voto restrito, pelo mesmo valor
e nas mesmas condies obtidas
pelos controladores quando da
venda do controle da companhia;
c) direito de voto s aes
preferenciais em algumas matrias,
como transformao, incorporao,
ciso e fuso da companhia e
aprovao de contratos entre a
companhia e empresas do mesmo
grupo;
d) vedao previso no estatuto
social de disposies que (i) limitem
o nmero de votos de acionista ou
grupo de acionistas em percentuais
inferiores a 5% do total das aes
com direito a voto, exceto nos
casos previstos no regulamento;
(ii) estabeleam qurum qualifcado
para a deliberao de matrias que
devam ser submetidas assembleia
geral de acionistas; e (iii) impeam
o exerccio de voto favorvel ou
imponham nus aos acionistas que
votarem favoravelmente supresso
ou alterao de clusulas
estatutrias;
e) obrigatoriedade de elaborao
e de publicao pelo Conselho de
Administrao de parecer prvio
fundamentado sobre toda e qualquer
oferta pblica de aquisio que tenha
por objeto as aes de emisso da
companhia;
f) obrigatoriedade de realizao de
oferta pblica de aquisio de todas
as aes em circulao, no mnimo,
pelo valor econmico, nas hipteses
de cancelamento do registro de
companhia aberta ou sada do Nvel
2 de Governana Corporativa; e
g) adeso Cmara de Arbitragem
para resoluo de confitos
societrios.
A entrada de uma companhia no
Novo Mercado, por sua vez, depende
da adeso desta ao conjunto de
regras previsto para o Nvel 1 e para
o Nvel 2, mas, adicionalmente,
assume a companhia a obrigao de
manter seu capital social composto
exclusivamente por aes ordinrias.
Finalmente, para a listagem no
BOVESPA MAIS segmento do
mercado de balco organizado
criado com o objetivo de ampliar
as alternativas para o ingresso
de novas companhias abertas na
71
BM&FBOVESPA , a companhia
deve aderir a prticas avanadas de
governana corporativa, com regras
similares s do Novo Mercado, que
garantem mais transparncia e mais
direitos aos acionistas.
O BOVESPA MAIS visa a acolher as
empresas com estratgia gradual
de acesso ao mercado de capitais,
viabilizar sua exposio a esse
mercado e apoiar sua evoluo
em termos de transparncia, de
ampliao da base de acionistas e
de liquidez.
73
7.1 Leis Relevantes que Infuenciam
o Mercado de Capitais Local
A principal lei que trata do mercado
de valores mobilirios no Brasil
a Lei n 6.385, de 7.12.1976 e
suas alteraes (Lei do Mercado
de Capitais). Adicionalmente, a Lei
n 6.404, de 15.12.1976, e suas
alteraes (Lei de Sociedades
por Aes) contm importantes
dispositivos para a regulamentao
do mercado de valores mobilirios
brasileiro.
A Lei do Mercado de Capitais
disciplina o funcionamento geral
do mercado de valores mobilirios
brasileiro, incluindo distribuies
pblicas de valores mobilirios, o
registro de valores mobilirios para
negociao em bolsa de valores e/
ou em mercado de balco, requisitos
para divulgao de informaes
(disclosure), atividades de mediao,
corretagem, compensao e
liquidao de operaes com
valores mobilirios, tipos de valores
mobilirios admitidos negociao
e tipos de companhias cujos valores
mobilirios podem ser admitidos
negociao no mercado brasileiro
de valores mobilirios. A Lei do
Mercado de Capitais tambm criou
a Comisso de Valores Mobilirios
(CVM), atribuindo-lhe poderes
regulamentar e de polcia sobre
o mercado brasileiro de valores
mobilirios.
A Lei do Mercado de Valores
Mobilirios regulamentada por
meio de resolues, circulares,
instrues, pareceres de orientao,
deliberaes e outras normas
editadas pelo Conselho Monetrio
Nacional (CMN), pelo Banco Central
(Banco Central), pela CVM, por
bolsas de valores e por entidades
(Mercado de Balco Organizado).
7.2 Autoridades Reguladoras e
Supervisoras Locais
7.2.1 CONSELHO MONETRIO
NACIONAL (CMN)
De acordo com a Lei do Mercado
de Capitais, compete ao Conselho
Monetrio Nacional (CMN), no
mbito do mercado de valores
7. ESTRUTURA REGULATRIA DO MERCADO DE CAPITAIS LOCAL
74
mobilirios brasileiro: (i) defnir
a poltica a ser observada para
organizao e funcionamento do
mercado de valores mobilirios,
(ii) regular a utilizao do crdito
no mercado de valores mobilirios,
(iii) fxar a orientao geral a ser
observada pela CVM no exerccio
de suas atribuies, (iv) defnir as
atividades da CVM que devem ser
exercidas em coordenao com o
Banco Central, (v) aprovar o quadro
e o regulamento de pessoal da
CVM e (iv) fxar a retribuio do
presidente, diretores, ocupantes
de funes de confana e demais
servidores da CVM.
7.2.2 COMISSO DE VALORES
MOBILIRIOS (CVM)
A Comisso de Valores Mobilirios
(CVM) uma autarquia vinculada ao
Ministrio da Fazenda, administrada
por um presidente e por quatro
diretores, os quais so nomeados
pelo Presidente da Repblica,
depois de aprovados pelo Senado
Federal, dentre pessoas de reputao
ilibada e reconhecida experincia no
mercado de valores mobilirios, para
mandato de cinco anos.
A CVM responsvel pela
regulamentao da Lei do Mercado
de Capitais e da Lei de Sociedades
por Aes, de acordo com a
poltica defnida pelo CMN, e
pela fscalizao permanente da
veiculao de informaes relativas
ao mercado s pessoas que dele
participem e aos valores nele
negociados.
Alm disso, a CVM tem competncia
para regulamentar e fscalizar: (i) a
emisso e a distribuio de valores
mobilirios no mercado, (ii) a
negociao e a intermediao nos
mercados de valores mobilirios e
de derivativos, (iii) a organizao, o
funcionamento e as operaes das
bolsas de valores e de mercadorias
e futuros, (iv) a administrao de
carteiras e a custdia de valores
mobilirios, (v) a auditoria das
companhias abertas e (vi) os
servios de consultor e analista de
valores mobilirios, sejam essas
atividades, conforme aplicvel,
praticadas pelos integrantes
do sistema de distribuio de
valores mobilirios: (i) instituies
fnanceiras ou outras sociedades
que tenham por objeto distribuir
valores mobilirios, (ii) sociedades
75
que tenham por objeto a compra de
valores mobilirios em circulao no
mercado para os revender por conta
prpria, (iii) sociedades e agentes
autnomos que exeram atividades
de mediao na negociao de
valores mobilirios, em bolsas de
valores ou no mercado de balco,
(iv) bolsas de valores, (v) entidades
do mercado de balco organizado,
(vi) corretoras de mercadorias,
(vii) operadores especiais e bolsas
de mercadorias e futuros e (viii)
entidades de compensao e
liquidao de operaes com valores
mobilirios.
A CVM pode impor sanes
administrativas a pessoas e a
entidades que violem a Lei do
Mercado de Capitais, a Lei de
Sociedades por Aes ou outras
leis e regras por cuja fscalizao a
CVM seja responsvel. As principais
sanes que podem ser impostas
pela CVM so: (i) advertncias, (ii)
multas, (iii) suspenso ou cassao
da autorizao ou do registro para
o exerccio das atividades que lhe
cumpre regulamentar e fscalizar,
(iv) suspenso ou inabilitao
temporria, at o mximo de vinte
anos, do exerccio de cargo de
administrador ou de conselheiro
fscal de companhia aberta, de
entidade do sistema de distribuio
de valores mobilirios ou de
outras entidades que dependam
de autorizao ou registro na
CVM, (v) proibio temporria,
at o mximo de vinte anos, de
praticar determinadas atividades ou
operaes, para os integrantes do
sistema de distribuio de valores
mobilirios ou outras entidades
que dependam de autorizao
ou de registro na CVM e (vi)
proibio temporria, at o mximo
de dez anos, de atuar, direta ou
indiretamente, em uma ou em
mais modalidades de operao no
mercado de valores mobilirios.
As punies impostas pela CVM no
prejudicam a responsabilidade civil e
criminal do infrator.
A CVM membro do Conselho
de Reguladores de Valores
Mobilirios das Amricas (COSRA),
da Organizao das Comisses
de Valores Mobilirios (IOSCO),
do Instituto Ibero-Americano
de Mercados de Valores (IIMV)
e do Mercado Comum do Sul
(MERCOSUL).
76
A CVM tambm celebrou
protocolos de entendimento para o
compartilhamento de informaes e
assistncia jurdica aos reguladores
de valores mobilirios nos
seguintes pases: Estados Unidos
(U.S. Securities and Exchange
Commission e Commodity Futures
Trading Commission), frica do
Sul, Alemanha, Argentina, Austrlia,
Bolvia, Canad (Quebec), Chile,
China, Equador, Espanha, Frana,
Grcia, Hong Kong, Ilhas Cayman,
Israel, Itlia, Luxemburgo, Malsia,
Mxico, Paraguai, Peru, Portugal,
Romnia, Rssia, Singapura,
Tailndia e Taiwan.
7.2.3 BANCO CENTRAL (BACEN)
De acordo com a Lei n 4.595,
de 31.12.1964 e suas alteraes,
o Banco Central (BACEN)
responsvel pela implementao
das polticas do CMN relacionadas
a: poltica monetria, controle
de cmbio, regulamentao das
instituies fnanceiras, controle de
capitais estrangeiros e quaisquer
outros assuntos relacionados ao
mercado de valores mobilirios
que sejam de sua competncia,
conforme determinado pelo CMN.
O Banco Central administrado por
uma Diretoria composta de nove
membros (sendo um presidente), os
quais so nomeados pelo Presidente
da Repblica depois de aprovados
pelo Senado Federal, dentre
brasileiros de reputao ilibada e
notria capacidade em assuntos
econmico-fnanceiros, para
mandato com prazo indeterminado.
7.2.4 AUTORREGULAMENTAO
As entidades com poderes de
autorregulamentao, tipicamente
bolsas de valores e entidades do
mercado de balco organizado,
esto sujeitas superviso da
CVM. Incumbe a essas entidades
fscalizar seus membros e assegurar
o cumprimento das normas e
regulamentos aplicveis. Existem,
tambm, entidades puramente
autorreguladoras, como a
Associao Brasileira das Entidades
dos Mercados Financeiro e de
Capitais (ANBIMA).
7.2.4.1 BOLSAS DE VALORES
Entre as funes das bolsas de
valores, esto a organizao,
a manuteno, o registro e a
77
superviso de operaes com
valores mobilirios. Para tanto, as
bolsas de valores podem estabelecer
regras adicionais s emitidas pela
CVM.
A principal bolsa de valores brasileira
a Bolsa de Valores, Mercadorias
e Futuros (BM&FBOVESPA).
Atualmente, podem ser negociados
na BM&FBOVESPA, desde que seja
obtida autorizao prvia do Banco
Central e/ou da CVM, conforme o
caso, (i) valores mobilirios, (ii)
direitos, (iii) ndices, (iv) derivativos,
(v) ttulos pblicos e (vi) e outros
ttulos emitidos por entidades
privadas.
A BM&FBOVESPA possui sistema
home broker, por meio do qual
os investidores podem entregar
ordens aos seus corretores pela
internet, os quais esto conectados
aos sistemas eletrnicos da
BM&FBOVESPA.
Em dezembro de 2000, a
BM&FBOVESPA lanou o Novo
Mercado, Nvel 2 e Nvel 1,
segmentos especiais de listagem do
mercado de aes para companhias
que aceitem se submeter a regras
de governana corporativa e
de divulgao de informaes
(disclosure) mais rigorosas que
as estabelecidas pela legislao
brasileira.
O Novo Mercado o segmento de
listagem que exige das companhias
que a ele aderirem o mais elevado
padro de governana corporativa
entre os demais segmentos
especiais de listagem. Pelo Novo
Mercado, a companhia obriga-se a,
entre outras regras: (i) ter seu capital
social composto exclusivamente
por aes ordinrias com direito a
voto, (ii) manter ao menos 25% das
aes de sua emisso em circulao
(free foat), (iii) estender a todos
os acionistas os mesmos termos e
condies obtidos pelos acionistas
controladores no caso de venda
do controle (tag along de 100%),
(iv) em caso de deslistagem ou
cancelamento do contrato do Novo
Mercado com a BM&FBOVESPA,
fazer oferta pblica para recomprar
as aes de sua emisso de todos
os acionistas no mnimo pelo valor
econmico, (v) ter Conselho de
Administrao composto por no
mnimo cinco membros, sendo
20% de conselheiros independentes
78
e com mandato mximo de dois
anos, (vi) disponibilizar relatrios
fnanceiros anuais em padro
internacionalmente aceito, (vii)
divulgar dados fnanceiros mais
completos, incluindo relatrios
trimestrais com demonstrao
de fuxo de caixa e relatrios
consolidados revisados por auditor
independente e (viii) divulgar
mensalmente as negociaes com
valores mobilirios de sua emisso
por seus diretores, executivos e
acionistas controladores.
O Nvel 2 impe obrigaes
semelhantes s do Novo Mercado
s companhias que a ele aderirem,
observado que, por exemplo, as
companhias que aderirem ao Nvel
2 podem ter seu capital composto
por aes ordinrias com direito
a voto e por aes preferenciais
sem ou com direito de voto restrito.
Em determinadas circunstncias
especiais, as aes preferenciais
adquirem direito de voto, como,
por exemplo, para aprovao de
fuses e incorporaes envolvendo
a companhia e contratos entre o
acionista controlador e a companhia,
sempre que essas decises
estiverem sujeitas aprovao na
assembleia de acionistas.
O Nvel 1 determina s companhias
que a ele aderirem a, entre outros:
(i) manter ao menos 25% das aes
de sua emisso em circulao
(free foat), (ii) divulgar dados
fnanceiros mais completos, (iii)
disponibilizar relatrios fnanceiros
anuais em padro internacionalmente
aceito e (iv) divulgar mensalmente
as negociaes com valores
mobilirios de sua emisso por seus
diretores, executivos e acionistas
controladores.
A BM&FBOVESPA criou, ainda,
o BOVESPA MAIS, segmento
especial de listagem cujo objetivo
foi o de tornar o mercado de aes
mais acessvel especialmente s
companhias de pequeno e mdio
porte. Em linhas gerais, as regras
de listagem no BOVESPA MAIS
so semelhantes s regras do
Novo Mercado, observado que,
por exemplo, as companhias que
aderirem ao BOVESPA MAIS podem
ter seu capital social composto
tambm por aes preferenciais,
as quais, contudo, no podero ser
negociadas.
79
A custdia e a liquidao de
operaes com valores mobilirios
so realizadas por cmara de
custdia da BM&FBOVESPA e
so feitas, em regra, no segundo
e no terceiro dias teis seguintes
data da realizao da operao
(fechamento fnanceiro e fsico,
respectivamente).
7.2.4.2 MERCADO DE BALCO
ORGANIZADO
O mercado de balco organizado
um ambiente de negociao
administrado por instituies
autorizadas e sujeitas superviso
da CVM e que oferece sistema de
negociao, alm de estabelecer
regras e mecanismos de
autorregulamentao.
Podem ser negociados no mercado
de balco organizado: (i) aes,
(ii) debntures, (iii) certifcados
de investimento audiovisual, (iv)
quotas de fundos de investimento
fechado, incluindo os fundos
imobilirios e os fundos de
investimento em direitos creditrios,
(v) bnus de subscrio, (vi) ndices
representativos de carteira de aes,
(vii) opes de compra e venda de
valores mobilirios, (viii) direitos
de subscrio e (ix) recibos de
subscrio.
A CETIP S.A. Balco Organizado de
Ativos e Derivativos uma entidade
que tambm funciona como cmara
de custdia e liquidao de ttulos e
valores mobilirios.
7.2.4.3 ASSOCIAO BRASILEIRA
DAS ENTIDADES DOS MERCADOS
FINANCEIRO E DE CAPITAIS (ANBIMA)
A Associao Brasileira das
Entidades dos Mercados
Financeiro e de Capitais (ANBIMA)
um agente regulador privado,
atualmente representante de
mais de 340 instituies, entre
bancos comerciais, mltiplos e de
investimento, asset managements,
corretoras, distribuidoras de
valores mobilirios e consultores de
investimento.
Em 1 de junho de 2011, a
ANBIMA aprovou novo cdigo
de autorregulamentao (Cdigo
ANBIMA) prevendo determinados
padres para a divulgao de
informao, os quais devem ser
80
seguidos pelos associados da
ANBIMA enquanto participam
de ofertas pblicas de valores
mobilirios como coordenadores. O
Cdigo ANBIMA estabelece padres
operacionais semelhantes aos
verifcados nos pases nos quais o
mercado de capitais se encontra em
nveis mais elevados de organizao.
O objetivo do Cdigo ANBIMA
estabelecer parmetros de plena
divulgao, nos quais devero
ser baseadas as atividades das
instituies fnanceiras no mercado
de capitais brasileiro. Ultrapassando
os requisitos mnimos previstos
pela regulamentao aplicvel e
equiparando-se aos modernos
regimes de autorregulamentao
existentes no mundo, o regime
de autorregulamentao previsto
pelo Cdigo ANBIMA cria normas
uniformes para distribuio pblica
de ttulos de renda fxa e varivel,
nos mercados primrio e secundrio.
De acordo com suas disposies,
as instituies fnanceiras que
atuam como coordenadoras do
sindicato dos distribuidores de ttulos
(distribuidores de ttulos) so
tambm responsveis pelo contedo
dos prospectos e dos formulrios de
referncia. Essas entidades devero
realizar auditorias independentes
para revelar toda informao
relevante que afete a companhia
emitente, seus valores mobilirios e
outros fatos que sejam importantes
para a deciso do investidor no
que concerne aos investimentos
ofertados ou solicitados.
O Cdigo ANBIMA ainda estabelece
normas abrangentes para o contedo
mnimo do prospecto de oferta e do
formulrio de referncia, que devero
conter, ao menos, (i) informaes
com relao aos fatores de risco,
sem a existncia de mitigadores, (ii)
descrio dos principais aspectos
relacionados com o setor de atuao
do emissor, (iii) descrio dos
negcios do emissor e suas polticas
de governana corporativa, proteo
ambiental e responsabilidade
social, (iv) anlise e discusso
das demonstraes fnanceiras do
emissor pela sua administrao,
com base nos trs ltimos exerccios
(MD&A), (v) informaes sobre
valores mobilirios existentes e a
serem emitidos pelo emissor, (vi)
litgios relevantes que afetem o
emissor, (vii) operaes com partes
relacionadas e com instituies
81
participantes na distribuio de
ttulos e (viii) descrio dos negcios
com as instituies participantes
que atuem como coordenadores da
oferta.
7.3 Defnio de Valores
Mobilirios
No Brasil, o conceito de valores
mobilirios formal e defnido por
lei. De acordo com a Lei do Mercado
de Capitais, so valores mobilirios:
(i) aes, debntures e bnus de
subscrio, (ii) cupons, direitos,
recibos de subscrio e certifcados
de desdobramento relativos aos
valores mobilirios referidos no
item (i) anterior, (iii) certifcados
de depsito de valores mobilirios,
(iv) cdulas de debntures, (v)
cotas de fundos de investimento em
valores mobilirios ou de clubes de
investimento em quaisquer ativos,
(vi) notas comerciais, (vii) contratos
futuros, de opes e outros
derivativos cujos ativos subjacentes
sejam valores mobilirios, (viii)
outros contratos derivativos,
independentemente dos ativos
subjacentes, (ix) quando ofertados
publicamente, quaisquer outros
ttulos ou contratos de investimento
coletivo que gerem direito de
participao, de parceria ou de
remunerao, inclusive resultante
de prestao de servios cujos
rendimentos advm do esforo do
empreendedor ou de terceiros.
Os seguintes ttulos esto
expressamente excludos da
defnio de valores mobilirios e,
por consequncia, esto sujeitos
superviso do Banco Central: (i)
ttulos da dvida pblica federal,
estadual e municipal e (ii) ttulos
cambiais de responsabilidade de
instituies fnanceiras, exceto as
debntures.
7.4 Oferta de Distribuio de
Valores Mobilirios no Brasil
7.4.1 CONCEITO DE OFERTA PBLICA
DE DISTRIBUIO DE VALORES
MOBILIRIOS
A oferta pblica de distribuio de
valores mobilirios no Brasil est
sujeita s restries impostas pela
Lei do Mercado de Capitais. As
ofertas pblicas de distribuio de
valores mobilirios precisam ser
previamente registradas na CVM.
82
De acordo com a Lei do Mercado
de Capitais e a Instruo CVM
n 400, de 29.12.2003, e suas
alteraes (Instruo CVM 400), so
considerados atos de distribuio
pblica e, portanto, sujeitos a
prvio registro da CVM a venda,
a promessa de venda, a oferta
venda ou subscrio, a aceitao de
pedido de venda ou subscrio de
valores mobilirios de que conste
qualquer dos seguintes elementos:
(i) utilizao de listas ou boletins
de venda ou subscrio, folhetos,
prospectos ou anncios destinados
ao pblico, por qualquer meio ou
forma, (ii) procura, no todo ou em
parte, de subscritores ou adquirentes
indeterminados para os valores
mobilirios por meio de empregados,
representantes, agentes ou quaisquer
pessoas, integrantes ou no do
sistema de distribuio de valores
mobilirios, (iii) negociao feita em
loja, escritrio ou estabelecimento
aberto ao pblico destinados, no
todo ou em parte, a subscritores
ou a adquirentes independentes,
ou (iv) utilizao de publicidade,
oral ou escrita, cartas, anncios,
avisos, especialmente por meios
de comunicao de massa ou
eletrnicos.
O registro tem por objetivo garantir
a divulgao adequada e precisa de
informaes sobre o emissor e os
valores mobilirios que ele pretende
vender. O registro, no entanto,
no julga o risco da emisso, no
impedindo a venda de valores
mobilirios por companhia mal
administrada ou que no produzem
lucro, por exemplo.
Uma inovao trazida pela Instruo
CVM 400 a dispensa de registro
da oferta ou de alguns de seus
requisitos (inclusive publicaes,
prazos e procedimentos). Para tanto,
a CVM deve levar em considerao:
(i) a categoria da companhia aberta,
(ii) o valor unitrio dos valores
mobilirios ou o valor total da oferta,
(iii) o plano de distribuio dos
valores mobilirios, (iv) o fato de a
oferta se realizar em mais de uma
jurisdio, (v) as caractersticas
em caso de oferta de permuta,
(vi) os destinatrios da oferta ou
(vii) o direcionamento exclusivo a
investidores qualifcados.
A Instruo CVM 400 permite que
a companhia aberta que j tenha
efetuado oferta pblica submeta
para arquivamento na CVM um
83
programa de distribuio de valores
mobilirios, com o objetivo de, no
futuro, efetuar as ofertas pblicas
nele mencionadas mediante a
utilizao de um procedimento
simplifcado de anlise e registro.
O programa de distribuio ter um
prazo mximo de dois anos, devendo
ser atualizado no prazo mximo de
um ano.
Alm disso, a Instruo CVM 400
prev a concesso de registro
automtico de ofertas pblicas de
distribuio de valores mobilirios
emitidos por emissor com grande
exposio ao mercado. Para adquirir
o status de emissor com grande
exposio ao mercado, o emissor
deve atender cumulativamente aos
seguintes requisitos: (i) negociao
de aes em bolsa h pelo menos
trs anos, (ii) cumprimento
tempestivo de suas obrigaes
peridicas nos ltimos doze meses
e (iii) valorizao de mercado das
suas aes em circulao igual ou
superior a R$ 5 bilhes, de acordo
com a cotao de fechamento no
ltimo dia til do trimestre anterior
data do pedido de registro da oferta
pblica de distribuio de valores
mobilirios.
A Instruo CVM n 471, de
8.8.2008 (Instruo CVM 471), por
sua vez, introduziu o procedimento
simplifcado para registro de
ofertas pblicas de distribuio de
valores mobilirios, o qual pode
ser utilizado por: (i) companhias
abertas, (ii) fundos de investimento
ou (iii) companhias estrangeiras
ou assemelhadas que sejam
patrocinadoras de programas de
certifcado de depsito de valores
mobilirios BDR. Pedidos de
registro da primeira oferta pblica de
distribuio de aes, certifcados
de depsito de ao ou BDR no
podem ser realizados por meio do
procedimento simplifcado. Com
base na Instruo CVM 471, a CVM
celebrou com a ANBIMA, em 20 de
agosto de 2008, convnio para que a
ANBIMA realizasse anlises prvias
e elaborasse relatrios tcnicos
relativos a pedidos de registro de
ofertas pblicas de distribuio por
meio de procedimento simplifcado.
Adicionalmente, a Instruo CVM n
476, de 16.1.2009, passou a prever
a dispensa automtica de registro
perante a CVM de ofertas pblicas
realizadas com esforos restritos
de, entre outros, notas comerciais,
84
cdulas de crdito bancrio que
no sejam de responsabilidade de
instituies fnanceiras, debntures
no conversveis ou no permutveis
por aes, cotas de fundos de
investimento fechados, certifcados
de recebveis imobilirios ou do
agronegcio e certifcados de
direitos creditrios do agronegcio.
Para contar com essa prerrogativa
de dispensa automtica de registro,
a oferta pblica deve ser direcionada
exclusivamente a, no mximo,
cinquenta investidores qualifcados,
e os valores mobilirios ofertados
no podero ser subscritos ou
adquiridos, conforme o caso,
por mais de vinte investidores
qualifcados.
7.4.2 PROCESSO PARA REGISTRO
A distribuio pblica de valores
mobilirios no Brasil requer o
registro da companhia emissora
como companhia de capital aberto.
Alm do registro na CVM antes da
distribuio pblica, a companhia
tambm precisa ser aceita em
bolsa de valores ou em mercado
de balco, organizado ou no, na
qual os valores mobilirios sero
registrados.
7.4.3 REGISTRO DO EMITENTE COMO
COMPANHIA DE CAPITAL ABERTO
De acordo com a Instruo CVM
n 480, de 7.12.2009, o pedido
de registro de emissor de valores
mobilirios deve ser instrudo
com os seguintes documentos: (i)
cpia da ata da assembleia geral
que houver aprovado o pedido de
registro, (ii) cpia da ata da reunio
do Conselho de Administrao ou
da assembleia geral que houver
designado o diretor de relaes com
investidores, (iii) cpia do estatuto
social, (iv) formulrio de referncia,
(v) formulrio cadastral, (vi)
demonstraes fnanceiras auditadas
relativas aos trs ltimos exerccios
sociais, (vii) demonstraes
fnanceiras auditadas especialmente
elaboradas para fm de registro
relativas ao ltimo exerccio social ou
data posterior, caso tenha ocorrido
alterao relevante na estrutura
patrimonial do emissor ou o emissor
tenha sido constitudo no mesmo
exerccio do pedido de registro, (viii)
comentrios da administrao sobre
as diferenas das demonstraes
fnanceiras relativas ao ltimo
exerccio social apresentadas
em conformidade com o item
85
f e aquelas apresentadas em
conformidade com o item g, se for
o caso, (ix) cpias das atas de todas
as assembleias gerais de acionistas
realizadas nos ltimos doze meses,
(x) cpia dos acordos de acionistas
ou de outros pactos sociais
arquivados na sede do emissor,
(xi) cpia do contrato mantido com
instituio para execuo de servio
de valores mobilirios escriturais,
(xii) formulrio de demonstraes
fnanceiras padronizadas DFP
relativo ao ltimo exerccio social,
m) poltica de divulgao de
informaes, (xiii) formulrios
de informaes trimestrais
ITR relativos aos trs primeiros
trimestres do exerccio social em
curso, (xiv) cpia dos termos
de posse dos administradores
do emissor, (xv) poltica de
negociao de aes e (xvi)
declaraes a respeito dos valores
mobilirios do emissor detidos
pelos administradores, membros
do Conselho Fiscal e de quaisquer
rgos com funes tcnicas ou
consultivas criados por disposio
estatutria.
7.4.4 REQUISITOS PARA A
DISTRIBUIO PBLICA DE VALORES
MOBILIRIOS
A oferta pblica de distribuio de
valores mobilirios, seja no mercado
primrio, seja no secundrio, deve
ser previamente autorizada pela
CVM. Para tanto, a instituio
fnanceira que estiver conduzindo
a oferta (instituio lder) dever,
juntamente com os ofertantes,
instruir o pedido de registro
perante a CVM com os seguintes
documentos: (i) cpia do contrato
de distribuio e respectivos termos
aditivos, (ii) cpias dos eventuais
termos de adeso ao contrato de
distribuio, (iii) cpia do contrato
de estabilizao de preo, (iv)
cpia de outros contratos relativos
oferta, (v) cpia do modelo de
boletim de subscrio ou de recibo
de aquisio, (vi) cpia das minutas
do prospecto preliminar ou defnitivo,
conforme o caso, (vii) cpia da ata
da assembleia geral ou da reunio
do Conselho de Administrao
que aprovar a realizao da oferta,
(viii) cpia das minutas do aviso ao
mercado e dos anncios de incio e
de encerramento da oferta, (ix) cpia
do modelo do certifcado de valores
86
mobilirios ou cpia do contrato com
instituio prestadora de servio de
valores mobilirios escriturais, se
for o caso, (x) escritura de emisso
de debntures e o relatrio emitido
por agncia classifcadora de risco,
se houver, (xi) declarao de que o
registro de companhia aberta est
atualizado perante a CVM, se for o
caso, (xii) prova de cumprimento
de todas as demais formalidades
legais ou regulamentares, (xiii)
comprovante de pagamento da taxa
de fscalizao, (xiv) declaraes
dos ofertantes e da instituio
lder atestando a veracidade
das informaes contidas nos
prospectos, (xv) declarao da
bolsa de valores ou da entidade
informando sobre o deferimento do
pedido de admisso negociao do
valor mobilirio, se for o caso, e (xvi)
outras informaes ou documentos
exigidos pela CVM.
A CVM tem vinte dias teis, a partir
do protocolo dos documentos
mencionados acima, para se
manifestar acerca do pedido
de registro, prazo que pode ser
interrompido uma nica vez se a
CVM solicitar informaes adicionais
relativas ao pedido de registro da
oferta. O prazo para atendimento de
exigncias de at quarenta dias
teis, o qual pode ser prorrogado
por mais vinte dias teis e/ou
interrompido por at sessenta dias
teis, mediante pedido fundamentado
pelos interessados. A partir do
cumprimento das exigncias, a
CVM se manifestar sobre o registro
dentro de dez ou de vinte dias
teis, caso no tenham ou tenham,
respectivamente, sido realizadas
alteraes nos documentos
submetidos CVM juntamente
com o pedido de registro que no
decorreram do cumprimento das
exigncias formuladas pela CVM.
Caso a CVM verifque no terem
sido cumpridas todas as exigncias,
conceder, antes de indeferir o
pedido de registro, dez dias teis
para que os interessados possam
cumprir integralmente as exigncias
formuladas pela CVM.
7.4.5 EMISSO DE DEPOSITARY
RECEIPTS: ACESSO AO MERCADO DE
CAPITAIS ESTRANGEIRO
As companhias brasileiras que
desejem ter acesso aos mercados
de capitais estrangeiros para obter
87
recursos mediante a emisso de
aes devero estabelecer um
programa de depositary receipts.
Depositary Receipts (DRs) so
ttulos que evidenciam aes
ou outros valores mobilirios
relacionados s aes emitidas por
uma companhia brasileira de capital
aberto.
A implementao desse programa
requer a nomeao de um
depositrio a instituio estrangeira
que emitir os DRs no exterior com
base nas aes custodiadas em
seu nome no Brasil e de uma
instituio custodiante no Brasil,
que dever custodiar as aes que
lastreiam os DRs.
O programa de DR pode ser
patrocinado ou no por uma
companhia brasileira de capital
aberto. A constituio e o
funcionamento de um programa
de DR requer prvia aprovao
da CVM e do Banco Central. O
registro perante a CVM tem por
objetivo assegurar o mesmo nvel
de divulgao de informaes
entre os detentores dos DRs e
os detentores das aes que os
lastreiam. O registro no Banco
Central necessrio para garantir a
transferncia de recursos de e para
o Brasil.
Aps o registro do programa
na CVM e no Banco Central, as
aes detidas pelos brasileiros ou
estrangeiros podero ser a qualquer
tempo depositadas sob custdia
para a emisso dos correspondentes
DRs no exterior. Para alienar
o investimento, investidores
estrangeiros podem vender DRs no
exterior ou solicitar ao depositrio o
cancelamento dos DRs para a venda
das aes no Brasil.
7.4.6 ACESSO AO MERCADO
BRASILEIRO POR COMPANHIAS
ESTRANGEIRAS POR MEIO DE
PROGRAMAS DE BDR
Companhias estrangeiras podem
negociar seus valores mobilirios
no mercado de aes brasileiro
por meio de emisso de ttulos de
depsito de valores mobilirios
emitidos por instituies brasileiras,
representando valores mobilirios
emitidos por companhias
estrangeiras de capital aberto
(BDRs). O estabelecimento de
Programas de BDRs deve ser
88
previamente aprovado pela CVM e
registrado no Banco Central.
BDRs podem ser emitidos tanto em
um programa patrocinado, o qual
tem trs nveis diferentes, ou em
um programa no patrocinado. Em
ambos os casos, os emitentes dos
valores mobilirios que os lastreiam
devem estar sujeitos, em seus
pases de origem, superviso de
agncias com funes similares s
da CVM e que tenham celebrado um
acordo de cooperao com a CVM.
7.5 Oferta para Compra de Aes
de Companhias Brasileiras
7.5.1 OFERTA PBLICA PARA
AQUISIO DE CONTROLE
De acordo com a Lei de Sociedades
por Aes, a aquisio de controle
de uma companhia de capital aberto
brasileira pode ser efetuada em
dinheiro ou por meio de permuta
de aes. Caso seja realizada por
meio de permuta de aes, a oferta
pblica dever ser previamente
registrada na CVM.
A oferta dever ser feita para um
nmero de aes com direito a
voto sufciente para assegurar o
controle da companhia e dever ser
intermediada e garantida por uma
instituio fnanceira.
O edital de oferta para compra
de aes dever divulgar, entre
outros itens, a identidade do
adquirente, o nmero de aes que
ele se prope a adquirir, o preo e
outras condies de pagamento,
o procedimento para a oferta de
compra de aes e outros termos e
condies da oferta de compra.
Se, at pouco tempo, a grande
concentrao de aes com direito
a voto em poder do acionista
controlador resultava no fato de
que a quase totalidade das cesses
de controle de companhia aberta
era feita por meio de operaes
privadas, podemos identifcar,
atualmente, um fato conhecido
como pulverizao do controle,
decorrente do aumento de
companhias abertas que apresentam
uma estrutura acionria em que
no h um nico acionista ou
grupo de acionistas detentores da
maioria do capital votante. Esse fato
permite que o controle acionrio
de tais companhias seja adquirido
89
no mercado por meio de ofertas
pblicas para aquisio de controle,
sem negociao prvia com os seus
principais acionistas.
7.5.2 OFERTA DE COMPRA DE AES
PARA FECHAMENTO DE CAPITAL DE
COMPANHIA BRASILEIRA
O acionista controlador ou a prpria
companhia aberta podem, a qualquer
tempo, fazer uma oferta de compra
de aes para aquisio de todas as
aes com e sem direito a voto em
circulao, com o fm de fechar o
capital da companhia.
Mediante a oferta de compra de
aes para o fechamento do capital,
os acionistas so chamados para: (i)
vender suas aes para o acionista
controlador ou para a companhia,
conforme o caso, e (ii) expressar
sua opinio a favor ou contra o
fechamento.
O fechamento de capital sujeito
aceitao da oferta ou
concordncia com o cancelamento
do registro por acionistas titulares de
mais de dois teros das aes em
circulao, considerando-se aes
em circulao, para esse efeito,
apenas as aes cujos titulares
concordarem expressamente com
o cancelamento de registro ou se
habilitarem para o leilo de oferta.
Aps a concluso da oferta pblica
de aquisio para fechamento de
capital, caso remanesam em
circulao menos de 5% das aes
emitidas pela companhia, seus
acionistas, reunidos em assembleia
geral, podero aprovar o resgate
dessas aes pelo valor da oferta,
desde que seja depositado o valor do
resgate em estabelecimento bancrio
autorizado pela CVM.
7.5.3 OFERTA VOLUNTRIA PARA
COMPRA DE AES
A aquisio de aes de uma
companhia aberta por seu acionista
controlador, sem a realizao de
oferta pblica, est limitada
aquisio de um tero do total das
aes de cada espcie e classe em
circulao.
A oferta para compra de aes deve
ser previamente aprovada pela CVM
e deve ser condicionada ao aceite
de um nmero mximo ou mnimo
de aes. O edital dever conter as
90
seguintes informaes em relao
oferta para compra de aes,
entre outras: (i) termos e condies
da oferta, (ii) indicao sobre o
fato de a oferta constituir condio
de negcio de transferncia do
controle acionrio da companhia,
especifcando, nessa hiptese, a
espcie de condio, (iii) razes e
objetivos da oferta e (iv) inteno
da ofertante de fechar o capital da
companhia.
Alm disso, se o controlador fzer
uma nova oferta de compra dentro
de dois anos a um preo mais alto
do que o preo pago queles que
aceitaram a primeira oferta, aqueles
aceitantes da primeira oferta devero
ser reembolsados pela diferena do
preo.
Se, dentro de um ano da oferta,
ocorrer algum evento que leve ao
exerccio do direito de retirada, os
acionistas que venderam suas aes
na oferta para compra de aes,
mas que teriam o direito de retirada
se no tivessem vendido suas aes,
tero o direito de receber qualquer
diferena positiva entre o valor do
reembolso e o preo recebido
poca da aceitao da oferta.
Caso a oferta para aquisio de
aes tenha por objetivo adquirir
mais de um tero das aes
em circulao no mercado, ou
resulte na aquisio de mais de
um tero dessas aes, as regras
estabelecidas para ofertas para
fechamento de capital devero ser
seguidas.
7.6 Regras de Proteo ao
Investidor
7.6.1 DIVULGAO POR COMPANHIAS
DE CAPITAL ABERTO
As companhias de capital aberto
devem elaborar demonstraes
fnanceiras a cada trimestre
(Formulrio de Informaes
Trimestrais ITR) e demonstraes
fnanceiras anuais (Formulrio
de Demonstraes Financeiras
Padronizadas DFP). O ITR deve
ser acompanhado de relatrio de
reviso especial dos auditores
independentes e a DFP deve ser
objeto de auditoria.
Adicionalmente, de acordo com a
Instruo CVM 480, o formulrio
cadastral deve ser mantido sempre
atualizado, devendo a companhia
91
aberta enviar CVM a verso
atualizada em at sete dias teis
contados do fato que deu causa
alterao no formulrio cadastral. O
formulrio de referncia, por sua vez,
deve ser: (i) entregue em at cinco
meses da data de encerramento de
cada exerccio social, (ii) atualizado
em conjunto com o pedido de
registro de distribuio pblica de
valores mobilirios ou (iii) atualizado
em at sete dias teis da ocorrncia
de determinadas situaes, entre as
quais (i) alterao de administrador
ou membro do Conselho Fiscal
do emissor, (ii) emisso de
novos valores mobilirios, ainda
que subscritos privadamente,
(iii) alterao dos acionistas
controladores, diretos ou indiretos,
(iv) variaes de posies acionrias
iguais ou superiores a 5% de uma
mesma espcie ou classe de aes
do emissor e (v) incorporao,
incorporao de aes, fuso ou
ciso envolvendo o emissor.
A companhia dever, ainda, publicar
anncios de fatos relevantes
sempre que atos ou fatos possam
ter impacto relevante na negociao
dos seus valores mobilirios.
7.6.2 DIVULGAO POR ACIONISTAS
DE COMPANHIAS DE CAPITAL ABERTO
Quaisquer acionistas incluindo
acionistas controladores, diretos
e indiretos, e acionistas que
elegerem membros do Conselho
de Administrao ou do Conselho
Fiscal devem notifcar companhia
aberta caso haja aumento ou
reduo em sua participao em
5% ou mais da espcie ou classe
de aes dessa companhia.
Essa notifcao deve conter
informaes relativas ao nmero
de aes compradas ou vendidas,
preo pelo qual as aes foram
adquiridas ou alienadas, razes e
objetivos relacionados negociao
e uma declarao do comprador
relacionada existncia de qualquer
contrato relacionado ao exerccio
do direito a voto ou transferncia
de valores mobilirios emitidos pela
companhia. O diretor de relaes
com investidores da companhia
aberta responsvel por repassar
essas informaes CVM e
bolsa de valores ou a entidades do
mercado de balco organizado nos
quais os valores mobilirios dessa
companhia estejam admitidos
negociao.
92
7.6.3 MANIPULAO DO MERCADO E
OUTRAS PRTICAS FRAUDULENTAS
NO MERCADO DE VALORES
MOBILIRIOS
A CVM tambm visa a impedir: (i)
manipulao de preo, (ii) criao
de condies artifciais de demanda,
oferta ou preo, (iii) adoo de
prticas no equitativas e (iv)
operaes fraudulentas.
Manipulao de preo no mercado
de valores mobilirios a utilizao
de qualquer processo ou artifcio
para, direta ou indiretamente,
elevar, manter ou reduzir o preo
dos valores mobilirios, induzindo
terceiros sua compra ou venda.
Condies artifciais de demanda,
oferta ou preo de valores
mobilirios so aquelas criadas
em decorrncia de negociaes
pelas quais seus participantes ou
intermedirios, por ao ou por
omisso dolosa, provocarem, direta
ou indiretamente, alteraes no fuxo
de ordens de compra ou venda de
valores mobilirios.
Operao fraudulenta no mercado de
valores mobilirios aquela em que
se utiliza ardil ou artifcio destinado a
induzir ou a manter terceiro em erro,
com fnalidade de se obter vantagem
ilcita de natureza patrimonial para
as partes na operao, para o
intermedirio ou para terceiros.
Prtica no equitativa no mercado
de valores mobilirios aquela que
implique tratamento para qualquer
das partes em negociaes com
valores mobilirios que a coloque
em uma indevida posio de
desequilbrio ou de desigualdade em
face dos demais participantes da
operao.
A violao dessas regras
considerada infrao grave pela
regulamentao da CVM, sujeitando
os infratores a penalidades
administrativas. Alm disso, o dano
causado ao investidor lesado em
decorrncia dessa conduta proibida
gera o direito indenizao por
perdas e danos.
7.6.4 UTILIZAO DE INFORMAES
PRIVILEGIADAS
Insiders so defnidos como
acionistas controladores,
diretores, membros do Conselho
de Administrao, membros do
93
Conselho Fiscal e de quaisquer
rgos com funes tcnicas
ou consultivas e empregados da
companhia. De acordo com a
regulamentao da CVM, insiders
no podem se utilizar de informaes
relacionadas a fato relevante ou
a fato a que eles tenham acesso
privilegiado, para a obteno de
qualquer vantagem indevida, para
si ou para outrem, por meio da
negociao de valores mobilirios.
Apesar de no serem defnidas
como insiders, as seguintes
pessoas esto sujeitas s mesmas
restries: corretores, intermedirios
e outros membros do sistema de
distribuio e qualquer um que, em
virtude de sua posio ou funo
ou por qualquer outro motivo, tenha
conhecimento de informaes
relevantes antes de sua divulgao
ao mercado. Relaes familiares
so levadas em considerao para a
determinao do status de insider.
Insider trading tambm
considerada infrao grave.
Divulgao de informaes
privilegiadas tambm considerada
infrao grave pela regulamentao
da CVM, sujeitando os autores a
penalidades. O investidor lesado
na compra e venda de valores
mobilirios pela utilizao de
informaes privilegiadas ter direito
indenizao por perdas e danos.
7.7 Lei da Lavagem de Dinheiro
A Lei n 9.613, de 3.3.1998 (Lei
da Lavagem de Dinheiro), dispe
sobre ofensas criminais em
relao lavagem de dinheiro ou
ao ocultamento de bens, direitos e
valores.
A Lei da Lavagem de Dinheiro
apresenta diversas obrigaes para
pessoas jurdicas participantes do
mercado de valores mobilirios,
incluindo bolsas de valores e
mercadorias, mercado de balco
organizado, bancos, corretoras,
intermedirios, administradoras de
recursos, agncias e representantes
de instituies fnanceiras
estrangeiras.
As obrigaes impostas a essas
pessoas pela Lei da Lavagem de
Dinheiro incluem: (a) identifcar
seus clientes e manter cadastro
atualizado nos termos de instrues
emanadas das autoridades
94
competentes, (ii) manter registro de
toda operao que ultrapassar limite
fxado pela autoridade competente,
(iii) atender, conforme defnido
pelo rgo judicial competente,
as requisies formuladas
pelo Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (COAF) e
(iv) desenvolver e implementar
sistemas de controle interno para
monitorar e detectar operaes
que possam constituir lavagem
de dinheiro, como, por exemplo,
operaes envolvendo quantias
no condizentes com a situao
fnanceira das partes, negociaes
que repetidamente causem perdas
ou lucros para uma das partes e
negociaes envolvendo quantias
substancialmente acima das
condies de mercado.
7.8 Sanes Civis
7.8.1 VENDA DE VALORES
MOBILIRIOS EM VIOLAO DOS
REQUISITOS DO REGISTRO E/OU DO
PROSPECTO
Quando um investidor adquirir um
valor mobilirio que foi alienado
em violao aos requisitos legais
do registro ou do prospecto, as
seguintes penalidades podem ser
impostas: (i) ao de indenizao
por perdas e danos, baseada na Lei
n 7.913, de 7.12.1989, podendo
ser proposta pelo Ministrio Pblico
ex offcio ou por solicitao da CVM;
(ii) ao de perdas e danos com
fundamento no artigo 186 do Cdigo
Civil, que pode ser proposta pela
pessoa prejudicada por qualquer
ao ou omisso de pessoa fsica ou
jurdica.
Investidores podem, ainda, recuperar
seus prejuzos de qualquer pessoa
que tenha realizado operaes
fraudulentas ou envolvendo
condies artifciais de demanda,
oferta ou preo, manipulao de
preo ou realizao de prticas no
equitativas.
Aes contra os administradores
de companhia aberta podem ser
propostas em razo de informaes
enganosas ou de omisses contra
a administrao da emissora
(conselheiros e diretores), com
base nos artigos 155 e 157 da Lei
de Sociedades por Aes. Qualquer
acionista pode iniciar essa ao caso
a administrao da companhia no
a proponha em at trs meses da
deciso da assembleia de acionistas
95
de propor a ao. Acionistas que
representam 5% ou mais das aes
da companhia podem propor aes
judicias contra a administrao da
companhia, independentemente da
posio da assembleia de acionistas.
Qualquer investidor pode, ainda,
processar emissores, underwriters
e intermedirios, caso a respectiva
participao no ato ilcito possa ser
provada pelo investidor.
7.8.2 INSIDER TRADING
Quando um investidor sofrer prejuzo
em decorrncia de operaes
realizadas por insiders, a ao
judicial pode ser proposta com
base na Instruo CVM n 8, de
8.10.1979, e nos artigos 147, 182 e
186 do Cdigo Civil.
7.8.3 ATIVIDADES DE CORRETAGEM
FRAUDULENTA E UTILIZAO DE
CONTAS DE CORRETAGEM
7.8.3.1 COMISSO EXCESSIVA OU
LUCRO INJUSTO SOBRE A COMISSO
Quando um investidor prejudicado
por prticas de corretagem
fraudulentas na compra ou na venda
dos valores mobilirios, como,
por exemplo, quando resultarem
lucros ou comisses excessivos
ou indevidos, as medidas cabveis
incluem a propositura de ao
judicial, com base no artigo 186
do Cdigo Civil e nos artigos 18 e
seguintes do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
7.8.3.2 OPERAO EM CASO DE
INSOLVNCIA OU DE M CONDIO
FINANCEIRA E OUTROS PREJUZOS
CAUSADOS POR INTERMEDIRIOS
Se qualquer investidor sofrer
prejuzo em decorrncia do fato de
seu corretor operar em estado de
insolvncia ou em m condio
fnanceira, aes ordinrias podem
ser propostas contra ele, com base
no artigo 186 do Cdigo Civil.
7.8.4 AES COLETIVAS
Aes coletivas no Brasil esto
restritas a questes de direito
ambiental e a outras situaes
especfcas, no incluindo os valores
mobilirios. No entanto, o Ministrio
Pblico pode propor aes por e em
benefcio dos investidores, com base
na Lei n 7.913, de 7.12.1989.
96
7.8.5 RENNCIA A DIREITOS
Investidores que adquirem valores
mobilirios podem, em princpio,
renunciar a direitos relacionados
Lei do Mercado de Capitais e
a regras infralegais. No entanto,
essas renncias podem ser
desconsideradas por um juiz caso
no seja comunicado ao investidor
ou caso a renncia contradiga
princpios fundamentais de proteo
ao investidor. Dispositivos de defesa
do consumidor so considerados
questo de ordem pblica e,
consequentemente, no podem
ser recusados. Pela mesma razo,
acordos privados no impedem
aes da CVM ou das bolsas de
valores.
7.8.6 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS
7.8.6.1 JURISDIO
Os tribunais estaduais tm jurisdio
sobre as matrias civis, que do
fundamento s demandas j
discutidas.
7.8.6.2 COMPETNCIA
Em geral, o foro do domiclio do ru
o competente para julgar e analisar
os casos propostos com base na Lei
de Valores Mobilirios.
7.8.6.3 PRESCRIO
De acordo com o artigo 205 do
Cdigo Civil, o prazo de prescrio ,
em geral, de dez anos.
97
8.1 Aspectos Gerais
A vigente Constituio Federal,
promulgada em 5.10.1988 (CF/88),
atribui Unio Federal, aos Estados
e aos municpios competncia para a
cobrana de tributos.
Subdividem-se os tributos em
impostos, taxas, contribuies de
melhoria, outras contribuies, alm
de emprstimos compulsrios. Os
impostos podem ser institudos pelas
trs esferas de Governo, de acordo
com a competncia especfca
atribuda pela CF/88.
As taxas, de competncia comum
dos entes polticos, so cobradas
em razo do exerccio do poder
de polcia ou da utilizao, efetiva
ou potencial, de servios pblicos
especfcos e divisveis, prestados ou
postos disposio do contribuinte.
A cobrana da contribuio de
melhoria, ainda pouco utilizada,
decorre do benefcio econmico
trazido por obras pblicas para
o patrimnio imobilirio do
contribuinte.
Compete exclusivamente Unio
Federal a cobrana das seguintes
contribuies: (i) sociais, (ii) de
interveno no domnio econmico,
(iii) de interesse das categorias
profssionais ou econmicas e (iv)
para fnanciamento da seguridade
social.
Somente a Unio Federal pode instituir
emprstimos compulsrios em caso
de investimento pblico urgente e de
relevante interesse nacional, ou para
atender a despesas extraordinrias,
decorrentes de calamidades pblicas
ou de guerra externa.
Na instituio e na cobrana dos
tributos, salvo disposio expressa
em contrrio na prpria CF/88,
devem ser observadas determinadas
limitaes constitucionais, dentre as
quais se destacam:
a) princpio da legalidade (os tributos
somente podem ser institudos
ou majorados por lei votada pelo
Congresso Nacional);
b) princpio da isonomia (os
contribuintes em situao
equivalente devem ter tratamento
tributrio idntico);
8. SISTEMA FISCAL
98
c) princpio da irretroatividade (no
se pode cobrar tributos em relao
a fatos geradores ocorridos antes
do incio da vigncia da lei que os
instituiu ou majorou);
d) princpio da anterioridade (no
se pode cobrar imposto no mesmo
exerccio fnanceiro em que seja
publicada a lei que o instituiu
ou majorou, tampouco antes de
decorridos noventa dias da data
da publicao da referida lei. As
contribuies podem ser exigidas
no mesmo exerccio, mas devem
respeitar o prazo de noventa dias);
e) princpio do no confsco
(o tributo no pode ter carter
confscatrio).
8.2 Tributos Federais
Residentes no Brasil esto sujeitos
tributao em bases universais,
ou seja, toda a renda auferida
deve ser oferecida tributao,
independentemente de a fonte estar
situada no Brasil ou no exterior.
8.2.1 IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA
FSICA (IRPF)
Os rendimentos auferidos por
pessoas fsicas provenientes de
pessoas jurdicas residente no
Pas, geralmente, esto sujeitos ao
imposto de renda na fonte alquota
progressiva, que varia de 0% at
27,5%, dependendo do montante de
rendimento auferido no ms.
Por sua vez, os rendimentos
recebidos de pessoas jurdicas
estrangeiras (e pessoas fsicas
residentes ou no residentes) esto
sujeitos ao imposto de renda na
forma de um sistema conhecido
como carn-leo, cujo imposto
pago e calculado mensalmente pelo
prprio contribuinte, com aplicao
da tabela progressiva do imposto
de renda nas mesmas alquotas
mencionadas acima.
Em geral, ganhos de capital
auferidos por pessoa fsica residente
no Pas esto sujeitos incidncia do
imposto de renda alquota de 15%,
independentemente de tais bens ou
direitos estarem localizados no Brasil
ou no exterior. Ganhos auferidos
por pessoa fsica no residente
so submetidos tributao
apenas se tais ganhos derivarem
de transferncia ou de cesso de
direitos ou ativos localizados no
Brasil. Caso a pessoa fsica no
99
residente se torne residente, ganhos
decorrentes de bens e direitos
adquiridos na condio de no
residente somente sero tributados
no Brasil se estiverem situados no
Pas, ou seja, ganhos auferidos por
residentes na venda de bens ou
direitos localizados no exterior que
foram adquiridos enquanto eram no
residentes so isentos de tributao.
8.2.2 IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA
JURDICA (IRPJ)
As pessoas jurdicas residentes
no Brasil podem optar por trs
diferentes mtodos para apurar
a base de clculo do Imposto de
Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ)
e da Contribuio Social sobre o
Lucro Lquido (CSL): lucro real, lucro
presumido e lucro arbitrado.
A escolha do lucro real e do lucro
presumido facultativa, todavia, o
mtodo do lucro real obrigatrio
para pessoas jurdicas que se
enquadrem nas seguintes condies:
(i) cujo total de receitas auferidas
no ano anterior seja superior a
R$ 48.000.000,00; (ii) cujos
rendimentos ou ganhos tenham sido
auferidos no exterior por meio de
fliais estrangeiras ou de escritrios
de representao (rendimentos
derivados de exportao de bens
ou servios no so considerados
como obtidos no exterior); (iii) que
sejam instituies fnanceiras ou
assemelhadas; (iv) que realizem
atividade de factoring; ou (v) que
tenham direito a benefcios fscais e
a isenes especfcas.
No lucro real, o imposto calculado
em base anual ou trimestral sobre o
lucro apurado antes dos impostos,
devidamente ajustado de acordo
com as disposies da legislao
tributria aplicvel. Qualquer prejuzo
fscal incorrido no perodo pode
ser transportado e compensado
com lucros tributveis em perodos
subsequentes, at o limite de 30%
do lucro da renda tributvel de cada
perodo.
Na hiptese de a empresa optar
pelo pagamento em bases anuais,
o lucro ser calculado com base
nas demonstraes fnanceiras
levantadas em 31 de dezembro,
referente ao ano-calendrio inteiro,
no entanto, o imposto dever ser
pr-pago mensalmente. O pr-
pagamento mensal pode ser reduzido
100
ou suspenso caso o contribuinte
tenha evidncias contbeis de que o
valor do imposto pago no exerccio
excedeu o imposto devido com base
no lucro real.
A pessoa jurdica optante pelo lucro
real est sujeita ao Imposto de Renda
com alquota de 15%, acrescida do
adicional de 10% caso seu lucro
exceda R$ 20.000,00 por ms.
As pessoas jurdicas no obrigadas
ao lucro real podem adotar o lucro
presumido. Nessa sistemtica de
apurao, o imposto calculado
em bases trimestrais, com uma
margem de lucro calculada mediante
a aplicao de um percentual fxo
sobre a receita bruta auferida pela
pessoa jurdica, sem nenhum
ajuste ou deduo. O percentual de
presuno pode variar de acordo
com as atividades exercidas pelo
contribuinte, de 8% (operaes
comerciais e industriais) at 32%
(prestadores de servio).
O lucro arbitrado aplicado apenas
em casos excepcionais, quando,
por exemplo, a autoridade tributria
encontra sinais de fraudes ou, por
outra razo (como incndio ou furto
de livros ou documentos fscais),
o contribuinte no pode fornecer a
declarao autoridade competente.
No lucro arbitrado, consideram-se
todas as operaes de vendas,
operaes fnanceiras e outras fontes
que podem fornecer uma estimativa
de lucros.
8.2.3 SISTEMA SIMPLIFICADO DE
TRIBUTAO (SIMPLES)
No regime simplifcado e unifcado
de tributao, conhecido como
SIMPLES, a tributao determinada
por meio da aplicao de uma
alquota nica sobre o valor
da receita bruta auferida pela
companhia. A alquota varia de
acordo com o valor da receita bruta,
mas tambm leva em considerao a
natureza da atividade empresarial.
Devido sua simplicidade, o
SIMPLES visto como um incentivo
fscal. Logo, as pessoas jurdicas
devem cumprir rigorosos requisitos
para optar por esse regime. Os
principais requisitos so: (i) a receita
bruta anual deve ser inferior a R$
2.400.000,00; (ii) a pessoa jurdica
no pode ser constituda como
sociedade por aes, sociedades
101
limitadas so permitidas; (iii) apenas
pessoas fsicas podem deter quotas
(no so permitidas participaes de
outra pessoa jurdica no capital); (iv)
nenhum de seus quotistas pode ser
domiciliado no exterior; (v) nenhum
dos seus scios pode ser scio
de outras empresas que tambm
so benefciadas pelo SIMPLES,
se a receita global de ambas as
sociedades for superior a R$
2.400.000,00; (vi) no pode exercer
atividades de natureza de transportes
de pessoas de um Estado para outro
ou intermunicipais, nem mesmo a
prestao de servios intelectuais,
artsticos ou cientfcos etc.
8.2.4 IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS (IPI)
O Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI) incide na
sada de produtos industrializados,
bem como na importao. no
cumulativo, permitindo que o valor
do imposto devido seja compensado
com os crditos relativos ao imposto
cobrado na compra de matrias-
primas, produtos intermedirios e
materiais de embalagem. Todavia,
no admitido crdito relativo a bens
destinados ao ativo permanente. As
alquotas, que incidem sobre o valor
da operao da qual decorra a sada
da mercadoria, variam de acordo
com a essencialidade do produto
(em mdia 10%). Esse imposto no
incide nas operaes de exportao.
8.2.5 IMPOSTO DE IMPORTAO (II)
O Imposto de Importao (II) incide
na importao de produtos do
exterior para o territrio brasileiro.
O II possui alquota que varia de
acordo com a natureza do produto
importado e com a classifcao
que este possui na Nomenclatura
Comum do MERCOSUL (NCM). Em
geral, a alquota varia de 0% a 35%.
O II no um imposto recupervel.
8.2.6 IMPOSTO SOBRE OPERAES
FINANCEIRAS (IOF)
O Imposto sobre Operaes
Financeiras (IOF) incide sobre
operaes de crdito, cmbio e
seguro, ou relativas a ttulos ou a
valores mobilirios. As alquotas
do IOF variam de 0% at 25% e h
circunstncias de iseno, de acordo
com os objetivos monetrios, com o
cmbio e com polticas fscais.
102
8.2.7 IMPOSTO TERRITORIAL RURAL (ITR)
O Imposto Territorial Rural (ITR)
incide anualmente sobre a
propriedade de imveis rurais. O ITR
possui alquota que pode variar de
0,03% a 20%, dependendo da regio
e da produtividade da propriedade.
8.2.8 IMPOSTO SOBRE GRANDES
FORTUNAS (IGF)
O Imposto sobre Grandes Fortunas
(IGF) ainda no foi criado. H
grande incerteza no meio jurdico
quanto aos padres que devem ser
adotados para defnir o que so
grandes fortunas.
8.3 Impostos Estaduais e do
Distrito Federal
8.3.1 IMPOSTO SOBRE CIRCULAO
DE MERCADORIA E SERVIOS (ICMS)
O Imposto sobre Circulao de
Mercadoria e Servios (ICMS),
principal imposto estadual, incide
sobre operaes relativas
circulao de mercadorias (onerando
toda a sua fase de industrializao
e comercializao, inclusive
importao) e sobre a prestao de
servios de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicao.
um imposto no cumulativo,
permitindo que o valor do imposto
devido seja compensado com
os crditos relativos ao imposto
cobrado na compra de matrias-
primas, produtos intermedirios e
materiais de embalagem. O crdito
relativo a bens destinados ao
ativo permanente admitido com
restries. O ICMS no incide nas
operaes de exportao.
8.3.2 IMPOSTO SOBRE TRANSMISSO
CAUSA MORTIS E DOAO DE
QUALQUER BEM OU DIREITO (ITCMD)
O Imposto sobre Transmisso Causa
Mortis e Doao de Qualquer Bem
ou Direito (ITCMD) incide sobre
a transmisso de propriedade
real, ttulo, crdito, aes, quotas,
investimentos e outros ativos de
qualquer natureza, bem como sobre
os direitos a eles relativos, por meio
de doao ou herana. A alquota do
ITCMD varia entre 0% e 8% do valor
de mercado do bem ou direito.
8.3.3 IMPOSTO SOBRE A
PROPRIEDADE DE VECULOS
AUTOMOTORES (IPVA)
O Imposto sobre a Propriedade de
103
Veculos Automotores (IPVA) incide
anualmente sobre a propriedade de
automvel e de motocicletas.
8.4 Tributos Municipais
8.4.1 IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE
QUALQUER NATUREZA (ISS)
O Imposto sobre Servios de
Qualquer Natureza (ISS) incide sobre
a prestao de servios de qualquer
natureza. Os servios sujeitos ao ISS
so listados em Lei Complementar.
As alquotas do ISS variam entre 2%
e 5%, dependendo do domiclio do
contribuinte que presta o servio e
do tipo de servio que prestado.
O ISS , geralmente, cobrado pelo
municpio no qual o contribuinte
prestador de servios est
localizado, porm h casos em que
cobrado pelo municpio no qual o
servio foi prestado.
8.4.2 IMPOSTO SOBRE
TRANSMISSO DE BENS IMVEIS
(ITBI)
O Imposto sobre Transmisso de
Bens Imveis (ITBI) incide sobre
a transmisso de bens imveis e
de direitos a eles relativos. A base
de clculo o maior valor entre
o valor da transao ou sobre o
valor de mercado avaliado pelo
prprio municpio. Os municpios
podem avaliar e atualizar o valor dos
imveis de acordo com pesquisas de
mercado.
Geralmente, o ITBI no incide sobre
a transmisso de bens imveis
resultantes de contribuio ao capital
ou reorganizaes societrias.
No obstante, a transferncia de
bens imveis e de direitos a eles
relativos por incorporao ou por
aporte de capital em pessoa jurdica
est sujeita a ITBI, caso a atividade
preponderante da pessoa jurdica
seja compra e venda ou locao de
imveis.
8.4.3 IMPOSTO PREDIAL E
TERRITORIAL URBANO (IPTU)
O Imposto Predial e Territorial Urbano
(IPTU) incide anualmente sobre a
propriedade predial e territorial urbana.
Sua base de clculo o valor de
mercado do bem imvel. Se o imvel
no cumprir os requisitos bsicos
da sua funo social estabelecidos
pelo programa do municpio, as
autoridades fscais podem impor uma
alquota mais elevada.
104
8.5 Contribuies
8.5.1 CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE
LUCRO LQUIDO (CSL)
A Contribuio Social sobre Lucro
Lquido (CSL) incide sobre o lucro
auferido por pessoas jurdicas antes
do imposto de renda apurado nos
termos da legislao comercial,
ajustado na forma da lei. A
alquota da CSL para entidades
no fnanceiras de 9% (15% para
entidades fnanceiras). Contribuintes
optantes pelo lucro presumido esto
sujeitos a uma base de presuno de
12% ou 32%.
8.5.2 CONTRIBUIO PARA O
FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL (COFINS) E CONTRIBUIO
PARA O PROGRAMA DE INTEGRAO
SOCIAL (PIS)
A Contribuio para o Programa
de Integrao Social (PIS) e a
Contribuio para o Financiamento
da Seguridade Social (COFINS)
so contribuies cobradas
mensalmente sobre a receita auferida
por pessoas jurdicas. Existem dois
regimes para o PIS e a COFINS.
Geralmente, empresas que optam
pelo lucro presumido esto sujeitas
ao regime cumulativo, ao passo que
as empresas optantes pelo lucro
real so sujeitas ao regime no
cumulativo de PIS e COFINS.
Salvo raras excees, no regime
cumulativo o PIS e a COFINS
incidem alquota combinada de
3,65% sobre vendas e prestao
de servios e, no regime no
cumulativo, o PIS e a COFINS
incidem alquota combinada de
9,25% sobre a receita bruta.
A legislao do regime no
cumulativo de PIS e de COFINS
bastante detalhada. possvel
listar os itens que podem ser
usados como crditos contra o PIS
e a COFINS: (i) bens adquiridos
para revenda; (ii) bens e servios
utilizados na prestao de servios
ou na fabricao de bens e produtos
para venda, incluindo combustveis
e lubrifcantes; (iii) energia eltrica
utilizada por estabelecimentos da
pessoa jurdica; (iv) aluguel de
edifcios, mquinas e equipamentos
pago por pessoa jurdica (aluguis
pagos por pessoas fsicas no
geram crditos de PIS e de COFINS,
por exemplo); (v) mquinas,
105
equipamentos e outros bens
incorporados ao ativo fxo a serem
utilizados na prestao de servios,
em bens de produo e produtos
destinados venda; (vi) edifcios e
melhorias em imveis de propriedade
do contribuinte ou utilizados por
terceiros na atividade do contribuinte;
(vii) produtos devolvidos e ativos,
desde que a receita correspondente
venda tenha sido tributada em meses
anteriores; (viii) armazenamento e
frete pago nas vendas, desde que
essas despesas tenham sido pagas
pelo vendedor.
O PIS e a COFINS tambm incidem
na importao de bens e servios
do exterior alquota combinada
de 9,25%. O montante pago ,
normalmente, recupervel como
crdito fscal de entrada, caso o
contribuinte seja optante pelo regime
no cumulativo.
8.5.3 CONTRIBUIES SOBRE FOLHA
DE PAGAMENTO
Geralmente, a folha de pagamento
das pessoas jurdicas est sujeita
s seguintes contribuies: (i)
Contribuio ao Instituto Nacional de
Seguridade Social (INSS) alquota
de 20%, (ii) Contribuio para o
Servio Social do Comrcio (SESC)
alquota de 1,5%, (iii) Contribuio
para o Servio Brasileiro de Apoio
s Micro e Pequenas Empresas
(Sebrae) alquota de 0,6%, (iv)
Contribuio para o Instituto Nacional
de Colonizao e Reforma Agrria
(INCRA) alquota de 0,2%, (v)
Contribuio para o Servio Nacional
de Aprendizagem Industrial (SENAI)
alquota de 1%, (vi) Contribuio
para o Salrio-Educao (SE)
alquota de 2,5% e vii) Contribuio
para Acidentes de Trabalho (RAT) a
alquotas que variam entre 1% e 3%
(ou seja, tributos que incidem na
folha de pagamento so devidos a
uma alquota combinada de 26,8% a
28,6%).
8.6 Investidores Estrangeiros
A tributao incidente sobre
investimentos detidos por
estrangeiro no Brasil depender do
regime adotado para registro desse
investimento perante o BACEN.
Existem dois regimes para realizar o
registro de investimento estrangeiro
em pessoas jurdicas no Brasil,
a saber: (i) de acordo com a Lei
106
n 4.131/62, como Investimento
Estrangeiro Direto por meio
de aquisio de participaes
societrias, ou (ii) por meio da
Resoluo BACEN n 2.689/00.
Investidores estrangeiros,
geralmente, so tributados no Brasil
na fonte produtora de renda, por
meio de retenes. Como regra,
investidores estrangeiros esto
sujeitos s regras descritas abaixo.
8.6.1 PARASO FISCAL
A Lei n 11.727/08 introduziu uma
nova concepo de paraso fscal na
legislao brasileira, reconhecendo
a diferena entre Jurisdies de
Tributao Favorecida e Regimes
Fiscais Privilegiados.
Em 7 de junho de 2010, a Receita
Federal editou duas listas separadas:
(i) a primeira delas regula a lista
de pases ou dependncias que
no tributam a renda ou o faam
alquota mxima inferior a 20%
ou cuja legislao no permita o
acesso a informaes relativas
composio societria de pessoas
jurdicas, sua titularidade ou
identifcao do benefcirio efetivo
de rendimentos (tambm conhecida
como Lista Negra); e (ii) a segunda
lista elenca os regimes considerados
privilegiados pela legislao
brasileira (tambm conhecida como
Lista Cinza).
De acordo com a legislao fscal
do Brasil, as seguintes jurisdies
so consideradas com tributao
favorecida: Andorra; Anguilla;
Antgua e Barbuda; Antilhas
Holandesas; Aruba; Ilhas Ascenso;
Comunidade das Bahamas;
Bahrein; Barbados; Belize; Ilhas
Bermudas; Brunei; Campione
DItalia; Ilhas do Canal (Alderney,
Guernsey, Jersey e Sark); Ilhas
Cayman; Chipre; Cingapura; Ilhas
Cook; Repblica da Costa Rica;
Djibuti; Dominica; Emirados rabes
Unidos; Gibraltar; Granada; Hong
Kong; Kiribati; Lebuan; Lbano;
Libria; Liechtenstein; Macau; Ilha
da Madeira; Maldivas; Ilha de Man;
Ilhas Marshall; Ilhas Maurcio;
Mnaco; Ilhas Montserrat; Nauru;
Ilha Niue; Ilha Norfolk; Panam;
Ilha Pitcairn; Polinsia Francesa;
Ilha Queshm; Samoa Americana;
Samoa Ocidental; San Marino;
Ilhas de Santa Helena; Santa Lcia;
107
Federao de So Cristvo e Nevis;
Ilha de So Pedro e Miguelo; So
Vicente e Granadinas; Seychelles;
Ilhas Salomo; St. Kitts e Nevis;
Suazilndia; Sua (suspensa pelo
ADE RFB n 11/10); Sultanato de
Om; Tonga; Tristo da Cunha;
Ilhas Turks e Caicos; Vanuatu; Ilhas
Virgens Americanas; e Ilhas Virgens
Britnicas.
De acordo com a legislao do
Brasil, as seguintes legislaes
so consideradas Regimes Fiscais
Privilegiados: com referncia
legislao do Uruguai, o regime
aplicvel s pessoas jurdicas
constitudas sob a forma de
Sociedades Financeiras de Inverso
(Safs) at 31 de dezembro de
2010; com referncia legislao
da Dinamarca, o regime aplicvel s
pessoas jurdicas constitudas sob
a forma de holding company que
no exeram atividade econmica
substantiva; com referncia
legislao do Reino dos Pases
Baixos, o regime aplicvel s
a forma de holding company que
no exeram atividade econmica
substantiva (suspensa pelo ADE RFB
10/10); com referncia legislao
da Islndia, o regime aplicvel s
a forma de International Trading
Company (ITC); com referncia
legislao da Hungria, o regime
aplicvel s pessoas jurdicas
constitudas sob a forma de offshore
KFT; com referncia legislao
dos Estados Unidos da Amrica, o
regime aplicvel s pessoas jurdicas
constitudas sob a forma de Limited
Liability Company (LLC) estaduais,
cuja participao seja composta
de no residentes, no sujeitas
ao imposto de renda federal; com
referncia legislao da Espanha, o
regime aplicvel s pessoas jurdicas
constitudas sob a forma de Entidad
de Tenencia de Valores Extranjeros
(E.T.V.Es.) (suspensa pelo ADE RFB
22/10); com referncia legislao
de Malta, o regime aplicvel s
a forma de International Trading
Company (ITC) e de International
Holding Company (IHC).
8.6.2 GANHOS DE CAPITAL
Ganhos de capital auferidos por
no residentes em investimentos
registrados no Banco Central do
Brasil esto sujeitos incidncia
108
do imposto de renda retido na
fonte alquota de 15%, ou 25%
se o benefcirio for residente
ou domiciliado em pases ou em
dependncias com tributao
favorecida.
8.6.3 DIVIDENDOS
Os lucros ou dividendos calculados
com base nos resultados apurados
a partir do ms de janeiro de 1996,
pagos ou creditados pelas pessoas
jurdicas tributadas com base no
lucro real, presumido ou arbitrado,
no esto sujeitos incidncia do
imposto de renda na fonte, nem
integraro a base de clculo do
imposto de renda do benefcirio,
pessoa fsica ou jurdica, domiciliado
no Pas ou no exterior.
8.6.4 JUROS
Juros pagos a no residentes esto
sujeitos incidncia do imposto de
renda retido na fonte alquota de
15%, ou 25% se o benefcirio for
residente ou domiciliado em pases
ou em dependncias com tributao
favorecida.
8.6.5 JUROS SOBRE CAPITAL
PRPRIO (JCP)
O pagamento de Juros sobre
Capital Prprio (JCP) est sujeito ao
imposto de renda com alquota de
15%, ou 25% se o benefcirio for
residente ou domiciliado em pases
ou em dependncias com tributao
favorecida. Diferentemente do que
ocorre com os valores pagos a ttulo
de dividendos, os JCPs pagos ou
creditados so dedutveis para fns
de apurao do lucro real e da base
de clculo da CSL.
8.6.6 TRATADOS PARA EVITAR A
DUPLA TRIBUTAO
O Brasil signatrio de diversos
tratados bilaterais para evitar a dupla
tributao da renda e do capital
que, a priori, seguem o modelo
de conveno da Organizao
para Cooperao Econmica e
Desenvolvimento (OECD) (com
algumas relevantes diferenas).
O Brasil possui tratados em vigor
para evitar a dupla tributao de
renda e capital com os seguintes
pases: Argentina; ustria; Blgica;
Canad; Chile; China; Repblica
109
Checa; Dinamarca; Equador;
Finlndia; Frana; Hungria; ndia;
Israel; Itlia; Japo; Coreia do Sul;
Luxemburgo; Mxico; Holanda;
Noruega; Peru; Filipinas; Portugal;
Eslovquia; frica do Sul; Espanha;
Sucia; e Ucrnia.
8.6.7 PREOS DE TRANSFERNCIA
Em 1 de janeiro de 1997, foram
introduzidas normas para identifcar
os controles a que esto sujeitas as
operaes comerciais ou fnanceiras
realizadas entre partes relacionadas,
sediadas em diferentes jurisdies
tributrias, ou quando uma das
partes est sediada em paraso
fscal. Essas regras aplicam-se a
negcios envolvendo as seguintes
situaes: (i) pessoas jurdicas
residentes no Pas que realizam
negcios com parte relacionada
no residente; (ii) pessoas jurdicas
residentes no Pas que realizam
negcios com parte relacionada ou
no domiciliada no exterior em pas
ou em dependncia com tributao
favorecida ou com regime fscal
privilegiado.
8.6.8 SUBCAPITALIZAO
De acordo com as regras brasileiras
de subcapitalizao, juros pagos ou
creditados por fonte situada no Brasil
pessoa fsica ou jurdica vinculada
no exterior somente sero dedutveis,
para fns de determinao do lucro
real e da base de clculo da CSL,
quando se verifque constiturem
despesa necessria atividade,
atendendo aos seguintes requisitos:
(i) caso o endividamento verifcado
por ocasio da apropriao dos
juros no seja superior a 2 (duas)
vezes o valor da participao da
vinculada no patrimnio lquido da
pessoa jurdica residente no Brasil; e
(ii)) caso o valor total do somatrio
dos endividamentos com todas
as entidades situadas em pas ou
em dependncia com tributao
favorecida ou com regime fscal
privilegiado no seja superior a
30% (trinta por cento) do valor do
patrimnio lquido da pessoa jurdica
residente no Brasil.
8.6.9 MERCADO FINANCEIRO E
MERCADO DE CAPITAIS
No residentes que investem no
mercado fnanceiro de capitais
110
brasileiro sob o regime jurdico da
resoluo n 2.689 do BACEN esto
sujeitos a um tratamento fscal mais
favorvel: (i) receitas decorrentes
de swap, fundos de investimento e
operaes realizadas em mercados
de liquidao futura, fora de bolsa
alquota fxa de 10%; (ii) investimento
de renda fxa e rendimentos
provenientes de transaes
realizadas fora da bolsa de valores
brasileira so sujeitos alquota
de 15%; e (iii) ganhos de capital
auferido em bolsa de valores, bolsa
de mercadorias, bolsa mercantil e de
futuros e semelhantes esto isentos
de tributao.
A lei brasileira impede que esse
tratamento fscal mais favorvel seja
aplicado a investidores estrangeiros
residentes ou domiciliados em
pases ou em dependncias com
tributao favorecida.
111
Desde a Lei n 4.137, de 10.9.1962,
o Brasil adotou, em moldes
seguramente calcados no regime
norte-americano, uma legislao
antitruste, mas no inverdico
sustentar que, por quase trinta
anos, esse diploma legal restou
praticamente inoperante, dada a
passividade do prprio Governo e
dos organismos ento criados para
exercer o controle da aplicao do
conjunto de normas e restries
assim institudos.
A partir de 1990, porm, com a
edio das Leis n 8002/1990 e n
8158/1991, os problemas ligados
represso das infraes contra
a ordem econmica, bem como a
proteo da livre concorrncia e a
defesa dos consumidores, voltaram
ordem do dia, culminando com
a edio, em 11.6.1994, da Lei
n 8.884, a partir da qual se pode
dizer que os dispositivos antitruste
passaram realmente a imperar no Pas.
O chamado Conselho Administrativo
de Defesa Econmica (Cade), rgo
institudo desde 1962, transformou-
se em autarquia federal, vinculada
ao Ministrio da Justia, e passou
realmente a funcionar e a exercer
os poderes de policiamento
administrativo que lhe competiram
conforme a Lei n 8.884.
Mais recentemente, a Lei n 12.529,
de 30.11.2011, conhecida como
a nova lei antitruste, estruturou
o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (SBDC), dispondo
acerca da preveno e represso
s infraes contra a ordem
econmica, livre concorrncia, funo
social da propriedade, defesa dos
consumidores e represso ao abuso
do poder econmico, revogando
muitos dos dispositivos da Lei n
8.884. O SBDC formado pelo Cade
e pela Secretaria de Acompanhamento
Econmico do Ministrio da Fazenda.
A atuao do Cade, exercida em
nome da coletividade como titular dos
bens jurdicos a serem protegidos,
pode estender-se aos atos praticados
no exterior que produzam efeitos
no Brasil, reputando-se domiciliada
no Brasil empresa estrangeira que
aqui tenha flial, agncia, sucursal,
escritrio, estabelecimento, agente
ou representante. Nesse sentido, a
empresa estrangeira ser notifcada
e intimada de todos os atos
9. LEGISLAO ANTITRUSTE
112
processuais, independentemente
de procurao ou de disposio
contratual ou estatutria, na pessoa do
agente, representante ou responsvel
por sua flial, agncia, sucursal,
estabelecimento ou escritrio instalado
no Brasil.
Antes de situar as infraes da
ordem econmica vigente, a Lei n
12.529 deixa patente sua aplicao a
todas as pessoas jurdicas e fsicas,
de direito pblico ou privado, bem
como associaes de entidades ou
pessoas, constitudas de fato ou de
direito, ainda que temporariamente,
com ou sem personalidade jurdica,
mesmo que exeram atividade
sob regime de monoplio legal,
prevendo, tambm, a responsabilidade
individual dos respectivos dirigentes e
administradores, solidariamente entre
eles e com a empresa. Mais ainda: o
seu artigo 34 defende a possibilidade,
em certas hipteses, da aplicao da
teoria da desconsiderao da pessoa
jurdica.
Entre os atos contrrios ordem
econmica e, por isso, vedados,
temos, por exemplo, a limitao,
o falseamento ou o prejuzo
livre concorrncia; a dominao
de mercado relevante de bens
ou servios; o aumento arbitrrio
da lucratividade; e o exerccio
abusivo de posio dominante.
Por essa razo, sero contrrios
ao sistema legal vigente, alm de
outros atos, os acordos de preos
entre concorrentes; a diviso de
mercados; o estabelecimento de
bices criao ou ao acesso de
novos concorrentes ao mercado; as
vendas a preo abaixo do custo; a
reteno de bens; e a imposio de
preos excessivos. H pelo menos
19 tipos de infrao a considerar
com o maior cuidado, uma vez que
as penalidades previstas podem
ser, ao sabor de elementos como
gravidade, reincidncia, situao
econmica do infrator, etc., de at
20% do valor do faturamento bruto
do ltimo exerccio social, alm da
multa de 1% a 20% do respectivo
montante, exigvel da pessoa
fsica do administrador, todas elas
cobrveis em dobro, em caso de
reincidncia, para no deixar de
mencionar, adicionalmente, certas
proibies de operar, contratar ou
obter benefcios em organismos
pblicos.
Verifca-se que a falta injustifcada
113
do representado ou de terceiros,
quando intimados para prestar
esclarecimentos orais no curso
de procedimento, de averiguaes
preliminares ou de processo
administrativo, sujeitar o faltante
multa de R$ 500,00 (quinhentos
reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil
reais), para cada falta, aplicada
conforme sua situao econmica.
Alm disso, estar sujeito o
inspecionado ao pagamento de multa
de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
a R$ 400.000,00 (quatrocentos
mil reais), conforme a situao
econmica do infrator, se impedir,
obstruir ou, de qualquer outra forma,
difcultar a realizao de inspeo
no mbito de verifcao preliminar,
procedimento ou processo
administrativo.
O artigo 86 da Lei n 12.529 prev a
possibilidade de celebrao de acordo
de lenincia, em que as pessoas
fsicas ou jurdicas que forem autoras
de infrao ordem econmica
tero extino da ao punitiva da
administrao pblica ou a reduo
de um a dois teros da penalidade
aplicvel, desde que colaborem
efetivamente para as investigaes e
o processo administrativo.
Cabe observar, ainda, que as
iniciativas do Cade podem ter
origem na solicitao de qualquer
interessado. As decises do
Cade so, em nvel administrativo,
inapelveis, o que signifca que,
parte que se entender por elas
prejudicada, somente resta o
caminho judicial para eventualmente
combat-las.
A Lei n 12.529 prev, ainda, a
obrigao das partes de submeter
atos que possam prejudicar a
livre concorrncia ou resultar em
dominao do mercado de certo
produto autorizao expressa do
Cade, sempre previamente sua
prtica, para exame, por parte do
Cade, em, no mximo, 240 dias
contados do protocolo de petio
ou de sua emenda, prazo esse
prorrogvel por at 90 dias, mediante
deciso fundamentada do Tribunal,
ou por at 60 dias, em razo de
requerimento das partes envolvidas
na operao.
Essa regra de exame prvio
consecuo da transao est em
vigor desde 29 de maio de 2012,
aplicando-se a todos os atos de
concentrao econmica, tais
114
como fuses, incorporaes, joint
ventures, contratos associativos e
consrcios, estes exceto quando
destinados a licitaes pblicas e
celebrao dos contratos delas
decorrentes, aquisies, diretas ou
indiretas, do controle ou de parte de
uma ou mais empresas, mediante
compra ou permuta de aes,
quotas, ttulos ou valores mobilirios
conversveis em aes incluindo
a aquisio de participaes
minoritrias, exceto em casos
especfcos regulamentados ou
ativos, tangveis ou intangveis,
por via contratual ou qualquer
outro meio ou forma, desde que,
cumulativamente, pelo menos
um dos grupos envolvidos tenha
registrado faturamento bruto, no ano
anterior operao, igual ou superior
a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos
milhes de reais) e pelo menos
um outro grupo envolvido, tenha
registrado faturamento bruto de R$
30.000.000,00 (trinta milhes de
reais). Durante o exame do Cade, as
operaes a ele submetidas fcaro
suspensas, devendo ser mantidas
as condies de concorrncia nos
mercados relevantes, tornando-
se vedada a sua consumao e
implementao at a deciso do
Cade, sob pena de multa entre R$
60.000,00 (sessenta mil reais) e R$
60.000.000,00 (sessenta milhes
de reais) e abertura de processo
administrativo por infrao ordem
econmica.
So proibidos os atos de
concentrao que impliquem
eliminao da concorrncia em parte
substancial de mercado relevante,
que possam criar ou reforar uma
posio dominante ou que possam
resultar na dominao de mercado
relevante de bens ou servios,
ressalvados os seguintes, que
podero ser autorizados, desde
que sejam observados os limites
estritamente necessrios para atingir,
cumulada ou alternativamente,
repassando-se aos consumidores
parte relevante das vantagens
decorrentes, os seguintes objetivos:
(a) aumentar a produtividade ou
a competitividade; (b) melhorar
a qualidade de bens ou servios;
ou (c) propiciar a efcincia e o
desenvolvimento tecnolgico ou
econmico.
115
A legislao trabalhista no Brasil
foi infuenciada pelos refexos
das transformaes na Europa,
caracterizadas pela preocupao de
inmeros pases em elaborar leis
de proteo aos trabalhadores, e,
principalmente, pelo compromisso
assumido pelo Brasil perante a
Organizao Internacional do
Trabalho, os quais, somados a
fatores internos importantes,
tais como a poltica trabalhista
do Governo e o surto industrial
que viveu o Pas na poca,
desencadearam a criao de uma
srie de leis.
Somente em 1943 foi criada a
Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT), sistematizando as leis
esparsas existentes na poca,
acrescidas de institutos criados
pelos juristas que a elaboraram.
A CLT o ordenamento jurdico
principal que rege as relaes
trabalhistas, possuindo mais de
novecentos artigos.
Entre os captulos que compem
a CLT, encontram-se as seguintes
normas:
a) Normas Gerais de Tutela do
Trabalho:
(i) identifcao funcional;
(ii) durao do trabalho, salrio
mnimo e frias anuais;
(iii) segurana e medicina do
trabalho.
b) Normas Especiais de Tutela do
Trabalho:
(i) disposies especiais sobre
durao e condies de trabalho;
(ii) nacionalizao do trabalho;
(iii) proteo do trabalho da mulher e
do menor.
c) Normas sobre contrato individual
de trabalho.
d) Normas sobre organizao
sindical:
(i) instituio, enquadramento e
contribuio sindical.
e) Normas sobre convenes
coletivas de trabalho.
Alm disso, a CLT traz todo o
ordenamento jurdico acerca da
Justia do Trabalho, tal qual o
funcionamento e os rgos que
a compem, prevendo ainda as
10. LEGISLAO TRABALHISTA NO BRASIL
116
normas que regem os processos
trabalhistas no Brasil.
Apesar de a CLT ter sido promulgada
em 1943, o ordenamento jurdico
brasileiro, com o passar dos
anos, se modernizou, tendo sido
editadas inmeras leis que regem
determinadas matrias, como, por
exemplo, a Lei de Greve, ou leis que
apenas trouxeram nova redao aos
artigos da CLT.
Com a promulgao da Constituio
Federal (CF) de 1988, alm das
normas trabalhistas devidamente
consolidadas, novos direitos
trabalhistas foram criados ou
aperfeioados.
Em termos de legislao
trabalhista, proveniente da CLT,
de leis especfcas ou da prpria
Constituio Federal, os direitos
trabalhistas, em regra, so os
seguintes:
1) salrio mnimo;
2) jornada de trabalho mxima
de 8 horas por dia e de 44 horas
semanais;
3) intervalo para refeio e descanso
de 15 minutos quando a jornada de
trabalho diria for superior a 4 horas
e inferior a 6 horas e de, no mnimo,
1 hora e, no mximo, de 2 horas
quando a jornada diria for superior
a 6 horas;
4) irredutibilidade salarial;
5) seguro-desemprego;
6) 13 salrio;
7) participao nos lucros e/ou em
resultados da empresa;
8) horas extras, at o limite de 2
horas extras dirias, remuneradas
com adicional de 50% sobre a hora
normal, ou com o adicional de 100%
para trabalho nos domingos e nos
feriados (esses percentuais podero
ser maiores, conforme estabelecido
em conveno coletiva);
9) frias anuais de 30 dias
acrescidas do tero constitucional;
10) licena-maternidade de 120 dias;
11) licena-paternidade de 5 dias;
117
12) aviso prvio de 30 dias em
caso de demisso sem justa
causa ou pedido de demisso, de
empregados que contem com at 1
ano de servio na mesma empresa,
acrescido de 3 dias para cada
ano completo de trabalho para a
empresa, at o mximo de 60 dias,
perfazendo um total de at 90 dias;
13) aposentadoria (tempo de
contribuio, idade, invalidez);
14) reconhecimento da aplicabilidade
de normas coletivas;
15) Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS);
16) direito de greve;
17) estabilidade provisria de
membros da CIPA (Comisso Interna
de Preveno de Acidentes), de
empregados que possuem doena
ou que sofreram acidente de
trabalho, de gestantes etc.;
18) gorjetas;
19) comisses;
20) salrio-famlia;
21) vale-transporte;
22) auxlio-creche;
23) adicional de insalubridade nos
percentuais de 10%, 20% ou 40%
sobre o salrio mnimo vigente;
24) adicional de periculosidade no
percentual de 30% sobre o salrio;
25) reduo da hora noturna de
trabalho e adicional noturno no
percentual de 20% sobre o salrio
quando o trabalho ocorrer entre
as 22 horas e as 5 horas do dia
seguinte;
26) adicional de transferncia no
percentual de 25% do salrio do
empregado;
27) repouso semanal remunerado;
28) seguro-desemprego; entre
outros.
Existem outras fontes de direito que
devem ser respeitadas pelo Poder
Judicirio Trabalhista:
a) Acordos e Convenes Coletivas
de Trabalho;
118
b) Smulas de Jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho (TST);
c) Normas editadas pelo Ministrio
do Trabalho e Emprego (MTE); e
d) Convenes da Organizao
Internacional do Trabalho ratifcadas
pelo Brasil.
Alm dos direitos trabalhistas
listados acima (itens de 1 a 28),
as normas coletivas (Acordos
ou Convenes de Trabalho)
podem prever outros direitos aos
empregados, tais como: plano de
sade, auxlio-alimentao, vale-
refeio etc. As referidas normas
coletivas podem prever ainda direitos
mais vantajosos em relao queles
previstos na lei, como, por exemplo,
adicionais de horas extras superiores
aos adicionais legais (50% e 100%),
etc.
119
De acordo com a Lei n 6.815,
de 19.08.1980, o Ministrio do
Trabalho, por meio da Coordenadoria
Geral de Imigrao (CGIg), tem
competncia especfca para a
concesso de autorizao de
trabalho para estrangeiros.
Questes que envolvem imigrao
apresentam alto grau de
discricionariedade das autoridades
competentes e esto intimamente
ligadas soberania nacional.
Portanto, refetem polticas
governamentais e reciprocidade no
tratamento.
O pedido de visto no cria qualquer
direito de que este seja concedido
e representa mera expectativa de
direito.
Existem diferentes categorias de
vistos defnidos pela legislao
brasileira, cuja aplicabilidade
depende do motivo e da situao
especfca da viagem para o Brasil.
No qualquer tipo de visto que
permite o trabalho de estrangeiros
no Pas. Em geral, no h restries
para a concesso de vistos que
digam respeito nacionalidade do
requerente e se esse casado ou
possui flhos menores de 18 anos.
A legislao estabelece sete
categorias de visto:
a) Trnsito;
b) Turista;
c) Temporrio;
d) Permanente;
e) Cortesia;
f) Ofcial;
g) Diplomtico.
Os vistos de Turista, Temporrio e
Permanente so os mais utilizados
por imigrantes no Brasil.
O candidato a quaisquer dos tipos de
vistos abaixo descritos, com exceo
dos vistos de correspondentes e de
voluntrios para servios religiosos
e de assistncia social, dever obter
uma Autorizao de Trabalho das
autoridades brasileiras. um ato
administrativo, de competncia do
Ministrio do Trabalho, que perfaz
uma exigncia das autoridades
consulares brasileiras, de acordo
com a legislao nacional, para a
obteno da concesso de vistos
permanente e/ou temporrio por
parte de estrangeiros que desejem
11. TRABALHO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL
120
trabalhar no Brasil. Aps a aprovao
do pedido, a autorizao de trabalho
ser publicada no Dirio Ofcial
da Unio, o consulado designado
ser notifcado e, somente ento,
o candidato estrangeiro poder
requerer a concesso do visto.
11.1 Vistos para Viagens de
Negcios de Curto Prazo e para
Turistas
Cidados de alguns pases
necessitam de visto para viajar ao
Brasil a negcios de curto prazo ou
para fns de turismo. Os visitantes
que vierem ao Pas com essas
fnalidades no podero, em hiptese
alguma, prestar qualquer tipo de
servio ou de assistncia tcnica,
tampouco receber qualquer tipo de
remunerao no Brasil.
O visto para viagens de negcios
poder ser obtido no Consulado
brasileiro que tiver jurisdio sobre o
local de residncia do requerente. O
pedido do visto de negcios dever
consistir basicamente no seguinte:
a) carta de suporte da empresa
que est requisitando a viagem do
estrangeiro (tanto das empresas
nacionais quanto das estrangeiras)
na qual constem as seguintes
informaes:
(i) o objetivo da viagem e as
atividades que sero desenvolvidas
pelo estrangeiro no Brasil;
(ii) nomes, endereos e telefones
dos contatos comerciais no Brasil;
(iii) data de chegada e data prevista
para a sada;
(iv) garantia de responsabilidade
moral e fnanceira pelo requerente
durante sua permanncia no Brasil.
O visto para viagens de negcios de
curto prazo permite ao estrangeiro
participar de reunies, conferncias,
feiras e seminrios, visitar clientes
em potencial, realizar pesquisas de
mercado ou atividades similares.
Conforme j aventado acima, os
detentores desse tipo de visto no
devem trabalhar no Brasil, sob
pena de aplicao de multa sobre a
empresa requerente, bem como de
deportao do estrangeiro.
No caso de visto para turistas,
normalmente necessria apenas
passagem area de ida e de volta
e prova de capacidade fnanceira
de manuteno durante a visita ao
Brasil. Esse tipo de visto aplica-se
somente a fns tursticos, estando
sujeitos s cominaes acima
121
descritas aqueles que extrapolarem
sua fnalidade.
Se for necessrio um visto para o pas
para o qual o requerente se dirigir ao
deixar o Brasil, esse visto j dever
constar no passaporte antes que seja
solicitado o visto brasileiro.
O visto para os fns aqui
mencionados geralmente
concedido em 24 horas. Esse tipo
de visto poder ser concedido
por prazo de validade de at 90
(noventa) dias consecutivos, a
contar da data da primeira chegada
ao Brasil. Ele pode ser utilizado
para mltiplas entradas durante o
perodo para o qual foi concedido.
Uma prorrogao por, no mximo,
90 (noventa) dias poder ser obtida
com as autoridades de imigrao no
Brasil, antes do vencimento do visto.
Em qualquer hiptese, o estrangeiro
no poder permanecer no Pas por
mais de 180 dias num perodo de
365 dias (note-se, no se trata de
um ano-calendrio, mas de 365 dias
corridos).
11.2 Visto Temporrio de Trabalho
Para pessoas que venham ao Brasil
em carter temporrio para fns de
trabalho, existem vrias espcies de
vistos que so cabveis de acordo
com cada situao ou circunstncia.
Listamos abaixo as principais
caractersticas dos vistos aplicveis
s situaes mais costumeiras.
11.2.1 PROFISSIONAIS COM
CONTRATO DE TRABALHO COM
EMPRESA BRASILEIRA
Este visto aplicvel s pessoas
que estaro temporariamente
empregadas em uma empresa
brasileira, em cargo que exija
conhecimentos e know-how
especializados no encontrados no
Brasil. O visto pode ser concedido
por um perodo de, inicialmente,
at 2 (dois) anos, podendo ser
prorrogado por, no mximo, igual
prazo. necessrio comprovar
experincia profssional do
estrangeiro de, no mnimo, 1 (um)
ano na atividade que ele realizar no
Brasil, caso ele possua diploma de
nvel superior, cotando esse prazo da
concluso do curso de graduao
que o habilitou a esse exerccio.
No requerida experincia para
os profssionais que concluram
curso de ps-graduao, com no
mnimo 360 horas, ou de mestrado
122
ou grau superior compatvel com
a atividade que desempenhar.
Caso no tenha concludo curso
de nvel superior, necessrio
comprovar, no mnimo, 2 (dois)
anos de experincia e escolaridade
mnima de 9 (nove) anos. Ademais,
ser exigida experincia de 3 (trs)
anos no exerccio de profsso,
cuja atividade artstica ou cultural
independa de formao escolar.
Para exercer atividades laborais
no Brasil, o estrangeiro dever
comprovar que possui elevado
nvel de conhecimento e ampla
experincia profssional, alm de
habilidades gerenciais no facilmente
encontradas nos profssionais
disponveis no mercado brasileiro.
A empresa brasileira deve cumprir
a regra dos 2/3 que determina
que 2/3 do nmero de cargos de
empregados e do valor da folha de
salrios da empresa pertenam
a cidados brasileiros e deve
apresentar, ainda, informaes
concernentes a sua estrutura salarial,
assim como defnir a remunerao
do estrangeiro no exterior e no Brasil.
necessrio que o candidato a
esse tipo de visto receba ao menos
parte de sua remunerao no Brasil,
devendo a remunerao no Pas ser
aproximadamente 25% maior do que
o ltimo salrio do profssional no
exterior.
11.2.2 TCNICOS SEM VNCULO
EMPREGATCIO
O visto tcnico aplica-se a
estrangeiros que venham ao
Brasil para prestar servios
de assistncia tcnica ou de
transferncia de tecnologia com
base em Acordo ou em Contrato
de Prestao de Servios Tcnicos
ou de Transferncia de Tecnologia
frmado entre empresas brasileira
e estrangeira. Esse tipo de visto
no apropriado para estrangeiros
que venham desenvolver atividades
meramente administrativas,
fnanceiras ou gerenciais. No caso
de empresas que no pertenam ao
mesmo grupo econmico, o Contrato
de Prestao de Servios Tcnicos
ou Transferncia de Tecnologia
dever ser registrado perante o
Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI) anteriormente ao
protocolo do pedido de visto. Nesse
caso, os estrangeiros no sero
empregados da empresa brasileira
e devero receber sua remunerao
inteiramente de fonte no exterior. No
deve haver vnculo de emprego entre
estrangeiro e a empresa contratante
123
no Brasil. A empresa brasileira
dever responsabilizar-se por todas
as despesas mdicas do estrangeiro
e de seus dependentes enquanto
perdurarem suas atividades no
Brasil. O visto poder ser concedido
pelo prazo de 1 (um) ano, podendo
ser renovado por mais 1 (um) ano,
desde que cumpridos os requisitos
para prorrogao. Em casos de
emergncia, o visto tcnico pode se
concedido pelo Consulado brasileiro
com jurisdio sobre a residncia
do estrangeiro por um perodo no
prorrogvel de 30 (trinta) dias,
uma nica vez a cada perodo de
90 (noventa) dias. Emergncia
defnida como situao fortuita que
coloque em risco iminente a vida,
o meio ambiente, o patrimnio ou
que tenha gerado a interrupo
da produo ou da prestao de
servios da empresa brasileira.
11.2.3 ARTISTAS E DESPORTISTAS
O requerimento desse visto dever
ser submetido ao Ministrio do
Trabalho do Brasil pela organizao
brasileira que estiver patrocinando
o evento para o qual esto
sendo solicitados os servios
do estrangeiro. Tambm so
necessrias informaes acerca
do evento e do respectivo contrato.
O tipo de visto a ser solicitado
o temporrio com prazo de 90
(noventa) dias prorrogveis. A
autorizao pode ser individual ou
coletiva; e a requerente deve ser
uma pessoa jurdica estabelecida no
Brasil.
11.2.4 JORNALISTAS ESTRANGEIROS
Este visto destina-se aos jornalistas
estrangeiros que trabalham
temporariamente no Brasil como
correspondentes de empresa de
comunicao estrangeira, que dar
suporte ao requerimento de visto.
O candidato no poder receber
seu salrio no Brasil. O pedido do
visto deve ser feito diretamente ao
Consulado brasileiro no exterior com
jurisdio sobre a residncia do
estrangeiro.
11.2.5 TRIPULANTES EM NAVIOS
FRETADOS, CONTRATADOS PARA
PRESTAO DE SERVIOS OU
ARRENDADOS
So necessrios para a obteno do
visto autorizao para a operao do
navio em guas nacionais e relatrio
124
da Marinha contendo declarao
da empresa arrendatria com a
relao dos tripulantes estrangeiros
da embarcao arrendada e o
programa de transferncia de
tecnologia e qualifcao profssional
aos brasileiros contratados, alm
de cpia da conveno ou acordo
coletivo de trabalho entre empresa
arrendatria ou entidade sindical da
categoria econmica respectiva e
acordos ou convenes coletivas
ou contratos coletivos ou individuais
de trabalho celebrado no exterior,
que garantam ao trabalhador
estrangeiro condies de trabalho
compatveis com a legislao
brasileira. A empresa arrendatria
dever admitir tripulantes brasileiros
para as embarcaes arrendadas,
na proporo de 2/3 (dois teros)
da tripulao, nos diversos nveis
tcnicos e de atividades.
11.2.6 CIENTISTAS PESQUISADORES
Esse visto direcionado a
professores, a tcnicos, a cientistas
e a pesquisadores que pretendam
realizar atividades em escolas
ou em universidades brasileiras,
pblicas ou privadas, ou ainda
em instituies de pesquisa. Pode
ser do tipo permanente, caso o
exerccio da atividade seja superior
a 2 (dois) anos, ou temporrio, se
a atividade desenvolvida ocorrer
em prazo menor do que 2 (dois)
anos. O visto temporrio pode
ser prorrogado. A autorizao
individual, e a requerente deve ser
uma entidade pblica ou privada
de ensino ou pesquisa cientfca e
tecnolgica. Uma carta-suporte da
entidade patrocinadora da vinda do
estrangeiro necessria, alm do
termo de admisso ou do contrato
de trabalho respectivo.
11.2.7 ASSISTNCIA SOCIAL
O visto temporrio pode ser
concedido por prazo de at 2 (dois)
anos para estrangeiros que venham
ao Brasil para prestar servios
religiosos ou de assistncia social
como voluntrios. O estrangeiro
no poder receber remunerao
pelo trabalho voluntrio no Brasil.
Ao estrangeiro que venha ao Pas
de forma voluntria, para exercer
o cargo de diretor, gerente ou
administrador de entidade religiosa,
de assistncia social ou de
organizao no governamental sem
fns lucrativos, poder ser concedido
125
o visto permanente.
11.3 Outros Tipos de Visto
Temporrio
Existem outros tipos de vistos que se
aplicam a estrangeiros que venham
ao Brasil para propsitos outros que
no o trabalho. Nesses casos, os
estrangeiros no podero trabalhar
nem receber qualquer remunerao
de fonte brasileira. Listamos, abaixo,
as principais caractersticas dos
vistos aplicveis s situaes mais
costumeiras.
11.3.1 MISSO DE ESTUDOS E
MISSO RELIGIOSA
Visto concedido a religiosos com
misses especfcas no Brasil por
at 1 (um) ano. O visto concedido
no permite o exerccio de qualquer
atividade remunerada no Brasil.
11.3.2 ESTUDANTE
Este visto poder ser obtido no
Consulado brasileiro que tiver
jurisdio sobre o local de residncia
do requerente. Estudantes estrangeiros
em programas de intercmbio devem
apresentar documentos escolares e
documentos relativos ao programa
de intercmbio. O prazo de validade
do visto corresponder ao tempo de
durao do programa de intercmbio
estudantil no qual o estudante est
inscrito.
11.3.3 TRAINEE
Visto destinado a estrangeiros que
pretendem vir ao Brasil para atender
a programas de trainee durante
o perodo de 12 meses aps a
graduao, sem a existncia de
relao de trabalho perante qualquer
entidade nacional. necessria a
apresentao de comprovante de
graduao nos ltimos 12 meses da
data de requerimento do visto, bem
como comprovante de que qualquer
espcie de remunerao ser paga
exclusivamente fora do Brasil. O
visto ter prazo de validade mxima
de at 1 (um) ano, no podendo ser
prorrogado. A concesso do visto
depende de prvia autorizao do
Ministrio do Trabalho e Emprego,
que deve ser solicitada pela entidade
empregadora no Brasil.
11.3.4 PROGRAMA DE ESTGIO
Este visto destina-se a estrangeiros
126
admitidos em programas de
estgio, incluindo empregados
de companhias estrangeiras com
subsidirias no Pas, sem qualquer
relao de trabalho com entidades
brasileiras. exigida a formalizao
de termo de compromisso entre a
instituio brasileira, o estagirio
e a entidade controladora do
programa. O estgio dever ter
acompanhamento efetivo pelo
professor orientador da instituio
de ensino e por supervisor da
parte concedente, nos termos da
legislao brasileira aplicvel. Esse
visto tem a durao mxima de at 1
(um) ano, prorrogvel uma nica vez
por igual perodo. O estagirio poder
receber bolsa de manuteno, bem
como os demais benefcios previstos
na legislao de estgio brasileira.
11.3.5 TRATAMENTO MDICO-
HOSPITALAR
Disponvel para estrangeiros
que pretendam vir ao Brasil para
fns de tratamento de sade.
Para a concesso do visto,
necessria recomendao mdica
e comprovao de meios para
custeamento do tratamento.
11.4 Visto Permanente
O visto permanente pode ser
emitido, basicamente, sob 4 (quatro)
circunstncias:(i) relao familiar
com cidado brasileiro (casamento,
flhos); (ii) aposentadoria,
(iii) indicao para cargo de
representao e administrao
em empresa brasileira (Diretor
Estatutrio); ou (iv) investidor
estrangeiro pessoa fsica.
11.4.1 RELAO FAMILIAR
No caso de o(a) candidato(a) ser
casado com cidad(o) brasileiro ou
possuir flhos brasileiros, ele(ela)
pode requerer o visto permanente
no Consulado brasileiro no exterior,
antes de vir para o Pas, ou pode
requer-lo no Ministrio da Justia
no caso de j se encontrar no Brasil.
Nesse caso, o candidato(a) ser
autorizado(a) a trabalhar em territrio
nacional.
Poder ser concedido visto
temporrio ou permanente, a ttulo
de reunio familiar, aos dependentes
legais de cidado brasileiro ou de
estrangeiro residente temporrio
ou permanente no Pas. O direito a
127
reunio familiar poder ser invocado
quando a estada no Pas for superior
a seis meses, vedado o exerccio de
qualquer atividade remunerada pelo
dependente enquanto a permanncia
for caracterizada como temporria.
11.4.2 APOSENTADORIA
O visto permanente pode ser
concedido a estrangeiros que j
tenham se aposentado no pas
de origem e desejem transferir
sua residncia para o Brasil. O
estrangeiro dever comprovar
a capacidade de transferir, no
mnimo, montante igual ou superior
a R$6.000,00 (seis mil reais) por
ms, podendo neste caso, ser
acompanhado por at 2 (dois)
dependentes. No caso de existirem
mais de 2 (dois) dependentes,
ser obrigatria a transferncia em
moeda estrangeira de adicionais
R$ 2.000,00 (dois mil reais) por
dependente excedente.
11.4.3 DIRETOR DE EMPRESA
O visto permanente tambm poder
ser concedido no caso de uma
empresa estrangeira ter uma flial
ou subsidiria no Brasil e pretender
transferir um diretor estatutrio ou
gerente para a empresa brasileira.
Assim, indivduos que sero
permanentemente transferidos ao
Brasil para trabalhar para uma flial
ou subsidiria de uma companhia
estrangeira na funo de diretor
ou gerente podem solicitar visto
de trabalho permanente. Para
requerer visto permanente para
seu diretor ou gerente, a empresa
dever ter, no mnimo, investimento
estrangeiro em montante igual
ou superior ao equivalente a R$
600.000,00 (seiscentos mil reais)
por administrador, gerente, diretor ou
executivo indicado. Alternativamente,
o investimento mnimo poder ser
reduzido a R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais) por administrador,
gerente, diretor ou executivo, caso
a sociedade se comprometa a gerar
dez novos empregos, no mnimo,
durante os dois anos posteriores
instalao da empresa ou entrada
do administrador, gerente, diretor ou
executivo. O estrangeiro deve ser
indicado como diretor estatutrio da
empresa brasileira, condicionando
sua posse obteno do visto
permanente e, portanto, devendo ser
confrmado no cargo posteriormente
concesso do visto. Caso o
128
estrangeiro seja indicado a mais
de um cargo de diretor estatutrio
em empresas do mesmo grupo
econmico, as empresas devero
submeter o pedido de exerccio
do cargo em concomitncia
aprovao do Ministrio do Trabalho.
11.4.4 INVESTIDOR ESTRANGEIRO
PESSOA FSICA
O visto permanente poder tambm
ser concedido pessoa fsica que
comprovar investimento de, no
mnimo, R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais) em empresa
brasileira j existente ou recm-
constituda. Excepcionalmente,
o Ministrio do Trabalho poder
conceder visto permanente para
estrangeiro investidor que invista
quantia inferior a R$ 150.000,00
(cento e cinquenta mil reais), desde
que este apresente plano de absoro
de mo de obra nacional detalhado
relativo aos 5 (cinco) anos posteriores
e que tal plano seja capaz de gerar, no
mnimo, 10 (dez) novos empregos,
entre outras obrigaes.
Ademais, pessoas que trabalham
no Brasil em carter temporrio
(independentemente do fato de ser a
companhia brasileira ou estrangeira)
por 4 (quatro) anos tambm podero
solicitar a mudana da sua condio
para permanente. Para obter
autorizao de trabalho permanente
para um indivduo que estiver
trabalhando no Brasil em carter
temporrio nesses termos, dever ser
feita prvia solicitao ao Ministrio
da Justia com, pelo menos, 30
(trinta) dias de antecedncia do
trmino do perodo de 4 (quatro)
anos.
11.5 Registros ao Ingressar no
Brasil
Os estrangeiros que ingressarem em
territrio nacional mediante visto de
trabalho temporrio ou permanente
devero registrar-se na Polcia
Federal/Ministrio da Justia e obter o
carto de identidade de estrangeiros
dentro de 30 dias aps a sua chegada
no Brasil. Essa exigncia se refere
apenas a estrangeiros residentes
no Brasil, imigrantes e residentes
temporrios que vm a ttulo de
trabalho (artistas, desportistas,
turistas ou pessoas que esto no
Pas em negcios de curto prazo no
precisam registrar-se).
129
Os possuidores de visto de trabalho
temporrio ou permanente (salvo os
acima excetuados) devem tambm
se registrar perante a Fazenda
Nacional para fns tributrios, sendo
toda a remunerao por estes
recebida taxada em conformidade
com a legislao brasileira.
Os profssionais empregados por
empresa brasileira devem obter
sua Carteira de Trabalho em
conformidade com a legislao
trabalhista nacional. A empresa
brasileira dever apresentar a
comprovao dos registros devidos
ao Ministrio do Trabalho no prazo
de 90 (noventa) dias a contar da
entrada do estrangeiro no Brasil.
Estrangeiros portadores de vistos
permanentes e de vistos temporrios
de trabalho para Profssionais
com Contrato de Trabalho com
Empresa Brasileira estaro sujeitos
tributao no Brasil a partir da
sua entrada no pas. Os demais
portadores de vistos temporrios
sero considerados residentes
fscais no Brasil a partir do 183
o
(centsimo octogsimo terceiro) dia
de permanncia no Pas.
O visto de trabalho vincula o
estrangeiro empresa brasileira que
foi responsvel pela sua chamada. A
mudana de empregador est sujeita
prvia aprovao do Ministrio da
Justia e do Ministrio do Trabalho.
Em sua sada defnitiva do Brasil e
respectiva repatriao, o estrangeiro
deve apresentar Receita Federal
o formulrio Declarao de Sada
Defnitiva e requerer o cancelamento
de seu cadastro, com o objetivo
de suspender o recolhimento dos
impostos ora devidos. A empresa
brasileira deve informar ao Ministrio
do Trabalho o trmino do contrato
de trabalho com o estrangeiro e sua
repatriao, para cancelamento do
visto e do registro do estrangeiro.
11.6 Viagens Preparatrias
para Trabalho Permanente ou
Temporrio
Pessoas que precisam vir para tratar
exclusivamente de negcios no
Brasil antes de obter a autorizao
de trabalho e o visto apropriado,
podero faz-lo por meio de um
visto de negcios de curto prazo.
Entretanto, essas pessoas no
podero receber remunerao ou
130
trabalhar no Brasil at que essa
autorizao e o devido visto sejam
obtidos. Alm disso, o visitante
dever obter o visto permanente ou
temporrio fora do Brasil perante o
Consulado brasileiro com jurisdio
sobre a residncia do estrangeiro.
11.7 Trabalho de Cnjuges e Filhos
Cnjuges e flhos acompanhantes
podero permanecer no Pas como
dependentes do detentor do visto por
todo o perodo por este concedido.
No podero, entretanto, empregar-
se ou realizar qualquer atividade
de trabalho enquanto estiverem
residindo no Brasil em carter
temporrio; porm, podero faz-
lo se o visto for modifcado para a
categoria de residncia permanente.
131
12.1 Introduo
De acordo com a lei brasileira, a
lei do pas onde esto situados
os bens a lei competente para
classifc-los e reger as relaes
a eles concernentes (lex rei sitae).
No Brasil, as questes relativas
a bens imveis esto em grande
parte disciplinadas pelo Cdigo Civil
Brasileiro (CCB).
O CCB qualifca os bens sob o
critrio fsico. Assim, os bens podem
ser classifcados em duas categorias
gerais: mveis e imveis. So
considerados bens mveis aqueles
que podem ser removidos por fora
alheia ou que possuem movimento
prprio, sem que isso cause dano ou
desvalorizao do bem.
Bens imveis so aqueles que,
por sua natureza de imobilidade
ou de fxao ao solo, seja natural,
seja artifcial, no possam ser
removidos no todo ou em parte, sem
se desfazerem ou se destrurem,
ou seja, sem alterao de sua
substncia. Na categoria de bens
imveis, esto compreendidos o solo
e tudo que lhe foi incorporado natural
ou artifcialmente.
A lei tambm confere tratamento de
bens imveis a alguns direitos.
o que ocorre com os direitos reais
sobre coisas imveis, as aes que
asseguram os referidos direitos e o
direito sucesso aberta, ainda que
a herana seja formada somente por
bens mveis.
Em regra, o proprietrio do solo ser
tambm proprietrio do subsolo.
Poder, assim, efetuar construes
em profundidade que lhe seja til, por
exemplo, para a construo de pores
ou de garagem subterrnea. Todavia,
o proprietrio no pode impedir que
terceiros empreendam atividades em
profundidade que no lhe cause risco,
sobretudo se realizadas no benefcio
do interesse social (por exemplo,
perfurao do solo para instalao
de metr, passagem de condutos
subterrneos etc.).
O CCB no considera como
propriedades do solo as jazidas,
as minas e os demais recursos
minerais, os potenciais de energia
hidrulica, os monumentos
arqueolgicos e outros bens
12. AQUISIO DE BENS IMVEIS NO BRASIL
132
referidos em leis especiais. Dessa
forma, o CCB distingue o limite da
propriedade do solo da propriedade
dos elementos do subsolo (recursos
minerais e potenciais de energia
hidrulica), reservados Unio. Por
essa razo, a explorao de recursos
minerais e de potencial hidroeltrico
requer autorizao ou licena de
explorao federal.
Regra semelhante do subsolo rege
o espao areo. O proprietrio do
imvel tem liberdade de construir
verticalmente em seu terreno, desde
que dentro das limitaes legais
(v.g., limites impostos pelas normas
de zoneamento). Pode tambm
impedir que haja construo alheia
em seu terreno ou realizao de
obras que possam lhe causar dano
ou coloc-lo em perigo. No pode,
no entanto, impedir atividades que
se realizem a certa altura que no
acarretem risco sua segurana
(rota de avies, instalaes de cabos
areos em altura segura etc.).
Pessoas fsicas ou jurdicas
estrangeiras podem adquirir
propriedades imveis da mesma
forma que as nacionais. No entanto,
importante ressaltar que pessoas
fsicas ou jurdicas no residentes
devero previamente aquisio
de quaisquer propriedades imveis
localizadas no territrio nacional
estar devidamente inscritas no
Cadastro de Pessoas de Fsicas ou
no Cadastro Nacional de Pessoas
Jurdicas, de acordo com a Instruo
Normativa n 1.183, de 19 de
agosto de 2011, da Secretaria da
Receita Federal. Alm disso, outras
restries devero ser observadas,
uma vez que os imveis sujeitos
da negociao no podero estar
localizados na faixa costeira, em
reas fronteirias ou em reas
designadas de segurana nacional.
Pessoas fsicas ou jurdicas
estrangeiras tambm podem adquirir
direitos reais relativos a imveis.
reas rurais podero ser adquiridas,
assim como direitos reais a elas
relativos, desde que observadas
certas restries, que sero tratadas
no item 12.3.3.
12.2 Posse e Propriedade
Os direitos mais importantes
referentes aos bens so a posse e a
propriedade, descritos a seguir.
12.2.1 DIREITO DE POSSE
133
A posse advm da utilizao do
bem pelo sujeito como se dele fosse
proprietrio. A partir do momento
em que o sujeito age em nome
prprio e a sua conduta exterioriza
um comportamento normal de dono,
ele ser possuidor do bem. Posse
, portanto, o direito de exercer os
poderes inerentes propriedade,
como, por exemplo, o direito de
reclamar, manter ou ser restitudo na
posse da coisa, o direito de perceber
os frutos do bem (incluindo aluguis
e outros rendimentos relacionados
coisa), o direito de ser reembolsado
pelas benfeitorias necessrias
realizadas no bem e o direito de reter
o bem em sua posse.
A posse se extingue quando cessa
o poder exercido sobre a coisa ou
a faculdade de exercer algum dos
direitos inerentes propriedade,
mesmo contra a vontade do
possuidor. Dentre as hipteses de
perda da posse, destacam-se as
seguintes: o abandono do bem, a
transmisso da posse, a perda ou
a destruio do bem, a colocao
do bem fora do comrcio, a posse
de outrem, a no manuteno ou a
no reintegrao no tempo previsto
em lei e o constituto-possessrio
(i.e., quando um legtimo possuidor
transfere a sua posse a outro e,
ainda, conserva a coisa em seu
poder, porm em nome do adquirente
da posse).
12.2.2 DIREITO DE PROPRIEDADE
o mais relevante de todos os
direitos referentes aos bens, e o CCB
o defne como o direito do indivduo
de usar, de gozar e de dispor da
coisa e de reav-la do poder de
quem quer que injustamente a
possua ou detenha. um direito
absoluto e exclusivo.
A propriedade ser plena quando
todos os direitos que lhe so
inerentes (usar, gozar, dispor da
coisa e reav-la) encontram-se
reunidos na pessoa do titular. Ser
limitada quando estiver desprovida
de algum daqueles direitos, que ser
exercido por outra pessoa. Note-
se, entretanto, que, na hiptese do
condomnio (ou copropriedade), em
princpio no haver propriedade
limitada, mas plena. No condomnio,
cada proprietrio tem direito de
propriedade sobre a frao ideal
de um bem. Em regra, os direitos
elementares propriedade podem
134
ser exercidos, ao mesmo tempo, por
todos eles, em relao a um mesmo
bem.
O direito de propriedade pode ser
limitado em razo de interesse
pblico ou em razo de respeito aos
direitos de propriedade de terceiros,
nas seguintes situaes:
a) a desapropriao de bens
particulares pelo Poder Pblico
(transferncia obrigatria de
propriedade para a autoridade
expropriante mediante indenizao);
b) as restries impostas
pelas divises da zona urbana
(zoneamento), como, por exemplo,
os limites referentes a construo de
prdios, instalao de indstrias etc.,
estabelecidos pelo plano diretor do
Municpio no qual se localiza o bem);
c) restries impostas em razo do
interesse e da segurana nacional,
como a proibio de aquisio por
particulares de terras compreendidas
na faixa de 150 quilmetros das
fronteiras nacionais e na faixa
costeira; e
d) restries ao direito de disposio
dos bens, para proteger o direito dos
credores, no caso de o proprietrio
ser insolvente, ter falncia decretada
ou recuperao judicial deferida.
12.3 Aquisio e Perda de
Propriedade
12.3.1 DISPOSIES GERAIS
De acordo com a lei brasileira, a
propriedade de bens imveis
constituda aps o registro do ttulo
translativo que formalizou a aquisio
da propriedade no Registro de
Imveis do lugar onde o imvel est
situado.
Enquanto o contrato que envolva a
aquisio de propriedade de um bem
imvel no for devidamente registrado
no Registro de Imveis competente,
ele s produzir efeitos entre as
partes contratantes e, portanto, no
ser oponvel contra terceiros.
Adquire-se a propriedade de
um bem imvel pelo registro do
ttulo translativo da propriedade,
decorrente de qualquer ato, como:
(i) a transmisso do bem por ato
inter vivos; (ii) por acesso (que o
aumento do terreno decorrente, por
exemplo, de deslocamento de uma
faixa de terra causada por foras
naturais); (iii) pela usucapio (que a
135
aquisio da propriedade pela posse
contnua e pacfca, com animus de
dono, do bem por um perodo de
tempo estipulado por lei); e (iv) por
direito hereditrio.
No sistema de registro de imveis,
vigora, entre outros, o princpio
da prioridade. Segundo ele, tem
prioridade aquele sujeito que primeiro
obtm o registro.
Tambm devero ser registrados
no Cartrio de Registro de Imveis
competente quaisquer ttulos que
importem na modifcao, na
extino, na transmisso ou na
criao de direitos sobre propriedades
imveis, tais como: (i) julgados que
puserem fm indiviso de um bem,
nas aes divisrias; (ii) sentenas
que adjudicarem bens de raiz como
pagamento das dvidas de herana,
nos inventrios e nas partilhas; (iii)
arremataes e adjudicaes em
hasta pblica; e (iv) sentenas de
separao, de divrcio e de nulidade
de casamento, quando estiver
envolvida no ato a distribuio de
propriedades sobre bens imveis e de
direitos reais a eles relativos.
As principais causas de extino da
propriedade sobre bens imveis so:
a) desapropriao, que o ato
unilateral do Poder Pblico, por meio
do qual realizada a transferncia
da propriedade de um indivduo
autoridade expropriante, mediante
a indenizao do proprietrio, em
razo de interesse pblico;
b) transferncia, que a
transmisso, a qualquer ttulo, a
terceiro (por ato inter vivos, mortis
causa, a ttulo oneroso ou gratuito
etc.);
c) renncia (se o herdeiro renuncia
herana, por exemplo); e
d) abandono ou destruio do bem.
12.3.2 CONSIDERAES E
REQUISITOS GERAIS PARA A
AQUISIO DE BEM IMVEL
No trfego negocial, a forma mais
usual de aquisio por ato inter
vivos de um bem imvel no Brasil
aquela acordada entre o vendedor e
o comprador mediante um contrato
de compra e venda.
Se a propriedade adquirida por
um nico comprador, ou seja, sem
a constituio de condomnio, este
ter ento o direito de propriedade
136
absoluto sobre o bem. No caso
de aquisio por mais de um
comprador, com a constituio de
condomnio, cada condmino tem o
direito de exercer todos os direitos de
propriedade, desde que compatveis
com a indivisibilidade da coisa (por
exemplo, um dos condminos no
pode alienar o bem sem a anuncia
dos demais, devendo ser distribudo
entre todos eles o preo da venda do
imvel).
A Lei n 4.591/64 regulava o
condomnio de apartamentos e/
ou salas para escritrios onde,
em nico terreno, so construdos
vrios apartamentos e/ou salas,
constituindo cada um uma unidade
autnoma e uma frao do terreno,
sendo inaplicvel, nesse caso,
a indivisibilidade anteriormente
mencionada. O CCB alterou
profundamente a Lei n 4.591/64,
mantendo, no entanto, o mesmo
conceito. Dentre as inovaes,
destaque-se a nova disciplina de
aplicao de multas aos condminos
que deixem de cumprir os deveres
inerentes sua condio (contribuir
para despesas comuns, no
realizar obras que comprometam a
segurana da edifcao, no utilizar
suas partes de maneira prejudicial ao
sossego etc.).
Alm dos requisitos especfcos
para a transferncia de propriedade
imvel no Brasil, a lei brasileira exige,
como qualquer tipo de contrato, que
as partes de um contrato de compra
e venda de bem imvel possuam a
capacidade geral para a realizao
de qualquer ato jurdico, ou seja,
sejam maiores, capazes ou estejam
devidamente representadas.
aconselhvel, ainda, que a
aquisio de um bem imvel seja
precedida da anlise da situao
desse bem e de seus ento
proprietrios, com vistas a evitar que
fatos alheios ao conhecimento do
comprador venham a prejudicar a
transao e, at mesmo, a resultar
na anulao ou na inefccia do
negcio jurdico celebrado. Para
tanto, recomenda-se a obteno e
a anlise de: (i) cpia da matrcula
atualizada do imvel com certido
vintenria e negativa de nus e
de aes reipersecutrias; (ii)
certides negativas fscais relativas
aos tributos incidentes sobre o
imvel (IPTU, por exemplo); (iii)
certides negativas fscais relativas
137
aos proprietrios; (iv) certides
obtidas em cartrios de distribuio
judicial estaduais e federais, a
fm de verifcar a existncia de
eventuais processos judiciais que
envolvem o imvel ou que possam
comprometer o patrimnio do
proprietrio (impedindo, assim, a
alienao do imvel ou resultando no
desfazimento do negcio).
12.3.3 AQUISIO DE PROPRIEDADE
RURAL POR ESTRANGEIROS
De acordo com a legislao
brasileira, considerado imvel
rural o prdio rstico, de rea
contnua, qualquer que seja sua
localizao, que se destine
explorao extrativa, agrcola,
pecuria ou agroindustrial, seja pela
iniciativa privada, seja por planos
pblicos de valorizao.
O estrangeiro/pessoa fsica residente
no exterior no poder adquirir
terras no Brasil, no se aplicando tal
restrio no caso de aquisio por
sucesso legtima (vale dizer, se o
estrangeiro for chamado a receber
o imvel rural do seu proprietrio
anterior na qualidade de herdeiro).
A aquisio de propriedade rural por
estrangeiros residentes no Pas ou
por pessoas jurdicas estrangeiras
autorizadas a operar no Brasil
regulada por estatutos especfcos.
De acordo com a legislao em
vigor, o estrangeiro/pessoa fsica
residente no Brasil:
a) livre para adquirir ou arrendar
1 (um) imvel rural com dimenso
que no exceda 3 (trs) mdulos de
explorao indefnida (MEI). O MEI
uma unidade de medida de rea
determinada pelo Instituto Nacional
de Colonizao e Reforma Agrria
(Incra) para zonas geogrfcas
que possuam caractersticas
socioeconmicas e ecolgicas
homogneas, conforme o tipo de
explorao rural que nela possa
ocorrer;
b) depende de autorizao do Incra
para adquirir ou arrendar imvel rural
maior do que 3 (trs) MEIs; e
c) no pode adquirir nem arrendar
terras rurais que excedam a extenso
equivalente a 50 (cinquenta) MEIs.
Restries semelhantes quelas
138
aplicveis pessoa fsica estrangeira
residente no Pas so oponveis
s pessoas jurdicas estrangeiras,
estabelecendo a legislao em vigor
que:
a) somente podero adquirir
ou arrendar propriedade rural
para fns de desenvolvimento
e implementao de projetos
agropecurios, industriais ou
de colonizao, e somente ser
concedida a autorizao para a
aquisio da propriedade rural se
o desenvolvimento de tais projetos
fzer parte do objeto social das
empresas estrangeiras interessadas.
Os projetos dependem, para sua
implementao, de aprovao do
Ministrio da Agricultura, Pecuria e
Abastecimento (Mapa) e, conforme
a natureza do projeto (industrial, de
colonizao, agrcola etc.), outros
rgos federais podero ser ouvidos
tambm; e
b) a aquisio ou o arrendamento
de imvel rural com rea superior
a 100 MEIs esto subordinados
autorizao por parte do Congresso
Nacional.
Ainda, a soma das reas rurais
pertencentes a estrangeiros e a
equiparados no pode ultrapassar
25% da superfcie do municpio
em que se situem. Estrangeiros
de mesma nacionalidade (e
equiparados) no podem ser
proprietrios (ou arrendatrios) de
mais de 40% desse limite de 25%
da superfcie dos municpios que
ocupem.
Todas essas restries so
aplicveis tambm para o caso de
transferncias de imveis rurais em
decorrncia de operaes societrias
(fuses, incorporaes, aquisies,
alterao do controle acionrio etc.).
Negcios jurdicos imobilirios
realizados em violao s restries
legais so nulos de pleno direito.
O Presidente da Repblica, por meio
de decreto especial, poder autorizar
a aquisio de propriedade rural por
empresas estrangeiras em condies
no previstas na lei em vigor, nos
casos em que tal aquisio seja
importante para a implementao
de projetos para o desenvolvimento
nacional.
139
A aquisio de propriedades rurais
por empresas brasileiras controladas
por capital estrangeiro, por sua vez,
tema que gera grandes discusses
desde meados do ano de 2010.
A Emenda Constitucional n 6
de 1995 revogou o artigo 171
da Constituio, que permitia a
diferenciao de tratamento a
empresas constitudas sob as
leis brasileiras, conforme fossem
empresas brasileiras de capital
nacional cujo controle direto ou
indireto fosse detido por pessoas
fsicas residentes no Pas ou no, ou
seja, que tivessem o controle direto
ou indireto detido por estrangeiros.
Desde ento, no mais se discutia a
legalidade da aquisio de imveis
rurais por empresas brasileiras
controladas por capital estrangeiro.
Em agosto de 2010, contudo, a
Advocacia-Geral da Unio emitiu
parecer sustentando a compatibilidade
do texto constitucional com o artigo
1 da Lei n 5.709/71, que sujeita as
empresas brasileiras controladas por
capital estrangeiro ao mesmo regime
estabelecido para as empresas
estrangeiras. Aps ter sido aprovado
pelo Presidente da Repblica, ainda
em 2010, o referido parecer adquiriu
carter normativo e vinculante para
todos os rgos da Administrao
Federal, que fcam obrigados a lhe dar
fel cumprimento.
Em face desse novo cenrio,
portanto, atualmente as empresas
brasileiras controladas por capital
estrangeiro tambm se submetem
s mesmas restries impostas s
sociedades estrangeiras.
12.4 Tributao
12.4.1 IMPOSTO SOBRE A
TRANSMISSO DE BENS IMVEIS (ITBI)
O Imposto sobre a Transmisso de
Bens Imveis (ITBI) o imposto
de competncia do municpio que
incide sobre todas as transmisses
inter vivos, a qualquer ttulo, por
ato oneroso, de bens imveis, por
natureza ou acesso fsica, e de
direitos reais a eles relativos (exceto
os direitos reais de garantia), bem
como cesso de direitos sua
aquisio. Apenas como exemplo,
a alquota hoje estabelecida para o
municpio de So Paulo varia de 0,5%
a 2% sobre o valor da transferncia.
140
O ITBI no incide quando a
transferncia do bem imvel ou dos
direitos a ele relativos realizada
para integralizao do capital social
de empresas, ou quando decorrente
de fuso, incorporao, ciso
ou extino de pessoa jurdica,
exceto se a comercializao, o
arrendamento mercantil ou a locao
de bens imveis forem a atividade
preponderante da pessoa jurdica
incorporada, fundida, cindida ou
extinta, devendo-se observar as
disposies da legislao municipal
aplicvel.
12.5 Fundos de Investimento
Imobilirio (FII)
Os Fundos de Investimento
Imobilirio (FII) foram criados
com o objetivo de incentivar
o desenvolvimento de
empreendimentos imobilirios
para posterior venda ou locao.
Tais fundos passaram a ser
regulamentados pela legislao
brasileira a partir da dcada de
90, por meio da Lei n 8.668/93,
atualizada pela Lei n 9.779/99. A
Instruo n 472/2008 da Comisso
de Valores Mobilirios (CVM), em
sua verso atualizada, regula a
constituio, a administrao, o
funcionamento e a oferta pblica
de cotas e a divulgao de
informaes dos FII. A Instruo
CVM n 516, de 29 de dezembro
de 2011, estabelece, entre outras
questes, os critrios contbeis de
reconhecimento, classifcao e
mensurao dos ativos e passivos
dos FII.
Os FII tm sido muito utilizados
ultimamente como meio de angariar
recursos para a construo de
shopping centers e de grandes obras
de infraestrutura por todo o Brasil.
Anteriormente, eram utilizados para
esses fns os recursos dos Fundos
de Penso, mas atualmente os
Fundos de Penso esto investindo
nesse setor indiretamente, por
meio de transaes realizadas via
participaes nos FII.
Tanto pessoas fsicas quanto
pessoas jurdicas estrangeiras
podem adquirir essas participaes.
O investimento estrangeiro,
devidamente registrado perante o
Banco Central do Brasil, possibilita
a posterior remessa do investimento
e dos respectivos ganhos para o
exterior. De acordo com a legislao
141
vigente, os rendimentos e os
ganhos de capital decorrentes do
investimento em FII, bem como os
ganhos de capital e rendimentos
auferidos na alienao das
respectivas quotas, esto sujeitos ao
IR, alquota de 20%.
143
13.1 Legislao Pertinente
A legislao ambiental brasileira
uma das mais avanadas do mundo.
A Constituio Federal dedica o
Captulo VI ao tema, estabelecendo
que todos os brasileiros tm direito
ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, de uso comum e
essencial, cabendo ao Poder Pblico
e sociedade o dever de defend-lo
e de preserv-lo. Recentemente, um
novo Cdigo Florestal foi aprovado
pelo Congresso Nacional.
Estados e municpios tambm tm
competncia para legislar em matria
ambiental. O legislador federal
atribuiu carter regional ao tratar
esse tema na Constituio Federal.
A Unio, contudo, tem competncia
exclusiva para legislar sobre guas,
energia, minerao, biotecnologia e
atividade nuclear.
Segundo a Constituio Federal,
dever do Estado:
a) preservar e recuperar as espcies
e os ecossistemas;
b) preservar a variedade e a
integridade do patrimnio gentico,
supervisionando as entidades
envolvidas em pesquisa e em
manipulao gentica;
c) proporcionar educao ambiental
em todos os nveis escolares,
orientando quanto necessidade de
preservao do meio ambiente;
d) defnir as reas territoriais a serem
protegidas;
e) exigir estudo de impacto ambiental
para instalao de qualquer atividade
que possa causar signifcativa
degradao ao meio ambiente.
Alm da Constituio Federal,
merecem destaque as seguintes
normas:
I Legislao Federal
a) Cdigo Penal (Decreto Lei n
2.848, de 7.12.1940);
b) Cdigo Florestal (Lei n
12.651/2012), que, entre outros
aspectos, dispe sobre a proteo
da vegetao nativa e sua
compatibilizao com o agronegcio;
c) Lei de Crimes Ambientais (Lei n
9.605, de 1998), que estabelece as
sanes administrativas e penais
aplicveis a condutas e a atividades
13. LEGISLAO AMBIENTAL
144
lesivas ao meio ambiente, tais como
desmatar, operar sem a devida
licena ambiental, emitir poluentes
acima dos limites permitidos por lei
etc.;
d) Lei n 6.938, de 1981, que
dispe sobre as reparaes civis
decorrentes dos atos lesivos ao meio
ambiente;
e) Lei n 7.347, de 1985, que institui
a Ao Civil Pblica por danos
causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e a direitos de
valor artstico, histrico, esttico,
turstico e paisagstico;
f) Decreto n 99.274, de 6.6.1990,
que dispe sobre as reas de
Proteo Ambiental (APA) e sobre a
Poltica Nacional de Meio Ambiente;
g) Decreto n 3.179, de 1999,
que regulamenta a Lei de Crimes
Ambientais;
h) Lei n 9.960, de 2000, que
estabelece preos a serem cobrados
pelo Ibama e cria a Taxa de
Fiscalizao Ambiental (TFA);
i) Lei n 11.105, de 2005,
que, conhecida como Lei de
Biodiversidade, regulamenta o
artigo 225 da Constituio Federal,
estabelece normas de fscalizao
das atividades que envolvem
Organismos Geneticamente
Modifcados (OGMs) e cria o
Conselho Nacional de Biossegurana
(CNBS).
(j) Lei Complementar n 140, de
2011.
II Legislao Estadual
a) Constituio dos Estados.
III Legislao Municipal
a) Lei Orgnica dos municpios e do
Distrito Federal.
Em caso de divergncia entre
as legislaes ambientais, deve
prevalecer aquela que melhor tutela o
meio ambiente, ou seja, a de carter
mais restritivo.
13.2 Poltica Nacional do Meio
Ambiente
Criada em 1981, a Poltica Nacional
do Meio Ambiente reconhece que a
proteo jurdica ao meio ambiente
demanda aes descentralizadas,
em que Estados e municpios se
tornam executores de medidas e
tomadores de providncias.
145
13.3 rgos Ambientais e suas
Funes
A proteo ao meio ambiental feita,
em escala federal, pelos seguintes
rgos pblicos, que, juntos,
compem o Sistema Nacional de
Meio Ambiente (SISNAMA):
a) Conselho Nacional do Meio
Ambiente (CONAMA): rgo
normativo, consultivo e deliberativo;
b) Ministrio do Meio Ambiente
(MMA): rgo coordenador,
supervisor e controlador da Poltica
Nacional de Meio Ambiente;
c) Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis (Ibama): rgo
executivo, que fscaliza a atividade
empresarial em carter nacional.
H, ainda, outros rgos pblicos
federais, fundaes e rgos dos
poderes executivos estaduais e
municipais, tais como a Companhia
de Tecnologia em Saneamento
Ambiental (CETESB), em So Paulo,
e o Instituto Estadual do Ambiente
(INEA), no Rio de Janeiro.
13.4 Defnies
Para melhor compreenso da
legislao ambiental, algumas
expresses precisam ser
esclarecidas:
a) dano ambiental a leso
a recursos ambientais com
consequente degradao, alterao
adversa ou prejuzo ao equilbrio
ecolgico;
b) Estudo e Relatrio de Impacto
Ambiental (EIA/Rima) estudo e
respectivo relatrio que tem como
objetivo avaliar as alteraes nas
propriedades fsicas, qumicas
e biolgicas do meio ambiente,
causadas por qualquer forma de
matria ou de energia resultante de
atividades humanas e que possam
afetar direta ou indiretamente a
sade, o bem-estar e a segurana da
populao;
c) poluio a degradao da
qualidade ambiental resultante
de atividades que direta ou
indiretamente prejudiquem a
sade, o bem-estar e a segurana
da populao. obrigatrio o
registro no Cadastro Tcnico
146
Federal, administrado pelo Ibama,
de qualquer atividade que seja
potencialmente poluidora ou que
utilize recursos ambientais;
d) rea de Proteo Ambiental (APA)
uma rea em geral extensa, com
pequeno grau de ocupao humana,
dotada de atributos abiticos,
biticos, estticos ou culturais,
especialmente importantes para
a qualidade de vida e o bem-estar
das populaes humanas. Tem
como objetivo bsico proteger a
diversidade biolgica, disciplinar o
processo de ocupao e assegurar
o uso sustentvel dos recursos
naturais. Pode ser estabelecida em
rea de domnio pblico ou privado,
pela Unio, por Estados ou por
municpios, no sendo necessria a
desapropriao das terras.
13.5 Licenciamento Ambiental
O licenciamento ambiental ato
administrativo pelo qual o rgo
ambiental competente (federal,
estadual ou municipal) estabelece
as condies, as restries e as
medidas de controle ambiental
que devero ser observadas pela
empresa e por seus scios, para
instalao, ampliao, operao de
empreendimentos ou de atividades
que utilizem recursos naturais e
que sejam consideradas efetiva ou
potencialmente poluidoras, ou que,
de alguma forma, possam causar
degradao ao meio ambiente.
Algumas atividades, em razo do
impacto que causam ou possam vir
a causar no meio ambiente, exigem a
obteno de Licena Prvia (LP), ou
seja, antes do incio das obras.
Compete ao Ibama conceder licena
ambiental quando o empreendimento
tem impacto regional ou nacional,
provocando alterao adversa das
propriedades fsicas, qumicas
e biolgicas do meio ambiente.
No obstante, ao rgo ambiental
estadual compete a concesso
de licenciamento ambiental a
empreendimentos e a atividades que
se situem em mais de um municpio,
ou cujo impacto ambiental ultrapasse
os limites territoriais de um ou mais
municpios.
Caso o empreendimento ou atividade
cause impacto ambiental local,
isto , apenas dentro do limite do
territrio municipal, compete aos
147
rgos municipais a concesso ou
no da licena. Alguns municpios,
em razo da precria estrutura
administrativa, transferem ao
rgo estadual a competncia para
concesso de licenas.
A Resoluo 237, de 1997, do
CONAMA estabelece as atividades
e os empreendimentos que
obrigatoriamente esto sujeitos
obteno de licenciamento
ambiental:
a) extrao e tratamento de minerais;
b) indstria de produtos minerais no
metlicos;
c) indstria metalrgica;
d) indstria mecnica;
e) indstria de material de transporte;
f) indstria da madeira;
g) indstria de papel e celulose;
h) indstria da borracha;
i) indstria de couros e peles;
j) indstria qumica;
k) indstria de produtos de matria
plstica;
l) indstria txtil, de vesturio,
calados e artefato de tecidos;
m) indstria de produtos alimentares
e bebidas;
n) indstria e fumo;
o) indstrias diversas;
p) obras civis;
q) servio de utilidade pblica
(energia e resduos);
r) transporte, terminais e depsitos;
s) turismo;
t) atividades agropecurias;
u) uso de recursos naturais.
O procedimento administrativo de
licenciamento ambiental compreende
a obteno das seguintes licenas:
a) Licena Prvia (LP) emitida
na fase de planejamento de uma
atividade, contm as exigncias
bsicas a serem atendidas pelo
projeto para a sua localizao,
instalao e funcionamento, com
base nas regras de uso do solo,
zoneamento industrial e legislao
urbanstica;
b) Licena de Instalao (LI)
documento emitido aps a anlise do
projeto executivo do empreendimento
e da apresentao dos projetos que
demonstrem o cumprimento das
exigncias impostas pela licena
prvia; das solues adotadas
para a neutralizao, a mitigao
ou a compensao dos impactos
ambientais e os procedimentos
de controle ambiental. A obteno
dessa licena autoriza a execuo
148
dos projetos aprovados;
c) Licena de Operao (LO)
documento que autoriza o incio das
atividades de determinada indstria
ou empreendimento, uma vez
verifcado o correto funcionamento
dos equipamentos de controle de
poluio.
O CONAMA poder, ainda, exigir
a apresentao de licenas
especfcas, em razo da natureza
da atividade ou do empreendimento,
como:
a) autorizao de supresso de
vegetao;
b) autorizao de uso de reas de
Preservao Permanente (APPs);
c) outorga de uso de recursos
hdricos;
d) explorao de recursos minerais;
e) produo e utilizao de minerais
nucleares e utilizao de energia
nuclear;
f) empreendimentos de gerao e
transmisso de energia eltrica;
g) empreendimento de prospeco,
explorao e refnamento de
petrleo;
h) uso de reas de propriedade da
Unio;
i) patrimnio histrico e artstico
nacional;
j) populaes e reas indgenas;
k) cultura afro-brasileira;
l) coordenao geral de unidades de
conservao; e
m) prvia avaliao e recomendao
da Fundao Nacional de Sade
(Funasa).
De acordo com a Lei n 9.960, de
2000, todos os custos dos servios
de licenciamento, anlise ambiental
e elaborao do Estudo de Impacto
Ambiental e do Relatrio de Impacto
Ambiental (EIA-Rima) devero ser
suportados pelo requerente, ainda
que a licena no seja concedida.
Os valores, que podero ser
parcelados, correspondem a cada
um dos servios realizados pelo
rgo pblico competente e so
proporcionais ao impacto ambiental
provocado pela atividade.
Para saber mais, acesse: www.
ibama.gov.br, www.inea.gov.br ou
www.cetesb.sp.gov.br.
13.6 Tutela e Responsabilidade
Ambiental
Os atos dos cidados e das
empresas lesivos ao meio ambiente
geram responsabilidade na esfera
149
administrativa, civil e penal,
conforme estabelece a Lei de Crimes
Ambientais.
Toda conduta danosa precisa ser
reparada, ainda que tolerada pelos
padres legais, como o caso da
emisso de resduos poluentes.
Lembra-se que, pelas regras
ambientais brasileiras, admite-se
a responsabilizao dos scios e
acionistas, alm dos diretores de
empresa, com base no princpio da
desconsiderao da pessoa jurdica.
13.6.1 TUTELA CIVIL
A responsabilidade civil pelo dano
ambiental extracontratual, objetiva
e solidria, com base na Constituio
Federal (artigo 225), na Lei n
6.938/81 (artigo 14) e no Cdigo
Civil (artigo 942):
a) extracontratual, porque independe
do vnculo existente entre as partes;
b) objetiva, porque independe de
culpa do agente, sendo necessria
apenas a comprovao do dano e a
ligao com o agente; e
c) solidria, porque pode alcanar
mais do que uma pessoa, fsica ou
jurdica. Se a empresa no possuir
bens sufcientes para reparar os
danos ambientais causados, caber
aos scios efetuar a reparao.
13.6.2 TUTELA ADMINISTRATIVA
Em razo do dever do Poder Pblico
de preservar o meio ambiente,
seja pelo poder de polcia (de
fscalizao), seja pelo poder de
regulamentar (criar, regulamentar
e extinguir leis e normas), podem
ser adotadas diversas medidas
de natureza administrativa, como:
tombamento de bens pblicos e
privados, exigncia de apresentao
de relatrio de impacto ambiental,
restries e limitao ao direito de
construir, entre outros.
Identifcada uma infrao,
lavrado auto de infrao ambiental,
indicando a regra jurdica violada e,
em seguida, apurada em processo
administrativo prprio.
A Lei de Crimes Ambientais,
regulamentada pelo Decreto n
3.179, de 21.9.1999, estabeleceu
o rol de sanes administrativas
aplicveis a condutas e atividades
lesivas ao meio ambiente:
150
(a) advertncia;
(b) multa simples ou diria, de at
R$ 50 milhes;
(c) apreenso, destruio,
inutilizao ou suspenso da venda
dos produtos utilizados na infrao;
(d) embargo, suspenso ou
demolio da obra ou da atividade
irregular;
(e) obrigao de reparao;
(f) restrio de direitos;
(g) suspenso ou cancelamento do
registro;
(h) licena, permisso ou
autorizao de empresa irregular;
(i) perda, restrio ou suspenso
de incentivos e benefcios fscais
e de linhas de fnanciamento
em estabelecimentos ofciais de
crditos; e
(j) proibio de contratar com a
Administrao Pblica pelo perodo
de trs anos.
13.6.3 TUTELA PENAL
As condutas e as atividades
consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores,
sejam pessoas fsicas, sejam
pessoas jurdicas (na pessoa
dos scios, administradores,
diretores, membros do conselho,
prepostos, procuradores, gerentes
ou auditores), s sanes penais e
administrativas, independentemente
da obrigao de reparao de danos
causados.
recomendvel que os
empreendedores delimitem
contratualmente a responsabilidade
civil por danos materiais com as
empresas subcontratadas, de modo
a responsabiliz-las pela conduta
danosa.
A Lei de Crimes Ambientais
estabelece os crimes e suas
respectivas penas. s pessoas
fsicas, so aplicveis penas
privativas de liberdade, restritivas
de direitos e multas; s pessoas
jurdicas, so aplicveis multas,
penas restritivas de direito e
prestao de servio comunidade.
Constituem crime ambiental: caar
animais silvestres; desmatar em
rea de proteo, sem a devida
autorizao; provocar incndio em
matas e em forestas; e poluir rios e
mananciais, entre outras condutas
lesivas ao meio ambiente.
151
13.6.4 TUTELA JURISDICIONAL
Por meio de ao civil pblica
(instituda pela Lei n 7.347, de
1985), possvel tutelar valores
ambientais e responsabilizar agentes
por danos causados ao meio
ambiente e ao patrimnio de valor
artstico, esttico, histrico, turstico
e paisagstico.
parte legtima para propor esse
tipo de ao o Ministrio Pblico,
a Defensoria Pblica, a Unio,
os Estados, os municpios, as
autarquias, as empresas e as
fundaes pblicas, alm das
Organizaes No Governamentais
(ONGs).
O 6 do artigo 5 da Lei n
7.347/85, que disciplina a ao civil
pblica de responsabilidade por
danos causados ao meio ambiente,
estabeleceu que os rgos pblicos
podero frmar com os interessados
compromisso de ajustamento
de conduta s exigncias legais,
estabelecendo penalidades, que
tero efccia de ttulo executivo
extrajudicial, denominado Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC).

De modo geral, as infraes
legislao ambiental permitem
transao com o Ministrio Pblico,
entidade responsvel pela defesa do
meio ambiente e pela aplicao das
penas no mbito criminal. preciso,
contudo, obedecer a determinadas
condies quanto gravidade da
infrao praticada.
Outras aes judiciais tambm
podem ser propostas visando
proteo do meio ambiente e ao
desenvolvimento de atividades e
de empreendimentos sustentveis.
o caso da Ao Popular, do
Mandado de Segurana Individual
e Coletivo e da Ao Direta de
Inconstitucionalidade.
153
14.1 Introduo
Cabe mencionar que a licitao o
procedimento administrativo formal
que permite ao Estado selecionar o
melhor contratante, que lhe dever
prestar servios, construir obras,
fornecer ou adquirir bens. Por
meio dela, a Administrao Pblica
seleciona a proposta mais vantajosa
para um contrato de seu interesse.
A adoo do procedimento licitatrio
e a observncia dos princpios que
lhe so correlatos so imperativas
ao Administrador Pblico. A
Constituio Federal brasileira
estabelece, em seu artigo 37, inciso
XXI, que obras, servios, compras
e alienaes sero contratadas
pela Administrao Pblica direta
e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos municpios, mediante
licitao pblica, observadas,
contudo, as excees previstas em
legislao especfca, quando, ento,
poder ocorrer a contratao direta.
O artigo 175 da Constituio de
1988, por seu turno, exige a licitao
para a concesso e a permisso
de servios pblicos, s quais se
aplica a Lei n 8.987/95, com as
alteraes da Lei n 9.648/98. Note-
se que a permisso, classicamente
um ato administrativo discricionrio,
precrio e revogvel a qualquer
tempo, no se sujeitava licitao,
exigncia que passou a ser feita no
texto Constitucional. Da porque a
Lei n 8.987/95, ao regulamentar a
matria, determinou a formalizao
de permisses mediante contrato
administrativo de adeso sendo
mantidas as caractersticas de
precariedade e de revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder
permitente.
A Lei n 8.666, de 21.6.1993,
e suas alteraes extensivas na
Lei n 12.349, de 15.12.2010,
regulamenta o inciso XXI do artigo 37
da Constituio Federal, instituindo
as normas gerais para licitaes e
contratos da Administrao.
O certame licitatrio, com base em
critrios previamente defnidos em
lei, conduzido de forma especfca
denominada modalidade. O principal
14. LICITAO, CONTRATAO DE OBRAS, SERVIOS,
COMPRAS E ALIENAES PELA ADMINISTRAO PBLICA
154
fator a ser considerado para escolha
da modalidade de licitao o valor
estimado do contrato a ser frmado.
H, contudo, hipteses em que a
complexidade do objeto prepondera
sobre o valor da contratao. De
qualquer forma, independentemente
da modalidade adotada, ser sempre
observada a supremacia do interesse
pblico sobre o privado, de maneira
a alcanar o resultado mais efciente
para a Administrao Pblica e a
manuteno do equilbrio econmico
fnanceiro, assim entendido como
a relao inicialmente pactuada
pelas partes entre os encargos
do contratado e a retribuio
da Administrao para a justa
remunerao da obra ou do servio
contratado.
14.2 Modalidades
As modalidades de licitao esto
previstas no art. 22 da Lei n 8.666,
de 21.6.1993, sendo vedada a
criao de outras modalidades ou a
combinao daquelas ali arroladas.
So elas: (i) concorrncia, (ii)
tomada de preo, (iii) convite, (iv)
concurso e v) leilo. Alm dessas
modalidades, o legislador federal
acrescentou o prego, disciplinado
pela Lei n 10.502, de 17.7.2002.
A concorrncia utilizada nas
licitaes que envolvam valores
superiores a R$ 1.500.000,00 (um
milho e quinhentos mil reais) para
obras e servios de engenharia, bem
como nas licitaes que envolvam
valores superiores a R$ 650.000,00
(seiscentos e cinquenta mil reais)
para compras e servios gerais
que no sejam obras e servios de
engenharia.
Essa a modalidade mais utilizada
nas licitaes com participao
de estrangeiros, uma vez que
envolve contrataes de maior
custo e realizao de servios mais
complexos e tcnicos. Em todas as
licitaes que envolvem empresas
estrangeiras, respeitado o princpio
da isonomia, de forma que todas
recebam o mesmo tratamento e
igualdade de oportunidades.

Para que essas empresas que
no funcionam no Brasil estejam
habilitadas a participar do processo
licitatrio, devem apresentar
documentao equivalente exigida
s empresas brasileiras, autenticada
pelos respectivos consulados e
155
traduzida por tradutor juramentado,
e, concomitantemente, devem ter
representao legal no Brasil com
poderes expressos para receber
citaes e responder administrativa
ou judicialmente.
Tambm deve ser utilizada essa
modalidade de licitao quando o
rgo ou a entidade no dispuser
de cadastro internacional de
fornecedores, hiptese em que se
poderia adotar a tomada de preos.
Na concorrncia, o procedimento da
licitao mais complexo, sendo,
inclusive, necessrio comprovar a
capacidade de cumprir os requisitos
mnimos presentes no edital de
licitao na chamada etapa de
habilitao, momento no qual so
recebidas as propostas comerciais.
A tomada de preos, bastante
semelhante concorrncia, a
modalidade pela qual a avaliao dos
interessados se d de forma prvia,
uma vez que estes devem estar
cadastrados antes do recebimento
das propostas comerciais. Seus
limites de contratao so para
licitaes com valor: (i) acima de
R$ 150.000,00 (cento e cinquenta
mil reais) at R$ 1.500.000,00 (um
milho e quinhentos mil reais), para
obras e servios de engenharia; (ii)
acima de R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais) at R$ 650.000,00 (seiscentos
e cinquenta mil reais), para compras
e servios diversos dos de obras e
engenharia.
O convite a modalidade na qual so
convidados interessados da atividade
pertinente ao objeto da licitao,
cadastrados ou no, escolhidos em
nmero mnimo de 3 (trs), sendo
possvel aos demais cadastrados
requererem a participao no
procedimento. Entre as modalidades
licitatrias, o convite a que
envolve os servios de menor valor,
abrangendo licitaes cujo valor
mximo seja de at R$ 150.000,00
(cento e cinquenta mil reais) para
obras e servios de engenharia e at
R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para
os demais servios e compras.
O concurso, por sua vez, se destina
a selecionar trabalhos tcnicos,
cientfcos ou artsticos, entre
quaisquer interessados, sendo o
pagamento efetuado por prmios ou
por remunerao aos vencedores,
de acordo com edital publicado na
156
imprensa ofcial com antecedncia
mnima de 45 (quarenta e cinco)
dias.
O leilo a modalidade reservada
alienao, para qualquer interessado,
de bens mveis que no sejam de
utilizao do poder pblico, bens
apreendidos, bens penhorados ou,
ainda, bens mveis derivados de
procedimentos judiciais ou de dao
em pagamento, pelo melhor preo
(lance) oferecido Administrao a
partir do valor mnimo de avaliao.
Por fm, o prego foi institudo para
regulamentar as contrataes que
envolvam o fornecimento de bens
ou de servios comuns, ou mesmo
de bens ou de servios prestados
de forma parcelada ou rotineira, sem
limite de valor. Tais contrataes so
feitas em sesso pblica por meio
de propostas de preos escritas e
de lances verbais, visando compra
mais econmica, segura e efciente.
Admite-se a realizao do prego
por meio da utilizao de recursos
da tecnologia da informao
(prego eletrnico, no presencial).
Entretanto, exclui-se do mbito do
prego a contratao de obras e de
servios de engenharia, locao ou
alienao imobiliria.
Qualquer que seja a modalidade
licitatria adotada, deve-se
sempre obedecer aos princpios
da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da publicidade e
da efcincia, com o objetivo de
selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administrao Pblica,
assegurando-se a igualdade de
condies a todos os participantes
diante do instrumento convocatrio,
a fxao de exigncias de
qualifcao tcnica e econmica e a
manuteno das condies efetivas
da proposta.
14.3 Autorizao, Concesso e
Permisso de Servio Pblico
A Constituio Federal, em seu
artigo 21, incisos XI e XII, estabelece
que os seguintes servios devem
ser explorados pela Unio Federal:
(i) servios de telecomunicaes
e radiodifuso; (ii) servios
relacionados energia eltrica e
ao aproveitamento energtico dos
cursos de gua; (iii) navegao
area, aeroespacial e infraestrutura
aeroporturia; (iv) servios de
157
transporte ferrovirio e aquavirio
entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais; (v) servios de
transporte rodovirio interestadual
e internacional de passageiros; e
(vi) servios relacionados a portos
martimos, fuviais e lacustres.
A execuo desses servios
pode ser feita de forma direta ou
mediante autorizao, concesso ou
permisso. Nesse sentido, a Unio
est autorizada a delegar a prestao
desses servios, principalmente
por meio de concesso ou de
permisso, a pessoas jurdicas de
direito privado com competncia
para executar tal tarefa, como se
observar mais adiante.
A autorizao ato administrativo
unilateral e discricionrio pelo qual
o Poder Pblico delega ao particular
o direito de utilizar ou explorar (no
regime privado) um servio ou bem
pblico, a ttulo precrio, podendo
ser revogada a qualquer tempo pela
Administrao.
A concesso do servio ocorre por
meio de contrato administrativo
formal, frmado mediante licitao
na modalidade de concorrncia,
que tem por objetivo legalizar a
delegao da prestao de um
servio do Poder Pblico a uma
pessoa jurdica ou a consrcio de
empresas, que assumir, pelo prazo
do contrato, os riscos do negcio,
mediante remunerao paga pelo
usurio dos servios. O referido
contrato busca, ainda, satisfazer
as condies de regularidade,
continuidade, efcincia e modicidade
das tarifas na prestao dos
servios.
As normas sobre concesso de
servio pblico encontram-se na
Lei n 8.987/95, com as alteraes
introduzidas pela Lei n 9.648/98.
Por seu turno, a permisso de
servio pblico, conforme frisado
anteriormente, ato simples,
discricionrio e precrio, de
delegao unilateral do Poder
Pblico, materializado por meio de
contrato de adeso, que poder,
a qualquer tempo, ser cassado ou
ao qual a Administrao Pblica
poder impor novas condies ao
permissionrio.
A concesso e a permisso de
servios de telecomunicaes so
158
regulamentadas pela Lei n 9.472/97
e por suas alteraes na Lei n
9.986/00.
14.4 Processo Licitatrio
Para instituir o procedimento de
licitao, o Poder Pblico publicar
ato que justifque a convenincia da
respectiva outorga e defna o objeto,
a rea e o prazo da contratao,
sendo o edital de licitao publicado
em seguida. A instaurao do
procedimento licitatrio se d,
portanto, por meio do edital que
funciona como uma lei interna
da licitao, no podendo ser
descumprido pela Administrao ou
pelos licitantes. Trata-se do princpio
da vinculao ao instrumento
convocatrio, previsto no artigo 3
da Lei de Licitaes e Contratos.
O interessado em participar de
qualquer modalidade de licitao
dever atender s exigncias
previstas no edital e s exigncias
cadastrais especfcas pertinentes
a cada modalidade, apresentar a
documentao exigida por lei, a
qual tem por objetivo a avaliao da
habilitao jurdica, da qualifcao
tcnica, da qualifcao econmico-
fnanceira e da regularidade fscal do
habilitante.
Em se tratando de empresa
ou sociedade estrangeira em
funcionamento no Brasil, a
legislao exige, para a habilitao
jurdica, decreto de autorizao e
ato de registro ou autorizao para
funcionamento expedido pelo rgo
competente quando a atividade
assim o exigir.
Caso o edital de licitao faculte
a formao de consrcio, cada
empresa que dele fzer parte dever
apresentar toda a documentao
acima mencionada como se
licitante individual fosse. Ainda,
a lei determina que as empresas
consorciadas comprovem o
compromisso de constituio
do consrcio, por meio de um
termo de compromisso. Trata-
se de um acordo formal lavrado
em instrumento privado ou
pblico, por meio do qual as
empresas consorciadas obrigam-
se reciprocamente a constituir
o consrcio nos termos ali
estabelecidos, caso venham sagrar-
se vencedoras da licitao.
Por ltimo, as empresas
159
consorciadas devem indicar qual
dentre elas ser a empresa lder,
responsvel pelo consrcio, a qual
dever atender as condies de
liderana previstas no edital. Cabe
ressaltar que no se trata de uma
relao de subordinao entre
as consorciadas, uma vez que
da natureza dos consrcios no
haver qualquer relao hierrquica
entre as consorciadas. Assim,
trata-se apenas de uma forma de
representao do consrcio perante
a administrao pblica, e no de
controle interno do consrcio. Em
caso de consrcios entre empresas
brasileiras e estrangeiras, a empresa
lder deve ser a brasileira, nos termos
do artigo 33, pargrafo 1, da Lei n
8.666/93.
Habilitados, os licitantes
apresentaro suas propostas
atendendo aos requisitos
estabelecidos no edital. Qualquer
pessoa poder obter certides
sobre atos, contratos, decises ou
pareceres relativos licitao ou s
prprias concesses ou permisses.
Frise-se que a Lei de Licitaes, em
seu artigo 34, previu a possibilidade
de manuteno de registro cadastral
para efeito de habilitao, vlido
por, no mximo, um ano, contendo
os documentos de interessados em
participar de licitaes.
Tais interessados recebem um
Certifcado de Registro Cadastral que
lhes possibilita a participao nas
tomadas de preos, substituindo-
se a documentao atinente
habilitao em outras modalidades,
inclusive, a teor do que reza o
pargrafo 2 do artigo 36 daquele
texto legal.
O julgamento das propostas adotar
os critrios de: (i) menor preo,
quando o critrio de seleo da
proposta mais vantajosa para a
Administrao determinar que ser
vencedor o licitante que, atendendo
s especifcaes do edital ou do
convite, ofertar o menor preo; (ii)
melhor tcnica; (iii) tcnica e preo;
ou (iv) maior lance ou oferta, nos
casos de alienao de bens ou de
concesso de direito real de uso.
No caso de empate entre duas ou
mais propostas, aps anlise de
todas as condies estabelecidas
no ato convocatrio, ser efetuado
sorteio, em sesso pblica,
160
registrada em ata, para o qual todos
os licitantes sero convocados.
Nas concorrncias de mbito
internacional, o edital dever
ajustar-se s diretrizes da poltica
monetria e do comrcio exterior e
atender s exigncias dos rgos
competentes. Quando for permitido
ao licitante estrangeiro cotar preos
em moeda estrangeira, igualmente
o poder fazer o licitante brasileiro.
O pagamento ser feito em moeda
brasileira, taxa de cmbio vigente
do dia til imediatamente anterior
data do efetivo pagamento.
2
A Lei n 12.349, de 15.12.2010,
introduziu a margem de preferncia
para produtos manufaturados e para
servios nacionais que atendam a
normas tcnicas brasileiras, ou seja,
preferncia para produtos e servios
de procedncia nacional.
As margens de preferncia
so de, no mximo, 25% e so
determinadas, via decreto, pela
Comisso Interministerial de
2
Ministrio das Relaes Exteriores. Departamento
de Promoo Comercial e Investimentos. Diviso de
Programas de Promoo Comercial. Investimento Passo
a Passo. Braslia: BrazilTradeNet, 2004. p. 56.
Compras Pblicas, criada pelo
Decreto n 7.546, de 2.8.2011,
que regulamentou a aplicao das
margens de preferncia.
14.5 Dispensa e Inexigibilidade de
Licitao
H trs situaes relevantes
dispensadas de licitao por lei:
a) o pequeno valor do objeto da
licitao;
b) situaes de emergncia por
calamidade pblica, guerra e/ou
grave perturbao da ordem;
c) compra ou locao de imvel
que, por motivos relevantes
sua seleo por exemplo, a
localizao geogrfca do imvel,
impossibilitem a licitao.
Essas situaes, entre outras,
esto arroladas no art. 24 da Lei
n 8.666/93 e caracterizam as
hipteses de contratao direta.
A inexigibilidade se d, a teor do
disposto no artigo 25 da lei em
comento, em face da impossibilidade
de se realizar licitao devido
inviabilidade de competio entre
os supostos concorrentes, pela
produo ou pela comercializao
161
exclusiva por parte do fornecedor
(vedada a preferncia de marca),
pela notria especializao de
profssionais ou de empresas na
contratao de servios tcnicos
especializados, ou ainda, pela
contratao de profssional
consagrado pela opinio pblica.
14.6 Contrato Administrativo
O instrumento de contrato
obrigatrio nos casos de
concorrncia e de tomada de preos,
bem como nas dispensas e nas
inexigibilidades cujos preos estejam
compreendidos nos limites dessas
duas modalidades. Todo contrato
administrativo deve conter, de acordo
com o art. 55 da Lei n 8.666/93,
clusulas que defnam: (i) o objeto
e seus elementos caractersticos;
(ii) o regime de execuo ou a
forma de fornecimento; (iii) o preo
e as condies de pagamento, os
critrios, data-base e periodicidade
do reajustamento de preos, os
critrios de atualizao monetria
entre a data do adimplemento das
obrigaes e a do efetivo pagamento;
(iv) os prazos de incio de etapas
de execuo, de concluso, de
entrega, de observao e de
recebimento defnitivo, conforme o
caso; (v) o crdito pelo qual correr
a despesa, com a indicao da
classifcao funcional programtica
e da categoria econmica; (vi) as
garantias oferecidas para assegurar
sua plena execuo, quando
exigidas; (vii) os direitos e as
responsabilidades das partes, as
penalidades cabveis e os valores
das multas; (viii) os casos de
resciso; (ix) o reconhecimento
dos direitos da Administrao, em
caso de resciso administrativa;
(x) as condies de importao,
a data e a taxa de cmbio para
converso, quando for o caso; (xi)
a vinculao ao edital de licitao
ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e proposta do
licitante vencedor; (xii) a legislao
aplicvel execuo do contrato e
especialmente aos casos omissos;
(xiii) a obrigao do contratado de
manter, durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com
as obrigaes por ele assumidas,
todas as condies de habilitao e
qualifcao exigidas na licitao.
Podem, ainda, ser includos
cronogramas fsico-fnanceiros de
execuo das obras, bem como
162
garantias do cumprimento das
obrigaes nos casos de contratos
relativos concesso de servio
pblico precedido da execuo de
obra pblica.
A concessionria poder contratar
com terceiros o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessrias ou
complementares ao servio objeto
da concesso, relao esta que
ser regida pelo direito privado. A
contratao de terceiros no excluir
a responsabilidade da concessionria
por todos os prejuzos causados
ao poder concedente, aos usurios
ou a terceiros. Desde que previsto
no contrato, autorizada pelo
poder concedente e precedida de
concorrncia, admite-se tambm a
subcontratao.
14.7 Garantias
A exigncia de garantias requisito
comum nas contrataes de
servios, de obras ou de compras.
No se trata de exigncia obrigatria,
mas deve estar prevista no
instrumento convocatrio para
que seja possvel e legtima. Salvo
excees previstas em lei (artigo
56 da Lei de Licitaes), a garantia
ser cauo em dinheiro ou ttulos
da dvida pblica, seguro-garantia
ou, ainda, fana bancria, a critrio
do contratado, desde que o valor
correspondente ao seguro no
exceda 5% (cinco por cento) do valor
total do contrato. Em se tratando
de obras, servios e fornecimentos
de grande vulto envolvendo alta
complexidade tcnica e riscos
fnanceiros considerveis, o limite
da garantia pode ser elevado para
at 10% (dez por cento) do valor do
contrato.
14.8 Fiscalizao e Extino do
Contrato Administrativo
Compete Administrao a
fscalizao da efcincia dos
contratos administrativos.
Evidentemente, toda aquisio
e toda obra pblica pressupem
a entrega do objeto na forma
como avenado, assim como
toda concesso e toda permisso
pressupem a prestao de servio
adequado ao pleno atendimento
dos usurios de forma a satisfazer
os princpios da continuidade, da
efcincia, da segurana, entre
outros, na prestao dos servios. A
163
inobservncia de tais princpios pode
determinar, inclusive, a aplicao
de penalidades e a resoluo do
contrato.
So, ainda, hipteses de extino
do contrato: o advento de seu
termo; a encampao (retomada do
servio pelo cedente por motivo de
interesse pblico); a caducidade,
lentido, paralisao injustifcada
ou inexecuo total ou parcial do
servio, obra ou fornecimento; a
resciso; a anulao; a falncia ou
a extino da empresa contratada;
o falecimento ou a incapacidade do
titular, no caso de empresa individual;
a ocorrncia de caso fortuito
ou de fora maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execuo
do contrato; razes de interesse
pblico, de alta relevncia e
amplo conhecimento, justifcadas
e determinadas pela autoridade
mxima da esfera administrativa a
que est subordinado o contratante e
exaradas no processo administrativo
a que se refere o contrato, entre
outras constantes no art. 78 da Lei
de Licitaes.
Se houver descumprimento das
clusulas contratuais por parte
do contratado, sero aplicveis
as sanes previstas na Lei de
Licitaes e no instrumento
convocatrio. Se o descumprimento
se der por parte do poder
concedente, caber ao judicial
especial para que o contrato
seja rescindido e o particular,
devidamente indenizado.
14.9 Outras Figuras Contratuais
Visando otimizao dos
recursos pblicos e agilidade
nos procedimentos contratuais
administrativos, o Governo do
Estado de So Paulo autorizou,
pelo Decreto n 45.085/00, a
utilizao do sistema eletrnico de
contratao, ou compras on-line,
como comumente conhecido, para
aquisio de materiais e servios
pelo Estado.
O leilo eletrnico modalidade de
licitao cujo critrio de julgamento
o da melhor oferta, sendo cabvel
em contrataes cujo valor no
supere R$ 8.000,00 (oito mil reais),
hiptese em que, de acordo com
o art. 24 da Lei no 8.666/93, seria
dispensvel a licitao. Qualquer
empresa que esteja prvia e
164
devidamente cadastrada no sistema
pode participar do leilo eletrnico.
H, ainda, os contratos de gesto,
decorrentes da nova redao dada
pela Emenda Constitucional 19/98
ao artigo 37, 8 da Constituio
Federal, vistos como tcnicas de
descentralizao, mediante os quais
so estabelecidas metas e objetivos
a serem atingidos e cuja execuo
fca sujeita fscalizao e sano
do Poder Pblico.
Mediante os contratos de
arrendamento, o Poder Pblico
transfere a gesto de um servio
pblico a um particular, que passa
a explor-lo por sua conta e risco,
pondo sua disposio um imvel
pblico. Finalmente, importante
mencionar os Termos de Parceria,
frmados entre o Poder Pblico e
as entidades qualifcadas como
organizao da sociedade civil de
interesse pblico, em conformidade
com o disposto na Lei n 9.790, de
23.3.1999.
Tal instrumento destina-se
formao de um vnculo de
cooperao entre as partes, para
execuo de atividades de interesse
pblico, podendo haver repasse de
recursos pblicos entidade assim
qualifcada. Quando tais atividades
implicam delegao de servios
de competncia da Administrao
Pblica, trata-se das parcerias
pblico-privadas (PPPs).
Em 30 de dezembro de 2004,
foi sancionada a Lei Federal n
11.079/04, regulamentada pelo
Decreto n 5.385/2005, que instituiu
normas gerais para licitao e
contratao de parcerias pblico-
privadas no mbito da Administrao
Pblica. Referida lei defne a PPP
como um contrato administrativo
de concesso, na modalidade
patrocinada ou administrativa.
H geralmente quatro modelos de
PPP para o fnanciamento do servio
objeto da concesso: a) o modelo
tradicional de subcontratao e
adjudicao de contratos pelo setor
pblico; b) o modelo em que o setor
pblico fnancia o projeto, mas o
trabalho real completado por um
parceiro privado; c) o modelo em
que design, construo, operao,
explorao e fnanciamento
so preenchidos por meio de
concesses, sendo esse o modelo
165
mais utilizado; d) o modelo pelo qual
tudo possudo e operado pelo setor
privado.
Esses modelos oferecem um
espectro que vai desde o primeiro
tipo, em que o setor pblico assume
todas as responsabilidades e as
obrigaes, at o quarto tipo, em
que o setor privado assume a total
responsabilidade. A maioria das
PPPs constituda conforme os itens
b e c citados acima. No primeiro
modelo, o setor pblico fnancia
uma determinada obra, por exemplo,
e repassa a operao ao setor
privado para que este a mantenha
funcionando de forma efciente. No
segundo, que o mais utilizado,
o setor privado responsvel pela
construo e pelo fnanciamento
de todo o projeto, podendo depois
explorar os lucros por um perodo
predeterminado, devendo manter
sempre a efcincia nas operaes
sob o seu comando. Esses modelos
permitem o desenvolvimento de
projetos com apoio mnimo de
programas de fnanciamento e de
recursos pblicos do Governo.
Esse aspecto tambm possibilita
maior celeridade na implementao
de projetos que no dependem de
aprovao de controle oramental do
Governo.
Ressalte-se, por fm, que a
simples contratao de obra
pblica e a concesso comum,
isto , a delegao de servios
pblicos ou de obras pblicas, no
constituem PPP, aplicando-se quela
concesso as normas trazidas
pela Lei de Licitaes e Contratos
(Lei n 8.666/93) e pelas Leis de
Concesses (Leis n 8.987/95 e
9.074/95).
14.10 Decreto Federal n
7.746/2012
Foi publicado, no dia 6 de junho
de 2012, o Decreto Federal n
7.746/2012, regulamentando
o art. 3 da Lei n. 8.666/93, o
qual se refere a critrios, prticas
e diretrizes para a promoo do
desenvolvimento sustentvel por
meio das contrataes realizadas
pela Administrao Pblica Federal.
Esses critrios e prticas so
vinculados s especifcaes
tcnicas do objeto ou da obrigao
da contratada.
O art. 4 do Decreto estabelece quais
166
diretrizes de sustentabilidade devem
ser tomadas, entre elas: menor
impacto sobre recursos naturais
(inciso I), preferncia para materiais,
tecnologias e matrias-primas de
origem local (inciso II), gerao de
empregos com mo de obra nacional
(inciso IV). A incluso desses
critrios nos atos convocatrios
no obrigatria; contudo, caso
seja includa, deve-se justifcar
essa deciso. Concomitantemente,
deve-se primar pela preservao
do carter competitivo do processo
licitatrio.
Alm disso, o decreto cria a
Comisso Interministerial de
Sustentabilidade na Administrao
Pblica (CISA), de natureza
consultiva e de carter permanente,
com o objetivo de propor a
implementao de critrios, prticas
e aes de logstica sustentvel no
mbito da Administrao Pblica.
167
Nesta parte, sero abordadas as
formas pelas quais a iniciativa
privada vem assumindo atividades
antes exploradas exclusivamente
pelo Estado. Nesse sentido,
trataremos da privatizao, da
concesso de servios pblicos e de
outras formas de parceria.
A privatizao ou desestatizao
geralmente defnida como o
ato pelo qual a Administrao
transfere ao setor privado o controle
acionrio de empresas estatais,
caracterizada pela alienao de
aes dessa empresa por meio de
licitao pblica. Nas privatizaes,
pode ocorrer, simultaneamente
transferncia do controle acionrio,
a transferncia para o setor privado
da prestao de servios pblicos
afeitos a essas empresas, que feita
mediante a celebrao de contrato
de concesso.
A concesso o ato por meio do
qual o Estado transfere ao ente
privado o exerccio de um servio
pblico e este aceita prest-lo em
nome do Poder Pblico, mas por sua
conta e risco, que se remunera com
a prpria explorao do servio, pela
cobrana de uma tarifa. A outorga
de concesso est vinculada
realizao de prvia licitao.
A parceria, por sua vez, um
termo amplo para designar a
associao do Poder Pblico com
o setor privado para a realizao de
determinado servio de interesse
pblico, podendo ser a construo
de obra pblica, a prestao de
servio pblico ou ambos. Ressalte-
se que as parcerias diferem das
concesses, essencialmente, pela
forma de remunerao do ente
privado, uma vez que os parceiros
privados podem ser remunerados
tanto por meio de tarifas quanto
por meio de pagamentos diretos
realizados pelo Estado, ou por uma
combinao de ambos, ao passo
que a remunerao das concesses
feita exclusivamente por meio de
tarifas.
Com isso, verifca-se que, nas
concesses, impera o preceito
da livre iniciativa, em que o lucro
dos concessionrios depender
exclusivamente de sua efcincia,
visto que a remunerao tarifria.
Por sua vez, as parcerias podem
15. PRIVATIZAO, CONCESSES E PARCERIAS COM A
ADMINISTRAO PBLICA
168
no estar sujeitas ao regime da livre
iniciativa, pois a remunerao pode
ser feita (integral ou conjuntamente
com a remunerao tarifria)
mediante pagamento direto do
Estado, o que confere maior garantia
ao investidor privado.
15.1 Programa Nacional de
Desestatizao
O Programa Nacional de
Desestatizao foi institudo pela
Lei n 8.031, de 12.4.1990, sendo
atualmente regulado pela Lei n
9.491, de 9.9.1997 e por seu
respectivo Decreto n 2.594, de
15.5.1998. A referida lei trata da
alienao de empresas, inclusive
instituies fnanceiras, controladas
direta ou indiretamente pela Unio,
bem como da transferncia, para a
iniciativa privada, da execuo de
servios pblicos explorados pela
Unio, diretamente ou por entidades
controladas, bem como daqueles de
sua responsabilidade.
O Conselho Nacional de
Desestatizao (CND), composto por
Ministros de Estado e subordinado
diretamente ao Presidente da
Repblica, o rgo superior
responsvel pela conduo do
processo de privatizao de acordo
com a citada lei.
O Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e
Social (BNDES), na funo de
gestor do Fundo Nacional de
Desestatizao, fornece apoio
administrativo e operacional ao CND,
contrata consultorias e servios
especializados necessrios
execuo das privatizaes e articula
o sistema de distribuio de valores
mobilirios e as bolsas de valores,
entre outras atribuies.
At o momento, a maioria dos
processos de privatizao foi feita
por meio de leilo em bolsas de
valores brasileiras. A Lei n 8.666,
de 21.6.1993, que regulamenta
o artigo 37, XXI da Constituio
Federal, estabelece as regras para
licitao. Essa lei foi posteriormente
complementada pela Lei n 8.883,
de 8.6.1994, pela Lei n 9.648, de
27.5.1998, pela Lei n 11.196, de
21.11.2005, e pela Lei n 12.349,
de 15.12.2010, que estabelecem
novos procedimentos para editais
e mtodos de licitao, formas de
pagamento e espcies de garantias
169
aceitas, entre outros. Existe, em
trmite no Congresso Nacional, um
projeto de lei que visa a alterar a
Lei de Licitaes, instituindo novas
caractersticas para os processos
licitatrios.
Um importante marco nas
privatizaes brasileiras foi a Lei
Geral das Telecomunicaes (Lei
n 9.472, de 16.7.1997), que
regulamenta a Emenda Constitucional
n 8, de 15.8.1995, permitindo que
o setor privado atue na prestao
de servios de telecomunicaes.
Anteriormente, o Congresso Nacional
j havia aprovado a Lei n 9.295 de
19.7.1996, que permitiu a prestao
de servios de telefonia mvel por
empresas privadas, desde que as
concesses fossem delegadas a
empresas brasileiras cuja maioria
(pelo menos 51%) do capital votante
fosse detida, direta ou indiretamente,
por pessoas (jurdicas ou fsicas)
brasileiras.
O programa de privatizao foi
aplicado no somente alienao
das empresas estatais e a
concesses de servios pblicos de
competncia do Governo Federal,
mas tambm quelas no mbito
dos Estados e dos municpios.
Cada Estado e municpio tem poder
para fxar regras para seu prprio
programa e, portanto, a privatizao
de empresas controladas por
Estados ou por municpios feita
de acordo com legislao local
especfca.
Nesse sentido, o Estado de So
Paulo realizou um dos mais bem-
sucedidos programas de privatizao
no Brasil. A partir da publicao
da lei estadual de privatizao, So
Paulo transferiu aos investidores
privados, entre outras, a
explorao dos servios pblicos
de distribuio de gs canalizado
(tanto na regio metropolitana,
por meio do COMGS, quanto no
interior do Estado, por intermdio
da Gs Brasiliano Distribuidora
S.A. e Gs Natural), assim como
a gerao (Paranapanema e Tiet,
que resultaram da ciso parcial
da Companhia Energtica de So
Paulo CESP) e a distribuio de
eletricidade (Companhia Paulista de
Fora e Luz CPFL e Eletropaulo,
duas das maiores distribuidoras
brasileiras).
170
15.2 Concesso de Servios
Pblicos
A Lei n 8.987, de 13.2.1995
(Lei das Concesses), que regula
o artigo 175 da Constituio
Federal, estabelece as regras para
a concesso de servios pblicos,
excluindo expressamente de seu
mbito os servios de transmisso
de rdio e televiso. A Lei das
Concesses foi posteriormente
modifcada pela Lei n 9.074, de
7.7.1995, e pela Lei n 11.196, de
21.11.2005, sendo regulamentada,
entre outros, pelo Decreto n 2.003,
de 10.9.1996, e pelo Decreto n
1.717, de 24.11.1995, os quais
estabeleceram as regras e os
procedimentos para a outorga de
novas concesses, bem como
a prorrogao das concesses
existentes, inclusive no caso
de certas concesses na rea
de energia eltrica. A Lei das
Concesses dispe, ainda, que as
concesses devero ser outorgadas
aps processo de licitao pblica.
15.3 Principais Setores Privatizados
ou em Processo de Privatizao
As principais atividades econmicas
que podem se enquadrar no regime
de concesses ao setor privado e que
j foram, ou podero ser, privatizadas
no Brasil, so as seguintes:
a) gerao, transmisso e distribuio
de energia eltrica e gs;
b) petroqumica;
c) transporte municipal, rodovirio,
ferrovirio, aquavirio e areo;
d) telecomunicaes;
e) portos, aeroportos, infraestrutura
aeroespacial, construo de
estradas, represas, diques, docas e
contineres;
f) instituies fnanceiras;
g) saneamento, tratamento e
fornecimento de gua e tratamento de
despejos industriais;
h) minerao e metalurgia.
15.4 Evoluo e Resultados do
Programa de Privatizao
De acordo com o ltimo Relatrio
de Atividades publicado pelo
BNDES, entre 1990 e 2009 os
recursos auferidos pelo Governo
por meio do PND alcanaram
o patamar aproximado de US$
105,8 bilhes, obtidos por meio
das 71 desestatizaes at ento
realizadas.
3
O montante inclui no
3
Disponvel em: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/
171
apenas a receita angariada com a
venda de empresas estatais, mas
tambm a transferncia da dvida
das entidades negociadas para os
novos adquirentes. Os setores mais
rentveis para o Governo foram:
a) siderurgia (18%), b) minerao
(17%) e c) petrleo e gs (16%),
responsveis por pouco mais da
metade do volume fnanceiro apurado.
Entre as empresas privatizadas, esto
a Companhia Siderrgica Nacional
(CSN), a Companhia Vale do Rio
Doce (Vale), a Mafersa (fabricante de
maquinrio ferrovirio), a Escelsa, a
Light, a Companhia de Eletricidade
do Estado do Rio de Janeiro
(CERJ), a Companhia Estadual de
Distribuio de Energia Eltrica
(CEEE) (parcialmente), a Companhia
Paulista de Fora e Luz (CPFL), a
Eletropaulo, a Gerasul, a Companhia
de Eletricidade do Estado da Bahia
(Coelba), a Companhia Energtica de
So Paulo (CESP) (tambm parcial), a
empresa Sistema Telecomunicaes
Brasileiras S. A. (Telebras)
(praticamente todas as companhias
telefnicas), a Companhia de Gs de
expor t/si tes/defaul t/bndes_pt/Gal eri as/Arqui vos/
conhecimento/pnd/PND_2009.pdf.
Acesso em: 21 jul. 2011.
So Paulo (Comgs), a Companhia
Distribuidora de Gs do Rio de Janeiro
(CEG) (empresas distribuidoras de
gs) e a Rede Ferroviria Federal
S.A. (RFFSA). Alm dessas, todas as
maiores metalrgicas (i.e., Usiminas,
Companhia Siderrgica Paulista
Cosipa, Companhia Aos Especiais
de Itabira Acesita e Companhia
Siderrgica de Tubaro CST),
petroqumicas (i.e., Basell Poliolefnas
Ltda.), empresas de fertilizantes (i.e.,
Ultrafertil), a Embraer Empresa
Brasileira de Aeronutica (quarta
maior empresa aeronutica do
mundo), o Banco do Estado de So
Paulo (Banespa) e o Banco Meridional
foram tambm privatizados, entre
vrias outras empresas.
Apesar dos inevitveis obstculos
e atrasos, o programa nacional
de desestatizao implementado
no Brasil na dcada de 1990
resultou em considerveis ganhos
Administrao Pblica. Entre 1997
e 2000, o Governo Federal recebeu,
com as privatizaes dos setores
eltrico e de telecomunicaes,
recursos de aproximadamente 70
bilhes de dlares, dos quais 40%
referem-se participao de capital
estrangeiro.
172
A venda da CVRD (atual Vale S.A.,
gigante mineradora e transportadora
e segunda maior empresa no setor
minerrio do mundo) e da Telebras,
empresa holding do sistema de
telecomunicaes, em 1998, foi
a maior privatizao de todos os
tempos na Amrica Latina, atraindo
interesse mundial e impulsionando
signifcativamente o fuxo de
investimentos estrangeiros para o Brasil.
O ano de 2010 foi marcado pela
excluso, do escopo do PND,
da estatal VALEC Engenharia,
Construes e Ferrovias S.A., uma
das empresas responsveis por
investimentos do Programa de
Acelerao do Crescimento, como
a construo da Ferrovia Norte-
Sul. Em 2011, o Governo brasileiro
prosseguiu com as privatizaes,
sobretudo de empreendimentos
de transmisso de energia eltrica
integrantes da Rede Bsica do
Sistema Interligado Nacional (SIN)
e de parte da malha rodoviria
brasileira.
15.5 Parcerias Pblico-Privadas
(PPPs)
Foi aprovada, em 31.12. 2004,
a Lei n 11.079, que instituiu as
regras para contratao de Parcerias
Pblico-Privadas (PPPs). Por meio
dessa lei, cuja redao atual foi dada
pela Lei n 12.024, de 27.8.2009, e
pela Lei n 12.409, de 25.5.2011, o
Governo Federal espera atrair mais
de R$ 13 bilhes em investimentos,
estrangeiros e nacionais, em
projetos de infraestrutura bsica,
especialmente nas diversas reas de
transportes e de saneamento bsico.
O novo regime jurdico da
transferncia da prestao de
servios pblicos ao setor privado
institudo por essa lei poder ser
aplicado e utilizado pelos rgos
integrantes da Administrao Pblica
direta, pelos fundos especiais,
pelas autarquias, pelas fundaes
pblicas, pelas empresas pblicas,
pelas sociedades de economia
mista e pelas demais entidades
controladas direta ou indiretamente
pela Unio, pelos Estados, pelo
Distrito Federal e pelos municpios.
Adicionalmente concesso de
servios pblicos comum, exposta
no captulo anterior (regida pela Lei
de Concesso de Servios Pblicos
Lei n 8.987/95), foram criadas duas
173
espcies, a concesso patrocinada
e a concesso administrativa. Por
concesso patrocinada, entende-se a
concesso de servios pblicos ou de
obras pblicas cuja contraprestao
envolva, alm da tarifa cobrada dos
usurios, remunerao complementar
do parceiro pblico. Por sua vez, a
concesso administrativa o contrato
de prestao de servios em que a
Administrao Pblica a usuria
direta ou indireta (i.e., construo e
administrao de prdios pblicos),
ainda que envolva execuo de obra
ou fornecimento e instalao de bens.
A diferena entre as novas
modalidades de concesso e a
concesso comum, que continua
a existir sem alteraes, consiste
exatamente na existncia de
contraprestao pecuniria da
Administrao Pblica ao ente
privado. Assim, quando a concesso
no envolver remunerao por parte
da Administrao Pblica ao ente
privado, no se tratar de PPP.
A Lei de PPP tambm estabelece
limites para contrataes de Parcerias
Pblico-Privadas, sendo vedada
a celebrao de contratos (i) que
sejam inferiores a R$ 20 milhes, (ii)
que possuam perodo de prestao
inferior a 5 anos ou (iii) que tenham
como objeto nico o fornecimento
de mo de obra, o fornecimento e
a instalao de equipamentos ou a
execuo de obra pblica.
Os contratos administrativos
regulados pela Lei de PPP tero
prazos compatveis com a
amortizao dos investimentos
realizados pelo setor privado,
no podendo ser inferiores a 5
anos nem superiores a 35 anos,
incluindo eventual prorrogao.
Para a assinatura desses contratos,
ser necessria a criao de uma
Sociedade de Propsito Especfco,
tendo como nica fnalidade a
implementao e a gerncia dos
projetos de PPP.
A maior inovao trazida por essa
legislao foi a criao de um
Fundo Garantidor, que contar com
at R$ 6 bilhes em ativos (aes
de companhias estatais, imveis,
dinheiro etc.). Esse fundo garantir
o cumprimento das obrigaes
pecunirias assumidas pela
Administrao Pblica ao contratar
com o setor privado, e seu ativo
servir para garantir eventuais aes
174
de execuo movidas contra o
Parceiro Pblico contratante.
Outro ponto que merece destaque
a previso de utilizao de
mtodos de arbitragem como forma
de soluo de eventuais disputas
surgidas no mbito das PPPs. Essa
a primeira vez que uma lei possibilita
Administrao Pblica brasileira
participar de procedimentos arbitrais.
Tendo em vista que a principal
inteno do Governo ao criar
as PPPs agilizar o processo
de contratao e de construo
das obras necessrias ao
desenvolvimento sustentado do
Pas, foi necessrio incluir no
procedimento licitatrio novos
mecanismos que o tornem mais
clere, possibilitando o saneamento
das defcincias em infraestrutura
com maior brevidade.
Complementarmente legislao
federal, os Estados brasileiros tm
promulgado legislaes estaduais
visando viabilizar projetos locais
(que no tm interferncia da
Unio), criando, para tanto, formas
de garantia, como a criao de
empresas estatais responsveis
pela gesto e pela assinatura dos
contratos. Os principais Estados que
j promulgaram suas leis so So
Paulo, Minas Gerais, Santa Catarina,
Bahia e Rio Grande do Sul.
De acordo com estimativas
recentes, os recursos necessrios
para que o Brasil possa cumprir os
compromissos assumidos para a
realizao da Copa do Mundo de
2014 e das Olimpadas de 2016
ultrapassaro o montante de R$
100 bilhes. Nesse contexto, esto
includas obras de melhoria do
setor de transportes, gerao e
transmisso de energia, portos,
aeroportos e saneamento bsico,
entre outras. Espera-se que as PPPs
desempenhem papel importante
para viabilizar a execuo desses
grandes projetos de infraestrutura.
Para tanto, ser de fundamental
importncia uma atuao gil por
parte do Governo na formalizao
das parcerias.
175
16.1 Histrico das
Telecomunicaes no Brasil
A Lei n 4.117, de 27.8.1962,
editou o Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes (CBT), que
disciplinou por mais de 35 anos os
servios de telecomunicaes em
todo o territrio do Pas e autorizou
a criao da Empresa Brasileira de
Telecomunicaes S.A. (Embratel).
A Lei n 5.792, de 11.7.1972,
autorizou a criao de uma
sociedade de economia mista
denominada Telecomunicaes
Brasileiras S.A. (Telebras) com
a fnalidade, entre outras, de
promover, por meio de subsidirias
e de associadas, a implantao e
a explorao de servios pblicos
de telecomunicaes no Brasil e no
exterior. A Telebras, suas subsidirias
e associadas formavam o Sistema
Telebras, incluindo a Embratel, por
aquela incorporada.
Em 1995, iniciou-se o processo
de liberalizao do mercado
brasileiro de telecomunicaes,
com a promulgao da Emenda
Constitucional 8/95, de 15.8.1995,
que permitiu ao Governo Federal abrir
a explorao de todos os servios
de telecomunicaes a companhias
privadas, por meio de autorizao,
de concesso ou de permisso.
Na sequncia, a Lei n 9.265,
de 19.7.1996 (Lei Mnima),
desregulamentou e liberalizou
servios de valor adicionado,
fexibilizou as condies para
explorao de satlites e de servios
de telecomunicaes no abertos ao
pblico e organizou o processo de
licitao para a Banda B do Servio
Mvel Celular (SMC).
Em 1997, foi promulgada a Lei n
9.472, de 16.7.1997 (Lei Geral
das Telecomunicaes LGT),
que criou a Agncia Nacional
de Telecomunicaes (Anatel)
e estabeleceu critrios para a
privatizao das concessionrias
estatais, bem como outras regras
de liberalizao e de competio no
mercado de telecomunicaes.
A LGT estabelece que as redes
devem ser organizadas como vias
integradas de livre circulao,
impondo interconexo obrigatria
16. TELECOMUNICAES
176
entre todas as redes de suporte
de servios de interesse coletivo,
garantindo a operao integrada
de redes e condicionando o direito
de propriedade sobre as redes
obrigao de cumprir a respectiva
funo social. Nesse sentido, a
interconexo um importante
instrumento para a convergncia.
A LGT contm uma defnio legal
de servios de valor adicionado
que estabelece expressamente
que tais servios no so servios
de telecomunicaes e classifca
a prestadora de servio de
valor adicionado como usuria
dos servios ou da rede de
telecomunicaes que lhes d
suporte.
Assim, com exceo dos servios
de transmisso de dados, quaisquer
servios de internet esto fora
da competncia da Anatel, e a
respectiva explorao est livre de
quaisquer encargos regulatrios.
Em meados de 1998, o Sistema
Telebras passou por completa
reestruturao, que incluiu o
processo de privatizao das
empresas que o integravam e o
direcionamento de grande fuxo
de investimentos para a expanso
dos servios de telecomunicaes,
diante das novas tecnologias.
Para efeitos de concorrncia
no mercado de telefonia fxa, o
servio de telefone fxo comutado
(STFC) passou a comportar trs
modalidades distintas de servios,
objeto de outorgas tambm
diferenciadas. O territrio nacional foi
dividido em quatro reas de atuao
denominadas Regies e o nmero
de concorrentes admitidos em cada
modalidade de servio, desde a
privatizao at 31.12.2001, fcou
limitado a duas empresas por Regio
a concessionria e a respectiva
empresa-espelho (Plano Geral de
Outorgas PGO, aprovado pelo
Decreto n
2.534, de 2.4.1998).
A prestao dos servios de
telefonia local foi atribuda a uma
concessionria e a uma empresa
espelho (duoplio) em cada uma das
reas de atuao correspondentes s
Regies I, II ou III. A prestao dos
servios de longa distncia nacional
foi outorgada a duas empresas
regionais (a concessionria e a
empresa-espelho) em cada uma das
177
Regies I, II e III, e a duas empresas
nacionais (a concessionria e
a empresa-espelho), estas com
atuao em todo o territrio nacional,
constituindo a Regio IV. A prestao
dos servios de longa distncia
internacional foi entregue s duas
empresas nacionais, que podiam
originar chamadas em todo o
territrio nacional ou Regio IV.
O duoplio, caracterstica marcante
dessa primeira fase de abertura
das telecomunicaes, tinha como
objetivo que as entrantes tivessem
tempo para se estabelecer e
consolidar no mercado antes da
livre competio, em 2002. Durante
o perodo de transio entre a
desestatizao das empresas do
Sistema Telebras e a liberalizao
total dos mercados de telefonia fxa
e mvel, a competio resumia-
se disputa entre as empresas
concessionrias e as empresas-
espelho na telefonia fxa, e entre
as concessionrias atuantes nas
subfaixas de frequncia da Banda A
e da Banda B na telefonia celular.
A partir de 2002, iniciou-se a
segunda fase da liberalizao do
mercado de telecomunicaes
brasileiro, deixando de existir
qualquer limite ao nmero de
prestadoras de servio, sendo,
no entanto, lcita a imposio de
restries jurdico-administrativas
nos casos excepcionais de
impossibilidade tcnica ou de
possibilidade de comprometimento
da prestao de modalidade de
servio de interesse coletivo em
virtude de excesso de competidores.
16.2 O Desenvolvimento da
Telefonia Celular
A explorao dos servios de
telefonia mvel foi iniciada pelas
operadoras do Sistema Telebras (na
subfaixa de frequncia chamada
Banda A). Sua organizao como
servio mvel celular (SMC)
deu-se em 1996, aps a Emenda
Constitucional n 8/95, com vistas
privatizao da Banda B.
Inicialmente explorado por meio de
concesso, com a plena vigncia da
LGT, o SMC passou a ser explorado
exclusivamente em regime privado,
mediante obteno de autorizao
prvia.
A promulgao da LGT deu origem
substituio de regulamentos,
178
normas e demais regras ento
vigentes pela regulamentao editada
pela Anatel, cuja implementao
deu-se de forma gradativa desde
2000, sob a designao de normas
do Servio Mvel Pessoal (SMP).
Entre 2001 e 2003, at trs novas
autorizaes de SMP por regio,
correspondentes s Bandas C, D
e E, foram leiloadas. As empresas
interessadas puderam adquirir
autorizaes em cada uma das
trs regies, sendo, no entanto
vedada a aquisio de mais de uma
autorizao dentro da mesma rea
de prestao.
Qualquer empresa constituda sob
as leis brasileiras e controlada por
holding brasileira, mesmo sob
controle estrangeiro, pode deter
autorizao de SMP.
As novas regras que aumentaram as
reas de prestao de servio deram
ensejo a fuses e a incorporaes
entre as operadoras. No Brasil,
a telefonia mvel tem crescido
rapidamente, com predominncia do
servio mvel pr-pago. Atualmente,
a tecnologia mais usada o Sistema
Global para Comunicaes Mveis
(GSM), seguida pelo Acesso Mltiplo
por Diviso de Cdigo (CDMA) e
pelo Acesso Mltiplo por Diviso de
Tempo (TDMA).
16.3 O rgo Regulador das
Telecomunicaes
O rgo regulador das
telecomunicaes, a Agncia
Nacional de Telecomunicaes
(Anatel), possui independncia
administrativa, ausncia de
subordinao hierrquica e
autonomia fnanceira.
Basicamente, a Anatel tem
competncia para: (i) expedir
normas quanto outorga,
prestao e fruio dos servios
de telecomunicaes no regime
pblico (servio universal); (ii) fxar,
controlar e acompanhar a estrutura
tarifria relativa a cada modalidade
de servio prestado no regime
pblico; (iii) celebrar e gerenciar
contratos de concesso; (iv) expedir
regras sobre a prestao de servios
de telecomunicaes no regime
privado; (v) controlar, prevenir
e reprimir as infraes contra a
ordem econmica relativamente s
telecomunicaes, sem prejuzo da
179
competncia defnitiva do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica
(Cade); (vi) administrar o espectro
de radiofrequncias e a utilizao
de rbitas para satlites; (vii)
defnir as modalidades de servio
em funo de sua fnalidade, do
mbito de prestao, da forma, do
meio de transmisso, da tecnologia
empregada e de outros atributos;
e (viii) fscalizar a prestao
dos servios e aplicar sanes
administrativas aos infratores das
normas de telecomunicaes.
16.4 Lei Geral das
Telecomunicaes (LGT)
O Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes foi revogado pela
Lei Geral das Telecomunicaes
(LGT), salvo quanto matria penal
no tratada por esta e quanto aos
preceitos relativos radiodifuso.
A LGT dispe sobre: (i) organizao
dos servios de telecomunicaes;
(ii) criao e funcionamento do
rgo regulador; e (iii) princpios
fundamentais do Direito das
Telecomunicaes.
Os servios de telecomunicaes
devem ser organizados em termos
que propiciem livre, ampla e justa
competio entre as empresas que
os exploram, aplicando-se ao setor
as normas gerais de proteo
ordem econmica, vedada a prtica
de atos, por parte das prestadoras,
que possam prejudicar, de qualquer
forma, a livre concorrncia e a livre
iniciativa.
A LGT defne a interconexo
como a ligao entre redes de
telecomunicaes funcionalmente
compatveis, de modo que os
usurios de uma das redes possam
comunicar-se com usurios de
servios de outra ou acessar
servios nela disponveis. A
interconexo deve dar-se mediante
acordo, formalizado por contrato
livremente negociado entre as
operadoras interessadas. Na falta
de acordo entre os interessados, a
LGT s admite seu suprimento pela
Anatel, por provocao de um deles.
16.5 Regime dos Servios de
Telecomunicaes
A organizao do setor de
telecomunicaes baseia-se num
sistema de limites e de restries
180
s operadoras de servios de
telecomunicaes. A explorao
de quaisquer servios ou redes de
telecomunicaes depende da prvia
obteno de outorga da Anatel, com
exceo de situaes especfcas
em que basta mera comunicao
Anatel. As outorgas ainda so
concedidas de acordo com as
diferentes modalidades de servios
defnidas pela Anatel.
Com efeito, a explorao de servios
de telecomunicaes s pode se dar
mediante prvia (i) concesso ou
permisso; (ii) autorizao; ou (iii)
comunicao Anatel.
A LGT adota dois critrios de
classifcaes dos servios. O
primeiro consiste na abrangncia
da oferta comercial dos servios,
classifcando-os em: (i) servios de
interesse coletivo e (ii) servios de
interesse restrito.
Servios de interesse coletivo so
aqueles cuja prestao deve ser
proporcionada pela prestadora a
qualquer interessado na sua fruio,
em condies no discriminatrias,
mediante simples adeso. Por
sua vez, os servios de interesse
restrito so aqueles destinados ao
uso prprio do ofertante ou oferecido
a determinadas classes de usurios,
de forma seletiva, a critrio da
operadora.
O segundo critrio de classifcao
da LGT estabelece duas classes de
servios de acordo com o regime
jurdico de sua prestao: servios
pblicos e servios privados.
Os servios de telecomunicaes
prestados em regime pblico
so aqueles cuja existncia,
universalizao e continuidade a
Unio assume como obrigao ou
competncia prpria. O servio
telefnico fxo comutado oferecido
comercialmente ao pblico em
geral, ou STFC, o nico servio de
telecomunicaes estabelecido pela
LGT como obrigao legal da Unio.
Assim, o nico servio pblico
de telecomunicaes sujeito s
obrigaes de universalizao e de
continuidade o STFC destinado ao
usurio fnal. Essa competncia da
Unio deve ser executada mediante
delegao por meio de contrato de
concesso.
Servio de telecomunicaes
181
prestado em regime privado
aquele em que a execuo do
servio resulta do exerccio do
direito de livre iniciativa econmica
do setor privado, mediante simples
autorizao da Anatel e com mera
exigncia de obrigaes de expanso
e de atendimento.
A concesso dos servios objeto
de contrato administrativo celebrado
pela Anatel, por meio de licitao,
sem carter de exclusividade,
sujeitando as concessionrias,
cujas receitas so derivadas da
cobrana de tarifas dos usurios,
aos riscos empresariais. O prazo
mximo da concesso de 20
anos e poder ser renovado ou
prorrogado uma nica vez, por
igual perodo. Em janeiro de
2006, os contratos de concesso
ento em vigor foram renovados
e sero revistos a cada 5 anos
pela Anatel, a fm de estabelecer
novos condicionamentos, metas de
universalizao e qualidade.
As tarifas do STFC no regime
pblico esto sujeitas a teto
mximo. A Anatel poder submeter
a concessionria ao regime de
liberdade tarifria, caso seja
constatada a existncia de ampla
e efetiva competio entre as
prestadoras do servio.
Com efeito, o STFC tambm pode ser
prestado por prestadoras no regime
privado (no concessionrias), no
sujeitas s metas de universalizao.
A explorao de servios sob a
gide do regime privado tem por
base os princpios constitucionais da
atividade econmica e deve pautar-
se pela livre e ampla competio
entre prestadoras, pelos direitos do
consumidor e pelo desenvolvimento
tecnolgico e industrial do setor.
Os preos a serem cobrados pelas
prestadoras de servios no regime
privado so livres, porm sero
reprimidas as prticas prejudiciais
competio e o abuso do poder
econmico.
A explorao de servios no regime
privado depende de prvio ato de
autorizao da Anatel e acarreta o
direito de uso das radiofrequncias
a ele associadas. No h limite
para o nmero de autorizaes
a serem outorgadas pela Anatel
para explorao de servios no
182
regime privado, salvo nos casos
de limitaes tcnicas ou de
possibilidade de comprometimento
da prestao de modalidade de
servio de interesse coletivo em
virtude de excesso de competidores.
Nesses casos excepcionais em que
necessrio limitar o nmero de
autorizaes de servio, a outorga
de autorizao deve ser precedida de
procedimento licitatrio, nos mesmos
moldes da outorga de autorizaes
para o SMP.
O direito de uso de radiofrequncia,
em carter exclusivo ou no, depende
de prvia outorga pela Anatel,
mediante autorizao, vinculada
concesso ou autorizao
para a explorao de servio de
telecomunicaes. Para os servios
explorados no regime pblico, o
direito de uso de radiofrequncia
tem o mesmo prazo de vigncia da
concesso qual esteja associado.
No obstante a autorizao para a
explorao do servio, no regime
privado, independer de prazo, o
prazo de vigncia do direito de uso
de radiofrequncia de at 20 anos,
prorrogvel uma nica vez, por igual
perodo.
O direito de uso de radiofrequncia
somente pode ser transferido
quando houver a correspondente
transferncia da outorga a que ele
est vinculado.
Recentemente, a Anatel publicou
novo regulamento para o STFC,
no qual deu especial ateno
aos direitos dos consumidores,
anteriormente regidos apenas pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC). No que concerne aos
usurios do SMP, de acordo com
regras anunciadas pela Anatel, os
seus direitos bsicos constantes
do CDC tambm sero objeto de
regulamentao especfca.
16.6 A Transferncia de Controle de
Empresas de Telecomunicaes
A transferncia do controle das
prestadoras de servios de
telecomunicaes no Brasil
regulada pela LGT. A Anatel, visando
propiciar a competio efetiva e
impedir a concentrao econmica
no mercado, pode estabelecer
restries, limites ou condies
quanto obteno e transferncia
de concesses e de autorizaes de
servios.
Uma das regras merecedoras de
183
destaque em matria de controle
prvio de fuses e de incorporaes
a Resoluo 101/99 da Anatel,
que estabelece critrios e conceitos
com vistas apurao de controle
e a transferncias de controle que
possam ensejar a concentrao
econmica de mercado.
Nos termos desse dispositivo
legal, enquadra-se no conceito de
controladora a pessoa, jurdica ou
natural, que, direta ou indiretamente:
(i) participe ou indique pessoa
ou membro de Conselho de
Administrao, de Diretoria ou de
rgo com atribuio equivalente,
de outra empresa ou de sua
controladora; (ii) tiver direito de veto
estatutrio ou contratual em qualquer
matria ou deliberao da outra; (iii)
possua poderes sufcientes para
impedir a verifcao de qurum
qualifcado de instalao ou de
deliberao exigido, por fora de
disposio estatutria ou contratual,
em relao s deliberaes da outra;
ou (iv) detenha aes da outra, de
classe tal que assegure o direito de
voto em separado.
Ademais, dispe a Resoluo que
uma empresa ser considerada
coligada a outra se detiver, direta
ou indiretamente, pelo menos 20%
de participao no capital votante
da outra, ou se o capital votante
de ambas for detido, direta ou
indiretamente, em pelo menos 20%,
por uma mesma pessoa natural ou
jurdica.
A aludida Resoluo estabelece
tambm que o negcio jurdico que
resultar em cesso parcial ou total,
pela controladora, de controle da
prestadora de servios caracterizar
transferncia de controle.
Por fm, destaca-se que qualquer
alterao no quadro societrio da
empresa que possa vir a caracterizar
transferncia de controle dever
ser submetida, previamente,
Anatel, especialmente quando:
(i) a controladora ou um de seus
integrantes se retirar ou passar a
deter participao inferior a 5% no
capital votante da prestadora ou de
sua controladora; (ii) a controladora
deixar de deter a maioria do
capital votante da empresa; e (iii)
a controladora, mediante qualquer
acordo, ceder, total ou parcialmente,
a terceiros poderes para a conduo
efetiva das atividades da empresa.
184
16.7 Tributos do Setor de
Telecomunicaes
A Lei n 9.998, de 17.8.2000,
instituiu o Fundo de Universalizao
dos Servios de Telecomunicaes
(Fust), cujo objetivo proporcionar
recursos destinados a cobrir a
parcela de custo exclusivamente
atribuvel ao cumprimento das
obrigaes de universalizao
de servios pblicos de
telecomunicaes que no possam
ser recuperadas com a explorao
efciente do servio. As operadoras
passaram, a partir de 2001, a
recolher 1% de seu faturamento
bruto com a prestao de servios
de telecomunicaes para fnanciar
o referido fundo, excluindo-se o
Imposto sobre Operaes Relativas
Circulao de Mercadorias e
sobre Prestaes de Servios
de Transporte Interestadual,
Intermunicipal e de Comunicao
(ICMS), o Programa de Integrao
Social (PIS) e a Contribuio para o
Financiamento da Seguridade Social
(COFINS).
Visando impedir a incidncia
cumulativa da contribuio
ao Fust sobre os servios de
telecomunicaes que integram
a cadeia produtiva do servio
prestado ao usurio fnal, a Lei
do Fust estabeleceu como base
de clculo da contribuio as
receitas decorrentes dos servios
de telecomunicaes prestados ao
usurio fnal, estabelecendo iseno
sobre as receitas de interconexo e
sobre as decorrentes da explorao
industrial de linhas dedicadas. No
entanto, tal iseno legal foi objeto
de interpretao pela Anatel por
meio de smula que estabeleceu
o entendimento no sentido de que
toda e qualquer receita decorrente
da prestao de servios de
telecomunicaes compe a base
de clculo do Fust. Tal interpretao
est sendo objeto de impugnao
tanto na esfera administrativa quanto
na judicial, e o resultado ter impacto
sobre todas as operadoras do setor
de telecomunicaes.
O Fundo de Fiscalizao das
Telecomunicaes (Fistel) foi criado
pela Lei n 5.070, de 7.7.1966,
destinado a prover recursos para
cobrir as despesas feitas pela Anatel
na execuo da fscalizao dos
servios de telecomunicaes.
Todas as concessionrias,
185
permissionrias e autorizadas de
servios de telecomunicaes e
de uso de radiofrequncia devem
pagar a Taxa de Fiscalizao de
Instalao no momento da emisso
do certifcado de licena para o
funcionamento das estaes, cujo
valor estabelecido pela Anatel
e varia em funo do nmero de
antenas e de equipamentos em
uso. Alm disso, esto sujeitas ao
pagamento da Taxa de Fiscalizao
de Funcionamento, que devida
anualmente e cujo valor equivale a
33% dos valores fxados para a Taxa
de Fiscalizao de Instalao.
A Lei n 1.0052, de 28.11.2000,
instituiu, por sua vez, o Fundo para
o Desenvolvimento Tecnolgico
das Telecomunicaes (Funttel).
Tal fundo foi criado com oramento
inicial de R$ 100 milhes,
procedentes do Fistel. O fundo
recebe, ainda, 0,5% da receita
bruta com a prestao de servios
de telecomunicaes, alm de
1% da arrecadao efetuada por
instituies autorizadas decorrente
de eventos participativos realizados
por meio de ligaes telefnicas.
Sua fnalidade o fnanciamento de
pesquisas tecnolgicas na rea de
telecomunicaes desenvolvidas por
pequenas e mdias empresas, de
modo a ampliar a competitividade
da indstria brasileira de
telecomunicaes.
Alm disso, sobre os servios
de telecomunicaes tambm
incide o ICMS, imposto estadual
sobre a comunicao previsto na
Constituio Federal.
16.8 Incentivos
A legislao brasileira instituiu
diversos incentivos para o
desenvolvimento de produtos
relacionados aos servios de
telecomunicaes, mediante a
adoo de instrumentos especfcos
de poltica creditcia, fscal e
aduaneira.
Nesse sentido, o Governo brasileiro,
apesar de ter praticamente eliminado
um de seus regimes especiais de
importao, o ex-tarifrio, manteve
benefcios fscais para diversos
componentes destinados rea
de telecomunicaes, que antes
estavam sujeitos a alquotas de
imposto de importao de at 16%.
186
A Lei n 10.176, de 11.1.2001
estendeu o benefcio de iseno
do Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI) aos itens nela
previstos at 31.12.2000. Os fatos
geradores ocorridos posteriormente
a essa data foram convertidos em
reduo do percentual do IPI at
31.12.2019, quando ocorreu sua
extino.
Contudo, a Lei n 12.715/12,
fruto da converso da Medida
Provisria 563/12, que tem como
objetivo o estmulo economia
nacional, instituiu incentivos para
equipamentos e redes de telefonia e
banda larga.
A lei prev a reduo na cobrana
do Fundo de Fiscalizao das
Telecomunicaes (Fistel) sobre
equipamentos de comunicao
entre mquinas, conhecidos
como M2M. Alm disso, amplia
a iseno de IPI, COFINS e PIS/
PASEP venda de equipamentos
para: (i) promoo da incluso
digital nas escolas Programa Um
Computador por Aluno (PROUCA)
e o Regime Especial de Incentivo a
Computadores para Uso Educacional
(REICOMP); e (ii) implantao,
ampliao ou modernizao de redes
de telecomunicaes que suportam
acesso internet em banda larga
Regime Especial de Tributao
do Programa Nacional de Banda
Larga para Implantao de Redes de
Telecomunicaes (REPNBL-Redes).
A lei ainda dispe sobre a iseno
total das alquotas da contribuio
para o PIS/PASEP e da COFINS
para smartphones e roteadores,
bem como sobre regime especial
de tributao para a implantao
de redes de telecomunicaes,
que ainda ser regulamentado pelo
Ministrio das Comunicaes.
16.9 O Futuro dos Servios de
Telecomunicaes
Com o escopo de fomentar a
competio, a Anatel editou novas
regras para o servio telefnico
fxo comutado, para a explorao
industrial de linhas dedicadas
e para a adoo de documento
de separao e alocao de
contas, introduzindo no setor de
telecomunicaes brasileiro o
conceito de poder de mercado
signifcativo (PMS).
A imposio de outras obrigaes
ex ante s concessionrias,
187
tais como o dever de construir
redes em localidades nas
quais a concessionria no
tenha capacidade disponvel,
aguardada. A Agncia anunciou
que regulamentar a numerao,
a portabilidade, a revenda e a
possibilidade de fazer novos usos
de tecnologias, tais como WLL
(Wireless Local Loop), TV a cabo
e PLN (Power Line Networks), em
novos modelos de negcio.
Outra prioridade do Governo
brasileiro consiste em solucionar
questes jurdicas que impedem a
utilizao dos recursos do Fust, o
que inclui uma esperada alterao na
LGT.
Diversos projetos de lei esto em
tramitao no Congresso Nacional
visando harmonizar a legislao
de TV a Cabo e radiodifuso, com
o escopo de promover a incluso
digital.
A transmisso de contedo
por prestadoras de servios
de telecomunicaes diante da
restrio constitucional ao capital
estrangeiro aplicvel a empresas de
radiodifuso suscitou intenso debate
na sociedade, principalmente com
a incluso de clusula nos recm-
renovados contratos de concesso,
segundo a qual as prestaes,
as utilidades ou as comodidades
consideradas pela Anatel inerentes
e complementares plataforma do
STFC devem observar a restrio
ao capital estrangeiro estabelecida
pela Constituio Federal para
radiodifuso.
Tramita no Congresso Nacional
projeto de lei relativo aos poderes
das agncias reguladoras que pode
alterar signifcativamente os poderes
da Anatel em relao competncia
para outorga dos servios de
telecomunicaes e para controle
e preveno de infraes ordem
econmica.
189
17.1 Introduo
O setor eltrico brasileiro sofreu
profundas e signifcativas alteraes
na dcada de 1990 durante o
Governo do Presidente Fernando
Henrique Cardoso
4
, sendo notveis
a redefnio do papel do Estado,
a implementao gradativa de um
modelo econmico baseado na livre
concorrncia e o ingresso macio de
investimentos privados no setor.
As mudanas tiveram incio em
1995, quando aprovada a Emenda
n 6 Constituio Federal, que
eliminou da norma constitucional
o conceito de empresa brasileira
de capital nacional, possibilitando
o ingresso de capital estrangeiro
no setor, inclusive para a aquisio
de empresas concessionrias.
Em 1995, foram editadas as Leis
n 8.987 e 9.074, consideradas
um marco no setor eltrico, pois
defniram a disciplina das outorgas
para explorao de energia
eltrica e serviram de base para a
4
O Presidente Fernando Henrique Cardoso governou por
dois mandatos, de 1995 a 1998 e de 1999 a 2002. As
mudanas signifcativas no setor eltrico ocorreram no
seu primeiro mandato
realizao de novas concesses e de
privatizaes das concessionrias
de servios pblicos de energia
eltrica, bem como para a defnio
do regramento aplicvel aos novos
agentes surgidos no setor eltrico.
5

Em 1996, nos termos da Lei n
9.427, criada a Agncia Nacional
de Energia Eltrica (ANEEL), agncia
independente para regular o setor.
Seguiu-se a edio da Lei n 9.648,
que trouxe importantes preceitos
para a implementao do novo
modelo do sistema eltrico brasileiro.
Basicamente, o novo modelo
perseguia a progressiva liberalizao
das atividades do setor eltrico,
pautado na concesso ou na
autorizao para prestao
de servios de gerao e de
5
Concorreram para o processo brasileiro de privatizao
a Lei n 8.031/90, que criou o Programa Nacional de
Desestatizao; a Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes),
que defniu os procedimentos aplicveis licitao; as
Leis n 8.987/95 e 9.074/95, que fxam a disciplina
geral das outorgas; a Lei n 9.427/97, que cria a ANEEL
e estabelece as diretrizes da concesso de servios
pblicos de energia eltrica; a Lei n 9.648/98, que,
entre outras matrias, prev a reestruturao do setor
eltrico e a privatizao da Centrais Eltricas Brasileiras
(Eletrobras) e suas subsidirias (Eletrosul, Eletronorte,
Chesf e Furnas).
17. ENERGIA ELTRICA
190
distribuio de energia eltrica
s empresas de capital privado
e na privatizao das empresas
concessionrias, com a atuao de
uma agncia reguladora autnoma e
independente para fscalizar e regular
o setor, privilegiando, portanto,
o setor privado como investidor
e a competio entre os agentes
prestadores de servio.
O modelo foi, no entanto,
parcialmente implantado. Entre
1995 e 2002, houve muitas novas
concesses de gerao, tendo
sido privatizadas, no entanto,
aproximadamente 70% das
distribuidoras e somente 20% da
gerao.
Em 2001, o Pas enfrentou uma
crise de abastecimento do setor
eltrico, o que levou o Governo a
adotar diversas medidas para conter
o consumo e incentivar a gerao de
energia, culminando com a edio da
Lei n 10.438/02, responsvel pela
introduo de novas regras. Nesse
perodo, as questes pertinentes ao
setor foram largamente discutidas
pela sociedade, restando claro que,
apesar de seus mritos, o modelo
exigia ajustes.
O Presidente Luiz Incio Lula da
Silva tomou posse em janeiro de
2003 e, diante da nova poltica do
Governo, o Ministrio de Minas e
Energia (MME), em julho do mesmo
ano, divulgou as diretrizes bsicas
de um novo modelo regulatrio
para o setor eltrico. Em 11 de
dezembro de 2003, as regras do
novo modelo so editadas por meio
das Medidas Provisrias n 144 e
145, posteriormente convertidas,
respectivamente, nas Leis n
10.848
6
e 10.847, de 15.3.2004,
consideradas o marco regulatrio do
modelo atual.
Entre as importantes mudanas
preconizadas pelo atual modelo,
est a atribuio de mais poderes
ao MME, mediante a transferncia
de atribuies da Agncia para o
Ministrio. Alm disso, criaram-
se dois ambientes distintos para
contratao de energia eltrica: o
Ambiente de Livre Contratao e o
Ambiente de Contratao Regulado
(este ltimo sob regime de pool),
do qual participam obrigatoriamente
todas as concessionrias geradoras
6
A Lei n 10.848 foi regulamentada pelo Decreto n
5.163/04, posteriormente alterado pelos Decretos n
5.249/04, 5.271/04 e 5.499/05.
191
e distribuidoras. Foi criada a
Cmara de Comercializao de
Energia Eltrica (CCEE), que
sucedeu ao Mercado Atacadista de
Energia Eltrica (MAE) institudo
no Governo anterior, com misses
de contabilizao e liquidao
de transaes no cobertas por
contratos bilaterais. Caracteriza-se o
novo modelo pelo forte planejamento
do setor, executado pelo MME com
apoio e subsdio da Empresa de
Pesquisa Energtica (EPE), criada
pela Lei n 10.847/2004, e pelo
controle das atividades no setor,
exercido pelo referido Ministrio.
17.2 rgos do Setor
O estmulo competio reforou,
contudo, a necessidade de profunda
reestruturao do setor eltrico, que
se processou em duas etapas, como
acima exposto, compreendendo
a defnio (i) dos agentes
responsveis pela regulao e pela
operao do novo sistema eltrico
brasileiro; (ii) das caractersticas
bsicas de que se deve revestir
esse sistema para viabilizar a
implantao de um modelo efciente
e competitivo; e (iii) dos modelos
contratuais aplicveis ao setor.
O Conselho Nacional de Poltica
Energtica (CNPE)
7
, rgo de
assessoramento do Presidente da
Repblica, foi criado com a fnalidade
de formular polticas nacionais e
medidas especfcas destinadas a
promover o aproveitamento racional
dos recursos energticos, assegurar
o suprimento de insumos nas reas
mais remotas ou de difcil acesso,
rever periodicamente as matrizes
energticas e estabelecer diretrizes
para programas especfcos, entre
outros objetivos.
Deve-se destacar a criao, pela
Lei n 9.427/96, do rgo regulador
especfco para o setor eltrico, a
ANEEL
8
, como autarquia vinculada
ao MME
9
, porm dotada de
competncia e de receitas prprias,
e do Operador Nacional do Sistema
Eltrico (ONS), pessoa jurdica de
7
O CNPE foi criado pela Lei n 9.478/97.
8
Criada pela Lei n 9.247/96, suas competncias foram
posteriormente modifcadas pelas Leis n 9.648/98,
9.649/98, 9.986/00, 10.438/02 e 10.848/04.
9
A Lei n 10.683/03 defne as matrias que so
de competncia do MME, entre elas: geologia,
recursos minerais e energticos, aproveitamento de
energia hidrulica, minerao e metalurgia, petrleo,
combustvel e energia eltrica, inclusive nuclear. So
tambm competncia do MME a energizao rural
e a agroenergia, inclusive eletrifcao rural, quando
baseada em recursos vinculados ao Sistema Eltrico
Nacional.
192
direito privado, sem fns lucrativos,
criada em decorrncia da Lei n
9.648/98 e integrada por agentes do
setor eltrico e por consumidores
livres, conforme legislao
pertinente.
Sinteticamente, coube ANEEL
regular e fscalizar a produo,
transmisso, distribuio e
comercializao de energia eltrica
(Lei n 9.427/96, art. 2)
10
, enquanto
o ONS fundamentalmente
responsvel pelas atividades de
coordenao e controle da operao
de gerao e transmisso de energia
eltrica nos sistemas interligados
(Decreto n 2.655/98, art. 25).
Em 2004, a ANEEL e o MME tiveram
suas atribuies alteradas, passando
o MME
11
a ter poderes signifcativos
nas decises das questes
10
A Lei n 9.427/96 autorizou a ANEEL a descentralizar
suas atividades para os Estados. A descentralizao
tem sido feita mediante convnios de cooperao com
agncias reguladoras estaduais, constitudas por lei.
As atividades delegadas so de fscalizao, ouvidoria
e mediao entre consumidores e concessionrias,
objetivando a agilizao dos respectivos processos.
Em contrapartida fnanceira, a ANEEL repassa parte
dos recursos decorrentes da arrecadao da taxa de
fscalizao para as agncias estaduais.
11
Coube ao MME elaborar planos de outorga, defnir
diretrizes para os procedimentos licitatrios e promover
licitao para outorga de concesso.
pertinentes ao setor. A ANEEL
passou a exercer as atividades
de promoo das licitaes por
delegao, fcando, contudo,
preservada sua competncia para
fscalizao das concesses,
regulao tarifria e regulao da
comercializao da energia eltrica.
As atividades de coordenao e de
controle da operao de gerao
e de transmisso do sistema
interligado continuaram a ser
executadas pelo ONS, mantida como
pessoa jurdica de direito privado,
todavia autorizado no mais pela
ANEEL, mas pelo Poder Concedente,
sendo fscalizado e regulado pela
ANEEL.
12
O setor eltrico brasileiro , em
grande parte, interligado, operando
os seus principais agentes de forma
coordenada, para maximizao da
efcincia do processo produtivo.
Essa operao coordenada,
implantada j na dcada de 1970 e
durante longo tempo dirigida pelo
Grupo Coordenador para Operao
Interligada (GCOI), hoje atribuio
12
A Lei n 10.484/04 alterou os artigos 13 e 14 da
Lei n 9.648/98. Dos cinco Diretores do ONS, trs so
indicados pelo MME, inclusive o Diretor-Geral.
193
do ONS, executada mediante
despachos de gerao.
Foram criadas a Empresa de
Pesquisa Energtica (EPE)
13
e a
Cmara de Comercializao de
Energia Eltrica (CCEE)
14
. A EPE
foi criada como empresa pblica
de pesquisa e planejamento
subordinada ao MME, e os estudos
e as pesquisas desenvolvidos pela
entidade subsidiaro a formulao,
o planejamento e a implementao
de aes do MME. J a CCEE foi
criada para suceder ao MAE
15
(que
foi extinto pelo modelo atual), na
forma de pessoa jurdica de direito
privado, sem fns lucrativos, sob
13
A criao da EPE foi autorizada pela Lei n 10.847/04.
14
A criao da CCEE foi autorizada pela Lei n 10.848/04
e pelo Decreto n 5.177/04.
15
O Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE),
igualmente previsto pela Lei n 9.648/98, inicialmente
suportado pelo Acordo do Mercado, foi criado como
contrato multilateral de adeso assinado por agentes do
setor eltrico (partcipes voluntrios ou obrigatrios no
MAE, conforme disposies do Decreto n 2.655/98 e
Resolues ANEEL aplicveis), destinado a processar
as operaes livres de compra e venda de energia
eltrica, com destaque para as operaes de curto prazo
(mercado spot). Posteriormente, foi autorizada a criao
do MAE, nos termos da Lei n 10.433/02, como pessoa
jurdica de direito privado, submetida autorizao,
regulamentao e fscalizao da ANEEL. O MAE
destinava-se, portanto, disciplina comercial e
fnanceira das operaes de compra e venda de energia
eltrica. J o despacho e a entrega da energia contratada
eram, em sua maioria, coordenados e efetuados pelo
ONS.
autorizao do Poder Concedente
e regulao e fscalizao pela
ANEEL com a fnalidade de viabilizar
a comercializao de energia
eltrica. A CCEE integrada,
obrigatoriamente, pelos agentes do
setor, inclusive consumidores livres.
Coube ANEEL instituir a Conveno
de Comercializao, que estabeleceu
as condies de comercializao
de energia eltrica e as bases de
organizao, funcionamento e
atribuies da CCEE, bem como
as regras e os procedimentos de
comercializao.
16
criado tambm, no mbito do
MME, o Comit de Monitoramento
do Setor Eltrico (CMSE)
17
, com a
funo de acompanhar e de avaliar
permanentemente a continuidade
e a segurana do suprimento
16
A Conveno de Comercializao foi regulada pelo
Decreto n 5.177/04 e pela Resoluo Normativa da
ANEEL n 109, de 26.10.2004.
17
Constitudo por meio do Decreto n 5.175/04, o
Comit de Monitoramento do Setor Eltrico (CMSE) tem
como principal objetivo evitar o desabastecimento do
mercado de energia eltrica. Para isso, deve acompanhar
a evoluo do mercado consumidor, o desenvolvimento
dos programas de obras, identifcando, inclusive, as
difculdades de carter tcnico, ambiental, comercial
e institucional que possam afetar a regularidade e a
segurana de abastecimento.
194
eletroenergtico no territrio
nacional.
Finalmente, cumpre destacar a
Eletrobras Centrais Eltricas
Brasileiras S.A., empresa de capital
aberto, com 52,45% das aes de
propriedade do Governo brasileiro,
12,3% do BNDES Participaes
S.A. (BNDESPar), 4,2% do Fundo
Nacional de Desenvolvimento
(FND) e mais de 30% das aes
negociadas nas Bolsas de Valores
de So Paulo (BOVESPA), Madri e de
Nova York, que atua como agente do
Governo brasileiro. Ela a holding
das concessionrias de energia
eltrica sob controle federal (Chesf,
Furnas, Eletronorte, Eletrosul etc.),
acionista da Itaipu Binacional, com
50% das aes, acionista minoritria
de algumas empresas estatais
de energia eltrica sob controle
de Estados, administra fundos
constitudos por recursos da Reserva
Global de Reverso (RGR), da Conta
de Consumo de Combustveis (CCC)
e da Conta de Desenvolvimento
Energtico (CDE), administra as
operaes de compra e venda do
Programa de Incentivo s Fontes
Alternativas de Energia Eltrica
(Proinfa), fnancia empreendimentos
pblicos e privados de energia
eltrica e comercializa, no Brasil, a
energia eltrica produzida na usina
binacional Itaipu.
17.3 Atividades e Agentes do Setor
Em 1995, com o objetivo de
organizar o sistema eltrico
brasileiro e de dar incio a um
processo de liberalizao no setor,
foram defnidas e organizadas as
tradicionais atividades de gerao,
transmisso e distribuio, bem
como suas respectivas concesses.
O modelo concorrencial tinha
como fundamento o estmulo
competio. Assim, com vistas
a tornar mais fexvel a oferta e a
demanda, novos agentes foram
inseridos no setor:
a) os agentes comercializadores e
os agentes importadores de energia
eltrica;
b) nova categoria de ofertantes
(produtores) de energia eltrica: o
produtor independente, defnido
como a pessoa jurdica ou o
consrcio de empresas que recebe
concesso ou autorizao para
195
explorao da energia eltrica
destinada comercializao total ou
parcial, por sua conta e risco (isto
, sem a existncia de mercado
cativo, como ocorre com as
concessionrias do servio pblico
de energia eltrica e sem a fxao
de tarifas);
c) os chamados consumidores
livres, aptos a escolher o fornecedor
de energia com quem contrataro,
prevendo-se, ainda, a progressiva
ampliao desse grupo de
consumidores.
A competio se d principalmente
nas atividades de gerao e de
comercializao, que passam a exigir
nvel mnimo de regulamentao,
enquanto a transmisso e a
distribuio, consideradas
monoplios naturais, so fortemente
reguladas.
As novas regras em 2004
redefniram a comercializao
de energia entre esses agentes,
especialmente no que se refere ao
sistema de gerao e de distribuio.
Nos termos da Constituio Federal,
atribuiu-se Unio, titular dos
potenciais de energia hidrulica,
a competncia para explorar
diretamente ou mediante concesso,
permisso ou autorizao, os
servios e instalaes de energia
eltrica e o aproveitamento
energtico dos cursos de gua.
18
Assim, no setor eltrico brasileiro,
as atividades de gerao, de
transmisso, de distribuio e de
comercializao so consideradas
de forma distinta, inclusive para
efeitos de outorga e de contratao
dos respectivos servios.
Poderamos resumir as regras com
relao a essas atividades conforme
os itens que se seguem.
17.3.1 GERAO
A gerao entendida como a
transformao em energia eltrica
de qualquer outra forma de energia.
Diferentemente de outros pases, o
setor eltrico brasileiro caracteriza-se
por ter 93% de sua capacidade de
gerao de origem hidrulica.
As regras de outorga para
18
Art. 21, XII, b da Constituio Federal.
196
explorao hidreltrica e termeltrica
consideram a modalidade de
explorao (prestao de servio
pblico, explorao como
produtor independente ou como
autoprodutor
19
) e a capacidade dos
potenciais hidrulicos e trmicos.
17.3.2 TRANSMISSO
Por transmisso, compreende-se
o servio pblico de transporte,
em alta tenso, da energia eltrica
produzida nas usinas geradoras at
os centros consumidores. Como
o Brasil tem sua matriz energtica
predominantemente hdrica, suas
usinas so construdas onde existe
potencial hidroenergtico, muitas
vezes em locais no prximos dos
mercados consumidores, razo pela
qual o Pas possui uma das redes de
transmisso mais desenvolvidas do
mundo, sendo ela ainda interligada
em sua maior parte. A essa rede
19
A Lei n 9.074/95 e suas alteraes e o Decreto
n 2.003/96 disciplinaram as atividades do produtor
independente e do autoprodutor de energia eltrica.
Consideram-se autoprodutores a pessoa fsica ou
jurdica ou o consrcio de empresas que recebam
concesso ou autorizao para produzir energia eltrica
destinada ao seu uso exclusivo, podendo, mediante
permisso especfca, comercializar, nessas mesmas
bases, seu excedente de energia eltrica de forma
eventual e temporria.
interligada de transmisso d-se o
nome de Rede Bsica do Sistema
Eltrico Interligado ou Sistema
Interligado Nacional (SIN). s regies
do Pas no atendidas pelas linhas
de transmisso interligadas, d-se o
nome de Sistemas Isolados.
o sistema interligado que, do
ponto de vista estrutural, permite
a contratao do fornecedor de
energia, por meio da garantia de
livre acesso dos agentes do setor
e de consumidores livres aos
sistemas dos concessionrios
(ou permissionrios) dos servios
pblicos de transmisso e de
distribuio, mediante ressarcimento
do custo de transporte envolvido.
Importa ressaltar, por fm, que o
servio de transmisso explorado
apenas pelo regime de concesso de
servio pblico, sendo, sem dvida,
um dos segmentos mais regulados
do setor.
Cabe mencionar que, de acordo
com a Lei n 12.111, de 9.12.2009,
regulamentada pelo Decreto n
7.246, de 28.7.2010, as instalaes
de transmisso destinadas a
interligaes internacionais,
197
conectadas Rede Bsica,
passaram, a partir de 1 de janeiro
de 2011, a ser objeto de concesso
de servio pblico de transmisso,
mediante licitao, precedida de
tratado internacional.
17.3.3 DISTRIBUIO
A distribuio o servio pblico
de transporte de energia eltrica
em baixa tenso por uma rede
capilarizada, prestado dos terminais
das linhas de transmisso (onde
realizada a reduo da tenso) at os
consumidores fnais.
O contrato de concesso de
servios de distribuio garante s
concessionrias o fornecimento
de energia para um pblico cativo
localizado na sua rea de concesso.
Assim, os chamados consumidores
cativos so aqueles que no
podem exercer a opo de compra
de outro fornecedor que no a
distribuidora local. Por outro lado,
os consumidores potencialmente
livres so aqueles que, em funo
de sua carga e tenso (atualmente
consumidores em tenso igual ou
superior a 69 kV com demanda
maior ou igual a 3 MW), apesar de
localizados na rea de concesso
da distribuidora, podem optar pelo
fornecimento de energia eltrica de
outro fornecedor, estabelecendo
livremente as condies de
contratao. Os consumidores livres
so aqueles que exerceram essa
opo. A distribuidora est tambm
obrigada a dar livre acesso s suas
instalaes de distribuio, mediante
ressarcimento pelos custos de
transporte.
17.3.4 COMERCIALIZAO
A partir da promulgao da Lei
n 9.648/98, a comercializao
passou a ser dotada de titulao
especfca, podendo ser executada
de forma dissociada das outras
atividades do setor, mediante
autorizao. Assim, alm das
atividades de comercializao
desenvolvidas pelos produtores e
pelos distribuidores, existe a fgura
dos comercializadores, ou seja,
empresas que, sem deter ativos
fsicos (redes, geradores etc.),
podem comprar energia e vend-la
para consumidores livres e para
empresas de distribuio, alm de
realizar operaes de importao e
de exportao de energia eltrica.
198
17.3.5 DESVERTICALIZAO DAS
ATIVIDADES
Nos termos da Lei n 10.848/04, as
concessionrias e as autorizadas
de gerao do sistema interligado
no podem mais ser controladoras
ou coligadas de sociedades
que desenvolvam atividades de
distribuio. Por outro lado, as
distribuidoras no mais podem
desenvolver atividades de gerao
e de transmisso, vender energia
a consumidores livres, exceto s
unidades consumidoras localizadas
na sua rea de concesso, exercer
atividades estranhas ao objeto da
concesso e, ainda, participar, de
forma direta ou indireta, de outras
sociedades, com algumas excees.
As atividades de gerao e de
transmisso podem continuar a ser
verticalmente integradas. A referida
lei estabelece um prazo para que as
empresas implementem o processo
de desverticalizao.
17.4 Contratao no Setor Eltrico
O modelo atual mudou
substancialmente as regras para
contratao de energia. Formalizou
dois ambientes para comercializao
de energia o Ambiente de Livre
Contratao (ALC) e o Ambiente
de Contratao Regulada (Pool).
Todos os agentes fcam obrigados a
comercializar a energia do sistema
interligado no ALC ou no Pool.
A compra de energia eltrica por
concessionrias, permissionrias e
autorizadas do servio pblico de
distribuio de energia eltrica do
Sistema Interligado e o fornecimento
de energia eltrica para o mercado
regulado devem ser feitos no Pool.
Assim, toda venda de energia s
distribuidoras deve ser feita no Pool
e por meio de leiles, fcando as
distribuidoras obrigadas a garantir a
totalidade de seu mercado mediante
contratao regulada.
Nesse sistema, a contratao
formalizada por meio de
contratos bilaterais denominados
Contrato de Comercializao de
Energia no Ambiente Regulado
(CCEAR), celebrados entre cada
concessionria ou autorizada de
gerao e todas as empresas de
distribuio. Os contratos podero
ser na modalidade de quantidade
ou de disponibilidade de energia.
As distribuidoras so obrigadas a
199
oferecer garantias, e a contratao
feita por meio de licitao realizada
pela ANEEL, que pode promov-la
diretamente ou por intermediao
da CCEE. Alm disso, as tarifas
de suprimento so rigorosamente
reguladas nesse ambiente, devendo
ser homologadas pela ANEEL.
Os contratos para compra e
venda de energia celebrados no
Pool envolvem necessariamente
suprimentos de longo prazo: para
empreendimentos existentes que j
detm concesso ou autorizao
(denominados energia velha),
prazo de suprimento de no mnimo
3 anos e no mximo 15 anos e,
para empreendimentos novos
(denominados energia nova), prazo
de suprimento de no mnimo 15 anos
e no mximo 35 anos. De acordo
com o MME, isso assegurar fuxo
de retorno estvel aos investidores e
tambm contribuir para fnanciar as
obras de expanso do setor eltrico.
Os produtores independentes
(hidreltricos e termeltricos) e os
autoprodutores que comercializem
seus excedentes podero participar
do Pool, do ALC ou de ambos
simultaneamente. Caso integrem o
Pool e passem a contratar energia
em tal ambiente, estaro sujeitos a
todas as suas regras, ao passo que
suas atividades no ALC continuaro
por sua conta e risco.

No ALC, devem ser realizadas
somente as operaes de
compra e venda de energia
eltrica que envolvam os agentes
concessionrios e autorizados
de gerao, comercializadores,
importadores de energia eltrica e
consumidores livres.
A contratao no ALC deve ser
formalizada por contratos bilaterais
livremente negociados pelas partes,
conforme regras e procedimentos
de comercializao especfcos,
cabendo CCEE apenas o registro
e a liquidao dos contratos
frmados. Na CCEE, devem ser
registrados todos os contratos de
venda de energia entre os agentes
comercializadores, geradores,
distribuidoras, consumidores
livres, inclusive contrato de Itaipu,
contratos iniciais, entre outros.
Na CCEE devem ser tambm
liquidadas as compras de energia
no mercado de curto prazo (no
cobertas por contratos bilaterais),
200
cabendo CCEE estabelecer o preo
de liquidao de diferenas a ser
aplicado nessas transaes.
Os consumidores livres podem
comprar energia apenas das
concessionrias de servio
pblico de gerao, dos
produtores independentes, dos
autoprodutores com energia
excedente, dos comercializadores,
dos importadores e da distribuidora
de sua rea de concesso. As
distribuidoras passaram, portanto,
a no mais poder vender energia
a consumidores livres, exceto
queles localizados em sua rea de
concesso.
Estabeleceu-se que contratos
registrados na CCEE no implicam
a entrega fsica da energia eltrica e
que vendas da energia eltrica por
qualquer agente do setor devem
estar garantidas por lastro por
gerao prpria ou por contratos
de compra e venda de energia. Pelo
novo modelo, eventuais divergncias
entre os integrantes da CCEE devero
ser resolvidas por arbitragem.
No modelo atual, as concesses e
as autorizaes para a expanso da
gerao so obtidas por meio de
leiles promovidos pelo MME (exceto
as unidades de pequeno porte).
Em tais leiles, fca assegurada a
venda integral (ou quase integral) da
energia a ser produzida.
Com o advento da Lei n 12.111/09,
a compra de energia pelas
distribuidoras dos sistemas isolados
passou a ser, nos moldes do que
j ocorria no SIN, obrigatoriamente
precedida de leilo.
17.4.1 TRANSMISSO E DISTRIBUIO
Consideradas distintas as atividades
de transmisso e de distribuio,
resta mencionar brevemente os
contratos especfcos.
No que tange transmisso, as
linhas constantes da Rede Bsica
do Sistema Eltrico Interligado so
tornadas disponveis ao ONS pelos
concessionrios de transmisso
mediante a celebrao de Contratos
de Prestao de Servios de
Transmisso, quando, ento, esta
entidade celebra, como representante
desses concessionrios,
Contratos de Uso dos Sistemas de
Transmisso com os respectivos
201
interessados. As demais instalaes
de transmisso, no integrantes da
Rede Bsica, tornam-se disponveis
diretamente aos usurios pelos
concessionrios de transmisso,
sendo os respectivos contratos
frmados com a intervenincia do
ONS. Em ambos os casos, ainda
necessria a celebrao do Contrato
de Conexo com a respectiva
concessionria de transmisso,
estabelecendo a responsabilidade
pela implantao, pela operao e
pela manuteno das instalaes de
conexo.
Quanto ao segmento de
distribuio, devem ser frmados,
com a concessionria ou com a
permissionria de distribuio local,
o Contrato de Uso do Sistema de
Distribuio (CUSD) e o Contrato de
Conexo ao Sistema de Distribuio
(CCD).
A ANEEL fxa as tarifas de uso
das instalaes de transmisso e
as tarifas de uso dos sistemas de
distribuio de energia eltrica, na
forma das resolues aplicveis.
Cumpre destacar que um dos
grandes mritos do modelo anterior,
mantido no modelo atual, foi a
garantia de livre acesso dos agentes
do setor s linhas de transmisso e
de distribuio e seu regramento.
17.5 Planejamento
O planejamento e o controle das
atividades do setor um dos
pilares do modelo atual. Coube
EPE elaborar estudos e pesquisas
que subsidiaro a formulao, o
planejamento e a implementao de
aes do MME, no mbito da poltica
energtica nacional.
O MME defnir a relao dos novos
empreendimentos que podero ser
licitados e homologar a quantidade
de energia eltrica a ser contratada
para o atendimento de todas as
necessidades do mercado nacional,
bem como a relao dos novos
empreendimentos de gerao que
integraro o processo licitatrio de
contratao de energia.
Por outro lado, as empresas
geradoras e distribuidoras de energia
eltrica, os comercializadores e
os consumidores livres passam a
dever informar ao MME a quantia
de energia necessria para o
202
atendimento a seu mercado ou sua
carga.
17.6 Concluso
O atual modelo foi concebido
pelo Governo como o arranjo
institucional necessrio para que
o setor eltrico brasileiro atinja os
seguintes objetivos principais: (i)
modicidade tarifria; (ii) melhor
qualidade na prestao do servio;
(iii) continuidade do fornecimento
ininterrupto de energia; (iv) justa
remunerao para os investidores,
de modo a incentiv-los a expandir
o servio; e (v) universalizao do
servio.
Com recursos pblicos escassos, a
atrao dos investimentos privados
para o setor o grande desafo no
modelo atual, de modo a garantir o
desenvolvimento econmico e social
do Pas.
203
18.1 Instituies Financeiras
A base legal da regulamentao do
setor fnanceiro e bancrio brasileiro
encontra-se na Constituio Federal
(art. 192), na lei que dispe sobre
as instituies fnanceiras (Lei n
4.595, de 31.12.1964) e nas leis
a elas relacionadas (tais como a
Lei n 4.728, de 14.7.1965, que
disciplina o mercado de capitais
e estabelece medidas para o seu
desenvolvimento; a Lei n 6.385,
de 7.12.1976, que dispe sobre o
mercado de valores mobilirios e cria
a Comisso de Valores Mobilirios;
e a Lei n 4.131, de 3.9.1962, que
versa sobre a aplicao do capital
estrangeiro e as remessas de valores
para o exterior). Alm dessas leis,
destacam-se os normativos baixados
pelas autoridades monetrias, tais
como as resolues do Conselho
Monetrio Nacional (CMN) e as
circulares e cartas-circulares do
Banco Central do Brasil (BACEN).
O Sistema Financeiro Nacional
composto pelo CMN, pelo BACEN,
pelo Banco do Brasil S.A., pelo
Banco Nacional de Desenvolvimento
Econmico e Social (BNDES) e
por outras instituies fnanceiras
pblicas e privadas. Dentre essas
instituies, destaca-se o CMN,
autoridade monetria mxima,
responsvel pela formulao das
polticas monetria e de crdito,
inclusive relativas a cmbio e
regulamentao das operaes das
instituies fnanceiras em geral.
Por sua vez, cabe ao BACEN
cumprir e fazer cumprir as normas
expedidas pelo CMN e implementar
as obrigaes contidas em lei, tais
como: exercer o controle de crdito
sob todas as suas formas, efetuar o
controle dos capitais estrangeiros,
realizar operaes de redesconto e
emprstimo a instituies fnanceiras
bancrias, ser depositrio das
reservas ofciais de ouro, de moeda
estrangeira e de direitos especiais de
saque, fscalizar todas as instituies
fnanceiras, aplicar as penalidades
previstas em lei, conceder
autorizao de funcionamento s
instituies fnanceiras e estabelecer
condies para a posse e para
o exerccio de quaisquer cargos
de administrao de instituies
fnanceiras privadas.
18. REGULAMENTAO DAS INSTITUIES FINANCEIRAS E DO
ARRENDAMENTO MERCANTIL NO BRASIL
204
18.2 Principais Instituies
Financeiras
I Setor Pblico
No Brasil, os governos federal
e estaduais controlam alguns
bancos comerciais e instituies
fnanceiras, que possuem, como
principal objetivo, o incremento
do desenvolvimento econmico,
com maior nfase nos setores
da agricultura e da indstria.
Alm das atividades bancrias
comerciais, os bancos estaduais
de desenvolvimento atuam como
fliais regionais independentes de
desenvolvimento.
Os bancos controlados pelo Governo
brasileiro incluem o Banco do Brasil,
o BNDES, e outros bancos do setor
pblico de desenvolvimento, bancos
comerciais e mltiplos. O Banco
do Brasil, controlado pelo Governo
Federal e fornecedor de larga escala
de produtos bancrios tanto a
setores pblicos quanto privados,
o maior banco comercial do Brasil. O
BNDES, banco de desenvolvimento
controlado pelo Governo Federal,
tem como principal atividade a
concesso de fnanciamentos, sendo
o principal agente da poltica de
investimentos do Governo Federal.
Tais fnanciamentos so concedidos
ao setor privado, principalmente a
indstrias, a mdio ou a longo prazo,
de forma direta ou indireta, por meio
de outras instituies fnanceiras
do setor pblico ou privado. Outros
bancos de desenvolvimento,
comerciais e mltiplos do setor
pblico incluem o Banco da
Amaznia e Banco do Nordeste
do Brasil S.A., bem como alguns
bancos comerciais e mltiplos
controlados por governos estaduais.
II Setor Privado
O setor fnanceiro privado inclui
bancos comerciais, bancos
mltiplos, sociedades de
investimento, fnanciamento e
crdito, bancos de investimento,
corretoras, cooperativas de crdito,
sociedades de arrendamento
mercantil, instituies seguradoras
e outras entidades. No Brasil, os
maiores participantes do mercado
fnanceiro so os conglomerados
fnanceiros, envolvidos na atividade
bancria comercial e de banco
de investimento, fnanciamento,
arrendamento mercantil, negociao
205
de valores mobilirios, corretagem
e seguros. H diferentes tipos de
instituies fnanceiras do setor
privado no Brasil, dentre os quais se
destacam:
a) bancos mltiplos instituies
fnanceiras, privadas ou pblicas,
que realizam operaes ativas,
passivas e acessrias, por
intermdio das seguintes carteiras:
comercial, de investimento e/ou
de desenvolvimento, de crdito
imobilirio, de arrendamento
mercantil e de crdito, fnanciamento
e investimento. Essas operaes
esto sujeitas s mesmas
normas legais e regulamentares
aplicveis s instituies
singulares correspondentes s
suas carteiras, podendo a carteira
de desenvolvimento somente ser
operada por banco pblico. O
banco mltiplo deve ser constitudo
com, no mnimo, duas carteiras,
sendo uma delas, obrigatoriamente,
comercial ou de investimento, e
ser organizado sob a forma de
sociedade annima. As instituies
com carteira comercial podem
captar depsitos vista. Na sua
denominao social, deve constar a
expresso Banco (Resoluo CMN
n 2.099, 17.8.1994);
b) bancos comerciais instituies
fnanceiras, privadas ou pblicas,
que tm como objetivo principal
proporcionar suprimento de recursos
necessrios para fnanciar, a curto
e a mdio prazos, o comrcio, a
indstria, as empresas prestadoras
de servios, as pessoas fsicas
e terceiros em geral. A captao
de depsitos vista, livremente
movimentveis, atividade tpica
do banco comercial, o qual pode
tambm captar recursos por
intermdio de depsitos a prazo
e de outros meios permitidos
pela regulamentao em vigor.
Deve ser constitudo sob a forma
de sociedade annima e, na sua
denominao social, deve constar a
expresso Banco (Resoluo CMN
n 2.099/94);
c) bancos de investimento
instituies fnanceiras de
natureza privada, especializadas
em operaes de participao
societria de carter temporrio, de
fnanciamento da atividade produtiva
para suprimento de capital fxo e de
giro e de administrao de recursos
de terceiros. Devem ser constitudos
sob a forma de sociedade annima
e adotar, obrigatoriamente, em sua
206
denominao social, a expresso
Banco de Investimento. No
possuem contas-correntes e
captam recursos via depsitos
a prazo, repasses de recursos,
externos e internos, e venda de
cotas de fundos de investimento por
eles administrados. As principais
operaes ativas so as de
fnanciamento de capital de giro e
capital fxo, subscrio ou aquisio
de ttulos e valores mobilirios,
depsitos interfnanceiros e repasses
de emprstimos externos (Resoluo
CMN n 2.624, de 29.7.1999).
18.3 Principais Requisitos para o
Funcionamento das Instituies
Financeiras no Brasil
De acordo com as disposies
da Lei n 4.595/64 e de demais
normativos pertinentes, a operao
de instituies fnanceiras no Brasil
deve observar, entre outros, os
seguintes requisitos:
a) as instituies fnanceiras devem
obter prvia autorizao do BACEN
e, quando houver participao
de entidades estrangeira,
adicionalmente de decreto do Poder
Executivo;
b) as instituies fnanceiras
privadas, exceto as de investimento,
s podero participar de capital
de quaisquer sociedades mediante
prvia autorizao do BACEN,
solicitada justifcadamente e
concedida expressamente,
ressalvados os casos de garantia
de subscrio, nas condies que
forem estabelecidas, em carter
geral, pelo CMN;
c) as instituies fnanceiras
somente podem ser proprietrias
de imveis se os ocuparem e
utilizarem para a instalao e o
desenvolvimento de suas atividades.
Se bens imveis forem transferidos
a uma instituio fnanceira em
decorrncia de pagamento de dvida,
dever tal instituio transferir os
referidos bens, no prazo de at um
ano, prorrogvel at duas vezes a
critrio do BACEN;
d) as instituies fnanceiras devem
observar, como regra, limite de
exposio, por cliente, em montante
correspondente a 25% de seu
Patrimnio de Referncia, na
contratao de operaes de crdito
e de arrendamento mercantil e na
prestao de garantias, inclusive
em relao a crditos decorrentes
207
de operaes com derivativos
(Resoluo CMN n 2.844, de
29.6.2001);
e) as instituies fnanceiras no
podem conceder emprstimos a
qualquer empresa que detenha
mais do que 10% de seu capital
social, salvo em circunstncias
excepcionais, limitadas e sujeitas
aprovao prvia do BACEN;
f) as instituies fnanceiras no
podem conceder emprstimos a
qualquer empresa em que detenha
mais do que 10% do capital social,
exceto na hiptese de aquisio
de ttulos de dvida emitidos por
suas subsidirias de arrendamento
mercantil;
g) as instituies fnanceiras no
podem conceder emprstimos a seus
diretores e a membros dos conselhos
consultivos ou administrativo, fscais
e assemelhados, bem como aos
respectivos cnjuges ou parentes, at
o segundo grau.
18.4 Padres Mnimos de
Capitalizao das Instituies
Financeiras
A Resoluo CMN n 2.099/94
(e suas alteraes) adaptou,
com algumas modifcaes, a
regulamentao bancria do Brasil
s regras de adequao de capital,
baseada no risco, em cumprimento
do Acordo de Basileia. Ao mesmo
tempo, estabeleceu tal Resoluo
nveis mnimos de capitalizao
para as instituies fnanceiras,
de acordo com as atividades
desenvolvidas. Normas posteriores
instituram critrios de verifcao de
solvncia mais rigorosos que, em
termos gerais, so mais restritivos
do que aqueles estabelecidos no
Acordo de Basileia. Nos termos da
Resoluo CMN n 2.099/94, foram
estabelecidos os seguintes nveis
mnimos de capitalizao:
a) R$ 17.500.000,00 (dezessete
milhes e quinhentos mil reais):
banco comercial e carteira comercial
de banco mltiplo;
b) R$ 12.500.000,00 (doze
milhes e quinhentos mil reais):
banco de investimento, banco de
desenvolvimento, correspondentes
carteiras de banco mltiplo e caixa
econmica;
c) R$ 7.000.000,00 (sete milhes
208
de reais): sociedade de crdito,
fnanciamento e investimento,
sociedade de crdito imobilirio,
sociedade de arrendamento
mercantil e correspondentes
carteiras de banco mltiplo;
d) R$ 4.000.000,00 (quatro milhes
de reais): agncia de fomento;
e) R$ 3.000.000,00 (trs milhes de
reais): companhia hipotecria;
f) R$ 1.500.000,00 (um milho e
quinhentos mil reais): sociedade
corretora de ttulos e valores
mobilirios e sociedade distribuidora
de ttulos e valores mobilirios, que
administrem fundos de investimento
nas modalidades regulamentadas
pelo BACEN exceto fundos de
investimento em quotas de fundos
de investimento ou sociedades
de investimento, que sejam
habilitadas realizao de operaes
compromissadas, bem como
realizem operaes de garantia frme
de subscrio de valores mobilirios
para revenda, de conta margem e/
ou de swap, em que haja assuno
de quaisquer direitos ou obrigaes
com as contrapartes;
g) R$ 550.000,00 (quinhentos e
cinquenta mil reais): sociedade
corretora de ttulos e valores
mobilirios e sociedade distribuidora
de ttulos e valores mobilirios, que
exeram atividades no includas no
item anterior;
h) R$ 350.000,00 (trezentos e
cinquenta mil reais): sociedade
corretora de cmbio; e
i) R$ 200.000,00 (duzentos mil
reais): sociedade de crdito ao
microempreendedor e empresa de
pequeno porte.
Em caso de instituio que tenha a
agncia sede ou matriz e, no mnimo,
90% (noventa por cento) de suas
dependncias em funcionamento
fora dos Estados do Rio de Janeiro
e/ou de So Paulo, os nveis de
capital realizado e patrimnio lquido
exigidos tero reduo de 30%
(trinta por cento), com exceo de
agncia de fomento e de sociedade
de crdito ao microempreendedor e
empresa de pequeno porte.
Para banco mltiplo, banco
comercial, banco de investimento
ou agncia de fomento operarem
209
no mercado de cmbio, deve ser
adicionado o montante de R$
6.500.000,00 (seis milhes e
quinhentos mil reais) aos valores de
capital realizado e patrimnio lquido.
Alm da exigncia de limite mnimo
de capital realizado e patrimnio
lquido, as instituies fnanceiras
devero manter o valor do patrimnio
lquido ajustado compatvel com
o grau de risco da estrutura dos
seus ativos, de acordo com a
classifcao de riscos descrita na
prpria Resoluo CMN n 2.099/94.
A Resoluo CMN n 3.398, de
29.8.2006, estabelece que, caso
seja constatado o descumprimento
dos padres de capital mnimo ou
dos limites operacionais, o BACEN
convocar os representantes legais
da instituio e, se necessrio, seus
controladores para informarem sobre
as medidas que sero adotadas
com vistas regularizao do
descumprimento. A instituio
dever apresentar, para a aprovao
do BACEN, plano de regularizao
contendo as medidas que devero
ser adotadas para enquadramento e
respectivo cronograma de execuo,
o qual no poder ser superior a
seis meses, prorrogveis a critrio
do BACEN por mais dois perodos
iguais.
18.5 Investimento Externo em
Instituies Financeiras Brasileiras
O artigo 52 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da
Constituio Federal brasileira
admite a abertura de novas agncias
de instituies fnanceiras com sede
no exterior e o aumento no capital
de instituies fnanceiras com
sede no Pas, por parte de pessoas
fsicas ou jurdicas, residentes ou
domiciliadas no exterior, somente
quando o respectivo investimento
a ser realizado resultar de acordo
internacional, de reciprocidade ou
de interesse do Governo Federal.
Tais investimentos estrangeiros
esto sujeitos a registro no
BACEN, da mesma forma como
os investimentos estrangeiros
em outros setores da economia,
em conformidade com a Lei n
4.131/62.
Alm do mais, cabe ressaltar que as
instituies fnanceiras estrangeiras
somente podero funcionar no
Brasil mediante decreto do Poder
210
Executivo e estaro sujeitas s
mesmas vedaes, ou a restries
equivalentes, aplicveis a bancos
brasileiros instalados ou que
pretendem se instalar no pas da
matriz das referidas instituies
estrangeiras.
18.6 Arrendamento Mercantil
As operaes de arrendamento
mercantil so regidas pela Lei n
6.099 e por suas alteraes, bem
como pela Resoluo CMN n 2.309,
de 28.8.1996.
I Sociedades brasileiras de
arrendamento mercantil
Somente sociedades de
arrendamento mercantil devidamente
autorizadas pelo BACEN podem
realizar operaes de arrendamento
mercantil no mercado brasileiro.
Os investimentos estrangeiros
em sociedades de arrendamento
mercantil esto sujeitos mesma
disciplina aplicvel s instituies
fnanceiras em geral, conforme
acima descrito.
Para ser autorizada a realizar
operaes de arrendamento
mercantil, a sociedade deve
se encontrar constituda como
sociedade annima. A sociedade
deve satisfazer s exigncias
mnimas de capital determinadas
pelo CMN. As atividades das
mercantil esto restritas realizao
de atividades de arrendamento,
e, de sua denominao social,
dever obrigatoriamente constar a
expresso Arrendamento Mercantil.
Os prazos mnimos estabelecidos
na regulamentao em vigor para
as operaes de arrendamento
mercantil fnanceiro variam de
dois a trs anos, dependendo da
vida til dos respectivos bens.
As contraprestaes e outros
pagamentos devem ser estipulados
em moeda corrente nacional e
podero ser ajustados conforme
taxas de juros futuantes, ou de
acordo com a variao do custo de
captao dos fundos no mercado
interno ou, ainda, pela variao do
dlar ou de outra moeda, no caso de
operaes realizadas com recursos
provenientes do exterior.
As regras acima sobre prazos
mnimos e reajuste das
211
contraprestaes e outros
pagamentos no se aplicam s
operaes de locao ou de
arrendamento mercantil operacional.
No caso dessas ltimas, elas
so igualmente privativas de
bancos mltiplos com carteira
de arrendamento mercantil e de
mercantil e tambm se encontram
sujeitas disciplina prevista na
Resoluo n 2.309/96. Operaes
de locao so regidas pelo Cdigo
Civil.
II Arrendamento mercantil
internacional
As operaes de arrendamento
mercantil internacional, tanto o
fnanceiro como o operacional,
so atualmente disciplinadas pela
Resoluo do BACEN n 3.844,
de 24.3.2010, e pela Circular do
BACEN n 3.491, da mesma data.
Tais regulamentaes dispem que
sero objeto de registro no BACEN:
(i) as operaes de arrendamento
mercantil fnanceiro externo (leasing
fnanceiro), contratadas entre
arrendador domiciliado no exterior e
arrendatrio no Brasil, que tenham
prazo de pagamento superior a 360
dias; (ii) as operaes contratadas
entre pessoa fsica ou jurdica
residente, domiciliada ou com sede
no Brasil e pessoa fsica ou jurdica
residente, domiciliada ou com sede
no exterior, relativas a arrendamento
mercantil operacional externo, com
prazo superior a 360 dias.
Os contratos nas duas modalidades
de arrendamento mercantil
externo podem ter como objeto
bens de capital, bens mveis e/
ou bens imveis, de propriedade
de estrangeiros, novos ou usados,
observando-se as normas que
regem a importao no momento do
ingresso dos bens no Pas.
Para fns de registro no BACEN, o
arrendamento mercantil operacional
externo deve observar as seguintes
regras: (i) as contraprestaes
devem contemplar o custo de
arrendamento do bem e dos
servios inerentes sua colocao
disposio da arrendatria, no
podendo o valor dos pagamentos
ultrapassar 90% do custo do bem;
(ii) o prazo contratual deve ser
inferior a 75% do prazo de vida
til do bem; (iii) o preo para o
exerccio da opo de compra
212
deve corresponder ao valor de
mercado do bem arrendado; e (iv)
o contrato no pode conter previso
de pagamento de valor residual
garantido.
J para o arrendamento mercantil
fnanceiro externo, aplicam se as
seguintes regras: (i) o prazo total
da operao deve-se limitar vida
til do bem; (ii) as contraprestaes
devem ser compatveis com as
praticadas no mercado internacional;
(iii) as prestaes contratuais,
em parcelas fxas, devem ser
distribudas no tempo de tal forma
que, em qualquer momento da
vigncia do contrato, a proporo
entre o montante total j transferido
ao exterior e o valor do arrendamento
no seja superior proporo
existente entre o prazo j decorrido
e o prazo total da operao; e (iv)
o contrato deve conter clusula de
opo de compra ou de renovao
do prazo de vigncia do contrato.
De acordo com o previsto na
Resoluo n 3.844/10 e na Circular
n 3.491/10, para fm de registro de
operao de arrendamento mercantil
externo no BACEN, ser considerada
como vida til do bem aquela
informada, conforme o caso: (i)
pelo fabricante, no caso de se tratar
de bem novo; (ii) pelo fabricante
ou pela organizao especializada,
estrangeira ou nacional, no caso
de bem usado; ou (iii) por empresa
especializada, em caso de bem
imvel.
213
19.1 Internet
O Comit Gestor Internet no Brasil
(CGI.br) foi criado em 1995 por meio
da Portaria Interministerial 147 do
Ministrio das Comunicaes e do
Ministrio da Cincia e Tecnologia.
Em sua concepo, o CGI.br tinha
como atribuies principais:
a) acompanhar a disponibilizao de
servios internet no Pas;
b) coordenar a alocao de
endereos IP (Internet Protocol) e o
registro de nomes de domnio; e
c) estabelecer recomendaes
estratgicas, tcnicas e operacionais
para a internet no Brasil.
Em 2003, o Decreto Presidencial
4.829 modifcou as atribuies
do CGI.br e criou normas de
funcionamento do Comit. Aps essa
alterao legislativa, as principais
atribuies e responsabilidades do
CGI.br passaram a ser as seguintes:
a) estabelecer diretrizes estratgicas
relacionadas ao uso e ao
desenvolvimento da internet no
Brasil;
b) estabelecer diretrizes para a
organizao e a administrao do
registro de nomes de domnio e a
alocao de endereos IP (Internet
Protocol);
c) promover estudos, propor
programas de pesquisa e
desenvolvimento relacionados
internet e recomendar
procedimentos, normas e padres
tcnicos e operacionais, para a
segurana das redes e servios de
internet;
d) articular as aes relativas
proposio de normas e
de procedimentos relativos
regulamentao das atividades
inerentes internet.
Para executar suas atividades, o CGI.
br criou uma entidade civil, sem fns
lucrativos, denominada Ncleo de
Informao e Coordenao do Ponto
BR (NIC.br). A criao dessa pessoa
jurdica conferiu maior autonomia
administrativa, facilitando a execuo
das atividades atribudas ao CGI.br,
como, por exemplo, a arrecadao
de valores pelo registro de nomes de
domnio.
19. INTERNET E COMRCIO ELETRNICO
214
Atualmente, o Marco Civil constitui
a principal iniciativa legislativa
sobre internet no Brasil. O Marco
Civil pretende estabelecer direitos e
obrigaes de usurios, provedores
de acesso, portais e demais agentes
da internet. Os princpios dessa
iniciativa so:
a) a preservao dos registros
de conexo e outros dados que
possibilitem rastrear atos criminosos
praticados na internet;
b) a neutralidade de rede;
c) a privacidade de dados de
usurios;
d) a responsabilidade por atos
praticados online e por contedos
publicados na internet.
19.2 Nome de Domnio
O nome de domnio tem por objetivo
identifcar e localizar computadores
na internet. A atividade de registro
de nomes de domnio no Brasil cabe
ao NIC.br, por delegao do CGI.br
(Resoluo CGI.br 1/05). O registro
dos nomes de domnio obedece s
disposies da Resoluo CGI.br
8/08.
As resolues acima citadas
estabelecem que o direito ao
nome de domnio conferido ao
primeiro que a requerer (atendidas
as exigncias aplicveis). No
so passveis de registro nomes
de domnio que usem palavras de
baixo calo ou que pertenam a
nomes reservados mantidos pelo
CGI.br ou pela NIC.br, nem aqueles
que possam induzir terceiros a
erro, como no caso de nomes que
representam marcas de alto renome
ou notoriamente conhecidas (exceto
quando requeridos pelo respectivo
titular).
A composio do nome de domnio
deve respeitar a propriedade
industrial de terceiros. Assim, o
titular do registro de determinada
marca no Instituto Nacional da
Propriedade Industrial (INPI) poder
impedir a utilizao como nome de
domnio de terceiros. Diferentemente
do registro da marca no INPI, o
registro do nome de domnio no NIC.
br no possui natureza constitutiva.
Trata-se de mero cadastro gerencial,
cujo objetivo evitar duplicidade de
nomes e viabilizar os procedimentos
tcnicos que tornam o endereo
acessvel via internet.
215
O registro do domnio pode ser
cancelado, entre outras hipteses,
pela inobservncia das regras
previstas pelo CGI.br, pelo
descumprimento de compromisso
de empresa estrangeira estabelecer-
se no Brasil at doze meses aps
a declarao prestada ao CGI.br,
ou por ordem judicial (art. 9 da
Resoluo CGI.br 8/08). Os nomes
de domnio tm sido objeto de
diversas aes judiciais, na maioria
das quais se pleiteia o cancelamento,
a suspenso ou a transferncia do
nome de domnio ao autor da ao,
bem como a absteno de uso do
nome de domnio pelo ru.
O Brasil est implantando um
mecanismo administrativo para
dirimir disputas relacionadas a nomes
de domnios .br, denominado
Sistema Administrativo de Confitos
de Internet, ou SACI-Adm. O sistema
tem por objetivo a soluo de litgios
entre o titular de um nome de domnio
.br e qualquer terceiro que conteste
a legitimidade desse registro. O
SACI-Adm se limita a determinar
a manuteno do registro, a sua
transferncia ou o seu cancelamento.
O titular do nome de domnio objeto
do confito aderir ao SACI-Adm por
meio do prprio contrato que regula o
registro de nomes de domnio .br.
19.3 Propriedade Intelectual
Aplicam-se s obras inseridas no
ambiente do comrcio eletrnico
(textos, msicas, desenhos,
fotografas, programas de
computador etc.) as disposies
da Lei de Direitos Autorais (Lei
n 9.610, de 19.2.1998) e da Lei
do Software (Lei n 9.609, de
19.2.1998). Verifcam-se pelo menos
quatro modalidades de expresso
intelectual presentes nos meios
atualmente utilizados no comrcio
eletrnico: (i) os programas
de computador; (ii) a obra de
multimdia; (iii) os websites; e (iv) a
base de dados eletrnica.
Os programas de computador
gozam da proteo conferida pela
Lei do Software e pela prpria Lei
de Direitos Autorais. A obra de
multimdia, que rene vrias formas
de expresso, goza da proteo da
Lei de Direitos Autorais, por meio
dos dispositivos aplicveis a cada
uma das formas de expresso que
a integram. O website tambm
protegido pela citada lei, na
216
medida em que o so as diversas
obras protegidas que o integram
(expresso grfca, sons, programas
de computador etc.). As bases de
dados eletrnicas so protegidas
pela Lei de Direitos Autorais, quando,
por sua seleo, pela organizao
ou pela disposio de seu contedo,
constituam uma criao intelectual,
mas no se confere proteo
base de dados quando esses
requisitos no forem atendidos.
Questes relativas necessidade
de proteo adicional ao website,
no que diz respeito a outras formas
de expresso criativa nele contidas
(e.g., estrutura e mtodos
comerciais) e ao contedo das
bases de dados eletrnicas (dados
propriamente considerados), tm
sido objeto de discusso entre
especialistas e ainda carecem de
adequado suporte legal no Brasil.
19.4 Aspectos Gerais do Comrcio
Eletrnico
Comrcio eletrnico a compra
e a venda de produtos ou a
prestao de servios realizada em
estabelecimento virtual. Baseia-
se na transferncia eletrnica de
informao entre trs grupos bsicos
de participantes: empresa, Governo
e indivduos.
Entre as modalidades mais recentes
de comrcio eletrnico, esto o
m-Commerce e o t-Commerce. O
m-Commerce a possibilidade de
se realizar transaes comerciais
por meio de aparelhos mveis
(celulares, palmtops, entre outros),
e t-Commerce o termo usado para
o e-Commerce realizado com base
em televisores digitais conectados
web, que funciona como canal de
comunicao para comercializao
de qualquer produto, por meio de
simples comandos no controle
remoto.
O comrcio eletrnico no Brasil
apresenta claros sinais de
evoluo e, em decorrncia do seu
desenvolvimento, foi criada, em
maio de 2001, a Cmara Brasileira
de Comrcio Eletrnico, entidade
multissetorial da economia digital
no Brasil e na Amrica Latina, que
busca promover, representar e
defender os interesses coletivos
de empresas, entidades e usurios
associados envolvidos em atividades
de comrcio e de negcios
eletrnicos.
217
Em sintonia com esse panorama,
a rea de servios governamentais
eletrnicos tambm vem ganhando
fora no cenrio poltico,
principalmente em investimentos em
tecnologia e em planejamento. Em
outubro de 2000, foi criado o Comit
Executivo do Governo Eletrnico,
com o objetivo de formular polticas,
estabelecer diretrizes, coordenar
e articular aes de implantao
do Governo eletrnico, voltado
para a prestao de servios e de
informaes ao cidado.
O servio de Governo eletrnico
(e-Gov) uma ferramenta eletrnica
de relacionamento entre Governo-
Governo (G2G), Governo-fornecedor
(G2B) e Governo-cidados (G2C),
que traz mudanas signifcativas
no relacionamento entre o Governo
e a sociedade, demandando das
instituies investimento em
infraestrutura tecnolgica que
viabilize o grau de segurana exigido,
garantindo o direito dos cidados
privacidade e transparncia dos
seus governantes. So exemplos
vivos de programas on-line os
preges eletrnicos federais, as
licitaes pblicas, a Rede Governo,
o portal Minas, o leilo reverso
eletrnico em So Bernardo do
Campo, o portal prprio Comprasnet,
entre diversos outros servios
oferecidos por governos estaduais e
municipais.
19.5 Aspectos Legais do Comrcio
Eletrnico
O Brasil ainda no dispe de uma
lei que trate especifcamente de
comrcio eletrnico. Especialistas e
autoridades governamentais ainda
discutem a necessidade de maior
ou de menor regulamentao sobre
o assunto. H consenso, entretanto,
de que necessria a adoo
de legislao especfca, para a
segurana jurdica dos negcios
realizados no meio virtual.
Atualmente, encontram-se em
tramitao no legislativo federal
projetos de lei sobre comrcio
eletrnico, entre eles: os Projetos de
Lei da Cmara n 1.589/99 (a que
est apensado o PL n 1.483/99),
n 6.965/02 e n 7.093/02 (os quais
esto apensados ao PL n 4.906/01
de origem no Senado) e n 3.303/00
(apensado ao 3.016/2000) e os
Projetos de Lei do Senado n 672/99
(proposio originria), tendo como
218
seu substitutivo o PL 4.906/01 (com
vrios apensos).
O Projeto de Lei n 1.589/99,
elaborado pela Comisso Especial
de Informtica Jurdica da Ordem
dos Advogados do Brasil Seo de
So Paulo (OAB/SP), inspirou-se
na proposta de diretiva europeia
(hoje aprovada sob o n 1999/93/
CE), bem como nas sugestes
contidas na Lei Modelo de Comrcio
Eletrnico (1996) da Comisso
das Naes Unidas para o Direito
Mercantil Internacional (UNCITRAL).
Em sntese, trata dos seguintes
aspectos: (i) desnecessidade de
autorizao prvia para oferta de
bens e de servios em razo do
meio eletrnico; (ii) obrigatoriedade
de identifcao do ofertante,
do armazenador, do provedor
de acesso e dos sistemas de
segurana para o arquivamento
do contrato eletrnico; (iii) regras
de utilizao de informaes de
carter privado; (iv) segurana
e certifcao eletrnica das
transaes; (v) responsabilidades
dos intermedirios, transmissores
e armazenadores de informaes;
(vi) aplicabilidade das normas de
proteo e de defesa do consumidor
ao comrcio eletrnico; (vii) efccia
jurdica das assinaturas eletrnicas
e dos documentos eletrnicos; (viii)
certifcaes eletrnicas pblicas e
privadas; (ix) responsabilidade de
tabelies relacionada atividade de
certifcao eletrnica; (x) registros
eletrnicos; (xi) competncia do
Poder Judicirio para autorizar,
regulamentar e fscalizar o exerccio
das atividades de certifcao;
(xii) competncia do Ministrio da
Cincia, Tecnologia e Inovao para
regulamentar os aspectos tcnicos
das certifcaes; (xiii) sanes
administrativas e penais aplicveis.
O Projeto de Lei n 3.303/00 regula
a operao e o uso da internet
em mbito nacional, trazendo
como inovaes, entre outras: (i)
a classifcao do provedor de
acesso como prestador de servios
de valor adicionado ao servio de
telecomunicao; (ii) a instituio
de mecanismos de segurana,
cadastro de usurios nos provedores
de acesso e meios adequados para
a identifcao de prticas ilcitas
na internet; (iii) a realizao dos
registros e a coordenao dos
nomes de domnio pelo Comit
Gestor da Internet do Brasil; e (iv)
219
a criao de Conselho de tica da
Internet.
O Projeto de Lei n 672/99,
apresentado apenas poucos meses
aps o PL 1.589/99, incorpora quase
integralmente os preceitos da Lei
Modelo da UNCITRAL e toca nos
seguintes pontos: (i) reconhecimento
de efeitos jurdicos s mensagens
de dados; (ii) equiparao da
mensagem eletrnica mensagem
impressa; (iii) equiparao dos
mtodos de identifcao eletrnicos
assinatura; (iv) autenticidade de
informaes em meio eletrnico;
(v) conservao de mensagens
eletrnicas; (vi) validade das
declaraes de vontade e formao
de contratos por meio de mensagens
eletrnicas; (vii) princpios aplicveis
determinao do remetente, do
destinatrio, do tempo e do lugar
relativos ao envio e ao recebimento
das mensagens eletrnicas.
Por fm, o Projeto de Lei n 4.906/01
regula o comrcio eletrnico
em todo o territrio nacional,
destacando a necessidade de
uniformizao das normas de
comrcio eletrnico em nvel
internacional, criando dispositivos
que regulamentam a aplicao de
requisitos legais s mensagens
eletrnicas e a comunicao de
mensagens eletrnicas, inclusive
quanto celebrao e validade dos
contratos celebrados virtualmente.
19.6 Aplicabilidade das Normas
Gerais de Direito Brasileiro
Ante a inexistncia de lei especfca
para regulamentar as questes
jurdicas oriundas das relaes
virtuais, so aplicveis ao comrcio
eletrnico no Brasil, seja diretamente,
seja por analogia, os preceitos das
leis atualmente em vigor no territrio
nacional pertinentes aos negcios e
s prticas tradicionais do comrcio.
Aplicam-se, ainda, os princpios
contidos na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil no que for relevante,
dado o carter transnacional do
comrcio eletrnico.
19.6.1 NORMAS APLICVEIS
FORMAO DOS CONTRATOS
Assim como os atos jurdicos em
geral, cuja validade depende apenas
de agente capaz, do objeto lcito e
da forma prescrita ou no defesa em
lei, aqueles realizados em ambiente
220
virtual reputam-se igualmente vlidos
quando atendidos tais requisitos,
luz do Cdigo Civil Brasileiro.
Nesse sentido, a contratao
eletrnica entre presentes considera-
se efetivada quando a proposta e
a aceitao realizam-se de forma
imediata (on-line), aplicando-se,
nesse caso, o artigo 428, I, do
Cdigo Civil/2002. Por sua vez, a
contratao eletrnica entre ausentes
ocorrer quando a proposta e a
aceitao realizarem-se mediante
correios eletrnicos (e-mails) desde
que no estejam conectados on-line,
aplicando-se, nesse caso, o artigo
434 do Novo Cdigo Civil.
19.6.2 LEI APLICVEL E COMPETNCIA
JURISDICIONAL
O artigo 435 do Novo Cdigo Civil
brasileiro preceitua que o contrato
reputa-se celebrado no local onde foi
feita a proposta. A Lei de Introduo
ao Cdigo Civil dispe, em seu artigo
9, que as obrigaes decorrentes
do contrato regem-se pela lei do pas
onde se constiturem, estabelecendo,
tambm, que tais obrigaes
reputam-se constitudas no lugar
onde residir o proponente. Assim,
uma operao comercial eletrnica
celebrada entre partes situadas em
pases diferentes ser regulada pela
lei do pas onde residir o proponente.
Signifca dizer que, se uma proposta
feita por empresa ou por pessoa
residente no estrangeiro e aceita por
empresa ou por pessoa residente
no Brasil, a lei aplicvel ser a do
pas estrangeiro e, ao inverso, se a
proposta feita por empresa ou por
pessoa residente no Brasil e aceita
por empresa ou por pessoa residente
no estrangeiro, a lei aplicvel ser a
lei brasileira.
A competncia para julgamento
dos confitos advindos de contratos
virtuais ainda no foi regulamentada,
no Brasil, por lei escrita. A inexistncia
de fronteiras e de referncias fsicas
na internet difculta a identifcao
do rgo jurisdicional competente
para julgamento. O Projeto de Lei n
672/99 adota as linhas bsicas da
Lei Modelo da UNCITRAL, que, em
matria de competncia, institui que
o lugar de envio ou de recebimento
de uma mensagem eletrnica ser
sempre o do estabelecimento dos
contratantes, salvo: (i) quando
o remetente e o destinatrio no
possurem estabelecimento, quando
ser considerada, para fns de
competncia, a residncia habitual
destes; (ii) quando os contratantes
221
tiverem mais de um endereo,
hiptese em que ser considerado o
local que guarde mais relao com a
transao.
A competncia internacional geral do
judicirio brasileiro, quando o contrato
celebrado entre contratantes
situados em pases diferentes, rege-
se pelas regras dos artigos 88, 89
e 90 do Cdigo de Processo Civil,
que estabelecem que a autoridade
judiciria brasileira ser competente
quando: (i) o ru, qualquer que seja a
sua nacionalidade, estiver domiciliado
no Brasil (entendendo-se como
domiciliadas no Pas as pessoas
jurdicas que aqui tiverem flial,
agncia ou sucursal); (ii) a obrigao
tiver que ser cumprida no Brasil; e (iii)
a ao se originar de fato ocorrido ou
praticado no Brasil.
Assim, no contrato eletrnico
celebrado por duas empresas
situadas em pases diferentes, sendo
a proponente sediada no estrangeiro,
sem possuir flial no Brasil, a lei
aplicvel ser a do pas estrangeiro.
Considerando que a obrigao
decorrente do contrato tenha que ser
cumprida no Brasil, a justia brasileira
ser competente para processar e
julgar o caso.
19.6.3 NORMAS APLICVEIS PROVA
DOCUMENTAL
O Cdigo de Processo Civil estabelece
que so hbeis para provar a verdade
dos fatos todos os meios legais e
moralmente legtimos, ainda que
no nominados. O Cdigo Civil/2002
dispe, em seu artigo 225, que
quaisquer reprodues eletrnicas
de fatos ou de coisas fazem prova
destes, desde que a parte contrria
no lhes impugne a exatido.
Portanto, no caso de impugnao
pela parte contrria, a prova acerca de
informaes mantidas sob a forma de
registros eletrnicos passa, de modo
geral, a depender de exame pericial,
permanecendo, at o momento, sem
tratamento adequado no ordenamento
vigente a questo da possibilidade
de alterao do contedo de um
documento eletrnico e da incerteza
de sua autoria.
19.6.4 NORMAS APLICVEIS
S RESPONSABILIDADES DOS
OFERTANTES DE BENS OU DE
SERVIOS
A responsabilidade por bens e
por servios comercializados por
meio eletrnico se submete s
222
mesmas normas legais aplicveis
comercializao por outros mtodos.
Em especial, quando ofertados ao
pblico consumidor, estaro as
respectivas transaes eletrnicas
sujeitas s normas do Cdigo
de Defesa do Consumidor (CDC
Lei n 8.078/90). A aplicao
deste se dar quando se tratar de
relao de consumo, caracterizada
simplesmente pela presena da
fgura do consumidor (pessoa
fsica ou jurdica que adquire ou
utiliza produto ou servio como
destinatrio fnal) e do fornecedor de
bens ou servios (pessoa fsica ou
jurdica, pblica ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como entes
despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produo, montagem,
criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos ou
prestao de servios) em cada um
dos polos da transao.
Nas relaes de consumo
internas, via comrcio eletrnico,
so aplicveis os preceitos do
Cdigo de Defesa do Consumidor,
notadamente quanto: (i) ao direito
de informaes sobre o fornecedor
e sobre as caractersticas do
produto ou do servio ofertado;
(ii) proteo contra prticas
comerciais consideradas abusivas
e publicidade enganosa; (iii) aos
bancos de dados e ao cadastro de
consumidores; (iv) ao direito de
arrependimento; e (v) ao carter
vinculante da oferta.
Sobre o e-Commerce realizado
entre empresrios, seja pela internet
(business to business), seja pelo
correio eletrnico (eletronic data
interchange), no se aplica Lei
Consumerista, tendo em vista que o
empresrio no o destinatrio fnal
do produto.
Nas relaes de consumo em
que se extrapolem as fronteiras
nacionais (transnacionais)
realizadas via comrcio eletrnico,
ser aplicado o 2 do artigo 9
da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, que dispe que a obrigao
resultante do contrato reputar-
se- constituda no lugar onde
residir o proponente. Assim, no
caso de a empresa proponente
estar domiciliada no exterior e no
possuir estabelecimento no Brasil,
o consumidor no estar amparado
223
pelo CDC, incidindo as leis do pas
onde se encontra o proponente.
Ressalte-se que a matria ainda no
pacfca, existindo entendimento
jurisprudencial no sentido de que,
nas relaes de consumo externas,
havendo representante do fornecedor
no Brasil, este poder ser acionado
consoante o Cdigo de Defesa
do Consumidor, em virtude da
solidariedade existente nas regras
pertinentes responsabilidade nas
relaes de consumo.
19.6.5 SPAM OU LIXO INFORMTICO
A prtica do spam, que consiste
no envio de correspondncias
eletrnicas indesejadas, encontra
vedao legal na legislao
consumerista, que estabelece a
proibio do fornecedor de enviar
ou de entregar produtos ou servios
ao consumidor, sem solicitao
prvia. Os fornecedores que enviam
spam podem ser punidos em face do
artigo 6, V e do artigo 84, ambos
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Existem, ainda, projetos de lei que
disciplinam, especifcamente, o envio
de spam, entre eles: o PL 21/04 e o
PL 36/04 (apensados ao PL 367/03);
o PL 2.766/03 e o PL 757/03 (sobre
o envio de spam em celulares);
e o PL 2.186/03 (em que esto
apensados o PL 2.423/00, 3.731/04,
3.872/04, 2.423/03).
19.7 Aspectos Tributrios do
Comrcio Eletrnico
O comrcio eletrnico implica uma
multiplicidade de transaes que
trazem repercusses na esfera
tributria, que tem sido objeto de
preocupao mundial.
A tributao no fornecimento de
produtos por meio do comrcio
eletrnico consiste no Imposto
sobre Circulao de Mercadorias
e Servios (ICMS), mesmo que
a mercadoria seja oriunda de
outro pas, nos termos do artigo
155, pargrafo 2, inciso IX, da
Constituio Federal.
Quanto aos servios de provimento
de acesso internet, embora ainda
haja divergncia sobre a espcie
tributria incidente se ICMS,
Imposto sobre Servios de Qualquer
Natureza (ISSQN) ou nenhum deles
, a doutrina e a jurisprudncia tm
224
entendido que o ICMS no incide
sobre a prestao de servios de
provimento de acesso internet
por no constituir servios de
comunicao, nos termos do
art. 155, II, da CF (Acrdo da 2
Turma do STJ. REsp n 456.650/
PR, de Rel.: Min. ELIANA CALMON.
J. 24.6.2003. DJU. 8.9.2003).
20

A questo importante diante
da diferena de alquota entre os
impostos, que pode chegar a 20%, j
que no comrcio eletrnico o ICMS
pode atingir alquotas de at 25%,
enquanto o ISS poder alcanar a
alquota mxima de 5%.
A Constituio Federal outorga aos
municpios competncia para instituir
impostos sobre servios de qualquer
natureza no compreendidos no
mbito de incidncia do ICMS e
defnidos em lei complementar.
Entretanto, os servios de
provimento de acesso internet no
se encontram descritos nas listas
anexas ao Decreto-Lei n 406/68
(aplicvel at 31.7.2003) e Lei
Complementar n 116/03 (aplicvel
20
O que foi confrmado pela MC 10.388/SP, Ministro
Luiz Fux, DJ 20.2.2006; Resp 736.607/PR, Ministro
Francisco Falco, j. 25.10.2005; Resp 511.390/MG,
Ministro Luiz Fux, j. 19.5.2005; AgRg nos EDcl no Ag
883.278/RJ, Ministro Luiz Fux, j. 4.3.2008.
a partir de 1.8.2003), que defnem
os servios passveis de tributao
pelo ISS. Portanto, alm de no
sofrerem tributao pelo ICMS,
os servios de acesso internet
tambm no constituem fato gerador
tributvel pelo ISS, uma vez que no
se encontram abrangidos na lista de
servios.
Saliente-se, contudo, que o
Projeto de Lei n 3.303 prope
a classifcao dos provedores
de internet como prestadores de
servios, nos termos do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
19.8 Efccia Probatria do
Documento Eletrnico
O presente estudo tem por objetivo
analisar a possibilidade de o
jurisdicionado utilizar-se dos avanos
tecnolgicos para demonstrar
os fatos articulados no curso da
atividade jurisdicional. Em nome do
princpio constitucional da ampla
defesa, pode ele valer-se das atuais
formas contratuais advindas do
avano e da utilizao de informtica
ou telemtica.
225
19.8.1 TEORIA GERAL DAS PROVAS
Prova o meio utilizado pelos
litigantes para obter o convencimento
do magistrado sobre um fato que
lhe favorvel no curso de uma
demanda judicial. O julgamento
da maior parte dos litgios exige a
soluo de questes de fato. Em
regra o acesso do juiz a tais fatos
depende de provas. Teoricamente
pelo menos, a probabilidade de
atingir-se uma deciso justa cresce
na razo direta dos mecanismos
probatrios.
O destinatrio da prova o
magistrado. O julgamento deve ser
proferido de conformidade com as
provas inseridas no processo (art.
128 do Cdigo de Processo Civil). O
juiz decidir segundo a verdade dos
autos, e no segundo a verdade da
natureza (verdade real). Justifca-se
essa limitao como forma de evitar-
se o arbtrio.
Durante a fase probatria, a ao
do juiz deve ser extremamente
cuidadosa e buscar amplo acesso
a todos os meios necessrios
para uma avaliao e anlise
criteriosa e para a formao de seu
convencimento. O indeferimento
injustifcado da produo de
prova pelo magistrado constitui
cerceamento de defesa (art. 5, LV,
Constituio Federal). O julgador,
com base nos critrios ditados por
Lei (persuaso racional), tentar
reconstruir os fatos discutidos nos
autos para precisar de que maneira
eles teriam sido presenciados. O
julgador livre para analisar os
fatos. Contudo, essa liberdade no
signifca, claro, arbtrio judicial.
Quanto aos meios de prova, nosso
sistema legal no adota uma
enumerao taxativa, mas admite
todos os meios legais, bem
como os moralmente legtimos,
ainda que no especifcados neste
Cdigo. (artigo 332 do Cdigo de
Processo Civil). O ordenamento
brasileiro admite, inclusive, as
provas atpicas ou inominadas,
muito embora repudie as provas
ilegtimas, ou seja, aquelas que
afrontam as normas de Direito
Processual, seja quanto ao meio,
seja quanto ao modo de obteno.
A prova documental a coisa
que ela representa e presta-se a
reproduzir uma manifestao do
226
pensamento. Como acontecimentos
e ideias so tidos em juzo como
fato, o documento uma coisa
representativa de um fato. Como
coisa representativa, o documento
no existe no estado natural, mas se
forma a partir da ao e, portanto,
assume uma certa forma ou meio.
Os documentos podem ser escritos
ou no escritos, pblicos ou
particulares. Alguns doutrinadores
ainda os classifcam segundo sua
autenticidade, origem, subscrio,
meio de formao (direto, indireto;
escrito ou grfco), contedo
(narrativos ou constitutivos), forma
(solenes ou no) etc. O documento
ad solemnitatem quando for
indispensvel prpria substncia
(natureza, forma e constituio) do
ato e ser ad probationem quando
constituir mera prova do ato ou
dos seus efeitos. Aos documentos
pblicos, desde que frmados
por ofcial pblico (f pblica),
garantida presuno juris tantum
acerca da sua autenticidade, exceto
na hiptese de haver prova de sua
falsidade (material ou ideolgica).
Com relao aos documentos
particulares, a questo da sua
fora probatria controvertida,
tendo em vista a diversidade
de formas pelas quais eles se
apresentam. Por exemplo, para
o documento particular escrito
e assinado ou apenas assinado,
h presuno legal de que as
declaraes dele constantes so
verdadeiras. Conforme o artigo
388, I, do Cdigo de Processo Civil
Brasileiro, o documento particular
deixa de merecer f quando lhe
for contestada a assinatura e
enquanto no se lhe comprovar a
veracidade. Para afastar-se a f de
qualquer documento pblico ou
particular, cabe parte interessada
a arguio de falsidade (principaliter
ou incidenter tantum), a fm de
que a falsidade seja declarada
judicialmente. O documento
particular deve ser necessariamente
escrito pela prpria parte ou por
outrem, como tambm poder
ou no estar assinado. Para a
doutrina tradicional, o autor do
documento particular ser aquele
que o assinou, dispensando-se tal
assinatura somente naqueles tipos
de documentos que habitualmente
no costumam ser assinados, como
o caso dos livros comerciais.
227
Neste ponto que surgem
os questionamentos acerca
dos chamados documentos
eletrnicos e sua utilizao como
meio de prova. O uso de meios
eletrnicos na constituio dos atos
jurdicos representa a progressiva
substituio da grafa por impulsos
ou por transmisses eletrnicos. A
assinatura do autor no acompanha
necessariamente o documento,
diante da sua substituio pelos
chamados cdigos ou senhas
confdenciais.
19.8.2 ENQUADRAMENTO DO
DOCUMENTO ELETRNICO ENTRE OS
DIVERSOS TIPOS DE DOCUMENTO
A doutrina teve de abandonar
a noo tradicional de prova
documental, para admitir uma
nova forma de expresso, que
no nem oral, nem escrita,
mas digital.
21
Todo documento
se presta a uma declarao, ou
seja, representao de um fato
presente ou passado. Assim
tambm ocorre com o documento
21
Cf. Graziosi, Andrea. Premesse ad una teoria
probatoria del documento informtico, in Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno LII, n. 2,
junho/98, Milano, Giuffr, p. 487.
digital, com a nica diferena que,
para esse tipo de documento, a
percepo sensorial do receptor/
observador no imediata. Vale
dizer: para que a representao se
torne compreensvel, necessrio o
recurso a um elaborador eletrnico,
o qual se traduz em um objeto
(intermedirio) que permita ao
observador a cognio da declarao
representada no documento.
22
Dentro
da ampla classifcao documental,
o documento informtico se
enquadra, portanto, na categoria
dos documentos indiretamente
representativos. Pode-se afrmar,
portanto, que o documento
informtico todo e qualquer objeto
que, interagindo com um elaborador
eletrnico, seja capaz de transmitir
a representao de um fato presente
ou passado.
23
19.8.3 SUPORTE REPRESENTATIVO
O contedo do documento
eletrnico, por seu carter imaterial,
vem sempre apoiado sobre um
suporte representativo, ou seja, um
objeto sobre o qual est contida a
declarao digital (foppy disk, fta
22
Graziosi, Andrea, op. cit., p. 491.
23
228
magntica, compact disk etc.). O
suporte representativo tema que
guarda relao com as exigncias
legais de conservao dos
documentos.
Em princpio, a doutrina considerava
o suporte magntico (representativo)
como o original do documento
24
, e
no as informaes ali contidas sob
a forma digital. Essa posio parece
estar ultrapassada, na medida em
que o suporte hoje considerado
apenas meio de conservao do
documento, cuja importncia reside
unicamente sobre o contedo.
Assim, tomando-se como exemplo
a experincia de pases da Europa
Ocidental por volta dos anos 80
25
,
mais precisamente a Blgica e a
Frana, verifca-se que a transcrio
ou a impresso do contedo do
documento eletrnico sobre papel
eram sempre consideradas como
cpia. No entanto, isso no quer
dizer que as cpias (entendidas
aqui como impresso do contedo
do documento eletrnico sobre um
24
Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, Le droit de la
preuve face a linformatique et la tlmatique, in
Revue Internationale de Droit Compar, n. 2, abril/junho
1.985, pp. 340/341.
25
Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, op. cit., p. 341.
suporte de papel) no pudessem ser
utilizadas em juzo. De acordo com
a melhor interpretao, a legislao
francesa permitia e permite ,
a teor do art. 1.348, alnea a do
Cdigo Civil, a utilizao de cpia
fel e durvel, desde que inexistente
ou irrecupervel o original.
Desde os anos 80, o posicionamento
da doutrina e da legislao
europeia vem sofrendo sensveis
modifcaes. Atualmente, j
no mais se considera o suporte
como o original do documento.
o que se extrai das regras
contidas na Diretiva 97/7 da
Unio Europeia para Comrcio
a Distncia, regulamentando
os contratos concludos entre
consumidores e fornecedores por
meios de comunicao a distncia
e sem a presena fsica simultnea
de qualquer ou de ambas as
partes.
26
A diretiva, prevendo a
falta de segurana oferecida pela
conservao de dados em suportes
magnticos e visando proteo das
partes contratantes, dispe que as
26
Cf. Silva, Ricardo Barretto Ferreira da e Paulino, Valria
in Relevant issues in conducting commerce on the
Internet, paper apresentado na 10
th
Annual Conference
on Legal Aspects of Doing Business in Latin America,
1.998, p.10-11.
229
declaraes proferidas em contratos
de comrcio a distncia devem ser
confrmadas por escrito ou por outro
meio durvel (artigo 5
). Nota-se
que a nova legislao comunitria e
tambm a doutrina que se formou
em torno desta tm se preocupado
com os meios de conservao dos
documentos informticos. Tanto
assim que, em 1.998, o Prospective
UCC (Uniform Commercial Code),
Projeto de Cdigo Comercial
Uniforme para a Unio Europeia, j
mencionava, em seu art. 2B, o termo
record (gravao), em vez de writing
(escrito tradicional). Para os fns
do UCC, o termo record equivale
informao inscrita em meio tangvel
ou arquivada em meio eletrnico
ou em qualquer outro que seja
recupervel de forma inteligvel.
27
19.8.3.1 QUESTES PROCESSUAIS
RELATIVAS PROVA
A anlise do valor probante
27
Selected Provisions and Comments from Proposed
Article 2B September, 1997, p. 14, apud Silva,
Ricardo Barretto Ferreira da e Paulino, Valria, op. cit.,
p. 15. Outras novas diretivas da UEE sobre a matria:
Diretiva 21/2002 institui um quadro comum de rede e
servio de comunicaes eletrnicas; Diretiva 65/2002
trata do comrcio de servios bancrios a distncia;
Diretiva58/2002 tutela a vida privada e no setor de
comunicao eletrnica.
do documento eletrnico e
sua consequente receptividade
nos tribunais subdivide-se
necessariamente no exame de
trs aspectos principais: prova da
existncia do documento, prova
da provenincia da declarao ali
contida e prova do contedo do
documento.
19.8.3.2 PROVA DA EXISTNCIA DO
DOCUMENTO ELETRNICO
A vantagem da telemtica a
rapidez, o seu inconveniente a
fugacidade. Levando-se em conta
tal aspecto, possvel imaginar
a difculdade que, por vezes, o
jurisdicionado tem de enfrentar para
a comprovao da prpria existncia
do documento. Como cedio, de
acordo com nosso sistema jurdico,
a prova da existncia do documento
nus de quem o invoca em favor
prprio (art. 333, I e II do CPC).
No ordenamento brasileiro, a regra
a da liberdade na utilizao dos
diversos meios de prova previstos
ou no na lei (art. 332, CPC). No
entanto, essa regra comporta
algumas excees, quanto a
determinados tipos de atos jurdicos
230
(contratos de valor superior quele
fxado na lei, por exemplo).
A doutrina italiana costuma equiparar,
na prtica e para efeito de prova, o
documento declarativo (categoria
que abrange a de documento
eletrnico) com o documento
particular previsto no art. 2.702 do
Cdigo Civil italiano.
28
E o prprio
art. 2.702 que traz as hipteses em
que o documento particular adquire
efccia probatria.
Os sistemas de common law
conhecem, por sua vez, duas
normas fundamentais que parecem
constituir obstculos prova da
existncia do documento eletrnico:
a regra da testemunha indireta
(hearsay rule) e a regra do original
(best evidence rule).
29
O exame
dessas duas normas permite
verifcar como a questo tratada,
em linhas gerais, em pases como a
Inglaterra e os EUA.
Em razo da regra da testemunha
indireta, o testemunho, meio
de prova privilegiado no direito
anglo-saxo, permitido somente
28
29
Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, op. cit., p. 335.
se emana daquele que teve
conhecimento direto e pessoal
dos fatos sobre os quais presta
depoimento. Aplicando-se essa regra
aos documentos escritos, tem-se
que um documento no pode ser
considerado como meio de prova
idneo se o seu autor (emissor) no
estiver presente para testemunhar
acerca do referido documento. Como
em matria de documento eletrnico
a informao original passa por
vrios sujeitos, resta claro que a
regra que ora se examina constitui
um obstculo prova da existncia
do prprio documento.
Pela regra do original, um
documento, em princpio, somente
vlido como meio de prova se
apresentado em sua verso original.
O documento eletrnico assume
uma forma digital, e somente o
seu suporte representativo se
materializa. Assim sendo, a regra
do original obsta, em princpio, a
prova da existncia do documento
informtico, que imaterial.
H, no entanto, no direito anglo-
saxo, numerosas excees
hearsay rule e best evidence rule,
as quais minimizam a difculdade da
231
prova da existncia do documento
eletrnico. A esse ttulo, podemos
citar o Civil Evidence Act ingls
de 1.968 e a Business Records
Exception americana, os quais sero
apreciados na sequncia.
19.8.3.3 PROVENINCIA DA
DECLARAO E ASSINATURA
ELETRNICA
Outro tema de interesse a questo
da dvida quanto identidade
do declarante. Esse tema est
intimamente ligado quele relacionado
assinatura eletrnica, que ser
examinada pormenorizadamente
mais adiante. De fato, simples
digitao de um nome ao p de um
documento eletrnico no se pode
atribuir o mesmo valor que a uma
assinatura no sentido convencional.
A subscrio convencional contm
peculiaridades (mormente no que se
refere s caractersticas da caligrafa
do subscritor) que a tornam nica e
de difcil falsifcao.
A prtica comercial trouxe algumas
solues para o problema. Um
cdigo secreto detido pelo usurio
do sistema eletrnico uma fonte
de identifcao frequentemente
utilizada em transaes eletrnicas.
A crtica que se faz a esse meio de
identifcao que ele no permite
a identifcao fsica do indivduo
que emite a declarao. Para tanto,
seriam necessrias tcnicas que
permitissem reconhecer distncia
uma caracterstica fsica do indivduo,
como a identifcao da impresso
digital ou do timbre de voz.
Os avanos da informtica vieram
acompanhados de novas e
modernas tcnicas para descoberta
do autor do documento eletrnico.
O que hoje se denomina comumente
de assinatura eletrnica , em
realidade, um especial procedimento
informtico de controle da
provenincia dos documentos
eletrnicos. Trata-se da adoo de
um sistema criptogrfco, cujo valor
probante tem sido equiparvel ao
da assinatura tradicional.
30
Funciona
da seguinte forma: o usurio do
sistema eletrnico munido de um
par de chaves assimtricas, sendo
uma privada e uma pblica. Ambas
so constitudas de um cdigo
30
Cf. Grazuisi, op. cit., lapposizione della frma digitale
integra un atto di volont, giuridicamente rilevante,
di assunzione di paternit della dichiarazione cui si
riferisce.
232
alfanumrico, com a diferena de
que, quanto chave privada, esse
cdigo secreto e de conhecimento
exclusivo do usurio. O cdigo
correspondente outra chave de
domnio pblico e faz parte de uma
lista acessvel aos demais usurios.
As duas chaves so compatveis
e identifcveis reciprocamente,
o que torna possvel, portanto, o
sistema da frma digital ou assinatura
eletrnica.
31
Para fns de prova, a assinatura
eletrnica diverge totalmente da
assinatura convencional. Isso
porque esta ltima tem carter
de prova documental diretamente
representativa, bastando ao juiz
que proceda a um exame direto da
prova. No que tange frma digital,
esta exige um regime diverso:
a verifcao da procedncia da
declarao depende do intermdio
de um elaborador eletrnico que
possa proceder ao mtodo de
controle acima descrito. Assim, a
assinatura eletrnica no uma
prova diretamente representativa.
Da resulta uma situao singular:
a prova da declarao constante
31
do documento informtico
documental, enquanto a prova da
provenincia constituenda.
32
19.8.3.4 PROVA DO CONTEDO DO
DOCUMENTO
Questo crucial que ora se coloca
quanto credibilidade do referido
contedo do documento. Como se
sabe, os documentos informticos
so passveis de manipulao que
no deixam rastros.
So dois os tipos de risco a que
esto sujeitos os documentos
eletrnicos: os erros e as fraudes.
Os erros podem ter origem diversa:
humana, tcnica ou externa. A maior
parte dos erros de origem humana
deve-se a falhas na manipulao de
dados. Os erros de origem externa
so imputveis, principalmente,
ao meio ambiente (ms condies
de temperatura ou umidade, por
exemplo). Quanto aos defeitos de
origem tcnica, esses resultam de
mal funcionamento do software ou
do prprio elaborador eletrnico
utilizado. A fraude se diferencia do
erro pelo seu carter doloso.
32
233
Trata-se de problema de difcil
soluo. O que se tem proposto
a criao de tipos penais, com
previso de sanes severas.
No Brasil, pode-se citar o projeto
de lei n 84 de 1999, de autoria
do deputado Luiz Piauhylino, j
aprovado na Cmara dos Deputados
e com substitutivo em tramitao
no Senado Federal, sob o n 89/03,
PL 407/2005 (sobre julgamento de
hackers e crackers).
19.8.4 TRABALHOS LEGISLATIVOS
Pioneira, a Civil Evidence Act
(Inglaterra, 1.968) j continha uma
srie de disposies acerca da
prova eletronicamente produzida,
trazendo as condies para sua
validade perante os tribunais.
Previa, inclusive, a confeco de
um certifcado de identifcao
do documento, que devia ser
subscrito por pessoa responsvel
pelo contedo do documento e
apresentado ao tribunal.
Nos EUA, h o Uniform Business
Records as Evidence Act e as
Uniform Rules of Evidence,
tambm datadas da dcada de 60.
Contm uma exceo s regras do
testemunho indireto e do original,
pela qual a prova eletrnica seria
admissvel para os casos em que
o seu contedo tivesse natureza
comercial. Ainda, segundo a
mencionada exceo (Business
Records Exception), os documentos
de origem eletrnica so admitidos
sem necessidade do depoimento de
seu autor.
Na Frana, o legislador
transformou em texto legal (lei de
12.7.1980) o entendimento da
jurisprudncia segundo o qual
dispensvel a apresentao em
juzo de um escrito, em caso de
impossibilidade material.
Uma das mais completas e
modernas leis sobre a matria a lei
italiana n 59 de 1.997, que, ento,
j disciplinava detalhadamente as
condies de admissibilidade do
documento eletrnico como meio
de prova, com previso expressa a
respeito da assinatura criptografada,
das cpias digitais etc.
O Brasil dispe de regulaes
recentes, sinalizando alguns
avanos a respeito de documentos
eletrnicos (Lei n 9.800, de
234
26.5.1.999, que autoriza s partes o
envio de documentos eletrnicos e
encaminhamento de peties por fax
para a prtica de determinados atos
processuais; Instruo Normativa
da Secretaria da Receita Federal n
1.077, de 29.10.2.010, que dispe
sobre o Centro Virtual de Atendimento
da Secretaria da Receita Federal do
Brasil e-CAC; Lei n 10.259/2001,
cujo art. 8, 2
o
autoriza os tribunais
a organizarem servio de intimao
das partes e de recepo de peties
por meio eletrnico; Resoluo n 1,
de 10.2.2010, do Superior Tribunal
de Justia (STJ), que regulamenta
o processo judicial eletrnico no
mbito desse tribunal; Emenda
Regimental n 6 do STJ, que autoriza
o jurisdicionado a utilizar, em seus
recursos, acrdo retirado da internet,
desde que haja declarao do
advogado responsabilizando-se pela
autenticidade do documento).
Merecem destaque, nesse contexto,
a Lei n 11.419, de 19.12.2006, que
dispe sobre a informatizao do
processo judicial; o PL 5.732/2005
e o PL 1.692/2003 (sobre uso
de correio eletrnico); e o PL
7.316/2002 (sobre uso de assinatura
eletrnica).
De outra parte, nossos Tribunais,
cada vez mais, vm se adaptando
a essa nova realidade legislativa.
O Tribunal Regional Federal da 4
regio, por exemplo, implementou,
em julho de 2003, o processo
eletrnico em quatro juizados
especiais federais, desenvolvendo
um processo sem o uso de papis,
mediante o envio a distncia de
peties e de documentos por
e-mail e vem implantando de forma
gradativa o processo eletrnico. So
processadas por meio eletrnico
algumas classes de aes e
recursos quando originrias do
Tribunal Regional Federal da 4
regio e outras, quando remetidas
pela Justia Federal, so convertidas
para o meio eletrnico e assim
processadas. De outro lado,
entretanto, alguns tribunais ainda
tornam desaconselhvel a utilizao
prtica do documento eletrnico nos
processos. O Superior Tribunal de
Justia, por exemplo, reconhece a
validade do documento eletrnico
apenas: (i) se o arquivo eletrnico
foi corretamente recebido no
Tribunal e (ii) se os originais foram
protocolizados tempestivamente, nos
235
termos da Lei 9.800/99.
33
Sem prejuzo disso, destaque-se o
Decreto n 3.505, de 13.6.2000,
que instituiu a Poltica de Segurana
de Informao nos rgos e nas
entidades da Administrao Pblica
Federal e que foi uma das primeiras
normas brasileiras a tratar de tema
relacionado s comunicaes
eletrnicas. Posteriormente, o
Decreto n 3.587, de 5.9.2000
(revogado pelo artigo 6 do
Decreto n 3.996, de 31.10.2001)
estabeleceu as normas para a
Infraestrutura de Chaves Pblicas do
Poder Executivo Federal (ICP-Gov),
visando criao e utilizao
da assinatura digital, por meio da
criptografa assimtrica.
Na esfera privada, a Medida
Provisria n 2.200-2, de 24.8.2001,
instituiu a Infraestrutura de Chaves
Pblicas do Brasil (ICP-Brasil), para
garantir a autenticidade, a integridade
e a validade jurdica de documentos
33
Resp 594.352/SP, Resp 594.352/SP, REsp. n
525.067/ES, j. 19.2.2004; em sentido contrrio:
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n
11.960/RJ o Superior Tribunal de Justia apreciou e
reconheceu a validade jurdica do documento eletrnico
(informaes processuais) que o litigante obteve no site
do tribunal.
em forma eletrnica, das aplicaes
de suporte e das aplicaes
habilitadas que utilizem certifcados
digitais, bem como a realizao de
transaes eletrnicas seguras.
19.8.4.1 MEDIDA PROVISRIA N
2.200-2 E OUTROS PROJETOS DE LEI
NO BRASIL
De acordo com a Medida Provisria
n 2.200-2, de 24.8.2001, a ICP-
Brasil uma organizao composta
por uma autoridade gestora de
polticas (Comit Gestor vinculado
Casa Civil da Presidncia da
Repblica) e por autoridades
certifcadoras (que so as entidades
responsveis pela emisso dos
certifcados eletrnicos, tomando
providncias para estabelecer a
identidade das pessoas ou das
organizaes solicitantes do
certifcado).
Embora a referida Medida Provisria
2.200-2/01 no imponha a utilizao
da certifcao digital para de fns de
validade de documentos eletrnicos,
a norma atribui presuno relativa
de autenticidade s assinaturas
digitais contidas em documento
certifcado eletronicamente por
236
uma AC (Autoridade Certifcadora)
credenciada ao Comit Gestor da
ICP-Brasil (art. 10, 1).
De outra forma, caso as partes
desejem utilizar outra Autoridade
Certifcadora (no credenciada
no Comit Gestor) para autenticar
seus documentos eletrnicos,
imprescindvel que, para validade
jurdica perante terceiros, haja
estipulao contratual, dando cincia
de que as partes aceitam aquela
AC para o ato de autenticao. o
que recomenda o art. 10, pargrafo
2 da MP. Esse procedimento
importante para tornar o documento
juridicamente vlido, por exemplo,
em um processo que o utilize como
prova.
A referida Medida Provisria, at
chegar ao texto atual, passou por
trs edies, depois de sancionada,
resultando na MP n 2.200-2/2001.
Sua sano passou por cima de
diversos projetos de lei que tramitam
no Congresso Nacional. Eles
dispem sobre a mesma matria,
alguns bem mais completos que a
MP, como o caso do Projeto de Lei
n 4.906/01, que alm de cuidar da
assinatura digital e da certifcao
eletrnica, trata, de maneira bem
mais abrangente, as relaes e as
responsabilidades decorrentes do
comrcio eletrnico.
Nesse contexto, destaca-se, ainda,
o Projeto de Lei n 7.316/02
(da Secretaria de Assuntos
Parlamentares da Presidncia
da Repblica), que, inspirado
na Diretiva 1999/93/CE da
Comunidade Europeia, preenche
lacunas da MP 2.200, dispondo
sobre a responsabilidade civil
das prestadoras de servios de
certifcao, os procedimentos
a serem observados na hiptese
de falncia de uma certifcadora
e o valor jurdico dos certifcados
emitidos no exterior.
Referido projeto distingue, ainda, as
categorias de assinatura eletrnica
e assinatura eletrnica qualifcada
(a qual tem o mesmo valor jurdico e
probante da assinatura manuscrita,
desde que obedea aos requisitos
previstos naquela norma), bem como
as de certifcado e certifcado
qualifcado.
19.8.5 Concluses
O direito brasileiro tem agido
positivamente no sentido de buscar
237
instrumentos adequados a dirimir
questes novas impostas pelo
crescente desenvolvimento da
tecnologia. Nessa medida, instaurou-
se, com a Medida Provisria 2.200,
um regime duplo no que se refere
ao valor jurdico e probante das
assinaturas eletrnicas. De um lado,
h a assinatura eletrnica avanada
que produz, por fora da lei, os
mesmos efeitos jurdicos de uma
assinatura manuscrita. De outro,
tem-se a assinatura eletrnica a que
no se pode recusar valor jurdico e
probante, desde que admitida pelas
partes como vlida ou aceita pela
pessoa a quem foi oposta. Nesse
caso, seu valor jurdico deriva da
vontade das partes.
A matria relacionada ao documento
eletrnico est longe de ser
plenamente regulamentada. No
entanto, o vencimento da barreira da
inrcia legislativa e jurisprudencial
j pode ser considerado uma grande
evoluo.
bem verdade que o Direito estar
sempre aqum da evoluo da
Cincia. Por esse motivo que se diz
que as regras legislativas tendentes
a regulamentar assuntos de natureza
cientfca tm de ser editadas de
forma sufcientemente genrica para
abarcar o maior nmero de hipteses
e deixar espao para a prpria
evoluo.
O documento eletrnico
plenamente admissvel como meio
de prova, no se constituindo
exceo regra do art. 332 do
nosso Cdigo de Processo Civil,
desde que, para tanto, sejam
observadas as garantias individuais
constitucionalmente previstas e os
princpios de ordem pblica. Alm
disso, certo que a legislao
brasileira, em certa medida, adotou
sistema capaz de conferir segurana
e validade s operaes realizadas
pelos meios eletrnicos, por meio
da Infraestrutura de Chaves Pblicas
instituda pela MP 2.200-2/01.
239
20.1 Tecnologia da Informao no
Brasil
A confgurao tradicional de
hardware e software no mais
sufciente para defnir o setor.
O conceito de tecnologia da
informao (TI) absorve, alm dos
elementos de hardware e software,
diversas outras expresses tcnicas
de comunicao por dados, uso de
multimdia e trabalho especializado.
Neste captulo, a nomenclatura
tecnologia da informao (TI)
abranger todos esses signifcados.
Do ponto de vista tcnico, hardware
compreende os elementos fsicos
de sistema informtico, enquanto
os elementos lgicos constituem o
software. Basicamente, o software
protegido pela Lei n 9.609/98, Lei
de Software, e o hardware pode ser
protegido pela Lei n 9.279/96, Lei
de Propriedade Industrial, ou pela
Lei n 11.484/07, que estabelece
a proteo de topografas originais
de circuitos integrados, quando o
hardware ou a topografa do circuito
integrado reunir os requisitos legais
para proteo.
As primeiras iniciativas
governamentais brasileiras no setor
de TI datam do incio da dcada
de 1970. Em abril de 1972, o
Decreto Presidencial n 70.370
criou a Comisso de Coordenao
das Atividades de Processamento
Eletrnico (CAPRE). A CAPRE era
subordinada ao ento Ministrio do
Planejamento e Coordenao Geral
e tinha como principais atribuies
o controle dos computadores
privados e governamentais, a opinio
sobre compras e locaes de
equipamentos para a administrao
pblica, a coordenao de
programas de treinamento e a
proposio de medidas para
fnanciamento de atividades privada
de processamento de dados.
A CAPRE foi sucedida pela
Secretaria Especial de Informtica
(SEI)
34
, cujo principal objetivo era
elaborar uma poltica de informtica.
Essa transio administrativa
marca tambm uma modifcao
substancial nos objetivos da
interveno do Estado no setor de
34
Criada pelo Decreto n 84.067, de 8.10.1979.
20. TECNOLOGIA DA INFORMAO
240
TI no Brasil. poca da criao da
CAPRE, a principal preocupao
do Governo era a de controlar e
aprender a usar os recursos de
TI. A SEI, por sua vez, tinha como
principal objetivo desenvolver
tecnologia internamente.
Nesse contexto de mudana, foi
editada em 1984 a Lei n 7.232,
para disciplinar a poltica nacional de
informtica. poca, restries
importao, produo, operao e
comercializao de bens e de servios
tcnicos de informtica eram os meios
para o Pas adquirir capacitao em
TI. Essa capacitao deveria induzir o
desenvolvimento do Brasil.
Aplicando a lei, o Governo imps
as restries supramencionadas e
criou incentivos fscais e fnanceiros
em favor das empresas qualifcadas
como nacionais
35
, especialmente
para a fabricao de produtos de
hardware. O resultado dessa poltica
foi um mercado de TI restrito a
empresas brasileiras de capital
nacional que no tinham interesse
em investir no desenvolvimento
35
Empresas cujo controle fosse, em carter exclusivo,
permanente, efetivo e incondicional de indivduos
brasileiros, residentes e domiciliados no Pas.
tecnolgico, oferecendo aos clientes
produtos e servios obsoletos.
Essa realidade passou por profunda
modifcao com a edio das Leis
n 8.191/91 e 8.248/91. Essas
leis reduziram substancialmente as
restries importao, produo,
operao e comercializao
de bens e de servios tcnicos de
informtica. Em 1995, a Emenda
Constitucional 6 extinguiu os
privilgios concedidos s empresas
de capital nacional. Um novo
paradigma para o desenvolvimento
do setor de TI no Brasil era criado.
Sob a nova poltica, o Governo
Federal criou incentivos fscais
para a produo no Brasil de
bens de informtica e automao,
especialmente na Zona Franca de
Manaus.
36
Para poder se benefciar
desses incentivos, os fabricantes
deveriam adicionar localmente
valor a seus produtos e cumprir
com processos produtivos bsicos
aprovados pelo Ministrio da Cincia,
Tecnologia e Inovao (MCTI),
alm de investir na pesquisa e no
36
Alteraes posteriores dessas leis e seus regulamentos
estenderam os incentivos para empresas estabelecidas
nas regies da Amaznia, Nordeste e Centro-Oeste.
241
desenvolvimento de atividades
relacionadas a TI.
Ainda na dcada de 1990, o
desenvolvimento do setor de
TI no Brasil motivou a criao
de programas governamentais
para estimular a exportao de
software. O Programa Nacional de
Software para Exportao (SOFTEX)
surge e sua execuo fca sob a
coordenao do Conselho Nacional
de Desenvolvimento Cientfco e
Tecnolgico (CNPq). Em 1994, o
SOFTEX foi considerado prioritrio,
pela Portaria MCT n 200/94.
Ainda na dcada de 1990, a
Sociedade Brasileira para Promoo
da Exportao de Software foi
constituda como organizao no
governamental, com o objetivo
de executar, promover, fomentar
e apoiar atividades de inovao
e de desenvolvimento cientfco
e tecnolgico de gerao e de
transferncia de tecnologias para
produtos de software destinados a
mercados estrangeiros.

Adicionalmente a benefcios
fscais, o setor de TI fomentado
por fontes de fnanciamento do
Governo Federal. O Fundo Setorial
de Tecnologia da Informao (CT-
INFO/CATI), criado como uma
ramifcao do Fundo Nacional
de Desenvolvimento Cientfco e
Tecnolgico (FNDCT), um dos
mais importantes fundos setoriais
do Pas. Os executores desse fundo
so a Financiadora de Estudos e
Projetos (FINEP) e o CNPq, e os
recursos do CT-INFO/CATI so
oriundos do repasse de percentual
do faturamento bruto por empresas
que utilizam os incentivos fscais
da Lei n 8.248/91. Assim como os
demais fundos setoriais, os recursos
do CT-INFO/CATI so investidos
em empresas do setor do TI que
tm seus projetos qualifcados em
chamadas pblicas.

As Leis n 10.973/04 e 11.196/05
foram concebidas para promover a
inovao tecnolgica no Brasil e tm
sido muito usadas por empresas de
TI. A Lei n 10.973/04, conhecida
como Lei da Inovao, dispe
sobre os incentivos inovao e
pesquisa cientfca e tecnolgica. A
Lei de Inovao prev a articulao
entre a pesquisa cientfca e as
demandas do setor produtivo, por
meio de acordos de cooperao
entre centros de pesquisa cientfca
242
(por exemplo, institutos de pesquisa
ligados a universidades) e empresas.
E a Lei n 11.196/05, conhecida
como Lei do Bem, dispe sobre
os incentivos fscais inovao
tecnolgica.
20.2 Proteo Jurdica
O Brasil signatrio do Acordo
sobre Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual relacionados
ao Comrcio (TRIPS).
37
Como tal, as
disposies do TRIPS so aplicadas
como standards mnimos de
proteo e orientaram a edio das
leis de propriedade intelectual.
No tocante proteo da
propriedade intelectual e ao segredo
de negcio, a legislao brasileira
mais importante compreende a Lei
de Software, a Lei de Propriedade
Industrial e a Lei 11.484/07.
Neste captulo, apenas alguns dos
dispositivos da Lei de Propriedade
Industrial que vedam a prtica de
concorrncia desleal sero objeto de
anlise.
37
Decreto Legislativo n 1.355/94.
20.2.1 SOFTWARE
Segundo o TRIPS e a Conveno
de Berna
38
, os programas de
computador so protegidos pelas
normas de direitos autorais. No
Brasil, a Lei n 9.610/98 (Lei de
Direitos Autorais) tem aplicao
subsidiria aos programas de
computador, na ausncia de
dispositivo especfco na Lei de
Software.

No regime da Lei de Software
39
, o
programa de computador protegido
por um perodo de 50 anos a partir
de 1 de janeiro do ano subsequente
ao de publicao do programa, ou
a partir da data de sua criao, o
que ocorrer primeiro. A proteo
legal conferida aos programas de
computador no Brasil no requer
prvio registro e assegurada
aos estrangeiros domiciliados no
exterior, desde que o pas de origem
do programa conceda direitos
equivalentes aos brasileiros e
estrangeiros domiciliados no Brasil.
Salvo se de outra forma acordado,
os direitos autorais sobre programas
38
Decreto Legislativo n 75.699/75.
39
Regulamentada pelo Decreto n 2.556/98.
243
de computador desenvolvidos
por empregados, por prestadores
de servio ou por funcionrios
pblicos como consequncia
de seus respectivos contratos
sero de propriedade de seus
empregadores, clientes ou rgo
governamental. Por outro lado, os
respectivos autores sero titulares
dos direitos autorais de software
desenvolvido sem relao com o
emprego, respectivos contratos de
servios e vnculo funcional, e sem
utilizao de recursos, informaes
tcnicas, segredos industriais e
de negcio, materiais, instalaes
ou equipamentos de seus
empregadores, clientes ou rgo
governamental, como o caso.
O registro do programa de
computador no Brasil no
requisito para sua proteo jurdica.
No entanto, o titular do software
poder registrar seu cdigo no
Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI).
40
De acordo com
o art. 3, 1 da Lei N 9.609/98,
o pedido de registro deve conter
os dados do autor do programa e
40
A Resoluo n 58/98 do INPI estabelece
procedimentos especfcos sobre o pedido de registro de
programa de computador.
titular, se distintos, a descrio e a
identifcao funcional do programa
e outros dados considerados
sufcientes para identifc-lo (i.e.,
partes de seu cdigo fonte). Todos
os dados fornecidos ao INPI para o
pedido de registro sero mantidos
em sigilo e revelados apenas se
requeridos por ordem judicial ou
solicitados pelo prprio titular.
A Lei de Software prev, nos
artigos 7 e 8, que a empresa
licenciadora do software no Brasil
deve estabelecer prazo de validade
tcnica para cada verso do
software. Durante esse prazo, o
licenciador deve disponibilizar aos
usurios fnais de todos os servios
que a verso do software pode exigir
suporte e manuteno, consultoria
etc. A validade tcnica no uma
garantia do produto, mas declarao
de tempo de vida da verso do
software. Tal termo deve ser
claramente indicado no contrato de
licena de software, na nota fscal,
na mdia ou na embalagem.
Com relao revenda,
distribuio e a outros acordos que
concedem a cidados brasileiros ou
a empresas domiciliadas no Brasil
244
os direitos de revender, distribuir ou
sublicenciar software desenvolvidos
no exterior, o artigo 10 da Lei de
Software estabelece que sero
nulas e sem efeito as disposies
contratuais que estabelecerem
(i) limites para a produo, a
distribuio ou a comercializao
de software em violao da
regulamentao em vigor, ou (ii)
liberao de qualquer das partes
contratantes da responsabilidade
em relao a defeitos e a falhas de
software ou violao de direitos
autorais de terceiros.
Alm de constituir ilcitos civis, a
maioria das violaes de software
tambm so crimes segundo a lei
brasileira, sujeitando os infratores
deteno de seis meses at dois
anos ou multa. Em caso de violaes
que consistem na reproduo de
software em violao de direitos
autorais de terceiros, para venda,
exposio, aquisio, ocultao ou
manuteno em depsito para fns
de comrcio, o infrator estar sujeito
recluso de um at quatro anos e
multa.
A Lei n 9.609/98 tambm
estabelece regras aplicveis
relativas cobrana de impostos
em transaes relacionadas a
software, o perodo durante o qual
os comprovantes dos pagamentos
feitos aos titulares de software fora
do Brasil devem ser mantidos em
arquivo e o registro de contratos
que preveem a transferncia de
tecnologia de software.
20.2.2 TOPOGRAFIA DE CIRCUITOS
INTEGRADOS
A proteo de topografa de circuitos
integrados (CI) na legislao
brasileira tambm baseada nos
princpios previstos em tratados
internacionais, especialmente o
TRIPS.
De acordo com a Lei n 11.484/07,
a proteo de topografas
41
de
41
De acordo com a Lei n 11.484/07, circuito integrado
signifca um produto, em forma fnal ou intermediria,
com elementos dos quais pelo menos um seja ativo e
com algumas ou todas as interconexes integralmente
formadas sobre uma pea de material ou em seu
interior, e cuja fnalidade seja desempenhar uma funo
eletrnica. A topografa de circuitos integrados defnida
como uma srie de imagens relacionadas, construdas
ou codifcadas sob qualquer meio ou forma, que
represente a confgurao tridimensional das camadas
que compem um circuito integrado, e na qual cada
imagem represente, no todo ou em parte, a disposio
geomtrica ou arranjos da superfcie do circuito
integrado em qualquer estgio de sua concepo ou
manufatura.
245
CIs depende de prvio registro no
INPI, que ser concedido a uma
topografa original que no comum
a tcnicos, a especialistas ou a
fabricantes de CIs no momento da
sua criao. A topografa de CI ser
protegida por dez anos a partir da
data do depsito
42
ou da data da
primeira explorao comercial em
qualquer lugar do mundo, o que
ocorrer primeiro.
O registro de uma topografa confere
a seu titular direito o direito exclusivo
de sua explorao, bem como os
direitos para impedir que terceiros (i)
reproduzam, no todo ou em parte, a
topografa, incluindo, incorporando-a
em um CI; (ii) importem, vendam
ou distribuam para fns comerciais
uma topografa protegida ou um
produto que incorpore um circuito
integrado no qual esteja incorporada
uma topografa protegida, somente
na medida em que este continue a
conter uma reproduo ilcita de uma
topografa.
Para fns da Lei n 11.484/07,
os seguintes atos no sero
considerados violaes dos direitos
42
Data em que o pedido de registro foi protocolado no
INPI.
topografa concedidos nos
termos da lei: (i) atos praticados
por terceiros no autorizados para
fns de anlise, avaliao, ensino e
pesquisa; (ii) atos que consistam
na criao ou na explorao de uma
topografa resultante da anlise, da
avaliao e da pesquisa de topografa
protegida, desde que a topografa
resultante no seja substancialmente
idntica protegida; (iii) atos que
consistam na importao, na
venda ou na distribuio por outros
meios, para fns comerciais ou
privados, de CIs ou de produtos
que os incorporem, colocados em
circulao pelo titular do registro
da topografa de CI respectivo ou
com seu consentimento; e (iv) atos
descritos no item (ii) do pargrafo
anterior, praticados ou determinados
por quem no sabia, por ocasio
da obteno do circuito integrado
ou do produto, ou no tinha base
razovel para saber que o produto ou
o circuito integrado incorpora uma
topografa protegida, reproduzida
ilicitamente.
A violao de direitos de topografa
tambm considerada crime segundo
a lei brasileira, e os responsveis
estaro sujeitos deteno de
246
um a quatro anos e multa, em
caso de reproduo, importao,
venda, manuteno em estoque ou
distribuio para fns comerciais de
uma topografa protegida ou de CI
que incorpora essa topografa.
A Lei n 11.484/07 estabelece
o Programa de Apoio ao
Desenvolvimento Tecnolgico
da Indstria de Semicondutores
(PADIS) e o Programa de Apoio ao
Desenvolvimento Tecnolgico da
Indstria de Equipamentos para
TV Digital (PATVD). Ambos os
programas constituem benefcios
fscais para o desenvolvimento de
topografas e a produo de CIs no
Brasil.
20.2.3 PROTEO DE INFORMAES
CONFIDENCIAIS
A proteo de informaes
confdenciais no Brasil segue os
princpios estabelecidos no artigo
39 do TRIPS. Dessa forma, qualquer
pessoa tem o direito de impedir
que informao legalmente sob seu
controle seja divulgada, adquirida
ou usada por outros sem o seu
consentimento de forma contrria
s prticas comerciais honestas,
desde que essa informao: (i) seja
secreta, no sentido de que no seja
conhecida em geral nem facilmente
acessvel a pessoas de crculos
que normalmente lidam com o tipo
de informao em questo, seja
como um todo, seja na confgurao
e na montagem especfcas de
seus componentes; (ii) tenha valor
comercial por ser secreta; e (iii)
tenha sido objeto de precaues
razoveis , nas circunstncias, pela
pessoa legalmente em controle da
informao, para mant-la secreta.
20.3 Incentivos Fiscais
O setor de TI desfruta de vrios
benefcios fscais em todo o Pas.
Eles variam de simples reduo
de impostos sobre servios de
desenvolvimento de software
e licenciamento a complexos
benefcios para a fabricao de
produtos de hardware. Para os
fns desta seo, no entanto, o
foco sero os benefcios fscais
originalmente criados pela Lei n
8.248/91.
O mais importante benefcio fscal
federal atualmente aplicvel
fabricao local de produtos TI
247
so
43
: (i) a depreciao acelerada
de novas mquinas, equipamentos
e instrumentos utilizados no
processo de fabricao e (ii) a
reduo do Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI) para as
empresas de desenvolvimento ou
de produo de bens e de servios
de TI que investem em pesquisa e
desenvolvimento (P&D). A reduo
do IPI para essas empresas segue a
tabela abaixo:
Reduo
de IPI
Perodo
80%
De 1 de janeiro de 2004 a 31
de dezembro de 2014
75%
de dezembro de 2015
70%
de dezembro de 2019
A reduo do IPI para empresas
sediadas na Amaznia Legal
(sujeita Superintendncia de
Desenvolvimento da Amaznia
43
A Lei n 8.248/91 tambm estabelece um incentivo que
no tem natureza fscal, que consiste na preferncia nas
aquisies de rgos e de entidades da administrao
pblica federal, de fundaes institudas e mantidas pelo
Poder Pblico e de demais organizaes sob o controle
direto ou indireto da Unio. Tal preferncia conferida, na
ordem, em favor de bens e de servios com tecnologia
desenvolvida no Pas, ou bens e servios produzidos de
acordo com processo produtivo bsico.
SUDAM), na Regio Nordeste
(sujeita Superintendncia de
Desenvolvimento do Nordeste
SUDENE) e na Regio Centro-Oeste
44

segue a tabela abaixo:
Reduo
de IPI
Perodo
95%
de dezembro de 2014
90%
de dezembro de 2015
85%
de dezembro de 2019
Alm da reduo do IPI nos produtos
fnais, a lei permite que as empresas
utilizem crditos de IPI obtidos
nas compras de matrias-primas,
produtos intermedirios e materiais
de embalagem utilizados na
fabricao dos produtos de TI.
A lista de produtos e servios
passveis de receberem esses
benefcios mudou vrias vezes
ao longo dos ltimos vinte
anos. A lista atual engloba os
seguintes produtos e servios:
(i) componentes de eletrnicos a
44
Empresas sediadas nas reas da SUDAM, da SUDENE
e no Centro-Oeste esto sujeitas regulamentao
especfca, geralmente mais favorvel do que a aplicvel
em outras partes do Brasil.
248
semicondutores, optoeletrnicos,
bem como os respectivos insumos
de natureza eletrnica; (ii) mquinas,
equipamentos e dispositivos
baseados em tcnica digital, com
funes de coleta, tratamento,
estruturao, armazenamento,
comutao, transmisso,
recuperao ou apresentao
da informao, seus respectivos
insumos eletrnicos, partes, peas
e suporte fsico para operao; (iii)
programas para computadores,
mquinas, equipamentos e
dispositivos de tratamento
da informao e respectiva
documentao tcnica associada
(software); e (iv) servios tcnicos
associados aos bens e aos servios
descritos acima.
Alm disso, microcomputadores
portteis (bem como os tablets),
unidades de processamento digitais
de pequena capacidade e produtos
desenvolvidos no Pas possuem
tratamento prprio quanto ao
benefcio de reduo do IPI.
Relativamente aos programas de
computador, vale esclarecer que o
benefcio de IPI s se aplica queles
programas que so embarcados em
equipamentos e que no so objeto
de licenciamento dissociado desses
equipamentos.
Para usufruir desses benefcios,
a empresa deve apresentar um
processo produtivo bsico (PPB)
para a aprovao do MCTI, alm de
informao jurdica e fnanceira. Em
suma, o PPB deve indicar claramente
o processo de fabricao,
estabelecer um programa de controle
de qualidade e um programa de
participao nos lucros para os
funcionrios. A empresa requerente
no pode ter dvidas pendentes e no
suspensas relacionadas a tributos
federais e a contribuies sociais,
nem relativas ao Fundo de Garantia
por Tempo de Servio (FGTS).
Alm dos requisitos acima, a
empresa que pleitear os benefcios
deve investir em seu programa de
P&D no Brasil, pelo menos, 5%
por ano de seu faturamento bruto
com a venda de bens e de servios
no mercado interno, deduzidos os
impostos incidentes sobre tais vendas
e o custo de aquisio de produtos
benefciados por tais incentivos. Uma
parte dos fundos de P&D deve ser
investida em projetos com:
249
Investimento Benefcirio
percentual no
inferior a 1%
Centros ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino,
ofciais ou reconhecidas, credenciados pelo Comit da rea de Tecnologia
da Informao (CATI)
percentual no
inferior a 0,8%
Centros ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino,
ofciais ou reconhecidas, com sede ou estabelecimento principal situado
nas regies de infuncia da SUDAM, da SUDENE e da regio Centro-
Oeste, excetuada a Zona Franca de Manaus
percentual no
inferior a 0,5%
FNDCT
Os percentuais de investimento
em P&D sero reduzidos medida
que forem reduzidos os benefcios
de IPI. O investimento em P&D
no exigido de empresas com
faturamento bruto anual inferior a R$
15 milhes.
251
Dentre as espcies de contrato
tipifcados no direito brasileiro,
destacam-se duas que exercem
papel fundamental para empresrios
e investidores estrangeiros: a
representao comercial e a
distribuio.
Nesses contratos, a parte contratada
assume a obrigao de promover
a realizao de determinados
negcios, conta do contratante, em
carter no eventual e sem vnculos
de dependncia.
Em termos gerais, se a relao
entre as partes envolver uma
intermediao pelo distribuidor em
nome dos produtos do contratante,
e no sua obrigao de comprar
produtos para revenda, este
um contrato de Representao
Comercial ou Agncia, regido pela
Lei n 4.886.
45
Todavia, quando o
agente tiver sua disposio a coisa
negociada, este ser um contrato de
Distribuio, regulado pelo Cdigo
Civil Brasileiro.
45
Por outro lado, alguns eminentes doutrinadores
brasileiros, como Jos Alexandre Tavares Guerreiro,
aceitam a possibilidade de a Lei n 6.729 reger os
contratos de distribuio, alm daqueles que tratam de
veculos automotores como defnido em lei especfca.
Ainda assim, importante notar que,
se a relao de distribuio entre
as partes estiver ligada a produtos
considerados veculos automotores
pela Lei n 6.729, elas esto
proibidas de regular seu contrato por
qualquer outra lei que no aquela,
sendo nula e sem efeito qualquer
clusula em contrrio.
Vejamos, a seguir, as peculiaridades
desses tipos de contrato.
21.1 Representao Comercial
(Agncia)
A representao comercial, no Brasil,
regulada pela Lei n 4.886, de
9.12.1965 e, mais recentemente,
pelo Novo Cdigo Civil, no qual
recebeu a denominao de
Agncia. De acordo com essas
leis, a Agncia defnida como
uma atividade de intermediao,
realizada de forma permanente, por
qualquer pessoa fsica ou jurdica
46

encarregada de atuar no mercado
para intermediao de produtos e de
servios de uma nica empresa ou
46
Que recebe a denominao legal de Representante
Comercial ou Agente.
21. CONTRATOS DE REPRESENTAO COMERCIAL E
DISTRIBUIO
252
de vrias empresas.
47
Por isso, o Agente (ou Representante
Comercial) exercer sua funo
agrupando propostas de possveis
compradores e remetendo-as
aprovao da empresa representada.
No caso de acolhimento da proposta,
o Agente far jus a um percentual da
transao, prvia e contratualmente
ajustado (comisso), condicionado
ao efetivo pagamento pelo
comprador, exceto se o contrato
previr o direito de comisso
independentemente do pagamento
do adquirente. Importante ressaltar
que, independentemente da atuao
do Agente, este far jus comisso
sobre quaisquer negcios realizados
em sua rea de atuao, salvo
previso expressa em contrrio.
Tambm previsto, nas leis
mencionadas acima, que todo
Representante Comercial obrigado
a se registrar perante o Conselho
de Representantes Comerciais do
Estado-membro onde exera suas
atividades, observando-se que esses
Conselhos tm poder regulamentar
47
Conforme a existncia, ou no, de clusula de
exclusividade no contrato assinado pelas partes
contratantes.
concernente profsso. No
obstante, as sociedades que prestam
o servio de agncia devem ter seus
atos de constituio registrados na
Junta Comercial, e os autnomos
devem registrar-se na junta como
empresrios.
Segundo o artigo 27 da Lei n
4.886/65, o contrato deve ser
escrito e dever conter, alm
das especifcaes acordadas
pelos contratantes, os tpicos
previstos naquele artigo, como
por exemplo: (i) condies gerais
da representao; (ii) indicaes
e caractersticas dos produtos;
(iii) durao do contrato; (iv)
indicao da rea, ou reas nas
quais a representao ser efetuada,
bem como a permisso (ou no)
para a empresa representada
realizar vendas prprias (diretas)
na rea ou em reas indicadas;
(v) admisso total ou parcial de
exclusividade na rea de vendas;
(vi) retribuio (comisso) em
favor do Representante Comercial
e determinao de seu pagamento,
condicionado (ou no) ao
recebimento do preo efetuado
pelo comprador; (vii) exclusividade
(ou no) em favor dos produtos
253
da empresa representada; (viii)
indenizao ao Representante
Comercial no caso do trmino
injustifcado do contrato, que no
pode ser inferior ao equivalente a
1/12 da retribuio total da relao
comercial.
muito importante destacar que,
embora a clusula existente no artigo
1 da Lei n 4.886 indique que no
h vnculo empregatcio entre as
partes contratantes, devido ampla
abrangncia da legislao trabalhista
brasileira h srio risco de que a
empresa representada venha a arcar
com reclamaes trabalhistas de
seus representantes comerciais
48
,
salvo se o representante for uma
sociedade.
Assim, para evitar tais reclamaes e
respectivos encargos econmicos,
de crucial relevncia que a empresa
representada inclua as seguintes
restries em seus contratos de
Representao Comercial: (i) o
Representante Comercial deve
sempre ser estabelecido como
empresa formada por, no mnimo,
48
Baseadas, entre outras alegaes, na presuno de
trabalho, uma vez provada a concomitncia dos fatores
pessoalidade, dependncia salarial, habitualidade e
subordinao.
dois scios; (ii) a empresa
representada deve evitar ordens
diretas s pessoas da empresa
representante, e essas ordens devem
se restringir ao desempenho das
obrigaes de representante.
49
21.2 Contratos de Distribuio
Os contratos de distribuio no
Brasil podem ser divididos em
duas categorias similares, mas no
idnticas:
a) Contratos de Distribuio
Comercial;
b) Contratos de Distribuio
Ordinria.
21.2.1 CONTRATOS DE DISTRIBUIO
COMERCIAL
A primeira das categorias
supramencionadas regida pela
Lei n 6.729, de 28.11.1979 (com
alteraes decorrentes da Lei n
8.132, de 26.12.1990) e est
restrita s relaes mantidas entre
montadoras de veculos automotores
de via terrestre e seus distribuidores
(revendedoras).
49
J previstas no contrato e sob o plio das Leis n
4.886 e 8.420.
254
De acordo com o artigo 2 da Lei
6.729, so veculos automotores
de via terrestre automveis,
caminhes, nibus, tratores,
agrcolas e motocicletas e similares
e, portanto, estes so regidos por
suas disposies. Isso nos leva
concluso de que outros tipos de
veculos automotores que no so
similares a esses, como barcos
e tratores no agrcolas, esto
excludos do mbito da referida lei,
pertencendo, por consequncia,
segunda categoria, ou seja, a dos
contratos ordinrios de distribuio,
os quais sero oportunamente
comentados.
Segundo a Lei n 6.729 (artigo 3),
os acordos de distribuio comercial,
no que diz respeito funo do
Distribuidor, compreendem o
comrcio dos veculos automotores
descritos no artigo 2 e suas peas
manufaturadas pelos respectivos
fabricantes, a assistncia tcnica
aos consumidores e a permisso
para o uso da marca registrada do
fabricante.
Entre as clusulas do artigo 3 da
Lei n 6.729, tambm encontramos
a possibilidade de o Acordo de
Distribuio Comercial prever a
proibio do comrcio de veculos
automotores novos produzidos
por outros fabricantes.
50
Por outro
lado, os revendedores tm o direito
de comercializar peas novas
produzidas ou comercializadas
por terceiros, levando-se em
considerao a obrigao para
com o nvel de fdelidade.
51
Alm
disso, os revendedores tm direito
de comercializar veculos usados
e autopeas originais de outros
fabricantes, bem como outras
mercadorias e servios compatveis
com o contrato.
No artigo 5 da Lei n 6.729,
encontramos as clusulas
bsicas, que devem constar em
todos os Acordos de Distribuio
Comercial, enumeradas a seguir:
(i) defnio da rea operacional
na qual o revendedor exercer
suas atividades
52
, (ii) distncias
mnimas entre os estabelecimentos
50
No Brasil, muito comum encontrar tais proibies
nesse tipo de acordo.
51
Defnido no artigo 8 da Lei n 6.729 como a quantidade
mnima de peas do fabricante que os revendedores
esto obrigados a adquirir, de acordo com as clusulas
previstas na conveno da categoria.
52
Que poder ser reservada para mais de um revendedor,
exceto no caso de exclusividade concedida a um
revendedor especifco.
255
revendedores diferentes.
53
A empresa revendedora tambm se
compromete a negociar os veculos
e as peas do fabricante, bem
como a dar assistncia tcnica aos
consumidores, segundo o respectivo
Acordo de Distribuio Comercial.
No entanto, o revendedor proibido
de exercer tais atividades fora de sua
rea operacional delimitada.
54
Apesar de a rea operacional ser
defnida no Acordo de Distribuio
Comercial, no interesse do
revendedor, o artigo 6 da Lei n
6.729 permite que o fabricante
contrate novo Distribuidor, desde
que o mercado dessa rea apresente
condies para tanto, ou haja vaga
decorrente do trmino de acordo
anterior.
55
53
De acordo com o critrio de potencial de mercado.
54
De qualquer forma, os consumidores devem sempre
ter direito de escolher livremente qualquer revendedora
a fm de adquirir os bens produzidos pelo fabricante,
ressalvado, por outro lado, o direito do distribuidor de
ser reembolsado pela assistncia tcnica prestada a
um consumidor que tiver adquirido o produto de outro
Distribuidor.
55
Mas, em qualquer desses eventos, a Lei n 6.729
probe qualquer contrato novo que possa colocar em
risco os Distribuidores j contratados, apesar de no
garantir direito de preferncia para o Distribuidor j
estabelecido em determinada rea operacional onde
sejam possveis, em termos de expectativa de mercado,
novas contrataes.
O Acordo de Distribuio Comercial
deve tambm contemplar, com base
no artigo 7 da Lei n 6.729, uma
Quota de Veculos Automotores
obrigatria, a ser adquirida pelos
Distribuidores, que deve ser defnida
observando-se os seguintes itens:
(i) a produo do fabricante deve
ser estimada
56
, (ii) a quota deve
corresponder a uma parte da
produo estimada
57
, (iii) as partes
contratantes devem concordar sobre
a quota
58
, (iv) a defnio da quota
no precisa levar em considerao o
estoque do Distribuidor
59
e deve ser
revisada anualmente.
60
O artigo 10 da Lei n 6.729, acima
mencionado, abre para as partes
contratantes a possibilidade de
incluir em seu Acordo de Distribuio
Comercial uma obrigao para
o Distribuidor manter em seus
estoques uma quantidade de
56
Por produto e tendo em vista o mercado interno,
no perodo anual subsequente, e de acordo com as
perspectivas de mercado.
57
Composta por uma diversidade de produtos diferentes
e independentes.
58
Em consonncia com a real capacidade de negociao
e desempenho do mercado, bem como com as
possibilidades de negcios na rea operacional.
59
Tal como previsto no artigo 10 da Lei n 6.729.
60
Se nenhum ajuste necessrio tiver sido realizado antes
disso, por diferenas eventuais entre a produo atual
do fabricante e aquela que foi estimada.
256
produtos proporcional ao seu
fuxo ou rotatividade de novos
produtos.
61
No artigo 12 da Lei n 6.729, h uma
disposio que probe o Distribuidor
de vender veculos novos para
terceiros que no os consumidores
fnais (venda para revenda). Isso se
61
No obstante, sempre que o Acordo de Distribuio
Comercial previr tal obrigao de estoque mnimo para
o Distribuidor, este ter direito de delimit-lo da seguinte
forma:
a) para veculos automotores em geral: 65% do
equivalente mensal para a quota anual prevista no artigo
2 da Lei n 6.729, anteriormente mencionada;
b) para caminhes: 30% da respectiva quota anual;
c) para tratores: 4% da quota anual;
d) para autopeas:
d.1) para acessrios: 5% de todas as vendas efetuadas
nos ltimos doze meses;
d.2) para outros componentes: qualquer valor acordado
que seja superior ao preo de aquisio do fabricante,
relativo s vendas a varejo efetuadas pelo Distribuidor
nos ltimos trs meses.
Se o Acordo de Distribuio Comercial contemplar uma
clusula de estoque mnimo, alm do direito do distribuidor
ter respeitados os limites acima mencionados, tambm
previsto na Lei n 6.729 que:
i) com relao a veculos automotores, caminhes e
tratores: a cada perodo de seis meses, deve haver uma
comparao entre as acima citadas quotas de veculos
automotores previstas no artigo 7 da Lei n 6.729 e
as condies de mercado atuais do Distribuidor nessa
poca, bem como seu desempenho nos negcios, com
o propsito de reduzir seu limite mnimo de estoque;
ii) no caso de alteraes nos produtos ou de suspenso
de entrega destes: o fabricante deve ser obrigado, num
perodo mximo de um ano, a partir do evento, a comprar
de volta o estoque de autopeas (exceto os acessrios)
pelo preo atual oferecido para todos os Distribuidores ou,
alternativamente, substitudo por novos produtos, escolha
do Distribuidor.
deve ao fato de que a lei no admite
negcios com intuito de revenda,
a no ser nos casos a seguir
determinados: (i) negcios entre
Distribuidores ligados ao mesmo
fabricante, limitados a 15% e a 10%
da quota de veculos automotores,
de caminhes e de outros veculos
respectivamente; (ii) comrcio
internacional.
Alm disso, nos termos da Lei n
6.729, o fabricante est obrigado
a preservar a igualdade de preos
e de pagamentos entre todos os
Distribuidores, que, por sua vez, so
livres para estabelecer seus preos
aos consumidores.
Apesar do respeito devido
rea operacional do Distribuidor
pelo fabricante, este ltimo pode
efetuar vendas diretas de veculos
automotores nos seguintes casos:
a) independentemente do
desempenho ou de pedido do
Distribuidor: (i) para a Administrao
Pblica ou Representao
Diplomtica, (ii) para consumidores
considerados compradores
especiais pela Conveno de
Categoria;
257
b) por meio dos Distribuidores: (i)
para a Administrao Pblica ou
Representaes Diplomticas, (ii) para
proprietrios de frotas de veculos
automotores, (iii) para consumidores
considerados compradores especiais
pela Conveno de Categoria, quando
assim requisitado por um Distribuidor
especfco.
De qualquer forma, o nvel das
vendas diretas e sua repercusso
sobre a quota de veculos dos
Distribuidores deve sempre ser
previsto pela Conveno de
Categoria, e expressamente
proibido praticar qualquer tipo
de ato lesivo que possa levar
subordinao do Distribuidor ou
interferncia em sua administrao.
Segundo os artigos 1 e 18 da Lei n
6.729, a anteriormente mencionada
Conveno de categoria inerente
ao acordo de distribuio e pode ser
defnida como um Acordo Geral que
deve ser efetuado entre as entidades
civis, representando os fabricantes,
e a respectiva categoria nacional
dos Distribuidores. Outrossim, essa
Conveno de categoria ter fora
de lei entre as partes, bem como
poder de regulamentao sobre suas
relaes, de acordo com a Lei n
6.729, qual se subordina.
Alm do mais, segundo a Lei n 6.729,
todos os acordos de distribuio
comercial devem sempre observar
uma forma escrita padro, e seu
contedo deve estar de acordo com
os artigos 20 e 21, que preveem que
os termos do acordo devero sempre
possuir as seguintes clusulas: (i)
especifcao do produto; (ii) defnio
da rea operacional; (iii) distncia
mnima entre os estabelecimentos
dos Distribuidores; (iv) quotas dos
distribuidores; (v) requerimentos
com relao a: condio fnanceira,
administrao, equipamentos,
pessoal especializado, facilidades e
capacidade tcnica dos distribuidores;
(vi) durao indeterminada do
acordo que s pode ser extinto nos
termos da Lei n 6.729, ressalvada a
possibilidade de durao inicial de, no
mnimo, cinco anos.
62
Finalmente, os Acordos de
Distribuio Comercial podem se
extinguir na ocorrncia dos eventos
seguintes: (i) pelo consenso de
62
Aps os quais o acordo ser automaticamente
transformado em de durao indeterminada, desde que
uma notifcao escrita de trmino no seja remetida
para a outra parte, pelo menos cento e oitenta dias
antes do seu trmino.
258
ambas as partes; (ii) pela remessa
da notifcao expressa acima
mencionada, no caso de um acordo
inicial de cinco anos; (iii) pela
iniciativa da parte inocente, no caso
de quebra de contrato, de infrao
da Conveno de Categoria ou da
Lei n 6.729.
63
Ainda, se o fabricante remeter ao
Distribuidor a notifcao escrita
para o trmino do acordo inicial de
cinco anos mencionado, de acordo
com o artigo 23 da Lei n 6.729, o
fabricante obriga-se a: (i) comprar
o estoque inteiro de veculos e
peas pelo preo oferecido aos
Distribuidores no dia do pagamento
de tal reaquisio; (ii) comprar
todos os equipamentos, maquinrio,
ferramentas e instalaes (exceto
a propriedade imobiliria) pelo seu
preo de mercado, desde que sua
aquisio haja sido determinada
pelo fabricante ou no tenha sofrido
oposio por parte deste, logo aps
63
Tambm est previsto no artigo 22 da Lei n 6.729
que o trmino baseado nos eventos descritos no
item e no item supramencionado deve sempre ser
precedido de sanes prvias e graduais. Tambm
no caso de trmino do contrato, as partes devem ter
garantia de um perodo mnimo de cento e vinte dias
aps a ruptura, para que sejam concludas quaisquer
operaes pendentes.
notifcao escrita do Distribuidor
sobre tais aquisies. Por outro
lado, se o Distribuidor remeter a
notifcao prevista no artigo 21 da
Lei n 6.729, o fabricante no far
jus a qualquer indenizao.
Com relao ao Acordo de
Distribuio Comercial de durao
indeterminada, as consequncias do
seu trmino esto previstas pelas
sees de 24 a 27 da Lei n 6.729,
como se segue:
a) trmino causado pelo fabricante:
(i) o fabricante deve comprar de
volta o estoque inteiro de novos
veculos automotores e autopeas
do Distribuidor pelo preo oferecido
aos consumidores no dia do distrato;
(ii) o fabricante deve comprar
todo o equipamento, maquinrio,
ferramentas e instalaes (exceto
a propriedade imobiliria) pelo seu
preo de mercado; (iii) o fabricante
tambm deve pagar indenizao ao
Distribuidor correspondente a 4%
de seu ltimo faturamento bruto de
bens e servios projetados para os
prximos dezoito meses, mais trs
meses, por perodo de cinco anos
de durao do contrato, baseado
259
nos ltimos dois anos anteriores ao
trmino
64
;
b) trmino provocado pelo
Distribuidor: o Distribuidor deve
pagar indenizao correspondente
a 5% do valor total de todas as
mercadorias que houver adquirido
nos ltimos quatro meses anteriores
ao trmino.
Independentemente de que parte deu
causa ao trmino, todos os valores
devidos parte de boa-f devem ser
pagos at sessenta dias contados do
dia do trmino do acordo.
21.2.2 CONTRATOS DE DISTRIBUIO
ORDINRIA
Ao contrrio dos Acordos de
Distribuio Comercial, os chamados
contratos de distribuio ordinria
no tm lei especfca para
regulamentar a relao entre as
partes, sendo, assim, regidos pelas
disposies gerais encontradas no
Cdigo Comercial Brasileiro de 1850
e no Cdigo Civil brasileiro.
65
64
O fabricante ainda deve pagar ao Distribuidor
indenizao adicional, se assim previsto no Acordo de
Distribuio Comercial ou na Conveno de Categoria.
65
Artigos de n 710 a 721, comuns Agncia e
Distribuio.
Por isso, as partes contratantes
so livres para regulamentar suas
relaes quase que exclusivamente
por meio do contrato, observando-
se to somente as j mencionadas
normas gerais sobre obrigaes
como previsto nos Cdigos
Comercial e Civil.
66
66
Portanto, se o contrato no tiver previso quanto
sua durao, h presuno legal de o perodo ser
indeterminado e de seu trmino ser possvel a qualquer
tempo, por meio de uma simples notifcao de noventa
dias.
261
22.1 Aspectos Gerais Contratos
Internacionais
Com o avano da globalizao
da economia e o rpido
desenvolvimento dos meios
de comunicao e logstica
experimentados nas ltimas
dcadas, o processo de
integrao de mercados e de
internacionalizao de empresas
tornou-se um fenmeno claro,
complexo e irreversvel no sculo
XXI. Em razo da recuperao
econmica da Amrica Latina e,
em particular, do Brasil, o volume
de contratos internacionais, em
geral, frmados em nosso pas vem
aumentando signifcativamente a
cada ano. Nesse sentido, faz-se
necessrio ressaltar, desde logo,
as particularidades essenciais
de um contrato internacional e o
que o distingue em relao a um
contrato interno. Com efeito, um
contrato ser sempre considerado
internacional, na medida em
que um dos seus elementos
integrantes seja sujeito ou esteja
conectado a outro ordenamento
jurdico, ou seja, justamente
a presena desses elementos
internacionais multiconectados,
que so comumente denominados
de elementos de conexo ou de
estraneidade, que implicar a
possibilidade eventual da aplicao
de mais de um ordenamento jurdico
para reger uma determinada relao
jurdica contratual. Esse elemento de
conexo poder ser, por exemplo,
conforme o caso, a localizao do
domiclio das partes contratantes
em pases diversos, ou o local
do cumprimento da obrigao
contratual, ou ainda a localizao do
bem objeto da transao comercial.
Observe-se, por conseguinte, que
um contrato internacional requer, na
sua essncia, mais de um Estado
competente, com possibilidade
de aplicar o seu prprio direito
interno a um mesmo contrato,
devido presena de um ou mais
elementos de conexo. Note-se,
portanto, a necessidade de as
partes contratantes em qualquer
relao contratual de natureza
internacional defnirem, desde logo,
qual dos dois ou mais ordenamentos
jurdicos conectados quele contrato
22. CONTRATOS INTERNACIONAIS PROPRIEDADE
INTELECTUAL
262
especfco regular a referida relao
contratual. Verifque-se, dessa forma,
que a escolha da lei de um pas
que ser aplicada a um contrato
internacional tem como ponto de
partida o princpio da autonomia da
vontade das partes, que consagra
a liberdade destas em determinar a
lei aplicvel, bem como os termos e
as condies que regero o referido
contrato internacional, desde que
respeitados os limites da ordem
pblica, dos bons costumes e da
soberania de cada Estado.
No caso de as partes contratantes
no estabelecerem determinada lei
para regular o contrato internacional
que celebraram, na hiptese de
surgir, no futuro, uma eventual
disputa entre ambas, ento a
controvrsia em questo ser
solucionada de acordo com a lei
aplicvel que resultar da aplicao
das normas internas de Direito
Internacional Privado (DIPr) do
pas competente para julgar a
disputa e que resolver, de forma
defnitiva, o eventual confito de lei
no espao. Cumpre observar que,
diante da situao de ausncia da
escolha da lei aplicvel ao contrato
internacional, no que diz respeito ao
Brasil, as nossas normas internas
e indiretas de Direito Internacional
Privado encontram-se dispostas na
Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(LICC) Decreto-Lei n 4.657, de
4.9.1942.
Verifque-se, no entanto, que, de
acordo com a legislao brasileira,
h duas normas diversas: (i) a
primeira diz respeito situao
na qual as partes esto presentes
no local da formao do contrato
internacional, conforme o caput
do art. 9 da LICC, que determina
que para qualifcar e reger as
obrigaes, aplicar-se- a lei do
pas em que se constiturem, ou
seja, instituindo o princpio da lex
loci celebrationis; e (ii) a segunda
regra trata do caso de um contrato
internacional que celebrado entre
partes ausentes, por exemplo,
por meio de carta, de telefone, ou
da internet. Nessa hiptese, a lei
aplicvel ser, de acordo com o
pargrafo 2 do art. 9 da LICC, a lei
do pas de residncia do ofertante
ou proponente, sem levar em
considerao o local da celebrao
do contrato: A obrigao resultante
do contrato reputa-se constituda no
lugar em que residir o proponente.
263
Tais regras aplicam-se, em geral, a
todos os contratos internacionais,
independentemente da sua natureza,
incluindo, por conseguinte, os
contratos internacionais que se
destinam proteo da propriedade
intelectual, que representa um
elemento de grande valor econmico
para as empresas e, tambm,
para os Estados, que no cessam
de discutir e de celebrar acordos
visando maior ampliao da proteo
dos direitos oriundos da propriedade
intelectual, a compreendidos tanto a
propriedade industrial, que abrange
as marcas registradas, invenes
(patentes) e os desenhos industriais,
como os direitos autorais mais
relacionados proteo de obras
literrias, cientfcas ou artsticas,
de diferentes formas, tais como:
livros, fotografas, pinturas, msicas,
coreografas, desenhos (incluindo
desenhos tcnicos), mapas,
esculturas, flmes e audiovisuais etc.
Em relao proteo dos direitos
autorais, cumpre destacar que ela
visa garantir, basicamente, dois
objetivos distintos, a saber: (i) o
exerccio do chamado direito moral
do autor, isto , um direito inerente
ao prprio autor de reivindicar para
si a paternidade da sua obra e de
garantir a sua integridade, se opondo
a qualquer tentativa de alterao ou
de deformao da sua obra original;
e (ii) o exerccio do chamado direito
econmico de explorao comercial
da sua obra, mediante autorizao
expressa para garantir o uso legtimo
por terceiros do todo ou de parte de
sua obra, em reprodues do trabalho
do autor destinadas venda para o
pblico, em geral, por meio de edio
de livros, de gravao de msicas, de
transmisso de imagens etc.
Por outro lado, a proteo jurdica
da propriedade industrial tem por
objetivo garantir que a marca,
por exemplo, que identifca um
produto ou um servio prestado por
determinada empresa, aps o seu
devido registro no rgo competente,
no poder mais ser usada por
nenhuma outra pessoa ou empresa,
tornando-se ilegal imit-la ou
reproduzi-la sem a autorizao prvia
do seu proprietrio, no podendo
ser comercializada nenhuma cpia
no autorizada e, portanto, ilegal. O
mesmo acontece com as patentes e
os desenhos industriais. Verifque-se,
ainda, que, no Brasil, a propriedade
intelectual est protegida, inclusive,
264
em nossa Constituio Federal, que
protege esses ativos nos termos
do art. 5, incisos XXVII e XXIX, que
dispem, respectivamente:
XXVII - aos autores pertence o
direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas
obras, transmissvel aos herdeiros
pelo tempo que a lei fxar;
XXIX - a lei assegurar aos autores
de inventos industriais privilgio
temporrio para sua utilizao,
bem como proteo s criaes
industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas
e a outros signos distintivos, tendo
em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e
econmico do Pas.
22.2 O Brasil e os Tratados
Internacionais de Propriedade
Intelectual
A preocupao com a proteo
jurdica internacional dos direitos de
propriedade intelectual no recente.
H muito tempo os Estados vm
tentando garantir que esses direitos
sejam respeitados, impedindo
e reprimindo o comrcio ilegal
de cpias no autorizadas, para
encorajar o licenciamento regular,
lcito e produtivo das marcas,
patentes e, mais recentemente, do
software. Os primeiros esforos
para a proteo internacional da
propriedade intelectual datam, ainda,
do sculo XIX, como a Conveno
de Paris de 1883 sobre a Proteo
da Propriedade Industrial e, em
seguida, a Conveno de Berna de
1886 sobre a Proteo de Trabalhos
Artsticos e Literrios, tendo sido
a primeira revisada e atualizada
posteriormente.
O Brasil ratifcou a Conveno de
Paris de 1883 j no ano seguinte,
por meio do Decreto n 9.233, de
28.6.1884 e, posteriormente, em
31.12.1929, por meio do Decreto
n 19.056, incorporou as alteraes
promovidas pela primeira reviso da
Conveno de Paris, ocorrida em Haia,
Holanda, em 1925. J na segunda
metade do sculo XX, nova reviso foi
organizada, resultando na Conveno
de Estocolmo de 1967, ratifcada
pelo Brasil por meio do Decreto n
75.572, de 8.4.1975. Posteriormente,
por meio do Decreto n 635, de
21.8.1992, o Brasil incorporou os
artigos de n 1 a 12 e o art. 28, alnea
1, do texto de Estocolmo. Uma das
grandes contribuies de Estocolmo
265
foi justamente estabelecer as bases
para a criao da Organizao Mundial
da Propriedade Intelectual (OMPI),
da qual o Brasil faz parte e que tem
por fnalidade precpua promover
e estimular a criao intelectual,
garantindo proteo aos seus direitos
e reprimindo a competio desleal, por
meio da cooperao entre os Estados,
formulando novos tratados sobre a
matria e inspirando a modernizao
das legislaes internas dos distintos
pases. A OMPI se tornou uma agncia
especializada da Organizao das
Naes Unidas (ONU).
Alm disso, o Brasil ratifcou
outro tratado importante relativo
proteo jurdica da propriedade
intelectual, o chamado Acordo
dos Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados
ao Comrcio (mais conhecido pela
sua sigla em ingls TRIPS Trade
Related Intellectual Property Rights),
celebrado em 1994, na concluso
das negociaes da Rodada Uruguai,
iniciada em 1986, no mbito do
Acordo Geral de Tarifas e Comrcio
(GATT) e que culminou com a
criao da Organizao Mundial do
Comrcio (OMC), da qual o referido
acordo parte integrante dos
seus atos constitutivos. O Acordo
TRIPS regulamenta, entre outros
temas, a proteo dos direitos de
propriedade intelectual em matria
de patentes, direitos autorais,
marcas registradas, indicaes
geogrfcas e desenhos industriais.
O TRIPS tambm estabelece que os
membros da Organizao Mundial
do Comrcio garantam a proteo
da propriedade intelectual, segundo
os termos da Conveno de Paris
e outros acordos internacionais
relacionados matria. No Brasil,
o TRIPS (Anexo 1C do Tratado de
Marrakesh) foi ratifcado por meio do
Decreto n 1.355, de 30.12.1994,
que incorporou a Ata fnal da Rodada
Uruguai das negociaes Comerciais
Multilaterais do Acordo do GATT.
Observe-se, ainda, que o Brasil
ratifcou tambm outros tratados
internacionais relevantes referentes
proteo da propriedade intelectual,
tais como o Acordo de Estrasburgo
Relativo Classifcao Internacional
de Patentes e o Tratado sobre
Cooperao em Matria de Patentes.
J no fm do sculo XX, entrou
em vigor no Brasil a Lei n
9.279, de 14.5.1996, que regula
direitos e obrigaes relativos
266
propriedade industrial, tambm
conhecida como o novo Cdigo de
Propriedade Industrial brasileiro, que
regulamentou diversos aspectos
relativos a invenes, modelos
de utilidade, marcas de produtos,
marcas comerciais e de servios
e desenhos industriais. A referida
lei dispe ainda de regras sobre
os crimes contra a propriedade
industrial. Essa lei foi posteriormente
alterada pela Lei n 10.196, de
14.2.2001.
22.3 Contratos Internacionais em
Propriedade Intelectual
22.3.1 CONTRATO INTERNACIONAL
DE CESSO DE DIREITOS AUTORAIS
SOBRE OBRA LITERRIA
Os direitos autorais so regulados
no Brasil pela Lei n 9.610, de
19.2.1998, que regula a matria dos
direitos autorais no pas e garante
aos estrangeiros domiciliados no
exterior a proteo dos seus direitos
autorais assegurada nos acordos,
nas convenes e nos tratados em
vigor no Brasil.
Vrios aspectos so abordados na
referida lei, como regras relativas
reproduo, ao incio da proteo
dos direitos do autor, bem como
da sua extino. A esse respeito,
cumpre observar que, de acordo
com as regras adotadas pela maioria
dos pases, uma obra literria,
por exemplo, entra em domnio
pblico setenta anos aps o ano
subsequente ao da morte do autor.
Em consonncia com essa tendncia
internacional, o Brasil, atualmente
adota o mesmo critrio, isto ,
os sucessores do autor da obra
literria perdem, setenta anos aps a
morte do autor, os direitos autorais
adquiridos, tal como indica o artigo
41 da Lei n 9.610.
O Contrato Internacional de Cesso
de Direitos Autorais sobre Obra
Literria um instrumento particular
pelo qual o autor (titular dos direitos
autorais, o cedente) cede a um
terceiro, em geral uma editora
(a cessionria), os direitos para
promover a edio da obra literria,
sob quaisquer formas, e a autoriza a
public-la, distribu-la e comercializ-
la em todo o territrio nacional ou at
em outros pases, que devero ser
especifcados no prprio contrato.
Normalmente, esse tipo de contrato
estabelece, ainda, uma declarao
267
do cedente em que se assegura
que a obra original e que sobre
ela no pairam questionamentos,
de natureza alguma, relativos
violao de direitos de terceiros, bem
como nenhum nus ou direitos que
impeam a sua cesso. Observe-
se, tambm, que as obrigaes
contradas pelas partes contratantes,
no mbito desse tipo de contrato,
obrigam os seus herdeiros e/ou
sucessores. Alm disso, o contrato
deve estabelecer que nenhuma
alterao posterior na obra literria
poder ser realizada sem que haja
prvia e expressa anuncia do
prprio autor ou de seus sucessores,
conforme o caso.
O autor poder reservar para si,
no contrato, o direito de revisar,
antes da impresso e da publicao
da obra no exterior, quaisquer
tradues que tenham porventura
sido feitas, de maneira a garantir a
integralidade e a originalidade do
contedo da sua criao. Outro
aspecto relevante a ser includo no
contrato a clusula sobre a forma
de remunerao do autor, que, na
maioria dos casos, calculada
sobre um valor correspondente a um
percentual sobre o preo de capa
de cada livro. Essa remunerao
devida de acordo com as vendas
efetivamente realizadas, enumeradas
pela editora em boletins peridicos
de prestao de contas, que podem,
inclusive, ser auditadas pelo cedente.
Faz-se necessrio, ainda, defnir se a
cessionria ser ou no investida de
exclusividade sobre a obra, oponvel
contra terceiros e contra o prprio
autor, que, dependendo da extenso
da exclusividade, no podero
reproduzi-la por qualquer forma.
22.3.2 CONTRATO INTERNACIONAL DE
LICENCIAMENTO DE MARCA
Segundo a legislao brasileira,
uma marca qualquer sinal
distintivo que identifca e distingue
empresas, produtos e servios de
outros anlogos, de procedncia
diversa. Cumpre ressaltar que
o registro da marca no rgo
competente fundamental, na
medida em que somente o registro
(a marca registrada) garante
ao seu proprietrio o direito de
uso exclusivo em todo o territrio
nacional, em seu respectivo ramo
de atividade econmica. Da mesma
forma, a sua identifcao pelo
consumidor pode agregar mais
268
valor aos produtos ou servios por
ela identifcados. No Brasil, o rgo
competente para o registro de uma
marca o Instituto Nacional da
Propriedade Industrial (INPI), que
uma autarquia federal, vinculada
ao Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior, de
acordo com a Lei de Propriedade
Industrial (Lei n 9.279/96), a Lei
de Software (Lei n 9.609/98) e
a Lei n 11.484/07 e que tem por
fnalidade: (i) o registro de marcas;
(ii) a concesso de patentes;
(iii) a averbao de contratos de
transferncia de tecnologia e de
franquia; (iv) o registro de programas
de computador; (v) o registro de
desenhos industriais; (vi) o registro
de indicaes geogrfcas; e (vii) o
registro de topografas de circuitos
integrados.
A regulamentao para o registro da
marca est essencialmente prevista
na Lei de Propriedade Industrial (Lei
n 9.279/96), que dispe sobre
direitos e obrigaes relativos s
marcas, bem como sobre todos
os aspectos do direito de marca,
inclusive tudo aquilo que pode
ou no pode ser registrado como
marca, nos termos do seu artigo
124. Como as marcas registradas
so bens imateriais suscetveis de
registro e so objeto de propriedade,
elas podem, igualmente, ser objeto
de cesso ou de transferncia. De
acordo com o artigo 134 da Lei
9.279/96, a cesso de uma marca
poder abranger tanto o pedido de
registro quanto o prprio registro em
si, desde que o cessionrio tambm
atenda aos requisitos legais para
requerer tal registro. Essa cesso
produz efeitos a partir da anotao
no registro, feita por requerimento
ao INPI, que tem competncia para
isso nos termos do artigo 136,
inciso I, da referida lei. Observe-se,
ainda, que a cesso s produzir
efeitos perante terceiros a partir
da publicao do deferimento da
anotao pelo INPI. Verifque-se,
tambm, que, de acordo com a Lei
9.279/96, o legislador brasileiro
optou pelo critrio do princpio
da universalidade da cesso da
marca, segundo o qual, no caso de
transferncia, todos os registros
e os pedidos de marcas iguais
ou similares referentes mesma
atividade devero ser transferidos em
bloco.
269
O licenciamento de marca um
procedimento pelo qual ocorre
a concesso de direitos de uso
de determinada marca registrada
para terceiros, com a fnalidade
de agregar valor ao produto ou ao
servio da empresa licenciada,
mediante o reconhecimento
instantneo dos consumidores
de uma marca em evidncia,
representando um elemento
essencial para a conquista e a
fdelizao dos consumidores.
De acordo com o artigo 140 da
Lei n 9.279/96, o licenciamento
da marca dever ser objeto de
contrato especfco, que dever ser
averbado no INPI para que produza
efeitos em relao a terceiros.
Note-se, portanto, que somente a
partir da averbao do contrato de
licenciamento no INPI que este
produzir efeitos perante terceiros.
Caso o contrato de licenciamento
no seja averbado no INPI, o
licenciado poder enfrentar vrios
problemas, como, por exemplo,
a caducidade da marca em razo
da impossibilidade de o licenciado
demonstrar o uso da marca, uma
vez que somente o titular da marca
poderia faz-lo, em razo da falta de
averbao no INPI.
O contrato internacional de
licenciamento de marcas dever
alm das clusulas caractersticas
de todos os contratos internacionais,
como as clusulas de lei de regncia
e foro, ou a possibilidade de soluo
de eventuais controvrsias, por meio
de mtodos alternativos de disputa,
como a mediao e a arbitragem
comercial internacional conter
tambm informaes que defnem,
de forma clara e inequvoca, a
marca a ser licenciada e seus
critrios de utilizao; a declarao
do licenciado de que dispe de
condies tcnicas e industriais de
produzir os produtos licenciados
de acordo com os modelos e as
especifcaes do licenciante;
a fxao das quantidades de
produo dos produtos licenciados;
o estabelecimento de critrios de
confdencialidade; o prazo para o
licenciamento do uso de marca; a
contraprestao fnanceira expressa
em percentuais sobre o valor das
vendas referentes utilizao da
marca licenciada, conforme o caso,
seja quando o design do produto
for desenvolvido pela empresa
licenciada, seja pelo prprio
licenciante; a forma e a moeda de
pagamento; a prestao de contas
270
e eventuais auditorias; e, ainda, a
multa contratual em caso de violao
dos critrios de uso da marca
licenciada.
Por fm, cumpre observar que,
no Brasil, possvel realizar o
registro de uma marca como
brasileira ou estrangeira. No caso
das marcas estrangeiras, faz-se
necessrio ressaltar que elas so
registradas em consonncia com
os critrios estabelecidos pela
prpria Conveno de Paris, que
defniu um perodo de prioridade
de seis meses, a contar da data do
pedido no pas de origem da marca,
para que o seu proprietrio inicie o
pedido de registro dessa marca em
outros pases que tambm tenham
ratifcado a referida Conveno.
Nesse sentido, para que uma marca
estrangeira seja registrada como tal
no Brasil, ser necessrio apresentar
ao INPI uma cpia autenticada do
pedido de marca feito no respectivo
pas de origem ou o seu certifcado
de registro.
LICENCIAMENTO DE PATENTE
Uma patente , de fato, um ttulo de
propriedade sobre uma inveno
ou modelo de utilidade, outorgado
pelo Estado aos inventores ou a
outras pessoas fsicas ou jurdicas
que forem as legtimas detentoras
de direitos sobre o invento, que
garante ao seu titular a exclusividade
ao explorar comercialmente a sua
criao. Em contrapartida proteo
da patente, o titular se obriga a
descrever, detalhadamente, todo
o contedo tcnico da inveno
protegida pela patente. Os direitos
exclusivos garantidos pela patente
referem-se ao direito de preveno,
durante o prazo de vigncia da
patente, de outros fabricarem,
usarem, venderem ou importarem a
inveno protegida.
O titular da patente poder explorar
economicamente e comercializar a
patente per se. No entanto, sendo
a patente uma propriedade, ela
poder ser objeto de venda ou de
concesso, por meio de licena a
terceiros para a explorao do objeto
da patente em questo. Essa licena
poder ser concedida pelo titular da
patente, ou por seus herdeiros ou
sucessores. Observe-se, tambm,
que a licena em questo poder ser
exclusiva, quando o prprio titular da
271
licena torna-se excludo do direito
de explorao comercial da patente,
ou ainda uma licena no exclusiva,
quando o titular pode conceder
vrias licenas a distintas pessoas
fsicas ou jurdicas, ou at explorar
por conta prpria o invento de sua
titularidade. A concesso da licena
objeto de um contrato especfco
de licenciamento, que, nos termos
do artigo 62 da Lei n 9.279/96, est
sujeito averbao no INPI.
Nos termos da Lei n 9.279/96,
existem diferentes tipos de licena,
a saber: (a) a licena voluntria,
que garante ao titular da patente
o direito de licenciar terceiros
com a fnalidade de fabricar e de
comercializar o produto objeto
da proteo; e (b) a licena
compulsria, que foi instituda
para que se evitem quaisquer
abusos no exerccio do direito de
explorao comercial exclusiva
da patente, como, por exemplo, a
falta de uso efetivo da inveno. A
referida lei prev especifcamente
os casos de concesso de licenas
compulsrias, notadamente: (i)
insufcincia de explorao; (ii)
exerccio abusivo; (iii) abuso de
poder econmico; (iv) dependncia
de patentes; ou (v) interesse pblico
ou emergncia nacional. Esse
ltimo dispositivo ganha particular
relevncia aps a criao da
Organizao Mundial do Comrcio e
a discusso, em 2001, que resultou
na Declarao de Doha, que permite,
em casos de extrema urgncia,
como diante de epidemias que
colocam em risco vidas humanas,
que um pas possa permitir o uso
da patente sem a autorizao prvia
do titular do direito. Note-se, no
entanto, que, segundo a mesma lei,
a licena compulsria poder no
ser concedida se, no momento da
solicitao da licena compulsria:
(i) o seu titular apresentar uma
justifcativa pelo desuso da patente
por motivos legtimos; (ii) comprovar
a realizao de srios preparativos
para o incio da explorao do objeto
da patente; ou (iii) justifcar a falta de
comercializao da patente em razo
de obstculo de ordem legal.
O contrato internacional de
licenciamento de patente, a ser
averbado no INPI, tem por objeto
autorizar terceiros, com ou sem
exclusividade, a explorar uma
patente concedida ou requerida e
dever incluir disposies relativas:
272
ao nmero e ao ttulo da patente
concedida ou ao nmero de
protocolo, quando j requerida, mas
ainda no concedida; a concesso
de know-how; o prazo do contrato;
as condies de remunerao e
a disciplina do pagamento dos
royalties, incluindo a sua moeda;
assistncia tcnica e treinamento a
tcnicos da licenciada; o pas para a
explorao da licena; as regras de
confdencialidade; a disciplina do uso
da patente, mediante o uso efetivo
da patente licenciada, fabricando
e vendendo ininterruptamente
os produtos em quantidades
determinadas; possibilidade de
realizao de auditorias por parte
do licenciante; possibilidade de
aperfeioamento tcnico do produto;
multa em caso de inexecuo
das obrigaes contratuais, alm
das clusulas de lei de regncia e
jurisdio competente ou, ainda,
uma clusula compromissria,
que estabelece o compromisso
das partes de submeter eventuais
controvrsias ao mecanismo
alternativo de soluo de disputas da
arbitragem comercial internacional.
Um titular estrangeiro de uma
patente pode requerer o pedido da
respectiva patente no Brasil, nos
prazos e nos termos da Conveno
de Paris. Como no h uma patente
internacional, cada patente ter
validade dentro do seu respectivo
pas de registro e proteo, em
razo do princpio da independncia
das patentes. Sendo assim, em
um contrato internacional de
licenciamento de patente, este
dever, conforme o caso, fazer
referncia a cada uma dessas
patentes nacionais registradas nos
distintos pases.
TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA
As operaes de transferncia
de tecnologia tm por fnalidade
assegurar que o desenvolvimento
cientfco e tecnolgico seja
acessvel para pessoas fsicas,
empresas ou governos, para que
estes possam explorar a tecnologia
em novos produtos, aplicaes,
materiais e servios. Toda vez que
uma operao de transferncia
de tecnologia envolver uma parte
brasileira, ou ainda um direito de
propriedade industrial registrado
no Brasil, essa transferncia ser
regulada pela legislao aplicvel
matria e, em particular, ser
273
regida pelo Ato Normativo do INPI n
135/97, que rege os critrios para a
averbao e o registro de contratos
que contenham dispositivos
relacionados transferncia de
tecnologia e que, de acordo com o
INPI, representam tipos de contratos
distintos, como: (i) licenciamento
de marcas; (ii) licenciamento de
patentes: (iii) explorao de desenho
industrial; (iv) fornecimento de
tecnologia; (v) assistncia tcnica
e cientfca; e (vi) contratos de
franquia.
Cumpre observar, desde logo, que
tais contratos devem ser averbados
pelo INPI, incluindo os contratos de
licena de direitos de explorao
(patentes, desenho industrial e
uso de marcas), os contratos
de aquisio de conhecimentos
tecnolgicos (fornecimento de
tecnologia e prestao de servios
de assistncia tcnica e cientfca) e
os contratos de franquia, de forma
que tais contratos possam produzir
efeitos no apenas entre as partes,
mas tambm perante terceiros.
Essa averbao perante o INPI
importante, ainda, para fns fscais
e para permitir a remessa futura de
royalties para o exterior.
Os contratos internacionais
de transferncia de tecnologia
incluem determinadas clusulas,
conforme o tipo de operao de
transferncia de tecnologia que
ele envolver. Na prtica, cada um
dos diversos tipos de contrato de
transferncia de tecnologia possui
uma estrutura prpria, bem como
objetivos especfcos, embora haja
uma comunho de aspectos entre
eles, como a defnio de regras
rgidas de confdencialidade e a
possibilidade de se estabelecer a
remunerao do titular dos direitos
no exterior por meio do pagamento
de royalties, em percentual, que
pode ser fxo ou varivel, conforme
o caso. Mas, ao contrrio, as
caractersticas de cada um desses
contratos divergem conforme a sua
natureza jurdica especfca. Em
termos de prazo de vigncia, por
exemplo, observe-se que a durao
pode variar bastante de um tipo
para o outro; verifque-se que, no
contrato de licenciamento de uma
patente, por exemplo, a sua durao
no poder ultrapassar o limite de
durao da prpria proteo do
registro da patente. Sendo assim, os
modelos de contrato de transferncia
de tecnologia devem respeitar
274
essas distintas especifcidades, de
acordo com cada tipo envolvido de
transferncia de tecnologia. Dentre
as modalidades de transferncia
de tecnologia mais utilizadas no
Brasil, destacam-se os contratos
de licenciamento de marcas e
patentes, que j foram abordados
anteriormente. No entanto, faz-se
necessrio mencionar, tambm,
outro tipo de transferncia de
tecnologia que vm ganhando
cada vez mais espao no Brasil: o
contrato de franquia empresarial
(franchising).
No Brasil, o contrato de franquia
encontra-se entre os contratos
nominados desde a vigncia da Lei
n 8.955, de 15.12.1994, que o
regulamenta. Essa lei regulamentou
vrios aspectos relativos franquia,
desde as relaes bsicas entre
um franqueador e o seu franqueado
e as regras para a formao
do contrato de franquia at as
possveis sanes no caso de
inexecuo de algumas obrigaes
contratuais. Esse contrato se
caracteriza pela independncia,
jurdica e fnanceira, de que goza
o franqueado em relao ao
franqueador, no estando vinculado
a ele em termos empregatcios,
salvo, claro, na hiptese de haver
evidente dissimulao de contrato
de trabalho. Por outro lado, o
franqueador consegue estabelecer
uma verdadeira rede de distribuio
de produtos ou de servios, por
meio de termos e de disposies
contratuais que pouco o oneram.
O contrato internacional de franquia,
em geral, vai introduzir clusulas
especfcas desse segmento
empresarial, tais como: defnio
da franquia pretendida (franquia
de produtos, servios, industrial);
seu objeto; licenciamento do
uso da marca franqueada e/ou
de patentes inerentes franquia;
manual do franqueado, contendo
todas as regras para a utilizao
da franquia, prticas comerciais,
poltica de recursos humanos e
critrios para a elaborao da
contabilidade, atendimento ao
pblico, bem como todos os critrios
de divulgao e de emprego da
marca franqueada; regras quanto
ao treinamento do franqueado
e de seus funcionrios; normas
sobre propaganda e marketing
dos produtos e/ou dos servios;
clusula de confdencialidade;
275
taxas de franquia e de publicidade;
defnio do pagamento dos royalties
calculado sobre um percentual
das vendas do franqueado, bem
como a sua moeda e prazos de
pagamento; elaborao de relatrios
peridicos sobre as vendas, o
comportamento do consumidor
e a evoluo do mercado e da
concorrncia; restries quanto ao
uso da marca; seguros; inexecuo
das obrigaes contratuais,
alm de multas e de formas de
indenizao por violao dos
direitos de propriedade intelectual;
e clusulas de lei aplicvel, de foro
e de recurso arbitragem, como
mecanismo alternativo de soluo de
controvrsias.
277
23.1 Aspectos Gerais

Os tratados so acordos escritos
celebrados entre partes que
possuem personalidade jurdica
de Direito Internacional, podendo
ser concludos entre Estados,
entre Estados e organizaes
internacionais ou entre as prprias
organizaes internacionais, desde
que as partes estejam representadas
por agentes habilitados. Esses
instrumentos visam disciplinar as
relaes jurdicas entre as partes,
que livremente os celebraram, e
so destinados a produzir efeitos
jurdicos na esfera internacional
e a alcanar objetivos jurdicos e
legtimos.
De acordo com a regra do Direito
Internacional, os tratados so
negociados e celebrados por partes
contratantes, de tal modo que elas
estejam obrigadas a cumprir e a fazer
cumprir seus dispositivos de boa-f.
Da perspectiva brasileira, os tratados
e as convenes so negociados
e assinados pelo Chefe do Poder
Executivo, o Presidente da Repblica,
antes de serem ratifcados na
esfera internacional. Nos termos do
artigo 49, inciso I, da Constituio
Federal Brasileira de 1988, eles
devem ser remetidos aprovao
do Congresso Nacional: em primeiro
lugar, pela Cmara dos Deputados
e, em seguida, pelo Senado Federal.
Aps a emisso de um Decreto-Lei
pelo Congresso em que se aprova o
tratado, o seu texto encaminhado
ao Presidente brasileiro, que, por sua
vez, emite um decreto que incorpora
o tratado ao ordenamento jurdico
interno, seguido de publicao do
texto internacional no plano interno.
Essas etapas coordenadas so
imprescindveis para que os tratados
obtenham executoriedade no mbito
interno.
Paralelamente deciso de
aprovao pelo Congresso Nacional,
o Chefe do Executivo ou o Ministro
das Relaes Exteriores comunica a
ratifcao autoridade depositria
do tratado. Na sequncia e por
ltimo, tratados so levados a
registro perante a Secretaria-Geral
das Naes Unidas e tornam-se,
ento, conhecidos pelos demais
pases, ou seja, no contexto do
Direito Internacional.
23. TRATADOS INTERNACIONAIS
278
23.2 Comrcio Internacional
Em relao ao sistema multilateral
de comrcio, o Brasil membro da
Organizao Mundial do Comrcio
(OMC), que substituiu o quadro
normativo primrio do antigo Acordo
Geral de Tarifas e Comrcio GATT
(General Agreement on Tariffs
and Trade), de 1947, segundo a
Organizao, que foi criada pelo
Tratado de Marrakesh, de 1994.
Independentemente de sua
participao como membro nas
instituies do sistema de comrcio
internacional moderno, o Brasil
um dos Estados signatrios
originrios dos acordos de Bretton
Woods, portanto, do Fundo
Monetrio Internacional (FMI) e do
Banco Mundial. tambm membro
fundador e acionista do Banco
Interamericano de Desenvolvimento
(BID) e Estado-observador na Unio
Europeia, na qual mantm misso
permanente em Bruxelas.
Quanto sua agenda comercial nas
ltimas dcadas, o Brasil assinou
tratados bilaterais com a ustria
em 13.3.1993; com a Comunidade
Europeia em 31.1.1994; com a
Turquia em 10.4.1995; e com o
Uruguai em 6.5.1997. Assinou,
tambm, ajustes complementares
com o Peru em 21.7.1999; um
protocolo com a Argentina em
19.10.1999; e um acordo com a
Costa Rica em 4.4.2000. Outros
acordos bilaterais devem ainda ser
mencionados nesse contexto: o
Acordo de Cooperao Econmica
com a Hungria assinado em
5.5.2006; o Acordo de Cooperao
Econmica e de Comrcio com
o Cazaquisto de 27.9.2007; o
Acordo de Cooperao Econmica e
Industrial com a Repblica Tcheca de
12.4.2008; o Acordo de Cooperao
em Assuntos Econmicos,
Cientfcos, Tecnolgicos e de
Inovao com a Grcia de 3.4.2009;
o Acordo de Comrcio e Cooperao
Econmica com a Jordnia de
23.10.2008; e os Memorandos de
Entendimentos para a Promoo do
Comrcio e Investimento concludos
com a Bolvia (11.11.2003), com o
Chile (23.8.2004) e com a Colmbia
(27.6.2005).
23.3 Propriedade Intelectual
No que se refere proteo
internacional dos direitos da
279
propriedade intelectual (patentes,
marcas, desenhos industriais,
direitos autorais e direitos conexos
e demais direitos de propriedade
intelectual), o Brasil foi um dos
fundadores da Unio em Paris para
a Proteo da Propriedade Industrial,
criada em 1883, e posteriormente
aderiu Unio de Berna para
Proteo das Obras Literrias e
Artsticas de 1886 (em 9.2.1922).
Desde 1975, o Brasil membro da
Organizao Mundial da Propriedade
Intelectual (OMPI), sendo signatrio
da Conveno da Unio de Paris
para a Proteo da Propriedade
Industrial, com as revises de Haia
de 1935 e de Estocolmo de 1967,
e da Conveno de Berna para a
Proteo das Obras Artsticas e
Literrias de 1886, com a Reviso de
Paris (1971). O Brasil , igualmente,
signatrio do Tratado de Cooperao
em Matria de Patentes (PCT),
assinado em Washington em 1970,
que foi ratifcado e incorporado ao
ordenamento interno brasileiro.
Outros tratados internacionais de
propriedade intelectual adotados
sob os auspcios da OMPI ou
administrados pela organizao
foram assinados pelo Brasil, sob
o Tratado de Madrid na Indicao
de Fontes de 1896; A Conveno
de Roma para a Proteo dos
Intrpretes, Produtores de
Fonogramas e Organismos de
Radiodifuso de 1961; o Acordo
de Estrasburgo de 1971, relativo
Classifcao Internacional de
Patentes; a Conveno para a
Proteo de Intrpretes e Produtores
de Fonogramas contra Reproduo
no Autorizada de seus Fonogramas
de 1971; e o Tratado de Nairbi para
a Proteo do Smbolo Olmpico de
1981.
Desde 1994, com a criao da
Organizao Mundial do Comrcio,
o Brasil tornou-se tambm membro
do Acordo dos Aspectos da
Propriedade Intelectual Relacionados
ao Comrcio o TRIPS (Anexo IC do
Acordo da OMC de 1994), o qual foi
incorporado ao ordenamento jurdico
interno pelo Decreto n 1.355/94.
De acordo com os dispositivos do
TRIPS e do Acordo constitutivo
da OMC, quaisquer controvrsias
internacionais relacionadas aos
direitos de propriedade intelectual
que envolvam seus membros
podem ser levadas ao rgo de
280
Soluo de Controvrsias (OSC).
Este possui jurisdio para adjudicar
litgios internacionais que tratam de
assuntos relacionados a comrcio
internacional, incluindo comrcio de
bens, subsdios, dumping, barreiras
no tarifrias, servios e propriedade
intelectual.
No campo das relaes bilaterais em
matria de propriedade intelectual,
o Brasil assinou vrios acordos, tais
como: com a Sucia (1955), para
a proteo de marcas industriais e
comerciais; com a Frana (1983),
sobre propriedade industrial; com a
antiga URSS (1982), de cooperao
cientfca e tecnolgica; com os
EUA (1957) e a Itlia (1963), sobre
direitos autorais.
23.4 Tributos
No campo das leis tributrias
relativas s relaes de comrcio
internacional, o Brasil assinou,
ratifcou e incorporou ao direito
interno uma variedade de acordos
internacionais no sentido de evitar a
dupla taxao do imposto de renda
(acordos internacionais sobre dupla
tributao), exemplo dos quais
so os acordos assinados com:
Alemanha (2006), Argentina (1982),
ustria (1976), Blgica (1973),
Canad (1986), Chile (2003), China
(1993), Dinamarca (1974), Equador
(1988), Espanha (1976), Finlndia
(1998), Frana (1972), Hungria
(1991), ndia (1992), Israel (2005),
Itlia (1981), Japo (1967 e 1978),
Luxemburgo (1980), Mxico (2006),
Noruega (1981), Peru (2009),
Filipinas (1991), Portugal (2001),
Pases Baixos (1991), frica do
Sul (2006), Coreia do Sul (1991),
Sucia (1976 e 1996), Eslovquia
e Repblica Tcheca (1991), Ucrnia
(2006).
Do mesmo modo, o Brasil assinou
tratados internacionais sobre
iseno de imposto de renda
para companhias de transporte
martimo e areo com os seguintes
pases: frica do Sul, Frana,
Itlia, Inglaterra, Irlanda, Sua
e Venezuela. Devido a esses
acordos, destinados preveno
da dupla tributao, o Brasil aplica
taxas reduzidas em conformidade
com o estabelecido nos acordos
mencionados, contrariamente
legislao domstica brasileira, para
os rendimentos previstos, incluindo
juros relativos aquisio de bens
281
que exigem fnanciamentos de longo
prazo. Essas redues nas taxas so
permitidas mesmo quando a fonte
pagadora assumiu o nus fscal,
devido execuo dos contratos
tanto no Brasil quanto no exterior
com pessoas residentes tanto no
Brasil quanto no exterior.
Adicionalmente, com o intuito
de desenvolver projetos e aes
relacionadas cooperao tcnica
na rea fscal e de administrao
aduaneira, o Brasil assinou acordo
complementar com Cuba, em
27.5.1998, em que se determina
prioridade na administrao fscal e
nos demais aspectos relacionados
sobre a coleta, os procedimentos
e os sistemas presentes no
relacionamento entre a administrao
fscal com redes bancrias; com a
adaptao ou o desenvolvimento
de um sistema de classifcao de
receita; e ainda, com a adaptao
de sistemas de informaes
tecnolgicas para gerenciar coletas
no que diz respeito a redes e
tecnologia da informao, por
meio do desenvolvimento de novos
sistemas.
23.5 Amrica Latina
Aps o fnal da Segunda Guerra
Mundial, o Brasil foi um dos
principais agentes na formao
de um quadro institucional para o
estabelecimento de uma zona de
livre comrcio na Amrica Latina,
atuando como um dos membros
fundadores da Associao Latino-
Americana de Livre Comrcio
(ALALC). Essa organizao foi
estabelecida pelo Tratado de
Montevidu, assinado por Argentina,
Brasil, Bolvia, Chile, Colmbia,
Equador, Mxico, Paraguai, Peru,
Uruguai e Venezuela, em 18.2.1960.
Os principais objetivos da ALALC
eram o estabelecimento gradual de
um mercado comum na Amrica
Latina e a promoo de esforos
para a integrao em nvel regional.
Em 12.8.1980, em Montevidu,
aqueles mesmos membros da
ALALC instituram a Associao
Latino-Americana de Integrao
(ALADI), organizao regional que
entraria em vigor em maro de
1981. De acordo com o art. 1
do Tratado de 1980 (Decreto n
87.054/82), as Partes Contratantes
da ALADI ressaltaram que sua
282
maior preocupao seria a de dar
prosseguimento ao processo de
integrao encaminhado a promover
o desenvolvimento econmico-
social, harmnico e equilibrado da
regio. O Tratado de Montevidu
de 1980 estabelece importantes
princpios relativos ao processo
de integrao: i) pluralismo; ii)
convergncia; iii) fexibilidade;
iv) tratamento diferenciado; e v)
multiplicidade. Esses princpios
diferem de forma signifcativa dos
contornos bsicos do esquema
de liberalizao do comrcio
estabelecido pelo Tratado de
Montevidu de 1980, o qual criou a
ALALC.
De acordo com a tradio de
livre comrcio da regio, apesar
do escopo limitado dos antigos
tratados da ALALC e da ALADI,
Brasil e Argentina concluram,
posteriormente, importantes
tratados bilaterais, especialmente
destinados criao de uma rea
de mercado comum bilateral: o
Tratado de Integrao, Cooperao
e Desenvolvimento, assinado em
Buenos Aires em 29.11.1988, e
24 Protocolos, seguidos de outros
acordos bilaterais sobre assuntos
tpicos, dentre os quais se destaca
o Tratado para a Criao de um
Estatuto das Empresas Binacionais
Brasileiro-Argentinas, de 6.6.1990.
Esforos adicionais no contexto do
processo de integrao regional
levaram criao do Mercado
Comum do Sul (MERCOSUL), em
1991, de acordo com os dispositivos
do Tratado de Assuno, que foi
assinado entre Argentina, Brasil,
Uruguai e Paraguai em 26.3.1991
(Tratado de Assuno).
O principal quadro normativo da
ALADI prev trs mecanismos
para o estabelecimento de zonas
de comrcio preferencial na regio
da Amrica Latina, basicamente:
(i) preferncias tarifrias regionais
concedidas a produtos de origem
de um Pas Contratante da ALADI,
em relao s tarifas aplicadas para
a exportao a terceiros pases; (ii)
acordos de alcance parcial entre
duas ou mais Partes Contratantes
da ALADI (ver, por exemplo, a
Resoluo n 2 do Conselho de
Ministros das Relaes Exteriores,
de 12.8.1980, sobre acordos de
alcance parcial assinados em
conformidade com os dispositivos
283
do Tratado de Montevidu, que cria a
ALADI).
Acordos regionais ou de
alcance parcial so destinados
ao desgravamento tarifrio e
promoo comercial, alm de
aspectos de novas polticas sobre
a integrao regional, tais como
as relativas a complementaes
econmicas; comrcio agrcola;
cooperao em questes fnanceiras,
fscais, tributrias e de sade;
cooperao cientfca e tecnolgica;
proteo do meio ambiente;
trnsito de produtos farmacuticos;
promoo do turismo; normas
tcnicas; e outras reas. No contexto
da ALADI, o Brasil assinou tambm
acordos multilaterais de natureza
econmica com Argentina, Chile,
Mxico, Uruguai e Venezuela, em
1995, e, bilateralmente, Acordos
de Assistncia Econmica Mtua
com o Chile (1996, 2006), Bolvia
(1997, 2005), Mxico (2002) e de
Assistncia Econmica Mtua com
Alcance Limitado com o Suriname
(2005). So os chamados Acordos
de Complementao Econmica
(ACE).
Especialmente em matria de
acordos de alcance parcial, as
Partes Contratantes da ALADI
podem negociar diversos assuntos
relacionados ao processo de
integrao regional, como (i) normas
de condutas do comrcio: subsdios
e direitos compensatrios, prticas
desleais do comrcio internacional,
licenas e procedimento de
importao; e (ii) outras normas em
matrias no tarifrias: pagamentos,
cooperao em assuntos fnanceiros,
cooperao fscal, cooperao
sanitria relativa a animais e a
plantas, cooperao aduaneira,
facilitao no transporte e compras
governamentais.
Adicionalmente, no contexto da
ALADI, as Partes Contratantes
adotaram diversos sistemas
preferenciais, compostos por
listas de abertura do mercado e
por programas de cooperao,
como nos setores de negcios,
estratgias de investimento, apoio
fnanceiro e tecnolgico. As Partes
Contratantes do ALADI tambm
outorgaram tratamento preferencial
a alguns pases menos favorecidos
da regio (como Bolvia, Equador
e Paraguai), por meio de medidas
compensatrias, visando favorecer
284
sua participao na integrao
regional.
Considerando que o Tratado de
Montevidu de 1980 um tratado
quadro, o desenvolvimento
institucional e normativo do
processo de integrao entre
os pases da Amrica Latina
ainda complementado e
moldado por outros acordos
regionais multilaterais, tratados e
organizaes, como a Comunidade
Andina, o MERCOSUL, o G-3,
o Acordo de Livre Comrcio, a
Unio de Naes Sul-Americanas
(UNASUL). Nesse sentido, a ALADI
estabeleceu consenso quanto
fexibilidade e convergncia
de princpios orientadores dos
processos de integrao regional
da Amrica Latina, com a fnalidade
de aprofundar e de ampliar uma
rea econmica comum. Essa
iniciativa no foi esculpida por uma
abordagem orientada pelo mercado,
mas pelo desenvolvimento gradual e
aberto do processo de integrao.
23.6 Mercado Comum do Sul
(MERCOSUL)
O Tratado do Mercado Comum do
Sul (MERCOSUL) celebrado em
26.3.1991 em Assuno, Paraguai,
com o intuito de constituir um
mercado comum entre o Brasil, a
Argentina, o Uruguai, o Paraguai
(os Estado Partes originrios do
MERCOSUL) prev os seguintes
objetivos:
a) a livre circulao de bens,
servios e fatores de produo
entre os Estados Partes, mediante
eliminao de barreiras tarifrias e
no tarifrias entre os pases;
b) o estabelecimento de uma tarifa
externa comum e a adoo de
uma poltica comercial comum de
relacionamento, no mbito regional e
internacional;
c) a coordenao de polticas
macroeconmicas setoriais, entre
os Estados Partes, em relao
a comrcio exterior, agricultura,
indstria, matria fscal, cmbio,
capital, servios, poltica aduaneira,
transporte e comunicao, assim
como qualquer outro item sobre o
qual vierem a acordar;
d) compromisso dos Estados Partes
de harmonizar suas legislaes com
vistas ao processo de integrao
completo.
285
So Estados Associados ao
MERCOSUL: Chile e Bolvia (ambos
em 1996), Peru (2003), Venezuela,
Colmbia e Equador (os ltimos
em 2004). Por meio da concluso
de Acordos de Complementao
Econmica, pretende-se instituir
uma zona de livre comrcio entre
o MERCOSUL e cada um desses
pases, aos quais seriam aplicadas
condies tarifrias diferenciadas.
Alguns deles, como Chile e
Venezuela, negociam a adeso ao
MERCOSUL como Estados Partes, o
que pode ocorrer em futuro prximo.
Cinco Anexos integram o Tratado de
Assuno, assinado em 1991, que
institui o MERCOSUL: I) Programa
de Liberalizao Comercial, II)
Regime Geral de Origem, III) Soluo
de Controvrsias, IV) Clusulas de
Salvaguardas e V) Subgrupos de
Trabalho do Grupo Mercado Comum.
A aplicao dos dispositivos
previstos nos referidos Anexos
feita em conjunto com o artigo 3 do
Tratado de Assuno. Nesse sentido,
importante ressaltar que o Tratado
de 1991 tornou-se ainda mais forte
e amplo em razo da adoo de
protocolos especfcos relativamente
s referidas matrias.
A estrutura institucional do
MERCOSUL baseada nas regras
estipuladas no Tratado de Assuno
e no Protocolo de Ouro Preto de
1994 (Protocolo Adicional ao Tratado
de Assuno sobre as estruturas
institucionais do MERCOSUL de
1994), o qual enfatiza os objetivos
e os princpios da Organizao,
particularmente a implementao
de uma Unio Aduaneira como uma
das etapas para consolidao de um
Mercado Comum.
De acordo com o Artigo 1 do
Protocolo de Ouro Preto, os rgos
institucionais do MERCOSUL so os
seguintes:
a) Conselho do Mercado Comum
(CMC) composto pelos Ministros
das Relaes Exteriores e Economia
(ou equivalente) dos Estados Partes
do MERCOSUL. a mais alta
entidade institucional prevista na
estrutura da Organizao e conta
com poderes decisrios no tocante
fscalizao e implementao
das disposies estabelecidas no
Tratado de Assuno. O CMC ,
ainda, a entidade que representa
o MERCOSUL nas negociaes e
nas assinaturas de tratados e de
286
acordos com Estados no partes
(pases terceiros), com instituies
internacionais e com outros pases
em geral;
b) Grupo Mercado Comum
(GMC) composto por quatro
membros permanentes e por
quatro suplentes nomeados por
Estado componente, representa
as seguintes entidades ou rgos
estatais equivalentes: Ministrio
das Relaes Exteriores; Ministrio
da Economia (ou equivalente);
e Banco Central. O GMC o
corpo executivo do MERCOSUL,
encarregado de implementar as
decises a serem tomadas pelo
CMC. As demais tarefas pelas
quais o GCM fca incumbido so
as seguintes: i) supervisionar as
atividades da Comisso de Comrcio
do MERCOSUL (CCM) e dos rgos
administrativos; ii) propor medidas
direcionadas implementao
de um programa de liberalizao
comercial; iii)coordenar uma poltica
macroeconmica; iv) participar
em negcios com agncias
internacionais e Estados no partes
com relao assinatura de acordos
e, se necessrio, estar presente na
soluo de controvrsias no mbito
do MERCOSUL; e v) organizar e
coordenar as atividades realizadas
pelos Subgrupos de Trabalho;
c) Comisso de Comrcio do
MERCOSUL (CCM) composta
por quatro membros permanentes
e por quatro suplentes, nomeados
por Estado Parte do MERCOSUL,
e coordenada pelos Ministros das
Relaes Exteriores desses pases.
responsvel por assegurar o
cumprimento dos mecanismos
relacionados implementao da
poltica comercial comum. A CCM
, tambm, a entidade encarregada
de falar em nome dos Estados
Partes no tocante a qualquer
questo levantada sobre a Tarifa
Externa Comum e sobre objees
relacionadas a esta pelo setor
privado;
d) Comisso Parlamentar Conjunta
(CPC) composto por 64 (sessenta
e quatro) membros permanentes e
por 64 (sessenta e quatro) membros
suplentes. Cada um dos Estados
Partes nomeia 16 (dezesseis)
membros, os quais devero ser
integrantes de seus respectivos
Congressos Nacionais. Nesse
sentido, a CPC representa os corpos
287
legislativos dos Estados membros do
MERCOSUL. No mbito da estrutura
institucional do MERCOSUL, a
CPC assume papel consultivo e de
tomada de decises;
e) Secretaria Administrativa (SAM)
e Frum Consultivo Econmico
e Social (FCES) a SAM
encarregada das publicaes do
Boletim Ofcial do MERCOSUL e de
zelar pela guarda de documentos
relevantes. Tambm responsvel
por tornar pblicas as atividades
do GMC. O FCES, por sua vez, a
entidade que representa as reas
econmicas e sociais dos Estados
Partes do MERCOSUL, sendo um
rgo consultivo;
f) Subgrupos de Trabalho (SGTs)
subordinados ao GMC. Sua
tarefa gerenciar estudos em
matrias especfcas de interesse
do MERCOSUL e emitir decises e
resolues que sero posteriormente
supervisionadas e controladas
pelo CMC. Atualmente, existem 15
(quinze) subgrupos de trabalho, nas
seguintes reas:
SGT n 1 Comunicao;
SGT n 2 Aspectos Institucionais;
SGT n 3 Regulamentos Tcnicos
e Avaliao da Conformidade;
SGT n 4 Assuntos Financeiros;
SGT n 5 Transporte;
SGT n 6 Meio Ambiente
SGT n 7 Indstria;
SGT n 8 Agricultura;
SGT n 9 Energia;
SGT n 10 Relaes de Trabalho,
Emprego e Seguridade Social;
SGT n 11 Sade;
SGT n 12 Investimentos;
SGT n 13 Comrcio Eletrnico;
SGT n 14 Acompanhamento da
Conjuntura Econmica e Comercial;
SGT n 15 Minerao.
Por meio da Deciso CMC N 23/05,
o Conselho do Mercado Comum
adotou o Protocolo Constitutivo
do Parlamento do MERCOSUL
(Protocolo Constitutivo del
Parlamento del MERCOSUR). Com
sede em Montevidu, o Parlamento
servir como novo rgo da
organizao, visando representar
os cidados da regio de forma
independente e autnoma. Portanto,
o Parlamento no ser um rgo
representativo dos Estados Partes,
sendo sua atribuio principal
representar os prprios cidados
do MERCOSUL. O primeiro estgio
da implementao foi iniciado em
288
31.12.2006; no seu segundo e
ltimo estgio, a partir de janeiro de
2014, o Parlamento do MERCOSUL
ser totalmente integrado por
representantes eleitos por sufrgio
universal, direto e secreto dos
cidados, no mesmo dia, em todos
os Estados Partes.
A Deciso CMC n 56/07 do
Conselho do Mercado Comum
estabeleceu a principal orientao
para uma reforma institucional da
Organizao: (i) a reestruturao dos
rgos decisrios do MERCOSUL e
de seus rgos afliados, incluindo
as suas competncias; (ii) o
reforo no sistema de soluo de
controvrcias do MERCOSUL, bem
como o fortalecimento de seus
rgos institucionais; (iii) a melhoria
dos mecanismos relacionados
transposio, entrada em vigor
e aplicao das normas do
MERCOSUL e de seus regulamentos
(normativas do MERCOSUL); iv)
estabelecimento de uma estrutura
oramentria capaz de englobar
tanto os pedidos feitos pela
Secretaria do MERCOSUL como pela
Secretaria do Tribunal Permanente de
Reviso (TPR).
Adicionalmente, por meio da
Resoluo GMC n 6/10, o Grupo
Mercado Comum aprovou a criao
da Reunio de Alto Nvel para a
Anlise Institucional do MERCOSUL
(Reunin de Alto Nivel para el
Anlisis Institucional del MERCOSUR
RANAIM). Os objetivos de referida
reunio concentram-se na anlise
dos principais aspectos institucionais
relativos ao MERCOSUL, bem como
na formulao de polticas propostas
orientadas que favoream a melhoria
do processo de integrao e o
fortalecimento das instituies do
bloco.
Desde 1.1.1995, no existem
mais barreiras tarifrias entre os
Estados Partes do MERCOSUL.
A grande maioria dos produtos
comercializados entre os quatro
pases h algumas excees
no sofre a incidncia de tributos
alfandegrios. Alm disso, uma
Unio Aduaneira foi estabelecida
para viger a partir de 1.1.1995.
Com esse propsito, foi criada,
como instrumento para tornar os
Estados Partes mais competitivos
no mercado internacional, a Tarifa
Externa Comum (TEC).
289
Os pedidos de modifcao das
alquotas das TECs vigentes so
apreciados pelo Comit Tcnico
n 1 da Comisso de Comrcio do
MERCOSUL (CCM), que efetua uma
anlise tcnica. Aps realizadas
as consultas pblicas internas, os
pedidos so apresentados anlise
da CCM e aprovados por Resolues
do Grupo Mercado Comum. No
contexto regulatrio brasileiro, a
anlise desses pedidos realizada
pela Cmara de Comrcio Exterior
(CAMEX), rgo do Ministrio
de Desenvolvimento, Indstria e
Comrcio (MDIC). A CAMEX rgo
interno, no Brasil, com competncia
para incorporar as alteraes
relativas TEC aprovadas pelo CMC
ao ordenamento jurdico interno,
mediante publicao de resolues
especfcas.
Assim como ocorre no contexto
do mercado comum da Unio
Europeia, a TEC dever ser um dos
alicerces do processo de integrao
do MERCOSUL. Essa tarifa cobrir
a maioria dos produtos importados
de pases no partes para o bloco,
com exceo daqueles produtos
considerados sensveis em seus
respectivos pases. No caso do
Brasil, por exemplo, bens sensveis
esto relacionados a bens de capital,
informtica e telecomunicaes.
Com o intuito de evitar desvios
no fuxo do comrcio intrabloco,
os Estados Partes do MERCOSUL
estabeleceram uma tarifa externa
comum que deveria variar de 0%
a 20%, baseada em onze nveis
de alquotas, aumentando de dois
em dois. Conforme a Deciso do
(CMC) n 22/94, uma TEC de
14% (quatorze por cento) foi
implementada para bens de capital,
aplicvel com referncia ao Brasil e
Argentina a partir de 1.1.2001. Em
2010, em virtude da Deciso GMC
n 60 do Grupo Mercado Comum,
membros do Grupo para Integrao
Produtiva tiveram seus status
atualizados perante o MERCOSUL
e se tornaram integrantes do
Grupo Mercado Comum. Essa
deciso afetou, inclusive, a
condio para implementao
das resolues concernentes
TEC pelo Paraguai e pelo Uruguai.
Subsequentemente, de acordo
com as Decises GMC n 28/09
e n 61/10, Uruguai e Paraguai,
respectivamente, concordaram em
290
aplicar defnitivamente a TEC a partir
de dezembro de 2011.
No obstante, nos termos da
Deciso CMC n 34/2003, o
introduziu o Regime Comum de
Importao de Bens de Capital
no Produzidos no MERCOSUL. A
importao de tais bens tem por
objetivo a modernizao do setor
produtivo dos Estados Partes e
o incentivo aos investimentos na
regio. Assim, foram criadas duas
listas de produtos: Lista Comum
do Regime, temporariamente com
alquota de 0% (zero por cento), e
Listas Nacionais, temporariamente
com alquota de 2% (dois por cento),
para produtos no aceitos na Lista
Comum.
Os bens includos nas referidas
listas permanecero sob o amparo
da importao com alquotas
diferenciadas por perodos de
no mnimo 21 (vinte e um) e, no
mximo, 27 (vinte e sete) meses,
contados de sua incluso na Lista,
prorrogveis por igual perodo,
mediante solicitao de um partido
ao CMC. Na Deciso CMC n
40/2005, o Conselho do Mercado
Comum prorrogou o prazo inicial de
entrada em vigor desse Regime de
1.1.2006 para 1.1.2011. At l, os
Estados Partes podero manter seus
regimes nacionais de importao de
bens de capitais novos.
Os Estados Partes do MERCOSUL
aguardam semelhante
regulamentao para a modifcao
da TEC para bens de capital
produzidos na regio, a qual deveria
ter sido apresentada pelos Estados
Partes Comisso de Comrcio
at 30.6.2001. Aps diversas
prorrogaes, a Deciso CMC n
40/2005 fxou o dia 31.12.2006
como prazo para que o Grupo de Alto
Nvel examinasse a consistncia e a
disperso da Tarifa Externa Comum,
ento constitudo, e apresentasse
tal proposta de modifcao da TEC
para bens de capital.
Com relao aos bens de informtica
e telecomunicaes, a Deciso
CMC n 07/1994 estabelece a
convergncia das tarifas para
1.1.2006. Foi fxada uma tarifa
mxima comum de 16% (dezesseis
por cento), vigente a partir daquela
data. A Deciso CMC n 33/03
dispe, entretanto, que a Comisso
291
de Comrcio dever negociar
um Regime Comum de Bens de
Informtica e Telecomunicaes,
o qual deveria ser aprovado pelo
at 31.12.2005. Recentemente,
a Deciso CMC n 39/2005 no
apenas prorrogou esse prazo
at 31.12.2006, como acordou
instituir um Grupo de Alto Nvel
para Examinar a Consistncia
e a Disperso da Tarifa Externa
Comum. Tambm foi solicitado
a esse Grupo de Alto Nvel que
elaborasse, at 30.6.2006, proposta
para reviso da TEC para bens de
informtica e telecomunicaes,
a ser aplicada em 1.1.2009. As
mudanas pretendidas deveriam ser
colocadas em prtica conforme um
cronograma de convergncia vigente
a partir de 1.1.2007. Durante esse
estgio, podero os Estados Partes
aplicar uma alquota distinta da TEC
em vigor inclusive de 0% (zero
por cento), quando for o caso
mediante a realizao de consultas
entre Argentina, Brasil, Paraguai e
Uruguai.
No entanto, com a criao do Grupo
Ad Hoc para os Setores de Bens
de Capital e Bens de Informtica e
Telecomunicaes (GAH BK/BIT),
pela Deciso CMC n 58/08, essas
obrigaes foram admitidas. Como
consequncia, as Partes devero
propor, at 31.12.2015, um Sistema
Comum para Bens de Tecnologia
da Informao e Telecomunicaes
no Produzidos no MERCOSUL.
Portanto, foram estabelecidos
novos prazos para a aplicao
de alquotas nacionais sobre as
importaes de bens relacionados
Tecnologia da Informao. Conforme
defnido pela Deciso CMC n
57/10, Brasil e Argentina podem
aplicar tarifas distintas, incluindo
0%, at 31.12.2015. Uruguai e
Paraguai podero aplicar tarifa de
0%, bem como para os bens de TI
provenientes de pases terceiros,
portanto no Partes do MERCOSUL,
e de 2% para os demais casos,
at 31.12.2018 e 31.12.2019,
respectivamente.
Os Estados Partes do MERCOSUL
tambm se comprometeram,
nos termos das Decises do
CMC n 69/2000 e n 33/2005,
a eliminar completamente, at
31.12.2007, os regimes aduaneiros
especiais de importao adotados
unilateralmente. Tal obrigao
292
no inclui as reas Aduaneiras
Especiais, mas to somente
os regimes e os benefcios que
impliquem a iseno parcial ou
total dos direitos aduaneiros que
onerem a importao temporria
ou defnitiva de mercadorias e
que no tenham como objetivo
o aperfeioamento e a posterior
exportao das mercadorias
resultantes para terceiros pases. Os
produtos elaborados que utilizam
tais mecanismos sero benefciados
por regime de livre comrcio
no contexto do MERCOSUL at
31.12.2007, desde que cumpram
normativas do Regime de Origem
do MERCOSUL. Igualmente, o CMC
estabeleceu outras isenes no
que se refere a bens destinados a
atividades especfcas de execuo,
de coordenao ou de fomento de
pesquisas cientfcas ou tecnolgicas
que sejam reconhecidas como tais
pelas Autoridades Competentes de
cada Estado Parte, sem que sejam
sequer sujeitas TEC, nos termos da
Deciso n 36/2003.
A Deciso CMC 68/00, por sua vez,
prev que os Estados Partes do
MERCOSUL poderiam estabelecer
e manter uma lista de 100 (cem)
itens do Regime Jurdico Comum
da Nomenclatura Comum do
MERCOSUL (NCM) como excees
TEC, at 31.12.2002. Os Estados
Partes podem modifcar at 20%
(vinte por cento) dos produtos nessa
lista de exceo a cada seis meses,
desde que devidamente autorizados
com antecedncia pelo GMC. De
acordo com a deciso mais recente
sobre as matrias, a Deciso CMC
n 58/2010, at 31.12.2011, Brasil
e Argentina podem manter a lista
de 100 (cem) itens como excees
TEC; Uruguai, uma lista de 225
(duzentos e vinte e cinco) itens; e
Paraguai, uma lista de 149 (cento e
quarenta e nove) itens.
Recentemente, o MERCOSUL
aprovou a Deciso n 56/2010, pela
qual os Estados Partes aprovaram
o Programa de Unio Aduaneira.
At o presente, trata-se do mais
importante projeto de coordenao
macroeconmica dentro do bloco
e que inclui, por exemplo, Poltica
Automotiva Comum, Incentivos
Econmicos ao Comrcio, Estratgia
de Defesa Comum, Integrao
na Produo e Simplifcao e
Harmonizao dos Procedimentos
Aduaneiros intrazona.
293
O Conselho do Mercado Comum
aprovou e regulamentou
recentemente a eliminao da
dupla cobrana e distribuio da
renda aduaneira (Decises CMC
n 54/2004 e n 37/2005). Assim,
os bens importados de terceiros
pases que ingressem no territrio
de algum dos Estados Partes a
partir de 1.1.2006 recebero
tratamento de originrios tanto no
que respeita sua circulao dentro
das fronteiras do MERCOSUL quanto
sua incorporao em processos
produtivos, desde que a eles se
aplique (i) uma TEC de 0% (zero
por cento) ou (ii) uma preferncia
tarifria de 100% (cem por cento),
quadripartite e simultaneamente,
e que estejam sujeitos ao mesmo
requisito de origem, no mbito de
cada um dos acordos subscritos
pelo MERCOSUL, sem quotas nem
requisitos de origem temporrios,
quando eles forem originrios e
procedentes do pas ou de grupos
de pases a que se outorga essa
preferncia. Uma lista dos referidos
produtos encontra-se nos Anexos
I e II da referida Deciso CMC e
ser atualizada periodicamente pelo
Conselho do Mercado Comum. A
eliminao da mltipla cobrana da
TEC constitui a soluo de um dos
principais problemas apontados
ao regime aduaneiro institudo pelo
Bloco.
A deciso mais recente sobre essas
questes a Deciso CMC n 10/10,
segundo a qual a dupla cobrana
e a distribuio dos ganhos
aduaneiros sero concludos em
31.12.2016, aps 3 (trs) perodos
de incorporao de mudanas.
Esse processo, como j observado,
caracterizado pela eliminao
gradual da tarifa interna e pelas
restries regulamentares.
Como possvel observar, o
estgio avanado dos mecanismos
de consolidao do MERCOSUL
demonstra que o processo de
integrao da Amrica Latina,
pelo menos com relao ao Cone
Sul, no mais mera teoria, mas
importante passo que visa maior
integrao e cooperao. Aps vinte
anos de existncia, o MERCOSUL
provou que os Estados Partes e os
Estados Associados alcanaram
resultados positivos e concretos.
295
24.1 Jurisdio no Contencioso
Civil e Comercial
O Cdigo Civil brasileiro, institudo
pela Lei Federal n 10.406,
de 10.1.2002, que revogou
expressamente o Cdigo Civil
anterior de 1916 (Lei n 3.071, de
1.1.1916) e a Primeira Parte do
Cdigo Comercial (Lei n 556, de
25.6.1850), confgura-se a base
mais relevante para as decises
judiciais que envolvem assuntos de
natureza civil e comercial. O Cdigo
Comercial, atualmente, apenas
regra as relaes que envolvem o
comrcio martimo.
O contencioso civil e comercial
decidido pelas varas estaduais que
tm jurisdio geral e que consistem
de um juiz singular, podendo as suas
decises ser revistas, a pedido da
parte derrotada no processo, por
um Tribunal Estadual. A Constituio
brasileira no prev julgamento por
jri em casos comerciais e civis.
As regras processuais esto
expressas em um Cdigo de
Processo Civil, que tambm uma
lei federal. Em funo do sistema
federativo, a organizao judiciria
e as regras especfcas sobre a
competncia so estabelecidas
pela legislao estadual. Em
geral, as varas estaduais no so
especializadas e tm jurisdio
relativa a casos civis, comerciais,
criminais e de famlia.
A regra relativa competncia para
a distribuio de uma ao a de
que seja proposta no domiclio do
ru. Essa regra se aplica a pessoas
fsicas e jurdicas. O consentimento
das partes e a eleio de um foro
diferente, tal como estabelecido em
um contrato, so tambm aceitos
para fxar a competncia, desde
que no haja regra especfca para
a sua determinao ou no seja
reconhecida a sua abusividade. O
processo judicial em matria civil
e comercial no sigiloso, sendo
pblico o acesso, exceto quando
envolver assuntos de famlia.
24.2 Custos do Processo
As partes litigantes devem pagar
as custas pelo processo judicial,
24. CONTENCIOSO CIVIL E COMERCIAL
296
que variam de Estado para Estado.
A regra que as custas iniciais
so pagas pelo autor, normalmente
calculadas como um percentual
do valor discutido, sendo outros
pagamentos feitos no caso de
recursos, pela parte recorrente.
Honorrios advocatcios pelos
servios prestados so usualmente
estabelecidos tendo por base uma
percentagem do valor discutido ou
a ser cobrado. Essa percentagem
resulta de um acordo entre o
advogado e seu cliente e calculada
considerando-se vrios fatores, tais
como o valor a ser pleiteado em
juzo, a complexidade do trabalho a
ser executado, o prazo de tramitao
do processo, a capacidade do
cliente de pagar e a competncia e
o renome do advogado. Na maior
parte das vezes, o cliente paga
um valor inicial, que descontado
do pagamento fnal, no caso de
sucesso.
Adicionalmente, o Cdigo de
Processo Civil estipula que todas
as despesas efetuadas pela parte
vencedora sejam pagas pela
parte vencida, que se chama
sucumbncia. Esta inclui o
reembolso da taxa judiciria, das
despesas gerais do processo e
dos honorrios pagos a peritos
e a assistentes tcnicos, assim
como o pagamento de honorrios
advocatcios. Estes so arbitrados
pelo juiz, de acordo com as regras
processuais, e so devidos ao
advogado, no se confundindo com
os honorrios pactuados diretamente
com o cliente.
24.3 Procedimentos Iniciais
Existem vrias formas
procedimentais. Este trabalho
vai abordar somente o processo
ordinrio, que o mais comum
em casos que envolvem contratos
ou responsabilidade civil em que
se discutam valores superiores a
sessenta salrios mnimos e desde
que no haja previso processual
prpria, pertinente ao rito sumrio e
ao especial.
Uma ao civil ou comercial
comea mediante a distribuio pelo
advogado do autor de uma petio
inicial perante o rgo judicirio
que tenha competncia sobre o
caso, conforme ditames da lei de
organizao judiciria estadual. O
297
prximo passo processual aps
a distribuio da ao a citao
do ru. Esta deve ser efetuada, em
regra, pelo correio ou por um ofcial
de justia. Em ambas as hipteses,
deve ocorrer a entrega de uma
cpia da petio inicial ao ru para
que possa responder ao em
um curto perodo (geralmente 15
dias). Quando desconhecido ou
incerto o ru, bem como quando
ignorado ou inacessvel o local
em que se encontre, a legislao
processual permite ainda a sua
citao por edital, ou seja, mediante
a publicao em jornais.
O ru deve procurar um advogado
para defend-lo. Este, por sua vez,
submete ao juzo uma defesa s
alegaes e ao pedido do autor. Essa
petio deve confrmar ou negar
os fatos e pode ainda dar-lhes uma
interpretao diferente, bem como
tambm discutir a base legal do
pedido do autor. O autor, por sua
vez, deve apresentar outra petio,
chamada rplica, expressando sua
resposta aos pontos de direito e
de fato levantados pelo ru. O juiz
ento deve solicitar s partes que se
manifestem quanto s provas que
pretendem produzir em juzo. Em
seguida, se o direito em litgio admitir
transao, o magistrado designar
audincia preliminar que tem por
objeto a conciliao das partes
litigantes.
No caso de a conciliao no ser
frutfera e a ao ter condies de
prosseguir, o juiz dever sanear o
processo, que um julgamento
preliminar sobre todas as questes
formais e procedimentais levantadas
pelas partes, exceto o mrito do
caso. O juiz pode, nesse ponto, por
exemplo, julgar o autor carecedor da
ao se entender que no tenha sido
preenchida qualquer das condies
da ao, a saber: legitimidade,
interesse e possibilidade jurdica
do pedido. Estando o processo em
condies regulares, compete ao juiz
tambm decidir quanto s provas
que sero admitidas e produzidas
pelas partes.
24.4 Provas
Como se ver, todo o processo,
mais especialmente a coleta de
provas, inteiramente conduzido
pelo juiz. Em princpio, as
provas documentais devem ser
apresentadas em juzo junto com a
298
petio inicial. O ru tambm deve
apresentar sua prova documental
junto com a contestao. Como
regra, todavia, outros documentos
relativos ao caso que venham
a se tornar relevantes durante o
desenvolvimento da instruo podem
ser apresentados pelas partes a
qualquer momento, desde que seja
dado parte contrria o direito de
manifestao sobre eles.
A prova no documental que
deve ser produzida em seguida
o laudo ou os laudos de peritos,
tais como aqueles preparados por
contadores, engenheiros, mdicos,
avaliadores ou outros profssionais
especializados. O juiz deve nomear o
perito judicial e as partes formulam
quesitos, perguntas por escrito, que
devem ser respondidos tambm por
escrito. As partes tambm tm o
direito de nomear peritos assistentes
de sua escolha para responder aos
quesitos e formular crticas ao laudo
do perito judicial.
O prximo passo a audincia de
instruo e julgamento, que ter
lugar na data determinada pelo juiz
encarregado do caso, depois de as
partes terem tido a oportunidade
de discutir extensivamente a prova
documental e de examinar o laudo
do perito judicial.
As partes submetem previamente
ao juiz um rol de testemunhas que
desejam que sejam interrogadas.
Na audincia, o juiz far, em
primeiro lugar, o interrogatrio das
testemunhas e, aps, dar aos
advogados das partes o direito de
formular perguntas. Tal interrogatrio
no ser feito diretamente
testemunha, mas ao juiz, que
poder repetir, reformular ou recusar
tais questes colocadas pelos
advogados. Outra caracterstica
importante que ambas as partes
podem prestar depoimento, mas, em
tal caso, a parte no considerada
uma testemunha. S as testemunhas
esto sob juramento. A audincia
transcrita para a forma escrita.
A deciso do caso pode ocorrer
imediatamente, se no houver, aps
a audincia, apresentao de razes
fnais pelas partes, com comentrios
sobre a audincia e sobre todas as
provas produzidas. O juiz ento deve
reexaminar todo o processo e julg-lo.
Como se pode ver, no sistema
299
brasileiro, para o processo ordinrio,
no existe um trial no sentido de um
evento ininterrupto no qual toda a
prova produzida. De fato, a prova
vai sendo produzida passo a passo
e progressivamente incorporada
aos autos do processo, e a sua
conduo est focada na formao
da convico do juiz.
24.5 Deciso
A deciso do juiz deve ser por
escrito, contendo uma breve
descrio das partes, resumo do
pedido inicial e da resposta do ru,
bem como o registro dos principais
fatos havidos na fase de instruo,
sua opinio quanto s questes
de fato e de direito envolvidas
e o seu julgamento. A sentena
pode determinar parte o direito
indenizao, pode ordenar a uma
parte praticar um ato ou mesmo
declarar a exata interpretao de uma
clusula contratual.
24.6 Medidas Urgentes
Na prpria petio inicial, em carter
excepcional, pode o autor pleitear
ao magistrado a antecipao dos
efeitos da sentena. Para tanto,
dever oferecer ao juiz elementos de
prova sufcientes para comprovar a
verossimilhana do quanto alegado,
bem como justifcar o receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao.
A antecipao dos efeitos da
tutela tambm pode ser concedida
no curso do processo, a partir
de quando um ou mais pedidos
mostrarem-se incontroversos.
No sistema processual brasileiro, h
ainda o procedimento de natureza
cautelar que pode ser ajuizado antes
do processo principal, como medida
preparatria ou de forma incidental.
Em ambos os casos, visa-se tutelar,
de forma urgente, eventual direito
da parte passvel de perecimento.
No processo cautelar, o magistrado
pode conceder medida liminar uma
vez presentes o fumus boni iuris e o
periculum in mora.
24.7 Recursos
O sistema brasileiro permite muitos
recursos, tanto em face das decises
fnais (sentenas e acrdos) quanto
daquelas interlocutrias, estas
ltimas consistentes em decises
que decidem uma questo incidental,
300
sem dar uma soluo fnal ao litgio.
No fnal de 2005 (Lei 11.187, de 19
de outubro de 2005), uma reforma
processual restringiu a possibilidade
de recursos contra decises
interlocutrias. Porm, sempre que
houver uma deciso interlocutria
suscetvel de causar parte leso
grave e de difcil reparao, bem
como nos casos de inadmisso da
apelao e nos relativos aos efeitos
em que a apelao recebida, a
parte poder recorrer, objetivando
a sua reviso pelo tribunal. No
preenchidos tais requisitos, a parte
tambm poder recorrer. No entanto,
nesses casos (que so raros), o
recurso no ser encaminhando
de imediato ao tribunal, mas fcar
retido aos autos e ser analisado
somente quando do julgamento de
eventual recurso de apelao.
Em regra, o recurso no suspende
o processo. O mesmo advogado
pode prosseguir com o caso nas
instncias superiores. Os recursos
so julgados por uma cmara do
tribunal estadual composta de um
juiz relator e de um nmero par
de outros juzes. A cmara pode
rever a deciso em relao sua
interpretao dos fatos e do direito.
Da deciso do tribunal estadual que
julgar os recursos interpostos, cabe
ainda recurso aos tribunais federais
superiores, que so o Superior
Tribunal de Justia e o Supremo
Tribunal Federal. Se a parte alegar
violao de tratado ou de lei federal
ou uma interpretao diferente de lei
federal por outro tribunal estadual,
pode interpor recurso ao Superior
Tribunal de Justia. Se alegar
violao da constituio federal,
pode interpor recurso ao Supremo
Tribunal Federal. Ambos os recursos
podem ser interpostos ao mesmo
tempo, mas sua admisso muito
restritiva.
Nesse ponto, no admitida a
discusso dos fatos, mas s das
questes de direito pelos tribunais
superiores federais. Estes tambm
se organizam em turmas. O recurso
aos tribunais superiores federais no
suspende o processo e a parte pode
iniciar a execuo do julgado.
24.8 Execuo do Julgado
Quando a parte vencedora obtm
uma deciso fnal, tem o direito de
301
iniciar a execuo do julgado para
fazer valer o julgamento a seu favor. A
execuo deve se iniciar mediante a
apresentao de uma simples petio
nos mesmos autos da ao que
decidiu o mrito do caso.
No fnal de 2005 (Lei 11.232, de 22
de dezembro de 2005), foi aprovada
uma alterao no Cdigo de Processo
Civil visando dar mais celeridade
execuo do julgado.
O autor deve informar o valor que
entende lhe ser devido, mas, em
muitos casos, o julgamento apenas
declarou que uma indenizao deve
ser paga e em que base esta deve ser
calculada, e, portanto, o valor dessa
indenizao deve ser determinado
mediante discusso entre as
partes quanto base de clculo da
indenizao. A parte executada ser
ento intimada, na pessoa de seu
advogado, para pagamento. Nesse
momento, caso deseje discutir o
valor pleiteado pelo autor, o ru pode
apresentar as objees que entender
necessrias, mas deve, de qualquer
modo, depositar em juzo tal valor ou
apresentar bens a serem penhorados
para garantia da execuo do julgado.

Tratando-se de sentena que
determina a entrega de coisa certa
ou incerta, o juiz determinar
providncias que assegurem o
resultado prtico equivalente ao
do adimplemento. Caso refra-se
obrigao de fazer ou de no fazer,
o juiz fxar um prazo para que o
vencido cumpra a sentena. Em
ambos os casos, no cabe qualquer
impugnao, e o devedor somente
poder se defender incidentalmente.
Sendo a execuo por quantia certa
contra devedor solvente, caso este
no pague o dbito nem recorra
dentro do prazo de 15 (quinze)
dias, contados da sua intimao
na pessoa de seu advogado, a
condenao ser majorada em 10%
(dez por cento). Nesse caso, ser
dada oportunidade ao credor para
que indique bens de propriedade do
devedor que deseja penhorar.
Realizados os autos de penhora e de
avaliao, o devedor ser intimado,
mais uma vez na pessoa de seu
advogado, para, se quiser, apresentar
impugnao. Essa impugnao no
interrompe o processo executivo,
a no ser que o juiz, fundado
em seu convencimento, assim o
302
determine. Ainda que seja conferido
efeito suspensivo impugnao,
a execuo poder prosseguir
provisoriamente, mediante a
prestao de cauo pelo credor.
Se, ao fnal, o ru no puder ou
no se dispuser a pagar o valor ou
a praticar o ato determinado pelo
juzo, os bens penhorados devem ser
avaliados judicialmente e vendidos
por meio de alienao promovida
pelo prprio credor ou em leilo
publico, sendo o produto da venda
usado para pagar a parte vencedora.
O ordenamento jurdico brasileiro
no prev penalidades criminais aos
devedores por dvidas civis, estando
o direito liberdade em patamar
superior conforme a Constituio
Federal. As nicas hipteses de
priso civil restringem-se do
devedor por alimentos.
24.9 Processo de Cobrana
A cobrana de ttulos executivos
extrajudiciais, ou seja, letras de
cmbio, notas promissrias,
duplicatas, debntures, cheques,
contratos e outros assim defnidos
por lei, realizada por meio de
ao de execuo contra o devedor
solvente.
O procedimento tem por objeto
expropriar bens do devedor a fm
de satisfazer o direito do credor,
devendo aquele, uma vez iniciado o
processo, depositar em juzo o valor
pleiteado ou apresentar bens a serem
penhorados para poder discutir a
cobrana do dbito.
Todavia, quando a parte titular
de documento ou de ttulo sem
fora executiva e visa pagamento
em dinheiro, entrega de coisa
fungvel ou de determinado bem
mvel, poder utilizar-se, tambm,
da ao monitria, que representa
procedimento judicial clere para
obteno de ttulo executivo em via
judicial.
303
25.1 Introduo
Com o processo de globalizao,
a utilizao das regulamentaes
antidumping tem se intensifcado ao
longo dos ltimos anos, sendo esse
instituto frequentemente utilizado
por diversas empresas nacionais
como forma de defesa de seu
mercado domstico. Apesar do forte
teor econmico que acompanha a
matria, pretendemos aqui abordar
apenas os aspectos jurdicos do
dumping e da legislao antidumping
adotada no Brasil (Lei n 9.019 e
Decreto n 1.602, de 23.8.1995),
com base no Artigo VI do Acordo
Geral sobre Tarifas Aduaneiras e
Comrcio (GATT).
Iniciaremos com o conceito jurdico
de dumping, bem como com seus
elementos fundamentais. Nesse
aspecto, importante ressaltar que
as normas antidumping podem
ser utilizadas por empresas para
neutralizar ou at mesmo prevenir
os efeitos do dumping, atentando-
se para o fato de que os direitos
aplicados nunca podero exceder a
margem de dumping calculada.
Devido ao fato de o dumping ser,
normalmente, confundido com
outras medidas de defesa comercial,
tais como subsdios e medidas
compensatrias, apresentaremos
aqui, de forma breve, parmetros
que permitam diferenci-lo de outras
medidas.
Abordaremos, ainda, a descrio
do processo antidumping e suas
possibilidades de encerramento
ou suspenso, incluindo as
possibilidades de encerramento do
processo por iniciativa das empresas
peticionrias, por requisio do
Governo em caso de interesse
nacional, ou por celebrao de
compromisso de preos por parte
da empresa acusada de prtica de
dumping.
25.2 Conceito e Elementos
Fundamentais do Dumping
Juridicamente, o dumping ocorre
com a exportao de produto
a preo inferior quele que a
empresa exportadora pratica para
produto similar nas vendas em seu
mercado interno. Contudo, apesar
de a diferenciao de preos ser,
25. DUMPING NO BRASIL
304
por si s, considerada prtica
desleal de comrcio, para que essa
diferena de preo seja condenvel
necessrio que cause dano ou
ameaa de dano indstria nacional.
Assim, como elementos
fundamentais do dumping, temos:
Preo de exportao inferior quele
praticado no mercado interno
inerente ao prprio conceito de
dumping a prtica de exportao
a valor inferior ao praticado no
mercado interno pela prpria
empresa exportadora, sendo esse
elemento sufciente para caracterizar
o dumping, mas no para torn-
lo condenvel. Para anlise dos
referidos preos e para fm de
comparao entre ambos para
clculo da margem de dumping,
so considerados, em princpio,
os preos ex fbrica, ou seja, sem
impostos e vista.
Com a comparao desses preos,
determina-se a margem de dumping,
que consiste na diferena entre
o preo praticado no mercado
exportador e o preo de exportao,
determinada por meio de uma
comparao justa, ou seja, devem
ser eliminadas diferenas nas
condies de comercializao por
meio de ajustes.
Produto similar a defnio dada
pela legislao para produto similar
um tanto quanto subjetiva, no
fornecendo caractersticas claras
para uma anlise acurada desse
item. Assim sendo, produto similar
defnido pela legislao como
produto idntico, igual sob todos
os aspectos ao produto que se est
examinando, ou, na ausncia de tal
produto, outro produto que, embora
no exatamente igual sob todos os
aspectos, apresente caractersticas
muito prximas s do produto que
se est considerando. O trecho
transcrito da legislao brasileira
denota que o conceito de produto
similar bastante amplo, permitindo
grande mobilidade nessa esfera
s autoridades encarregadas de
eventual investigao de prtica de
dumping.
Dano indstria nacional conforme
a legislao, consideram-se danos
tanto o dano material quanto a
ameaa de dano material indstria
domstica j estabelecida ou,
mesmo, o retardamento em sua
implantao.
305
A legislao brasileira estabelece
alguns parmetros tangveis para
essa determinao de ocorrncia
de dano, tais como: (i) volume das
importaes objeto de dumping; (ii)
efeitos das referidas importaes
sobre os preos de produto similar
no Brasil; e (iii) consequente impacto
de tais importaes na indstria
domstica. A referida determinao
inclui, ainda, anlise objetiva dos
seguintes valores: (i) volume das
importaes objeto de dumping;
(ii) participao das importaes
objetos de dumping no total
importado e no consumo aparente;
(iii) preo. Nesse mesmo aspecto,
para que seja confgurada a ameaa
de dano, sero considerados: (i)
signifcativa taxa de crescimento
das importaes do produto; (ii)
sufciente capacidade ociosa ou
iminente aumento substancial na
capacidade produtiva do produtor
estrangeiro; (iii) importaes
realizadas a preos que provoquem
reduo nos preos domsticos
ou impeam aumento destes; (iv)
estoques.
Nexo causal entre o dano e a prtica
de dumping na investigao de
prtica de dumping, procura-se
verifcar se e em que medida as
importaes objeto de dumping so
responsveis pelo dano causado
indstria domstica, avaliando-se,
inclusive, outros fatores conhecidos
que possam estar causando dano
ocorrido no mesmo perodo.
Cabe aqui efetuarmos a distino
entre dumping e outros mecanismos
de defesa comercial, principalmente
as medidas de salvaguarda e os
subsdios.
As chamadas medidas de
salvaguardas, tratadas no artigo
XIX do GATT, so medidas de
emergncia adotadas para proteger
a indstria nacional, a fm de evitar
dano decorrente do aumento de
importaes. Diferentemente do
dumping, as medidas de salvaguarda
visam proteger a indstria nacional
independentemente da ocorrncia
de prticas desleais de comrcio e
so, normalmente, utilizadas quando
h falta de condies da indstria
nacional de concorrer contra os
produtos estrangeiros. Note-se que
a aplicao dessas medidas est
condicionada a concesses, por
parte do Estado que as aplica, aos
Estados que as sofrem.
306
Adicionalmente, cabe ressaltar que,
distanciando-se do instituto do
dumping, as medidas de salvaguarda
no tm carter seletivo, ou seja,
atingem todas as importaes de
determinado produto efetuadas pelo
Estado reclamante.
J os subsdios consistem em
vantagens concedidas por um
Estado em benefcio de determinadas
empresas ou de setores e que
acabam por reduzir artifcialmente
custos de produo.
Outros equvocos normalmente
cometidos so a confuso entre
dumping, underselling e preo
predatrio. Contudo, essas fguras
diferenciam-se na medida em
que o underselling conceitua-se
como a venda abaixo do preo de
custo, o que no caracterstica do
dumping, que requer, apenas, que
o preo praticado nas exportaes
seja inferior ao preo praticado no
mercado interno do pas de origem,
independentemente de ser superior
ou inferior ao preo de custo.
Por outro lado, preo predatrio
consiste na venda de produtos a
baixo preo visando eliminao
de concorrentes, inteno que
tambm no exigida no dumping.
Outrossim, diferena bsica entre o
dumping e essas duas fguras que
elas devem ser protegidas por leis
nacionais de defesa da concorrncia,
enquanto o dumping caracteriza-se
por ser questo de comrcio exterior.
25.3 Processo de Investigao de
Dumping no Brasil
O processo de investigao de
dumping no Brasil se inicia com a
apresentao de petio, por escrito,
por produtores nacionais ou por
entidade de classe, em que se requer
o incio de investigao de prtica
de dumping atribuda a determinada
empresa ou empresas em suas
exportaes ao Brasil.
Note-se que a petio dever,
necessariamente, apresentar
elementos de prova de dumping,
dano e nexo causal. Caso
esses elementos no estejam
caracterizados, proceder-se- ao
arquivamento da petio.
Para ser habilitada, a petio
dever, ainda, estar devidamente
instruda, contendo: (i) qualifcao
do peticionrio, indicao do
307
volume e do valor da produo
da indstria domstica que lhe
corresponda; (ii) estimativa do
volume e do valor da produo
nacional do produto similar; (iii)
lista dos produtores domsticos
conhecidos do produto similar
que no estejam representados na
petio e, na medida do possvel,
indicao do volume e do valor da
respectiva produo, bem como sua
manifestao de apoio petio;
(iv) descrio completa do produto
alegadamente importado a preos
de dumping, nome do respectivo
pas ou dos pases de origem e de
exportao, identifcao de cada
exportador ou produtor estrangeiro
conhecidos e lista dos importadores
do produto; (v) descrio completa
do produto fabricado pela indstria
domstica; (vi) informao sobre o
preo de venda no pas exportador
(preo normal); (vii) informao
sobre o preo de exportao
representativo ou, no estando
este disponvel, sobre preo
representativo pelo qual o produto
vendido, pela primeira vez, a um
comprador independente situado em
territrio brasileiro; (viii) informao
sobre a evoluo do volume das
importaes, alegadamente objeto
de dumping, os efeitos de tais
importaes sobre os preos
do produto similar no mercado
domstico e o consequente impacto
das importaes sobre a indstria
domstica.
Uma vez habilitada a petio, ser
efetuada anlise do mrito, dando-se
incio abertura das investigaes.
Ressalte-se que a petio ser
indeferida e o processo arquivado
quando: (i) no houver elementos de
prova sufcientes da existncia do
dumping ou de dano por ele causado
que justifquem a abertura da
investigao; (ii) a petio no tiver
sido feita pela indstria domstica
67

ou em seu nome; (iii) os produtores
domsticos que expressamente
apoiam a petio renam menos de
25% da produo domstica total do
produto similar.
A investigao dever ser concluda
no perodo de um ano aps sua
abertura, podendo esse prazo ser
67
Ser considerada feita pela indstria domstica ou em
seu nome a petio que for apoiada por produtores cuja
produo conjunta represente mais de 50% da produo
domstica do produto similar. Note-se, portanto, que
esses elementos so essenciais para que se instaure a
abertura da investigao.
308
prorrogado por mais seis meses
em circunstncias excepcionais.
Note-se que o perodo objeto de
dumping dever compreender
os doze meses mais prximos
possveis anteriores data da
abertura da investigao, podendo,
em circunstncias excepcionais, ser
inferior a doze meses, mas nunca
inferior a seis meses. J o perodo
objeto da investigao da existncia
de dano, por sua vez, dever ser
sufcientemente representativo
a fm de permitir a anlise, no
ser inferior a trs anos e incluir,
necessariamente, o perodo de
investigao de dumping.
Durante a fase de instruo do
processo, as partes interessadas
68

tero ampla oportunidade de
apresentar, por escrito, os elementos
de prova que considerem pertinentes
com respeito investigao. Para
tal fm, podero ser solicitadas ou
aceitas por escrito informaes
adicionais ou complementares,
podendo, inclusive, ser pedidas
68
Consideram-se partes interessadas: (i) os produtores
domsticos e a entidade de classe que os represente;
(ii) os importadores e a entidade de classe que os
represente; (iii) os exportadores e a entidade de classe
que os represente; (iv) o governo do pas exportador.
audincias. Note-se, contudo,
que o comparecimento a referidas
audincias no tem carter
obrigatrio.
Caso as informaes requeridas no
sejam apresentadas s autoridades
brasileiras por qualquer das partes
envolvidas, o parecer preliminar ou
fnal poder ser elaborado com base
na melhor informao disponvel, ou
seja, nos dados obtidos. Outrossim,
pode ser solicitado o tratamento de
confdencialidade s informaes
fornecidas consideradas pelas
partes como sigilosas, desde
que fundamentada tal requisio,
constituindo tais informaes um
processo separado.
Como pea principal da investigao
de dumping, as partes interessadas
recebero questionrios destinados
investigao e disporo de 40
dias (prorrogveis por mais 30 dias)
para restitu-los. Adicionalmente
resposta aos questionrios,
recomendvel seja apresentada uma
petio de defesa que conteste a
petio inicial e o Parecer emitido
pelo Departamento de Defesa
Comercial (DECOM) que informa o
incio da investigao.
309
Antes de terminado o processo,
mas aps sessenta dias do incio
das investigaes, as autoridades
nacionais podero aplicar medidas
provisrias contra as importaes
investigadas desde que todas as
partes tenham se manifestado, que
seja atingida determinao preliminar
positiva da existncia de dumping
e de dano indstria domstica e
que as autoridades decidam que
tais medidas so necessrias para
impedir que ocorra dano durante a
investigao.
Aps a publicao de determinao
preliminar de dano e de dumping
pelas autoridades brasileiras,
o exportador poder assumir,
voluntariamente, compromissos
satisfatrios de reviso dos preos
ou cessao das importaes a
preos de dumping. Caso aceito
tal compromisso pela Secretaria
de Comrcio Exterior (SECEX)
e homologado pela Cmara de
Comrcio Exterior (CAMEX), o
processo de dumping poder
ser encerrado ou suspenso
sem a imposio de direitos. A
investigao, contudo, dever
prosseguir se o exportador ou as
autoridades assim o desejarem.
Note-se que a aceitao ou no
de compromisso de preos ato
discricionrio das autoridades
brasileiras, o que no a isenta de
fundamentao quanto recusa.
Contudo, apesar de, formalmente,
no ser necessria manifestao
da indstria nacional quanto a esse
compromisso, comum que a
SECEX indague a opinio da indstria
domstica quanto aceitao do
compromisso.
Antes de ser formulado o parecer
fnal, ser realizada audincia,
convocada pela SECEX, para
informar s partes os fatos
essenciais que formam a base
para o parecer, sendo dado a estas
quinze dias para se manifestarem
a respeito. Findo tal prazo, ser
considerada encerrada a instruo
do processo, e as informaes
recebidas posteriormente no sero
consideradas.
O encerramento da investigao
poder ser normalmente efetuado
com ou sem a aplicao de direitos
antidumping, traduzido como a taxa
imposta s importaes realizadas
a preo de dumping, com o objetivo
de neutralizar seus efeitos danosos
310
indstria nacional.
69
Nesse sentido,
a investigao ser encerrada sem a
aplicao de medidas antidumping
se: (i) no houver comprovao
sufciente de dumping ou de dano
dele decorrente, (ii) a margem
de dumping for de minimis, (iii)
o volume de importaes objeto
de dumping real ou potencial for
insignifcante. Alternativamente, a
investigao ser encerrada com a
aplicao de medidas antidumping
se a SECEX entender que h
dumping, dano e nexo causal entre
eles.
As autoridades nacionais podero,
ento, impor direitos antidumping,
especifcando seu valor, que no
poder ser superior ao da margem
de dumping apurada. Chamamos
a ateno para o fato de que a
legislao brasileira permite a
cobrana de direitos antidumping
defnitivos sobre produtos que
tenham sido despachados para
consumo at noventa dias antes
da data de aplicao das medidas
antidumping provisrias sempre
que: (i) haja antecedentes de
dumping causador de dano, ou que
69
Manual de Defesa Comercial, elaborado pela SECEX,
pgina 24.
o importador estivesse ou devesse
estar ciente de que o produtor ou
exportador pratica dumping e de que
este causaria dano; (ii) o dano seja
causado por volumosas importaes
de um produto a preos de dumping
em perodo relativamente curto.
Os direitos antidumping e os
compromissos de preos propostos
pelo exportador permanecero em
vigor somente enquanto perdurar
a necessidade de neutralizar o
dumping e o dano causados.
Contudo, esses direitos sero
extintos no prazo mximo de cinco
anos aps sua aplicao, podendo
esse prazo ser prorrogado desde
que demonstrado que a extino dos
referidos direitos poderia acarretar
retorno do dumping e do dano
indstria nacional dele decorrente.
O processo antidumping poder,
ainda, ser encerrado com base
em iniciativa do peticionrio ou de
autoridades brasileiras. De fato,
o peticionrio poder solicitar, a
qualquer momento, encerramento
do processo. Entretanto, a SECEX
pode determinar o prosseguimento
da investigao e, adicionalmente,
em circunstncias excepcionais,
311
decidir, com base em razes de
interesse nacional, pela suspenso
da aplicao dos direitos.
25.4 Concluso
Ante o exposto, fcou claro que o
processo antidumping fgura nova
que vem sendo crescentemente
utilizada no Brasil.
A regulamentao brasileira,
baseada no GATT e nos acordos da
Organizao Mundial do Comrcio
(OMC), busca ser bastante
detalhista, dando possibilidade ao
contraditrio e exigindo provas
detalhadas.
Contudo, a recente utilizao do
tema faz com que, na prtica, as
autoridades envolvidas, as partes
interessadas e at mesmo os
profssionais do ramo se deparem
com situaes inusitadas, que so
resolvidas medida que se avana
no tema.
313
26.1 Desenvolvimento da Lei
A Constituio Federal de 1988
estabelece que a defesa do
consumidor um direito fundamental
do cidado (art. 5, XXXII, CF). Por
direito fundamental, entende-se
aquele essencial ao ser humano,
sem o qual a pessoa no capaz
de se realizar, conviver, sobreviver e
se desenvolver plenamente. Outros
exemplos de direitos fundamentais
so a vida, a liberdade, a igualdade
etc.
Por ser um direito fundamental, a
defesa do consumidor inalienvel
(o direito no pode ser vendido ou
transferido) e irrenuncivel (a pessoa
no pode abrir mo antecipadamente
do direito). A Constituio Federal de
1988 ainda prev que a defesa do
consumidor um princpio da ordem
econmica (art. 170, V, CF).
Atendendo a dispositivo da
Constituio Federal, em 11.9.1990
foi editado o Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC), dentro de 120
dias da promulgao da CF. O CDC
uma lei federal (Lei n 8.078),
de aplicao necessria e de
observncia obrigatria em todo o
territrio nacional.
26.2 Defnio Geral
A defnio de consumidor no
Brasil e sua respectiva proteo
bem mais ampla do que pode
parecer em uma primeira anlise. A
prpria noo de proteo abrange
conceitos que, muitas vezes,
no possuem defnio legal. A
delimitao desses termos fca a
cargo de Tribunais e de juzes.
Para tanto, cumpre elencar alguns
conceitos bsicos:
a) Consumidor toda pessoa fsica
ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio
fnal (art. 2, CDC). Em outras
palavras, consumidor no apenas
a pessoa que compra uma geladeira
em uma loja de eletrodomsticos,
mas tambm a fbrica que adquire
cestas bsicas para fornecer aos
seus funcionrios.
Entretanto, o conceito de
consumidor ainda pressupe a
condio de destinatrio fnal. Aps
26. DIREITOS DO CONSUMIDOR NO BRASIL
ENQUADRAMENTO E EXECUO DA LEI
314
intensos debates jurisprudenciais,
pacifcou-se o entendimento de que
destinatrio fnal o consumidor
no profssional, que adquire ou
utiliza o produto ou servio para
uso prprio ou de sua famlia.
Em outras palavras, aquele que
retira o bem do mercado e coloca
um fm na cadeia produtiva, em
oposio quele que utiliza o bem
ou servio como mero insumo,
transformando-o para oferec-lo
novamente no mercado.
mister ressaltar que o Cdigo
de Defesa do Consumidor ainda
prev trs casos de equiparao
a consumidor, isto , de pessoas
que, pela defnio legal, no
seriam consumidores, mas que
a lei considera como tal: a) a
coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, quando esta for
parte de uma relao de consumo;
b) todas as vtimas de um acidente
dentro de uma relao de consumo,
no caso de responsabilidade pelo
fato de produto ou de servio
defeituoso; e c) todas as pessoas,
determinveis ou no, expostas s
prticas comerciais que envolvam
uma relao consumerista.
b) Fornecedor toda pessoa fsica
ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividades de
produo, montagem, criao,
construo, transformao,
importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos
ou prestao de servios. Como
se pode perceber, o conceito o
mais amplo possvel, numa tentativa
de abarcar todas as hipteses de
fornecimento de produto ou de
servio.
de se ressaltar que fornecedor
gnero, tendo como espcies o
produtor, o montador, o criador,
o fabricante, o construtor, o
transformador, o importador,
o exportador, o distribuidor, o
comerciante e o prestador de
servios. Quando o Cdigo de
Defesa do Consumidor emprega o
termo fornecedor, refere-se a todas
as espcies; por outro lado, quando
utiliza uma espcie determinada,
exclui todas as demais.
c) Produto qualquer bem, mvel ou
imvel, material ou imaterial.
315
d) Servio qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive
as de natureza bancria, fnanceira,
de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter
trabalhista. Enquanto, para ser
considerado produto, no se exige
remunerao, para ser considerado
servio, o pagamento se faz
necessrio, ainda que de forma
indireta.
26.3 Escopo
Tendo em vista que, atualmente,
vivemos a chamada sociedade
de consumo, a legislao
consumerista ganha importncia
e passa a regular as inmeras
relaes de consumo travadas
diariamente. Com a facilidade de
crdito, o aumento do marketing e
a difculdade de acesso Justia,
tais relaes se tornam cada vez
mais litigiosas, motivo pelo qual o
deve ser profundamente estudado e
amplamente divulgado.
Ademais, cumpre destacar que o
bastante abrangente e regula a oferta
e a publicidade, a fase contratual,
a cobrana de dvidas, a defesa do
consumidor em juzo e os crimes
contras as relaes de consumo,
alm da qualidade de produtos e de
servios, a preveno e a reparao
de danos.
A oferta e a publicidade vinculam
o fornecedor, de modo que tudo
aquilo que for veiculado e prometido
deve ser cumprido. O Cdigo de
Defesa do Consumidor no probe
a publicidade, apenas estabelece
os casos em que esta perniciosa
ao consumidor e prev os casos
de publicidade enganosa e abusiva,
regulamentando-a e punindo-a, uma
vez que a sua promoo constitui
verdadeiro crime.
A proteo contratual do consumidor
objeto de grande preocupao pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Com o objetivo de evitar qualquer
leso aos consumidores, o Cdigo
dispe que os contratos relativos s
relaes de consumo no podem
ser escritos de modo a difcultar
a compreenso de seu sentido
e alcance. Tambm prev que
as clusulas contratuais devem
ser interpretadas da maneira
316
mais favorvel ao consumidor.
O fornecedor pode oferecer uma
garantia contratual ao consumidor,
alm da garantia prevista na lei
(garantia legal). Para tanto, o
termo de garantia deve ser escrito
e esclarecer em que consiste a
garantia, alm da forma, prazo e
lugar em que pode ser exercitada.
importante esclarecer que toda
garantia contratual somente inicia
a sua vigncia aps o decurso da
garantia legal.
A fase contratual rigorosamente
disciplinada pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor, o qual veda prticas
e clusulas abusivas.
A cobrana de dvidas deve respeitar
a dignidade da pessoa humana,
evitando a exposio do consumidor
ao ridculo.
A defesa do consumidor em juzo
prev a possibilidade de inverso do
nus da prova, a qual transfere ao
fornecedor o nus de provar que o
consumidor no tem razo.
O Cdigo de Defesa do Consumidor
capitula alguns crimes, punidos
com pena de deteno e multa.
Tais crimes podem ser praticados
por pessoas fsicas ou jurdicas,
neste caso, responsabilizando-se o
diretor, o administrador ou o gerente
da pessoa jurdica que promover,
permitir ou, por qualquer modo,
aprovar o fornecimento, a oferta, a
exposio venda ou a manuteno
em depsito de produtos ou a
oferta e a prestao de servios nas
condies proibidas pelo Cdigo de
Defesa de Consumidor. Em todos
os casos, observado o princpio
constitucional do devido processo
legal.
Em suma, a proteo ao consumidor
no pode ser vista como entrave
economia, mas como necessidade
do mundo moderno. Ademais, uma
pessoa que fornecedora numa dada
relao pode ser consumidora em
outra, o que atesta a universalidade
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
26.4 Execuo da Lei
A interpretao e a aplicao
do Cdigo de Defesa do
Consumidor so um trabalho
difcil e objeto de intenso debate
doutrinrio e jurisprudencial.
Ainda assim, o cdigo est em
317
vigor e deve ser respeitado, sob
pena de responsabilizao civil,
administrativa e at mesmo criminal.
Consequentemente, a prudncia
aconselha a adoo de uma conduta
preventiva, a fm de se evitarem
confitos e o entrave da atividade
produtiva, empresarial e comercial.
Em funo de a proteo legal incidir
na fase pr-contratual, contratual
e at mesmo ps-contratual, no
h nenhuma etapa do processo
produtivo que no esteja sujeita ao
Cdigo de Defesa do Consumidor.
26.5 Tendncias
O Cdigo de Defesa do Consumidor
foi inspirado nas mais modernas leis
j vigentes. Ainda assim, o legislador
se preocupou em editar uma lei de
acordo com a realidade brasileira,
dotada de peculiaridades e de
problemas prprios.
Desde que foi editado, o cdigo
foi objeto de diversas alteraes,
revelando a preocupao brasileira
com as questes mais atuais.
Entender os direitos do consumidor
nas vrias jurisdies ajudar
pessoas de negcios a se integrarem
melhor, mais rpido e de maneira
mais lucrativa.
319
27.1 Objeto e Regras Aplicveis
De acordo com a Lei n 9.307/96
(Lei de Arbitragem), as pessoas
capazes de contratar podero valer-
se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais
disponveis. Em outras palavras,
podem ser submetidas arbitragem
as questes que envolvam direitos
patrimoniais de carter privado
sobre os quais as partes podem
transacionar.
As regras de direito que sero
aplicadas na arbitragem podem ser
livremente estabelecidas, sendo
possvel que a arbitragem se realize
com base nos princpios gerais de
direito, nos usos e costumes e nas
regras internacionais de comrcio.
A clusula por meio da qual as
partes se comprometem a submeter
todo e qualquer litgio arbitragem
(clusula compromissria) vincula as
partes. A Lei de Arbitragem contm
dispositivo especfco que confere
ao contratante o direito de exigir o
cumprimento forado (judicial) da
clusula compromissria, caso a
outra parte resista instituio da
arbitragem.
27.2 Procedimento Arbitral
O processo de escolha dos rbitros
pode ser estabelecido de comum
acordo pelas partes. Tambm podem
ser adotadas as regras de um rgo
arbitral institucional ou de entidade
especializada para o processo de
escolha. O rbitro juiz de fato e
de direito e a sentena que proferir
dentro do territrio nacional no fca
sujeita a recurso ou homologao
pelo Poder Judicirio.
Considera-se instituda a arbitragem
quando aceita a nomeao pelo
rbitro, se for nico, ou por todos,
se forem vrios. As partes podero
postular por intermdio de advogado,
respeitada, sempre, a faculdade de
designar quem as represente ou
assista no procedimento arbitral.
A sentena arbitral produz, entre
as partes e seus sucessores,
os mesmos efeitos da sentena
proferida pelos rgos do Poder
Judicirio e, sendo condenatria,
27. ARBITRAGEM, RECONHECIMENTO E EXECUO
DE DECISES ARBITRAIS E SENTENAS JUDICIAIS
ESTRANGEIRAS NO BRASIL
320
constitui ttulo executivo. So
requisitos obrigatrios da sentena
arbitral:
a) relatrio, que conter os nomes
das partes e um resumo do litgio;
b) os fundamentos da deciso, nos
quais sero analisadas as questes
de fato e de direito, mencionando-
se, expressamente, se os rbitros
julgaram por equidade;
c) dispositivo em que os rbitros
resolvero as questes que lhes
forem submetidas e estabelecero
o prazo para o cumprimento da
deciso, se for o caso; e
d) a data e o lugar em que foi
proferida.
27.3 Reconhecimento e Execuo
de Sentenas Arbitrais Estrangeiras
O Brasil ratifcou o Protocolo
de Genebra sobre Clusulas
de Arbitragem de 1923, assim
como a Conveno de Nova
York de 10.6.1958 acerca do
reconhecimento e da execuo de
sentenas arbitrais estrangeiras.
Para ser reconhecida e executada
no Brasil, a sentena arbitral
estrangeira est sujeita unicamente
homologao pelo Superior Tribunal
de Justia (STJ).
O pedido de homologao dever
ser instrudo com: (i) o original
da sentena arbitral ou uma cpia
devidamente certifcada, autenticada
pelo Consulado brasileiro e
acompanhada de traduo ofcial;
(ii) o original da conveno de
arbitragem ou cpia devidamente
certifcada, acompanhada de
traduo ofcial.
De acordo com a Lei de Arbitragem,
a homologao de sentena
estrangeira seguir as mesmas
regras do Cdigo de Processo Civil
e do Regimento Interno do STJ
relativas homologao de sentena
estrangeira.
Nesse sentido, ainda de acordo
com a Lei de Arbitragem, uma
sentena arbitral estrangeira no ser
homologada pelo STJ se:
a) as partes na conveno de
arbitragem forem incapazes;
b) a conveno de arbitragem no
for vlida segundo a lei qual as
partes a submeteram, ou, na falta de
indicao, em virtude da lei do pas
onde a sentena arbitral foi proferida;
321
c) a parte contra a qual se invoca
a sentena arbitral no tiver sido
notifcada da designao do rbitro
ou do procedimento de arbitragem,
ou se tiver sido violado o princpio
do contraditrio, impossibilitando a
ampla defesa;
d) a sentena arbitral tiver sido
proferida fora dos limites da
conveno de arbitragem e no
tiver sido possvel separar a parte
excedente daquela submetida
arbitragem;
e) a instituio da arbitragem
no estiver de acordo com o
compromisso arbitral ou com a
clusula compromissria;
f) a sentena arbitral no tiver se
tornado obrigatria para as partes,
tiver sido anulada, ou, ainda, tiver
sido suspensa por rgo judicial
do pas onde a sentena arbitral for
prolatada;
g) segundo a lei brasileira, o objeto
do litgio no for suscetvel de ser
resolvido pela arbitragem;
h) a deciso ofender a ordem pblica
nacional.
Quando homologada pelo STJ,
a sentena arbitral estrangeira
assumir a condio de ttulo
executivo judicial.
27.4 Sentenas Judiciais
Estrangeiras
Sentenas estrangeiras podem
ser reconhecidas e executadas
no Brasil sem que, para isso, haja
necessidade de reciprocidade
por parte do pas de origem ou
de conveno internacional entre
este e o Brasil. Mas, para que
possa gerar efeitos no Brasil, uma
deciso judicial proferida no exterior
depender de homologao pelo
Poder Judicirio brasileiro.
Conforme a Constituio Federal
de 1988, artigo 105, (i), o rgo
federal responsvel por analisar e
decidir os pedidos de homologao
de sentenas estrangeiras o STJ,
sendo esse assunto regido pelas
disposies da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, que contm normas de
interpretao de Direito Internacional
Privado, pelo Cdigo de Processo
Civil e pela Resoluo n 9 do STJ.
Para conferir efccia sentena
322
estrangeira no territrio nacional,
o STJ verifca o cumprimento
dos requisitos formais no que diz
respeito ao processo, at se chegar
sentena.
No Direito brasileiro, sentena
uma deciso fnal, de natureza civil,
comercial ou penal, proferida por
um juiz ou por tribunal, seguindo e
respeitando o devido processo legal.
Satisfeitas essas condies bsicas,
verifcar-se- o atendimento aos
seguintes requisitos, previstos no
artigo 5 da Resoluo n 9 do STJ,
com base nas disposies do artigo
15 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil:
a) A sentena estrangeira dever
ter sido proferida por um juzo
competente.
Nesse ponto, o STJ no buscar
comprovar a competncia do juzo
em que correu a demanda, pois
disso poderia resultar a fxao de
outro juzo no mesmo pas, o que
constituiria indevida interferncia na
sua soberania por parte da justia
brasileira.
O que ser examinado, na verdade,
se a sentena estrangeira no
versa sobre tema sobre o qual a
lei brasileira confere competncia
exclusiva s cortes brasileiras. No
seria passvel de homologao, por
exemplo, a sentena relativa a imvel
situado no territrio nacional, pois a
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em
seu artigo 12, pargrafo I, estabelece
que s autoridade judiciria
brasileira compete julgar tais aes.
b) As partes devem ter sido
devidamente citadas ou ento deve
ter-se verifcado legalmente revelia.
A citao o ato pelo qual a parte
chamada a se defender em um
processo contra ela movido.
fundamental para a garantia do
direito de defesa e dever ter seguido
os parmetros estabelecidos pela
lei do local onde a sentena foi
proferida. Sendo o ru domiciliado
no Brasil, a citao dever ter sido
efetivada por meio de carta rogatria.
Nesse sentido, a jurisprudncia
dominante do STJ a de que a
citao do ru domiciliado no Brasil
em relao a processo judicial
iniciado no exterior, por qualquer
outro meio que no a carta rogatria,
323
contrria ordem pblica
brasileira.
c) A sentena no dever mais
ser passvel de qualquer recurso
e dever estar revestida das
formalidades legais necessrias para
sua execuo no lugar em que tiver
sido proferida.
Para facilitar a verifcao de que se
trata de coisa julgada, conveniente
que se obtenha, do prprio juiz que
proferiu a sentena, uma certido
que indica no mais haver qualquer
recurso possvel contra a sentena,
em qualquer grau, pois certo
que o STJ, seguindo seus usos e
costumes, exigir uma prova de tal
circunstncia.
d) A sentena dever ser autenticada
no Consulado brasileiro mais
prximo e traduzida por tradutor
pblico juramentado no Brasil.

e) A sentena para a qual se
postula a homologao no deve
ferir a soberania e a ordem pblica,
conforme o artigo 6 da Resoluo
n 9 do STJ.
Esse o nico aspecto relativo
essncia (ao mrito) do julgado
estrangeiro que poder ser analisado
pelo STJ.
A homologao obtida por meio
de uma ao proposta pela parte
vencedora perante o STJ, que, por
sua vez, determinar a citao
da parte vencida para que esta
apresente eventuais argumentos
contrrios homologao.
Apenas sero aceitas como
argumentos contrrios
homologao razes que questionem
(i) a autenticidade dos documentos
comprobatrios produzidos pelo
vencedor da ao no exterior,
(ii) a interpretao da sentena
estrangeira, ou (iii) o atendimento
aos requisitos acima descritos,
conforme defne o artigo 9 da
Resoluo n 9 do STJ.
Obtida fnalmente a homologao da
sentena estrangeira, esta adquire
a condio de um ttulo executivo
judicial, podendo, portanto, ser
levada execuo perante o juzo
federal de 1 instncia competente.
325
28.1 Jurisdio Geral dos Tribunais
Brasileiros
A Constituio Federal brasileira
estabelece que o Executivo, o
Legislativo e o Judicirio so
poderes independentes e harmnicos
da Repblica (CF, artigo 2). A
Constituio tambm estabelece que
nenhuma leso ou ameaa a direito
pode ser excluda da apreciao
do Poder Judicirio (CF, artigo
5, inciso XXXV). A jurisdio ,
consequentemente, uma questo de
soberania.
Devido estrutura federativa
do Estado brasileiro, o poder
jurisdicional dos Estados federados
deriva tambm das Constituies
estaduais. O Cdigo de Processo
Civil (CPC), estatuto nacional,
estabelece que a jurisdio civil
ser exercida pelos juzes em todo o
territrio nacional (CPC, artigo 1).
Alm disso, o Cdigo de Processo
Civil tambm estabelece que as
aes cveis sero julgadas pelos
juzes de acordo com as respectivas
competncias, sem prejuzo do
direito das partes de submeter suas
disputas arbitragem (CPC, artigo
86).
Os limites da jurisdio brasileira
em relao a outras jurisdies
so estabelecidos pelas leis
brasileiras sempre que as aes
so propostas no foro brasileiro.
Em outras palavras, os tribunais
brasileiros observaro a lex fori
lei do foro , que o Cdigo de
Processo Civil brasileiro. A esse
respeito, o Cdigo de Processo Civil
estabelece uma clara distino entre
a jurisdio concorrente (CPC, artigo
88) e a jurisdio exclusiva (CPC,
artigo 89). No caso da jurisdio
concorrente, o Judicirio brasileiro
pode exercer o seu poder sempre
que (i) o ru seja domiciliado no
Brasil, independentemente de sua
nacionalidade, (ii) a obrigao
tenha sido contrada no Brasil,
ou (iii) a ao decorra de um fato
ocorrido ou de um ato praticado
no Brasil. No caso de jurisdio
exclusiva brasileira, somente
tribunais brasileiros podem exercer
a jurisdio (i) em aes relativas
a direitos reais e (ii) em aes para
processar a sucesso e a partilha de
28. ASPECTOS INTERNACIONAIS DA JURISDIO BRASILEIRA
326
bens situados no Brasil, ainda que o
falecido fosse estrangeiro e tivesse
vivido fora do territrio brasileiro.
28.2 Eleio de Foro
A jurisprudncia brasileira tem
sido vacilante quanto autonomia
da vontade para a eleio de foro
estrangeiro. Podem ser encontradas
decises do Superior Tribunal de
Justia (STJ) em ambos os sentidos.
Alguns ministros entendem que a
simples manifestao de vontade
das partes no pode afastar a
jurisdio brasileira, porquanto as
regras da jurisdio estatal so
fundadas na soberania nacional
e no esto sujeitas autonomia
das partes. Em consequncia, as
partes so livres para modifcar a
competncia territorial interna, mas
no podem modifcar a extenso
da jurisdio nacional.
70
Alguns
ministros, entretanto, entendem
que no existe proibio para
a eleio do foro em contratos
70
REsp 804306/SP, 3 T., Relator Min. Nancy Andrighi,
DJ 3.9.2008; REsp 498835/SP, 3 T., Relator Min. Nancy
Andrighi, DJ 29.5.2005; REsp 251438/RJ, 4 T., Relator
Min. Barros Monteiro, DJ 8.8.2000.
internacionais.
71

Diante da indefnio jurisprudencial
da mais alta corte brasileira
incumbida de questes
infraconstitucionais, a respeito
da escolha do foro em contratos
internacionais frmados entre partes
domiciliadas no Brasil, ou havendo
uma obrigao a ser cumprida
no Brasil ou, ainda, havendo um
ato praticado ou um fato ocorrido
no Brasil, o contrato deve ser
cuidadosamente negociado e
cautelosamente redigido.
28.3 Cooperao Judicial
As leis brasileiras so, geralmente,
favorveis cooperao com
tribunais de outros pases. A
Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro, antiga Lei
de Introduo ao Cdigo Civil
(LIDB), estabelece que os tribunais
brasileiros devero processar os
atos judiciais requeridos por meio
de cartas rogatrias pelos tribunais
71
REsp 1177915/RJ, 3 T., Relator Min. Vasco Della
Giustina, DJ 13.4.2010; REsp 242383/SP, 3 T., Relator
Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 21.3.2005; REsp
505208/AM, 3 T., Relator Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ 13.10.2003.
327
estrangeiros competentes, desde que
seja concedido a elas o necessrio
exequatur (artigo 12, pargrafo 2,
LIDB).
De acordo com a Constituio,
h necessidade de exequatur
carta rogatria para que seja
determinada a realizao de citao
de ru domiciliado no Brasil, assim
como para a obteno de provas
por um juiz brasileiro de primeira
instncia. A Emenda Constitucional
n 45/04 transferiu a competncia
para a concesso do exequatur do
Supremo Tribunal Federal (STF) para
o Superior Tribunal de Justia (STJ)
(CF, artigo 105, inciso I, alnea i),
e novas regras foram recentemente
estabelecidas para o seu
processamento.
72
O Presidente do
STJ notifcar o ru sobre o pedido
contido na carta rogatria, e o ru
poder impugnar o pedido, se houver
ofensa ordem pblica brasileira ou
se no tiverem sido observadas as
formalidades necessrias.
72
Resoluo n 9, de 4.5.2005, da Presidncia do
Superior Tribunal de Justia, disponvel em: http://bdjur.
stj.gov.br/dspace/handle/2011/368
Ao lado das normas de direito
positivo sobre cooperao judicial,
aplicveis a qualquer Estado
estrangeiro, existem tratados
bilaterais assinados pelo Brasil e por
alguns Estados estrangeiros, como
a Frana (2000), a Espanha (1991)
e a Itlia (1995), alm de acordos
frmados no mbito do Mercado
Comum do Sul (MERCOSUL). Esses
tratados no tm idntico teor, mas
a maioria deles contm dispositivos
para agilizar, at certo ponto, os
atos necessrios para se obter o
exequatur do STJ.
73
H tambm tratados multilaterais
frmados pelo Brasil com relao
cooperao internacional entre
pases que mantm relao poltica
ou econmica especial com o
Brasil. Esse o caso dos pases
do continente americano do sul,
do centro e do norte reunidos
na Organizao dos Estados
Americanos (OEA), bem como dos
pases integrantes do MERCOSUL.
Os Estados-membros da OEA
frmaram uma srie de convenes
de direito internacional privado
73
http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ4824E353ITEMI-
D2D7208F92A0D4C76BE42D6CF48034A17PTBRNN.
htm
328
(CIDIPs), algumas das quais relativas
cooperao judicial. Esse o caso
da Conveno Interamericana sobre
Cartas Rogatrias (CIDIP-I, Panam,
1975)
74
e seu Protocolo Adicional
(CIDIP-II, Montevidu, 1979)
75
,
ambos promulgados no Brasil em
1996.
De acordo com esses tratados, as
notifcaes e as citaes podem ser
requeridas pelas partes interessadas,
por meio do sistema judicirio, por
intermdio de agentes consulares
ou diplomticos e por meio das
autoridades centrais dos pases
requerentes e requeridos.

A principal inovao introduzida pela
Conveno de Cartas Rogatrias foi
o uso de autoridades centrais como
intermedirias entre os tribunais
dos pases envolvidos, tornando
possvel transmitir os pedidos de
cooperao com menos formalismo
do que o normalmente usado por
74
http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/
FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={B3528D72-
25A3-40D8-A60D-AFFA08757DA8}&ServiceInstUID=
{D4906592-A493-4930-B247-738AF43D4931}
75
FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={A31FDE64-
540B-4850-B3BE-DE29A5C87BDA}&ServiceInstUID=
{D4906592-A493-4930-B247-738AF43D4931}
tribunais e por meios diplomticos.
Certo grau de uniformizao
procedimental tambm foi
alcanado por essa Conveno,
de modo que as exigncias para o
processamento das cartas rogatrias
so aproximadamente as mesmas
nos pases em que ela estiver em
vigor. Entretanto, alguns de seus
dispositivos foram considerados
inaplicveis, tais como aquele que
estabeleceu a possibilidade de
comunicao direta entre juzes de
pases vizinhos, o que no pode ser
aplicado no Brasil devido s regras
constitucionais que determinam
a necessidade de concesso do
exequatur pelo STJ como condio
de processamento da carta
rogatria.
A concesso do exequatur na carta
rogatria no implica o automtico
reconhecimento da jurisdio do pas
requerente, nem implica a obrigao
de reconhecimento e a execuo da
deciso que vier a ser proferida pelo
tribunal estrangeiro.
Os procedimentos para o
cumprimento do pedido constante
da carta rogatria seguiro as regras
do Estado requerido, mas podero
329
seguir algum requerimento especial
feito pelo Estado requerente, desde
que no seja incompatvel com a
ordem pblica do Estado requerido.
Em todo caso, o Estado requerido
pode recusar o cumprimento da
carta rogatria, quando considerar
que o pedido viola manifestamente a
sua prpria ordem pblica.
Existe tratado multilateral sobre
cooperao judicial tambm no
quadro do MERCOSUL o Protocolo
de Las Leas, de 1992
76
, que
contm regras facilitadoras do
cumprimento de cartas rogatrias
pelos Estados membros do
MERCOSUL. O Protocolo de Las
Leas trata da citao, da notifcao
e de atos similares, bem como da
obteno de provas. Dispe que a
carta rogatria deve ser cumprida
de ofcio pela autoridade requerida,
exceto quando se evidenciar alguma
questo de ordem pblica. Tambm
estabelece que o cumprimento
da carta rogatria no signifca
o automtico reconhecimento da
jurisdio do tribunal requerente. Os
76
FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={5634D9E8-
ADA4-4E2E-8496-2F9D9A5EDB64}&ServiceInstUID=
{D4906592-A493-4930-B247-738AF43D4931}
procedimentos seguem as regras do
Estado requerido, e as autoridades
centrais so as intermedirias
preferenciais entre os Judicirios
envolvidos.
O Protocolo de Las Leas dispensa
a obrigao de prestar cauo para
custas e honorrios advocatcios,
normalmente exigida de partes
estrangeiras que litigam no Brasil.
28.4 Reconhecimento e Execuo
de Sentenas Estrangeiras no Brasil

O reconhecimento e a execuo das
sentenas estrangeiras tm estado
h longo tempo presentes no direito
brasileiro. No quadro legal atual, esto
contemplados na Constituio Federal
de 1988, na subsequente Emenda
Constitucional n 45 (artigo 105, I,
i), na Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro (artigo 15), no
Cdigo de Processo Civil (artigos 483
e 484) e, fnalmente, na Resoluo n
9 da Presidncia do STJ.
77
Segundo as regras aplicveis, a
sentena estrangeira, para ser
obrigatria no Brasil, deve (i) ter sido
proferida por juiz competente, (ii)
77
Vide nota 3 supramencionada.
330
estar transitada em julgado e pronta
para a execuo no Estado de origem,
(iii) ter sido traduzida por tradutor
juramentado brasileiro, (iv) ter sido
homologada pelo Superior Tribunal de
Justia e, alm disso, (v) o ru tem
que ter sido citado para o processo.
O procedimento para o
reconhecimento da sentena
estrangeira pelo STJ exige que
a parte interessada requeira a
homologao juntando cpia da
sentena estrangeira, assim como
de outros documentos necessrios
para a compreenso do pedido, tudo
devidamente traduzido e autenticado.
Se a sentena estrangeira for
incompatvel com a ordem
pblica brasileira, no poder
ela ser homologada; porm, se
a incompatibilidade for parcial,
a homologao tambm poder
ser apenas parcial. Medidas
antecipatrias ou provisrias
tambm podem ser concedidas
em procedimentos para o
reconhecimento de sentenas
estrangeiras, de modo a evitar
que o ru frustre o propsito da
homologao durante o tempo de
seu processamento.
Se o ru desejar contestar o pedido
de homologao da sentena
estrangeira, somente poder faz-
lo questionando a autenticidade
dos documentos, a compreenso
do julgamento ou o respeito aos
requisitos da Resoluo n 9, no
se admitindo discutir o mrito da
deciso, exceto, eventualmente,
questes de ordem pblica.
Uma vez reconhecida pelo STJ,
a deciso estrangeira pode ser
executada pelo juzo federal de
primeira instncia.

Para evitar as incertezas e as
peculiaridades das vrias leis
nacionais sobre reconhecimento
e execuo das sentenas
estrangeiras, tratados bilaterais e
multilaterais buscaram criar um
conjunto de condies uniformes
para esse fm. O Brasil celebrou
alguns tratados internacionais
relativos ao reconhecimento e
execuo das sentenas e de laudos
arbitrais estrangeiros, tanto no nvel
dos Estados-membros da OEA
quanto no do MERCOSUL.
A Conveno Interamericana sobre a
Efccia Extraterritorial das Sentenas
331
e Laudos Arbitrais Estrangeiros
78
foi
assinada em Montevidu, em 1979,
e promulgada no Brasil em 1997.
Essa Conveno outorga efccia
extraterritorial, em outros Estados
Partes em que esteja em vigor, s
sentenas ou aos laudos arbitrais
estrangeiros proferidos em matria
cvel, comercial ou trabalhista,
em qualquer dos Estados Partes,
desde que (i) seja considerada
autntica no Estado de origem,
(ii) a sentena e os documentos
que a acompanham tenham sido
traduzidos para a lngua do estado
do reconhecimento, (iii) tenha sido
autenticada na forma exigida pelas
leis do Estado homologante, (iv)
tenha sido proferida por tribunal
competente na esfera internacional,
de acordo com as leis do Estado da
homologao, (v) o ru tenha sido
citado de forma substancialmente
equivalente quela aceita pelas leis
do Estado homologante, (vi) as
partes tenham tido oportunidade de
apresentar defesa, (vii) a deciso
seja defnitiva ou tenha efeito de
coisa julgada no Estado de origem
e (viii) a deciso no esteja em
manifesto desacordo com princpios
78
Texto completo da Conveno disponvel em: http://
www2.mre.gov.br/dai/arbitral.htm.
e com normas de ordem pblica do
Estado homologante.
A Conveno sobre Efccia
Extraterritorial se excede em
exigncias burocrticas, mas nada
menciona sobre como determinar
a jurisdio internacional do
Estado de origem. Diante de tal
omisso, outra conveno foi
posteriormente elaborada a
Conveno Interamericana sobre
Competncia na Esfera Internacional
para a Efccia das Sentenas
Estrangeiras
79
, assinada em
1984, mas ainda no ratifcada
pelo Brasil. Essa conveno tem
sido criticada pelo seu escopo de
aplicao extremamente limitado,
o que possivelmente explica o fato
de ter sido ratifcada apenas por
dois Estados da regio (Mxico e
Uruguai).
Devido situao confusa das
convenes interamericanas sobre
reconhecimento das sentenas
estrangeiras, os Estados Partes do
MERCOSUL trataram do assunto
novamente no Protocolo de Las
Leas, em 1992. A notvel inovao
79
Texto completo da Conveno disponvel em: http://
www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-50.htm.
332
contida nesse instrumento a respeito
do reconhecimento das sentenas
estrangeiras que o pedido pode
ser processado por meio de carta
rogatria, em lugar de o ser por meio
de petio protocolada diretamente
no Brasil pelo requerente, permitindo,
com isso, que o processo tenha
incio no pas de origem e seja
conduzido por intermdio das
respectivas autoridades centrais.
Entretanto, deve ser salientado que a
homologao pelo Superior Tribunal
de Justia no foi dispensada.
Apesar de a lei brasileira no
considerar a litispendncia em
jurisdio estrangeira como
prejudicial jurisdio dos Tribunais
brasileiros (CPC, art. 90), a
litispendncia constitui impedimento
para o reconhecimento de sentena
estrangeira sob o Protocolo de Las
Leas, caso a ao pendente tenha
sido proposta antes da ao na
qual tenha sido proferida a sentena
estrangeira homologanda (artigo 22).
Em complemento ao Protocolo de
Las Leas, os Estados-membros
do MERCOSUL tambm defniram
condies para a assuno de
jurisdio internacional em matria
contratual, por meio do Protocolo
sobre Jurisdio em Matria
Contratual
80
, assinado em Buenos
Aires em 1994 e promulgado no
Brasil em 1996.
28.5 Jurisdio dos Tribunais
Arbitrais Internacionais
A lei brasileira de arbitragem Lei
n 9.307, de 1996
81
aceita e
endossa a arbitragem internacional
como mecanismo efetivo de soluo
de controvrsias que envolvem
direitos patrimoniais e partes com
capacidade de dispor sobre seus
prprios direitos. No h restries
para o uso das regras de arbitragem
de instituies arbitrais estrangeiras
ou internacionais, que so deixadas
escolha das partes envolvidas na
conveno de arbitragem.
Apesar da liberdade das partes
em contratos internacionais para
estabelecer os mecanismos de
solues de controvrsias de sua
escolha, a sentena arbitral proferida
fora do territrio brasileiro necessita
80
Texto completo do Protocolo disponvel em: //www2.
mre.gov.br/dai/matcontratual.htm.
81
Texto completo disponvel em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm.
333
ser reconhecida pelo Superior
Tribunal de Justia, como se faz
com a sentena de tribunal estatal
estrangeiro. O procedimento para a
obteno de tal reconhecimento
praticamente o mesmo da sentena
judicial estrangeira e tambm
regulado pela Resoluo n 9, de
2005, da Presidncia do STJ.
82

Em acrscimo s previses da lei
brasileira de arbitragem, as regras da
Conveno sobre o Reconhecimento
e Execuo de Laudos Arbitrais
Estrangeiros de 1958 (Conveno de
Nova York), ratifcada e promulgada
no Brasil em 2002
83
, tambm se
aplicam ao reconhecimento de laudo
arbitral estrangeiro no Brasil.
A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal anteriormente
o tribunal competente para
o reconhecimento de laudo
arbitral estrangeiro nos ltimos
anos foi geralmente favorvel,
particularmente com a entrada
em vigor da Lei de Arbitragem de
1996, que dispensou o regime da
dupla homologao que at ento
82
Ver nota 3 supramencionada.
83
Texto completo disponvel em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4311.htm.
prevalecia.
84
Ao ter se tornado
competente para o reconhecimento
das sentenas arbitrais estrangeiras,
em 2004, o Superior Tribunal de
Justia tem tido atitude tambm
favorvel arbitragem internacional
que envolve partes domiciliadas
no Brasil
85
, em consonncia com
a interpretao estabelecida pela
Conveno de Nova York.
84
SE 5206 AgR/EP ESPANHA, Relator Min. Seplveda
Pertence, Tribunal Pleno,12.12.2001; SEC-5828/NO,
Relator Min. Ilmar Galvo, Tribunal Pleno, 6.12.2000;
SEC-5847/IN, Relator Min. Maurcio Corra, Tribunal
Pleno, 1.12.1999.
85
SEC 802 / EX, 2005/0032132-9, Relator Min. Jos
Delgado, CE - Corte Especial, 17.8.2005; SEC 856 / EX,
2005/0031430-2 Relator Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, CE - Corte Especial, 18.5.2005.

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