Universidad Nacional de La Plata Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Ctedra II de Derecho Penal I La Plata, 2000
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Este trabajo no hubiera sido posible sin la Introduccin al anlisis de la figura delictiva del Profesor Guillermo J. Ouvia.
Suyo es el mrito de haber discriminado los elementos de la figura delictiva, de los smbolos que las describen. Y tambin el de habernos estimulado a estudiar lgica y metodologa de la investigacin, conocimientos sin los que no se pueden entender estos apuntes.
Este trabajo se gest con la aplicacin de los conceptos de Ouvia por parte de alumnos, ayudantes alumnos y docentes. Sus preguntas inteligentes y cuestionadoras obligaron a reformulaciones reiteradas.
Nuevas preguntas, sin duda, provocarn nuevos cambios.
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En esta primera aproximacin a las figuras delictivas me propongo: 1,1. Introducir una definicin operativa de figura delictiva. 1,2. Identificar diversos modos de analizarlas. 1,3. Proponer instrumentos para los anlisis sintctico, semntico, pragmtico, valorativo y consecuencial de las mismas y ejemplificarlos. 1,4. Asociar las figuras delictivas a los casos reales y su construccin.
El uso de la palabra figura delictiva no es nuevo en el Teora Penal, aunque quizs puede llegar a serlo el esfuerzo destinado a conceptualizarla y precisarla, libre de ideas y supuestos inspirados en la Dogmtica Penal. El propsito de las ideas y anlisis que siguen no es el de brindar un sistema de ideas o de principios que le permita a un intrprete de la ley o a un aplicador de la misma desvelado por las prisas burocrticas y la acumulacin de casos, un men de soluciones que digiera rpidamente. Es, por el contrario, familiarizarlo con las dificultades que presentan las leyes, en especial las que prevn los ms severos castigos a los ciudadanos. Acompaarlo en las dudas que suscitan, de modo que, sin esperar respuestas nicas y unvocas (que los casos concretos se empean en desmentir), la mejor formulacin de un problema mejore las posibilidades de resolverlo con ms justicia. En general el uso y abuso de principios, de gran generalidad, no permite tener en cuenta la complejidad de las dificultades, y al simplificarlas, las oculta.
1. Introduccin
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Ahora bien, qu se denomina figura delictiva? Denominar figura delictiva al trozo ms pequeo de texto legal que opera como condicin necesaria de una pena. El nombre es empleado con frecuencia en la literatura penal, pero sin estas precisiones.
Doy por supuesto que las penas en nuestro derecho slo se imponen mediante leyes; y que existe un catlogo de consecuencias jurdicas al que llamamos penas previsto, bsicamente, en el artculo 5 del Cdigo Penal.
2.1. He dicho que se trata del trozo mnimo de texto legal que opera como condicin necesaria de la pena, es decir del ms pequeo. Qu implica esta afirmacin?
En primer lugar que, en esta definicin, las figuras delictivas se conciben, como recortes, o, eventualmente reconstrucciones de textos legales y que no pueden ser equiparadas con otros tipos de fragmentos de ley como por ejemplo, los artculos. Exploremos estas relaciones. Un artculo econmico permitir iniciar nuestra bsqueda, el 79 del C.P. Art. 79 .-Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena Pues bien para identificar a una figura delictiva debe prescindirse de la escala penal establecida y encontrar en el resto del artculo cual es el
2.- La figura delictiva como trozo mnimo de texto legal
5 fragmento ms pequeo que condiciona la aplicacin de la pena. Y, en este caso, ese fragmento es el que matare a otro. De modo que para encontrar una figura delictiva debimos: . Prescindir de la escala penal . Encontrar el fragmento ms pequeo del resto del artculo que condiciona la aplicacin de esa escala. Como se ve en el camino quedaron recortadas la pena y otra expresin del artculo a la que ms adelante haremos referencia siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena En esta primera exploracin recortamos de un artculo del Cdigo Penal una figura delictiva, y en ese recorte quedaron retazos textuales. Veamos ahora otro artculo del Cdigo Penal, el 162 :
Artculo 162.- Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
Este artculo contiene, a diferencia del 79, dos figuras delictivas distintas, porque, si nuevamente prescindimos de la pena, encontraremos que el resto del artculo no configura el fragmento ms pequeo que condiciona la aplicacin de la pena. Y, cul o cules seran los fragmentos ms pequeos que lo posibilitan? Son dos y discriminables, a saber el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble parcialmente ajena y el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble totalmente ajena. Como puede advertirse estos dos s son trozos mnimos que operan como condicin necesaria de la pena.
6 El artculo, en este caso, contiene la escala penal prevista -un mes a dos aos de prisin- y dos figuras delictivas que operan como condicin necesaria de la primera. Y por cierto no est nada mal distinguirlas porque no es lo mismo apoderarse una cosa que sea totalmente ajena que de otra que sea parcialmente ajena que hacerlo de cosas que sean totalmente ajenas y parcialmente ajenas. En ocasiones, para obtener una figura delictiva es necesario vincular ms de un artculo.
Tomemos por ejemplo el inciso 4 del art. 163 del C.P.:
Art. 163. Se aplicar prisin de uno a seis aos en los casos siguientes: 4 Cuando se perpetrare con escalamiento;
Para comprender cabalmente este inciso es importante tener en cuenta en primer lugar el resto del artculo que permite concluir que debe ser un hurto el que se perpetre con escalamiento. Pero para saber que es un hurto es necesario recurrir a otro artculo, el 162, que ya hemos visto. Claro que el art. 162 contiene dos figuras delictivas de modo que es posible reconstruir otras dos figuras delictivas
el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble parcialmente ajena con escalamiento y el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble totalmente ajena con escalamiento.
Como puede verse entonces un artculo pueden contener ms de una figura delictiva -el 162 del C.P. es un ejemplo- o ninguna -como es el caso
7 del art. 6-. Y en ocasiones, es necesario recurrir a ms de un artculo para reconstruir una figura delictiva. En consecuencia, identificar una figura delictiva puede implicar en ocasiones una operacin de recorte de un texto legal dado -tal el caso visto del art. 162 del C.P.- y en otras, la reconstruccin de dos fragmentos de textos o ambas operaciones simultneamente.
El propsito de definir a un trozo de texto como mnimo, radica en hacer ms minucioso y detallado el anlisis de los textos legales, muchas veces estudiados con palabras de clase encubridoras.
As por ejemplo, empleamos la palabra hurto para aludir a un conjunto muy grande de figuras delictivas, y si deseramos especular sobre el momento consumativo del hurto nos encontraramos con un problema mal planteado pues, como vimos, existen muy variadas clases de hurtos. Lo mismo sucede con otros rtulos empleados como robo o usurpacin.
Por otra parte inferir, por ejemplo, un bien jurdico respecto de un conjunto de figuras delictivas consideradas en su conjunto; puede ser tambin una empresa engaosa, pues cada una de ellas puede poseer ms de uno. Y quizs, lo que puede predicarse de un conjunto de figuras delictivas; tal vez no pueda predicarse de uno de los elementos de ese conjunto, sin correr el riesgo de razonamientos falaces.
Seleccionar entonces, un trozo mnimo de ley, permite reflexionar con ms detalle y cuidado sobre estos problemas. Es una herramienta convencional destinada a este tipo de anlisis. No es un instrumento para resolver conflictos de interpretacin de un texto legal; sino ms bien, concebido para plantear mejor los problemas de interpretacin y anlisis de los textos legales.
La definicin que se introduce permite identificar condiciones necesarias de aplicacin de una pena. Conviene en consecuencia, tener
8 presente que all donde en los textos legales se administren las penas puede intuirse la existencia de una figura delictiva1; pero su adecuada reconstruccin exige el anlisis cuidadoso de aqullos. Por otra parte, no se afirma que las figuras delictivas sean, adems, condiciones suficientes para la aplicacin de una pena. La aplicacin de una pena, puede verse excluida o condicionada por factores muy variados que se estudian con ttulos como inimputabilidad, justificacin, inculpabilidad, excusas absolutorias, extincin de la accin penal.
2.2. Sostener que las figuras delictivas son trozos mnimos de texto legal, permite analizarlas con los instrumentos destinados al anlisis de los textos.
Conviene, sin embargo, precisar previamente que los textos legales estn construidos en lenguaje natural. En nuestro caso el espaol. Claro que no siempre las palabras usadas en los textos legales son ledas del mismo modo que en el lenguaje usual. En ocasiones las lecturas divergen. Veamos un ejemplo: Portar en la primera acepcin que le reconoce el Diccionario de la Real Lengua Espaola (que es la que nos interesa en el ejemplo) significa llevar o traer. Pero en la frase portacin de un arma de fuego de uso civil empleada en el art. 189 bis del C.P. no ha sido leda con el mismo significado. Y al simple acto de llevar o traer un arma se le fueron aadiendo otras exigencias: que el transporte fuese en un lugar pblico (no privado) y que fuese de tal modo que el arma estuviese en condiciones de ser rpidamente utilizada. (Citar doctrina o fallos) En otras ocasiones los significados son divergentes porque el propio Cdigo les asigna uno especfico y acotado. (tal el caso de los arts. 77 y 78, que ms adelante se vern)
1 En muy diversos textos legales es posible encontrar figuras delictivas. Pero en especial en el Cdigo Penal, tanto en su Parte Especial -el terreno ms fecundo en figuras delictivas- como en la Parte General. Y tambin en leyes penales especiales.
9 Afirmar que las palabras de la ley constituyen un lenguaje natural, implica sostener que las mismas poseen las propiedades semnticas adjudicadas a ste, es decir, vaguedad, ambigedad y vaguedad potencial (tambin denominada textura abierta de los lenguajes). Detengmonos en estas caractersticas para ejemplificarlas en las palabras empleadas en leyes penales. La vaguedad implica que toda palabra puede tener un conjunto de casos en los que no es simple saber si esa palabra se aplica o no se aplica. Casos que forman una zona de penumbra, o una zona gris de aplicacin, frente a aquellos otros casos en que indudablemente se aplica, o aquellos otros en los que, indudablemente no se aplica. Volvamos a la portacin de armas de uso civil . Llevar por la calle un revlver cargado en la cintura es sin duda un caso claro de portacin. Transportar un palo, sin duda no lo es. Pero Qu distancia debe una persona llevar un revlver para considerar que la ha transportado? Esta pregunta no admite respuestas sencillas. Bastar un milmetro? Sern necesario centmetros? Acaso metros? En algunos casos el lector dudar. Son esos casos los que integran esa zona de indefinicin, grisada, de penumbra. Del mismo modo pueden suscitarse dudas respecto de los lugares que se considerarn pblicos. Lo es el interior de un club? O de un country? O el patio de una pensin?. Y la posibilidad de disposicin rpida de un arma suscita no menos dificultades. Quien la lleva en una valija,..la porta?, y si lleva una parte del arma en un bolsillo y otra en el otro?. La vaguedad potencial da cuenta que toda palabra puede, por los cambios en los contextos de aplicacin ser potencialmente vaga. Una palabra que hoy es relativamente precisa, puede frente a los cambios, convertirse en vaga. El Profesor Nino ha mostrado como la palabra aborto con la innovacin tecnolgica de la reproduccin asistida, y la fecundacin in vitro, devino vaga. Y otro tanto ocurri con la palabra muerte con motivo de los cambios en las tecnologas de sostenimiento de las funciones respiratorias y cardacas. Si antes se daba por muerto a quien ya no respiraba, la incorporacin de la respiracin asistida controvirti esa certidumbre.
10 La ambigedad de un trmino deriva de que posee ms de un significado: ciertas palabras del lxico jurdico lo demuestran: la palabra accin, por ejemplo, connota, por un lado, las acciones humanas, en tanto alude, por otro, a las acciones que deben llevarse adelante, por las personas habilitadas para investigar y perseguir un delito. Muchas veces estas ambigedades se producen porque los tericos del derecho penal emplean ex profeso, las mismas palabras que se utilizan en la ley. Los lenguajes naturales suelen tambin plantear dificultades que se identifican bajo el rtulo fuerza de las oraciones
Y estas caractersticas hacen necesario advertir que la operacin de recorte y/o reconstruccin de una figura delictiva, puede no ser sencilla. Esto ocurre en especial cuando se tien de ambigedad conectivas, como la expresin o que puede significar equivalencia, alternativa fuerte o alternativa dbil. Porque no es el mismo significado en expresiones como persona de uno u otro sexo (CP art. 119) que en Cualquier otro ardid o engao (CP art. 172). O cuando el lector se enfrenta a la denominada ambigedad sintctica, en las que se ignora con precisin la sintaxis de un texto legal. La redaccin del art. 42 del C.P. permite mostrar este segundo tipo de ambigedad: Art. 42 El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 44. En este caso la palabra su genera algunas dificultades de orden sintctico, pues no es posible determinar de modo unvoco su alcance. En efecto A qu se refiere? Alude al comienzo de ejecucin de un delito determinado? O al comienzo de ejecucin de la intencin de cometerlo? Las respuestas que a estas preguntas han dado los tericos de Derecho Penal no han sido nicas.
2.3.- Afirmar, adems, que son fragmentos de textos legales implica aceptar que las figuras delictivas se insertan en conjuntos normativos ms extensos. Veamos: identificar una figura delictiva en el llamado hurto
11 simple, hace necesario tener en cuenta que este artculo integra un ttulo del Cdigo Penal, y que el Cdigo Penal, convive con la Constitucin Nacional, Tratados Internacionales, otros cdigos, y otras leyes (nacionales y provinciales) que configuran un conjunto normativo de singular complejidad y con mltiples relaciones internas que no pueden ser obviadas al momento de construir herramientas para analizar las figuras delictivas.
Si se concibe a las figuras delictivas como fragmentos textuales construidos con lenguajes naturales es posible, en consecuencia, emplear conceptos de origen semitico para estudiarlas mejor. De igual modo, los anlisis que se proponen es posible realizarlos respecto de otros trozos de texto legal, como por ejemplo aquellos que eximen de pena.
Las figuras delictivas pueden ser objeto de un anlisis sintctico, otro semntico, y otro pragmtico, esas tres grandes ramas de la semitica.
Claro est que proponer la existencia de estos tres tipos de anlisis, no significa afirmar que se trate de anlisis independientes entre s. Por el contrario, suelen presentarse fuertemente vinculados.
Los anlisis semiticos no son, sin embargo, los nicos anlisis posibles. Otros anlisis relevantes son los valorativos y los consecuenciales que abordaremos despus de los primeros.
3.1.- El anlisis sintctico.
3.- Los anlisis semiticos
12 Para analizar la sintaxis de las figuras delictivas, la forma cmo se estructuran, estimo conveniente discriminarlas en partes o elementos, pero teniendo en cuenta que estas partes o elementos no son tampoco independientes entre s, sino que interactan en el texto legal del que integran. Bsicamente estos elementos o partes son sujetos y acciones humanas. En las figuras delictivas estas partes u elementos pueden, o no, corresponderse con la estructura gramatical de la figura. Es frecuente, por ejemplo, que se aluda a las acciones con verbos o con verbos y objetos directos, sin embargo puede no ser, como veremos, de ese modo. De modo que el anlisis sintctico que proponemos no coincide, con el anlisis que lleva ese nombre desde un punto de vista puramente gramatical. Es oportuno distinguir el uso que de la palabra elemento se efecta en este tipo de anlisis del modo como se lo hace en otras formas de estudiar las figuras delictivas.
3.1.1.- Estos elementos pueden clasificarse de la siguiente manera:
SUJETOS y en relacin a ellos:
Cualidades de los sujetos
Estados anmicos de los sujetos
Conocimientos de los sujetos
Voliciones de los sujetos Y ACTOS DE LOS SUJETOS con respecto a los que pueden hallarse: Modalidades de los actos de los sujetos,
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Circunstancias de los actos de los sujetos,
Medios para realizar los actos de los sujetos.
Sujetos y actos, sin embargo, no agotan los distintos elementos que pueden ser hallados en las figuras delictivas y que permiten un anlisis de su estructura. En ocasiones, contienen otros ingredientes. Algunos de ellos son resultados no necesariamente vinculados a acciones u omisiones de los sujetos; y otros destinados a regular las relaciones de las figuras delictivas entre s, en especial en cuanto a la administracin de las penas.
En el primero de los supuestos son resultados agravantes los que configuran un tipo de ingrediente diverso en las figuras delictivas no necesariamente relacionado con el acto del sujeto punible, o el de otro sujeto, ms all del motivo o la ocasin. Este elemento est presente en los que se han denominado delitos calificados por el resultado, cuyo ejemplo clsico lo constituye el artculo 165 del Cdigo Penal (en estos supuestos el resultado se produce con motivo u ocasin del robo). Debo aclarar que estas figuras delictivas han generado no pocas polmicas vinculadas con su interpretacin y constitucionalidad, pues este resultado es considerado como una atribucin objetiva, que escapa al denominado principio nullum crimen sine culpa.
Otros elementos que tampoco constituyen actos de los sujetos de las figuras delictivas estn motivados por la administracin de las penas de las que estas son condicin necesaria, cuando es posible que existan otras figuras delictivas en juego.
Tomemos por ejemplo el art. 79 del C.P:
Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena
14 En este caso, la figura delictiva del homicidio simple habr de aplicarse en cuanto a la escala penal siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena. De modo que, si existen otras figuras delictivas que impliquen matar a otro, y prescriban otra pena; no se debe aplicar la escala penal del art. 79 del C.P.
Un caso similar lo encontramos 10 artculos ms adelante en el art. 89: Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo.
Vale decir, que las figuras delictivas del art. 89, no podrn ser aplicadas si existe otra figura delictiva en otra disposicin del Cdigo que implique un dao.
En otras oportunidades encontramos expresiones que imponen aplicar la pena correspondiente a esa figura delictiva, aunque pudiesen existir otras, en tanto las penas asociadas sean menores. Tal el caso del art.104, segundo prrafo, del C.P.:
Ser reprimido con uno a tres aos de prisin el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave.
Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda arma, aunque no se causare herida.
15 Se trata de mecanismos legales que expresamente imponen o excluyen la aplicacin de la pena correspondiente a una figura delictiva, y que en consecuencia regulan, de alguna manera, la relacin de las figuras delictivas en funcin de un caso concreto, como tambin lo hace el art. 54 del C.P. que reglamenta el llamado concurso ideal. Claro est que estas expresiones pueden ser tiles para especificar el significado del texto legal cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal... que existe en el art. 54 ya citado, ya que en los casos reseados existe una prescripcin legal que prev la exclusin de una de las sanciones aplicables, o su inclusin.
Dentro de los sujetos es posible discernir diversos tipos de acuerdo a que se trate de sujetos punibles o no punibles. Y dentro de los no punibles aquellos que puedan ser damnificados por la accin punible, de los que no lo sean. Y considero damnificado a aquel sujeto que es titular de un bien jurdico protegido por la figura delictiva 2 .
Una combinatoria de los actos y los sujetos de las figuras delictivas, permite elaborar un catlogo de estos elementos:
2 Claro que la identificacin de los bienes jurdicos, como se ver, no es una empresa
16 Elementos de la figura delictiva
1.- SUJETOS Y ACTOS
NO ACTOS ACTOS
Cualida des Conocim ientos Volicione s Estados anmicos Medios Modalida des Circunst ancias Sujetos punibles
Sujetos no punible s
Damnifi cados
No damnifi cados
2.- OTROS ELEMENTOS
Resultados
Reglas de exclusin de la figura delictiva aplicable
Los sujetos punibles son comunes a toda figura delictiva, es decir, que necesariamente sern encontrados en ellas. Los restantes elementos, slo de manera eventual sern hallados.
Con relacin a los damnificados, si bien textualmente pueden no ser hallados en las figuras delictivas es posible conjeturar su existencia necesariamente asociada a ellas, si se piensa que toda figura delictiva protege
simple como tampoco, identificar al titular de los mismos.
17 un bien jurdico y que todo bien jurdico posee un titular es decir pertenece a algn sujeto.
Analizar el inciso 7 del art. 173 del Cdigo Penal permitir ejemplificar estos elementos.
Art. 173 Inc. 7 El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un tercero un lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos;
Seleccionemos una de las figuras posibles:
El que por un acto jurdico tuviese a su cargo la administracin de intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s un lucro indebido, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados. En la figura seleccionada puede advertirse que el sujeto punible no es cualquier persona sino slo aquel que por un acto jurdico -un contrato por ejemplo- es administrador de bienes pecuniarios ajenos.
Asimismo la figura prev un especial contenido de la voluntad del sujeto activo: el fin de procurar para s un lucro indebido, y una especial modalidad de su accionar: actuar en violacin de sus deberes perjudicando los intereses confiados. Una modalidad que puede implicar una conjuncin de acciones: violar los deberes y perjudicar los intereses.
Alude tambin la figura elegida a un sujeto no punible: el damnificado por la accin desplegada por el sujeto punible.
18 Este sujeto no punible tampoco es cualquier persona, sino el titular de los intereses administrados por el sujeto activo. Quien, adems, debe haber otorgado la administracin de esos bienes por un acto jurdico.
No alude expresamente la figura a sujetos no punibles, no damnificados por la accin penada. Claro que la identificacin de un sujeto damnificado puede no ser una empresa sencilla. Porque, en muchas ocasiones no es sencillo, como se ver, determinar cual es el bien jurdico que se protege.
3.1.2.- Estos componentes de las figuras delictivas han recibido en ocasiones otros nombres. As, por ejemplo, las intenciones, voliciones, y estados anmicos de los sujetos, han sido denominados elementos subjetivos de los tipos delictivos. Y los actos de los sujetos no punibles condiciones objetivas de punibilidad. Los actos de los sujetos punibles se han denominado asimismo ncleo del tipo o ncleo de la figura delictiva y se han considerado integrados por el verbo tpico y el objeto directo del mismo.
3.1.3.- En el anlisis de los elementos de las figuras delictivas es necesario formular algunas precisiones adicionales.
En primer lugar que las formas gramaticales pueden ser engaosas. As, por ejemplo, existen formas de denominar al sujeto punible que aluden no slo a su identificacin, sino tambin a la accin que realiza. Si se emplea la palabra ladrn es claro que se alude al sujeto que roba. Es decir que la designacin del sujeto refiere tambin la accin que realiza. Tal es el caso por ejemplo de la expresin sobornante del artculo 276 del C.P.
Por otro lado muchas veces son los medios los que suelen tambin denotar acciones humanas, adems de los verbos. As por ejemplo, si
19 se califica un hurto por el escalamiento es claro que es un medio que indica la accin de escalar. De modo que en estos casos el sujeto debe desarrollar dos acciones diferentes: apoderarse ilegtimamente de una cosa ajena y escalar. Acciones que pueden o no ser simultneas.
Finalmente en el anlisis de las acciones es necesario tener presente los adverbios, que califican al verbo.
As, por ejemplo, si se pretende imputar a un sujeto la comisin del llamado ejercicio ilegal de la medicina de conformidad con el artculo 208, deber realizar la accin tpica habitualmente es decir, que no bastar un slo acto para considerarlo punible.
Otra precisin pertinente, es que estos elementos no son categoras excluyentes entre s, de modo que un medio puede tambin denotar una accin y un sujeto hacerlo de la misma manera. Por ltimo examinar cules son las caractersticas de un sujeto punible o de uno damnificado, implica tener presente no slo una figura delictiva aisladamente considerada, sino, conjunto de ellas.
La identificacin de un bin jurdico, con las dificultades que se analizarn ms adelante, implica, por otra parte, inferir cualidades de ese sujeto. Si el bien jurdico identificado es la vida, una persona de jurdica no podr ser su titular. Si, en cambio, si el bien es la propiedad.
3.1.4.- La discriminacin entre estos elementos de las figuras delictivas permite intentar algunas clasificaciones basadas en distinciones que los tomen en cuenta.
As, siguiendo el anlisis realizado por el Prof. Guillermo J. Ouvia en Introduccin al anlisis de las figuras delictiva, las figuras delictivas pueden ser clasificadas en funcin de la forma en que se refieren a los sujetos.
20 As el sujeto, dice Ouvia puede aparecer en una figura genricamente 3
aludido, especficamente 4 sealado y numricamente 5 previsto en aquellas figuras delictivas que exigen la participacin de ms de un sujeto en la accin tpica.
3 En tal caso, dice Ouvia, "...cualquier persona tiene aptitud legal para ser autor del delito respectivo, ya que el legislador no ha querido exigir ninguna calidad, condicin o estado del agente. Es usual, en estos casos, que la ley se exprese as: "...el que..." (l40, 200...); "...los que..." (226), expresiones que son comprensivas de cualquier persona (hombre o mujer, argentino o extranjero, casado o soltero, obrero o empresario, etc). En ciertos casos, no obstante utilizar la ley expresiones que pareceran referirse genricamente al agente, el examen sistemtico de todos sus elementos demuestra que la figura exige ciertos requisitos (que se trate de hombre en el art 120, que no sea el dueo en el art 162, que no sea la propia mujer en la tentativa del aborto en el art. 88, etc)...." 4 En este caso ensea Ouvia que: "Especficamente. En algunas ocasiones, la ley requiere ciertas calidades personales en el agente, de modo que si no rene tal requisito, a pesar de realizar la accin descripta en el tipo, la conducta ser atpica. Las principales especificaciones del agente son las siguientes: Condicin natural: mujer (88, 139); Hombre (121) Parentesco: ascendientes, descendiente, cnyuge (80 inc 1) marido (125 ltimo prrafo) hermano (122, 125) padres (l07) Funcin: funcionarios (143...) agente de la autoridad (l5l) empleado de correos (154) fiscal (272) Profesin: mdicos, cirujanos (86) partera (86) sacerdote (122) abogado (271) constructor (174 inc 4) Nacionalidad: argentino (214) extranjero (218) Situacin jurdica: deber de mantener, cuidar (modalidad que afecta la calidad del agente: "obligado", 106) 5 Finalmente seala el autor citado: "...Numricamente. En ciertos tipos delictivos, la ley exige necesariamente la intervencin de varias personas en calidad de autores. No se trata de un caso de participacin (pluralidad eventual de agentes en la comisin del hecho) debido a circunstancias de hecho (por ejemplo, resulta imposible robar un objeto sumamente pesado y entonces se unen varios delincuentes para cometerlo), sino a exigencias de derecho. En efecto, es la propia ley la que al describir la figura lo hizo de tal modo que es inconcebible sin la participacin de dos o ms agentes. Tales son los casos del duelo (dos combatientes ms los padrinos, 97), la asociacin ilcita (210, tres o ms personas), o an de figuras en las que no se alude al nmero, pero conceptualmente est implcito que deben ser ms de una persona (230 inc 1: individuos de una fuerza armada o reunin de personas; 227: los miembros del Congreso)..."
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Tambin las figuras delictivas pueden ser clasificadas en funcin de las acciones en simples, cuando se configuran con una accin nica, o complejas cuando requieren ms de una accin, sea que se trate de acciones del sujeto punible o no.
As por ejemplo la figura delictiva que surge de vincular los arts. 162 y 163 inc. 4 requiere una conjuncin de acciones del sujeto punible a saber: el apoderamiento y el escalamiento, como ya vimos.
En cambio las figuras delictivas del libramiento de cheque sin provisin de fondos -art. 302 del C.P.- requieren al menos dos acciones del sujeto punible: el libramiento del cheque sin provisin de fondos y la falta de pago, y una a cargo de otros sujetos que pueden o no resultar damnificados a saber: el rechazo por falta de fondos y la notificacin o intimacin al pago.
En este caso en especial, esta conjuncin exige un determinado orden sucesivo de las acciones, ya que primero es menester que sea librado el cheque, luego su rechazo, despus la notificacin o interpelacin y por ltimo la ausencia del pago. Este tipo de figuras delictivas complejas han sido denominadas sucesivas.
Existen figuras delictivas que requieren una conjuncin de acciones anlogas. As, por ejemplo, el art. 208 inc. 1 del C.P. castiga al que habitualmente aplicare medicamentos sin ttulo para el ejercicio de un arte de curar. En este caso, como en el de otras figuras delictivas del mismo texto la habitualidad denota la realizacin de un nmero indefinido de acciones similares. Lo mismo ocurre con las figuras delictivas del art. 278 del Cdigo Penal si se las correlaciona con la frase final del mismo: ...Si el autor hiciere de ello una actividad habitual, la pena se elevar al doble...., o las del art. 277 inc. 3, que incluye similar disposicin. Esta clase de figuras delictivas complejas se han denominado iterativas o de ncleo iterativo.
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Las figuras delictivas complejas pueden presentar problemas para determinar el lugar y tiempo de su ejecucin y consumacin, y por ende, aquellos tpicos que involucran la consumacin como por ejemplo: la legalidad aplicable en funcin del espacio o del tiempo y el momento de la imputabilidad o inculpabilidad.
Las figuras delictivas suelen discriminarse segn que una determinada accin est prohibida, o por el contrario sea imperativa y su omisin se castigada. Se denominan las primeras figuras delictivas de accin, y las segundas figuras delictivas de omisin. No obstante, existen otras un poco ms complicadas; pues requieren por ejemplo una omisin relacionada con un resultado. Tal el caso, por ejemplo, del homicidio negligente o por inobservancia reglamentaria. En estos casos la omisin de diligencia, o la omisin de obediencia reglamentaria, deben quedar asociadas a un resultado que puede ser en ocasiones una lesin, y en otras una muerte.
Si se clasifican las figuras delictivas en funcin de la intencionalidad de los sujetos punibles en relacin a las acciones es posible reconocer nuevas categoras.
As, por ejemplo, existen figuras delictivas que o bien en forma textual o bien mediante especificacin del significado exigen que las acciones que el sujeto punible realiza sean hechas con intencionalidad y/o con determinados conocimientos. Se conocen estas figuras delictivas como dolosas.
Otras, en cambio, poseen esa intencionalidad inicial pero se les aade un resultado que escapa a esa intencin inicial, porque escapa al medio empleado que razonablemente no deba producirlo. Estas figuras delictivas suelen denominarse preterintencionales.
23 En otras, en cambio, ese resultado escapa a la intencin inicial, pero los medios empleados bien podran provocarlo. Y se denominan figuras delictivas o delitos calificados por el resultado.
Frente a estas figuras delictivas dolosas, o que comprenden acciones intencionales, otras en cambio aluden a la imprudencia, la negligencia, la impericia en el arte o profesin, o la inobservancia de reglamentos, por parte del sujeto punible. Estas figuras delictivas se denominan figuras delictivas culposas.
Otras clasificaciones podran intentarse inventariando las figuras delictivas que aludan a estados emocionales de los sujetos involucrados en ellas. El homicidio en estado de emocin violenta (artculo 81, inciso 1) es un ejemplo vinculado con el sujeto punible. En cambio la usura lo es respecto del damnificado.
3.2.- El anlisis semntico.
En este tipo de anlisis se propone estudiar los significados de las palabras empleadas en una figura delictiva. El significado puede analizarse desde dos perspectivas: la connotacin de los trminos (las condiciones necesarias y suficientes para que se apliquen) y su denotacin (los conjuntos de casos a los que ese trmino se aplica).
Me referir entonces al anlisis de las connotaciones y denotaciones de los trminos de la figura delictiva.
3.2.1.- Las connotaciones. Para abordar el anlisis semntico connotativo de las figuras delictivas propongo introducir diversos tipos de herramientas analticas tomando como base la nocin de smbolo.
Aludir entonces a smbolos jurdicos y no jurdicos
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3.2.1.1.- Los smbolos jurdicos.
a.- Caracterizacin. He de denominar smbolo jurdico a aquellos signos que posean algn significado asignado dentro de los diferentes textos legales. Sea que ese significado se establezca a travs de una definicin legalmente prevista, o que se deba especificar con los textos legales. A veces los estudiosos del derecho penal se han referido a estos smbolos como elementos normativos de las figuras delictivas. Los artculos 77 y 78 del Cdigo Penal contienen, por ejemplo, definiciones imperativas, cuyo alcance est dado por el propio Cdigo, y eventualmente por aquellas legislaciones a las que puedan aplicarse las disposiciones generales
Establece el artculo 77: Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: (...)
La expresin reglamentos u ordenanzas, comprende todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten.
Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados en este cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
Con la palabra mercaderas, se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio.
El trmino capitn, comprende a todo comandante de embarcacin o al que le sustituye.
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El trmino tripulacin, comprende a todos los que se hallan a bordo como oficiales o marineros.
El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems substancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional.
Mientras tanto el artculo 78 reza: Queda comprendido en el concepto de violencia, el uso de medios hipnticos o narcticos.
Pero las definiciones no son el nico mecanismo de significacin de los trminos. Las palabras tambin encuentran su significado de acuerdo con el modo cmo se utilizan en un texto. Y el texto en el que son empleadas o utilizadas deja rastros de la significacin de esa palabra el significado de las palabras puede no slo ser definido, sino tambin especificado.
Consideremos, por ejemplo la expresin acceso carnal empleada en los artculos 119 y 120 del Cdigo Penal. Se trata de una expresin no definida en dichos textos legales, que sin embargo contienen huellas de su significacin. As, por ejemplo, es algo que puede hacerse por ms de una va y que pareciera slo puede llevarse a cabo por un sujeto de sexo masculino. Esta masculinidad de quien accede importa, adems, asignar significado a la expresin el que que precede a tener acceso carnal. Ms all entonces del significado que esta expresin pueda poseer en el lenguaje comn, en el habla habitual, el modo como se la utiliza en estos artculos aporta rasgos de su significado.
La especificacin del significado es una forma ms dbil y problemtica que la de las definiciones.
26 En primer lugar porque pueden existir desacuerdos sobre cules son los fragmentos de texto que deben ser considerados para rastrear huellas de los significados que se especifican y luego porque puede disentirse sobre cules son esas huellas,
La expresin banda empleada en el art. 166 inc. 2 del Cd. Penal es un acabado ejemplo de estos problemas. Algunos sostienen que el significado de esta expresin se encuentra especificado en el art. 210 del C.P. Es decir, en la asociacin ilcita. Otros, en cambio, no admiten esta lectura.
Adems se disiente sobre cules son las notas distintivas que permiten individualizar una banda.
Estimo conveniente adems discriminar los tipos de leyes en que estos smbolos son definidos o especificados. Y creo oportuno hacerlo teniendo en cuenta si la definicin o especificacin del significado se encuentra prevista en el mismo texto legal en el que aparece la figura delictiva o fuera de l. As, por ejemplo, la palabra violencia ya vista se encuentra definida en el mismo Cdigo Penal, que contiene esa expresin en las figuras delictivas del art. 164. En cambio este artculo tambin contiene la palabra cosa y mueble que estn definidas en otro cuerpo normativo, el Cdigo Civil en sus arts. 2311 y 2318 respectivamente.
De este modo es posible conjeturar cuatro tipos de smbolos jurdicos a saber:
las definiciones imperativas en el mismo cuerpo legal que regula las figuras delictivas,
las especificaciones del significado que emergen en las mismas circunstancias,
27 las definiciones imperativas en otros cuerpos legales, y
las palabras cuyo significado se especifica en diferentes cuerpos normativos de aquellos que constan en las figuras delictivas.
Cuando una palabra empleada en el Cdigo Penal se encuentra definida en otro Cdigo, o cuando su significado se debe especificar a la luz de otras leyes distintas, pueden aparecer dudas que es necesario considerar. Dudas relacionadas a la posibilidad de emplear esas definiciones contenidas en otras leyes en el propio Cdigo Penal o en otras Leyes Penales. El sencillo artculo 79 nos permitir ilustrar la dificultad. Este artculo castiga al que matare a otro La palabra matare no figura en el catlogo de definiciones de los artculos 77 y 78 del Cdigo Penal. Pero no se pueden comprender sin aludir a la muerte. Tampoco la palabra muerte est definida en el Cdigo Penal, sin embargo el art. de la ley 24.193 establece. Puede, en los supuestos previstos por el art. 23 de la ley 24.193, considerarse a una persona muerta en relacin al art. 79 del Cdigo Penal?. b.- La complejidad normativa. En el anlisis de los smbolos jurdicos es conveniente tener en cuenta algunas circunstancias especiales. Una de ellas, la complejidad de los conjuntos normativos que se denominan ordenamiento jurdico. Otra, analizar la figura delictiva como smbolo jurdico.
Conviene recordar que los conjuntos normativos son especialmente complejos; ya que contienen reglas de diversa jerarqua y jurisdiccin, y poderes (Constituciones, Leyes, Reglamentos, Disposiciones). Y en consecuencia, es posible una muy variada mutacin del significado de las figuras delictivas que incluyan estos smbolos. Mutacin en el tiempo por la inclusin, exclusin, o modificacin de ciertas reglas; y en el espacio, por la variacin que pueden registrar de una jurisdiccin a la otra. Esta complejidad se evidencia en estas mutaciones, ya que una figura delictiva que contenga
28 smbolos jurdicos puede permanecer textualmente inmutable, pero ir variando el significado de estos smbolos, a causa de otras modificaciones.
Tal vez un ejemplo permita mostrar estas afirmaciones: consideremos al expresin inobservancia de los reglamentos a su cargo contenida en los arts. 84 y 94 del Cdigo Penal. Esta expresin posee un smbolo jurdico que podramos denominar de primer tipo ya que la palabra reglamento se encuentra as definida en el art. 77 del C.P. La expresin reglamentos u ordenanzas comprende todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten. Pues bien, esta definicin contiene nuevamente smbolos jurdicos cuales son autoridad y competente que obligan a individualizar las reglas que las definen o especifican y pueden ser de muy diversa ndole, de acuerdo a la materia de que traten. Si el caso en anlisis versa, por ejemplo, sobre el trnsito automotor, la expresin reglamentos a su cargo se encuentra especificada a travs de los Cdigos de Trnsito que cada jurisdiccin dicta per se a travs de una ley que suele reglamentarse administrativamente y que puede, en consecuencia, variar de una jurisdiccin a otra.
Pero, adems, estos Cdigos aluden a su turno a reglamentaciones de ndole municipal. Tal el caso, por ejemplo, del establecimiento de las manos de una calle, de la direccin de la misma. O del establecimiento de seales del trnsito con prescripciones de pare, o velocidad mxima permitida. Sin embargo, si se circula por una ruta provincial otras son las reglas y autoridades que las instituyen. De este modo, puede percibirse cmo el significado de una expresin muta o puede mutar con las circunstancias del caso al cual se aplica, y sern las particularidades de este una condicin necesaria para la individualizacin de las reglas que lo rigen, que pueden no ser las mismas en el territorio de la Repblica y variar de una jurisdiccin a otra.
29 El ejemplo dado, adems, permite vislumbrar cmo estas reglas proceden de poderes muy diversos. El legislativo y el ejecutivo si se trata de leyes y cdigos. El administrador, si se trata de reglamentos de estas leyes. O del establecimiento de normas que le pertenecen, como ocurre en los arts. 77 con las sustancias susceptibles de producir dependencia psquica o fsica y 205 en relacin a las medidas adoptadas por la autoridad competente para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.
Sin duda aportan mayor certeza a los procesos de significacin las definiciones imperativas en el mismo cuerpo legal que contienen la figura delictiva, que las palabras cuyo significado se especifica en los mismos.
As, por ejemplo, la palabra propiedad es posible que posea un significado ms amplio y extenso en el artculo 17 de la Constitucin Nacional, que en el ttulo VI del Cdigo Penal, que agrupa los delitos contra la propiedad, o en la ley que tutela la propiedad intelectual n. 11.723, o en la ley que regula la propiedad automotor dec-ley 6582/58 mod. por ley 24.721 o en la ley 13.512 que alude a la propiedad horizontal, o en el art. 2506 del Cdigo Civil que se refiere al derecho real de dominio.
En ocasiones el problema puede complicarse cuando una figura delictiva contiene trminos no definidos en la ley que la instituye, pero s en el art. 77 del C.P. que es aplicable a las leyes penales especiales, en tanto no dispongan stas lo contrario (C.P., art. 4). En estos casos puede ocurrir que en la ley una palabra se emplee de una manera diversa total o parcialmente a la denotada por el art. 77.
Resta tener en cuenta una dificultad adicional. Y es que, por definicin, todas las palabras empleadas en una figura delictiva forman parte de un texto legal ms amplio que puede especificar su significado. De manera que, todo smbolo de las figuras delictivas es un smbolo jurdico. Y si todo smbolo empleado en un texto legal es jurdico bajo esta concepcin para qu
30 discriminarlos? Para dar cuenta de la complejidad de los procesos de significacin y sus variantes y vicisitudes en un determinado conjunto normativo.
c.- Las figuras delictivas como smbolos jurdicos. En ciertas oportunidades, las propias figuras delictivas configuran smbolos jurdicos, con un grado diferente de especificacin del significado. Analizar situaciones diversas.
Hay ocasiones en las que una figura delictiva posee un smbolo jurdico singular constituido por otra u otras figuras delictivas . Reconsideremos el art. 163 del C.P. Leamos, por ejemplo el inciso 6to, que prev una escala penal cuando el hurto fuere de vehculos dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico. Las figuras delictivas que este inciso contiene se construyen en base al hurto, una palabra no definida expresamente por la ley, pero razonablemente especificada en el artculo anterior, es decir el 162 del C.P. Cuando una figura delictiva contiene un smbolo jurdico que alude a otra figura delictiva sobre la que sta se reconstruye, suele denominrselas figuras delictivas agravadas o atenuadas respecto de la figura rectora, segn que la pena correspondiente sea ms grave o ms leve que la de la ltima. En estos supuestos, la especificacin del significado posee un peso muy grande, y en realidad no se duda al momento, por ejemplo, de individualizar qu cosa es un hurto. En estos casos, cuando en el texto legal se emplean palabras que designan conjuntos de figuras delictivas, pueden tambin surgir dificultades para identificar con precisin a qu figura delictiva, de las incluidas en el conjunto designado, se hace referencia. Un ejemplo presentar el problema. El inciso 2 del art. 166 del C.P. prev el castigo si el robo se cometiere con armas. Para especificar el significado de robo es necesario acudir al art. 164, que, en realidad, contiene numerosas figuras delictivas. Porque algunos robos se perpetran con fuerza en las cosas, y otros con violencia en las personas.
31 Pues bien, los robos con armas son los que se perpetran con fuerza en las cosas, los que se cometen con violencia en las personas o ambos? En ocasiones el problema consiste en saber si una palabra empleada en una figura delictiva requiere, para determinar su significado, apelar a otra figura delictiva. De este modo se ha discutido como vimos- si la palabra banda contenida en el artculo 167, inciso 2, del C.P. debe ser entendida como sinnimo de asociacin ilcita y reunir, entonces, sus propiedades (C.P. artculo 210), es decir si especifica su significado. O si, por el contrario, significa algo diverso.
Por otra parte, existen otras disposiciones del Cdigo Penal respecto de las que el conjunto de las diversas figuras delictivas han contribuido a especificar el significado, vale decir han operado y operan como smbolos jurdicos.
Tal el caso, por ejemplo, de la nocin de mal en el estado de necesidad, o de mal mayor o menor en la misma justificante, o de agresin ilegtima en la legtima defensa. En estos casos, el peso de la especificacin del significado por parte de las figuras delictivas es menor que el anterior.
Tambin palabras como delito o hecho, de utilizacin frecuente en el Cdigo Penal, se especifican por el conjunto de sus figuras delictivas.
Y las palabras delito o hecho son empleadas en reiteradas disposiciones de la parte general y de la parte especial. Es decir, que son empleadas tambin en figuras delictivas. Una lectura atenta de los arts. inc. 1; 42; 44; 45; 46; 47; 50; 104; 54 y 55 del C.P. permiten fundamentar esta conclusin. No obstante es necesario tener en cuenta que ambas expresiones son ambiguas porque pueden referir tanto a un acontecimiento (a la o las acciones que denota una figura delictiva) como a una figura delictiva es decir un texto legal.
32 Claro que, en estas ocasiones, otras son las dificultades que encuentra el lector, y consisten en establecer si en la forma como se emplean las palabras hecho o delito refieren a cualquier figura delictiva o slo a clases o subconjuntos de ellas. Nuevamente apelaremos a un ejemplo para mostrar estas molestias para el intrprete. El art. 42 del C.P. prev la situacin de quien con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad En esta oracin, la palabra delito alude o refiere a cualquier delito, o slo a una clase de ellos? Este es el interrogante, que admite varias posibilidades para responderlo. Ciertamente si se analiza la palabra delito en el conjunto de la oracin, podr advertirse que no puede aludir a aquellos delitos que no posean intencin, es decir los llamados delitos culposos. En cambio, otras clases de figuras delictivas, no admiten una respuesta tan contundente. Tal el caso de las figuras de omisin, o de las denominadas preterintencionales. Cuando las figuras delictivas son empleadas como smbolos jurdicos en una figura delictiva es necesario realizar una verdadera reconstruccin de la o las figuras delictivas que resultan. En estas ocasiones pueden ocurrir dos situaciones diversas: o bien que se amplen las acciones punibles (como ocurre con frmulas legales como las establecidas en la tentativa y en la participacin) o bien que se castiguen ms o distinto, acciones que ya son punibles. (como acaece con el fin de lucro que permite aplicar una pena de multa no expresamente prevista. C.P. art. 22 bis.). Las primeras se han denominado formas ampliadas de adecuacin tpica
3.2.1.2.- Los smbolos no jurdicos
a.- Los smbolos cientficos. Denominar smbolos cientficos, a aquellos trminos legales que requieran de un cuerpo de conocimientos cientficos para especificarlos, y muy en especial para determinar los casos de su aplicacin o denotacin. Como puede advertirse el inters de esta definicin
33 de smbolo cientfico, como la anterior de smbolo jurdico pretende informar en qu lugares se definen o especifican los significados de las palabras empleadas por las figuras delictivas.
Tal el caso, por ejemplo, de la palabra muerte tcita en el verbo matar.
O de las expresiones medios hipnticos o narcticos que quedan comprendidos en el concepto de violencia definido en el art. 78 del C.P.
Por cierto, no es una empresa sencilla determinar cundo un cuerpo de conocimientos es cientfico, pues tambin la palabra ciencia es ambigua, y ha dado lugar a ms de una definicin y ms de una controversia al tratar de explicitarla. Por otra parte, puede ocurrir que en un campo de conocimientos cientficos pueda existir ms de una teora sobre un determinado problema, o ms de un mtodo sobre cmo abordarlo; y estas discrepancias, pueden dar lugar a nuevas dificultades para determinar el significado de un smbolo cientfico.
b.- Los smbolos valorativos. Si las categoras introducidas de smbolo jurdico y smbolo cientfico posean, como inters primordial, examinar los textos y conocimientos que quedan comprometidos en los procesos de determinacin del significado de las palabras empleadas en las figuras delictivas, la nocin de smbolo valorativo posee un inters diverso.
Este concepto se introduce para aludir a aquellos smbolos en los cuales el intrprete o lector debe efectuar un proceso de valoracin (enunciar una regla de valor) para determinar su significado.
Tomemos, por ejemplo, expresiones como imprudencia o negligencia que aparecen en ms de un artculo del C.P., y quedan asociadas
34 a las denominadas figuras delictivas culposas, tambin llamados delitos culposos, como vimos.
Estas palabras requieren la explicitacin de un criterio de prudencia o diligencia por parte del lector a partir del cual verificar la imprudencia o la negligencia.
Pero conviene detenerse an ms en esta dificultad. Si analizamos la expresiones imprudencia y negligencia, fcilmente podremos predicar de ellas su vaguedad, y muy especialmente su vaguedad potencial que se ha evidenciado con las grandes innovaciones tecnolgicas.
Pues bien, en estos supuestos de vaguedad de las palabras, o de textura abierta, el lector o intrprete debe tomar para resolverlos una decisin que incluya o excluya de la zona de penumbra los casos problemticos. Decisin que requiere una fundamentacin, una valoracin.
Ahora bien, toda palabra puede ser potencialmente vaga, de manera que todo smbolo es potencialmente valorativo, pues en estos casos de vaguedad o vaguedad potencial, se requerir alguna suerte de decisin fundada valorativamente para determinar su significacin.
Esta clasificacin de los smbolos no puede ser estudiada como si se tratase de una tipologa excluyente, de modo que si un smbolo es jurdico, entonces no es normativo o cientfico. Por el contrario, son criterios independientes entre s, de manera que podremos encontrarnos con smbolos que sean a la vez jurdicos, normativos y cientficos. Tal el caso, por ejemplo, del alcance de la palabra imprudencia o negligencia en los supuestos de mala praxis mdica.
35 3.2.2.- Las denotaciones
El significado de las palabras empleadas en las figuras delictivas puede ser analizado a partir de casos o conjuntos de casos en que esa palabra claramente se aplique, en los que sin lugar a duda no se aplique y en un tercer conjunto en los que su aplicacin sea dudosa. Los casos claros de aplicacin o de no aplicacin suelen ser frecuentes y en la doctrina penal empleados como ejemplo o paradigma. Sin embargo, son los casos que integran la zona de penumbra de un trmino los que han motivado ms los esfuerzos doctrinarios. En estos casos no es posible informar el significado de un trmino sin decidir si se incluir o no.
Muchas veces, estos conjuntos de casos cuya denotacin es problemtica se imaginan a partir de una figura delictiva dada. De este modo, se han considerado casos problema del robo con armas el empleo de armas de juguete, rotas o descargadas. En otras oportunidades se construyen con un grado de abstraccin ms elevado. He aqu un catalogo de casos de denotacin problemtica de este segundo tipo que se plantean en la llamada Teora del Delito, y que deben relacionarse con las acciones y los sujetos de las distintas figuras delictivas para verificar su utilidad. Cuando se enfrentan casos problemticos, que conforman una zona imprecisa, gris, de aplicacin de una palabra, suele recurrirse a definiciones para zanjar la disputa y resolver el problema, y tambin, como veremos ms adelante a la identificacin del bien jurdico protegido, con idntico propsito. Estas definiciones no son legales, son verdaderas estipulaciones del intrprete, para resolver un caso en el que las palabras de la ley se muestran imprecisas.
Veamos ahora un catlogo ordenado de casos que han suscitado dificultades y el modo como se han enfrentado en la Teora Jurdica.
36 LA ACCIN. Denotacin problemtica.
TIPO DE PROBLEMA CATEGORAS ASOCIADAS.
1. La afectacin del uso instrumental del cuerpo por variadas razones
Faz negativa de la accin
2. Las concausas que interfieren en la produccin de un resultado relevante para una figura delictiva
Teoras de la causalidad
3. El uso instrumental de otro sujeto.
3.1. inimputable. 3.2. inculpable. 3.3. punible.
Autora mediata.
La instigacin
4. La incidencia de omisiones en la produccin de resultados tpicos
El delito de comisin por omisin
5. La extensin e identidad de la accin
Concurso Real Concurso Ideal Delito Continuado Delito Permanente
6. La intencionalidad de las acciones
Teora de la culpabilidad Categoras de dolo Categoras de culpa
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Otros casos de denotacin problemtica se han estudiado en la Parte Especial a propsito de trminos empleados en las figuras delictivas y se han esbozado diversas teoras para resolverlos, como las sealadas para resolver cuando se consuma el hurto.
3.3- El anlisis pragmtico.
Una nueva dificultad para examinar los significados de las palabras empleadas en las figuras delictivas radica en la determinacin de un lugar relevante a partir del cual determinar el significado.
Recuerdo con fruicin una hermosa pelcula de Woody Allen: Rob, huy y lo pescaron. En ella, el personaje central haba, con cuidado extremo, tallado un revlver en jabn, que una inoportuna lluvia puso al desnudo. Imaginemos ahora, que con ese revlver, u otro anlogo, se intenta o consuma un robo. Se tratara de un robo con armas? Si dejamos la sonrisa de lado, y repasamos los repertorios de jurisprudencia habremos de constatar que han existido una serie de casos problemas respecto del robo con armas. El empleo de un arma de juguete, la utilizacin de un arma rota, o descargada, son casos que se han mostrado problemticos. Y tanto la doctrina, como la jurisprudencia han debatido sobre ellos.
Uno de los problemas planteados para resolver este interrogante, ms all de las definiciones y clasificaciones de las armas, ha sido el siguiente: qu lugar habremos de tener en cuenta para juzgar si un robo ha sido perpetrado con armas?
Consideraremos el lugar de la vctima engaada por un arma de juguete?, el del delincuente que saba que no lo era?, el de un tercero imparcial?
38
Pues bien, en estos casos la determinacin del significado evidencia que es menester adoptar una decisin respecto del lugar a partir del cual lo har.
En muchas ocasiones, los textos legales permiten especificar con claridad estos lugares de lectura o interpretacin. As, por ejemplo, si una figura delictiva, como el parricidio -art.80 inc. 1 del C.P.-, requiere que el sujeto punible sepa que mata a su ascendiente, pareciese claro que ese conocimiento debe ser analizado y determinado a partir del propio sujeto punible. Sin embargo, si la palabra empleada es negligencia, cul es el lugar relevante de lectura?.
4.- Los anlisis no semiticos
4.1. El anlisis valorativo.
Un anlisis muy relevante de las figuras delictivas y directamente vinculado a las formas de su interpretacin es el que podramos denominar VALORATIVO.
En este tipo de anlisis la pregunta rectora es: qu protege o tutela una figura delictiva?
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Las respuestas que se den a estos interrogantes estn estrechamente ligadas al fundamento de la incriminacin, pero tambin a la resolucin de casos en que su aplicacin, su extensin o denotacin se ha convertido en un problema.
Este tipo de anlisis ha sido llevado adelante con la nocin de bien jurdico, aunque no ha sido el uso nico para el cual se ha empleado este concepto.
El concepto bien jurdico se ha utilizado con diversos propsitos. Por un lado se introdujo como una modo de limitar el poder punitivo del Estado, de manera de posibilitar que slo se pudiesen conminar con pena aquellos actos que lesionasen o pusiesen en peligro bienes jurdicos. Esta intencin se encuentra, por ejemplo, en el art. 19 de la Constitucin Nacional en tanto prescribe que Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados Una regla constitucional que se ha empleado para descalificar ciertas figuras delictivas como la tenencia de estupefacientes para uso personal.
Contemporeamente, en cambio, se ha acentuado un uso inverso de este concepto, de modo que el bien jurdico ha pasado a ser la justificacin de la extensin del poder punitivo del estado con nuevas figuras delictivas o con incremento de las escalas penales.
Bien Jurdico se emplea por otra parte, para especificar el sentido y el alcance del concepto de mal un trmino con el que se caracteriza al estado de necesidad en el art. 34 inc. 3 del C.P.
40 Tambin el concepto de bien jurdico se ha empleado para determinar e individualizar a las personas que sean damnificadas en por un delito. Damnificado, se dice, es el titular del bien jurdico protegido por una figura delictiva.
El bien jurdico se usa, de manera argumental, para la resolucin de problemas de aplicacin de una figura delictiva. Sea porque se debe decidir el alcance de algn trmino, o porque se trata de ciertos casos lmite por la levedad de la infraccin u otras caractersticas.
Veamos ahora las dificultades que se suscitan para identificar a un bien jurdico y los modos como se ha empleado esta nocin de manera argumental.
La identificacin de los bienes jurdicos.
Los bienes jurdicos se pueden rastrear en las motivaciones o fundamentos que han dado los creadores de una figura delictiva. Mediante este procedimiento se recurre a fuentes externas a la figura para identificar los bienes. Tal el caso de los fundamentos y exposicin de motivos de un Proyecto de Ley, los antecedentes con que se ha justificado su redaccin, los debates Parlamentarios que suscit, y las opiniones que pueda haber esgrimido el Poder Ejecutivo para observarla o no. La apelacin a estas fuentes de individualizacin de los bienes jurdicos puede presentar dificultades. Sea por parquedad de las razones que se invocan, por la poca consistencia de las diversas opiniones con que se acuerda sancionar un delito determinado.
Otro mtodo para individualizar un bien jurdico es partir del texto legal que lo tutela e inferirlo sobre esa base. Exploremos ms este procedimiento y sus vicisitudes.
41 El Cdigo Penal se encuentra organizado en el segundo de sus Libros, en ttulos que agrupan familias de delitos. Estos ttulos identifican, en forma global, bienes jurdicos. La Vida, el honor, la integridad sexual, la propiedad. Pero esto ttulos son apenas indicaciones ya que dentro de cada uno de ellos existen gran variedad de figuras delictivas, agrupadas, a su vez, bajo nombres que involucran clases de ellas. Un ejemplo permitir mostrar estas afirmaciones. Los delitos contra la propiedad agrupan hurtos, robo, extorsin, estafas y defraudaciones, quebrados y deudores punibles, usurpacin, daos. Poseen todos estos delitos un idntico bien jurdico? No parece. Por otro lado existe una gama muy variedad de robos, incluidos los robos simples que pueden variar segn se emplee fuerza en las cosas o violencia en las personas. Puede sealar que el robo con fuerza en las cosas protege exactamente el mismo bien jurdico que aquel que exige violencia en las personas? No. Otro problema se suscita cuando un mismo texto legal permite inferir diversos bienes jurdicos, lo que ocurre, en general en el caso de las figuras complejas, en las que se incriminar diversas acciones del sujeto punible. Tambin en estos supuestos la identificacin del bien jurdico protegido se complica. Si no se trata de bienes jurdicos contradictorios es posible concluir que exista ms de un bien jurdico tutelado. De lo contrario el problema es ms difcil de resolver. Mostrar los usos argumentales de la nocin de bien jurdico ilustrar estas dificultades. Algunos ejemplos histricos servirn. La palabra arma y su significado en el robo La palabra arma suscit no pocas dificultades en el robo con armas en la redaccin del C.P. de 1922. Muchos casos fueron dudosos cuando en el hecho se emplearon armas de juguete, de utilera, rotas, o descargadas. Y estos supuestos se resolvieron de manera distinta. La identificacin del bien jurdico tuvo un papel protagnico en la disputa. Los que negaron la posibilidad de considerar estos casos como robos armados sostuvieron que el bien jurdico
42 que se protega no era otro que el peligro que, en forma efectiva, corra la vctima. Los que se opusieron a esta opinin indicaron que, en realidad, era el temor de la vctima el bien que se tutelaba. En estos casos un mismo texto legal permiti la identificacin de bienes jurdicos distintos que limitaron o ampliaron los casos que el texto denotaba. Y esta es una suerte de situacin paradojal. Porque el bien jurdico se infiere a partir del texto de la ley, pero a su vez incide en la determinacin de su significado. El bien jurdico se ha empleado, de modo argumental, con otras motivaciones. De este modo si una persona no posea el bien jurdico que se protega, entonces, pese a que la accin desplegada por el sujeto punible fuese alcanzada por una figura delictiva determinada, se desechaba tal posibilidad. Fue la violacin, cuando era considerada parte de los delitos contra la honestidad, la que fue escenario de estas argumentaciones. El caso problemtico fue el de la mujer que ejerca la prostitucin y haba sido violada. Para algunos intrpretes la ausencia de honestidad en la mujer violada, haca imposible la violacin misma. Otros en cambio dijeron que la violacin protega no la honestidad, sino la libertad sexual. Y que por lo tanto era posible violar una persona que ejerca la prostitucin.
La honestidad de la prostituta
Pues bien, quienes afirman que el sitio relevante para determinar qu es un arma en el robo con armas es el lugar de la vctima; sealan que el bien jurdico protegido en este caso es el mayor temor corrido por la vctima, y los que se inclinan por una sitio de objetividad mayor, postulan que el bien jurdico protegido es el peligro efectivamente corrido por la vctima, y no simplemente su temor. Un caso lmite lo plantean aquellos supuestos en que la accin desplegada est denotada por una figura delictiva, pero ha lesionado de un modo insignificante el bien jurdico que se protege. La cuestin se ha debatido bajo el ttulo de la Insignificancia.
43 La insignificancia no posee regulacin especfica en la legislacin penal nacional. Aunque el grado de lesin de un bien jurdico es relevante diversos modos. El art. 1 de la ley 25.874 lo muestra:
Las figuras delictivas han sido clasificadas por el grado de afectacin de los bienes jurdicos tutelados en figuras delictivas de dao, de peligro concreto y de peligro abstracto. En las figuras delictivas de dao el bien jurdico protegido sufre una afectacin directa (tal el caso del homicidio). En las de peligro concreto dicho bien corre un riesgo cierto (por ejemplo las incluidas en el artculo 200 del C.P.), y en las que se llaman de peligro abstracto el peligro corrido es meramente potencial(es el caso de las figuras de tenencia de armas previstas por el artculo 189 bis del C.P.).
4.2.- El anlisis consecuencial. Un ltimo tipo de anlisis de las figuras delictivas se puede denominar consecuencial, y pretende exhibir las relaciones de las figuras delictivas con la administracin de las consecuencias jurdicas.
No existe un nico tipo de relaciones de las figuras delictivas ni de consecuencias jurdicas, de modo que intentar construir un inventario posible de las mismas.
Habr de discriminarlas en consecuencias relacionadas con:
la legalidad aplicable,
la aplicabilidad de figuras delictivas ampliadas,
la imputabilidad de los sujetos punibles,
la justificacin,
44
la inculpabilidad
las excusas absolutorias
la accin, los modos de su ejercicio y extincin
la pena
su individualizacin,
su condicionalidad,
los modos de su cumplimiento,
las medidas de seguridad, y
el juicio y sus vicisitudes.
4.2.1.- Figuras delictivas y legalidad
Comenzaremos por la legalidad aplicable.
Las mutaciones que se registran en las figuras delictivas y las escalas penales asociadas a las mismas, constituyen uno de los parmetros que deben tenerse en cuenta para juzgar la mayor o menor benignidad de una ley (criterio rector para regular la legalidad en funcin del tiempo, C.P. art. 2). No son, sin duda, los nicos parmetros, pero son de especial relevancia y frecuencia, mxime en tiempos de aceleracin en los cambios normativos.
45 Tal es lo que ocurre con el artculo 1 del C:P. que reglamenta la aplicabilidad de la ley penal en relacin al espacio. De este modo, las figuras delictivas son decisivas al momento de determinar el lugar de comisin de un delito.
4.2.2.- Figuras delictivas y formas ampliadas
Tambin las figuras delictivas estn asociadas a los mecanismos previstos en la Parte General para extenderlas, a saber, la tentativa y la participacin.
En efecto, la tentativa, que requiere la intencin de cometer un delito determinado, no es compatible con aquellas figuras delictivas que no requieran semejante intencin, como lo son las figuras culposas. Por otro lado, las figuras delictivas pueden cooperar con la especificacin del significado de la expresin comience su ejecucin usada en la frmula del art. 42 del C.P., y en la frase Si el delito fuere imposible, mentada en el art. 44 del C.P.
De este modo, es posible discriminar las figuras delictivas de acuerdo a su compatibilidad o incompatibilidad con la tentativa. De modo que, la figura del homicidio simple es compatible con la tentativa, pero no las del homicidio culposo.
4.2.3.- Figuras delictivas y justificantes. Las figuras delictivas., como tambin lo insinu, poseen relevancia para asignar significado a mltiples expresiones utilizadas en las denominadas causas de justificacin, eximentes de pena que en el lenguaje dogmtico excluyen la antijuridicidad. Asignan significado a expresiones tales como mal, mal mayor, agresin ilegtima, obediencia debida.
4.2.4.- Figuras delictivas e imputabilidad. Por otra parte, inciden de diversa manera al considerar la imputabilidad de un sujeto punible.
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Slo ciertas figuras delictivas van a ser imputables a menores que posean entre 16 y 18 aos de edad, ya que no lo sern las reprimidas con penas inferiores a dos aos de penas privativa de libertad, o castigadas con multa e inhabilitacin segn el art. 1 de la ley 22.278..
Permiten por otra parte, asignar significado a expresiones empleadas en otras causales de inimputabilidad tales como: momento del hecho, o criminalidad del acto. - -.
4.2.5.- Figuras delictivas y culpabilidad. De manera anloga, se relacionan de modo directo con lo que se denominan causales de inculpabilidad, ya que son un horizonte de referencia semntica para trminos como error, ignorancia de hecho, mal en la llamada vis compulsiva, las amenazas.
Adems son las figuras delictivas las que determinan las formas de culpabilidad. Y as pueden individualizarse figuras dolosas o culposas. Y en relacin con las primeras discernir las preterintencionales.
Otro conjunto de relaciones relevantes de las figuras delictivas, puede ser asociada a las condiciones de punibilidad que no se relacionan con actos tpicos de los sujetos punibles, o con justificantes, (motivos de inimputabilidad, o inculpabilidad.),y son las condiciones de punibilidad asociadas al juicio y su viabilidad, y a las llamadas excusas absolutorias.
4.2.6.- Figuras delictivas y las acciones penales. Comenzar por la relacin que existe entre las figuras delictivas y las acciones penales, su viabilidad y ejercicio.
El catlogo de los diferentes modos de ejercer las acciones penales est directamente vinculado a las figuras delictivas. El Cdigo Penal lo
47 prev expresamente en los arts. 71, 72, y 73. En ellos, se determina cules son de accin pblica, cules de stas dependen de instancia privada, y cules son de accin privada.
Esta relacin directa entre las figuras delictivas y las acciones privadas queda asociada a los modos de extincin de las acciones, pues las acciones privadas poseen formas de extincin diversas de las pblicas a saber, la renuncia -C.P., art. 59-. De este modo, slo cierta clase de figuras delictivas - las de accin privada- ser compatible con la renuncia como modo de extincin de la accin. Y las restantes, en cambio no lo sern.
Asimismo las figuras delictivas son decisivas al momento de analizar la extincin de la accin penal por el cumplimiento de las condiciones del juicio a prueba, ya que slo ciertas figuras permiten suspender el juicio a prueba. A saber, aquellas respecto de las cuales proceda la condena de ejecucin condicional, y no sean castigadas con pena de inhabilitacin -CP art. 76 bis o prisin o reclusin superior a tres aos.-. Y la condena de ejecucin condicional slo procede cuando la figura delictiva permite la aplicacin de una pena de prisin inferior a tres aos -C.P., art. 26-, de modo que las figuras delictivas cuyo mnimo supere ese tope, son incompatibles con la ejecucin condicional de la pena, y por ende, con la suspensin del juicio a prueba.
Las figuras delictivas condicionan relativamente los plazos de prescripcin de la accin penal, otro modo en que se extinguen las acciones. En efecto, en principio los plazos de la prescripcin de las acciones estn asociados a la pena aplicable CP art. 62 - y la pena aplicable est asociada directamente a las figuras delictivas.
Por otra parte, las figuras delictivas quedan inexorablemente vinculadas a la extincin de la accin penal por el cumplimiento de las condiciones de la suspensin del juicio a prueba, ya que este modo de extincin procede slo si procede la condena de ejecucin condicional. Y como
48 se demostrar ms adelante, la condena de ejecucin condicional est directamente asociada a las figuras delictivas.
4.2.7.- Figuras delictivas y pena. Ms all de este vnculo entre las figuras delictivas y las acciones, es necesario explorar las relaciones entre aqullas y la regulacin de la pena. Para analizar las disposiciones sobre la regulacin de la pena propongo hacerlo en base a las formas de individualizacin de la pena, la forma de su ejecucin, las modalidades del cumplimiento y por ltimo su extincin.
a. Individualizacin legal y judicial de la pena. Las figuras delictivas estn, como expuse, directamente asociadas a la individualizacin legal y judicial de la pena.
A ellas se refieren, en efecto, las escalas penales aplicables que constituyen el marco legal dentro del cual se individualizar luego judicialmente la pena. Cada una de las figuras delictivas funciona como condicin necesaria de una escala penal aplicable.
Pero, adems, las figuras delictivas pueden ser vinculadas a la posibilidad de aplicar en forma conjunta la pena de inhabilitacin absoluta accesoria, as como otras accesorias legales de ndole civil, todas reguladas en el art. 12 del C.P.
Todas estas accesorias se aplican slo si la pena impuesta supera los tres aos de prisin o reclusin. Por lo tanto, aquellas figuras delictivas slo asociadas a penas de multa o inhabilitacin, o aquellas cuyo mximo de reclusin o prisin no supere los tres aos, son incompatibles con estas penas accesorias. En cambio aquellas figuras delictivas cuyo mnimo de prisin o reclusin supere los tres aos necesariamente imponen la articulacin de las mismas. Y las restantes, es decir aquellas cuyo mximo supere los tres aos, pero no el mnimo pueden o no -conforme con la individualizacin judicial
49 que se efecte de la pena- dar lugar a la aplicacin conjunta de estas consecuencias jurdicas.
Por otra parte, quedan tambin asociadas o relacionadas con la caracterizacin de la reincidencia cuyas funciones son mltiples en la regulacin de la pena. En efecto, las reincidencia supone que se comete un nuevo delito sancionado con pena privativa de libertad cuando ha mediado otro delito castigado con igual especie de pena que se haya cumplido total o parcialmente -C.P., art. 50-. Por lo tanto, hallaremos figuras delictivas absolutamente incompatibles con la reincidencia, a saber aquellas que queden asociadas a penas no privativas de libertad. En cambio, habr figuras delictivas que sean compatibles con la reincidencia en tanto sean condiciones necesarias para la aplicacin de penas privativas de libertad. Por otra parte, aquellas figuras delictivas que sean consideradas delitos polticos tambin sern incompatibles con la reincidencia, pues este tipo de delito, no puede dar lugar a la misma (C.P. art. 50).
Esta asociacin de las figuras delictivas con la reincidencia se vincula con aquellas instituciones que la toman en cuenta a saber: la individualizacin judicial de la pena, - C.P., arts. 40 y 41-, la libertad condicional - C.P., art. 14-, y la plurireincidencia regulada en el art. 52 del C.P. Es claro que una figura delictiva incompatible con la reincidencia no podr incidir por ello en todas estas instituciones.
b. Cmputo. La forma de computar la prisin preventiva puede, asimismo asociarse a las figuras delictivas, ya que aquellas que posean la pena de reclusin como alternativa, potencialmente poseen un cmputo ms desfavorable, y las que slo sean sancionadas con inhabilitacin o multa uno ms favorable que el de la prisin segn el art. 24 del C.P.
c. Modos de ejecucin. Tambin los modos de ejecucin de las penas quedan asociados a las figuras delictivas.
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Comencemos con la posibilidad de que una pena pueda ser o no ejecutada en forma condicional. Pues bien la ejecucin condicional de la pena est vedada para las penas de reclusin, multa e inhabilitacin, de manera que aquellas figuras delictivas que slo sean condicin de aplicacin de estas especies penales seran absolutamente incompatibles con una condena de ejecucin condicional. Y tambin lo seran aquellas figuras delictivas que estn asociadas a la aplicacin de una pena de prisin superior a los tres aos, ya que la condena condicional slo procede para la prisin cuando no exceda de tal monto.
En todos los dems casos, es decir cuando una figura delictiva sea condicin necesaria de una escala penal que prevea una pena de prisin inferior a tres aos, ser una figura delictiva compatible con la condena de ejecucin condicional.
En la forma de ejecucin de las penas privativas de libertad nuevamente las figuras delictivas cobran un valor singular.
La pena de prisin puede ser cumplida en el domicilio del condenado en dos supuestos. Uno previsto en el art. 10 del C.P y el restante cumplimiento regulado en el Cdigo Penal, la ejecucin domiciliaria de la prisin es procedente cuando sta sea inferior a seis meses. Pues bien, las figuras delictivas que posean un mnimo superior, o penas de reclusin exclusivamente, no pueden ser compatibles con esta forma de ejecucin de la prisin.
Las penas privativas de libertad, por otro lado, pueden ser - segn el art. 35 de la ley que regula su ejecucin, la 24.660- ejecutadas en prisin discontinua o semidetencin -es decir prisin diurna y nocturna-. La
51 procedencia de estas formas ms atenuadas de cumplimiento de la ejecucin de la pena est vinculada a las figuras delictivas.
He aqu cundo procede:
Ley 24.660, art. 35.- El juez de ejecucin o juez competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y semidetencin, cuando:
a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el artculo 10 del Cdigo Penal;
b) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el artculo 33 de esta ley en el caso de condenado mayor de 70 aos;
c) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto en el artculo 21, prrafo segundo del Cdigo Penal;
d) Se revocare la condenacin condicional prevista en el artculo 26 del Cdigo Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artculo 27 bis del Cdigo Penal;
e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artculo 15 del Cdigo Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligacin de residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.
Como puede advertirse, las figuras delictivas que sean compatibles con la ejecucin condicional de pena o con la ejecucin domiciliaria del C.P. y las sancionadas con multa, son claramente compatibles
52 con este beneficio. Las restantes tambin lo son, pero bajo situaciones excepcionales. Si se avanza en las etapas de la ejecucin penal, la regulacin de la libertad condicional nuevamente exhibe otra relacin posible con las figuras delictivas, ya que los plazos para otorgarla varan segn la especie y monto de pena.
As, si la pena es de prisin inferior a tres aos debe haber transcurrido 8 meses de prisin, y si es de reclusin un ao. Se trata de trminos que constituyen una excepcin para estas penas temporales (que en general es de dos tercios de su cumplimiento). Por lo tanto, si una figura delictiva posee un mnimo que supere estos montos de tres aos de prisin o de reclusin, no es compatible con estos trminos disminuidos para obtener la libertad condicional. De anloga forma, las figuras delictivas que sean condicin necesaria de penas de prisin o reclusin perpetua, poseen un trmino particular para la procedencia de la libertad condicional: 20 aos.
Por otra parte la libertad condicional est vedada a los reincidentes, de manera que las figuras delictivas que sean incompatibles con este instituto, tampoco sern idneas para posibilitar la obtencin de la libertad condicional.
Finalmente, tambin los mecanismos de extincin de la pena estn relacionados con las figuras delictivas, pues las figuras delictivas que posean accin privada tienen un singular mecanismo de extincin de las penas, a saber: el perdn del ofendido. -C.P. art. 68-. Y las que posibilitan la condena de ejecucin condicional, permiten que cumplidas las condiciones en los trminos de la condena, esta se tenga por no pronunciada.
4.2.8.- El Juicio y sus vicisitudes. Ya adelant cmo las figuras delictivas son relevantes con respecto a las acciones penales que se llevan adelante en las investigaciones preparatorias y los juicios.
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Ahora aludir a otras vinculaciones de ndole procesal.
Las figuras delictivas son las que determinan la estructura de los juicios.
As, por ejemplo, los juicios criminales poseen Tribunales Especiales, diversos de los Correccionales. y una forma de administracin de los juicios parcialmente distinta.
Pero la criminalidad o correccionalidad est estrechamente relacionada con el monto de pena aplicable - superior o inferior a tres aos- y por ende ,con la escala de la figura delictiva.
De este modo, las figuras delictivas que posean mximos no superiores a tres aos de prisin o reclusin sern necesariamente correccionales y aquellas cuyo mnimo supere ese tope sern necesariamente criminales.
Por otra parte, las figuras delictivas estn directamente vinculadas a la regulacin de las acciones penales. Y las acciones penales quedan inexorablemente asociadas a la estructura del proceso y sus partes o intervinientes. De este modo, las acciones privadas suponen una parte privada acusadora, y en ocasiones singulares modos de extincin de la accin. Y el que la accin sea o no privada, depende de la figura delictiva de que se trate.
Tambin estn las figuras delictivas asociadas a ciertas formas abreviadas del juicio, como el denominado juicio abreviado que permite la supresin del juicio en su fase oral, si la pena imponible no supera los ocho aos de prisin - Cdigo Procesal Penal de la Pcia. de Buenos Aires, art. 395-. De esta manera, las figuras delictivas que posean mnimos que sean mayores a ocho aos son absolutamente incompatibles con el juicio abreviado.
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No menos importantes son las asociaciones entre las figuras delictivas y las medidas denominadas cautelares que se adoptan durante la Investigacin Preparatoria o el Juicio.
En efecto, la detencin y la prisin preventiva, que restringen la libertad ambulatoria del imputado para someterlo al proceso, dependen en muchas ocasiones de la posibilidad de aplicar una pena restrictiva de la libertad de efectivo cumplimiento, que como vimos est asociada al monto penal, y ste a la escala penal aplicable. En ocasiones se condiciona la detencin a la existencia de una pena promedio entre el mnimo y el mximo de la escala que depende por cierto de la figura delictiva.
Tambin la excarcelacin, una manera que importa el cese de la prisin preventiva, depende en muchos casos de institutos profundamente relacionados con las figuras delictivas como la condena condicional, la libertad condicional, el agotamiento de la pena solicitada por el Fiscal, etc.
Otras medidas de proteccin a la vctima tambin se pueden relacionar con las figuras delictivas o con familias de figuras delictivas como las medidas previstas para la violencia familiar (la exclusin del hogar, prevista en el art. 83 ltimo prr. del C.P.P. ); o para el caso ocultamiento de hijo al padre no conviviente (el restablecimiento inmediato de las visitas, segn lo establece la ley 24.270); o para los supuestos de usurpacin (la restitucin del inmueble usurpado).
5. Las figuras delictivas y los casos reales. Las figuras delictivas se encuentran estrechamente relacionadas con el proceso de construccin de un caso real, y con la resolucin de este
Se vinculan con tpicos decisivos al momento de analizar la legalidad con que ese caso es producido y fallado,. Una legalidad que puede
55 mutar con el transcurso del tiempo y de las vicisitudes del proceso constructivo del caso. Vale decir, con la legalidad de fondo y forma, las disposiciones sobre la punibilidad y sus condiciones; pero tambin con las reglas de la investigacin, los juicios, la prueba, las decisiones y las impugnaciones. Adems con los procesos de alteracin de las sentencias firmes a travs de las acciones o recursos de revisin por aplicacin de leyes ms benignas.
Y por otro lado, conjuntos de figuras delictivas son el horizonte del ofrecimiento y produccin de la prueba, y tambin el de la calificacin legal de los hechos tenidos por probados.